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EL CONTRATO DE FIDUCIA Y EL PATRIMONIO AUTONOMO JUAN PABLO CARDENAS MEJIA El Cdigo de Comercio dispone en su artculo 1233 que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio autnomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. De esta manera es fundamental determinar el alcance de este concepto frente a las reglas previstas en el Cdigo de Comercio y en otras disposiciones. Como se podr apreciar a lo largo de este documento, el concepto de patrimonio autnomo constituye una excepcin a la nocin tradicional de patrimonio como atributo de la personalidad. Dicha nocin se distingue del concepto de persona jurdica, a pesar de que en algunos casos el ordenamiento da lugar a confusiones, y tiene grandes consecuencias en tanto permite afectar unos bienes a una finalidad, de tal manera que los activos que se entregan respondan por el pasivo que se contrae por la fiduciaria como titular de tales activos. La titularidad de dicho patrimonio corresponde a la fiduciaria, que tiene un derecho limitado e instrumental sobre dichos bienes en la medida en que slo puede utilizarlos para la finalidad prevista. El hecho de que la fiduciaria sea el titular del patrimonio autnomo implica que siempre que se trate de realizar una actuacin es la fiduciaria la que debe obrar y en tal caso en sentido tcnico no lo hace en nombre o por cuenta del patrimonio, sino como vocero del mismo. Es pertinente anotar en relacin con la expresin vocero que la misma est consagrada por el artculo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 que dispone El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autnomo, celebrar y ejecutar diligentemente todos los actos jurdicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autnomo dentro de los trminos sealados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deber expresar que acta en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autnomo. Sin bien de conformidad con el Diccionario de la Lengua la expresin vocero significa Persona que habla en nombre de otra, o de un grupo, institucin, entidad, etc., llevando su voz y representacin, es claro que como lo ha dicho la jurisprudencia en este caso no existe tcnicamente representacin, se trata simplemente de que la fiduciaria expresa su voluntad para vincular al patrimonio autnomo. Como igualmente se expone, la existencia de un patrimonio autnomo llevara a considerar que las fiducias en garanta son totalmente independientes de los procesos concursales que afecten a los fideicomitentes. Sin embargo, la finalidad del patrimonio autnomo, como mecanismo de garanta, ha llevado al legislador a limitar en tales casos el alcance del concepto de patrimonio autnomo. Igualmente, pesar de que el concepto de patrimonio autnomo implicara que todas las consecuencias patrimoniales deban recaer sobre el patrimonio, las disposiciones tributarias no han aplicado rigurosamente tal principio, pues han

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acudido para efectos de impuesto sobre la renta a un concepto de transparencia tributaria.

Por otra parte, la existencia del patrimonio autnomo y el hecho de que a travs del mismo se pueden desarrollar actividades empresariales en forma anloga a como lo hara una persona jurdica ha llevado al legislador a permitir que los patrimonios autnomos que desarrollan dichas actividades puedan ser sometidos a procesos de insolvencia en forma independiente de quienes lo constituyeron. Finalmente, la nocin de patrimonio autnomo implica que deben atenderse las obligaciones contraidas por la fiduciaria como vocero del mismo con los activos del mismo, por lo cual en caso de terminacin del contrato, habr en principio lugar a un proceso liquidatorio para efectos de pagar los pasivos con los activos. Lo anterior sin perjuicio de la aplicacin de reglas propias de los procesos de insolvencia.

1 El concepto de patrimonio autnomo

1.1 La nocin de patrimonio y el patrimonio autnomo

a

Como es bien conocido, la doctrina clsica estructur la nocin de patrimonio como un atributo de la personalidad, lo cual implicaba que toda persona tiene un patrimonio, slo las personas tienen patrimonio, cada persona tiene un patrimonio y el patrimonio es inseparable de la persona.1 As mismo, la doctrina clsica sealaba que el patrimonio se caracteriza por ser una universalidad jurdica, lo que implica una relacin entre el activo y el pasivo, que se refleja en el principio de que el patrimonio del deudor es prenda general de sus acreedores. As mismo en la concepcin clsica no todo derecho forma parte del patrimonio, sino slo aquellos derechos y obligaciones de contenido pecuniario2.

Dicha concepcin fue objeto de crticas sealando que lo que permita la cohesin de los elementos que componen la universalidad que constituye el patrimonio es la afectacin a una destinacin particular comun y no la persona del titular3. Por ello

1 Maurice Picard. Les Biens. En el Trait Pratique de Droit Civil Francais. Tomo III, ed. LGDJ,

pginas 20 y 21 2 La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de agosto de 2005 expres: La doctrina clsica

considera el patrimonio como uno de los atributos de la personalidad que se halla constituido por la universalidad jurdica compuesta por todos los derechos y obligaciones de carcter pecuniario, ligada ella a una persona natural o jurdica, y predica respecto de l la caracterstica de la unicidad expresada bajo la siguiente frmula: slo quienes son personas de alguna de las dos especies indicadas tienen patrimonio, cuanto que a su vez nicamente ellas pueden ser sujetos de derecho; toda persona tiene en abstracto un patrimonio, esto es, sea cual fuere el contenido material y econmico, y as no lo haya, lo que depender de la dinmica productiva de su titular; y es nico cuanto que una persona no puede tener ms que un patrimonio, visto ste como el conjunto de elementos activos y pasivos que pertenecen a un mismo sujeto de derecho. 3 Picard, Ob. cit, pgina 25

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se sealaba que la nocin de patrimonio se deba orientar a considerar ste como una universalidad que reposa sobre la destinacin comn de los elementos que lo componen, ms exactamente de un conjunto de bienes y deudas inseparablemente vinculados porque todos estan afectos a un objetivo econmico. De esta manera en esta materia aparece que lo fundamental es la afectacin. En este sentido dijo la Corte Suprema de Justicia que4 la presencia de distintos fenmenos jurdicos han desvirtuado la rgida concepcin unitaria del patrimonio, puesto que se ha establecido la posibilidad real de que una misma persona tenga varios patrimonios a la vez, pero tan perfectamente delimitados que no se tocan y por cuya existencia, precisamente a causa de esa separacin, correlativamente se pueden generar relaciones jurdicas tambin distintas que se desarrollan autnomamente.

Agreg la Corte que los patrimonios autnomos5 se denominan as justamente porque teniendo vida propia, as sea de manera transitoria como suele ser, estn destinados a pasar en definitiva a alguna persona natural o jurdica, o a cumplir una finalidad, aplicacin o afectacin especfica. Desde esta perspectiva el patrimonio se caracteriza por ser un conjunto de derechos y obligaciones de contenido patrimonial que estn en su conjunto afectos a una finalidad de manera que constituyen una universalidad jurdica, en la medida en que el activo responde por el pasivo. A esta idea responde el concepto de patrimonio autnomo consagrado por el artculo 1233 del Cdigo de Comercio. Sin embargo, debe observarse que el patrimonio autnomo tiene ante todo un carcter instrumental, y por ello en la legislacin se encuentran diversos casos en los cuales el legislador hace prevalecer la realidad econmica detrs de la operacin sobre el rigor jurdico que resultara de aplicar el concepto de patrimonio autnomo. De otra parte, segn lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, los patrimonios autnomos tienen su gnesis en la ley que determina de alguna manera su conformacin e identidad, como ocurre en la fiducia mercantil para poder hacer viable que con los bienes fideicomitidos se cumpla una finalidad o destinacin determinada en el acto de la constitucin de aqulla6. Por consiguiente, los patrimonios autnomos siendo una excepcin al rgimen general, slo pueden ser creados por ley o por normas que tengan la misma fuerza de sta.

4 Sentencia del 3 de agosto de 2005. Expediente 1909

5 Ibdem

6 Ibdem

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1.2 El patrimonio autnomo y la persona jurdica

En la doctrina ha existido discusin acerca de la diferencia entre los patrimonios autnomos y las personas jurdicas. Algunos autores sealan que los patrimonios autnomos son personas7, otros sealan que son sujetos de derecho aunque no tienen personalidad jurdica8. A este respecto lo primero que debe observarse es que desde el punto de vista conceptual no parece clara la distincin entre personalidad jurdica y sujeto de derechos, pues el concepto de personalidad jurdica hace referencia a la capacidad de ser sujeto de derechos9. Ahora bien, tanto la normatividad como la jurisprudencia han sealado que los patrimonios autnomos son distintos a las personas jurdicas. As el artculo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 dispone que Los patrimonios autnomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, an cuando no son personas jurdicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. (se subraya) En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia10 ha sealado que el patrimonio autnomo no es persona natural ni jurdica, A pesar de lo anterior, desde el punto de vista de la funcin de la ins