EL CONTRATO DE SOCIEDAD EN EL ORDENAMIENTO LEGAL PERUANO

I.- NOCIONES PREVIAS

1.1. Regulación legislativa del acto constitutivo en nuestro ordenamiento:

De un rápido análisis de nuestro ordenamiento jurídico, y más específicamente de su evolución en

materia de sociedades, podemos advertir que el mismo ha tratado en forma uniforme al tema

societario dentro del campo contractual.

1.1.1 El Código de Comercio de 1902:

El Código de Comercio de 1902 utilizó el término "contrato de compañía"(5) para referirse

a las formas colectivas que podían adoptar los comerciantes.

"Artículo 124: El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner

en fondo común, bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será

mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las

disposiciones de este Código.

Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos

y contratos".

Como puede observarse, el más importante antecedente en materia comercial definía a la

"compañía" o "sociedad" como un contrato, basándose definitivamente en la corriente

francesa que inspiró los códigos decimonónicos.

1.1.2 El Código Civil de 1936:

El Código Civil de 1936 reguló en su Capítulo V, Sección XIV, el "Contrato de Sociedad", que

en palabras del Maestro José León Barandiarán (6) "...significa el concurso de dos o más

voluntades para dar origen a una relación contractual, para dar origen al ente social que

viene a constituirse, y para mantenerse vinculados en base a esa relación creada".

Pues bien, el artículo 1686 del Código Civil de 1936 definió al Contrato de Sociedad de la

siguiente manera:

"Artículo 1686: Por la sociedad dos o más personas convienen en poner en común algún

bien o industria, con el fin de dividirse entre sí las utilidades".

Como puede observarse, el Código Civil de 1936 sigue la teoría contractualista inicialmente

recogida por el Código de Comercio de 1902 y la definición que brinda del contrato de

sociedad resulta ser prácticamente la misma que diera el Código de Comercio. La

diferencia o en todo caso, la razón por la cual existían dos cuerpos normativos que

regularan el "contrato de sociedad", se debe únicamente a la naturaleza comercial

(mercantil) o civil que tendrían las sociedades según fueran reguladas por uno u otro

Código.

1.1.3 La Ley de Sociedades Mercantiles:

En el año 1966, el Poder Ejecutivo fue autorizado mediante Ley 16123 a promulgar, vía

Decreto Supremo, la "Ley de Sociedades Mercantiles", que significó la derogación de los

capítulos correspondientes del Código de Comercio.

Esta Ley, mantiene la concepción contractualista del acto constitutivo de la sociedad,

persistiendo a su vez en la división en sociedades mercantiles (las reguladas por ella) y

civiles (reguladas por el C.C. de 1936). La única innovación que en todo caso podemos

considerar como "interesante" fue la incorporación dentro de la regulación de las

sociedades mercantiles a la sociedad comercial de responsabilidad limitada".

"Artículo 1: Por el contrato de sociedad, varias personas convienen en aportar bienes o

servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, con el fin de repartirse las

utilidades" (..).

1.1.4 La Ley General de Sociedades:

El 12.11.84 fue promulgado el D.L. 311, que modificó la Ley de Sociedades Mercantiles,

cuyo Texto Unico Ordenado fue aprobado por D.S. 003 85 JUS, bajo el nombre de "Ley

General de Sociedades".

La actual Ley General de Sociedades no es más que la sumatoria del articulado de la Ley de

Sociedades Mercantiles, más las normas de la Sociedad Civil (regulada en el Código Civil de

1936), precedida de un Título Preliminar común para todas las sociedades.

"Artículo 1: Por el contrato de sociedad quienes la constituyen convienen en aportar bienes

o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, en cualquiera de las

formas reguladas por la presente ley. La sociedad se constituye para un fin lícito y en

beneficio común de los socios". (...).

II.- EL CONTRATO DE SOCIEDAD

Como se ha podido observar nuestro ordenamiento ha mantenido la noción contractual para calificar

al acto constitutivo de la sociedad. Ahora bien, corresponde en este momento determinar qué clase de

contrato es el de "sociedad" y cuáles son sus características propias.

2.1 Contrato:

En primer lugar debemos determinar o al menos alcanzar nuestro punto de vista con relación a la

adopción de la teoría contractualista por parte de nuestra legislación, para calificar al acto

constitutivo.

Al respecto, consideramos que el principal fundamento que utilizan las teorías que pretenden

negar el carácter contractual al acto constitutivo de la sociedad es el referido a la inexistencia de

intereses contrapuestos y la imposibilidad de concebir un contrato en el que participen más de dos

partes.

2.1.1 Intereses Opuestos vs Intereses Distintos

Con relación a este primer punto (intereses opuestos como elementos necesarios para el

nacimiento del contrato), advertimos la discutibilidad de este argumento. En otras

palabras, esta posición nos invita a reflexionar si es requisito sine qua non de todo contrato

la existencia de intereses opuestos. La doctrina tradicional, como ya señaláramos, fundaba

su posición en la necesaria existencia de intereses opuestos bajo la óptica del contrato

bilateral, es decir, aquél en el que intervenían dos partes con intereses opuestos y que

precisamente la función del contrato se hallaba en conciliar estos intereses legítimos pero

opuestos.

Para el efecto se recurría, como ejemplo clásico, al contrato de compra venta (contrato de

cambio), donde se decía, el interés del vendedor es opuesto al del comprador. Así, el

vendedor tiene el interés de vender el bien al mayor precio posible y el comprador tiene,

como interés propio y opuesto, comprar el bien al menor precio posible.

Bajo esta perspectiva se negaba la posibilidad de reconocerle un status "contractual" al

acto constitutivo de una sociedad, pues se afirmaba que aquí los miembros que la

componen tienen un mismo interés y que sus voluntades se funden en una voluntad

unitaria (ACTO COMPLEJO) o que las voluntades, aún permaneciendo distintas y

discernibles en lo interno del acto, se unen (ACTO COLECTIVO). Para refutar esta posición,

existen dos posibilidades: la primera, sostener que en el acto constitutivo y aún en el

desarrollo de la sociedad existen entre los miembros que la conforman, intereses opuestos,

con lo cual el contrato de sociedad encuadraría en la definición tradicional de contrato.

Esta posición es defendida con mucha fuerza por GARRIGUES, ASCARELLI, BAUCHE Y

BULGARELLI, entre otros. GARRIGUES efectúa una interesante disertación, partiendo de

una premisa que él considera categórica: "No hay que confundir la comunidad de fin con la

comunidad de intereses" (7). En este sentido, GARRIGUES, advierte que en el contrato de

sociedad existe una finalidad unitaria en la cual todos los integrantes tienen el mismo

interés. Tienen el mismo interés en la obtención de un lucro; en la consecución del objeto

social y en la creación de una persona jurídica como medio o instrumento para alcanzar

sus fines, pero el divorcio de los intereses de los socios se produce cuando se trata de

dividir el lucro obtenido.

La segunda posibilidad es sostener que para que exista un contrato no es necesaria la

presencia de intereses opuestos, sino tan sólo la presencia de dos o más partes que

representen intereses distintos.

Esta segunda posición es seguida, conforme lo señala el Dr. ARIAS SCHEREIBER (9) por

JOSSERAND, PLANIOL Y RIPERT, GIMENO LINARES, que consideran a la oposición de

intereses como "...una noción ajena al derecho civil, que oscurece y pone trabas

innecesarias a la contratación, ya que según ella no podrían, quienes están inicialmente de

acuerdo entre sí, recurrir a la institución del contrato para que su acuerdo cobre fuerza

obligatoria...".

En nuestro país, esta corriente es seguida por el propio Dr. ARIAS SCHEREIBER, el Dr.

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE (10) y la Dra. LOURDES FLORES NANO (11), entre otros.

2.1.2 Bilateralidad vs Plurilateralidad:

El requisito de los intereses opuestos unido al hecho de que hasta el siglo pasado el

contrato se clasificara en unilateral y bilateral o sinalagmático, hacía incomprensible el

sostener la posibilidad de que en un contrato existieran más de dos partes.

Como bien lo senala el Doctor MAX ARIAS SCHEREIBER (12), "la mayoría de los tratadistas

contemporáneos afirman que se tratan de expresiones equívocas, ya que la unilateralidad

o bilateralidad es propia del acto jurídico, en tanto que los contratos son necesariamente

plurilaterales en la medida de que exigen un acuerdo de dos o más partes".

En ese sentido, los contratos serán plurilaterales y las prestaciones a cargo de las partes,

podrán ser unilaterales, recíprocas o autónomas.

2.2. Nuestra Posición:

Teniendo como marco referencial lo señalado anteriormente, podemos concluir en que el acto

constitutivo de la sociedad es básicamente un contrato, por las siguientes razones:

1) Para que exista contrato es necesario el acuerdo de dos o más partes (art. 1351), por lo tanto el

contrato se caracteriza por la "pluralateralidad".

2) El mismo concepto de "sociedad" nos invita a pensar en dos o más partes, pues es imposible

concebir "sociedades" integradas tan solo por una parte.

3) El concepto de parte implica un interés particular, propio, que puede ser opuesto o simplemente

distinto para dar nacimiento al contrato. En este sentido, consideramos que si bien cada persona

que desea asociarse, formar una sociedad, representa un único interés, no debe llegarse al

extremo de afirmar que este interés sea opuesto al de los demás socios. Se trata tan sólo de un

interés distinto, que podría llegar a ser equiparable al de cualquier otro socio pero sin llegar a ser

idéntico, por el simple hecho de que cada persona constituye una unidad independiente en ideas,

creencias, cultura, motivaciones, intereses, etc.

2.3. Características del Contrato de Sociedad:

Las características del contrato de sociedad, que consideramos fundamentales, pueden ser

presentadas de la siguiente manera:

a) Es un contrato plurilateral: sobre este punto ya nos hemos referido anteriormente y

simplemente remarcaremos que el término "contrato" adjetiva al término "sociedad".

En efecto, si se hablase simplemente de "sociedad", podría este concepto estar referido a la

participación de dos o más personas y no necesariamente partes. Pero al estar precedido el

término "sociedad", por el de "contrato", se denota la necesaria participación de dos o más partes

(y no personas que podrían formar una única parte).

En ese sentido, la propia redacción del artículo 1 de la Ley General de Sociedades nos indica la

necesaria presencia de dos o más partes para poder hablar de contrato de sociedad al señalar que:

"Por el contrato de sociedad quienes la constituyen convienen en aportar bienes o servicios para el

ejercicio en común de una actividad económica...".

El carácter "homogéneo" como puede observarse, no se presenta al momento de constituir la

sociedad. Se trata simplemente de varias personas y que cada una de ellas representa un interés

propio (distinto) que le da la condición de "parte" en el contrato. La homogeneidad se a otro nivel

o mejor dicho, en relación con otro aspecto del contrato, cual es la finalidad que persiguen las

partes al celebrar el contrato de sociedad. Sobre este tema regresaremos posteriormente.

b) Las prestaciones de las partes son autónomas, es decir, si bien las prestaciones de todos los

socios tienen una finalidad común: el ejercicio de una "actividad económica" (según nuestra LGS) o

el "reparto lucrativo" (según la mayor cantidad de legislaciones societarias contemporáneas); el

contenido de las prestaciones de cada socio (dar o hacer), no depende en forma directa de la de los

demás, sino que todas ellas (las prestaciones), concurren para alcanzar la finalidad deseada.

En este sentido, el término "prestaciones autónomas" se utiliza en contraposición de "prestaciones

recíprocas". Así las prestaciones ejecutadas o prometidas por quienes constituyen la sociedad

tienen en sí un interés propio direccionalizado a alcanzar la finalidad por la cual se crea la sociedad

y no a buscar una contraprestación efectiva y determinable en cada uno de los demás socios.

"En efecto, al constituirse (la sociedad), cada una de las partes asume una prestación que es

independiente de las otras y corre, de consiguiente, su propia suerte. Esto no significa que las

partes no tengan que obligarse conjuntamente, pues de otro modo no existiría contrato" (13).

Los socios no se encuentran colocados frente a frente como titulares de intereses contrapuestos

(como sucede en el contrato con prestaciones recíprocas), sino que al tener una misma comunidad

de fin, manifiestan su voluntad en forma idéntica (la de crear la sociedad y la de obligarse por

medio del aporte) y por lo tanto sus prestaciones están dirigidas a dicho fin. En otras palabras, las

prestaciones de los socios se encuentran igualmente direccionadas para fundirse en un mismo fin:

el desarrollo de una actividad económica y dependiendo de la buena utilización del fondo común,

el reparto de las utilidades.

En resumen, las prestaciones de los socios son autónomas y no recíprocas por que: a) están

destinadas a la constitución de un fondo social, no siendo los consocios acreedores de la misma; b)

si se obtiene una utilidad ésta no será más que el resultado del contrato y no el equivalente de la

prestación; c) no necesitan ser equivalentes (aunque pueden serlo), ya que no están motivadas por

una contraprestación, sino tan sólo a la realización de una actividad económica en común; d) la

imposibilidad o el incumplimiento parcial o total de la prestación o su nulidad (e incluso

anulabilidad) no generan necesariamente la resolución del contrato, sino tan solo la resolución

parcial del mismo.

c) Es un contrato de organización, que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones de los

socios sino que tiene por objeto crear un relación jurídica estable y duradera. El contrato de

sociedad tiende a crear una organización que será sencilla si la sociedad es personalista o más

compleja si es capitalista.

Para que subsista el contrato de sociedad, que como hemos visto tiene por finalidad el ejercicio en

común de una actividad económica, será necesario dotarla de una organización que constituya el

medio (el instrumento) necesario e idóneo para verificar dicho fin. Toda sociedad necesita

organizarse para poder subsistir y como veremos más adelante ello obedece a que todo contrato

de sociedad tiene como fin regular el crear una persona jurídica.

Por estas consideraciones la doctrina alemana calificaba al contrato de sociedad como contrato de

organización económica para enfrentarlos a los contratos de lucha económica. (16)

En conclusión, coincidimos con la doctrina moderna y mayoritaria en el sentido de que la

naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad es el de ser un contrato de organización con

prestaciones plurilaterales autónomas.

III.-ALCANCES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

3.1.- Nacimiento de la Sociedad:

La sociedad nace con el contrato, es decir, con el acuerdo de voluntades de dos o más partes

destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial.

La sociedad nace precisamente con ese acuerdo que configura el contrato, es decir, con el sólo

consentimiento de las partes intervinientes ya que la Ley General de Sociedades no ha

condicionado su nacimiento a la adopción de una forma determinada, sancionando su

incumplimiento con nulidad (art. 1352 del C.C.).

En ese sentido, puede observarse que si bien el artículo 4 de la LGS establece que el contrato social

y todo acto que lo modifique debe constar en escritura pública e inscribirse en los Registros

Públicos, no ha condicionado el nacimiento de la sociedad a estas formalidades ni menos aún ha

sancionado con nulidad su inobservancia.

Es más la propia Ley General de Sociedades contempla y regula la figura de la "sociedad irregular"

definiéndola como aquélla que no se ha constituido e inscrito conforme lo dispone la ley, la que no

ha observado sus disposiciones al transformarse, o la que continúa en actividad no obstante haber

incurrido en causal de disolución prevista en la ley o en el contrato social (art. 385).

Por lo tanto, nos reafirmamos en el sentido de que el contrato de sociedad es meramente

consensual ya que se perfecciona con el simple consentimiento.

El contrato de sociedad debe cumplir con las características generales de todo contrato que

aunque no se encuentran aludidos por la LGS deben ser cumplidos. Asimismo puede observarse en

el contrato de sociedad y específicamente en la definición que da el art. 1 de la LGS, características

que le son propios.

De esta forma, tal como lo hace MONTOYA MANFREDI (21), podemos distinguir requisitos

generales y requisitos especiales.

Dentro de los primeros, tenemos:

a) Agente capaz: referido a las partes que intervienen en el contrato de sociedad.

b) Objeto física y jurídicamente posible: referido a la creación de relaciones obligatorias.

c) Fin lícito: que según nuestra LGS debe ser entendido como el "ejercicio en común de una

actividad económica" en beneficio de los socios, cambiando de esta forma el concepto tradicional

de que toda sociedad tiene con fin el "reparto de utilidades".

d) Consentimiento: como elemento consustancial para el nacimiento del contrato.

Dentro de los segundos tenemos:

a) Aporte de los socios: en este caso estamos frente al contenido de la obligación que asumen las

partes en el contrato de sociedad, es decir, ante la prestación que se han comprometido a

efectuar.

En este sentido las prestaciones que se obligan a ejecutar los socios pueden ser de "dar" o de

"hacer", ya que expresamente se requiere del "aporte de bienes (dar) o servicios" (hacer),

dependiendo del tipo societario de que se trate.

Estas prestaciones son necesarias (diremos indispensables) para la consecución del fin común que

se persigue mediante el contrato de sociedad.

El aporte está dirigido a la constitución de un "fondo común" que alcanzará la condición de

patrimonio separado una vez que la sociedad sea inscrita en los Registros Públicos y se genere la

persona jurídica.

b) Beneficio Económico: aquí confluye desde nuestro punto de vista la finalidad del contrato de

sociedad y la causa del mismo. Conforme a nuestra LGS, lo que tipifica al contrato de sociedad

es la realización de una "actividad económica" en "beneficio común de los socios".

De esta forma, nuestra LGS abandona el viejo principio de considerar que la causa y finalidad de

todo contrato de sociedad es el reparto de utilidades. En efecto, tan de lado deja nuestra LGS

este concepto, que al referirse a las "utilidades" deja entrever la posibilidad de que ellas no se

originen. En efecto, la parte final del art. 1 de la LGS señala que "las utilidades, si las hubieren, se

distribuyen entre todos los socios".

c) Affectio Societatis: que no implica más que el ánimo común de formar sociedad que se funda en

la confianza recíproca de las partes. Se trata de un elemento sumamente subjetivo y que tiende

a desaparecer en las sociedades de grandes capitales.

3.2.- Vigencia del Contrato de Sociedad:

Como hemos podido observar durante el desarrollo del presente trabajo, nuestro país se ha

circunscrito dentro de la corriente contractualista que tipifica al acto constitutivo de la sociedad.

En ese sentido, nuestra actual Ley General de Sociedades considera a la sociedad como un

contrato y se refiere a dicho contrato (contrato social), en muchos artículos.

Ahora bien, tal como es presentado el término "contrato social" por nuestra LGS, parecería ésta

querer denotar que el mismo mantiene su vigencia durante toda la vida de la sociedad y que es el

instrumento por medio del cual los socios se mantienen asociados. La vigencia del contrato,

entonces, estaría supeditada - según la ley- a que sea resuelto en forma particular -exclusión o

separación de los socios- o de una manera total y generalizada, mediante la disolución de la

sociedad.

Al respecto pues, conviene preguntarse cuál es la real vigencia del contrato de sociedad.

GARRIGUES (23) distingue dos momentos en la relación societaria. El primero de ellos está referido al

acto constitutivo, que como hemos visto, califica de "contrato". Para el ilustre tratadista español el

contrato va a mantener su vigencia hasta que la sociedad alcanza la categoría o condición de persona

jurídica, para dar paso -en un segundo momento- a una relación de carácter corporativo regulada

fundamentalmente por los estatutos.

"Después de haber engendrado la sociedad, el contrato desaparece de la escena y deja paso a lo que

con acierto se ha llamado `un mecanismo jurídico'. La noción del contrato se esfuma a partir del

momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la relación contractual originaria se convierte en

relación corporativa".

Siguiendo a GARRRIGUES, si bien al inicio existe una relación contractual, los actos que después se

realicen (durante la vida de la sociedad que ya alcanzó la personalidad jurídica), no serían actos de

ejecución de ese contrato, sino que se trataría de una actividad compleja que no pudo haber sido

prevista de antemano que busca dar cumplimiento al objeto social determinado en forma genérica en

el contrato de sociedad.

Adicionalmente, cabe destacar que según este tratadista la actividad posterior de la sociedad no se

regularía por las normas contractuales, sino por normas estatutarias y bajo un sistema que impide a

cualquier socio oponerse arbitrariamente a la consecución de los fines sociales. En buena cuenta, la

mayoría encarnaría no la voluntad contractual, sino la voluntad de la persona jurídica creada por el

contrato. Esta voluntad mayoritaria de la persona jurídica decidiría sobre los asuntos importantes de la

vida de la sociedad, pudiendo incluso modificar los primitivos estatutos sin contar con la voluntad de

quienes la crearon por vía del contrato.

Dentro de esta misma corriente, encontramos a MOSSA (24), para quien la creación de la sociedad, la

adhesión originaria o sucesiva del accionista, la entrada o salida de la sociedad, son más fáciles de

comprender cuando uno se sustrae del concepto contractual.

"Los estatutos son la institución de la sociedad anónima, el conjunto de reglas de derecho que

organizan su vida, que fijan derechos y obligaciones no sólo de los participantes, sino de cuantos

cooperan dentro del ámbito social. (...) El valor de los estatutos no es comparable al del contrato,

porque los estatutos agotan el orden íntegro de la sociedad anónima y no sólo las relaciones de los

socios entre sí o con la sociedad".

MOSSA termina su fundamentación señalando que los estatutos tienen una verdadera autonomía pues

viven desprendidos de la voluntad de los creadores originarios de la sociedad.

A mayor fundamento, podemos mencionar a BROSETTA PONT (25) quien resalta el aspecto corporativo

o asociativo de las sociedades mercantiles ya que una vez estipulado el acto constitutivo y cumplidas

las formalidades legales, nace una persona jurídica nueva distinta de los socios. El nacimiento de esta

persona jurídica no puede ser explicada -sentencia- por la simple teoría general del contrato.

URIA (26) por su parte resalta las características esenciales que generan la personalidad jurídica de la

sociedad: a) la convierte en un sujeto de derecho, con capacidad jurídica plena; b) le atribuye

autonomía patrimonial; c) entraña separación de responsabilidad (en la mayoría de los casos -diremos

nosotros-; d) le brinda características propias de la personalidad: nombre, domicilio; y e) le confiere

órganos sociales a través de los cuales logra expresar su voluntad.

Finalmente, ya el Maestro VIVANTE (27) en el año 1923 sentenciaba:

"La sociedad tiene su base imprescindible en un contrato, pero este contrato posee la virtud especial de

dar vida a una persona que antes no existía, dotada de una personalidad propia que se regula, dentro

de los límites señalados por la ley, según sus propios intereses; persona nueva y autónoma que

persigue duraderamente su fin, aún cuando los socios que concurrieran a constituirla se hubieran

separado de la misma, hubieran muerto o trabajaran por destruirla".

Una distinta cara de la misma moneda es presentada por el ilustre tratadista italiano FRANCESO

GALGANO (28) quien luego de advertir las distintas tendencias que en el fondo brindaban una vigencia

limitada al contrato de sociedad para dar paso a la persona jurídica con vida propia y autónoma del

contrato que la originó, precisa que el contrato y la persona jurídica coexisten durante toda la relación

y que esta coexistencia permite explicar la complejidad del fenómeno estudiado.

"La tercera posición, actualmente más difundida, es aquella que permite la persistencia de un vínculo

contractual entre los socios más allá del momento genético de la sociedad: contrato y persona jurídica

antes que disponerse en fases cronológicamente sucesivas, coexisten durante toda la relación y sirven,

uno y otra, para explicar la compleja disciplina del fenómeno".