CONTRATO DE FIDUCIA

I. DEFINICIÓN

Es el contrato por excelencia para los financistas con imaginación, los creativos. Consiste en un acuerdo por medio del cual una persona natural o jurídica llamada CONSTITUYENTE O FIDEICOMITENTE entrega a una entidad FIDUCIARIA, uno o más bienes concretos despojándose o no de la propiedad de los mismos, con el objeto de cumplir una determinada finalidad en provecho del constituyente o de un tercero a quien expresamente éste determine. Cuando el cliente no se desprende de la propiedad se llama encargo fiduciario.

La entidad fiduciaria se compromete a realizar su mejor esfuerzo para conseguir el objetivo señalado por su cliente, administrando los bienes recibidos para tal efecto. Es un contrato de medio y no de resultado. Constituye un híbrido entre la banca tradicional y la banca de inversión. 

En Colombia adquirió identidad apenas en 1990, pero en los países  desarrollados ha alcanzado gran auge. Se trata de una figura muy antigua que data desde la época de la antigua Roma.

II. CARACTERÍSTICAS

1. CONFIANZAExige un conocimiento mutuo porque es de doble vía, tanto del cliente (constituyente) a la entidad fiduciaria, como de ésta a él. Como el público no tiene suficientes elementos para creer en una entidad así porque sí en Colombia, por legislación son instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, regidas por el Decreto 663 de 1993.

2. UNA FINALIDAD PARA CUMPLIRDebe quedar claramente establecida para evitar posibles abusos.

3. UN GESTOR PROFESIONALEntidad especializada debidamente autorizada.

4. SEPARACIÓN ABSOLUTA DE BIENESTanto del patrimonio de la fiduciaria como el de todos los clientes con contabilidades individuales para cada uno.

5. CONSTITUCIÓN DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMOEs inembargable  y denominado fideicomiso. Se constituye uno por cada cliente con los bienes que entregue según el contrato. El bien sale del patrimonio del constituyente y no ingresa al de la fiduciaria sino que pasa a ser independiente.

6. TEMPORALIDADLa entidad fiduciaria nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes recibidos en fiducia; al terminar el contrato los devuelve al constituyente,  a quien éste indique.

7. ELASTICIDADPermite realizar todas las finalidades lícitas que las necesidades o a imaginación que los clientes determinen para  el objetivo que se proponen.

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FIDUCIA EN COLOMBIA

En Colombia se presentan cuatro claras manifestaciones distintas de instituciones fiduciarias.

En derecho civil la propiedad fiduciaria como una forma limitada de propiedad en virtud de la cual una persona adquiere unos bienes con el encargo de transferírselos a un tercero ante el cumplimiento de una condición.

Los albaceas fiduciarios que constituyen la manifestación más clara de los llamados por la doctrina negocios fiduciarios puros, entendiéndose por ellos aquellos en los cuales la posibilidad de abuso es prácticamente total porque no existen cortapisas ni restricciones legales, por lo que el encargo se desarrolla basado, integralmente, en la confianza puesta en el agente fiduciario, como ocurre en este caso.

Con la Ley 45 de 1923 se previeron las secciones fiduciarias de los bancos y se les otorgó funciones para realizar encargos de confianza, pero no se dio una definición que permitiera tener un concepto sobre el alcance de estas disposiciones que resultaban confusas.

La última manifestación aparece en el Código de Comercio Colombiano de 1972, que consagró por primera vez la fiducia mercantil como negocio jurídico con una clara influencia de la legislación mexicana.

En su nueva etapa, a partir de 1990, ante el acelerado desarrollo, la profundización y por su versatilidad y capacidad de responder y acomodarse a las necesidades y expectativas de los clientes, la fiducia es un traje a la medida, que tradicionalmente se clasifica en tres grandes grupos:

1. Fiducia de inversión2.Fiducia inmobiliaria3.Fiducia de administración

PARTES QUE INTERVIENEN

1. El Fideicomitente. Es el cliente de la fiduciaria, también llamado fiduciante o constituyente.

Es aquella persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, que encomienda a la fiduciaria una gestión determinada para el cumplimiento de una finalidad, pudiendo, para ello, entregarle uno o más bienes.

El fideicomitente debe señalar en el contrato que celebre con la fiduciaria, las instrucciones a las cuales ésta debe sujetarse para el adelantamiento de la gestión encomendada. No obstante, a veces, estas instrucciones están determinadas por la misma ley; es el caso de los productos fiduciarios de utilización masiva, como el fondo común ordinario.

En otros casos las instrucciones son sugeridas o fijadas por la fiduciaria en cumplimiento de su función de asesoría al cliente; es el caso de los fondos comunes especiales que diseña internamente la fiduciaria para luego salir a ofrecerlos a sus clientes.

Los derechos especiales que tiene el fideicomitente son:a. Cuando el fideicomitente entrega bienes a la fiduciaria, es decir, cuando le ha entregado bienes en fiducia mercantil, este puede reservarse para sí algunos derechos para ejercerlos directamente. Por ejemplo, si entregó una casa puede reservarse el derecho de uso de la misma.

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b. Revocar en cualquier momento la fiducia, cuando así lo haya previsto en el contrato.c. Solicitar la remoción de la sociedad fiduciaria cuando haya una causa justificada, y nombrar otra sociedad fiduciaria que sustituya a la primera.d. Obtener, al término del negocio fiduciario, la devolución de los bienes que hubiere transferido a la fiduciaria, a menos que en el contrato se hubiere previsto que éstos deben entregarse a otra persona.

Exigir a la fiduciaria que, con la periocidad acordada, que no puede ser superior a seis meses, le rinda cuenta comprobadas de la gestión que ha adelantado en relación con su negocio.

2. El Fiduciario. En Colombia sólo pueden ser fiduciarios las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

Antes de la reforma de 1990, esta actividad estaba a cargo de los bancos a través de secciones fiduciarias, las que fueron desmontadas con la expedición de la ley 45/90 o reforma financiera.

Las sociedades fiduciarias son sociedades de servicios financieros, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Bancaria. Reciben mandatos de confianza, los cuales desarrollan con objeto de cumplir una finalidad específica, siendo, a la vez, asesoras de sus clientes.

Además de los negocios fiduciarios, las sociedades fiduciarias desarrollan otras actividades:· Prestación de servicios de asesoría financiera.· Representación de tenedores de bonos.· Obrar como agentes de transferencia y registro de valores.· Desempeñarse como síndicos o curadores de bienes.· Ser depositarias de sumas consignadas en juzgados.· Emitir bonos por cuenta de patrimonio autónomos constituidos por varias sociedades.· Emitir bonos por cuenta de varias empresas y administrar estas emisiones.· Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, complementarios a los del régimen obligatorio de seguridad social.

Los principales deberes que adquiere una sociedad fiduciaria en relación con sus negocios son:

* No pueden delegar en ninguna otra persona, ni siquiera en otra sociedad fiduciaria, sus deberes u obligaciones, a menos que medie autorización expresa del fideicomitente.

* Realizar en forma diligente la gestión que les haya sido encomendada para la consecución de la finalidad de la fiducia, actuando siempre en beneficio de su cliente.

* Mantener una total separación contable entre sus propios bienes y los que le hayan sido entregados por sus clientes, así como entre los de estos últimos.

* Seguir las instrucciones señaladas por su cliente en el contrato, o previstas en la ley, a menos que se le haya permitido actuar del modo que más conveniente le parezca.

* Proteger y defender los bienes que le hayan sido entregados contra cualquier acto de terceros, de los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente.

* Devolver al fideicomitente los bienes que este le hubiera entregado, o transferirlos a quien corresponda según las instrucciones que hubieran recibido.

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Rendir a sus clientes cuentas comprobadas de su gestión con la periocidad que se acuerde y, en todo caso, por lo menos cada seis meses.

3. El beneficiario. También se denomina fideicomisario . Puede ser el mismo fideicomitente (cliente) o la persona o personas que éste designe. Puede ser sustituido bajo ciertas circunstancias, de acuerdo con lo estipulado en el contrato.

Puede ser cualquier persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, nacional o extranjera, en cuyo provecho se desarrolla la fiducia y se cumple la finalidad perseguida.

La existencia del beneficiario es necesaria en el momento de la celebración del contrato entre el fideicomitente y la fiduciaria, pero deberá ser posible que exista , y existir dentro del término de duración del contrato.

Los principales derechos del beneficiario son:

· Cuando es el mismo fideicomitente, posee todos los derechos que le corresponde a éste.

· Exigir a la fiduciaria el cumplimiento fiel de sus obligaciones, y en el caso de que incumpla, solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios, demostrando que dicha fiduciaria incurrió en culpa leve.

· Oponerse, si la fiduciaria no lo hace, a cualquier embargo o ejecución de los bienes dados en fiducia.

· Solicitar a la Superintendencia Bancaria, por causa justificada, la remoción de la fiduciaria y, si es el caso, el nombramiento de un administrador temporal que la reemplace

III. CLASES DE FIDUCIA A) De inversión:    1. Individual    2. Colectiva, llamadas fondos:        a) Común ordinario        b) Común especial        c) De capital extranjero (país)        d) De pensiones voluntarias        e) Otros (de empleados, mutuos) B) Inmobiliaria:    1. Al costo    2. A precio fijo

C) De administración:    1. En garantía    2. Pública (regulada en Colombia por la Ley 80 de 1993)    3. Otras  A) FIDUCIA DE INVERSIÓN

Cuando un inversionista o fideicomitente entrega a una entidad fiduciaria una suma de dinero para invertir en títulos u otros valores. Pueden ser: 1. INDIVIDUALES

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 En cuyo caso se administran en forma separada de los otros fideicomisos con títulos correspondientes al fideicomitente. 2. COLECTIVASCuando los títulos de los inversionistas no corresponden a ninguna persona en particular. En estos casos también es obligatorio llevar contabilidad por separado para cada inversionista en forma individual

EJEMPLO:Cuando un cliente entrega  a una compañía fiduciaria  unos recursos para que sean invertidos  a través del fondo común ordinario. En este caso se  celebra un contrato  de fiducia mercantil o un encargo fiduciario.

MODALIDADES DE FONDOS a) Fondos Comunes Ordinarios: En este caso los recursos de los fideicomitentes son

invertidos en títulos de renta fija debidamente garantizados por la nación y autorizados por la superintendencia bancaria. Cada fiduciaria  puede tener un fondo  común ordinario.

 b) Fondos Comunes Especiales: Cuando se siguen estrictamente las instrucciones de los inversionistas. La fiduciaria puede hacer sugerencias incluyendo fondos en moneda extranjera con una reglamentación específica.

c) Fondos De Inversiones De Capital Extranjero (Fondo País): Cuando personas naturales o jurídicas extranjeras aportan recursos en moneda extranjera para hacer inversiones en pesos colombianos en el mercado público de valores. d) Fondos De Pensiones Voluntarias: Se rigen  por el régimen de pensiones, Ley 100 de 1993; se forman con aportes de interesados en planes de pensión e invalidez, constituyendo una alternativa adicional  no sustitutiva del  sistema obligatorio. e) Otros: Son casos no expresamente descritos en las modalidades anteriores como los fondos de empleados y los fondos mutuos de inversión.

Como  en cualquier  contrato  de fiducia, cuando se trata de fiducia de inversión la entidad fiduciaria cobra una comisión por la gestión sin garantizar resultados.  B) FIDUCIA INMOBILIARIA Se presenta cuando un inversionista entrega un bien inmueble a una fiduciaria para que ésta lo administre o para que desarrolle un proyecto de construcción y transfiera los inmuebles construidos a los beneficiarios. En estos casos, generalmente, se entrega un lote mediante un contrato de fiducia mercantil pasando a constituir un patrimonio autónomo. Puede ser:

1. AL COSTO

 En este caso el precio depende del valor final del proyecto. Los inversionistas asumen los riesgos inherentes al proyecto.

2. A PRECIO FIJOCuando un promotor, distinto de la entidad fiduciaria, se compromete a vender las unidades terminadas a un precio previamente determinado. Es muy usado en vivienda popular.

EJEMPLO:

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Un cliente entrega un lote  de terreno  y los recursos necesarios para  que la fiduciaria desarrolle  y administre  un proyecto inmobiliario  de acuerdo   a unas  instrucciones señaladas  en el contrato   y enajene  o transfiera, si es el caso, las unidades construidas  a los beneficiarios.

La entrega del lote  a la fiduciaria  se hace mediante un contrato   de fiducia mercantil; el bien sale del  patrimonio del cliente y pasa a conformar otro  autónomo. El proyecto puede efectuarse al costo o  a precio fijo.  C) FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN Se presenta cuando el inversionista (fideicomitente) entrega un bien diferente de dinero a una entidad fiduciaria  con  o sin  transferencia de la propiedad, para que lo administre según una forma prevista en el contrato. Puede ser:

1. FIDUCIA DE GARANTÍA Sustituye más eficientemente la hipoteca, pues ante la demostración del incumplimiento de las obligaciones contraídas por el fideicomitente o un tercero en beneficio de uno o varios acreedores, no se requiere promover ningún juicio para proceder a la venta del inmueble de la forma prevista en el contrato.

Se requiere un avalúo previo del bien y una cifra inferior a éste, previamente acordada al constituir el contrato. En este caso una persona natural o jurídica (deudor) entrega a una fiduciaria uno o varios bienes para garantizar con ellos el cumplimiento de una o varias obligaciones propias o de un tercero.

 EJEMPLO: Una empresa que requiere un préstamo, entrega un edificio a una  entidad fiduciaria para que  en caso de incumplimiento de lo pactado, proceda a vender y cancelar  el saldo de la obligación. 2. FIDUCIA PÚBLICA Cuando el constituyente es una entidad pública debidamente autorizada por la ley, la Asamblea Departamental o el Consejo Municipal según el caso, con estricto cumplimiento de lo dispuesto en el estatuto general de contratación de administración pública. Es un excelente mecanismo para cuando el sector privado contrata obras publicas con el estado, entidad que puede celebrar tres clases de contrato: encargo fiduciario, fiducia pública y fiducia mercantil.  EJEMPLO: Una entidad pública, entrega a una fiduciaria los recursos  destinados  al   desarrollo de un proyecto específico. La entidad  fiduciaria  recibe el dinero y por cuenta  de la entidad pública celebra los contratos  que se  requieran para la ejecución  del contrato, efectúa los pagos   correspondientes  y rinde cuentas. 3. OTRAS FIDUCIASLas que resultan de la creatividad de los inversionistas en el negocio siempre y cuando cumplan estrictamente la reglamentación legal al respecto. Entre otras figuran: administración de empresas en concordato o en liquidación, el manejo de tercerías empresariales, administración de herencias y de bienes de incapaces, manejo de emisión de bonos y papeles comerciales, administración de seguros de vida y fiducia de administración de pagos, entre otros.

OTRAS ACTIVIDADES REALIZADAS POR LAS FIDUCIARIAS· Prestación de servicios de asesoría financiera.· Representación de tenedores de bonos.· Obrar como agentes de transferencia y registro de valores.· Desempeñarse como síndicos o curadores de bienes.

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· Ser depositarias de sumas consignadas en juzgados.· Emitir bonos por cuenta de patrimonio autónomos constituídos por varias sociedades.· Emitir bonos por cuenta de varias empresas y administrar estas emisiones.· Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, complementarios a los del régimen obligatorio de seguridad social.

DEBERES DE LAS FIDUCIARIAS

* No pueden delegar en ninguna otra persona, ni otra sociedad fiduciaria, sus deberes u obligaciones.

* Realizar en forma diligente la gestión que les haya sido encomendada actuando siempre en beneficio de su cliente.

* Mantener una total separación contable entre sus propios bienes y los que le hayan sido entregados por sus clientes.

* Seguir las instrucciones señaladas por su cliente en el contrato, o previstas en la ley, a menos que se le haya permitido actuar del modo que más conveniente le parezca.

* Proteger y defender los bienes que le hayan sido entregados contra cualquier acto de terceros, de los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente.

* Devolver al fideicomitente los bienes que este le hubiera entregado, o transferirlos a quien corresponda según las instrucciones que hubieran recibido.

DIFERENCIA ENTRE EL VALOR EN LIBROS Y EL VALOR POR EL CUAL SE CELEBRA UN CONTRATO DE FIDUCIA EN GARANTÍA, SE DEBE REGISTRAR COMO UNA VALORIZACIÓN Al respecto y teniendo en cuenta que a través del contrato fiduciario mercantil una persona natural o jurídica llamada Fideicomitente, Fiduciante o Constituyente entrega a una entidad fiduciaria uno o más bienes, con el fin de garantizar con ellos o con su producto, el cumplimiento de una o varias obligaciones, en beneficio de uno o varios acreedores, los registros que deben realizarse se detallan a continuación:

• El Plan Único de Cuentas para los comerciantes, dentro del grupo 16- Intangibles- cuenta 1625 -Derechos-, ha destinado la subcuenta 162520- En fideicomiso en Garantía- para el registro de las operaciones correspondientes a bienes entregados en fiducia en garantía.

En la descripción de la cuenta citada, se establece que el registro debe efectuarse por el costo ajustado por inflación, teniendo en cuenta que la entrega del bien en si misma no genera la realización de utilidades para el constituyente o fideicomitente, por lo cual a esta cuenta se trasladará o reclasificará el valor que figure en el rubro inventarios.

También consagra la norma que tales fiducias se deben reconocer en cuentas de orden, en el código 8110 -Bienes y Valores Entregados en Garantía-, por el valor del fideicomiso.

• Adicionalmente como lo dispone el PUC en la subcuenta respectiva, estos derechos se deben ajustar por inflación de conformidad con las normas legales vigentes.

Ahora bien, en cuanto al tratamiento contable que debe darse a la diferencia entre el valor en libros y el valor por el cual se celebra un contrato de fiducia en garantía este Despacho considera que se deben tratar como una valorización utilizando las subcuentas 190515 y 380515 de Valorizaciones y

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Superávit por Valorización -Derechos Fiduciarios-, hasta tanto se actualice el Plan Único de Cuentas y se incluyan las subcuentas para el registro de las valorizaciones de los bienes entregados en fiducia mercantil.

Cuenta de Orden Fiduciaria

El artículo 43 del DR. 2649/93 las define como aquellas que " …. Reflejan los activos, los pasivos, el patrimonio y las operaciones de otros entes que, por virtud de las normas legales o de un contrato, se encuentran bajo la administración del ente económico. "

El artículo 110 del DR. 2649/93 en el numeral 5 dice: " tratándose de cuentas de orden fiduciarias deben observarse los principios de contabilidad generalmente aceptados y lo dispuesto en normas especiales."

En el plan de cuentas no aparecen unas cuentas definidas y separadas para la fiducia; pero sí nos atenemos a lo estipulado en las cuentas 1245 - Derechos fiduciarios - y 1625 - Derechos -, podemos tener claridad sobre el modo de registrarlas; veamos:

1245 - Derechos fiduciarios124505 Fideicomisos de Inversión Moneda Nacional124510 Fideicomisos de Inversión Moneda Extranjera

y adicionalmente en:

1625 Derechos1625 15 En fideicomisos inmobiliarios1625 20 En fideicomisos de Garantía1625 30 En fideicomisos de AdministraciónCon lo anterior concluimos que la fiducia debe registrarse, dependiendo de su calidad, en la cuenta de orden contingente, si la fiducia es de garantía.

81 Derechos contingentes8110 Bienes y valores entregados en garantía

Pero si la fiducia es inmobiliaria o de administración debe registrarse tal y conforme lo dice la dinámica de la cuenta 1625 - Derechos -aunque esta también contiene el fideicomiso en garantía; quien utilice una u otra cuenta tendrá su propio marco conceptual para hacerlo. La dinámica dice:

"…El valor asignado al bien (es) en fideicomiso se revelará en cuentas de orden bajo el código 839520 - Bienes en Fideicomiso. … "

El plan de cuentas para comerciantes no contiene ninguna cuenta en el pasivo para bienes recibidos en Fideicomiso en consideración a que esta operación obedece al sector bancario y en tal sentido no tiene, como podría esperarse, este registro en la cuenta 93 - Acreedores de control -

La Contrapartida

Siempre habrá de manejarse una contrapartida que es la cuenta de orden por contra, y que para la fiducia obedece a la contrapartida de la 81, que es la 84 -; si es que quiero registrar la fiducia de garantía en esta cuenta; para el efecto quedaría así:

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81 Derechos contingentes 84 - Derechos contingentes por contra (cr)8110 Bienes y valores entrega 8410 Bienes y valores entrega dos en garantía dos en garantía811005 Valores mobiliarios 841005 Valores mobiliarios811010 Bienes Muebles 841010 Bienes Muebles811015 Bienes Inmuebles 841015 Bienes Inmuebles811099 Ajustes por Inflación 841099 Ajustes por Inflación

Para la fiducia inmobiliaria o administrativa deberán manejar la cuenta 839520 - Bienes en Fideicomiso-cuya contrapartida será:

83 Deudoras de control 86 Deudoras de control por contra (cr)8395 Otras cuentas deudoras 8695 Otras cuentas deudoras de de control control839520 Bienes y valores en 869520 Bienes y valores en

Fideicomiso Fideicomiso

Ejemplo Ilustrativo

Supongamos que una sociedad le entrega a un banco un terreno en garantía a un préstamo cuyo valor en libros es 100'000.000 pero cuyo valor comercial será $250'000.000; el préstamo es de 180'000.000 y será cancelado en 18 meses.

Supongamos además que la sociedad lo registra por derechos contingentes:

Registro:811015 Cuentas de Orden/ Terreno 250'000.000841015 Cuentas de Orden-contra/Terreno 250'000.000

Explicación: Para registrar el terreno entregado en garantía cuyo valor en libros es $ 100'000.000 y cuyo valor comercial es $250'000.000. El préstamo que avala el terreno es de $180'000.000 pagaderos en 18 meses.

Si la opción es registrar la fiducia en garantía por la cuenta 83 - el registro sería:

839520 Cuenta de Orden - / Terreno 250'000.000869520 Cuenta de orden - contra/ Terreno 250'000.000

Explicación: La misma anterior.

Nota: Siempre habrá de tenerse en cuenta que los bienes que se entreguen en fiducia que son susceptibles de ajustar por inflación, deben ajustarse.

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