Contratos Court

Eduardo Court Murasso

PROGRAMA DE CONTRATOS

CUARTO AÑO

AÑO 2005

Profesor: Eduardo Court Murasso

Curso semestral. Tres sesiones semanales.

Contenidos

I LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

1. La clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones y sus

limitaciones.

2. Otras clasificaciones de las fuentes de las obligaciones.

II PARTE GENERAL DE LA CONTRATACION

El contrato

1. El concepto tradicional del contrato y sus elementos.

2. Clasificaciones contractuales.

2.1. Clasificaciones del Código Civil (artículo 1439 a 1443) y su

importancia.

2.2. Clasificaciones doctrinarias (típicos y atípicos; de ejecución

instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo;

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preparatorios y definitivos; individuales y colectivos; de libre

discusión y de adhesión).

3. Categorías contractuales (el contrato dirigido; el contrato forzoso; las

condiciones generales de la contratación; el contrato tipo; el contrato

ley; el autocontrato; el subcontrato).

Los principios contractuales

1. El principio de la autonomía de la voluntad. Atenuaciones y deterioro

del principio en el derecho contemporáneo.

2. La autonomía en la fase de formación del contrato. Principio del

consensualismo. Excepciones y atenuaciones.

3. Principio de la libertad contractual. Su triple contenido. La crisis de la

libre contratación.

4. La fase de ejecución del contrato.

4.1. Principio de la fuerza obligatoria del contrato. La privación de

efectos por voluntad de las partes o por causas legales. Deterioro de la

fuerza obligatoria: la teoría de la imprevisión.

4.2. El principio del efecto relativo del contrato. Excepciones al

efectivo relativo: la estipulación a favor de otro, el contrato o convenio

colectivo. El efecto absoluto o expansivo de los contratos.

5. Interpretación del contrato.

6. El principio de la buena fe en el contrato.

7. Efectos particulares de los contratos bilaterales:

7.1. La excepción de contrato no cumplido.

7.2. La teoría de los riesgos.

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7.3. La resolución por incumplimiento (remisión al curso de

“Obligaciones”).

7.4. La cesión de contrato.

III ESTUDIO PARTICULAR DE ALGUNOS CONTRATOS

1. Promesa.

2. Compraventa.

3. Arrendamiento.

4. Mandato.

5. Hipoteca.

6. Generalidades acerca de otros contratos nominados.

BIBLIOGRAFIA NACIONAL FUNDAMENTAL

- ABELIUK M., RENE, “Las obligaciones”

- LOPEZ SANTA MARIA, JORGE, “Los Contratos”. Parte General”.

Tercera edición.

- MEZA BARROS, RAMON, “Las fuentes de las obligaciones”.

- SOMARRIVA, MANUEL, “Tratado de las cauciones”.

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I. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

1. La clasificación clásica o pentapartita. Sus limitaciones .

Las fuentes de las obligaciones son los hechos o actos jurídicos

que generan las obligaciones. También se de denomina la causa

eficiente de las obligaciones.

Nuestro Código Civil hace una clasificación pentapartita, también

denominada tradicional, de las obligaciones. La norma fundamental a

este respecto es el art. 1437. “Las obligaciones nacen, ya del concurso

real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o

convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,

como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los

cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o

daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por

disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria

potestad”.

Las fuentes de las obligaciones que contempla nuestra legislación

por tanto son:

a. Los contratos. Convenciones generadoras de obligaciones.

b. Los cuasicontratos: hechos voluntarios, lícitos y no

convencionales que generan obligaciones.

c. Delitos: Actos dolosos, ilícitos que causan daño.

d. Cuasidelitos: Actos culposos, ilícitos que causan daño.

e. La Ley. Sólo pueden ser fuente directa de obligaciones en los

casos específicos en que ella señala.

Críticas.

a. Proviene de una interpretación errónea de los textos romanos.

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b. Los cuasicontratos constituyen una categoría híbrida que cubre

determinadas situaciones concretas y que se justifican por

causas diversas.

c. Los cuasidelitos son una categoría amorfa. No existe razón

para distinguir entre delito y cuasidelito puesto que generan la

misma obligación o responsabilidad, aunque se diferencian por

consistir en un hecho doloso o culposo. Se propone refundirlos

en una sola fuente denominada “hechos ilícitos generadores de

responsabilidad civil extracontractual”.

d. No contiene otras fuentes de obligaciones indudables: la

voluntad unilateral y el enriquecimiento sin causa.

Las fuentes de las obligaciones en el Derecho Civil Chileno.

a. Los contratos .

a. Definición legal. Art. 1438. “Contrato o convención es un acto

por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no

hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

b. Definición doctrinaria. Convención generadora de obligaciones.

c. Críticas a la definición del Código.

i. Equipara los términos contrato y convención, al igual que

el art. 1437. Se presenta una contracrítica, ya que la

redacción del Código fue influenciada por las corrientes

doctrinarias y legislativas existentes a la época de dictación

del Código. Hoy existe la tendencia a equiparar ambos

términos en el sentido de acuerdo de voluntades destinadas

a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Así,

en el CC Italiano de 1942 y en el BGB de 1900, ya que

éste no acepta la patrimonialidad de la prestación.

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ii. Se confunde el objeto del contrato con el objeto de la

obligación. El objeto del contrato son las obligaciones que

éste genera, y el objeto de la obligación es la prestación.

Más que definir contrato define obligación.

iii. Define contrato como un acto, toda vez que la expresión

“acto” se utiliza para los actos jurídicos unilaterales.

b. Cuasicontratos . Título XXXIV, Libro IV, arts. 2284 y ss.

a. De los artículos 1437 y 2284 se puede definir los cuasicontratos

como un hecho voluntario, lícito y no convencional que genera

obligaciones.

b. Elementos de la definición.

i. Hecho voluntario, distinto a las obligaciones legales.

ii. Hecho lícito, distinto a los hechos ilícitos.

iii. No convencional, distinto a los contratos.

c. Críticas a la clasificación de cuasicontratos.

i. En cuanto a la denominación. Pareciera que contrato y

cuasi contrato fueren lo mismo. El art. 2284 alude a las

obligaciones que se contraen sin convención.

ii. Críticas de Planiol.

1. Se trata de una interpretación errada de los textos

romanos.

2. No se trata de un hecho voluntario, porque si bien la

voluntad sí interesa, no es lo que genera la

obligación. Más aun puede haber personas obligadas

en virtud de un contrato sin haber prestado voluntad

alguna, como en la agencia oficiosa y en el pago de

lo no debido.

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3. Tampoco son actos lícitos, porque en todos ellos

existe un enriquecimiento sin causa a expensas de

otro.

d. Cuasicontratos expresamente regulados por el Código.

i. Art. 2285. “Hay tres principales cuasicontratos: la agencia

oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad”.

ii. Otros posibles cuasicontratos regulados por el Código.

1. La aceptación de una herencia y legado. Art 1437.

2. Art. 2238. “El depósito necesario de que se hace

cargo un adulto que no tiene la libre administración

de sus bienes, pero que está en su sana razón,

constituye un cuasicontrato que obliga al depositario

sin la autorización de su representante legal”.

c. Los delitos y cuasidelitos civiles . Los hechos ilícitos. Título XXXV,

Libro IV, arts. 2314 y ss.

a. Sólo se definen por el elemento subjetivo. Art. 2284 inc. 2 y 3.

“Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar,

constituye un delito.

Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar,

constituye un cuasidelito”.

b. Sus consecuencias son idénticas. Generan responsabilidad

extracontractual, y son fuente de obligaciones. Es una

responsabilidad distinta que en materia civil contractual.

c. Conceptos.

i. Delito. Acto doloso, ilícito que causa daño.

ii. Cuasidelito. Acto culposo, ilícito que causa daño.

d. Es distinto a los delitos y cuasidelitos penales.

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i. Delito penal. Art. 1 CP. “Es delito toda acción u omisión

voluntaria penada por la ley”.

ii. Cuasidelito penal. Art. 2 CP. “Las acciones u omisiones

que cometidas con dolo o malicia importarían un delito,

constituyen cuasidelito si solo hay culpa en el que las

comete”.

d. La ley .

a. Definición. Obligaciones legales son aquellas que tienen su

fuente directa e inmediata en la ley sin que medie un hecho del

deudor que de nacimiento a la obligación.

b. Denominación. Obligaciones legales propiamente tales u

obligaciones legales strictu sensu, porque en sentido amplio todas

las obligaciones son legales porque arrancan del ordenamiento

jurídico.

c. Consagración legal. Arts. 578 (“...o la sola disposición de la

ley...”), 1437 y 2284.

d. Características.

i. Son excepcionales, porque requieren de un texto expreso

de la ley que las establezca (art. 2284. “Las que nacen de la

ley se expresan en ella”). Se dice que en el Derecho de

Familia abunda esta clase de obligaciones como aquellas

que median entre los cónyuges o entre los padres e hijos.

La mayor parte de estas obligaciones son deberes

específicos de conducta que se diferencian de las demás

obligaciones por el contenido moral que suponen y no son

susceptibles de ejecución forzada ni de indemnización de

perjuicios en caso de incumplimiento.

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ii. La capacidad no juega el mismo rol que en las otras

fuentes, porque pueden ser obligados los incapaces.

iii. Generalmente son irrenunciables, porque están establecidas

a favor de los intereses generales, va envueltas en ella un

interés público.

2. Otras clasificaciones de las fuentes de las obligaciones .

a. Contrato y ley . Algunos autores señalan que serían las únicas

fuentes.

a. La voluntad de las partes, voluntad que la ley no hace

sino amparar.

b. La ley, que impone las obligaciones

independientemente de la voluntad de las partes,

b. La Ley sería la única fuente .

a. Si la ley no amparara la voluntad de las partes o no

impusiera directamente ciertas obligaciones, los

contratos no existirían.

b. Crítica. En un sentido amplio toda obligación encuentra

su razón de ser en el ordenamiento jurídico. No es

menos ciertos que las obligaciones propiamente legales

arranca directa e inmediatamente de la ley sin que

medie un hecho del deudor en que tenga su fundamento,

pero en las demás fuentes media un hecho del deudor,

con o sin la intención de obligarse.

c. Atendiendo a si el deudor tiene o no intención de obligarse.

Así pueden clasificarse las fuentes en voluntarias, no

voluntarias y la ley.

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a. Fuentes voluntarias. El deudor consiente en obligarse

por un acto voluntario realizado con intención de

obligarse ya sea por un acuerdo de voluntades en el caso

de los contratos, o por su propia voluntad en el caso de

la voluntad unilateral como fuente de obligaciones.

b. Fuentes no voluntarias. El deudor realiza un acto, pero

resulta obligado al margen de su voluntad, que incluso

puede ser ilícito.

c. La ley. Estas obligaciones emanan directamente de ella,

sin que medie un acto lícito o ilícito del deudor.

d. Se crítica esta clasificación por la importancia que se le

ha dado a la voluntad de las partes, en circunstancias

que ha perdido su importancia en muchos contratos

como ocurre en los contratos por adhesión, dirigidos y

forzosos.

II. PARTE GENERAL DE LA CONTRATACION

1. El concepto tradicional del contrato y sus elementos .

Acto jurídico, convención y contrato.

a. Acto jurídico. Manifestación de voluntad encaminada a producir

determinados efectos jurídicos, esto es, crear, modificar o extinguir

(y para algunos transferir) derechos y obligaciones para las partes.

b. Los actos jurídicos en atención al número de voluntades necesarias

para que el acto jurídico se perfeccione se puede clasificar en:

a. Actos jurídicos unilaterales o actos jurídicos propiamente

tales. Aquel que manifiesta su voluntad en tal sentido se

denomina autor.

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i. Son actos jurídicos unilaterales, entre otros, la oferta, la

aceptación, el reconocimiento de un hijo, el testamento,

la repudiación de una asignación, la renuncia de un

derecho.

b. Actos jurídicos bilaterales o convenciones. Aquellos para cuya

perfección es necesario el concurso de las voluntades de dos o

mas partes. Si requiere la voluntad de dos o mas partes estos

actos jurídicos también se les denomina plurilaterales o

asociativos.

i. Son acuerdos de voluntades destinados a crear,

modificar o extinguir derechos y obligaciones. Son

convenciones, por ejemplo, los contratos, el pago, la

tradición, la modificación de un contrato, la novación.

c. Contrato. Cuando una convención tiene por objeto crear

derechos y obligaciones se le denomina contrato, existiendo

por tanto entre convención y contrato una relación de género

a especie.

i. El art. 1438 define contrato. Art. 1438. “Contrato o

convención es un acto por el cual una parte se obliga

para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada

parte puede ser una o muchas personas”.

ii. Doctrinariamente es una convención generadora de

obligaciones. No es generadora de derechos meramente

porque no genera derechos reales.

iii. Los contratos son fuente de obligaciones, y la

obligación es un efecto del contrato.

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iv. En el derecho comparado hoy, se hace una sinonimia las

expresiones contrato y convención como actos jurídicos

que crean, modifican o extinguen derechos y

obligaciones.

Importancia y funciones de los contratos.

a. Es la fuente más frecuente de las obligaciones.

b. Su utilidad se aprecia no solamente en el Derecho Privado, sino

también en el derecho público, como en materia de contratos

administrativos o de tratados internacionales.

c. No sólo reviste interés para el Derecho Civil patrimonial, sino

también para el Derecho de Familia, como:

a. El matrimonio. Art. 102. “El matrimonio es un contrato

solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e

indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,

de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.

b. La adopción de la ley 7613.

c. La capitulaciones matrimoniales pueden importar contrato.

Art. 1715 inc 1°. “Se conocen con el nombre de capitulaciones

matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que

celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto

de su celebración.

En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto

del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes

o régimen de participación en los gananciales”.

d. Los contratos cumplen, a su vez, una función social: de

trabajo, arrendamiento de viviendas, acceso a la vivienda,

transporte urbano, entre otras.

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e. Se habla de subfunciones de los contratos.

i. Función de cambio, a través de los contratos traslaticios

de dominio.

ii. Función de garantía, como en el caso de la fianza, de la

prenda y de la hipoteca.

iii. Función de custodia, como en los contratos de depósito,

garaje, estacionamiento.

iv. Funciones de previsión, como en los contratos de

seguro, renta vitalicia, contrato de salud, previsionales.

v. Funciones de recreación, como en los contratos de

turismo, adiestramiento deportivo, espectáculo, juego,

apuesta lícita.

vi. Función de cooperación, como en los contratos intuito

personae, donación, mandato, sociedad de personas.

vii. Entre otros.

Elementos del contrato.

a. Elementos comunes a todo contrato.

a. Acuerdo de voluntades de dos o más partes.

Art. 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto

o declaración de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente

capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su

consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un

objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar

por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.

Para algunos debe sumarse a estos requisitos las

solemnidades. Otros difieren de lo anterior ya que las

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solemnidades serían solamente una forma de plasmar la

voluntad y porque no son comunes a todos los contratos.

b. Intención de obligarse . El acuerdo de voluntades debe

realizarse con ánimo de producir este efecto jurídico, lo cual

implica que la voluntad debe ser seria, sin animus jogandi.

Debe recordar que para que la voluntad sea válida debe ser

manifestada, libre, sincera (no simulada) y seria.

b. Elementos propios de cada contrato en particular .

Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su

esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son

de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce

efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la

naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se

entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son

accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

a. Elementos de la esencia. “Son de la esencia de un contrato

aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o

degenera en otro contrato diferente”. Se distingue entre

elementos de la esencia:

i. Generales: Propios a todo acto o contrato, que se

confunden con los requisitos de existencia y validez.

ii. Particulares. Propios de cada contrato. Como la cosa, el

precio y el consentimiento en la cosa y el precio en la

compraventa.

b. Elementos de la naturaleza. “Son de la naturaleza de un

contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden

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pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. Por

ejemplo la condición resolutoria tácita (art. 1489), la

obligación de saneamiento por la evicción (arts. 1837 y ss.) o

de saneamiento de los vicios redhibitorios (arts. 1857 y ss).

c. Elementos accidentales. “Son accidentales a un contrato

aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que

se le agregan por medio de cláusulas especiales”. Son

elementos accidentales, entre otros, las modalidades (por regla

general), el pacto comisorio calificado, la cláusula penal.

c. Otros elementos del contrato. Algunos autores los agregan. Si se

aceptan deberían excluirse de la teoría del contrato algunas figuras

tradicionales.

a. Intereses contrapuestos (Demogue, Claro Solar). Los intereses

deben ser contrapuestos. Así las cosas, quedaría excluido de

los contratos la sociedad porque en este contrato las partes

persiguen un fin común: la obtención de utilidades.

i. Contra argumento: En el origen de la sociedad si que

hay intereses contrapuestos.

ii. En nuestra legislación no cabe duda de su origen

contractual: genera obligaciones para las partes, entre

ellas de efectuar aportes.

Art. 2053. “La sociedad o compañía es un contrato en

que dos o más personas estipulan poner algo en común

con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello

provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los

socios individualmente considerados”.

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b. Esencialmente transitorio . Como una compraventa o una

permuta.

Si se tratara de establecer un estatuto permanente el acto

dejaría de ser contrato y pasaría a ser una INSTITUCIÓN,

como en el caso de la sociedad, el matrimonio, la adopción de

la derogada ley 7613 y el contrato colectivo de trabajo).

Art. 102. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual

un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y

por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de

auxiliarse mutuamente”.

c. Debería regir situaciones de orden patrimonial . Los actos de

familia que no tienen un objeto directamente patrimonial no

serían contratos, como ocurriría con el matrimonio y con la

derogada adopción de la ley 7613.

i. Pero el art. 102 define al matrimonio como un contrato.

ii. Art. 1 de la derogada (por la ley 19620) Ley 7613. “La

adopción es un acto jurídico destinado a crear entre

adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que

establece la presente ley. Sólo procederá cuando ofrezca

ventajas para el adoptado.

La adopción no constituye estado civil”.

Señala que es un acto jurídico que crea derechos y

obligaciones, y por tanto es un contrato.

iii. Las capitulaciones matrimoniales pueden llegar a ser

contratos como si se hacen donaciones por causa del

matrimonio.

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d. Las partes deben encontrarse en situación de igualdad . No

sería contrato si una parte impone a otra las condiciones del

contrato, como por ejemplo en los contratos forzosos,

dirigidos o por adhesión.

1.1 El sentido actual del contrato y la falta de una noción

unitaria.

1.1.1 El concepto tradicional de contrato: el principio de la

autonomía de la voluntad.

Significa que la voluntad es libre para crear los derechos y

obligaciones que le plazcan. Las partes pueden concluir

toda clase de relaciones sin contraponerse a la ley, el orden

público y las buenas costumbres.

Manifestaciones:

a. En la fase de génesis: se manifiesta en dos

subprincipios.

i. El consensualismo contractual: la regla general es

que los contratos sean consenduales.

ii. La libertad contractual, que tiene un triple

contenido:

1. Las artes son libres para contratar o no.

2. Las partes son libres para elegir su

contraparte.

3. Las partes son libres para fijar el contenido

interno o efectos del contrato respetando

los requisitos legales.

b. En la fase de ejecución. También se manifiesta en dos

subprincipios.

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i. El principio de la fuerza obligatoria de los

contratos o pacta sunt servanda

ii. El principio del efecto relativo de los contratos o

res Inter. allios actae.

Estos principios se encuentras, respectivamente,

explicito e implícitos en el art. 1545. “Todo

contrato legalmente celebrado es una ley para los

contratantes, y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales”.

1.1.2 Ausencia de un concepto unitario de la noción de

contrato

En la actualidad la doctrina estima la necesidad de revisar

la noción tradicional de contrato.

Se ha destruido la unidad conceptual de contrato

como convención generadora de obligaciones.

Modernamente se aprecia:

a. Un detrimento de la libertad contractual.

a. Mayor intervención del poder público a

través de los contratos dirigidos.

b. Aparición de nuevas formas de

contratación, como el contrato forzoso o

impuesto y contrato por adhesión.

b. Detrimento del consensualismo. Hoy por hoy la

regla general en la práctica consiste en que los

contratos son por regla general formales.

a. Desde luego, son formales los contratos

solemnes y reales.

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b. Pero también son habitualmente formales

los contratos consensuales ya que están

revestidos de formalidades por vía de

prueba, convencionales, habilitantes o de

publicidad

En el ámbito de los efectos del contrato. Ha declinado el

principio de la autonomía de la voluntad y de la fuerza

obligatoria de los contrtos, por ejemplo a través de leyes

retroactivas y de la teoría de la imprevisión

2. Clasificación de los contratos y categorías contractuales .

1. Clasificaciones legales explícitas .

i. Atendiendo a las partes que resultan obligadas: contratos

unilaterales y bilaterales. Art. 1439.

ii. Atendiendo a la utilidad que el contrato reporta a las

partes: contratos gratuitos y onerosos. .Art. 1440.

iii. Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de

carácter oneroso: contratos conmutativo y aleatorio. Art.

1441.

iv. Atendiendo a la forma en como existen: principales y

accesorios. Art. 1442.

v. Atendiendo a la forma de perfeccionamiento: contratos

consensuales, reales y solemnes. Art. 1443.

2. Clasificaciones legales implícitas.

i. Contratos nominados – típicos y contratos innominados –

atípicos.

ii. Contratos de ejecución instantánea, contratos de ejecución

diferida y contratos de trato sucesivo.

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iii. Contratos preparatorios o preliminares y contratos

definitivos.

3. Clasificaciones modernas .

i. Contratos de libre discusión y contratos por adhesión.

ii. Contratos individuales y colectivos.

4. Categorías contractuales .

i. Contrato dirigido.

ii. Contrato forzoso (aunque alguna doctrina los clasifica en

contratos voluntarios y forzosos).

iii. Autocontrato.

iv. Subcontrato.

v. Contrato ley.

vi. Contrato tipo.

vii. Contratos ligados o vinculados.

viii. Contrato por persona a nombrar.

ix. Contrato por cuenta de quien corresponda.

Clasificaciones y categorías contractuales.

Análisis de cada una de las clasificaciones legales:

I. Contratos unilaterales – bilaterales:

Esta clasificación atiende al contenido del contrato, a los derechos y

obligaciones que genera, en términos tales que si resulta obligada una sola

parte, es contrato es unilateral. Si ambas partes resultan obligadas, el contrato

será bilateral.

Ejemplos típicos de contratos unilaterales:

- Mutuo

- Comodato

- Depósito

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- Prenda

Ejemplos de contratos bilaterales:

- Compraventa

- Permuta

- Arrendamiento

- Sociedad

En los contratos unilaterales, uno de los contratantes es acreedor y el otro

deudor, mientras que en los bilaterales, cada uno de los contratantes son

acreedores y deudores a la ves, recíprocamente.

Precisiones en relación a esta clasificación:

1. Esta clasificación no debe confundirse con la de “actos jurídicos

unilaterales – bilaterales”, ya que ésta apunta a las voluntades necesarias

para que el acto nazca a la vida del derecho. Por lo mismo, el contrato es

siempre un acto jurídico bilateral.

2. Esta clasificación no atiende al número de obligaciones que genera el

contrato, sino que al número de partes que resultan obligadas. Así, en un

contrato unilateral, como por ejemplo el mutuo, pueden existir dos

obligaciones: restituir dinero y pagar intereses. Sin embargo, existe un solo

obligado: el mutuario, por lo que aunque hayan dos obligaciones, el

contrato sigue siendo unilateral.

3. No tiene relevancia en esta clasificación el número de personas que

resultan obligadas, sino que el número de partes. Así, en un mutuo pueden

haber 5 mutuarios obligados a restituir el dinero y pagar intereses, pero el

mutuo sigue siendo unilateral, pues los 5 mutuarios constituyen una sola

parte.

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Contratos sinalagmáticos imperfectos:

Son aquellos contratos que generan obligaciones para una sola de las partes,

pero circunstancias posteriores a su celebración determinan que también

quede obligada la parte que inicialmente no contrajo obligación alguna.

Es el caso del comodato, la prenda y el depósito, en que los únicos obligados

fundamentalmente a restituir la cosa son el comodatario, acreedor prendario y

el depositario. Sin embargo, con posterioridad a la celebración del contrato,

pueden resultar también obligados el comodante, el deudor prendario y el

depositante, fundamentalmente a reembolsar los gastos que haya ocasionado

la conservación de la cosa dada en comodato, prenda o depósito. Arts. 2191,

2235, 2396, respectivamente.

Como opuestos a estos contratos están los sinalagmáticos perfectos, que son

los contratos bilaterales.

Esta nomenclatura es ajena a nuestro CC y para éste, los contratos

sinalagmáticos imperfectos son meros contratos unilaterales. Ellos es así

porque el CC, para calificar a un contrato de unilateral o bilateral, sólo atiende

al momento en que éste se perfecciona. Por otra parte, esta obligación que

nace con posterioridad para la parte que inicialmente no se obligó, tiene su

fuente en la ley y no en el contrato.

Por lo anterior, a los contratos sinalagmáticos imperfectos NO le son

aplicables los efectos propios o particulares de los contratos bilaterales.

Importancia de esta clasificación:

Radica en que existen determinados efectos particulares o propios de los

contratos bilaterales, en que las obligaciones de las partes se encuentran en

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una relación de interdependencia, a diferencia de lo que ocurre en los

contratos unilaterales.

Efectos propios de los contratos bilaterales:

1. Resolución por inejecución o incumplimiento: Art. 1489. A esto se le llama

condición resolutoria tácita. Remisión al curso de derecho de las

obligaciones.

2. Excepción de contrato no cumplido: Art. 1552. Principio de la mora purga

la mora.

3. Teoría del riesgo o de los riesgos: Art. 1550.

4. Cesión de contrato.

5. Teoría de la imprevisión: Aunque no es tan claro que sea un efecto propio

de los contratos bilaterales. Es más propio de los contratos onerosos

conmutativos.

La excepción de contrato no cumplido.

Concepto.

Art. 1552. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes

está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo

cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo

debidos”.

Es aplicación del principio, la mora purga a la mora.

La jurisprudencia ha interpretado ampliamente la regla del artículo

1552. No solamente procede respecto de la indemnización de perjuicios,

sino también respecto del cumplimiento en naturaleza y en materia de

resolución de contrato.

Requisitos.

a. Que se trate de un contrato bilateral.

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b. Que el demandante no haya cumplido su obligación ni se allane a

cumplirla.

c. Algunos agregan que debe ser un incumplimiento de gran

envergadura.

d. La obligación del demandante, que se encuentra incumplida, debe

ser actualmente exigible. El código recoge expresamente este

principio en el art. 1977. “La mora de un período entero en el

pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos

reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días,

para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta

seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un

plazo razonable, que no bajará de treinta días”.

Procedencia en el juicio ejecutivo.

En el juicio ejecutivo sólo se pueden oponer las excepciones que

señala el artículo 464 del CPC. No obstante no se encuentra

consignada de manera expresa, si cabría dentro del N° 7 de dicho

artículo. Art 464 CPC: “La oposición del ejecutado sólo será

admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:

7a La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos

por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva sea

absolutamente, sea con relación al demandado”.

Efectos.

a. Es provisoria: se suspende la condena a que el demandado pague su

obligación hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir.

b. Si se prolonga la situación, tendría efecto paralizador. Por ello la

jurisprudencia ha admitido la demanda de resolución del contrato,

pero sin indemnización de perjuicios. Como existe una laguna legal,

24


cabe integrar teniendo en consideración el art. 1489, y los artículos

24 CC y 170 N° 5 CPC, atendiendo al espíritu general de la

legislación y a la equidad natural.

La teoría de los riesgos.

El problema del riesgo en general.

Definición (Meza): Es el peligro de perecer a que esá expuesta una cosa

a consecuencia de un caso fortuito y que coloca a una persona en la

necesidad de soportar la pérdida consiguiente.

Norma legal que la recoge. Art. 1550. “El riesgo del cuerpo cierto cuya

entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se

constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a

entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones

distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo

de la cosa, hasta su entrega”.

Requisitos:

a. La cosa expuesta a perecer debe ser el objeto de la obligación, de lo

contrario lo soporta el dueño (res perit domino).

b. La obligación de que la cosa es objeto debe emanar de un contrato

bilateral.

c. Pérdida de la cosa debe ser fortuita, porque si es por hecho o culpa

del deudor, la obligación subsiste pero cambia de objeto. Art. 1672.

“Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la

obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es

obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.

Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe

perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho

cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los

25


perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido

igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los

perjuicios de la mora”.

d. Debe ser el objeto una especie o cuerpo cierto, ya que el género no

perece.

Art. 1509. “En la obligación de género, el acreedor no puede pedir

determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella,

entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una

calidad a lo menos mediana”.

Art. 1510. “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la

obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las

enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de

lo que debe”.

e. La cosa debida debe perecer mientras esté pendiente el

cumplimiento de la obligación. Art. 1550 (“...cuya entrega se

deba...”)

El problema de los riesgos en los contratos bilaterales.

Se trata de determinar acaso si la extinción de la obligación por una

de las partes extingue igualmente o deja subsistente la obligación de la

otra parte.

Hay dos criterios.

a. Si la obligación de la otra parte se extingue, el riesgo es de cargo del

deudor, porque pierde la cosa y nada recibe a cambio (res perir

debitori).

b. Si la obligación de la otra parte subsiste, el riesgo es de cargo del

acreedor, porque deberá cumplir su obligación, sin recibir nada a

cambio (res perit creditori).

26


Situación en el contrato bilateral y soluciones en el tiempo y en el

espacio. En Chile, la regla general es que el riesgo es siempre de cargo

del acreedor (art. 1550). El deudor se libera de su obligación, pero no

así el acreedor que de todos modos deberá cumplir la suya.

Soluciones en el tiempo.

a. En Roma, se contemplaba el mismo criterio bajo la

concepción primitiva dualista de la compra venta: la emptio y

la venditio.

b. Luego el concepto originario de dos contratos derivó en Roma

en el contrato bilateral. Si la cosa vendida experimenta

mejoras, aumenta el valor de la cosa entre la fecha del

contrato y la tradición, y resulta provecho para el comprador;

y por tanto, recíprocamente, si disminuye o perece por caso

fortuito el perjuicio lo debe sufrir el comprador.

c. Samuel Pufendorf (iusnaturalista alemán) señaló que la regla

que debe aplicarse en este sentido es res perit domino, esto

es, el riesgo debe soportarlo el dueño, institución que derivaría

del derecho natural.

d. El Código de Napoleón de 1804, consagra la regla res perit

domino, manteniendo los riesgos para el comprador en su

artículo 1138. En todo caso es de notar que existe el sistema

de eficacia real de los contratos.

e. En el derecho comparado, en legislaciones modernas se ha

adoptado el criterio de res perit debitori. (CC Italia, BGB, CC

Suizo, CC Peruano, CC Argentino).

Solución legal en Chile.

27


f. En Chile, el Código Civil consagra la regla romana de res

perit creditori,. Arts. 1550, 1820, 1900.

Art. 1820. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o

cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el

momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya

entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición

suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,

pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición

la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro

pertenecerá al comprador”.

Art. 1900. “Las disposiciones relativas a la compraventa se

aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la

naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado

como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la

fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo

que recibe en cambio”.

Sin embargo existen numerosas excepciones.

a. En el artículo 1550.

i. En caso de que el deudor se encuentra en mora de

efectuar la entrega del cuerpo cierto debido.

ii. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una

misma cosa a dos o más personas por obligaciones

distintas.

iii. Cuando el deudor tomó por si la responsabilidad del

caso fortuito, por medio de pacto expreso.

b. El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición

es de cargo del deudor. Art. 1486. “Si antes del cumplimiento

28


de la condición la cosa prometida perece sin culpa del

deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el

deudor es obligado al precio, y a la indemnización de

perjuicios.

Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe

en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor

de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar

obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o

disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio;

salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del

deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda

el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o

lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a

que según su naturaleza o según la convención se destina, se

entiende destruir la cosa”.

c. En las obligaciones de género, pero limitado. Arts. 1508 y

1510.

Art. 1508. Obligaciones de género son aquellas en que se debe

indeterminadamente un individuo de una clase o género

determinado.

Art. 1510. La pérdida de algunas cosas del género no extingue la

obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las

enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento

de lo que debe.

d. El arrendamiento expira por la destrucción de la cosa

arrendada. Art. 1959 N° 1.

29


Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos

modos que los otros contratos, y especialmente:

1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;

2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del

arriendo;

3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas

que más adelante se expresarán;

4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

e. En el Código de Comercio.

i. El art. 142 CCOM establece la misma regla del art.

1550 CC. Art. 142 CCOM. “La pérdida, deterioro o

mejora de la cosa, después de perfeccionado el contrato,

son de cuenta del comprador, salvo el caso de

estipulación en contrario, o de que la pérdida o

deterioro hayan ocurrido por fraude o culpa del

vendedor o por vicio interno de la cosa vendida.

ii. El art. 143 CCOM establece algunas excepciones.

Art. 143 CCOM. “Aunque la pérdida o deterioro

sobrevivientes a la perfección del contrato provengan

de caso fortuito, serán de cargo del vendedor:

1° Cuando el objeto vendido no sea un cuerpo cierto

y determinado, con marcas, números o cualesquiera

otras señales que establezcan su identidad y lo

diferencien de otro de la misma especie;

2° Si teniendo el comprador, por la convención, el

uso o la ley, la facultad de examinar y probar la cosa,

30


pereciere ésta o se deteriore antes que el comprador

manifieste quedar contento con ella.

3° Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas

por peso, número o medida, perecieren o se deterioraren

antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren

compradas a la vista y por un precio alzado, o que el

comprador hubiere incurrido en mora de concurrir al

peso, numeración o medida.

Esta regla se aplicará también a la venta alternativa

de dos p más cosas fungibles que deban ser entregadas

por número, pero o medida;

4° Siempre que la venta se hubiere verificado a

condición de no entregarse la cosa hasta vencido un

plazo determinado, o hasta que se encuentre en estado

de ser entregada con arreglo a las estipulaciones del

contrato;

5° Si estando dispuesto el comprador a recibir la

cosa, el vendedor incurriere en mora de entregarla, a no

ser que hubiera debido perecer igualmente en poder del

comprador si éste la hubiere recibido;

6° Si en las obligaciones alternativas pereciere

fortuitamente una de las cosas vendidas.

Pereciendo las dos, y una de ellas, por hecho del

vendedor, éste deberá el precio corriente de la última

que pereció, siempre que e corresponda la elección.

Si la elección no perteneciere al vendedor, y una de

las cosas hubiere perecido por caso fortuito, el

31


comprador deberá contentarse con la que exista; mas si

hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la

entrega de la existente o el precio de la perdida”.

La doctrina estima que la regla res perit debitori es injusta, fue tomada

erróneamente del CC Francés (ya que como opera el sistema de eficacia real

de los contratos tiene razón de ser), y debe existir una reforma legal en este

sentido.

El problema de los riesgos en caso de pérdida parcial o deterioro.

La solución es la misma, y por tanto debe soportarlo el acreedor.

Arts. 1550, 1820 (“La pérdida, deterioro o mejora de la especie o

cuerpo cierto que se vende...) y 1590 inc. 3°.

Art. 1590. “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor

recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya

deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del

deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a

menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor

se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que

la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.

En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el

acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios;

pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no

pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización

de perjuicios.

Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en

mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por

quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado

32


en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda

la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño”.

Teoría de los riesgos e imposibilidad de ejecución. Situación de las

obligaciones de hacer y de no hacer.

El Código a este respecto guarda silencio.

Si pera el modo de extinguir las obligaciones “imposibilidad en la

ejecución” respecto de una de las partes (art. 534 CPC), ¿cuál es la

situación respecto de las obligaciones de la otra).

Soluciones:

a. Aplicar el art. 1550 por analogía.

b. No puede aplicarse el artículo 1550 por analogía. Se refiere

solamente a las obligaciones de dar, y no obstante tener

apariencia de general, en definitiva es la excepción, y por

tanto no puede aplicarse por analogía. A falta de norma

expresa, debe aplicarse la equidad (art, 24 CC y 170 N° 5

CPC, y determinar que el riesgo le corresponde al deudor cuya

obligación se ha hecho imposible.

1.1.La resolución por incumplimiento. La condición resolutoria expresa,

tácita y el pacto comisorio. Características y efectos de la condición

resolutoria tácita. Pacto comisorio simple y calificado. Régimen de éste

en la compraventa y en los demás contratos. (Este punto 5.3 es mera

remisión al apartado II.3 del curso Derecho Civil II).

La cesión de contrato.

Concepto.

a. Es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su situación

jurídica en un determinado contrato.

33


b. Es necesario distinguir la “cesión de contratos” del “contrato de

cesión”. El contrato de cesión aquel por el cual se realiza la cesión, y

que puede ser a título gratuito u oneroso.

Naturaleza Jurídica de la cesión de contratos. Hay distintas teorías.

a. Teorías que niegan la individualidad. Hay dos posturas al respecto.

a. No se trataría sino de una cesión de créditos y una novación de

deudas. En Chile esta teoría sería inaceptable dado que la

novación extingue la obligación primitiva, y precisamente en la

cesión de contratos el vínculo obligacional subsiste.

b. Teoría de la renovatio contractus. Lo que existe es una cesión de

créditos se reproduce la situación contractual anterior,

aceptándolo el cesionario.

b. Teorías que le otorgan individualidad.

a. Teoría atomista o de la descomposición. No es más que el

traspaso de los créditos y deudas, situación activa y pasiva de

uno de los contratantes, en el contrato. Se trata del traspaso de la

sumatoria de créditos y deudas.

b. Teoría unitaria. No se trata del traspaso de la sumatoria de los

créditos y deudas, sino que de la posición íntegra de uno de los

contratantes.

Sujetos que intervienen.

a. Cedente. Es el que traspasa a un tercero su situación jurídica en el

contrato. Es parte tanto en el contrato originario como en el contrato de

cesión.

b. Cesionario. Es el que pasa a ocupar la situación jurídica del cedente en

el contrato. Pasa a ocupar la calidad de co-contratante con el cedido.

34


c. Cedido. Es quien resulta vinculado contractualmente con el cesionario

Requisitos constitutivos.

a. Preexistencia de un contrato sobre el cual opera la cesión, con las

siguientes características.

a. Bilateral. Si se tratara de un contrato unilateral sólo operaría la

cesión de créditos o la asunción de deudas.

b. De ejecución diferida, en que están pendientes las obligaciones

de las partes.

c. Válido, puesto que si fuera nulo, la cesión sería nula por falta de

objeto.

d. No puede tratarse de un contrato intuito personae o

extrapatrimonial.

b. Debe existir sustitución de uno de los contratantes en el contrato. El

cedente debe quedar totalmente desligado de la relación contractual.

c. Debe existir permanencia de la identidad objetiva de la relación

obligacional originaria

Requisitos de eficacia y validez en la cesión.

a. Consentimiento.

i. Se requiere de la voluntad del cedente y del cesionario.

ii. Para alguna doctrina, la voluntad del cedido, salvo en caso

de cesión forzada. Sería un requisito de validez y sin ello

adolecería de nulidad.

1. Para otra doctrina señala que la voluntad del cedido

es un hecho o condición suspensiva siempre que se

presente con posterioridad a la celebración del

contrato de cesión.

35


2. Messineo señala que no se trata de requisito de

existencia o validez sino que es necesaria para que la

cesión le sea oponible.

3. Para la teoría atomista no es necesaria la voluntad

del cedido.

b. Capacidad. Debe tener plena capacidad y el cesionario no debe

ser afectado por incapacidades especiales (como la de los art.

1796 o 1798).

c. Objeto y causa lícitos.

d. Formalidades.

i. Normalmente será consensual.

ii. Será formal si el contrato originario es solemne o bien para

dar cumplimiento a las formalidades especiales.

Características del contrato de cesión.

a. Se trata de un contrato consensual, por regla.

b. Puede ser unilateral o bilateral.

c. Puede ser a título gratuito u oneroso.

d. Generalmente conmutativo.

e. Principal. Pero es accesorio en cuanto depende de la validez del

contrato principal.

f. Se trataría de un contrato puro y simple. Se discute si la voluntad del

cedido que se manifiesta con posterioridad al contrato de cesión opera

como condición suspensiva.

g. Se trata de un contrato de ejecución instantánea, aunque no obsta a que

el pago retributivo se difiera en el tiempo.

Efectos de la cesión. Hay que distinguir.

36


a. Efectos del contrato de cesión. Hay que subdistinguir.

a. Respecto del cedente. Nace la obligación de traspasar su

situación jurídica. La mayoría de la doctrina opina que genera

obligación de garantía respecto del contrato originario.

b. Respecto del cesionario. Podría generar la obligación de pagar lo

estipulado tratándose de un contrato de cesión oneroso.

c. Efectos respecto del cedido. Pasará a ser co-contratante del

cesionario.

b. Efectos de la cesión de contratos. Hay que subdistinguir.

a. Entre cedente y cesionario. El cedente traspasa su situación

jurídica en el contrato y, en principio, se libera absolutamente de

la situación contractual originaria, siempre que haya sido liberado

por el cedido, lo que se dará si concurre a la celebración del

contrato de cesión o bien con posterioridad a dicha convención

manifiesta su voluntad en tal sentido. La cesión, sin liberación

importa que el cedente pasa a ser deudor solidario o subsidiario

en su caso, dependiendo de la forma en que se materialice la

autorización del cedido..

i. ¿Cuál es la situación de las cauciones constituidas por el

cedente o terceros? Hay dos soluciones aplicables.

1. Aplicar el art. 1906, que dice relación con la cesión

de créditos, que dispone que no se extinguen las

cauciones constituidas por efecto de la cesión.

2. Aplicar el artículo 1642 (en materia de novación),

que dispone el principio contrario. (Gonzalo

Figueroa opina que es éste e artículo que debe

aplicarse al caso, y no el 1906, puesto que el último

37


sólo regula la cesión de créditos mas no la cesión de

deudas.

ii. La obligación de garantía subsistiría con o sin liberación

por parte del cedido al cedente.

b. Entre cedente y cedido. Existe una liberación absoluta y total,

salvo que la cesión hubiere operado sin liberación.

c. Entre cesionario y cedido. El cesionario pasa a ser parte en el

contrato, y por tanto gozan de todas las acciones y excepciones

que deriven de la relación contractual (como los derechos que

otorga el art. 1489 o la excepción de contrato no cumplido del art.

1552), mas no otras que no deriven del contrato cedido como la

excepción de compensación.

Diferencia de la cesión de contratos con otras instituciones.

a. Cesión de créditos y asunción de deudas.

a. La cesión de créditos y asunción de deudas suponen traspaso del

elemento activo o pasivo y no de ambos.

b. La cesión de créditos y asunción de deudas requieren solamente

voluntad de cedente y cesionario, pero en la cesión de contrataos

se requiere a voluntad del cedido (para algunos).

b. Con la novación subjetiva.

a. La novación supone extinción de la relación originaria.

b. En la novación no permanece la identidad objetiva de la reación

jurídica.

c. Con el pago por subrogación. El pago por subrogación está limitado por

la suma efectivamente invertida, y en la cesión de contratos existe un

traspaso total de la relación jurídica.

38


d. Con el subcontrato.

a. No hay sustitución de uno de los contratantes en el subcontrato.

b. El subcontrato supone la existencia simultánea de dos o más

contratos, en cambio en la cesión de contratos, se mantiene la

relación objetivamente.

c. En el subcontrato no es necesaria la voluntad del primer

contratante, pero en la cesión, para algunos, es necesaria la

voluntad del cedido.

Casos legales de cesión de contrato.

a. Casos de cesión de contrato forzosa. Ejemplos.

a. Sucesión por causa de muerte. Arts. 951, 954 y 1097.

b. Casos en que el arrendador es obligado a respetar el arriendo. Art.

1962

c. Art. 530 CCOM. “Transmitida por título universal o singular la

propiedad de la cosa asegurada, el seguro correrá en provecho del

adquirente, sin necesidad de cesión, desde el momento en que los

riesgos le correspondan, a menos que conste evidentemente que

el seguro fue consentido por el asegurador en consideración a la

persona asegurada”.

b. Casos de cesiones de contrato voluntarias. Ejemplos.

a. Contrato de arrendamiento. Art. 1946. “El arrendatario no tiene la

facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le

haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el

cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros

términos que los estipulados con el arrendatario directo”.

b. Contrato de sociedad. Art. 2088. “Ningún socio, aun ejerciendo

las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un

39


tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios;

pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se

formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que

sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera

sociedad”.

c. Casos en que la ley prohíbe la cesión de contratos. Ocurre en los

contratos intuito personae o cuando la ley lo ha prohibido, como en el

mandato.

Fundamentación del régimen especial de los contratos bilaterales.

Principales doctrinas:

El régimen especial de los contratos bilaterales se fundamenta en las

obligaciones interdependientes que éste genera. Los sucesos que afectan a

una de las obligaciones, repercuten necesariamente en la otra.

Esta interdependencia no se agota en la fase de génesis del contrato sino

subsiste hasta su extinción.

Para algunos, se fundamenta en la equidad y la buena fe contractual.

Sería contrario a ellas exigir el pago a la contraparte, sin cumplir con lo

que uno debe.

Para otros en la noción de causa, entendido como el fin perseguido por

las partes. La causa no se agota en el momento de nacimiento del acto

jurídico, sino que perdura hasta su extinción. Para que cierta relación

obligacional una vez nacida siga obligando al deudor, es necesario que se

realice el resultado querido por él. De lo contrario, el lazo obligatorio debe

ser roto porque no cumple, o no puede ser cumplida la obligación que

desaparece con su causa

II. Contratos gratuitos – onerosos:

40


Esta clasificación se encuentra regulada en el artículo 1440 CC y atiende a un

criterio económico.

El contrato será gratuito u oneroso según si resulta útil o provechoso para uno

solo de los contratantes o para ambos.

Son contratos onerosos:

- Compraventa

- Permuta

- Arrendamiento

- Mutuo con interés, etc.

Son contratos gratuitos:

- Donación

- Comodato

- Depósito

- Mutuo sin intereses

- Mandato no remunerado

Aunque habitualmente los contratos onerosos son bilaterales, y los gratuitos

unilaterales, no deben confundirse ambas clasificaciones porque obedecen a

criterios distintos. Lo común es que los contratos bilaterales sean onerosos, y

los unilaterales gratuitos, sin embargo, hay contratos onerosos unilaterales, y

gratuitos bilaterales.

Ejemplos de contratos onerosos unilaterales:

- Mutuo con interés

- Depósito, cuando se faculta al depositario a que use la cosa en su provecho.

Arts. 2220 y 2222 Nº2.

- Comodato en pro de ambas partes. Art. 2179

41


Ejemplos de contratos gratuitos bilaterales:

- Mandato no remunerado. Art. 2117

- Donación con carga.

Hay ciertos contratos de difícil calificación entre gratuitos u onerosos. Tales

son la hipoteca, la prenda y la fianza.

A este respecto la doctrina distingue:

- Si son constituidos por el propio deudor, son contratos onerosos. El deudor

obtiene un crédito y el acreedor una garantía.

- Si son constituidos con posterioridad al nacimiento de la obligación, son

gratuitos, pues sólo se beneficia el acreedor.

- Si son constituidos por un tercero, como ocurre siempre con la fianza,

serán gratuitos si su único propósito es que el deudor obtenga su crédito.

- Si el deudor le paga al tercero una remuneración, serán onerosos.

El artículo 2468 asimila la hipoteca a un contrato oneroso.

En lo que concierne a los contratos gratuitos, debe tenerse presente que la

utilidad no debe ser necesariamente material o pecuniaria. También puede ser

moral o espiritual. Además suele distinguirse entre la donación y los demás

contratos gratuitos que pasan a llamarse contratos desinteresados, ello porque

la donación implica el desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro. Art.

1398.


Tiene múltiples importancias:

42


1. En materia de restricciones a las liberalidades: la ley suele establecerlas,

sobre todo en materia de donación, ya que ésta puede lesionar gravemente

el patrimonio de quien la efectúa o a sus asignatarios forzosos ya que

disminuye la masa hereditaria. Así, el art. 1401 establece la insinuación de

las donaciones que consiste en la autorización del juez competente.

2. Error en la persona: normalmente opera en los contratos gratuitos y no en

los contratos onerosos, puesto que los contratos gratuitos generalmente se

celebran en consideración a la persona. Por lo anterior, en los contratos

gratuitos el error en la persona vicia el consentimiento. Art. 1455, por lo

tanto puede haber nulidad relativa por el art. 1682/3.

3. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento a los

beneficiarios. Ejemplo: art. 1428, las donaciones entre vivos pueden

revocarse por ingratitud; el donante goza del beneficio de competencia, art.

1626 Nº 5.

4. Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor. Art. 1547: si

el contrato es oneroso, el deudor responde de la culpa leve; si es gratuito,

responde de la culpa grave o levísima, dependiendo de quien reporte el

beneficio (grave cuando sólo beneficia al acreedor, y levísima, cuando sólo

beneficia al deudor).

5. En materia de acción pauliana o directa: art. 2468. Es aquella acción que

ejerce el acreedor en contra del deudor cuando éste celebra un contrato con

un tercero provocando así su insolvencia o aumentándola. Tratándose de

contratos onerosos, el artículo 2468 Nº1 establece que tanto el deudor

como el tercero deben estar de mala fe; en cambio, tratándose de contratos

gratuitos, el artículo 2468 Nº 2 sólo exige probar la mala fe del deudor y el

perjuicio del acreedor, pero no la mala fe del tercero.

43


6. En cuanto al pago de lo no debido: art. 2303. El que pagó lo que no debía,

no puede reivindicar respecto del tercero de buena fe que tenga la cosa en

virtud de un título oneroso. Pero sí podrá reivindicar respecto del tercero

que tenga la cosa a título gratuito, esté de buena o mala fe.

7. La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos. Así el CC la

reglamenta en la compraventa, art. 1838. Asimismo, a propósito del

arrendamiento, art. 1930. También en la sociedad, art. 2085. En cambio,

tratándose de contratos gratuitos no hay obligación de garantía. Art. 1422:

el donatario no tiene acción de saneamiento.

8. En cuanto a la obligación de respetar el arrendamiento, la persona a quien

se transfiere el derecho de arrendador a título gratuito, está obligada a

respetar el arrendamiento.

III. Contratos conmutativos – aleatorios:

Corresponde a una subclasificación de los contratos onerosos. Se encuentra

regulada en el artículo 1441 y atiende a la equivalencia de las prestaciones. El

contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar

o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar

o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de

ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

López Santa María critica la redacción del art. 1441 porque:

a) Adopta como elemento determinante del concepto de contrato conmutativo

la equivalencia de las prestaciones recíprocas, lo que es erróneo por dos

motivos:

– Porque supondría que el contrato oneroso es siempre bilateral

– Porque equivalencia significa igualdad, y en el contrato oneroso las

utilidades nunca son iguales para las partes.

44


b) Sugiere que sólo pueden tener el carácter de conmutativos los contratos

onerosos que generan obligaciones de dar o hacer, cuando también podría

recaer sobre una obligación de no hacer.

c) Dice que es ambiguo el 1441 cuando señala que en el contrato aleatorio la

equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

En verdad, la principal diferencia entre el contrato oneroso conmutativo y

el aleatorio radica en que sólo en los conmutativos las partes pueden

apreciar al momento de su celebración los resultados económicos que éste

les acarreará, lo que no es posible tratándose de los aleatorios, en que el

destino del contrato queda supeditado a la suerte o al azar.

La regla general es que los contratos sean conmutativos. Ejemplos de

contratos aleatorios (arts. 2258 y ss):

- Contrato de seguro

- Préstamo a la gruesa ventura

- Juego

- Apuesta

- Constitución de renta vitalicia

- Constitución de censo vitalicio

- Cesión de derechos litigiosos (art. 1911)

- Venta de cosas futuras en ciertos casos (art. 1813)

Importancia de la clasificación:

Hay dos instituciones que sólo reciben aplicación tratándose de los contratos

onerosos conmutativos:

1. Lesión

2. Doctrina de la imprevisión

45


IV. Contrato principal – accesorio:

Esta clasificación atiende a la forma como existen los contratos, y está tratada

en el artículo 1442.

Algunas precisiones:

- Los contratos accesorios corresponden a los contratos de garantía y

específicamente constituyen cauciones, que son aquellas obligaciones que

se contraen para la seguridad de otra, sea propia o ajena.

- Los contratos accesorios no precisan necesariamente de otro principal, sino

que requieren que exista una obligación principal, la que podría tener su

fuente en un contrato, pero también en un cuasi contrato, en un delito, cuasi

delito, o ley.

- Las cauciones constituyen una especie del género garantía, porque las

garantías no sólo pueden consistir en un contrato que tenga por objeto

asegurar el cumplimiento de una obligación, sino en cualquier seguridad

otorgada a un crédito. Así, constituyen garantías y no cauciones: la

condición resolutoria tácita, la excepción de contrato no cumplido, el

derecho legal de retención, los privilegios, etc.

- Las cauciones pueden clasificarse en reales y personales. En las reales

existe un bien determinado mueble o inmueble afecto al cumplimiento de

una obligación, como ocurre en la hipoteca, prenda y anticresis. En las

personales, en cambio, existe otro u otros patrimonios distintos al del

deudor, donde el acreedor puede hacer efectivo su crédito. Es el caso de la

fianza, la solidaridad pasiva y cláusula penal cuando es constituida por un

tercero (si la constituye el propio deudor no habrá otro patrimonio).


46


La importancia radica en el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de

lo principal” .

Consecuencias de esto:

- Las causas que extinguen la obligación principal, también extinguen las

obligaciones del contrato accesorio. Ejemplo: hipoteca, art. 2434.

- La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula

penal. Art. 1536.

- La prescripción de la obligación principal acarrea la prescripación de la

obligación accesoria. Art. 2516.

Hay que tener presente que el contrato accesorio puede celebrarse sin que aún

exista la obligación principal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2339 y

2413.

Se dice que la obligación accesoria puede subsistir sin la obligación principal,

pero no puede seguir subsistiendo sin ésta.

Así ocurre con la cláusula de garantía general hipotecaria, que consiste en que

la hipoteca no sólo garantiza las obligaciones ciertas y determinadas, sino que

también todas las obligaciones que pueda llegar a tener a futuro el deudor para

con el acreedor. El fundamento de esta cláusula se encuentra en el artículo

2413.

Contratos dependientes:

Hay ciertos contratos que si bien dependen de otro en el sentido que no

pueden subsistir sin él, no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una

obligación principal, y por lo mismo, no se les puede clasificar de accesorios

según la definición legal, por lo que la doctrina los denomina “contratos

dependientes”.

Ejemplo de contrato dependiente:

47


- Capitulaciones matrimoniales, art. 1715: no pueden subsistir sin el

matrimonio, pero no tienen por objeto asegurar su cumplimiento.

- La novación, según algunos, pues el contrato de novación genera una

obligación, pero ella no podría subsistir si no existiera una obligación

anterior.

V. Contratos consensuales – solemnes – reales:

Atiende a la forma como se perfeccionan los contratos. En algunos contratos

basta el sólo consentimiento, mientras que en otros se requiere además el

cumplimiento de alguna solemnidad o la entrega de la cosa. Está tratada en el

artículo 1443.

Consensualismo y formalismo.

Históricamente el formalismo era propio de todos los actos jurídicos y estas

formalidades llegaban incluso a tener un carácter religioso.

Posteriormente aparecieron los contratos reales, en que el formalismo consiste

en la entrega de la cosa.

Luego, el desarrollo económico fomentó el consensualismo que vino a triunfar

conjuntamente con el principio de la autonomía de la voluntad, y es por ello

que en nuestro derecho, los contratos más importantes son consensuales, como

ocurre con la compraventa de cosas muebles, el arrendamiento, mandato,

sociedad civil, fianza civil, transacción.

Sin embargo, el consensualismo también presenta inconvenientes:

- Se dice que puede dar lugar a que las partes manifiesten su consentimiento

de forma precipitada.

- Puede provocar que los terceros ignoren la existencia del contrato.

48


- Es probable que a las propias partes les resulte difícil probar la existencia

del contrato y sus estipulaciones.

Estos inconvenientes han provocado una suerte de deterioro del

consensualismo y una tendencia a volver al formalismo.

Contratos consensuales:

Son aquellos que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes, con

prescindencia de todo requisito de forma exigido para el perfeccionamiento

del contrato.

Contratos solemnes:

Son aquellos que requieren de la observancia de ciertas formalidades

especiales exigidas para su perfeccionamiento.

No basta acá el solo consentimiento de las partes, sino que éste se exterioriza

o manifiesta a través de la forma legal.

Estas formalidades se denominan “solemnidades” o “formalidades ad

solemnitatem”.

Ventajas de los contratos solemnes:

1. El hecho que las partes pueden manifestar su consentimiento de forma más

meditada.

2. Existiría una verdadera advertencia de parte del legislador en torno a la

importancia del contrato que están celebrando las partes.

3. Permite que las partes tener una prueba preconstituida del contrato. Art.

1701.

Ejemplos de contratos solemnes:

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- Compraventa de bienes raíces, censos, servidumbres, sucesiones

hereditarias: debe otorgarse escritura pública. Art. 1801/2.

- Hipoteca: art. 2409, se exige como solemnidad el otorgamiento de escritura

pública, y se discute si la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces

constituye también una solemnidad.

- Matrimonio: art. 102, requiere la presencia de testigos hábiles, y

competencia del Oficial de Registro Civil.

- Contrato de promesa: art. 1554 Nº 1: debe constar por escrito.

- Donación de bienes raíces: escritura pública.

Algunas precisiones:

- No toda formalidad que la ley exige, otorga al acto el carácter de solemne.

Para que el contrato sea solemne, debe tratarse de una formalidad objetiva,

es decir, que se exija en razón al contrato en sí mismo, de modo que esa

formalidad sea idéntica para todos los contratos de la misma naturaleza,

cualquiera que sean los sujetos intervinientes.

- La sanción en caso de incumplimiento de la solemnidad: en doctrina la

sanción sería la inexistencia del acto por falta de un requisito de existencia.

Pero en nuestro CC, art. 1682, se contempla como sanción la nulidad

absoluta por la omisión de una formalidad prescrita por la ley para el valor

del acto o contrato en consideración a la naturaleza del mismo.

- Las formalidades habilitantes, que son aquellas que la ley requiere para los

actos de ciertos incapaces, no le dan al acto el carácter de solemne, pues no

están exigidas en razón del contrato en sí, sino que en atención al sujeto

interviniente y su sanción es la nulidad relativa.

- Las formalidades ad probationem tampoco le dan al acto el carácter de

solemne, ya que éstas no están establecidas en razón del acto en sí mismo,

50


sino que para que el acto pueda probarse; y la sanción a su inobservancia

será lisa y llanamente que no se podrá probar el acto por el medio

probatorio que la ley establece.

- Las formalidades exigidas por vía de publicidad tampoco transforman al

acto en solemne, porque no se exigen en consideración del acto en sí

mismo, sino que para darle publicidad y hacerlo oponible a terceros; y la

sanción a su inobservancia será la inoponibilidad.

- Por último, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las

partes, éstas pueden convenir en que un determinado acto no se perfeccione

sino en virtud del cumplimiento de alguna formalidad especial. En este

caso, el contrato adquirirá el carácter de solemne en virtud de la voluntad

de las partes, posibilidad que el CC recoge expresamente en los arts. 1802,

compraventa, y 1921, arrendamiento. La sanción en caso de su

incumplimiento será que cualquiera de las partes podrá retractarse mientras

no se cumpla con la formalidad pactada.

Contratos reales:

En los contratos reales tampoco basta con el mero consentimiento de las

partes, sino que es necesario para su perfeccionamiento, el cumplimiento de

una prestación previa por parte del futuro acreedor consistente en la entrega de

la cosa. Es por esto que reciben el nombre de contratos reales (datio rei:

entrega de la cosa).

El art. 1443 alude a la “tradición”, término que no está bien empleado, pues en

la mayoría de los contratos reales no existe transferencia de dominio, sino que

constituyen títulos de mera tenencia, de tal manera que sería más acertado

decir que los contratos reales se perfeccionan por la “entrega” de la cosa, y no

por la tradición.

51


Ejemplos de contratos reales:

- Comodato

- Prenda

- Depósito

- Mutuo: sólo éste se perfecciona con la tradición, ya que constituye un título

traslaticio de dominio. Art. 2197.

Los contratos reales son a la vez unilaterales, ya que la prestación previa por

parte del futuro acreedor consistente en la entrega de la cosa, no se ubica en la

fase de ejecución o cumplimiento del contrato, sino que en la fase de

generación o nacimiento.

Ultimamente se ha discutido la existencia de este tipo de contratos porque se

afirma que esta prestación previa de parte del futuro acreedor es perfectamente

posible ubicarla en la fase de ejecución del contrato, y no necesariamente en la

fase de generación.

En otras palabras, se ha sostenido que estos contratos perfectamente podría

concebirse como consensuales o solemnes y bilaterales. El contrato se

perfeccionaría por el solo consentimiento de las partes y de ahí emanarían

obligaciones para ambas: para el comodante, la de entregar la cosa, y para el

comodatario, la de restituirla. En este caso, se trataría de un contrato

consensual y bilateral.

Caso del contrato de arrendamiento: el arrendamiento es consensual. Tiene

que haber consentimiento en la cosa y el precio. Aquí surgen obligaciones

para ambas partes: para el arrendador, entregar la cosa arrendada, y para el

arrendatario, restituir la cosa al término del contrato. Entonces la pregunta es:

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¿por qué el comodato no se podría concebir de la misma forma que el

arrendamiento?

Por consiguiente, este nuevo enfoque discute el criterio clásico que sostiene

que la obligación de restituir no puede nacer antes de que sea entregada la

cosa, y que es el criterio tradicional en materia de contratos reales.

Clasificaciones implícitas en el Código Civil.

1. Atendiendo a si han o no sido reglamentados por el legislador: contratos

típicos y atípicos.

Definición.

a. Normalmente se señala que son contratos típicos o nominados

aquellos que el legislador ha reglamentado ya en códigos, ya en

leyes especiales; y contratos atípicos o innominados aquellos que

el legislador no ha reglamentado.

b. No obstante lo anterior es más propio decir que son contratos

nominados aquellos que ya sea por el legislador o por el uso se le

ha otorgado algún nombre. Si éstos no han sido reglamentados

serán a su vez, serán atípicos.

Contratos atípicos.

a. Las partes pueden válidamente celebrar contratos atípicos en

virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

b. Clasificación.

i. Contratos atípicos propiamente tales. Son contratos inéditos en el

sentido de que en nada o casi nada corresponden a contratos

regulados por el legislador. Ejemplos: Know how, franchising,

engineering, etc.

ii. Contratos atípicos mixtos o complejos. Estos contratos son una

combinación de dos o más contratos típicos, o de contratos

53


típicos con contratos atípicos. El ejemplo clásico en la materia es

el contrato de leasing ordinario (puesto que el leasing

habitacional ha sido regulado por el legislador en la ley 19281) en

que hay una combinación de los contratos de arrendamiento y el

de promesa u opción de compra. El contrato de hospedaje es una

mezcla de arrendamiento del goce de un recinto (habitación),

arrendamiento de servicios (aseo, alimentación) y de depósito

(equipaje).

Importancia de la distinción. ¿Cómo quedan regulados sus

efectos, si las partes no previeron las dificultades sobrevinientes?

¿Cuál es su legislación supletoria?

a. Respecto de los contratos nominados habrá que estar a lo que

ha predispuesto el legislador.

b. Respecto de los contratos atípicos debe tenerse en

consideración que les son aplicables las normas generales de

las obligaciones y de los contratos, deberá por el juez proceder

a calificar el contrato e integrar la lagunas por medio de la

analogía y la equidad (art. 170 N° 5 CPC). La aplicación

analógica será normalmente más utilizada en los contratos

atípicos mixtos.

2. Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto

sucesivo.

Definiciones

a. Contrato de ejecución única o instantánea. Aquella en que se

ejecutan las obligaciones de una vez, extinguiéndose ellas y el

contrato. Ejemplo: contrato de compraventa de cosa mueble al

contado

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b. Contrato de ejecución diferida. Son aquellos en que algunos o

todas las obligaciones se cumplen en épocas prefijadas o

fraccionadas. Por ejemplo una compraventa en que el precio se

paga en cuotas.

c. Contrato de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo. Aquellos en

que las obligaciones van naciendo y se van extinguiendo sucesiva

y periódicamente durante la vigencia del contrato. Por ejemplo

contratos de arrendamiento, trabajo, abastecimiento o suministro,

etc.

Importancia de la distinción.

a. En los contratos de tracto sucesivo, la nulidad y la resolución por

incumplimiento opera hacia el futuro sin efecto retroactivo; y en

el caso de la resolución se denomina terminación, puesto que no

puede devolverse el goce de la cosa.

b. La teoría de la imprevisión no opera en los contratos de ejecución

instantánea.

3. Clasificaciones modernas .

3.1 Contratos individuales y colectivos .

Definiciones.

a. Contrato individual. Es aquel para cuya formación es

indispensable la manifestación de voluntad de todas las

personas que resultan jurídicamente obligadas.

b. Contrato colectivo. Es aquel que crea obligaciones para

personas que no concurrieron a su celebración, que no

consintieron o incluso disintieron, oponiéndose a la conclusión

del contrato. El contrato colectivo por tanto es una excepción

al efecto relativo de los contratos.

55


Ejemplos de contratos colectivos.

a. Convenio judicial entre el deudor y sus acreedores. El

convenio judicial es una institución propia del derecho de

quiebras que tiene por objeto prevenir o alzar una quiebra

mediante el acuerdo del deudor y sus acreedores y aprobado

judicialmente. Si bien se discute la naturaleza contractual de

los convenios, para aquellos que estiman que tienen naturaleza

contractual, se trataría de un contrato colectivo puesto que

puede obligar a acreedores que se opusieron a la celebración

del convenio, primando la regla de las mayorías. Arts. 180 y

190 Ley de Quiebras. No se trata del convenio extrajudicial ya

que éste exige la unanimidad de los acreedores.

ARTICULO 180° “El convenio se considerará aceptado

cuando cuente con el consentimiento del fallido y reúna en su

favor los votos de dos tercios o más de los acreedores

concurrentes que representen las tres cuartas partes del total

pasivo con derecho a voto, excluidos los acreedores

privilegiados, hipotecarios, prendarios y los que gocen del

derecho de retención, siempre que dichos acreedores no hayan

tomado parte en el convenio; el cónyuge, los ascendientes y

descendientes legítimos y naturales y los hermanos legítimos

del fallido; y los socios o accionistas y los administradores de

sociedades del fallido.

Para obtener las mayorías a que se refiere el inciso precedente,

se aplicará el procedimiento dispuesto en el artículo 112,

incisos tercero y cuarto”.

56


ARTICULO 191° “El convenio obliga al deudor y a todos los

acreedores, hayan o no concurrido a la junta, excepto los

enumerados en el artículo 180°, en cuanto se hubieren

abstenido de votar”.

b. Acuerdos adoptados por las asambleas de copropietarios de la

copropiedad inmobiliaria. Art. 20 inc. 4° ley 19537.

“Los acuerdos adoptados con las mayorías exigidas en esta

ley o en el reglamento de copropiedad obligan a todos los

copropietarios, sea que hayan asistido o no a la sesión

respectiva y aun cuando no hayan concurrido con su voto

favorable a su adopción. La asamblea representa legalmente a

todos los copropietarios y está facultada para dar

cumplimiento a dichos acuerdos a través del Comité de

Administración o de los copropietarios designados por la

propia asamblea para estos efectos”.

¿Es el contrato colectivo de trabajo un contrato colectivo

“civil”?

Definición de contrato colectivo de trabajo. Art. 344 Código

del Trabajo inc 2° (en relación con el art. 6 inc 3° C. Trab.).

“Contrato colectivo es el celebrado por uno o más

empleadores con una o más organizaciones sindicales o con

trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con

unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes

de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado”.

Se ha señalado que no es un contrato colectivo “civil” porque

las partes en un contrato colectivo de trabajo son sujetos

colectivos esto es el empleador (por regla general, aunque

57


pueden ser más empleadores) y las organizaciones sindicales o

trabajadores que se unen para negociar colectivamente, y por

tanto sólo afecta a aquellos trabajadores que participan en la

negociación, y cuya voluntad ha sido representada a través del

sindicato, mas no a otros trabajadores. Esta es la opinión del

profesor Gamonal, aunque así no lo ha entendido la Dirección

del Trabajo.

3.2 Contratos de libre discusión y de adhesión (el fenómeno de

la adhesión, sus inconvenientes y paliativos a ellos). La ley

Nº 19.496 frente a los contratos por adhesión y a las

cláusulas abusivas en perjuicio de los consumidores.

Definiciones.

a. Contrato de libre discusión. Es aquel en que existe entre las

partes debate y se discute el contenido de cada una de las

cláusulas del contrato, suponiendo un grado de igualdad entre

las partes.

b. Contrato por adhesión. Es aquel que es redactado

íntegramente por una de las partes y que es aceptado por a otra

en bloque, adhiriéndose a él, existiendo un predominio de la

parte más fuerte o que se halla en un pie de seguridad. La

voluntad de la parte más débil se traduce en aceptar o no el

contrato.

Características del contrato de adhesión.

a. Generalidad. La oferta se dirige a una colectividad de

contratantes eventuales.

b. Permanencia. La oferta permanece en vigor mientras no sea

modificada por su autor.

58


c. Minuciosidad. La oferta es detallada en todos los aspectos de

la convención, aún los más hipotéticos.

d. La oferta no puede ser discutida por el otro contratante.

Críticas.

a. Si bien en muchos contratos, como los de suministros de

servicios básicos, televisión por cable, transporte, etc., estas

características se presentan, el fenómeno de la adhesión puede

darse perfectamente entre dos personas. En este supuesto

probablemente ninguno de los elementos anteriores se

presente.

b. Para Jorge López el rasgo distintivo de la adhesión se

encuentra en la desigualdad de las partes contratantes, de

manera que en contratante más débil sólo tiene la facultad de

aceptarlo o no. Incluso muchas veces no tiene alternativa de

aceptarlo, como en los contratos de suministro de servicios

básicos o el de seguro automotriz.

c. El problema que se presenta frente al contrato por adhesión es

que pueden sus cláusulas devenir en abusivas para aquella

parte que no puede sino aceptar el contenido del contrato o

rechazarlo, y muchas veces, se ve prácticamente obligado a

contratar

Naturaleza Jurídica del contrato por adhesión. Se ha discutido.

a. Teoría normativista o anticontractual (Salleilles).

a. No se trata realmente de un contrato porque la voluntad

contractual se caracteriza por la posibilidad de

configurar el contrato.

59


b. Se trataría de una declaración unilateral de voluntad de

naturaleza reglamentaria.

c. Si se acepta esta teoría se entregaría a la jurisprudencia

una amplísima atribución para interpretarlos y

aplicarlos, no vinculándolos con las reglas del contrato.

b. Teoría contractualista (Ripert).

a. Para esta postura el fenómeno de la adhesión no difiere

de la aceptación pura y simple de una oferta cualquiera.

b. Si bien la oferta e imposición de las cláusulas del

contrato, la publicidad de la oferta, el control del

contenido del contrato, la interpretación de la voluntad

de las partes y el alcance de la nulidad, han sido tratados

por el legislador, no desnaturalizan su carácter

eminentemente contractual.

c. La jurisprudencia chilena ha reconocido la autonomía del

contrato por adhesión.

d. El legislador ha reconocido expresamente su carácter en la ley

19.496.

Interpretación de los contratos por adhesión.

a. En Chile no existe una norma que regule expresamente

la interpretación de este tipo de contratos, por tanto

deben aplicarse las normas generales de interpretación

del Título XII, del Libro IV del CC.

b. Sin embargo la doctrina ha hecho hincapié en dos

elementos precisos.

i. La preeminencia de las cláusulas manuscritas a

las mecanografiadas. Si existen cláusulas

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manuscritas en un contrato prerredactado,

normalmente mecanografiado, es porque las

partes han variado su contenido y debe tenerse

especial atención a ellas, dando cumplimiento al

art. 1560. darían a conocer la voluntad de las

partes. Lo reconoció expresamente la ley 19496

en su art. 17 inc. 2°.

ii. Regla de interpretación contra el redactor del art.

1566 inc. 2°. “Pero las cláusulas ambiguas que

hayan sido extendidas o dictadas por una de las

partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán

contra ella, siempre que la ambigüedad provenga

de la falta de una explicación que haya debido

darse por ella”. El redactor de un contrato por

adhesión se hace responsable de su redacción y

por ello es que se deben interpretar en su contra.

Soluciones que se han propuesto para solucionar el

inconveniente de los contratos por adhesión, en especial las

cláusulas abusivas.

a. Intervención del legislador a través del dirigismo

contractual.

b. Homologación por parte de la autoridad pública a través

de contratos estandarizados. Por ejemplo a través de las

superintendencias.

c. Generalización de los contratos tipo bilaterales. De esta

suerte asociaciones de consumidores podrían negociar

61


de manera igualitaria con los proveedores de

determinados servicios.

d. Generalización del concepto de lesión enorme. Consiste

en la posibilidad de obtener la rescisión del contrato

cuando una parte obtiene una prestación notoriamente

más ventajosa. Implica necesariamente generalizar la

revisión judicial de los contratos.

e. La llamada “inhibitoria”. Consiste en un coordinación

del control administrativo a través del “defensor del

pueblo” y un control judicial mediante el cual se

prohíbe la inclusión de ciertas cláusulas en contratos

que se producen masivamente.

f. La represión de las cláusulas abusivas por órganos

encargados de cautelar la libre competencia a través de

la ley antimonopolio utilizando el concepto de posición

dominante (art. 3 letra c DL 211). Se restaría eficacia a

estas cláusulas impuestas ante esta posición.

Contratos por adhesión bajo el amparo de la ley 19496 (última

modificación por ley 19955 de 14.07.04).

Ámbito de aplicación de la ley.

Artículo 1º.- “La presente ley tiene por objeto normar las

relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las

infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el

procedimiento aplicable en estas materias”.

La ley define algunos conceptos.

a. Art. 1.1. “Consumidores o usuarios. Las personas naturales o

jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso,

62


adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales,

bienes o servicios”

b. Art.1.2. Proveedores. “Las personas naturales o jurídicas, de

carácter público o privado, que habitualmente desarrollen

actividades de producción, fabricación, importación,

construcción, distribución, comercialización de bienes o de

prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre

un precio o tarifa.

No se considerará proveedores a las personas que posean un

título profesional y ejerzan su actividad en forma

independiente”.

c. Art. 1.6. “Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han

sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el

consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

Artículo 2°.- “Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:

a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo

preceptuado en el Código de Comercio u otras

disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles

para el proveedor y civiles para el consumidor;

b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;

c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a

suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un

inmueble por períodos determinados, continuos o

discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean

amoblados y para fines de descanso o turismo;

d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media,

técnico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo

63


4° del Título 11; de los Párrafos 1° y 2° del Título 111; de los

artículos 18, 24, 26, 27 Y 39 C, y respecto de la facultad del o

de los usuarios para recurrir ante los tribunales

correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley

establece, para hacer efectivos los derechos que dichos

Párrafos y artículos les confieren.

No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los

tribunales de justicia por la calidad de la educación o por las

condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos

vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa

respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente,

en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel

cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades

ofrecidas por las entidades de educación;

e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas

constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y

Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre

calidad contenidas en la ley N° 19.472, Y

f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la

contratación de servicios en el ámbito de la salud, con

exclusión de las prestaciones de salud; de las materias

relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de

fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de

los prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o

institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que

se encuentre regulada en leyes especiales”.

Artículo 2° bis.- “No obstante lo prescrito en el artículo

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anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las

actividades de producción, fabricación, importación,

construcción, distribución y comercialización de bienes o de

prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:

a) En las materias que estas últimas no prevean;

b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté

comprometido el interés colectivo o difuso de los

consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar

indemnización mediante dicho procedimiento, y

c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para

recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que

esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser

indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento

de una obligación contraída por los proveedores, siempre que

no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes

especiales”.

Características de los contratos por adhesión al amparo de la

ley 19496.

“Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido

propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el

consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

a. Sus cláusulas deben estar predispuestas o “propuestas

unilateralmente por el proveedor”.

b. Se define en función de la contratación masiva, ya que

debe existir un proyecto íntegro de contrato.

c. Aunque la palabra “propuestas” daría a entender que no

existe una imposición del contenido del contrato, la

65


parte final de la definición aclara esta circunstancia. “sin

que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su

contenido”.

Requisitos de validez de los contratos por adhesión amparados

por la ley 19496.

Hay que distinguir entre requisitos de forma y de fondo.

a. Requisitos de forma. Art. 17.

i. Escrituración.

ii. Legibilidad. La legibilidad no dice relación

solamente con el tamaño de la letra del contrato o

sus caracteres, sino con la claridad de su

redacción.

iii. Idioma castellano. La ley hace algunas

excepciones.

1. Si el consumidor lo acepta expresamente

mediante su firma en un documento escrito

en idioma castellano anexo al contrato, y

que prevalece para todos los efectos

legales.

2. Palabras en otro idioma que el uso haya

incorporado al léxico.

iv. Entrega de copia.

1. Tan pronto como el consumidor firme el

contrato se le debe entregar un ejemplar

con la firma de todos los ejemplares.

2. Si no es posible, se le entregará de

inmediato una copia al consumidor con la

66


constancia de ser fiel al original, que se

tiene como texto fidedigno de lo pactado.

b. Requisitos de fondo. Dicen relación con el contenido de las

cláusulas, esto es, si resultan en definitiva abusivas.

En doctrina y legislación comparadas pueden distinguirse

tres tipos de cláusulas contenidas en ciertas listas o

catálogos.

Lista blanca. Se trata de cláusulas que existe

consenso de su justicia y eficacia.

Lista gris. Aquellas cláusulas en que existe duda

de aquello. Pueden o no pueden ser abusivas.

Lista negra. Se trata de cláusulas que están

prohibidas por ser abusivas.

Nuestra legislación sólo contempla una lista negra en el art.

16 de la ley 19496.

Artículo 16.- “No producirán efecto alguno en los

contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:

a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin

efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de

suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella

se conceda al comprador en las modalidades de venta por

correo, a domicilio, por muestrario, usando medios

audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las

excepciones que las leyes contemplen;

b) Establezcan incrementos de precio por servicios,

accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos

67


incrementos correspondan a prestaciones adicionales que

sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada

caso y estén consignadas por separado en forma específica;

c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de

deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando

ellos no le sean imputables;

d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del

consumidor;

e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad

frente al consumidor que puedan a éste de su derecho a

resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o

finalidad esencial del producto o servicio;

f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido

llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato,

y

g) En contra de las exigencias de la buena fe,

atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos,

causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio

importante en los derechos y obligaciones que para las

partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la

finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o

generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas

se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los

contratos a que pertenecen han sido revisados y

autorizados por un órgano administrativo en ejecución de

sus facultades legales.

68


Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor

podrá recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar

que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se

hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en

subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de

todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de

conformidad a las reglas del Código Orgánico de

Tribunales.

En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro,

será obligatorio incluir una cláusula que informe al

consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo

establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin

perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir

siempre ante el tribunal competente”.

Críticas a la lista negra.

a. Antes de la ley 19955 se criticaba el listado

contemplado en la ley ya que por su taxatividad dejaba

afuera otros casos que en la práctica se trataba de

cláusulas abusivas. Con la modificación legal de la ley

19955 a este artículo, se agregó la letra g) que establece

una causal genérica.

b. Se puede criticar si que el ámbito de aplicación de la ley

es estricto. Por tanto, a otros contratos por adhesión que

no estén regidos por esta ley no se les aplica este

catálogo.

Sanciones.

a. Por omisión de los requisitos de fondo. Nulidad parcial.

69


Artículo 16 A. “Declarada la nulidad de una o varias

cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por

aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste

subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la

naturaleza misma del contrato, o atendida la intención

original de los contratantes, ello no fue re posible. En este

último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad,

el acto o contrato sobre el que recae la declaración”.

Artículo 16 B. “El procedimiento a que se sujetará la

tramitación de las acciones tendientes a obtener la declaración

de nulidad de cláusulas contenidas en contratos de adhesión,

será el contemplado en el Título IV de la presente ley”.

b. Por omisión de los requisitos de forma. Art. 17 inc. 1° parte

final. “Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no

producirán efecto alguno respecto del consumidor”. También

se trata de nulidad parcial ya que habla de cláusulas.

c. ¿Se trata de nulidad absoluta o de nulidad relativa?

La doctrina señala que se trata de nulidad absoluta ya que se trata

de omisión de los requisitos que la ley prescribe en atención a la

naturaleza del contrato, más no a la calidad o estado de las

personas que en él intervienen, y porque hay un interés público

comprometido. Podría encasillarse dentro de alguno de los casos

de objeto ilícito señalados por el CC.

Situación de los contratos celebrados por medios electrónicos.

Está contemplada en el nuevo artículo 12 A, y es equivalente al

artículo 17 de la ley.

Artículo 12 A.- En los contratos celebrados por medios

70


electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una oferta realizada

a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de

comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá

formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso

claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales

del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.

La sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a

determinados servicios, no impone al consumidor obligación

alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las

condiciones ofrecidas por el proveedor.

Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado

a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta podrá ser enviada

por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que

garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el

que se le indicará previamente. Dicha confirmación deberá

contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.

4. Categorías contractuales .

4.1 El contrato dirigido .

Definición. Es aquel en que el legislador ha reglamentado sus

cláusulas más relevantes de forma imperativa.

Fundamento.

a. La desigualdad de las partes contratantes, de manera que la ley

trata de proteger al contratante más débil.

b. Puede el legislador con ello pretender regular una determinada

actividad económica, como en el caso de la ley 18010, el DL

600 sobre inversión extranjera.

71


Origen. Nace en 1900 con ocasión del contrato indiuvidual de

trabajo, de manera de proteger al trabajador,

Características esenciales.

a. Por regla general, las normas generales de los contratos son

supletorias de la voluntad de las partes, en cambio las normas

que regulan los contratos dirigidos son imperativas, de manera

que las partes no pueden sustraerse a esa normativa.

b. El acuerdo de las partes consiste en someterse al marco legal.

4.2 El contrato forzoso .

Definición. Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por

celebrado.

No están comprendidos dentro del concepto dos situaciones.

a. Cuando la obligación de contratar proviene de un acuerdo de

voluntad, como en los contratos preparatorios.

b. Cuando la obligación de contratar proviene de un hecho

excepcional, como en el depósito necesario. Art. 2236. “El

depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la

elección de depositario no depende de la libre voluntad del

depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u

otra calamidad semejante”.

Clasificación.

a. Ortodoxos. Aquel en que el legislador establece la obligación

de contratar, pero manteniendo al obligado la libertad de elegir

la persona de su contratante y discutir con él el contenido del

contrato.

Ejemplos.

i. Art. 775 CC

72


"El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin

haber prestado caución suficiente de conservación y

restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como

el de los curadores de bienes.

Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario

podrán exonerar de la caución al usufructuario.

Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo

de la cosa donada.

La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a

la obligación de restituir otras tantas del mismo género y

calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.”

ii. Art. 374 CC.

Art. 374. “Para discernir la tutela o curaduría será

necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o

caución a que el tutor o curador esté obligado.

Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda

inventario solemne”.

iii. Art. 36 inc 1° ley 19537 sobre copropiedad inmobiliaria.

Artículo 36 inc. 1°.- “Salvo que el reglamento de

copropiedad establezca lo contrario, todas las unidades de

un condominio deberán ser aseguradas contra riesgo de

incendio, incluyéndose en el seguro los bienes de dominio

común en la proporción que le corresponda a la respectiva

unidad. Cada copropietario deberá contratar este seguro y,

en caso de no hacerlo, lo contratará el administrador por

cuenta y cargo de aquél, formulándole el cobro de la prima

correspondiente conjuntamente con el de los gastos

73


comunes, indicando su monto en forma desglosada de éstos.

Al pago de lo adeudado por este concepto, se aplicarán las

mismas normas que rigen para los gastos comunes”.

iv. Art. 100 inc 1° Ley del propiedad intelectual.

Art. 100 inc. 1°. “Las entidades de gestión estarán obligadas

a contratar, con quien lo solicite, la concesión de

autorizaciones no exclusivas de los derechos de autor y

conexos que administren, de acuerdo con tarifas generales

que determinen la remuneración exigida por la utilización de

su repertorio”.

v. Art. 27 Ley de sociedades anónimas que regula la

autocartera y sus limitaciones.

Art. 27. “Las sociedades anónimas sólo podrán adquirir y

poseer acciones de su propia emisión cuando la adquisición:

1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el

artículo 69; 2) Resulte de la fusión con otra sociedad, que

sea accionista de la sociedad absorbente; 3) Permita cumplir

una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando

la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al

valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a

los accionistas. Mientras las acciones sean de propiedad de

la sociedad, no se computarán para la constitución del

quórum en las asambleas de accionistas y no tendrán

derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de

aumentos de capital. Las acciones adquiridas de acuerdo

con lo dispuesto en los números 1) y 2) del presente artículo,

deberán enajenarse en una bolsa de valores dentro del plazo

74


máximo de un año a contar de su adquisición y si así no se

hiciere, el capital quedará disminuido de pleno derecho.

Para la enajenación de las acciones deberá cumplirse con la

oferta preferente a los accionistas a que se refiere el artículo

25”.

b. Heterodoxo. Es aquel en que el legislador no sólo establece la

obligación de contratar, sino que también impone la persona

del otro contratante y el contenido del contrato.

Ejemplos

c. Arts. 124 y 129 Ley de Quiebras.

ARTICULO 124° “Los acreedores, que reúnan más de la

mitad del total pasivo de la quiebra, podrán acordar la

enajenación de todo o parte del activo de la misma como un

conjunto o unidad económica, en subasta pública y al mejor

postor. Esta deberá efectuarse ante el juez que conoce de la

quiebra.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, el síndico

podrá formular oposición fundada a dicho acuerdo, dentro de

tercero día, debiendo resolver el juez, según lo dispuesto en el

artículo 5° de esta ley”.

ARTICULO 129° “Los bienes que integran la unidad

económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca

o prenda sin desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos,

por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos

75


insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el

adquirente haya asumido como consecuencia de la

adquisición, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse

sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente

determinados bienes de tales gravámenes”.

d. Art. 2081 CC. Sociedad y mandato recíproco.

Art. 2081. “No habiéndose conferido la administración a uno

o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha

recibido de los otros el poder de administrar con las

facultades expresadas en los artículos precedentes y sin

perjuicio de las reglas que siguen:

1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos

administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o

no hayan producido efectos legales.

2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas

pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su

destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso

de los otros.

3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que

hagan con él las expensas necesarias para la conservación de

las cosas sociales.

4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los

inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento

de los otros”.

El mismo principio está recogido en los arts. 386 y 387

CCOM a propósito de la sociedad colectiva mercantil.

76


Art. 386. “Cuando el contrato social no designa la persona del

administrador, se entiende que los socios se confieren

recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar

solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y

consentimiento”.

Art. 387. “En virtud del mandato legal, cada uno de

los socios puede hacer válidamente todos los actos y

contratos comprendidos en el giro ordinario de la

sociedad o que sean necesarios o conducentes a la

consecución de los fines que ésta se hubiere

propuesto”.

e. Art. 662 CPC. Hipoteca legal de alcances.

Art. 662 (819). “En las adjudicaciones de propiedades raíces

que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en

la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las

propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los

alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre

que no se pague de contado el exceso a que se refiere el

artículo 660. Al inscribir el conservador el título de

adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los

alcances.

Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente

calificada por el partidor”.

f. Art. 71 Código Tributario.

Art. 71. “Cuando una persona natural o jurídica cese en sus

actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus

bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendrá

77


el carácter de fiador respecto de las obligaciones

tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al

vendedor o cedente. Para gozar del beneficio de excusión

dentro el juicio ejecutivo de cobro de los respectivos

impuestos, el adquirente deberá cumplir con lo dispuesto en

los artículos 2358° y 2359° del Código Civil.

La citación, liquidación, giro y demás actuaciones

administrativas correspondientes a los impuestos aludidos

en el inciso anterior, deberán notificarse en todo caso al

vendedor o cedente y al adquirente”.

Eficacia de los contratos forzosos. Hay distintas posturas al

respecto.

a. Luis Diez Picazo, resta eficacia a los contratos forzosos,

especialmente a los heterodoxos.

b. Jorge López Santa María, reconoce eficacia.

Distingue, entre contrato como acto generador de

obligaciones y contrato como relación jurídica constituida.

Existe entre ellos una relación de causalidad, que ya se

reconocía en el Derecho Romano. Es un error considerar al

contrato solamente como un acto generador de

obligaciones y para ello recurre a la clasificación de las

fuentes de las obligaciones de Hernández Gil:

i. Aquellas fuentes que nacen de la volunta con

cooperación de una norma legal, como la genralidad

de los contratos.

ii. Aquellas fuentes que nacen en virtud de una norma

legal y que tienen como presupuesto la voluntad

78


como en el caso del contrato dirigido y el contrato

forzoso ortodoxo.

iii. Aquellas fuentes que nacen de una norma legal, con

prescindencia de la voluntad, como en el caso de las

obligaciones legales, el enriquecimiento sin causa y

el contrato forzoso heterodoxo.

4.3 El contrato tipo .

Definición. Es un acuerdo en virtud del cual las partes

predisponen el contenido de las cláusulas de contratos futuros que

se celebrarán en masa.

Características.

a. El contrato tipo crea obligaciones para la parte que concurrirá

a su celebración en el sentido de incluir en contratos futuros,

concretos y particulares las cláusulas predispuestas.

b. Normalmente los contratantes adoptan un modelo o

formulario, por lo general impreso, destinado a ser

reproducido sin alteraciones importantes, o incluso, sin

ulteriores modificaciones.

c. Utilidades y desventajas .

a. Utilidades.

i. Estandarización de las relaciones jurídicas.

ii. Más rapidez y simplificación de las transacciones,

normalmente en contratos que se celebrarán en

masa.

b. Desventajas.

79


i. Los contratos tipo unilaterales, normalmente

devienen en cláusulas abusivas.

ii. Los contratos tipos bilaterales o cartel, pueden

significar un atentado a la libre competencia. De

esta suerte, estos contratos fácilmente pueden

hacer dentro de algunas de las conductas

sancionadas por el art. 3 del DL 211 sobre libre

competencia.

Artículo 3º DL 211.- “El que ejecute o celebre,

individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o

convención que impida, restrinja o entorpezca la libre

competencia, o que tienda a producir dichos efectos,

será sancionado con las medidas señaladas en el artículo

17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas

correctivas o prohibitivas que respecto de dichos

hechos, actos o convenciones puedan disponerse en

cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o

convenciones que impiden, restringen o entorpecen la

libre competencia, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes

económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que

tengan por objeto fijar precios de venta o de compra,

limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de

mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o

prácticas les confieran.

80


b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o

conjunto de empresas que tengan un controlador

común, de una posición dominante en el mercado,

fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una

venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de

mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal,

realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o

incrementar una posición dominante”.

Clasificación de los contratos tipo.

a. Contrato tipo bilateral – unilateral.

i. Contrato tipo bilateral. Ocurre en el caso de que los

contratantes tengan intereses divergentes. Esta

circunstancia se manifiesta en el contrato colectivo de

trabajo.

ii. Contrato tipo unilateral. Se da cuando existen intereses

convergentes. Es el denominado cartel en materia

mercantil. Normalmente se da en materia de seguros, de

transporte aéreo, en la OPEP a propósito de la fijación de

los precios del petróleo.

b. Contrato tipo facultativo y obligatorio. El contrato tipo

facultativo faculta a no seguir estrictamente la estandarización

del cartel.

Eficacia respecto de terceros. No tiene, debido al efecto

relativo de los contratos.

4.4 Las condiciones generales y la estandarización contractual .

81


Definición. La ley española 7/1998 señala que “Son condiciones generales de

la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea

impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las

mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras

circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a

una pluralidad de contratos”.

Si bien se desprende de la definición que las condiciones generales de la

contratación van incluidas en un contrato por adhesión, condiciones generales

de la contratación y contrato por adhesión no son una misma cosa.

Jorge López define condiciones generales de la contratación como “las

clásusulas o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta para

ser empleadas después en una serie ilimitada de contratos concretos.

Utilidad. En las economías modernas una parte importante de los negocios se

realizan mediante la denominada contratación en serie o en masa.

Jurídicamente, dicha contratación se lleva a cabo normalmente a través

condiciones generales redactadas de antemano, en que se uniforma el

contenido de los contratos singulares que se celebrarán masivamente, con la

finalidad principal de racionalizar y de reducir los costos de tiempo, de

personal y de dinero que usualmente implica la negociación de cada contrato y

de cada cláusula contractual

Críticas. Sin embargo, paralelamente se reconoce el peligro que puede

encerrar, para los adherentes a tales condiciones, una utilización abusiva de

ellas por parte de las personas que las redactan, utilizan o imponen su uso.

Ello porque pueden incluir entre las condiciones generales, cláusulas que

perjudiquen ostensiblemente a quienes contraten con ellos, muy especialmente

en aquellos casos en que la contraparte de la relación contractual no ha podido

82


influir en su contenido. A estas estipulaciones se les suele denominar

cláusulas abusivas.

Control de las cláusulas generales de la contratación.

La posible imposición e incorporación de cláusulas abusivas en los

contratos en serie que se celebran en base a condiciones generales, ha hecho

surgir la necesidad de someter a estas condiciones a ciertas normas de control

que establecen requisitos para su plena eficacia y, a la vez, sancionan su

infracción.

En las legislaciones existen normas de control de las cláusulas abusivas

que tienen por objeto la protección del adherente que pueden clasificarse en

normas de control de incorporación o de inclusión y normas de control sobre

el contenido de las mismas, además de reglas especiales de interpretación.

a. Requisitos de inclusión. Son requisitos mínimos que deben cumplir las

condiciosnes generales para pasar a integrar un contrato individual.

Su función consiste en dar publicidad, esto es, en dar al adherente la

posibilidad de que tome conocimiento de las condiciones generales al

momento de la celebración del contrato y permiten al adherente

reaccionar tempestivamente frente al incumplimiento del predisponente

y a conocer su situación legal en caso de que se llegue a un litigio.

b. Control de contenido del contrato. La mayoría de las legislaciones

establece conjuntamente con los requisitos de inclusión, normas de

contenido del contrato, en virtud de las cuales tratan de determinara si

una cláusula es o no abusiva. Como ya se vio a propósito de los

contratos por adhesión, se distingue entre “listas negras” “listas grises”.

c. Reglas de interpretación a favor del adherente.

Situación en Chile.

83


En Chile existe una única regulación contenida en la ley 19496 para estos

requisitos.

El tratamiento de la ley chilena es inorgánico y técnicamente defectuoso

puesto que mezcla los controles de inclusión con las normas de control de

contenido en el párrafo 4 de la ley. Además la ley no hace la distinción

antes mencionada.

a. Requisitos de inclusión. Están contenidos en el artículo 17 y 16 letra f).

(Ya vistos a propósito de los contratos por adhesión).

b. La norma relativa al control de contenido se encuentra establecida en el

art. 16 en las restantes letras. La ley 19496 establece una lista negra.

c. Las normas especiales relativas a la interpretación de las condiciones

generales se encuentran establecidas en el art. 17 inc 2° de la ley y en el

art. 1566 inc. 2° del CC. (Ya vistas a propósito de los contratos por

adhesión).

Relación entre condiciones generales de la contratación y otras figuras

afines.

a. Condiciones generales de los contratos y contrato tipo. La

afinidad surge porque el contrato tipo es una manera regular de

prerredactar conmdiciones generales a través de un acuerdo de

voluntades.

b. Condiciones generales y contrato por adhesión. Teniendo en

consideración que el elemento distintivo de los contratos por

adhesión, para el profesor López, es el desequilibrio del poder

negociador de las partes contratantes y no la generalidad,

contratos por adhesión y condiciones generales no son una misma

cosa. Lo normal es que en un contrato por adhesión se incluyan

84


condiciones generales, dado que comúnmente se aplican a

contratos que se celebrarán en masa.

c. Contrato tipo, contrato por adhesión y condiciones generales de

los contratos. En un contrato tipo pueden pactarse condiciones

generales de la contratación, que se materializarán en contratos

por adhesión que se celebrarán en masa.

4.5 El contrato ley .

Definición. Acuerdo o convenio legal en virtud del cual el Estado

garantiza el otorgamiento de ciertas franquicias a terceros con los

cuales conviene celebrar un determinado contrato.

Objeto y fundamento. Se trata con ellos de fomentar ciertas

actividades productivas o alcanzar ciertas metas económicas o

sociales, mediante el otorgamiento de ciertas regalías o

franquicias, por ejemplo mediante la reducción de impuestos. De

esta forma se asegura por medio de una ley la intangibilidad de

las franquicias contractualmente establecidas.

Dos son las formas de concreción de estos contratos.

d. Se regula de manera general las franquicias en una ley, y con

posterioridad a la dictación de la ley se celebra un contrato con la

Administración de Estado.

e. Se celebra el contrato y la ley se dicta con posterioridad a él.

Ejemplos.

a. DFL N°2 de 1929. El permiso de edificación suscrito por el

tesorero comunal y por el interesado tiene el carácter de contrato,

85


en virtud del cual las exenciones y beneficios son irrevocables no

obstante cualquier modificación posterior que sufran.

b. Ley 14171 de 1960, arts. 7 y 10. Autoriza al ejecutivo para emitir

bonos dólares y cuya compra por los inversionistas trae aparejada

franquicias tributarias.

c. DL 600, art. 7, sobre inversión extranjera. Se garantiza en el

respectivo contrato de inversión extranjera un régimen de

invariabilidad tributaria por 10 años en un 42% de impuesto a la

renta. Existe un régimen especial respecto de los megaproyectos

(más de 50 millones de dólares), contemplado en el art. 11 BIS,

en que el régimen de invariabilidad se amplía hasta por 20 años,

entre otros beneficios.

Eficacia de los contratos leyes.

a. La Corte Suprema ha dado eficacia a estos contratos apoyándose

en la teoría de los derechos adquiridos que no pueden ser

desconocidos por decisión del Estado contratante o por norma

legal posterior. Art. 19 N° 24 de la CPR en relación con el art.

583 CC. Aplicando el argumento a fortiori, si los contratos

ordinarios son intangibles, con mayor razón lo serán los contratos

leyes.

b. En contra opina el profesor EDUARDO NOVOA, quien opina

que estos contratos constituyen una enajenación de la soberanía

nacional, porque es una limitación que se autoimpone el

legislador para no modificar materias propias de ley.

4.6 El autocontrato o contrato consigo mismo .

Definición. Es el acto jurídico que una persona celebra consigo

misma, sin que sea menester la concurrencia de otro, en el cual

86


ella actúa, a la vez, ya sea como parte directo u como

representante de otra parte, ya sea como representante de ambas

partes, ya sea como titular de dos patrimonios ( o de dos

fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regímenes

jurídicos distintos.

Casos de autocontrato.

a. Un sujeto que actúa a nombre propio, como a nombre ajeno.

Por ejemplo un mandatario que compra para si lo que el

mandante le ordena vender.

b. Situaciones de doble representación. Un sujeto actúa en

representación de ambas partes. Por ejemplo, un mandatario

actúa en carácter de tal respecto del vendedor como del

comprador; es bastante común respecto de la compra y venta

de acciones realizadas por los corredores de bolsa.

c. Una persona actúa como titular de dos patrimonios sometidas

a regímenes jurídicos distintos. Este caso se daría en el caso de

la partición que si bien no es un propiamente un contrato,

genera la obligación de garantía que es típica de los contratos

(art. 1345), y es susceptible de nulidad civil según las reglas

de los contratos (art. 1348). Dos son las hipótesis a que

podemos referirnos.

a. En la sociedad conyugal existen básicamente tres

patrimonios: el patrimonio social, y los patrimonios

propios de cada uno de los cónyuges. También pueden

existir 3 patrimonios reservados de la mujer, dentro de

los cuales el más importante lo constituye el patrimonio

del art. 150. Puede ser que la mujer aporte un derecho

87


inmueble de que es copropietaria con un tercero. Luego,

durante la sociedad conyugal, adquiere con dineros de

su patrimonio reservado la cuota del tercero. Por tanto,

podría realizar una partición consigo misma para

determinar que parte del bien raíz integra su patrimonio

reservado y que parte integra el haber propio que queda

bajo la administración del marido.

b. El heredero que ha obtenido el decreto de posesión

provisoria tiene el usufructo legal de los bienes, y no

puede enajenarlos libremente. Si el heredero era

copropietario con el desaparecido en uno o más bienes,

tiene interés en determinar, cuáles bienes puede

disponer libremente y hacer una partición consigo

mismo.

Naturaleza jurídica. Existen varias posturas al respecto.

a. Alessandri niega su naturaleza contractual y señala que es

un acto jurídico unilateral porque falta el elemento acuerdo

de voluntades. El contrato en su noción tradicional supone

voluntades contrapuestas. Pero se trata de un acto jurídico

unilateral distinto de uno ordinario, porque se dispone de

dos patrimonios. Leslie Tomasello por su parte señala que

sólo en la tercera serie de casos debe otorgársele el carácter

de unilateral al autocontrato, puesto a que no existe

representación de por medio sino que se actúa como titular

de dos patrimonios.

b. Claro Solar, siguiendo a Ripert y Planiol, le otorga

naturaleza contractual por la idea de representación, en el

88


sentido de la representación-ficción. Esta postura presenta

dos inconvenientes:

i. En Chile predomina la postura de la representación

como modalidad de los actos jurídicos.

ii. Es inaplicable a la tercera clase de casos.

c. Jorge López Santa María opina que siempre es contrato por

los siguientes argumentos:

i. Jurídicamente la personalidad de un individuo puede

desdoblarse. Perfectamente una manifestación de

voluntad puede darse respecto de un patrimonio y

otra manifestación respecto de otro, lo cual pugna

con la lógica pero no al Derecho.

ii. El contrato debe examinarse funcionalmente como

una relación jurídica ya constituida distinguiendo

entre contrato como fuente generadora y contrato

como fuente constituida. El contrato como fuente

generadora no siempre se constituye por un acuerdo

de voluntades.

Eficacia jurídica. En el Código Civil existen normas

que las prohíben, y por tanto, a contrario sensu, la

autocontratación es válida. Ejemplos:

a. Art. 412 inc. 2°. Prohíbe al guardador comprar y

tomar en arriendo inmuebles del pupilo para si

mismo o para su cónyuge, ascendientes o

descendientes.

b. Art. 1796. Prohíbe autocontrato entre cónyuges

no no separados judicialmente (porque el

89


marido en un régimen de sociedad conyugal

actuaría por si y como representante de la

mujer) y entre padre o madre e hijo (similar al

caso anterior). “Es nulo el contrato de

compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo

sujeto a patria potestad”.

c. Art. 2144. Prohíbe al mandatario comprar las

cosas que el mandatario le manda vender.

Art. 2144. “No podrá el mandatario por sí ni por

interpuesta persona, comprar las cosas que el

mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo

suyo al mandante lo que éste le ha ordenado

comprar, si no fuere con aprobación expresa del

mandante”.

4.7 El subcontrato.

Definición. Es un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro

contrato previo de la misma naturaleza.

Regulación en el CC. Varios contratos lo regulan.

a. Arrendamiento. Arts. 1946, 1963, 1973 y 5 ley 18101 sobre

arrendamientos de predios rústicos.

b. Delegación del mandato. Arts. 2135, 2136 y 2138.

c. Subfianza. Arts 2335 inc. 2°, 2360, 2366 y 2380.

d. Contrato de construcción por suma alzada, cuando el

constructor encarga a un tercero la realización de

determinadas obras. Art. 2003 N° 5.

90


e. Sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social

otra sociedad particular con un tercero. Art. 2088.

Regulación en el CCOM.

a. Transporte terrestre. Art. 168.

b. Mandato. Art. 261 a 267, 322 y 323.

c. Transporte marítimo. Art. 1006 y ss.

Importancia del subcontrato. A veces se hace imposible concretar

tareas de gran envergadura por una misma persona, como

autopistas, represas, fabricación de productos industriales, etc.,

por lo que se hace necesario delegar determinadas actividades a

ciertas personas, y el subcontrato es el vehículo que lo permite.

Conceptualización.

a. Existen dos contratos.

a. Contrato principal, base o padre.

b. Subcontrato o contrato hijo.

b. Existen al menos tres partes Una primera parte contrata con el

intermediario y este contrata con un tercero.

Requisitos para que concurra la subcontratación.

a. Debe ser el contrato principal de cumplimiento diferido

o de tracto sucesivo.

b. El contrato principla no puede ser un contrato traslaticio

de dominio, porque si fuera así cuando el adquirente

celebre un contrato de la misma naturaleza con un

tercero, no habrá subcontrato sino un contrato nuevo o

autónomo (por ello no existe subventa o subdonación).

c. Deben ser contratos de la misma naturaleza. Desde un

punto de vista objetivo existe una dependencia del

91


subcontrato al contrato base, y por ello las prestaciones

deben ser de la misma naturaleza.

d. Las obligaciones que emanan del contrato principal no

pueden ser intuito personae.

4.8 Grupos o cadenas de contratos .

Definición. Son varios contratos que se celebran estrechamente ligados

entre si y en los que, por regla general, uno de ellos constituye un

contrato eje y los demás son contratos subordinados o dependientes.

Conceptualización.

Las cadenas pueden ser:

a. celebradas por contratantes distintos, pero al menos uno de

ellos es común.

b. Pueden ser celebrados entre los mismos contratantes.

Ejemplos.

a. Leasing. Arrendamiento, opción venta.

b. En la compra de un inmueble. Compraventa, mutuo, hipoteca,

seguro de desgravámen, y si es con letras hipotecarias existirá

un mandato.

Se siguen tres consecuencias jurídicas.

a. Acciones directas. Se ejercen directamente por parte del

contratante en contra de otra persona que no ha contratado con

él pero la acción es de naturaleza contractual por emanar la

relación de una cadena de contratos, por tanto se trata de una

excepción al efecto relativo de los contratos. En materia de

productos defectuosos, podría no sólo dirigirse contra el

proveedor, sino también contra el fabricante. En materia de

92


construcción la responsabilidad del arquitecto, constructor o

calculistas, sin que el comprador haya contratado con ellos.

b. Sanciones ambulatorias. La ineficacia del contrato base trae la

ineficacia de los demás contratos dependientes.

Doctrinariamente se distingue:

a. Si existe dependencia concreta: efectivamente produce

la ineficacia de los contratos dependientes.

b. Si la dependencia no es completa: los contratos

dependientes perderán su razón de ser, por tanto se

vuelven ineficaces no automáticamente.

c. Expansión del principio de la buena fe. Respecto de todos los

contratos que componen la cadena.

4.9 El contrato preparatorio, preliminar, precontrato o pactum

de contrahendo.

Definición. Vinculación nacida de un contrato cuya eficacia, en el

querer de las partes, es sólo preliminar o previa, puesto que lo que

se intenta es un a relación futura y definitiva, ordinariamente

entre las mismas partes contratantes..

Justificación de los contratos preparatorios. Pueden ser variados

como problemas económicos de una de las partes, inhabilidades

temporales, cumplimiento de formalidades habilitantes,

realización de ciertas circunstancias previas, etc.

Ejemplos de contratos preparatorios. Los ejemplos clásicos sobre

la materia la constituyen el contrato de promesa (art. 1554) y el

contrato de opción que es aquel que consiste en la oferta

unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera

temporal, irrevocable y completa, a favor de la otra, que de

93


momento se limita a admitirla, reservándose libremente la

facultad de aceptarla, en palabras del profesor Fueyo. También

los autores le han otorgado el carácter de contrato preparatorio al

corretaje (que es una especie de mandato mercantil), al pacto de

retroventa (art. 1881), la cláusula compromisoria, el contrato de

mandato, contrato de suministro, contrato de apertura de crédito,

leasing, los esponsales (art. 98), entre otros. No todos los autores

están de acuerdo en otorgarle el carácter de contratos

preparatorios a estos últimos.

4.10 El contrato por persona a nombrar .

Definición. Es aquel en que una de las partes se reserva la

facultad de designar, mediante una declaración de voluntad

ulterior, a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos

y asumirá las obligaciones inicialmente radicadas en su

patrimonio.

Conceptualizaión.

a. Se presenta en el mandato cuado el mandatario actúa a nombre

propio, (art. 2151) sin señalar el poder, y posteriormente

declara su representación y traspasa sus derechos al mandante

(art. 256 CCOM a propósito de la comisión).

Art.. 2151 CC. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo,

contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su

propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”.

Art. 256 CCOM. “Puede el comisionista reservarse el derecho de

declarar más tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato.

94


Hecha la declaración, el comisionista quedará desligado de todo

compromiso, y la persona nombrada le sustituirá retroactivamente

en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato”.

b. Puede ser más amplio. No supone necesariamente mandato o

agencia oficiosa. Por ejemplo una persona que desea efectuar

un negocio, para lo cual no cuenta con capital suficiente y

necesita interesar a otros capitalistas que le aporten. Por tanto

incluye en el contrato una facultad, reservada a éste, de incluir

otras personas en el contrato.

Personas que intervienen.

a. Contratante fungible o mutable. Es quien se reserva la facultad

de nombrar a otra persona.

b. Contratante inmutable. Es la contraparte del contratante

fungible.

c. Contratante a nombrar. De operar la facultad reservada al

contratante fungible, es quien adquirirá los derechos y

obligaciones adquiridos por el contratante fungible.

Se distingue de la cesión de contrato. Básicamente por dos

razones:

a. En la cesión de contrato existe un contrato de cesión.

b. La cesión de contrato no consiste en una facultad.

Eficacia Jurídica. Se le otorga eficacia jurídica por el principio de

la autonomía de la voluntad. Art. 1545.

4.11 El contrato por cuenta de quien corresponda o in incertam

personae.

Definición. Es aquel en que una parte queda indeterminada en el

contrato en la seguridad de que después será determinada.

95


Intervinientes.

a. Contratante formal. Que no es parte en el contrato.

b. Contratante inmutable.

c. Contratante real o por cuenta de quien corresponda o en

blanco. La designación del contratante real siempre tienen

lugar y su designación no depende de las partes sino de un

hecho extrínseco.

Principales diferencias con el contrato por persona a nombrar.

a. En el contrato por persona a nombrar no existe reserva de

nombrar a la persona del contratante real.

b. La determinación del contratante real no queda al arbitrio de

una de las partes sino de un hecho extrínseco como el acto de

una autoridad.

c. En el contrato por cuenta de quien corresponda el contratante

formal no es parte del contrato.

El principio de la autonomía de la voluntad, pilar de la concepción tradicional

del contrato.

La autonomía de la volunta es una doctrina filosófica – jurídica por la

cual la voluntad es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan.

En el ámbito del contrato, se habla de la libertad contractual en el sentido que

las partes son libres para crear los derechos y obligaciones que estimen

pertinentes.

Fundamentación del principio.

La autonomía de la voluntad descansa en dos bases: una de carácter

filosófico, y un fundamento de carácter económico.

a. Fundamento Filosófico.

96


El fundamento filosófico radica en la libertad natural del hombre.

Revisten especial importancia las doctrinas filosóficas del

individualismo y racionalismo.

Según la posición racionalista la voluntad es tan fuerte que hasta la

sociedad puede explicarse como un contrato de carácter social. Si la

voluntad es tan fuerte para crear la sociedad, con mayor razón de ella nacen

obligaciones contractuales.

Según la postura individualista la base de la sociedad es el individuo

libre. Como el hombre es naturalmente libre, los actos que emanan de la

voluntad humana son justos puesto que proceden de la libertad humana

fuente de la dignidad humana.

La voluntad se basta a si misma y por lo tanto las consideraciones de

carácter social son irrelevantes.

b. Fundamento económico. Descansa en el liberalismo económico. El

Estado debe permitir que los hombres concluyan con la más amplia

libertad sus intercambios de bienes y servicios. El contrato, desde este

punto de vista, garantiza la justicia y la utilidad social, asegurando la

properidd y el equilibrio económico.

Manifestaciones del principio en la parte general de los contratos. Visión de

conjunto. Análisis de esas manifestaciones del principio.

La autonomía de la voluntad en los contratos sirve de base a la mayoría de

los principios de la contratación. La norma básica en este sentido la

encontramos en el art. 1545 CC: “Todo contrato legalmente celebrado es una

ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento

mutuo o por causas legales.” También los artículos 1444, 1546, 12, 1560, 22

97


de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes y 1567 recogerían en parte el

mismo principio. Los dos primeros artículos se refieren a la existencia de

leyes supletoria que reglamentan los contratos a falta de estipulación de las

partes y la posibilidad de las partes de modificarlas. El art. 12 CC se refiere a

que las partes pueden libremente renunciar a sus derechos siempre que la

renuncia mire al interés individual y no esté prohibida la renuncia. El artículo

1560 señala que el contrato debe interpretarse según la voluntad de los

contratantes. El artículo 22 de la LERL se refiere a que los contratos se rigen

por la ley vigente al tiempo de su celebración. El último artículo se refiere a

que las partes pueden extinguir de mutuo acuerdo las obligaciones que

emanan de una relación contractual (resciliación o mutuo disenso).

El principio de la autonomía de la voluntad sirve, como dijimos, a la

mayoría de los principios de la contratación. En la fase de formación del

contrato nos encontramos como manifestaciones de la autonomía de la

voluntad el principio del consensualismo y la libertad contractual. En la fase

de ejecución del contrato nos encontramos con los principios de la fuerza

obligatoria de los contratos y del efecto relativo de los contratos. Como un

marco general al iter contractual encontramos el principio de la buena fe, y el

régimen subjetivo de interpretación de los contratos.

En conclusión podemos resumir los postulados de la autonomía de la

voluntad en los siguientes:

a. Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas que

estimen pertinentes. Así pueden nacer los contratos innominados.

b. Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad.

c. Las partes son libres para atribuir a los contratos alebrados los

efectos que estimen pertinentes. Las reglas que da el legislador son

98


por regla general supletorias de la voluntad de los contratantes, y

podrían, por regla general derogarlas a su arbitrio.

d. Las partes pueden modificar y extinguir de común acuerdo los

obligaciones que emana de los contratos celebrados por ellas y, a

contrario sensu, por regla general, no pueden por voluntad unilateral

alterar o extinguir lo pactado.

e. La voluntad de lo pactado es lo esencial en materia de interpretación.

Es ésta la que le da contenido al contrato.

f. En principio, lo pactado no puede ser alterado por vía judicial ni

legal.

Atenuaciones y deterioro del principio en el derecho contemporáneo.

Hoy en día, el principio de la autonomía de la voluntad no aparece tan

claro como en su origen.

Causas del deterioro:

a. La idea de que la voluntad, más que una fuente generadora de todo

el derecho, es el instrumento para actuar en la vida jurídica.

b. Limitaciones de carácter legal en orden a proteger la posición del

contratante más débil. Se ha dicho que la autonomía de la voluntad

no asegura la justicia y la equidad.

Manifestaciones del deterioro.

a. Mayor ampliación del concepto de orden público, como en la

irrenunciablidad de ciertos derechos en determinados contratos

(contrato de trabajo, arrendamiento, entre otros).

b. Desarrollo de instituciones destinadas a controlar el desequilibrio de

las partes, como lograr una mayor amplitud en la aplicación de la

lesión y la imprevisión; y de instrumentos moralizadores de las

relaciones jurídicas.

99


c. Casos en que la ley obliga celebrar determinados contratos como en

los contratos forzosos; o bien se ve obligada a pesar de su voluntad

como en los contratos colectivos.

d. Reglamentación imperativa de distintos aspectos en numerosos

contratos como fijación de precios, remuneraciones, entre otras.

La autonomía en la fase de formación del contrato:

Principio del consensualismo.

El consensualismo podemos definirlo como aquel e virtud del cual la

relación jurídica se entiende nacida a la vida del derecho por la sola

manifestación de voluntad desprovista de toda otra formalidad.

Su aparición. Dudosa vigencia histórica.

Si se es consecuente con el principio de la autonomía de la voluntad

los contratos deberían quedar perfectos por la sola manifestación interna

de voluntad puesto que ésta es la fuente y la medida de todos los

derechos.

Históricamente no ha sido asi:

a. En el medio helénico, los contratos debían constar por escrito.

b. En el Derecho romano muchos contratos fueron rigurosamente

formales, aunque no escriturados, pero siguiendo estrictos

formalismos como el pronunciamiento de determinadas palabras

o intervención de determinados testigos.

c. En la Edad Media, salvo en España, no existieron los contratos

consensuales.

d. Aparece recién en el siglo XVI a propósito de los contratos

típicos usuales, y en tiempos modernos aparece como una forma

general.

100


Excepciones y atenuaciones al consensualismo contractual.

En Chile, la norma fundamental la encontramos en el artículo

1443 que clasifica y define los contratos en solemnes, reales y

consensuales.

Nos remitimos a todo lo dicho respecto a los contratos

consensuales. (punto 2.1 del programa).

Para efectos de este punto debemos distinguir dos grupos de

contratos consensuales. Los puramente consensuales, y aquellos que

a pesar de ser consensuales están revestidos de alguna formalidad, ya

sea por vía de prueba, habilitante, por vía de publicidad o

convencional.

Podemos encontrar respecto de este principio ciertas excepciones

y atenuantes.

a. Excepciones al principio del consensualismo. Están dadas por

los contratos reales y solemnes. La regla general en nuestra

legislación es que los contratos sean consensuales. Sin

embargo, este principio desaparece completamente en estos

contratos, ya sea porque la ley exige que se cumpla una

formalidad imprescindible para la perfección del contrato, o

bien porque se requiere un acto externo y sensible de la

entrega material del objeto del contrato.

b. Atenuantes al principio. Viene dado por la clasificación de los

contartos no puramente consensuales, sino aquellos en que el

contrato consensual se ve revestido por otras formalidades, no

ad solemnitatem. Éstas son:

a. Formalidades habilitantes. Son requisitos que la ley

prescribe, velando por el interés de los incapaces, para

101


la validez y eficacia de ciertos actos jurídicos que la

afectan y que tienden a integrar la voluntad de aquellos

o el poder de sus representantes legales y, por

consiguiente, a remover la incapacidad o falta de poder.

(arts. 254, 150 inc. 2, 393 y 394).

b. Formalidades por vía de publicidad. Son requisitos

externos del acto jurídico que se exigen para que sea

oponible respecto de terceros.

c. Formalidades por vía de prueba. Son determinadas

formas que debe adoptar el acto jurídico, que de no

cumplirse, el legislador priva al acto de determinados

medios de prueba.

d. Foralidades convencionales.Son requisitos externos del

acto jurídico que las partes han acordado para que dicho

acto no se perfeccione sino después de cumplidas.

e. Formalidades atípicas. Las necesidades del tráfico

jurídico imponen muchas veces rígidos formulismos

contractuales, para que de manera regular y uniforme se

celebren y cumplan determinados contratos. Por

ejemplo en el contrato de acceso a espectáculo

(deportivo, artísitico) supone la entrega de un billete de

acceso o de una entrada, o la entrega de un comprobante

al dejar prendas de vestir en un guardarropía. Algunas

formas, un tanto más complejas se dan el el tráfco

mercantil usual como los cheques, letras de cambio,

pagarés, que son expresiones de moneda y se concretan

en formularios; o los conocimientos de embarque (el

102


documento de transporte en el comercio marítimo), en

que es además de el documento en que consta el

contrato de transporte marítimo, es titulo representativo

de las mercaderías transportadas y es de carácter

negociable según su ley de circulación.

Principio de la libertad contractual.

Se puede definir como la posibilidad que tienen las partes de contratar o

no, de elegir a su contraparte y de configurar el contenido del contrato.

Su triple contenido.

Si bien no tiene formulación en nuestro código puede decirse que

tiene un triple contenido, que viene dado por los elementos de la

definición.

a. Libertad de contratar. Esto es la decisión de las partes de

celebrar o no un contrato.

b. Libertad de elegir a la contraparte en el contrato. En el caso

que los contratantes decidan contratar, pueden libremente

decidir con quien contratar. Estos dos aspectos son

denominados libertad de conclusión.

c. Libertad de configuración interna del contrato.

Lo antedicho reconoce determinadas limitaciones que vienen

dadas por la ley, el orden público y las buenas constumbres.

La crisis de la libre contratación.

Hoy en día se reconocen algunos atentados a este principio.

a. El contrato forzoso ortodoxo afecta la libertad para contratar.

103


b. El contrato forzoso heterodoxo afecta la libertad para

contratar, con quien contratar y la libertad para determinar que

contrato celebrar.

c. El contrato tipo unilateral afecta la libertad de configuración

interna del contrato.

d. El contrato dirigido también afecta la libertad de configuración

interna del contrato.

e. Un importante crisis al principio de la libre contratación la

constituyen los contratos que versan sobre servicios básicos o

bien aquellos contratos que se celebran con personas que

tienen el monopolio sobre determinada actividad. A este

respecto la legislación ha ido en defensa de los consumidores.

Artículo 3º DL 211.- “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente,

cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre

competencia, o

que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas

señaladas en el artículo 17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas

correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones

puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,

restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas

concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de

compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado,

abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran.

104


b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas

que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado,

fijando precios

de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando

zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el

objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

Art. 25 Ley 19.496 sobre protección a los derechos de los consumidores. “El

que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificación, un servicio

previamente contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de conexión,

de instalación, de incorporación o de mantención será castigado con multa de

hasta 150 unidades tributarias mensuales.

Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua potable, gas,

alcantarillado, energía eléctrica, teléfono o recolección de basura o elementos

tóxicos, los responsables serán sancionados con multa de hasta 300 unidades

tributarias mensuales.

El proveedor no podrá efectuar cobro alguno por el servicio durante el tiempo

en que se encuentre interrumpido y, en todo caso, estará obligado a descontar

o reembolsar al consumidor el precio del servicio en la proporción que

corresponda”.

3. El contrato dirigido y el contrato forzoso

en el derecho chileno. (Remisión al punto 2.3 del programa).

La fase de ejecución del contrato.

Principio de la fuerza obligatoria del contrato.

105


El principio de la fuerza obligatoria de los contratos significa que

lo pactado por las partes obliga a éstas. Se expresa en el aforismo

romano pacta sunt pervanda.

El reconocimiento legal de este principio lo encontramos en el

art. 1545 CC. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para

los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales”. Es tanta la importancia

que la ley le otorga a este principio que asimila la obligatoriedad del

contrato a la obligatoriedad que impone la ley a los habitantes de la

república. No obstante esta comparación existen diferencias

sustanciales entre contrato y la ley:

a. En cuanto a la extensión de sus efectos: la ley es de aplicación

general, y los contratos sólo afectan a los contratantes.

b. En cuanto al proceso de formación.

c. En cuanto a su duración: Los contratos de carácter patrimonial

están destinados a extinguirse por alguno de los modos de

extinguirse las obligaciones.

d. En cuanto a la interpretación. Se rigen por normas distintas. En

la interpretación de la ley aplicamos los arts. 19 a 24 del CC. Y

en lpos contratos se aplican las normas del título XIII del libro

IV, arts. 1560 a 1566. La Corte Suprema ha estimado que la

interpretación de la ley es una cuestión de Derecho, y la

interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, que

debe resolverse por los jueces del fondo.

Fundamentación del principio de la fuerza obligatoria de los

contratos.

Hay varias teorías que han tratado de fundamentar este principio.

106


a. Concepción voluntarista o tradicional. Se fundamenta en el

querer de las partes. Sólo en la medida que el contrato es fruto

del consentimiento de las partes y cuyas cláusulas han sido

consentidas por ellos el contrato es obligatorio. La coacción de

contratar es algo excepcional, cumplir el contrato es una

sujeción a la voluntad autónoma.

b. Concepción idealista de Gounot. La fuerza obligatoria de los

contratos encuentre su fundamento en el bien común. El

contrato debe ser un instrumento de bien común y se debe

respeto a él. El Derecho sanciona al contrato y le otorga fuerza

obligatoria no porque la voluntad del cual emana tenga valor por

si misma sino en la medidad que dicha voluntad sea justa o

pretendida de tal. Ihering señala que entregar fuerza obligatoria

a los contratos por el sólo hecho de la voluntad “sería entregar

permiso de caza a los piratas y a los bandidos, con derecho de

presa sobre todos aquellos que le caigan en sus manos”.

c. Concepción de Giorgi. Refundamenta la fuerza obligatoria de

los contratos en las llamadas verdades necesarias. La fuerza

obligatoria es una realidadad que se sustenta en el sentido

común y que emana de la ley natural que obliga a decir verdad y

a no defraudar ala confianza que la palabra dada ha engendrado

a los contratantes.

d. Concepción de Kelsen. La fundamentación de este autor parte

de la descripción del contrato como objeto creador de normas

jurídicas y el contrato como relación jurídica mixta. Mediante la

celebración del contrato las partes aplican normas jurídicas en

base a la cual se celebra el contrato, crean una norma que va a

107


regir el vínculo contractual y la fuerza obligatoria emana de la

norma jurídica de grado superior que permite la celebración del

contrato y establece el proceso de creación de las normas

contractuales.

e. Concepción de Ghestin. El fundamento de la fuerza obligatoria

de los contratos está en el derecho objetivo. Sólo en virtud de la

norma jurídica es que la voluntad de las partes adquiere fuerza

obligatoria. El acuerdo de voluntades sólo es un instrumento

para celebrar operaciones socialmente útiles, y aparece como

instrumento privilegiado de la libertad y responsabilidad

individuales.

La privación de efectos por voluntad de las partes o por causas

legales.

Este principio reconoce como limitaciones por vía

convencional, legal y judicial. De los dos primeros trataremos en

este punto y luego trataremos de la revisión judicial de los

contratos y la teoría de la imprevisión.

a. Limitación por vía convencional.

a. La resciliación: que consiste en dejar sin efecto un

contrato por mutuo acuerdo de las partes.

b. La revocación (o en palabras del profesor J. López

resciliación unilateral), que consiste en dejar sin efecto

un contrato por voluntad de uno de los contratantes.

b. Limitaciones por vía legislativa. La obligatoriedad del

contrato se traduce en su intangibilidad, esto es que no puede

ser modificado ni por el juez ni por la ley. Pero alguna veces el

108


legislador ha vulnerado este principio. Debemos distinguir tres

situaciones.

a. Dictación de leyes de emergencia. Se fundan en un

acontecimiento excepcional y por lo general otorgan

beneficios no previstos o queridos en el contrato a

determinados deudores. Normalmente son de carácter

transitorio. Algunos ejemplos:

i. DL 27 y DL 48 de 1932. Dictado con motivo de

la crisis mundial de deflación. Concedió facilidades de

pago para compromisos vencidos con el objeto de evitar

liquidaciones y quiebras.

ii. Ley 17663 de 1972. Con motivo de la crisis de

inflación y suspendió la reajustabilidad automática de las

deudas provenientes de los contratos de mutuo otorgados

para fines habitacionales por instituciones de previsión y

servicios públicos de la vivienda.

iii. Ley 16282 de 1965, sobre sismos y catástrofes.

Permite paralización de juicios ejecutivos y suspensión del

cumplimiento forzoso de obligaciones contractuales hasta

por un año.

b. Normas permanentes en el Código Civil o en normas

complementarias. Son normas legales que existen en el

ordenamiento jurídico al margen y con prescindencia de

situaciones excepcionales y que se encuentran vigentes al

momento de celebrar el contrato.

i. Art. 1879 CC. “Si se estipula que por no pagarse

el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el

109


contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo,

hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las

veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial

de la demanda”. Pacto comisorio calificado por no pago

del precio en la compraventa. Aunque se contemple

expresamente un pacto comisorio calificado, el contratante

negligente puede hacer subsistir el contrato si paga dentro

de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la

demanda.

ii. Art. 2003 regla 3ª CC. “Los contratos para

construcción de edificios, celebrados con un empresario,

que se encarga de toda la obra por un precio único

prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 3. Si el

edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los

cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la

construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las

personas empleadas por él hayan debido conocer en razón

de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable

el empresario; si los materiales han sido suministrados por

el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del

empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso

final.” Habilita al empresario o constructor obtener

sobreprecio para la realización de las obras que siendo

necesarias, no fueron previstas al contratar.

iii. Art. 2180 CC “El comodatario es obligado a

restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta

de convención, después del uso para que ha sido prestada.

110


Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo

estipulado, en tres casos:

1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido

prestada para un servicio particular que no pueda diferirse

o suspenderse;

2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y

urgente de la cosa;

3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual

se ha prestado la cosa”.

El comodante puede solicitar al comodatario la cosa antes

del término estipulado si llega a necesitarla de manera

urgente e imprevista.

iv. Art. 2177 CC. “El comodatario no puede emplear

la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención,

en el uso ordinario de las de su clase. En el caso de

contravención, podrá el comodante exigir la reparación de

todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la

restitución se haya estipulado plazo.” Puede pedirse la

restitución de la cosa antes del tiempo convenido por uso

de forma distinta a la convenido.

v. Art. 1496 CC. “El pago de la obligación no puede

exigirse antes de expirar el plazo, si no es:

1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en

notoria insolvencia;

2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se

han extinguido o han disminuido considerablemente de

valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el

111


beneficio del plazo, renovando o mejorando las

cauciones”. En estos casos el plazo caduca, aunque no se

haya pactado caducidad.

vi. Art. 2227 CC. “La obligación de guardar la cosa

dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario

podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se

cumpla el término estipulado para la duración del depósito,

o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito

en su poder o le cause perjuicio”.

vii. Ley de arrendamientos urbanos. Se contemplan

varias normas relativas a las prórrogas automáticas de los

contratos, como por ejemplo en su artículo 4.

viii. En la ley 18010, se contempla que el pacto de

intereses superior al máximo convencional, se reducen a

interés corriente. (art. 8).

c. Leyes dictadas respecto de contratos en curso. Son leyes

que modifican un contrato en curso, ya que se les ha

conferido efecto retroactivo.

i. DFL 9 de 1968 sobre arrendamiento de predios

rústicos. Se produjo la prórroga automática de los

arrendamientos perfeccionados con anterioridad a su

vigencia hasta por un plazo de 10 años.

ii. DL 964 de 1975 sobre arrendamiento de predios

urbanos, también previó su vigencia retroactiva.

iii. DL 1069 sobre valores hipotecarios reajustables.

Limita el monto de los mutuos que los inversionistas y

112


ahorrantes habían colocado en valores hipotecarios

reajustables.

Problema: Con estas leyes se produce el problema de que

afecta la fuerza obligatoria de los contratos, y derechos

personales adquiridos, que son derechos adquiridos (art. 19

Nº 24 de la Constitución y 583 CC). Se ha estimado que

son inconstitucionales porque afectan el derecho de

propiedad sobre cosas incorporales, concretamente un

derecho personal. En nuestro ordenamiento jurídico no

existe una norma legal general que permita la vulneración

de este derecho por causa de utilidad pública para que

proceda la respectiva expropiación y la procedente

indemnización.

Razones que se han dado para apoyar la ineficacia de estas

leyes.

a. El principio de intangibilidad de los contratos no

solamente afecta a las partes, sino también al juez y al

legislador.

b. Se vulnera con ello el derecho de propiedad.

c. El art. 22 inc 1 de la Ley sobre efecto retroactivo de las

leyes señala que en todo contrato se encuentran

incorporadas las leyes vigentes al momento de su

celebración.

d. La jurisprudencia predominante da protección a los

derechos adquiridos.

113


Jorge López Santa María no está de acuerdo con la

inconstitucionalidad de estas normas y con la idea de

sobreprotección de los derechos personales.

a. No simpatiza con la idea de derecho de propiedad sobre

derechos personales, porque no pueden poseerse y por

tanto no pueden adquirirse por prescripción adquisitiva.

b. En contra del argumento del art. 22 LERL puede

argumentarse lo establecido en el artículo 12, que señala

que todo derecho real adquirido bajo el imperio de una

ley susbsiste bajo el imperio de otra, y en cuanto a su

extinción prevalece las disposiciones de la nueva ley. Por

tanto una nueva ley si podría aparejar su extinción.

c. El art. 19 Nº 24 de la Constitución establece la

posibilidad de imponer limitaciones al derecho de

propiedad que deben ser fundadas en su función social.

Los derechos adquiridos en virtud de contratos no son

absolutos, sino relativos.

d. A propósito de los contratos leyes, la jurisprudencia ha

admitido su alteración o modificación o modificación por

una ley posterior. Por tanto daría lugar a que no exista

inconveniente respecto de contratos celebrados por

particulares.

e. La alteración o modificación de los contratos en curso es

una realidad jurídica, que incluso, a veces, parece

adecuada y en muchas ocasiones encuentra su

fundamento en un interés general.

114


Deterioro de la fuerza obligatoria: la teoría de la imprevisión; restricciones y

modificaciones legislativas a contratos en curso.

De la revisión judicial de los contratos en general.

La intangibilidad de los contratos alcanza no solamente a las partes,

sino también al legislador y al juez.

Sin embargo se ha discutido si debe existir una norma general dentro de

nuestro ordenamiento jurídico que permita revisar judicialmente un contrato

cuando por circunstancias posteriores a la celebración del contrato varían las

condiciones que se tuvieron en cuenta para la fase de ejecución del contrato.

Por revisión de los contratos debemos entender una modificación

sustancial a los términos del pacto que esencialmente permanece, esto es, no

se debe tratar de modificaciones puramente formales como de contenido

ortográfico o de contenido despreciable.

Se ha señalado que no es conveniente incluir normas que permitan la

revisión de los contratos porque en toda conclusión de un contrato existe un

riesgo, que es esencial de toda relación contractual. No puede dejarse la suerte

del contrato a que los contratantes se encuentren en la posibilidad económica

de cumplirlo. Admitirlo traería como consecuencia una inseguridad jurídica en

saber si el contrato en definitiva se va a cumplir o no.

La jurisprudencia ya ha fallado, rechazando la revisión judicial de los

contratos, que los tribunales carecen de las facultades para derogar o dejar sin

cumplimiento la ley por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones del

contrato. Si se sigue el argumento contrario se estaría vulnerando el artículo

1545 CC.

115


No obstante lo anterior, hay algunas normas en nuestra legislación de

carácter particular, que contemplan la posibilidad de revisión judicial del

contrato.

Art. 2180 CC. “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el

tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido

prestada.

Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres

casos:

1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un

servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;

e. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y

urgente de la cosa;

f. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha

prestado la cosa”.

Art. 2227 CC. “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante

la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella,

cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o

cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le

cause perjuicio.

Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con

las formalidades legales”.

Art. 2003 regla 2a CC. “Los contratos para construcción de edificios,

celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio

único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren

costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para

ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha

116


debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por

esta razón corresponda”.

También hay normas que rechazan la revisión judicial.

Art. 1983 CC. “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o

renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o

destruido la cosecha.

Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que

media entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la

pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de

percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del

colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos”.

Art. 2003 regla 1ª CC. “Los contratos para construcción de edificios,

celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio

único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber

encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones

o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio

particular por dichas agregaciones o modificaciones”.

La imprevisión.

Definición: Es el advenimiento, con posterioridad a la celebración del

contrato, y en su fase de ejecución, de circunstancias nuevas e imprevistas, al

tiempo de concluir el contrato, y que vienen a romper el equilibrio de las

prestaciones, de tal manera que el cumplimiento resulta excesivamente

oneroso para una de las partes.

117


Denominación:

a. Resolución por excesiva onerosidad sobreviniente.

b. Resolución por prestación exorbitante.

La imprevisión debe diferenciarse de otras instituciones:

a. Caso fortuito. Del caso fortuito resulta que es imposible el

cumplimiento de la obligación, y por ello es eximente de

responsabilidad contractual. En la imprevisión la obligación puede

cumplirse, pero resulta excesivamente onerosa para una de las partes.

b. Ausencia de culpa. Existe diligencia por parte de uno de los

contratantes en el cumplimiento de su obligación, pero en definitiva no

se cumple. En la imprevisión la obligación no se cumple porque el

sacrificio que importa el cumplimiento.

c. Lesión. En la lesión el desequilibrio se produce en la etapa de

formación del contrato, y en la imprevisión en la etapa de ejecución.

d. Enriquecimiento sin causa. Para que exista enriquecimiento sin causa es

necesario, entre otros requisitos, ausencia de causa jurídica. En cambio,

en la imprevisión, el enriquecimiento de una de las partes tiene su causa

en el contrato.

Requisitos o supuestos de que deben concurrir.

a. Que se trate de un contrato bilateral conmutativo.

b. Que se trate de un contrato de ejecución diferida o sujeto a plazo.

c. Que se produzca un acontecimiento de carácter general, esto es, que

afecte a todos los contratantes que se encuentren en una misma

situación.

d. Debe ser imprevisto por las partes al momento de concluir el contrato.

118


e. Debe ser ajeno a la voluntad de los contratantes.

f. Deben haberse alterado las condiciones económicas generales, y como

consecuencia de ello, se produce el desequilibrio de las prestaciones

contractuales.

a. Pero no debe hacerse imposible el cumplimiento de la

obligación, porque de lo contrario entraríamos al ámbito del caso

fortuito.

b. El desequilibrio de las prestaciones debe ser de carácter grave.

Criterios que se han dado para justificar la imprevisión.

a. Cláusula rebus sic standibus (mientras las cosas permanezcan). Sería

una cláusula de la naturaleza de los contratos ya que las partes

entienden incorporado en todo contrato bilateral conmutativo la

cláusula de hacer depender la vigencia o no del contrato en

mantenimiento de las circunstancias que se tuvieron en vista al

momento de contratar. Windsheid lo denomina la desaparición de las

bases del negocio.

b. El enriquecimiento sin causa. Es criticable dada sus diferencias.

c. El abuso del derecho. Existiría acá un ejercicio abusivo de un derecho

personal con el fin de causar un daño a la parte que se ve desmejorada

con el cambio de las circunstancias. Pero es criticable, porque el abuso

del derecho no admite la revisión judicial de los contratos.

d. Principio de la buena fe en la ejecución de los contratos. Se violaría este

principio porque se exige un cumplimiento más gravoso del previsto.

e. Principio de la responsabilidad contractual.

119


a. Quien incurre en el incumplimiento producto de la excesiva onerosidad

sobreviniente no responde de los perjuicios causados por ser

imprevistos. (art 1558).

b. Respecto del artículo 1547, como se trata de un contrato bilaterial

conmutativos, los contratantes responden hasta de la culpa leve. Si se

hace excesivamente oneroso el cumplimiento, sobrepasa el grado de

diligencia exigida por la ley.

f. Criterio de la libre investigación. Pretende resolver dos interrogantes: si

la revisión judicial es justa y útil.

a. En cuanto a la justicia. Entre el principio pacta sunt servanda y el

equilibrio de las prestaciones debe preferirse este último ya que

de afectarse, afectaría la legitimidad del contarto.

b. En cuanto a la utilidad, se trataría de una cuestión que debe ser

analizada caso a caso.

g. Los principios generales del Derecho. Existe un vacío legal, y es

menester integrar.

Inconvenientes que plantea la revisión judicial de los contratos.

a. Inestabilidad de las relaciones contractuales.

b. Puede producir reacción en cadena en materia de acciones judiciales.

c. El juez no es el llamado a ponderar los factores económicos de los

contratos.

Situación en el Derecho Comparado.

a. En Italia y Argentina. Existe normas expresas que habilitan a la

resolución del contrato o a su modificación en caso de excesiva

120


onerosidad. Incluso, puede enervarse la acción volviendo a la igualdad

de las prestaciones.

b. En Alemania, eñ contratante cuyo cumplimiento de ha hecho más

gravoso tiene derecho a pedir una contraprestación por el sobreprecio.

c. En el Derecho francés, no existe norma expresa. Se admite en el

Derecho Administrativo, y con limitaciones en el Derecho Civil.

Criterios para solucionar el problema de la imprevisión.

a. Pactando expresamente la cláusula rebus sic standibus.

b. Mediante la dictación de leyes de emergencia.

c. Permitiendo la posibilidad a los jueces de revisar judicialmente los

contratos en estos casos.

El principio del efecto relativo del contrato.

Concepto.

El principio del efecto relativo de los contratos o res inte. allios

acta significa que los contratos sólo generan derechos y obligaciones

para los que han intervenido en su celebración, sean personalmente o

representados.

Por tanto, y por regla general no empece a los terceros que no han

concurrido a su celebración. En todo caso no significa que los

terceros no lo deban respetar.

Su fundamento radica en la autonomía de la voluntad. Si la fuente

y medida de los derechos y obligaciones radica en la voluntad de las

partes, lo lógico es que esos derechos y obligaciones sólo afecte a

quienes han concurrido con su voluntad.

121


A diferencia de otros países no existe en Chile una consagración

legal expresa de este principio. Pero tanto la doctrina y la

jurisprudencia señala que puede extraerse del artículo 1545. “Todo

contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no

puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas

legales”. Se trata de una ley para los contratantes, mas no para otros

terceros que no han concurrido con su manifestación de voluntad.

1. Partes, terceros absolutos, causahabientes

universales y singulares, acreedores de las partes.

Para delimitar el concepto debe distinguirse entre quienes son parte

en un contrato, quienes son terceros y la situación de los

causahabientes a título singular.

a. Quiénes son partes. Son partes todos aquellos que concurren a la

celebración del contrato manifestando su voluntad, ya sea

personalmente o representados. Se incluyen dentro del concepto

de partes a los herederos por aplicación los artículos 951, 954 y

1097, ya que representan (subrogan) a la persona del de cuyus,

excluyéndose aquellos contratos que termina por la muerte del

titular y los derechos intransmisibles. También son partes los

cesionarios.

b. Quiénes son terceros absolutos. Aquellos que no concurren a la

celebración del contrato mediante su manifestación de voluntad.

A éstos el contrato no les empece.

c. Causahabientes a título singular. Son aquellos que suceden a una

persona, no en todos sus bienes o en una cuota de éste, sino en un

bien determinado por acto entre vivos o mortis causa.

122


i. Si son causahabientes a título singular por acto entre vivos

requieren recibir la cosa en virtud de un título traslaticio de

dominio, como en el caso del comprador, del donatario o

del mutuario.

ii. Si son sucesores mortis causa, son legatarios (arts. 951,

954 y 1104).

Respecto de estas personas, ¿se ven afectados por los

contratos celebrados por el causante o autor con otros

sujetos? Hay que distinguir.

a. Si sobre la cosa se ha constituido un derecho real. Por

ejemplo si antes de la transferencia del bien se había

constituido una hipoteca o un usufructo. En este caso le

empece el contrato, dado que el carácter de derecho real

puede hacerse valer respecto de cualquier persona.

b. El problema realmente se presenta en el caso que el

causante había limitado el poder de acción sobre el bien

antes de la transferencia del dominio, a través de un

derecho personal (no a través de derechos reales). Por

ejemplo, se había obligado a no instalar una panadería en

un predio de su propiedad. Analicemos algunas

situaciones.

1. Situaciones de las obligaciones reales, ambulatorias

o propter rem. Dado su carácter, asume la calidad de

deudor el titular del bien. Por tanto sería excepción

al principio del efecto relativo de los contratos. El

problema es que no se autoriza su libre creación a las

partes sino en virtud de norma legal expresa.

123


2. Hay situaciones que han sido previstas por la ley.

Por ejemplo el caso del artículo 1962, a propósito

del arrendamiento, en que el adquirente del bien es

obligado a respetar el arriendo en los casos que en

dicho artículo se señala.

3. En aquellas situaciones que la ley no contempla

solución debe aplicarse el principio del efecto

relativo de los contratos.

4. Situación de los acreedores valistas, quirografarios o

comunes. En un principio se señaló que se

equiparaban a las partes ya que todo acto que

celebraba el deudor repercutía en su patrimonio, y

por consiguiente en el derecho de prenda general de

los acreedores. Hoy está claro que son terceros

absolutos. Otra cosa es que se vean afectados por el

efecto expansivo de los contratos o que sean titulares

de las acciones de simulación, subrogatoria o

pauliana.

2. Excepciones al efectivo relativo: la

estipulación a favor de otro, el contrato o convenio colectivo.

Se trata de contratos que generan derechos y obligaciones

respecto de los terceros directamente. Concretamente se trata de los

contratos colectivos, la estipulación a favor de otro y la promesa del

hecho ajeno.

El contrato colectivo. Remisión al punto 2.2. del programa.

La estipulación a favor de otro

124


Definición. Aquella en virtud de la cual las partes en un contrato,

denominadas estipulante y promitente, establecen un derecho a

favor de un tercero ajeno al contrato.

Definición 2. Es aquel que realizado validamente entre dos

personas, pretende atribuir un derecho a una tercera persona que

no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su

tramitación y perfección, y que, no obstante logra efectivamente

el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo,

derecho que no puede estimarse como propio del que estipuló tal

contrato y cedido luego a un tercero, o simplemente ejercido por

éste en lugar de aquél.

Norma legal que la establece. Art. 1449. “Cualquiera puede

estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho

para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar

lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o

tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes

que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido

ejecutarse en virtud del contrato”.

Aplicación práctica. Existen numerosas situaciones que se

pueden explicar con esta figura. Ejemplos de ellas son los seguros

de vida; seguros de responsabilidad civil, como el seguro

automotriz obligatorio; el contrato de donación con carga en

provecho de un tercero; el contrato de transporte de mercaderías

125


entre consignante y transportador que obliga la entrega de las

mercaderías al consignatario (distinto del consignante); entre

otras.

Partes en la estipulación.

a. Estipulante. Es quien contrata a favor de un tercero.

b. Promitente. El que se obliga con el estipulante en beneficio de un

tercero.

c. Beneficiario. El que pasa a ser titular de un derecho exigible.

Naturaleza jurídica.

a. Teoría de la oferta. Doctrina tradicional.

i. El derecho o beneficio ingresa primeramente en el

patrimonio del estipulante, y luego, en una segunda

convención con el beneficiario o mediante una oferta a

título gratuito, se traspasa el derecho con la aceptación del

beneficiario.

ii. Críticas.

1. Si el beneficio ingresara al patrimonio del

estipulante, los acreedores podrían embargar el

derecho, lo que desfiguraría la institución.

2. Haría procedente la acción de inoficiosa donación

por tratarse de una cesión a título gratuito (arts. 1425

y 1187).

3. Si fallece el estipulante o si se produce la

incapacidad del oferente, según las reglas generales,

la oferta caducaría; y haría imposible consolidar la

126


operación puesto que la oferta ya estaría extinguida

(art. 101 CCOM). Esto pugna precisamente con lo

que ocurre precisamente en el seguro de vida.

Incluso, puede suceder que el beneficiario tome

conocimiento de la estipulación después de la

muerte del estipulante.

b. Teoría de la gestión de negocios ajenos.

i. La agencia oficiosa es la gestión de negocios ajenos por

una persona sin mandato de otra (art. 2286). El agente

oficioso en esta figura es el estipulante de los negocios de

terceros. El tercero, con la aceptación, ratifica lo obrado

por el estipulante. Existe también una segunda convención:

la aceptación daría lugar a un mandato.

ii. Críticas:

1. Es una ficción que el estipulante gestiona negocios

ajenos, porque actúa a nombre propio y no como

agente oficioso.

2. Existen inconvenientes entre las normas que regulan

una u otra institución, y los ordenes de

responsabilidad que regulan una y otra institución

(responsabilidad contractual y extracontractual –

aunque es discutible).

3. Los actos del agente oficioso, en la medida que sean

útiles, obliga a la persona de cuyos negocios se trata.

En la estipulación a favor de otro, el tercero puede

aceptar o rechazar.

127


4. En la agencia oficiosa el interesado es obligado a

rembolsar aquello que ordena la ley. En la

estipulación a favor de otro, con la voluntad del

promitente puede revocarse la estipulación en la

medida que no haya sido aceptada por el tercero.

c. Teoría de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones.

i. Se trata de una declaración unilateral de voluntad del

promitente para obligarse con el beneficiarios.

ii. Críticas.

1. Desconoce la existencia de una convención de la

cual emana el derecho en beneficio de un tercero.

2. No puede explicarse la facultad del promitente con

la venia del estipulante de dejar sin efecto la

convención.

d. Teoría de la adquisición directa por parte del tercero.

i. La estipulación a favor de otro sería una institución

autónoma que si constituye una excepción al efecto

relativo de los contratos en virtud del cua se crea por los

contratantes un derecho o beneficio a favor de un tercero,

quien pasa a ser titular de estos derechos desde la

celebración del contrato, sin perjuicio de su facultad de

aceptarlo o rechazarlo.

ii. Críticas.

1. No puede explicarse la facultad de revocarse el

derecho si se constituye, desde el momento de la

convención, en el patrimonio del tercero.

128


2. Contracrítica. Es una excepción en doble sentido:

tanto porque se constituye un derecho en el

patrimonio del tercero, tanto como puede revocarse.

Efectos de la estipulación a favor de otro. Hay que distinguir.

a. Entre estipulante y promitente.

a. Entre ellos existe una convención, por tanto se producen todos los

efectos propios de un contrato, con la salvedad que el estipulante

no puede demandar para si el cumplimiento del contrato. Sin

embargo puede demandar el cumplimiento para el tercero.

Tratándose de un contrato bilateral puede pedir la resolución (art.

1489).

b. Puede revocarse el derecho de mutuo acuerdo, mientras no haya

sido aceptado por el tercero.

b. Entre promitente y el beneficiario.

a. El promitente se constituye directamente en obligado para con el

beneficiario.

b. El beneficiario, en la medida que acepte, se constituye acreedor, y

puede demandar el cumplimiento del contrato para si. No puede

demandar la resolución puesto que sólo le corresponde a los

contratantes, y él no lo es.

c. Si fallece el beneficiario antes de la aceptación, transmite su

derecho de aceptar o no a sus herederos.

c. Entre el estipulante y el tercero.

a. Son jurídicamente extraños.

b. El derecho nunca pasa a estar en el patrimonio del estipulante, y

en consecuencia, no está sujeto a el derecho de prenda general de

129


los acreedores. Abeliuk señala que esto sin perjuicio de que los

acreedores podrían impugnar la estipulación en caso de fraude

por medio de la acción pauliana.

La promesa del hecho ajeno.

Norma que la establece.

Art. 1450. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que

por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de

darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no

contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella

no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que

hizo la promesa”.

Partes.

a. Promitente. Es quien asume la obligación consistente en que el

tercero ratifique.

b. Acreedor de la prestación. Es quien conviene con el promitente y

es el acreedor de la prestación en caso de que el tercero ratifique.

c. Tercero. Es aquel que con su ratificación se constituye deudor.

¿Constituye la promesa del hecho ajeno un excepción al efecto

relativo de los contratos?

a. Una posición minoritaria considera que efectivamente es una

excepción.

b. La posición mayoritaria señala que no es verdaderamente una

excepción al efecto relativo de los contratos, puesto que el

contrato no genera obligación alguna para el tercero, quien

130


sólo se constituye deudor por medio de su ratificación. La

obligación que nace por medio de la promesa del hecho ajeno

es la del promitente en relación a que el tercero ratifique.

Diferencias de la promesa del hecho ajeno con otras instituciones.

a. La estipulación a favor de otro.

i. En la estipulación a favor de otro se crea un derecho a

favor de un tercero. En cambio en la promesa del hecho

ajeno, el tercero, con su aceptación, asume la calidad de

deudor.

ii. En la promesa del hecho ajeno, en la medida que el tercero

ratifique, no es ajeno a la convención. En cambio, en la

estipulación a favor de otro, el beneficiario que acepta no

es parte en la convención.

b. Contrato de fianza. Art. 2335. “La fianza es una obligación

accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de

una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a

cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor

principal, sino de otro fiador”.

i. Puede existir una similitud con el contrato de fianza si el

promitente, por la promesa del hecho ajeno, se constituye

en garante de la obligación del tercero.

ii. La fianza es un contrato accesorio, por la cual se garantiza

el cumplimiento de una obligación principal preexistente.

En cambio, en la promesa del hecho ajeno, el promitente a

lo único que se obliga es a que el tercero ratifique, y sólo

131


en virtud de la ratificación nace para el tercero la

obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa.

c. Promesa de contrato.

i. El contrato de promesa genera una obligación de hacer, al

igual que en la promesa del hecho ajeno.

ii. Pero existen marcadas diferencias:

1. En la promesa de contrato, las partes se obligan a

celebrar el contrato definitivo; en cambio, en la

promesa del hecho ajeno el promitente se obliga a

que el tercero ratifique.

2. En el contrato de promesa es posible el

cumplimiento forzado en naturaleza; en cambio, en

la promesa del hecho ajeno no existe esta

posibilidad.

Efectos de la promesa del hecho ajeno. Hay que distinguir.

a. Entre el promitente y el tercero. No existe obligación alguna.

b. Entre acreedor y tercero.

a. Antes de la ratificación. Ninguna.

b. Después de la ratificación. Se constituyen en acreedor y

deudor respectivamente. Frente a la ratificación del tercero,

para algunos señalan que nos encontraríamos ante una

agencia oficiosa en que el tercero es el interesado que

ratifica los actos del promitente (gestor); o bien, nos

encontraríamos frente a una declaración unilateral de

voluntad, obligándose por ella al cumplimiento de la

obligación.

132


c. Entre promitente y acreedor.

a. Nace una obligación de hacer para el promitente,

consistente en que el tercero ratifique.

b. Admite cumplimiento por equivalencia.

c. Puede pactarse una pena. Art. 1536. “La nulidad de la

obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la

nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.

Con todo, cuando uno promete por otra persona,

imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por

ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación

principal no tenga efecto por falta del consentimiento de

dicha persona.

Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor

de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a

una pena para el caso de no cumplir lo prometido”.

3. La oponibilidad del contrato en cuanto

hecho (efecto absoluto o expansivo).

Concepto.

a. El contrato, como hecho que es, no puede desconocerse por terceros en

cuanto a los derechos y obligaciones que emanan para las partes.

b. Los terceros deben respetar el contrato como hecho que es, pero no en

cuanto a los derechos y obligaciones que les pueden afectar.

Desde este punto de vista el efecto absoluto o expansivo de los contratos

no es una excepción al efecto relativo de los contratos

133


Manifestaciones.

a. Un tercero puede hacer valer un contrato como hecho respecto de una

de las partes contratantes.

b. Las partes pueden oponer un contrato, como hecho que es, frente a un

tercero.

c. Un tercero puede fundar su pretensión, en contra de alguno de los

contratantes, fundado en un contrato.

Manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos.

a. La verificación de los créditos en la quiebra. La verificación de los

créditos en la quiebra es un trámite de carácter judicial por el cual los

acreedores del fallido hacen valer sus créditos en el procedimiento

concursal con el objeto de que sean reconocidos para los efectos de ella,

para participar en las juntas de acreedores o para participar en los

convenio de carácter judicial. Una vez verificados los créditos en las

oportunidades que la ley señala, e incluidos en la nómina de créditos

reconocidos, los demás acreedores del fallido no pueden desconocerlos

o impugnarlos (art 52 Ns° 6 y 7, art. 131 y 138 Ley de Quiebras)

Art. 138 inc. 1° Ley de Quiebras. “Los créditos que no hayan sido

impugnados dentro del plazo a que se refiere el artículo precedente se

tendrán por reconocidos y no podrán ser objeto de impugnación o

reclamación posterior alguna”.

b. Venta sucesiva a dos personas de un mismo bien. Art. 1817 CC. “Si

alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el

comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha

hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será

134


preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo

prevalecerá”. El comprador desventajado por la ley resulta perjudicado

por el efecto expansivo de la compraventa de que no fue parte.

c. Situaciones en que la ley reconoce acción directa, en sede contractual,

a nombre propio, contra el co-contratante del deudor.

a. En materia de seguro automotriz obligatorio, la víctima puede

actuar en sede contractual en contra del asegurador. Art. 10 ley

18490. “En la cobertura de accidentes personales, las víctimas de

un accidente del tránsito y sus beneficiarios tendrán acción contra

el asegurador, no siéndoles oponibles las excepciones que éste

pueda alegar contra el tomador del seguro que se basen en hechos

o circunstancias imputables a este último”.

b. En materia de subcontratos.

i. Art. 2138. “El mandante podrá en todos casos ejercer

contra el delegado las acciones del mandatario que le ha

conferido el encargo”.

ii. Art. 2003 regla 5a. “Los contratos para construcción de

edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de

toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan

además a las reglas siguientes: 5. Si los artífices u obreros

empleados en la construcción del edificio han contratado

con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se

mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción

directa contra el dueño; pero si han contratado con el

empresario, no tendrán acción contra el dueño sino

subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba

al empresario”.

135


iii. Art. 1973. “El arrendador tendrá derecho para expeler al

inquilino que empleare la casa o edificio en un objeto

ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende

a personas de notoria mala conducta, que, en este caso,

podrán ser igualmente expelidas”.

d. En caso de la acción pauliana (art. 2468), en que un tercero absoluto,

acreedor, puede atacar un contrato del deudor que le causa perjuicio.

e. En los contratos de Derecho de Familia, como la adopción que produce

efecto erga omnes.

f. Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o que las partes

opongan un contrato a un tercero.

a. Un tercero puede oponer el contrato a alguna de las partes. Se ha

fallado que el incumplimiento de una de las partes en un contrato

puede servir de base a un tercero para demandar de perjuicios en

sede extra contractual.

i. Ejemplo 1. Garajista deja mal reparado frenos o rueda de

un vehículo y que por la defectuosa reparación se le causan

deños en accidente a un tercero. El tercero se dirige contra

el propietario del taller oponiéndole el contrato de

reparación, en que el tercero no tenía interés.

ii. Ejemplo 2. Víctima de un shock producido por una

transfusión sanguínea acciona contra el banco de sangre

que le proporcionó la sangre en mal estado al médico

tratante.

b. Las partes pueden oponer un contrato a los terceros. Se trata de

casos en que una de las partes acciona en sede extracontractual en

contra del tercero cómplice de la violación del contrato.

136


i. Ejemplo 1. En Francia se acogió una demanda del

promitente comprador en contra del efectivo comprador

por incitar al promitente vendedor a incumplir su promesa.

ii. Ejemplo 2. Se ha acogido demanda en contra de un nuevo

empleador que incitó a un trabajador, con cláusula de

exclusividad, a violar su contrato

iii. Ejemplo en Chile, en materia de precario. (art 2195 inc 2°).

Se ha rechazado la demanda de precario por parte del

dueño, acreditando precarista que ha celebrado un contrato

con un tercero (por ejemplo arrendamiento), esto porque el

precarista no debe tener título para que prospere la acción.

Por tanto el dueño, en ese caso deberá demandar por vía de

la acción reivindicatoria o por terminación inmediata del

arrendamiento.

La teoría de la inoponibilidad y motivos de ella.

Aspectos generales

La inoponibilidad está vinculada con el tema de los “efectos del acto jurídico”

y del principio del “efecto relativo del contrato”.

En principio, los actos jurídicos producen sus efectos para su autor o para las

partes que lo ejecutaron o celebraron.

Para los terceros rige el principio del efecto relativo del contrato, en virtud del

cual, el acto jurídico no beneficia ni perjudica a los terceros ajenos al mismo.

Sin embargo, en ocasiones, es posible que el acto jurídico o la declaración de

nulidad del mismo beneficie o perjudique a terceros.

137


Pero la ley se preocupa de establecer ciertas exigencias de forma o de fondo

para que determinados efectos del acto puedan ser opuestos a los terceros, de

manera que la inobservancia de tales exigencias determina la “inoponiblidad”

de ese acto respecto de los mismos. Estas exigencias constituyen verdaderas

medidas de protección a favor de los terceros.

La inoponibilidad no está tratada en forma sistemática en el

Código Civil.

Concepto

Se define la inoponibilidad como “la ineficacia, respecto de terceros, de los

efectos de un acto jurídico o de los efectos de la declaración de su nulidad, por

inobservancia de los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley para

que afecten a tales terceros”.

Clases de Inoponibilidad

Se distinguen fundamentalmente dos tipos de inoponibilidad:

a) Inoponibilidad de los efectos de un acto jurídico; y

b) Inoponibilidad de los efectos de la declaración de nulidad del acto

INOPONIBILIDAD DE LOS EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO

En estos casos el acto será válido entre las partes, pero ineficaz respecto de los

terceros.

Puede ser de forma, cuando se omiten exigencias o requisitos externos o

formales; y de fondo, cuando se omiten elementos internos del acto jurídico.

INOPONIBILIDAD DE FORMA

Tiene lugar en diversas hipótesis de omisión de exigencias externas o

formales.

Por falta de constancia o anotación

Por ejemplo:

138


“Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo

pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado

razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se

alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el

tercero”.

Por falta de publicidad

Por ejemplo:

“Art. 2114. La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros

sino en los casos siguientes:

2.- Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos

publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si

en aquél no lo hubiere;…”.

Por falta de inscripción o de subinscripción en un registro

público

Por ejemplo:

La sentencia que declara el divorcio perpetuo o la nulidad de un matrimonio

no son oponibles a terceros si no se subinscriben o anotan al margen de la

inscripción del matrimonio (art. 8 Ley 4808).

La sentencia que reconoce adquirido el dominio de un bien raíz por

prescripción adquisitiva no es oponible a terceros si no se inscribe en el

Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo (artículos 689 y 2513

C.C.).

La resolución judicial que decreta el embargo o la prohibición de celebrar

actos y contratos respecto de bienes raíces, para que afecten a terceros, debe

inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador

de Bienes Raíces respectivo (artículos 453 y 297 del C.P.C.); etc.

139


Por falta de notificación

Como en la cesión de créditos nominativos.

“Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,

mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.

Por falta de fecha cierta

“Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de

terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o

desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste

haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya

inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.

C.O.T.

“Art. 419. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la

fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su

anotación en el repertorio con arreglo al presente Código”.

INOPONIBILIDAD DE FONDO

Aquí la omisión atinge a elementos internos del acto jurídico. En razón de

ello, el acto queda limitado de invocarse u oponerse a terceros que, en

consecuencia, pueden desconocerlo, pues en virtud de la inoponibilidad de

fondo, el acto no les empece.

Existen varios casos de inoponibilidad de fondo:

A.- Por falta de voluntad o de concurrencia al acto

Por ejemplo:

1) En la venta de cosa ajena:

“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del

dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

140


La compraventa de una cosa ajena vale como contrato y produce efectos pero

no es oponible al dueño que conserva sus derechos y podrá reivindicarla,

precisamente por no haber concurrido con su voluntad a la venta.

Pero el dueño, con posterioridad, puede prestar su voluntad que en un

principio no concurrió, es decir, puede ratificar la venta y hacer así oponible

los efectos del acto que antes no lo afectaba.

“Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere

al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”.

2) Cuando el mandatario excede las facultades conferidas por el mandante

“Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha

contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.

Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o

tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.

B.- Por lesión de asignaciones forzosas

“Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer,

y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones

testamentarias expresas”.

El testamento que lesiona las asignaciones forzosas que el difunto estaba

obligado a respetar, es inoponible a estos asignatarios, los que podrán

desconocerlo y hacerlo modificar a través de la acción de “reforma del

testamento” (artículo 1216).

C.- Por lesión a derechos adquiridos

La rescisión del decreto de posesión definitiva no afecta a los terceros respecto

de las enajenaciones y gravámenes válidamente constituidos con anterioridad.

“Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las

reglas que siguen:

141


4.) En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se

hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales

constituidos legalmente en ellos”.

D.- Por fraude

Los actos del deudor son oponibles a los terceros acreedores, aunque por ellos

se empobrezca el patrimonio del deudor que es la garantía general de los

acreedores (artículo 2465).

Pero estos actos pasan a ser inoponibles, si se efectúan en perjuicio y con

fraude a esos acreedores, quienes podrán pedir que queden sin efecto a su

respecto mediante la acción pauliana, revocatoria o directa (artículo 2468).

INOPONIBILIDAD DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACION DE

NULIDAD DE UN ACTO

La inoponibilidad también protege a los terceros de las resultas de la

declaración de nulidad de un acto cuya vigencia les interesa: al ser inoponible

al tercero la declaración de nulidad, el acto será nulo entre las partes, pero

deberá entenderse válido respecto de terceros.

Por ejemplo:

“Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones

que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los

asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”.

Código de Comercio

“Art. 357. La omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro

de comercio produce nulidad absoluta entre los socios.

Estos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros con quienes

hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho”.

142


LA INOPONIBILIDAD COMO SANCION

Al margen de este rol protector de terceros, a veces la ley establece la

inoponibilidad directamente como una sanción. Así ocurre, por ejemplo:

“Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los

predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de

cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los

dieciocho.

Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que

le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites

aquí señalados”.

Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra

los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y

limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya

contraído por las capitulaciones matrimoniales…

El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o

gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin

autorización de ésta.

No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título

gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en

arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de

cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que

hubiere pactado el marido…

“Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o

ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de

los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el

marido”.

143


“Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en

los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del

arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el

tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.

La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus

herederos o cesionarios…”.

4. La simulación.

Condiciones de eficacia de la voluntad

Son condiciones de eficacia de la voluntad, que sea manifestada en forma

libre, seria y sincera.

Sin embargo, hay casos excepcionales en que una persona intencionalmente

declara lo que no quiere, es decir, existe desacuerdo entre la voluntad real y la

declarada.

En estos casos, su voluntad o no es seria o bien no es sincera.

Esto puede ocurrir en tres hipótesis:

a) En la reserva mental;

b) En las declaraciones iocandi causa; y

c) En la simulación

LA RESERVA MENTAL

Hay reserva mental cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no

responde a su voluntad real, guarda en secreto o en su fuero interno, su

verdadera voluntad.

Por ejemplo, si alguien manifiesta querer vender en circunstancias que no

piensa hacerlo; o si alguien promete algo pensando que no lo va a cumplir.

144


La reserva mental no afecta la validez del acto, conclusión que se fundamenta

en la seguridad del tráfico jurídico y en la protección de la confianza en la

palabra empeñada.

Pero si la reserva mental fuera conocida por la contraparte, el acto sería

ineficaz porque entonces la declaración no cumpliría con el requisito de

seriedad de la voluntad.

En principio, la seriedad del acto se presume y quien alegue que la contraparte

conocía la reserva mental del declarante debe probarlo.

Paralelo con la simulación

Se asemejan en que en ambas se declara lo que no se quiere con el propósito

de engañar.

Pero existen varias entre ambas figuras:

a) La reserva mental sólo existe en una de las partes, el declarante. La

simulación en cambio, es compartida por ambas partes;

b) La reserva mental tiene por objeto engañar a la contraparte; en cambio,

en simulación tiene por objeto engañar a terceros;

c) La reserva mental no atenta contra la validez del acto; mientras que la

simulación en ciertos casos y condiciones sí lo hace.

LA DECLARACIÓN IOCANDI CAUSA

Es aquella en que falta la seriedad de manera evidente, de modo que no pasa

inadvertida para la contraparte.

Por ejemplo, las frases corteses; bromas; las que se hacen a título de ejemplos,

etc.

Por lo mismo, la declaraciones iocandi causa afectan la eficacia del acto

jurídico.

LA SIMULACION

145


Atendiendo al requisito sinceridad de la voluntad declarada , los actos

jurídicos pueden clasificarse en actos jurídicos verdaderos y actos jurídicos

simulados

Actos jurídicos verdaderos son aquellos en que la apariencia coincide con la

realidad.

Actos jurídicos simulados son aquellos en que la apariencia no coincide con

la realidad, como una donación disfrazada de compraventa.

Concepto de simulación:

La simulación tiene lugar en las convenciones cuando las partes de común

acuerdo hacen declaraciones sólo aparentes, que no corresponden a realidad

alguna, o disfrazan u ocultan su verdadera voluntad.

Meza Barros dice que el negocio jurídico simulado “es el que tiene una

apariencia que no coincide con la realidad, bien porque no tiene una real

existencia, bien porque es diferente de lo que aparenta, es decir hay una

desapariencia entre la voluntad y su expresión, una contradicción entre el

íntimo y verdadero querer de los que contratan y la forma como manifiestan o

exteriorizan ese querer”.

Demogue dice que la en la simulación existe “un acto ostensible que oculta

voluntades diferentes de las que se han expresado”.

El Código Civil argentino dice la simulación tiene lugar cuando “se encubre el

carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, cuando el acto contiene

cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por él

se constituyen o transmiten derechos de personas interpuestas que no son

aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.

Requisitos de la simulación

1) Existencia de declaraciones que intencionalmente no se conforman con

la voluntad real de las partes;

146


2) Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo por las partes:

la simulación tiene lugar en las convenciones;

3) El propósito perseguido es engañar a terceros.

Pero no siempre tiene por objeto perjudicar a terceros.

TRATAMIENTO DEL CC

Nuestro Código Civil no reglamenta expresamente la simulación y sólo

existen algunas disposiciones aisladas que la recogen, sobre cuya base la

doctrina ha elaborado una “teoría” de la simulación.

CLASES DE SIMULACIÓN

Simulación lícita y simulación ilícita

Es lícita cuando las partes no persiguen perjudicar a terceros, como por

ejemplo si es determinada por fines altruistas, como un donante que quiere

mantener el anonimato, etc.

Es ilícita cuando persiguen perjudicar a terceros y puede dar origen a

responsabilidad civil (indemnización de perjuicios) e incluso a responsabilidad

penal (artículos 466 y 471 del Código Penal).

Constituye la regla general y las víctimas de ella son comúnmente los

acreedores y el Fisco.

Simulación absoluta, simulación relativa y por interposición de persona

SIMULACIÓN ABSOLUTA

La simulación absoluta tiene lugar cuando las partes de común acuerdo hacen

declaraciones sólo aparentes, que no corresponden a realidad alguna.

Por ejemplo, un deudor que para eludir a sus acreedores “traspasa” sus bienes

a terceros mediante actos simulados a fin de que éstos con posterioridad se los

restituyan; o cuando un deudor con un tercero fingen la existencia de una

deuda en su favor y le da bienes en pago que después el tercero de devolverá.

147


Normalmente el propósito de esta simulación es producir una ficticia

disminución del activo de una persona o un ficticio aumento de su pasivo, a

fin de disminuir la garantía general que para los acreedores representa el

patrimonio del deudor (artículo 2465).

SIMULACIÓN RELATIVA

La simulación relativa tiene lugar cuando las partes de común acuerdo

disfrazan u ocultan su verdadera voluntad, es decir, encubren el carácter

jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, como por ejemplo, si una

donación se disfraza de compraventa (para eludir un impuesto o con otro fin).

Pero no sólo puede disimularse el objeto de un acto o contrato, sino que

también su fecha, modalidades, monto del precio, etc.

En la simulación relativa nos encontramos con dos actos:

a) Un acto simulado o aparente (apariencia); y

b) Un acto disimulado u oculto (realidad).

Contraescrituras

Tanto la simulación absoluta como la relativa suelen ir acompañadas de

resguardos (contraescrituras) donde las partes dejan constancia de su

verdadera voluntad.

SIMULACIÓN POR INTERPOSICIÓN DE PERSONA

Tiene lugar cuando al celebrarse un acto jurídico se interpone un extraño con

el fin de ocultar a quien está verdaderamente interesado en el acto.

148


Este tercero que se presta para esta maniobra se denomina normalmente palo

blanco o testaferro. A través de ella normalmente se busca burlar una

incapacidad legal.

Por ejemplo, para burlar la prohibición del artículo 1796, el padre finge vender

el bien a un tercero para que éste a su vez se lo venda al hijo.

El código se refiere a esta forma de simulación en algunas disposiciones:

“Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace

bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”.

“Art. 1314. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no

tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una

persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito”.

“Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar

las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al

mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación

expresa del mandante”.

Prueba de simulación

Corresponde al que la alega por aplicación de los principios generales

conformo a los cuales la prueba corresponde al que alega algo contrario a lo

normal, corriente u ordinario, y lo normal es que la apariencia corresponda a

la realidad.

Medios de prueba

Los terceros pueden valerse de todos los medios probatorios: instrumentos,

testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informe de

peritos y presunciones (artículo 341 del C.P.C).

Las partes, en cambio, están sujetas a las limitaciones a la admisibilidad de la

prueba testimonial en lo que se refiere a acreditar existencia del acto

disimulado u oculto.

149


“Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que

haya debido consignarse por escrito”.

“Art. 1709.1. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen

la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”.

Efectos de la simulación absoluta:

En este caso hay sólo apariencia, porque la voluntad ostensible no encierra

acto jurídico alguno.

Por ello, en este caso puede provocarse la inexistencia o nulidad absoluta del

acto aparente probando la falta total de voluntad.

Efectos de la simulación relativa

En este caso existe un acto jurídico, el acto disimulado u oculto, disfrazado

bajo la apariencia de otro.

El problema es determinar: ¿qué acto debe prevalecer, el acto aparente o el

oculto? ¿qué debe primar, la voluntad real o la voluntad declarada?

Hay que distinguir la posición de las partes que celebraron el acto simulado y

de los terceros.

Posición de las partes

La doctrina da una solución que se desprende de varios preceptos del código,

según los cuales entre las partes debe prevalecer la voluntad real sobre la

aparente.

“Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo

pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado

razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se

alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el

tercero”.

150


El artículo 1707 establece la posibilidad de dos voluntades diferentes: la

declarada en escritura original, y la de la contraescritura en que se altera lo

pactado en la primera. Asimismo el precepto haría prevalecer entre las partes

la voluntad real contenida en la contraescritura, por sobre la voluntad aparente

de la escritura primitiva.

Obviamente, para que el acto oculto sea válido debe cumplir con todos los

requisitos generales y específicos que exige la ley.

Así, si el acto oculto es solemne, deberá haberse cumplido con la respectiva

solemnidad (por ejemplo, si se trata de una donación de un bien raíz deberá

haberse otorgado por escritura pública, artículo 1400).

El mismo principio de que entre las partes debe prevalecer la voluntad real

sobre la aparente, se desprendería de las siguientes normas:

“Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse

a ella más que a lo literal de las palabras”.

“Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente

obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan

precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre

pertenecen a ella”.

“Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y

efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador

claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o

prohibiciones legales.

Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las

disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.

Posición de los terceros frente a la simulación

151


Los terceros en principio sólo se ven afectados por la apariencia: en la

simulación absoluta por el acto único aparente, y en la simulación relativa, por

el acto simulado.

El acto disimulado u oculto es inoponible a los terceros. Pero si el acto

aparente los perjudica y tienen interés en que se haga ostensible el acto

oculto, pueden ejercitar la acción de simulación relativa.

Además, si el acto oculto es ilícito los terceros podrá reclamar indemnización

de perjuicios y en algunos casos ejercer una acción de orden penal.

Si se hace valer una acción de simulación relativa con el propósito de hacer

ostensible el acto oculto, será necesario probar que el acto oculto ha cumplido

con los requisitos de fondo y forma exigidos por la ley.

Así, si se ha ocultado una compraventa bajo apariencia de donación, habrá que

probar todos los requisitos de esa compraventa, sobre todo la escritura pública

si se ha tratado de un bien raíz.

EL FRAUDE A LA LEY

Debe diferenciarse de la simulación porque consiste en procedimientos en sí

lícitos e ingeniosos que respetando la legalidad vigente, permiten hacer lo que

la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena, como por ejemplo, si para eludir

la prohibición del artículo 1796, marido y mujer anulan su matrimonio,

celebran la compraventa y vuelven a casarse.

Se trata de actos reales, queridos y efectivamente ejecutados, los que a pesar

de que aisladamente son perfectamente lícitos, combinados entre sí permiten

eludir la ley.

Interpretación del contrato.

Definición de interpretación.

152


La interpretación es aquella actividad que se realiza únicamente en el caso de

que un determinado texto jurídico ofrezca dudas en cuanto a su significado, de

modo que, para despejar tales dudas, el intérprete se vale de ciertos métodos

conducentes a la determinación del resultado que busca.

Sistema subjetivo de interpretación.

El sistema subjetivo tiene su base en la autonomía de la voluntad. Si las partes

son libres para crear los derechos y obligaciones que estimen pertinentes y la

voluntad es la medida de tales derechos y obligaciones el intérprete debe

buscar cuál ha sido la verdadera intención que tuvieron los contratantes al

celebrar el contrato. Por tanto el intérprete debe realizar una verdadera tarea

de investigación psicológica en el sentido de averiguar cual ha sido la

intención de contratar en el fuero interno de cada contratante.

Este es el sistema utilizado por el Código Civil en el título XIII del

Libro IV, artículos 1560 a 166.

La norma fundamental en este sentido es el artículo 1560: “Conocida

claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo

literal de las palabras”.

El. Artículo 1560 de nuestro Código Civil es la norma equivalente al

artículo 1156 del Código Civil Francés: “En las convenciones se debe buscar

cuál ha sido la intención común de los contratantes, antes de atenerse al

sentido literal de las palabras”. Sin embargo estos artículos presentan algunas

diferencias. El art. 1156 del Código Civil Francés ordena siempre buscar cuál

ha sido la intención común de los contratantes, lo que da lugar a que existan

voluntades virtuales, probables o adivinatorias. En cambio en Chile, la

voluntad de los contratantes debe estar claramente conocida y, por lo tanto, no

hay lugar para tales voluntades virtuales.

153


Es elemento común de ambos sistemas (ambos participan del sistema

subjetivo) que, no pudiéndose encontrar la voluntad común de los

contratantes, el juez debe atenerse al sentido literal de las palabras del

contrato.

Condiciones que deben presentarse para que el contrato sea interpretado.

Existen varias opiniones al respecto.

a. Para algunos el contrato debe ser oscuro, de manera que si no está formulado

de manera clara y precisa debe atenerse a lo literal de las palabras.

b. Para otros, la claridad u oscuridad no es un problema que pueda solucionarse

anticipadamente, puesto que dicha determinación implica, necesariamente una

interpretación del contrato. Por tanto, la única condición necesaria para la

interpretación del contrato es la existencia de una contienda entre las partes.

c. Otros, sostienen que todo contrato debe ser interpretado, sea claro u oscuro,

básicamente por dos argumentos.

i. El artículo 19 inc. 1° del Código Civil prohíbe la interpretación no literal de

aquellas leyes claras. “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá

su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.

ii. El artículo 1560 adhiere al sistema de interpretación subjetivo.

Situaciones que dan lugar a la interpretación del contrato.

a. Ambigüedad del contrato. Dice relación con que el contrato admite dos

sentidos, totalmente opuestos.

b. Oscuridad del contrato. En este caso el contrato no presenta un sentido

determinado, como si en una parte del contrato se habla de venta y en la

otra de arrendamiento.

c. Términos claros pero insuficientes.

154


d. Términos claros pero excesivos. Se hace uso de pleonasmos jurídicos

(repetición de palabras en sentido equivalente), lo cual puede resultar

redundante. Por ejemplo en la utilización de cláusulas de estilo, o

estipulaciones habituales que carecen de sentido a los profesionales. Por

ejemplo. Las reparaciones corresponden al arrendatario. ¿Cuáles? ¿Las

reparaciones locativas o mayores?

e. Términos claros en si mismos pero que se han empleado en una manera

dudosa. Por ejemplo se señala que el precio de la compraventa lo pagará

el hijo mayor, pero resulta que es casado dos veces, y en ambos

matrimonios tiene más de un hijo.

Reglas de interpretación de los contratos.

Debemos clasificarlas en cuatro grupos: Regla fundamental, reglas

vinculadas con los elementos intrínsecos del contrato reglas vinculadas con

elementos extrínsecos del contrato y reglas de interpretación subsidiaria.

a. Regla fundamental. Art. 1560. “Conocida claramente la intención de los

contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Debe concordarse con:

i. El art. 19 inc. 1° (que establece la regla contraria).

ii. Con el artículo 1069, a propósito de la interpretación del

testamento que establece una regla análoga a la del artículo

1560. “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la

inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,

prevalecerá la voluntad del testador claramente

manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o

prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del

155


testador se estará más a la substancia de las disposiciones

que a las palabras de que se haya servido”.

b. Reglas de interpretación que se basan en elementos intrínsecos.

Consisten en reglas de interpretación basados en el texto mismo del

contrato.

a. Regla de la armonía de las cláusulas.

Art. 1564 inc. 1°. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas

por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al

contrato en su totalidad”. Esta regla ordena a interpretar el contrato

como un todo y no aisladamente cada cláusula. Es similar al art. 22

inc 1° del CC. “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido

de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la

debida correspondencia y armonía”. Un criterio similar se aplicó por

el legislador en materia de interpretación del testamento en el

artículo 1066 inc. 2°. “Sin embargo, si la asignación se destinare a

un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar

la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la

asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida

consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del

testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador

pudo disponer libremente”.

b. Regla de la utilidad de las cláusulas. Art. 1562. “El sentido en

que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a

aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Por

ejemplo se pacta entre Pedro y Pablo que Pedro podrá pasar por

sus “heredades”, no es dudoso que se entiende respecto de los

heredades de Pablo, porque de lo contrario la cláusula no

156


produciría efecto alguno. En Chile se ha fallado que en un

contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario debe

pagar “las contribuciones”, debe entenderse respecto de aquellas

cargas que le corresponden al arrendador y no a las que le

corresponden al arrendatario (como las reparaciones locativas),

porque éstas las establece la ley. La doctrina señala que no debe

darse a un contrato nulo una interpretación válida, aunque la

jurisprudencia ha fallado lo contrario.

c. De la naturaleza del contrato. Art. 1563 inc. 1°. “En aquellos

casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la

interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.

Se trata de una cláusula cuyos términos son indicativos de dos o

más sentidos y cualquiera de ellos puede producir efectos; en este

caso, se le debe dar la interpretación que mejor cuadre con la

naturaleza del contrato. Por ejemplo se pacta como renta de

arrendamiento de predio urbano por $50.000. Debe entenderse

que es la renta de cada mes y no la correspondiente a un año o del

período completo del contrato que es de 15 meses.

c. Reglas de interpretación que se basan en elementos intrínsecos.

Se trata de las llamadas circunstancias de la especie, que

figuran en el torno del contrato y no en la declaración misma.

Estas circunstancias de la especie revelan al intérprete de

cuál ha sido la voluntad común de los contratantes, ya se

manifiesten en la etapa preparatoria del contrato, ya en la etapa de

conclusión, ya después de este momento.

a. Regla de los otros contratos de las partes sobre la misma materia.

Art. 1564 inc. 2°. “Podrán también interpretarse por las de otro

157


contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”. La

ley autoriza al juez a interpretar un contrato en base a elementos

totalmente ajenos a éste. La doctrina estima que este “otro

contrato” puede ser anterior o posterior a el contrato que se está

interpretando.

b. Regla de interpretación auténtica. Art. 1564 inc 3°. “O por la

aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una

de las partes con aprobación de la otra”. Los autores son bastante

favorables a esta regla ya que es la que mejor revela cuál ha sido

la verdadera intención de los contratantes (Claro Solar, siguiendo

a Giorgi estima que es la “reina” de todas las interpretaciones).

Los casos del art. 1564 inc. 2 y 3 son ejemplos de que el

intérprete se encuentra facultado para tener en consideración todos

las circunstancias de la especie, aún las extrínsecas. No fue adoptado

de una manera general en Chile y Francia, aunque es aplicado

constantemente, y fue reconocido expresamente en el Código Civil

Italiano de 1942 en su artículo 1362-2.

c. Regla de aplicación restringida del texto contractual. Art. 1561.

“Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se

aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. Por ejemplo se

celebra un contrato de transacción entre A y B, por el cual A se

obliga a pagar cierta cantidad de dinero a B, y expresándose que

las partes se declaran libres de todas sus pretensiones respectivas.

Obviamente las obligaciones que nacieron de dicha convención

quedan suscritas al ámbito de aplicación de ella, mas no a otras

obligaciones existentes o que nacen con posterioridad.

158


d. Regla de la extensión natural de la declaración. Art. 1565.

“Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la

obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido

restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que

naturalmente se extienda”. Es una regla que rechaza el argumento

de interpretación a contrario sensu.

Aparente contradicción entre los artículos 1561 y 1565. La

primera norma señala que por generales que sean los términos de

un contrato, sus disposiciones se aplican a la materia sobre la cual

se ha contratado, y el artículo 1565, señala que si se señala un

ejemplo para explicar la obligación, no se debe restringir la

convención a ese solo caso. En realidad lo que sucede es que

estas disposiciones dependen de las circunstancias de la especie.

d. Reglas subsidiarias.

Tienen lugar cuando después de haber aplicado las reglas anteriormente

señaladas, el juez no ha llegado a dilucidar la voluntad común de los

contratantes.

a. De las cláusulas usuales. Art. 1563 inc. 2°. “Las cláusulas de uso

común se presumen aunque no se expresen”. Debe relacionarse

esta norma con el artículo 1546. “Los contratos deben ejecutarse

de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos

se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la

naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre

pertenecen a ella”. No obstante la precisión de la ley se le ha

dado una aplicación restringida al artículo 1563 inc. 2°. Se ha

señalado que sólo tiene aplicación a aquellas cláusulas de la

159


naturaleza del contrato (art. 1444), ya que, según el art. 2 del CC,

“La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la

ley se remite a ella” (en materia mercantil, el artículo 4 CCOM

otorga valor a la costumbre para suplir el silencio de la ley). Se

critica esta interpretación de la ley puesto que tanto el artículo

1546 y el art. 1563 inc. 2 se han remitido expresamente a la

costumbre, y en materia comercial el artículo 6 recogerían el

mismo principio.

Art. 4 CCOM. “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de

la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,

públicos, generalmente ejecutados en la República o en una

determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de

tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de

comercio”.

Art. 6 CCOM. “Las costumbres mercantiles servirán de regla para

determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del

comercio y para interpretar los actos o convenciones

mercantiles”.

No obstante la ley chilena no ha hecho diferencias entre uso y

costumbre, alguna doctrina ha diferenciado dichos conceptos. Los

usos son prácticas o conductas que, por conveniencia,

oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas

determinados sujetos o círculos de un núcleo social dado, pero

que no tienen el carácter de generalidad de la costumbre ni el

convencimiento de que dichas conductas son jurídicamente

obligatorias,

160


b. Regla de la última alternativa. Art 1566. “No pudiendo aplicarse

ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se

interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o

dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se

interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de

la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

Según este artículo, de no poder aplicar las reglas antedichas, es

necesario distinguir:

a. Contrato libremente discutido. En este caso, las cláusulas

ambiguas se interpretan a favor del deudor.

b. Contrato redactado o dictado por una sola de las partes. Las

cláusulas ambiguas se interpretan contra la parte que haya dictado

el o extendido el contrato, sea acreedora o deudora, siempre que

la ambigüedad del contrato le sea imputable, puesto ésta lo ha

redactado. En Chile se ha aplicado esta norma especialmente a

los contratos por adhesión.

¿Son las normas de interpretación imperativas para el juez?

a. Los primeros comentadores del Código de Napoleón consideraban que

eran meros consejos dados por el legislador al juez. El juez es

plenamente soberano para interpretar el contrato, y su decisión sólo

sería revisable por medio del recurso de apelación, pero no por el

recurso de casación. En Chile, la jurisprudencia minoritaria lo ha

considerado así.

b. Hoy en día se estima que las leyes sobre interpretación de los contratos

son imperativas para el juez.

161


a. Se trata de leyes, y por tanto, son obligatorias para el juez de la

misma forma que toda otra ley.

b. Por otro lado, los contratantes, al perfeccionar el contrato han

tenido en vista las normas legales aplicables, y dentro de ellas las

de interpretación, de manera que el intérprete en su tarea,

establezca el sentido y alcance que las partes le han querido dar.

Es por esto que el legislador ha impuesto estas normas de

interpretación, eliminando la variabilidad de soluciones a que

podría llegarse.

Críticas al sistema subjetivo de interpretación.

a. Reposa exclusivamente en una concepción voluntarista del derecho y

fundamentalmente en el principio de la autonomía de la voluntad. En

vez de buscar voluntades tácitas o ficticias, debe atenderse a los

principios superiores de la razón y de la conciencia humana.

b. La teoría clásica de interpretación descansa sobre ficciones.

a. El juez obliga a descubrir siempre la voluntad de las partes, pero

resulta que muchas veces hay aspectos de los contratos que no

han sido previstos o imaginados por las partes.

b. Es una ficción recurrir a la voluntad de los contratantes para

justificar la costumbre interpretativa, ya que si ella no pudiere

aplicarse sino cuando las partes se hubiesen referido a ella,

significaría que cualquier contratante, si lo quisiera, podría

escapar a las consecuencias que los usu señalan al contrato.

c. El sistema clásico es excesivamente individualista. Se ha criticado el

fundamento de que la voluntad es la medida de todos los derechos y

obligaciones, y por tanto debería buscarse la voluntad de los

162


contratantes, en el sentido que el contrato es un hecho social y por tanto

debe tenerse en consideración elementos sociales susceptibles de

proveer los modelos aptos para determinar, sin ficciones, los derechos y

obligaciones que el contrato interpretado ha hecho nacer.

Sistema objetivo de interpretación.

Concepto.

Los contratos deben interpretarse de conformidad al sentido

normal, esto es, conforme a aquel sentido que le atribuiría un

hombre honesto y razonable.

Características.

a. Las voluntades psicológicas, o voluntades no exteriorizadas por

los contratantes carecen de importancia y no es pertinente

averiguar el sentido que cada parte le atribuyó al concluir la

convención, en su fuero interno, a las palabras o cláusulas

discutidas.

b. La interpretación gramatical o literal, considerada aisladamente

es tan condenable como la interpretación subjetiva.

c. El juez debe considerar las circunstancias objetivas de la especie:

aquellas que siendo exteriores y ostensibles, pudieren ser

conocidas por ambas partes. Las circunstancias de la especie se

refieren al objeto de la convención; al lugar donde se concluye el

contrato y a las finalidades, normalmente económicas,

perseguidas por las partes. Es también necesario considerar las

relaciones de parentesco o amistad entre las partes, por ejemplo

para considerar la onerosidad de un negocio. También se tiene en

consideración si se trata de aquellos trabajos que normalmente

son remunerados, para considerar cual es la tarifa usual.

163


d. Las finalidades económicas perseguidas por los contratantes, los

resultados concretos alcanzables a través del acto, susceptibles de

satisfacer las necesidades de la vida práctica, merecen especial

atención.

e. El intérprete debe atribuir a la declaración el sentido que le

otorgaría cualquier hombre medio, razonando con las tradiciones

espirituales que comparte con sus ciudadanos. Esto significa que

el intérprete debe atribuir al contrato el sentido normal que le

otorgaría la generalidad de los hombres.

f. Las reglas de la experiencia son tanto más importantes en la

interpretación.

g. El criterio de hombre medio racional, pilar de la interpretación

objetiva es un principio general que requiere para llegar a ser

operativo, mayores precisiones.

Interpretación y calificación de los contratos frente al recurso de casación en

el fondo.

Generalidades.

¿Qué es calificar un contrato? Calificar un contrato es determinar o

establecer su naturaleza jurídica. Por tanto debe estarse a los

elementos objetivos del contrato por su naturaleza y no a su

denominación.

¿Que son cuestiones de hecho y cuestiones de derecho?

a. Cuestiones de hecho. Son circunstancias que sirven de base al

proceso y que son materia de prueba en él.

b. Cuestiones de derecho. Consisten en la aplicación de las reglas

legales a los hechos y calificaciones jurídicas, y la determinación

de las consecuencias y efectos jurídicos del contrato.

164


En relación a la interpretación, ¿qué operación debe realizarse

primero?, ¿la calificación del contrato o la interpretación? La

solución consiste en que siempre debe interpretarse un contrato antes

de calificarlo, puesto que es necesario que el juez conozca cuál es la

voluntad de los contratantes, para luego determinar su naturaleza

jurídica. Así lo ha determinado la jurisprudencia.

Procedencia del recurso de casación en el fondo respecto de la

calificación jurídica de un contrato. Existen dos posiciones al

respecto en la jurisprudencia.

a. Para algunos, no procedería puesto que es una cuestión de hecho.

b. Para otros si procede, por las siguientes razones:

a. Art. 1545. La ley del contrato estaría incluido dentro de la

expresión ley utilizada en el art. 767 CPC. Por lo tanto,

cada vez que se calificara un contrato de una forma distinta

de lo querido por las partes, implicaría una infracción de

ley.

b. Implicaría una infracción de ley de aquella norma que

define un contrato, si éste es nominado.

c. Infringiría, además, la legislación supletoria de la voluntad

de las partes.

Procedencia del recurso de casación en el fondo por errónea

interpretación. Han existido tres posiciones al respecto.

a. Improcedencia absoluta. La interpretación de un contrato es una

cuestión de hecho, porque las normas de interpretación no son

imperativas, sino que meros consejos que el legislador le ha

entregado al intérprete.

Fundamento

165


a. El art. 767 CPC no se encuentra incluido en la expresión

ley del art. 1545 CPC.

b. El recurso de casación en el fondo persigue la aplicación

uniforme del derecho, y ello no se ve afectado por una

interpretación errónea.

c. Hay fallos que estiman que los contratos son una ley para

los contratantes, pero una vez interpretada.

b. Improcedencia, salvo en caso de desnaturalización del contrato

por errónea interpretación.

a. Fundamento.

i. La interpretación es una cuestión de hecho, pero el

contrato es una ley para los contratantes una vez

interpretado.

ii. La interpretación puede desnaturalizar el contrato,

cuando no se limita a la voluntad de los contratantes.

b. Críticas

i. Por una parte la interpretación es una cuestión de

hecho, y por otra, procede el recurso de casación.

ii. Se define la desnaturalización del contrato en

términos tan amplios que cualquier error en la

interpretación cabe dentro de él.

c. Procedencia amplia. La interpretación es una cuestión de

derecho.

a. Las reglas de interpretación no son meros consejos, sino

imperativas para el juez.

b. El artículo 767 CPC contempla la expresión ley del art.

1545 CC.

166


c. De una lectura armónica de los artículos 1438 y 1560 se

concluye que el contrato es obligatorio para las partes en la

forma dispuesta por ellas.

El principio de la buena fe en el contrato. Las dos dimensiones de la buena fe

y sus proyecciones a través de las instituciones del Derecho Civil.

Generalidades

Se trata de un principio general del derecho que se presenta en todas las

disciplinas jurídicas.

Evoca la idea de rectitud, corrección y lealtad.

Hoy en día viene tomando enorme importancia desde la retirada de la

escuelas exegéticas, tanto en Europa, como en los países de América. En Chile

la jurisprudencia ha señalado que como los contratos deben ejecutarse de

buena fe aquello permite no apegarse rigurosamente a la letra del contrato y

permite atender a factores extraliterales del contrato como la naturaleza del

contrato, la costumbre y la ley.

La buena fe tiene dos sentidos que pasaremos a tratar: la buena fe subjetiva

y la buena fe objetiva.

a. Buena fe subjetiva.

a. Es la creencia o convicción interna o psicológica de encontrarse el

sujeto en una situación jurídica regular, aunque efectivamente no lo sea

así. Es una justificación del error.

b. Manifestaciones.

a. En materia de error común. El error común constituye derecho.

i. Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad

expresadas en el artículo precedente no se manifestare en

el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare

generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,

167


fundándose la opinión contraria en hechos positivos y

públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad

real del testigo.

Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo

de los testigos.

ii. Art. 94 regla 4a. “En la rescisión del decreto de posesión

definitiva se observarán las reglas que siguen:

4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el

estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones,

las hipotecas y demás derechos reales constituidos

legalmente en ellos.

iii. Art. 426. El que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo

siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las

obligaciones y responsabilidades del tutor o curador

verdadero y sus actos no obligarán al pupilo, sino en

cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.

Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere

administrado rectamente, tendrá derecho a la retribución

ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose

persona de mejor derecho a ejercerlo.

Pero si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o

curador, será precisamente removido de la administración,

y privado de todos los emolumentos de la tutela o

curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la

impostura.

iv. Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al

acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los

168


que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular),

o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él,

o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.

El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces

en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca

que el crédito no le pertenecía.

v. Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica

a las acciones que corresponden a terceros de buena fe

contra todos y cada uno de los asociados por las

operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

b. Otras manifestaciones.

i. Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse

adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,

exentos de fraude y de todo otro vicio. (Se trata acá de la

posesión de buena fe a non domino)

Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe

supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien

tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude

ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena

fe.

Pero el error en materia de derecho constituye una

presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

ii. Art. 2300. El que ha recibido dinero o cosa fungible que no

se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del

mismo género y calidad.

169


Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses

corrientes.

(En materia de pago de lo no debido el Código distingue si

el pago se ha hecho de buena o mala fe para determinar que

es lo que se debe restituir).

iii. Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor

del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto

haya habido mala fe de parte suya.

Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese

obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa,

estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo

conocimiento y de que no dio noticia al comprador.

iv. Art. 2110. No vale la renuncia que se hace de mala fe o

intempestivamente. (En el mandato la renuncia de mala fe

no es válida).

v. Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la

cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán

las disposiciones siguientes:

1 Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los

contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que

el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de

mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo

ambos el mal estado de los negocios del primero.

2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número

precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a

título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del

deudor y el perjuicio de los acreedores.

170


3. Las acciones concedidas en este artículo a los

acreedores expiran en un año contado desde la fecha del

acto o contrato.

(En materia de acción pauliana, la buena fe consiste en non

conocer el mal estado de los negocios del deudor al tiempo

del acto jurídico).

b. Buena fe objetiva.

Este concepto es aquel que realmente interesa en materia contractual

y es aquello a que se refiere el art. 1546 del CC. “Los contratos

deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo

que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan

precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la

costumbre pertenecen a ella”.

Se trata de un concepto jurídico indeterminado, regla legal flexible o

concepto válvula, al igual que otras nociones como “buen padre de

familia”, “buenas costumbres”, “orden público”, etc. Consecuencia

de lo anterioir es que la determinación del concepto queda entregado

al juez.

A diferencia de la buena fe subjetiva, consiste en el deber de

comportarse correcta y lealmente, apreciándose en abstracto (no en

concreto como la buena fe subjetiva) mediante las conductas

socialmente exigibles, determinadas por los usos, la equidad y el

modelo de un hombre razonable.

La aplicación de este principio, plasmado en el artículo 1546, es una

cuestión de derecho, y por tanto susceptible de ser revisado por vía

del recurso de casación en el fondo, aunque a jurisprudencia no lo ha

entendido así.

171


No obstante en el Código Civil, como en la mayoría de las

legislaciones que siguen al Código Civil Francés, preceptúa que los

contratos deben ejecutarse de buena fe, este principio es aplicable a

todo el iter contractual, como ya lo han recogido legislaciones más

modernas como la italiana, argentina y peruana.

Manifestaciones de la buena fe objetiva en las fases de preparación,

conclusión y ejecución del contrato. Referencia a la responsabilidad pre y

post contractual.

a. En los tratos preliminares.

a. Impone el deber de mostrar las cosas conforme a la realidad, como

la solvencia, aptitudes técnicas y capacidad, vicios materiales de la

cosa, etc.

b. Puede importar dolo el incumplimiento de esta obligación. Art.

1458. “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de

una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no

hubieran contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de

perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se

han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los

perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho

que han reportado del dolo”. Por tanto, puede dar lugar a la rescisión

del contrato, tratándose de dolo principal, o a la indemnización de

perjuicios tratándose de dolo incidental.

c. La buena fe objetiva habilita para que, sin dolo, pueda demandarse

la indemnización de perjuicios por culpa in contayendo, que hace

derivar al tema de la responsabilidad precontractual.

172


d. En conclusión, importa:

i. Deber de información.

ii. Deber de secreto o reserva respecto de la información del otro

contratante, y por tanto su divulgación causa perjuicio.

iii. Deber de interrumpir los tratos cuando se puede determinar

que no es posible la conclusión de un contrato válido.

b. Fase de celebración del contrato.

a. Subsisten los deberes anteriores.

b. Habilita a pedir la indemnización de perjuicios respecto de aquella

parte que conociendo una causal de invalidación del contrato,

igualmente lo haya celebrado. Así lo ha reconocido expresamente el

Código Civil Italiano.

c. También respecto al vendedor de cosa ajena, siempre que la hubiera

vendido a sabiendas de que era ajena.

d. En materia de lesión enorme, da pie la buena fe objetiva, a ampliar

el concepto a cualquier contrato en que una de las partes se

aprovecha de la inexperiencia de la otra, porque la buena fe implica

un mínimo de equilibrio entre las partes.

c. Fase de cumplimiento del contrato.

a. La deslealtad del deudor puede implicar dolo, y por tanto tendrá

aplicación el art. 1558. “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo

es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron

preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de

todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o

directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse

demorado su cumplimiento.

173


La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a

indemnización de perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas

reglas.”

b. Si no hay dolo, puede tener importancia este principio para:

i. La excepción de contrato no cumplido.

ii. Indemnización por la mora.

iii. Reajustabilidad en el cumplimiento de las obligaciones

dinerarias.

c. Sirve de fundamento para fundamentar que se rechace la demanda

de resolución por incumplimiento cuando éste ha sido de poca

monta.

d. Sirve de base para desestimar demanda en caso de incumplimiento

contractual cuando no se le ha podido exigir otra conducta al otro

contratante, como si a un pintor se le ha muerto su madre.

e. Sirve de base para admitir la resolución por excesiva onerosidad

sobreviniente.

f. Sirve como fundamento para la teoría de los actos propios.

g. Sirve de justificación de la obligación del acreedor de mitigar las

pérdidas en el caso de incumplimiento de su deudor. El art. 77 de la

Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de

Compraventa de Mercaderías se reconoce expresamente lo dicho

anteriormente: “La parte que invoque el incumplimiento del contrato

deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las

circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante,

resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra

parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y

174


perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida”.

Es destacable que es constante en dicha convención la utilización de

palabras como “razonable” y “prudente”, con lo cual se alude

directamente a la buena fe objetiva y al comportamiento de un

hombre razonable.

d. Relaciones post contractuales.

a. En los contratos de tracto sucesivo, no se puede pedir la terminación

edl contrato abusando de su derecho.

b. Sirve de fundamento a la responsabilidad post contractual por culpa

post contraendi.

175


CONTRATO DE COMPRAVENTA

Proviene del antiguo “trueque

Título XXIII del Libro IV, arts 1793 y siguientes.

Concepto

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a

dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta

comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

Caracteres

a) Bilateral (artículo 1439)

b) Oneroso (artículo 1440)

c) Por regla general es conmutativo (artículo 1441), pero

excepcionalmente puede ser aleatoria (artículo 1813)

d) Principal (artículo 1442)

e) Por regla general es consensual (artículo 1443 y 1801.1), pero

excepcionalmente es solemne (1801.2)

f) Constituye un título traslaticio de dominio (artículos 675 y 703), es

decir, por si sola no transfiere el dominio, para ello se requiere de la

tradición.

A diferencia del Derecho francés en que el contrato tiene eficacia real, en

Chile la compraventa (y los contratos en general) sólo generan

obligaciones (eficacia personal).

Elementos de la compraventa

Requiere de los requisitos generales del artículo 1445

Además, de los especiales propios de este contrato: a) la cosa

b) el precio y

c) el consentimiento en la cosa y el precio.

176


Formas del contrato de compraventa

1) Por regla general es consensual (artículo 1801.1)

Art. 1801.1. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en

la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.

El consentimiento debe recaer en la cosa (artículos 1453 y 1454), en el precio

y en la venta misma (artículo 1453).

Consentimiento en las ventas forzadas

Lo normal es que la voluntad se manifieste libre y espontáneamente (artículos

1451 y 1682.3).

Compraventas forzadas

Artículo 671.3

“En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un

acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el

tradente, y el juez su representante legal”.

2) Excepcionalmente es solemne y no basta el solo consentimiento, sino que

además debe cumplirse con una formalidad ad solemnitatem.

La solemnidad legal consiste en la escritura pública (artículo 1801.2): en la

compraventa de bienes raíces, censos, servidumbres y sucesiones hereditarias.

Para la adquisición del respectivo derecho real se requiere la tradición

Artículos 686 y 698

La inscripción de la compraventa en el registro del conservador es solemnidad

de la tradición y no de la compraventa

Prueba de los contratos solemnes

Además, se debe tener presente el artículo 1701 y 18: el contrato no puede

probarse sino por la respectiva solemnidad legal.

Mandato para vender

177


Se discute si el mandato para la venta de estos bienes debe otorgarse por

escritura pública, no obstante que el mandato es, por regla general,

consensual.

La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina estiman que si, porque en el

mandato consta el consentimiento del comprador o vendedor que actúa por

mandatario.

Esta opinión se ha visto confirmada por la reforma que la ley 18.802, de 1989,

introdujo a los artículo 1749, inciso penúltimo y 1754 inciso 2º del CC.

Sólo es solemne la venta de inmuebles por su naturaleza y por adherencia,

pero no:

a) la de muebles por anticipación (artículos 1801.3 y 571)

“Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los

materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente

adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están

sujetos a esta excepción”.

b) ni la de inmuebles por destinación que, vendido separadamente del

inmueble, recobran su calidad de muebles.

Formalidades especiales

Hay formalidades que la ley exige por las circunstancias en que se celebra en

contrato:

Por ejemplo, la previa tasación del inmueble y publicación de avisos en las

ventas forzadas (artículo 485 y ss del C.P.C).

Otras veces por la calidad o estado de las personas que lo celebran

Por ejemplo, artículos 254, 393 y 394 del CC.

En este caso se trata no de solemnidades, sino de formalidades habilitantes.

Solemnidades voluntarias

178


Son las convenidas por las partes cuando el contrato es naturalmente

consensual y consisten en la escritura pública o privada (artículo 1802)

“Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las

enumeradas en el inciso 2.- del artículo precedente no se repute perfecta hasta

el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes

retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega

de la cosa vendida”.

Las arras

Concepto

Es la cantidad de dinero o de otras cosas muebles que una de las partes da a la

otra en garantía de la celebración o ejecución del contrato, o bien en parte del

precio o en señal de quedar convenidos. Pueden ser de dos clases

Las que se dan en garantía de la celebración o ejecución del contrato (artículos

1803 y 1804. Constituyen la regla general (artículo 1805).

“ Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la

celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los

contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que

las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan

retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los

dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura

pública de la venta o de principiada la entrega”.

Las que se dan como parte del precio o en señal de quedar las partes

convenidas (artículo 1805)

“Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como

señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin

perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.-.

179


No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho

que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos

artículos precedentes”.

Las arras en el Código de Comercio

En el C. de Comercio se presumen dadas en parte de prueba no pudiendo las

partes retractarse, salvo el caso de estipulación contraria (artículos 107 y 108).

Gastos de la compraventa

“Art. 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y

de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a

menos de pactarse otra cosa”.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA

La cosa vendida

Constituye el objeto de la principal obligación del vendedor.

Requisitos

Los de todo acto jurídico (artículo 1461.1 y 2), sin perjuicio de los siguientes

propios de la compraventa.

“Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una

declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester

que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo

menos, en cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o

contenga datos que sirvan para determinarla”.

1) Debe ser comerciable

“Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya

enajenación no esté

prohibida por ley”.

180


En relación con el artículo 1464.

“Art. 1812. Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las

cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su

cuota, aun sin el consentimiento de las otras”.

2) Determinada, específica o genéricamente

Por aplicación del artículo 1461.

3) Debe ser singular

“Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos

y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las

especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque

se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no

comprenda objetos ilícitos.

Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en

la venta: toda estipulación contraria es nula”.

En relación con los artículos 1 407 y2056 .

Hace excepción a esta característica la venta del derecho real de herencia (art.

1801.2).

4) Debe ser real, esto es, existir o esperarse que exista.

Pueden venderse las cosas presentes y las futuras (artículo 1461).

Venta de cosas futuras

“Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se

entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario,

o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.

P or regla general:

Es condicional y conmutativa.

Excepcionalmente:

Es pura y simple y aleatoria.

181


Distinta es la situación del artículo 1814, en que no hay venta de cosa futura

“Art. 1814.1. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato

se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.

5) No debe pertenecer al comprador

“Art. 1816.1. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho

a que se le restituya lo que hubiere dado por ella".

Venta de cosa ajena

La venta de cosa propia no vale, pero si vale la venta de cosa ajena.

“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del

dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

No es nula porque no está afecta a ningún vicio e nulidad y porque el contrato

sólo genera obligaciones, no transfiere el dominio.

En cuanto a sus efectos

Hay que distinguir:

Respecto del dueño

La venta le es inoponible por falta de concurrencia y conservará su derecho

mientras el comprador no lo adquiera por prescripción (artículo 2517).

El dueño deberá ejercer la acción reivindicatoria (artículo 889).

Pero el dueño en dos casos carecerá de acción reivindicatoria porque la

compraventa, además de ser válida, transferirá el dominio:

Si el dueño ratifica la venta (artículo 1818, en relación con el artículo 672).

Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al

comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.

Si el vendedor adquiere después el dominio de ella

Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere

después el dominio de

182


ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la

tradición.

Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de

adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.


Respecto de las partes

1) La compraventa seguida de tradición no dará al comprador el dominio

(artículo 682), pero entrará en posesión de la cosa y podrá adquirir el dominio

por prescripción adquisitiva (artículo 683), incluso ordinaria, puesto que

puede ser poseedor regular (artículo 702).

2) Si el vendedor no puede entregar la cosa, el comprador puede pedir la

resolución del contrato con indemnización de perjuicios.

3) Si entregada la cosa al comprador, el verdadero dueño la reivindica, el

comprador podrá pedir el saneamiento de la evicción.

El precio

Concepto

Artículo 1793, parte final.

“El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.

Es un elemento esencial de la compraventa. Constituye el objeto de la

principal obligación del comprador.

Requisitos

1) Debe consistir en dinero

Pero puede pactarse en dinero y pagarse en otra cosa (dación en pago,

novación).

183


Si no consiste en dinero habrá permuta

Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se

entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso

contrario.

2) Debe ser real y serio

No debe ser fingido o irrisorio, pero no es necesario que sea justo, salvo que

se configure lesión enorme.

3) Debe ser determinado

Artículo 1461

“Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que

lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el

del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa”.

“Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el

tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que

se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.

En relación con el artículo 139 C. de Comercio.

CAPACIDAD EN LA COMPRAVENTA

Artículo 1445 N°1.

La regla general es la capacidad (artículo 1446).

“Art. 1795. Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley

no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.

Incapacidades

Pueden ser generales y especiales de este contrato (artículo 1447).

184


Las incapacidades especiales

Pueden ser dobles (para vender y comprar) y simples (sólo para vender o sólo

para comprar).

Incapacidades dobles

1) La del artículo 1796

“Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente (ley 19.947), y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria

potestad (ley 19.585)”.

No afecta la compraventa sobre los bienes del peculio profesional del hijo de

familia.

La sanción en caso de infracción es la nulidad absoluta por objeto ilícito

(artículos 10, 11, 1466 y 1682.1).

2) La del artículo 1800

“Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas,

están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar

por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144”.

A los mandatarios y a los síndicos se les aplica el artículo 2144.

“Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar

las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al

mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación

expresa del mandante”.

Pero a los albaceas, de acuerdo al artículo 1294, se les aplica el artículo 412.

El artículo 1294 recibiría aplicación por sobre el artículo 1800, por ser

especial, propio del albaceazgo.

“Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o

indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de

sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos

185


o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio,

podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o

curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el

juez en subsidio.

Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del

pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y

a sus ascendientes o descendientes”.

Incapacidades simples para vender

“Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos

vender parte alguna de los

bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus

facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de

la autoridad competente”.

Incapacidades simples para comprar

1) La del artículo 1798, en relación con los artículos 321 y 481 del C.O.T.

“Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o

particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,

procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se

vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública

subasta”.

La del artículo 1799

“Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los

bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la

administración de los tutores y curadores”.

En relación con el artículo 412

MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Por regla general, puede sujetarse a modalidades:

186


“Art. 1807. La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o

resolutoria.

Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.

Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.

Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en

lo que no fueren modificadas por las de este título”.

Reglas especiales

1) Venta al peso, cuenta o medida

“Art. 1821. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o

medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de

la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida,

deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya

pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.

Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una

parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto

granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino

después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido

dicha parte.

Art. 1822. Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para

el peso, cuenta o medida,

y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro

los perjuicios que de su

negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá,

si le conviniere, desistir del contrato”.

En ambos casos el contrato se encuentra perfecto al haber consentimiento en

la cosa y en el precio, y la operación de peso, cuenta o medida sólo tiene

influencia en los riesgos.

187


Venta a prueba o al gusto

“Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato

mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la

pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al

vendedor.

Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de

todas las cosas que se

acostumbra vender de ese modo”.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Son los derechos y obligaciones que genera para las partes y pueden ser

a) De la esencia (dar la cosa, pagar el precio),

b) De la naturaleza (la obligación de saneamiento)

c) Puramente accidentales.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Enunciación

“Art. 1824.1. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la

entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida”.

Obligación de entregar la cosa vendida. Significado

¿A qué se obliga el vendedor?

a) Se obliga a hacer dueño al comprador.

b) Se obliga sólo a otorgar al comprador una posesión tranquila y

pacífica.

Importancia

Importa para determinar cuando hay infracción de la obligación de dar

(artículo 1489).

188


Opiniones

Según la doctrina mayoritaria (Alessandri, Somarriva, Meza), el vendedor sólo

se obliga a otorgar al comprador una posesión tranquila y pacífica, basada en

el artículo 1815.

De manera que una vez turbado el comprador en su posesión, debería pedir al

vendedor el saneamiento de la evicción.

Sin embargo, en la práctica, el vendedor se obliga a hacer dueño al comprador,

porque la acción de evicción es una verdadera acción resolutoria que la ley ha

reglamentado especialmente.

Forma de la entrega


entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.

La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”.

Remisión a los artículos 684 y 686.

Obligación de entregar materialmente la cosa

No basta la entrega jurídica.

En caso contrario, el comprador puede ejercer las acciones del artículo 1489.

Momento de la entrega

“Art. 1826.1. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida

inmediatamente después del contrato o a

la época prefijada en él”.

Derecho legal de retención del vendedor

“Art. 1826.3. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está

pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.

“Art. 1826.4. Pero si después del contrato hubiere menguado

considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle

en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque

189


se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando

el pago”.

Lugar de la entrega

Se aplican las reglas generales del pago (artículos 1587 a 1589).

Gastos de la entrega

“Art. 1825. Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para

poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren

para transportarla después de entregada”.

Importancia de la entrega

“Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas,

el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho

la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no

se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”.

Derechos del comprador si el vendedor no efectúa la entrega

Art. 1826.2. Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega,

podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en

ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las

reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el

precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.

En relación con los artículos 1489 y 1552.

Qué comprende la entrega

“Art. 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.

Art. 1829. La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende

naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del

que puede pacer y alimentarse por sí solo.

190


Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los

accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”.

¿De cargo de quién son los riesgos de la cosa vendida?

La regla general

“Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se

vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el

contrato, aunque no se haya entregado la cosa;...”

Aplicación de la regla del artículo 1550.

Excepciones

En la compraventa sujeta a condición suspensiva “...salvo que se venda bajo

condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,

pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será

del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.

En la venta al peso, cuenta o medida

Artículo 1821.2.

En la venta al gusto

Artículo 1823

La entrega en la venta de predios rústicos

Artículos 1831 y siguientes.

Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie

o cuerpo cierto, es decir, puede considerarse o no la cabida o superficie del

predio.

Si se vende con relación a su cabida pueden presentarse problemas en caso

que la cabida real sea mayor o menor que la declarada en el contrato.

Para que se entienda vendido en relación a su cabida, debe:

a) expresarse la cabida en el contrato,

191


b) el precio debe fijarse en relación a ella y

c) las partes no deben renunciar a las acciones derivadas de que la cabida

real sea distinta a la declarada en el contrato.

Se vende como cuerpo cierto, si las partes no señalan la cabida o si lo hacen,

declaran que es un dato puramente ilustrativo (“ad corpus”).

Efectos de la venta con relación a la cabida

Si la cabida declarada coincide exactamente con la real, no se presenta

problema alguno.

Pero puede ocurrir:

1) Que la cabida real sea mayor que la declarada “Art. 1832.1. Si se vende el

predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida

declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo

que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del

precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o

aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le

resarcirán los perjuicios según las reglas generales”.

2) Que la cabida real sea menor que la declarada “Art. 1832.2. Y si la cabida

real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si

esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución

proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más

de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a

su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los

términos del precedente inciso”.

Efectos de la venta como cuerpo cierto

No se presentarán problemas de cabida salvo que se señalen los linderos.

192


“Art. 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por

parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio,

sea cual fuere la cabida del predio.

Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el

vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le

exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2.- del artículo precedente”.

Sin embargo, debe tenerse presente el artículo 78 del Reglamento del CBR.

Prescripción

“Art. 1834. Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al

cabo de un año contado desde la entrega”.

“Art. 1836. Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los

contratantes la de lesión enorme en su caso”.

“Art. 1835. Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a

cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías”.

Obligación de saneamiento


entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida”.

Es la segunda obligación del vendedor, pues no basta que entregue la cosa

vendida sino que debe hacerlo de manera que el comprador pueda gozar de

ella tranquila y útilmente

Comprende el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios.

“Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al

comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder

de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.

193


Características de esta obligación

a) Es una obligación de la naturaleza del contrato (artículo 1444).

b) Es eventual, puede que tenga o no lugar

Saneamiento de la evicción

Objeto


comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida...”.

Este amparo comprende dos etapas

1) Una obligación de hacer y

2) Una obligación de dar

La obligación de hacer

Consiste en que el vendedor debe concurrir al juicio que un tercero inicie en

contra del comprador pretendiendo derechos sobre la cosa una vez que sea

legalmente citado por el comprador y a fin de defenderlo en la forma que

establece la ley.

La obligación de dar

Consiste en indemnizar al comprador en caso de que la cosa sea evicta.

La obligación de hacer es indivisible y la de dar es divisible

“Art. 1840. La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente

intentarse insólidum contra cualquiera de los herederos del vendedor.

Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión,

sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es

responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria.

La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan

enajenado la cosa”.

Requisitos para que se haga exigible el saneamiento de la evicción

194


1) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada

2) Que el vendedor sea citado de evicción.

Concepto de evicción

“Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es

privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”.

“Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las

evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya

estipulado lo contrario”.

Elementos

1) Privación total o parcial de la cosa

La expresión “parte” tiene un sentido material o intelectual, como si se hace

valer un derecho de usufructo o servidumbre.

2) Sentencia judicial

La evicción supone un juicio, no bastan reclamaciones extrajudiciales.

El vendedor sólo tiene que sanear las turbaciones de derecho y no las de

hecho.

3) Debe tener una causa anterior a la venta

Artículos 1839 y 1843.1.

“Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las

evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya

estipulado lo contrario”.

“Art. 1843.1. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa

anterior a la venta...”.

195


Obligación de hacer

Para hacer efectiva esta obligación, el comprador debe citar de evicción al

vendedor, hacerle saber del juicio.

“Art. 1843.1. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa

anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a

defenderla”.

Si no lo cita, el vendedor queda exonerado de responsabilidad:

“Art. 1843.3. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el

vendedor no será obligado al saneamiento;...”.

La citación debe hacerse conforme al C.P.C.

“ Art. 1843.2. Esta citación se hará en el término señalado por el Código de

Enjuiciamiento”.

Artículos 584 y siguientes del C.P.C. (Título V del Libro III).

La citación debe hacerse antes de la contestación de la demanda.

A quién puede citarse

“Art. 1841. Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar

contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de

saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese

permanecido en posesión de la cosa”.

Una vez citado el vendedor, pueden suceder dos cosas:

1) Que no comparezca dentro del término legal

“Art. 1843.3....y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa

vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya

dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la

cosa”.

2) Que comparezca dentro del término legal

196


2.1. Si el vendedor comparece dentro del término legal y no se allana al

saneamiento

Asume el papel de demandado, pero el comprador puede siempre intervenir

como tercero coadyuvante.

“Art. 1844. Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda;

pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación

de sus derechos”.

2.2. Si el vendedor comparece dentro del término legal y se allana al

saneamiento

En cambio, si se allana al saneamiento, porque considera inútil defender el

juicio porque se va a perder, el comprador puede:

Aceptar el allanamiento

En cuyo caso el vendedor deberá indemnizarle y tendremos una evicción sin

sentencia judicial

Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe...Se contará el

tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado

a pronunciarse,...”.

No aceptar el allanamiento

Si el comprador no acepta el allanamiento del vendedor:

“Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al

saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y

si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las

costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos

durante dicha defensa y satisfechos al dueño”.

197


Tendrá derecho a que se le indemnice conforme al artículo 1847, excepto los

rubros 3 y 4.

“Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor,

comprende:

3.- La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a

restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;

4.- La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por

efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;..”.

Obligación de dar

Si la sentencia niega lugar a la demanda:

“Art. 1855. Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a

la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al

comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del

vendedor”.

En cambio, si la acoge, la cosa será evicta

El vendedor debe indemnizar al comprador los rubros comprendidos en el

artículo 1847:

“Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor,

comprende:

1.- La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga

menos;

2.- La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas

por el comprador;

3.- La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a

restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;

198


4.- La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por

efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;

5.- El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del

comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.

Todo con las limitaciones que siguen.

Art. 1848. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el

comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución

del precio.

Art. 1849. El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento

de valor, que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el

comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a

abonarlas.

El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las

mejoras voluptuarias.

Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se

abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos

de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el

aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”.

Si la evicción es parcial

Puede pedir la resolución de la venta o el saneamiento de la evicción:

“Art. 1852.4. Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte

evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella,

habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”.

“Art. 1853. En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir

al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como

poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor además de

199


restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido

obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción

resultare al comprador”.

Si no es de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión

de la venta

Art. 1854. En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no

pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el

saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los

artículos 1847 y siguientes.

Caso de las ventas forzadas

En el caso de las ventas forzadas, la indemnización se limita a la restitución

del precio:

“Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el

vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa

vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”.

Extinción de la acción de saneamiento

La extinción puede ser:

Total, si el vendedor queda liberado de toda responsabilidad y

Parcial, si su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones.

Se extingue por:

a) Renuncia,

b) Prescripción y

c) En otros casos especiales previstos por la ley.

200


Renuncia

Puede renunciarse a esta obligación (artículos 1444 y 1839), pero el legislador

ha reglamentado la renuncia.

Si es de mala fe, o sea, el vendedor conoce la causa de la evicción y no

dándola a conocer al comprador estipula su irresponsabilidad, el pacto es nulo:

#Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento

de evicción, siempre que en

ese pacto haya habido mala fe de parte suya”.

Si es de buena fe, la extinción es sólo parcial porque siempre debe restituir el

precio recibido: “Art. 1852. La estipulación que exime al vendedor de la

obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el

precio recibido.

Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la

cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia

del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro”.

Sólo en los dos casos del artículo 1852.3, la extinción es total:

“Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a

sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la

evicción, especificándolo”.

Prescripción

La obligación de saneamiento, en cuanto a la obligación de hacer, es

imprescriptible.

En cuanto a la obligación de dar:

“Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años;

mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas

generales.

201


Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no

hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa”.

Otras causas previstas por la ley

En determinados casos la ley declara al vendedor liberado total o parcialmente

de la obligación de saneamiento de la evicción.

Totalmente:

1) “Art. 1843.3. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el

vendedor no será obligado al saneamiento;...”.

2) “Art. 1843.3....y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa

vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya

dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la

cosa”.

3) Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:

1.- Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio

de árbitros, sin consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el

comprador;

4) Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:

2.- Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la

evicción.

Parcialmente:

1) En las ventas forzadas (artículo 1851)

2) “Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al

saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y

si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las

costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos

durante dicha defensa y satisfechos al dueño”.

202


Saneamiento de los vicios redhibitorios

El vendedor debe procurar al comprador una posesión útil de la cosa vendida,

es decir, la osa debe servir para el objeto que determinó su adquisición, por lo

que si la cosa adolece de vicios o defectos habrá violado tal obligación.

En ese caso la ley concede al comprador la acción redhibitoria:


comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder

de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.

“Art. 1857. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se

rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos

de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”.

“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:...”

1.) Haber existido al tiempo de la venta;

2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo

sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el

comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos

precio;

3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya

podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador

no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.

Concepto de vicios redhibitorios

La ley no los define, pero de los artículos 1837, 1857 y 1858 se infiere que:

“Son los defectos ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, que reúnen las

calidades que la ley exige”.

Requisitos

1) El vicio debe ser contemporáneo a la venta:

“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:

203


1.) Haber existido al tiempo de la venta;...”.

2) Debe ser grave


2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo

sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el

comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos

precio;...”.

3) Debe ser oculto


3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya

podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador

no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.

Debe tenerse presente el artículo 1863

“Art. 1863. Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios

que naturalmente no lo son”.

Efectos de los vicios redhibitorios

Autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria para:

(a) que se rescinda la venta o

(b) se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la

cosa vendida (artículo 1857), según mejor le pareciere.

Acción redhibitoria propiamente tal acción aestimatoria o quanti minoris

La acción redhibitoria toma el nombre de:

a) “Acción redhibitoria propiamente tal” cuando tiene por objeto la

resolución de la venta, y

b) “Acción aestimatoria o quanti minoris”, cuando tiene por objeto la

rebaja del precio.

204


El comprador puede exigir o la resolución de la venta o la rebaja del precio,

según mejor le pareciere (artículo 1860)

Sin embargo, hay casos de excepción en que el comprador sólo puede pedir la

rebaja del precio (y no la resolución de la venta) y otros casos de excepción en

que puede pedir, además, que se le indemnicen los perjuicios.

Estos casos son

(1) “Art. 1868. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se

expresa en el número 2.- del artículo 1858, no tendrá derecho el

comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del

precio”.

(2) “Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si

los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por

razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución

o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si

el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u

oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la

rebaja del precio”.

(3) “Art. 1862. Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado

el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que

hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido

en su poder y por su culpa.

Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se

seguirán las reglas del artículo precedente”.

Casos en que el objeto vendido se compone de varias cosas

“Art. 1864. Vendiéndose dos o más cosas juntamente, sea que se haya

ajustado un precio por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a

la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que

205


aparezca que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se

compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles”.

Extinción de la obligación de saneamiento de vicios redhibitorios

1) Por renuncia (artículo 1444), salvo que el vendedor esté de mala fe.

“Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al

saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a

sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al

comprador”.

2)En caso de ventas forzadas

“Art. 1865. La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas

por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo

ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del

comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de

perjuicios”.

3) Por prescripción

Hay que distinguir:

La acción redhibitoria propiamente tal

“Art. 1866. La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas

muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que

leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado

o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real”.

“Art. 1867. Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho

el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios

según las reglas precedentes”.

206


La acción aestimatoria o quanti minoris

“Art. 1869. La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo

1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y

en dieciocho meses para los bienes raíces”.

Caso especial

“Art. 1870. Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la

acción de rebaja del precio prescribirá en un año contado desde la entrega al

consignatario, con más el término de emplazamiento, que corresponda a la

distancia.

Pero será necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y

la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte”.

La acción indemnizatoria

Prescribe según las reglas generales (artículo 2515).

Vicios redhibitorios y Ley de Protección de los derechos de los consumidores

La Ley 19.496, de 7 de marzo de 1997,establece normas sobre protección de

los derechos de los consumidores.

La ley regula en los artículos 19, 20, 21 y 22 la responsabilidad que emerge

cuando el bien que adquiere el consumidor defrauda sus expectativas en

cuanto a calidad, aptitud de uso o cantidad.

Las normas del CC sobre vicios redhibitorios (aplicables también a las

compraventas mercantiles, según el artículo 154 del Código de Comercio) y

las de este cuerpo legal coinciden en alguna medida, en cuanto ambas

regulaciones, con varias diferencias entre sí, persiguen proteger al adquirente

de productos que no cuentan con la idoneidad esperable.

207


Ya que la Ley 19.496 no excluye esta posibilidad, debe entenderse que el

consumidor-comprador puede optar entre el régimen especial de esta ley y el

régimen común de los Códigos Civil y de Comercio (H. Corral).

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Enunciación

a) Pagar el precio

b) Recibir la cosa vendida

Obligación de recibir la cosa vendida

Consiste en hacerse cargo de ella, tomando posesión de la misma.

Es la contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa.

Sólo se refiere a ella el artículo 1827:

Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al

vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo

vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar

la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.

Obligación de pagar el precio

Art. 1871. La principal obligación del comprador es la de pagar el precio

convenido.

Lugar y tiempo del pago

Art. 1872. 1. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en

el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.

208


Derecho del comprador para depositar el precio

Art. 1872.2. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa

o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya

dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con

autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar

la turbación o afiance las resultas del juicio.

Efectos del no pago del precio

Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en

el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la

resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.


Resolución de la venta por no pago del precio

Hay que distinguir efectos entre las partes y respecto de terceros.

Efectos entre las partes

Resuelto el contrato, las partes deben ser restituidas al estado anterior a su

celebración.

El comprador debe al vendedor

1) La restitución de la cosa (artículo 1487)

2) La restitución de los frutos “Art. 1875.1. La resolución de la venta por

no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para... que se le

restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le

hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del

precio que no hubiere sido pagada”. En relación con el artículo 1488.

209


3) Si se hubieren dado arras, “Art. 1875.1. La resolución de la venta por

no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las

arras, o exigirlas dobladas...”

4) Debe indemnizar los deterioros que la cosa haya experimentado: Art.

1875.3. Para el abono de... los deterioros al vendedor, se considerará al

[comprador] como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber

sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes

que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.

5) El vendedor puede demandar indemnización de perjuicios (artículo

1873).

El vendedor debe al comprador

1) Restitución de la parte del precio pagada: “Art. 1875.2. El comprador

a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere

pagado del precio”.

6) Abonar las mejoras al comprador, para cuyo efecto se considerará al

[comprador] como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber

sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes

que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.

Efectos respecto de terceros

No afecta a terceros de buena fe:

Art. 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al

vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490

y 1491.

Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá

prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y

sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.

210


Cláusula de reserva del dominio por no pago del precio

En general se llama así al pacto por el cual el tradente mantiene el dominio de

la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condición o plazo suspensivos

El artículo 680, inciso 2º hace aplicación de ella permitiendo esta cláusula por

no pago del precio, lo que es una importante garantía para el acreedor.

Artículo 680.2

“Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa

vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya

reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”

Sin embargo, el artículo 1874 le niega efectos:

Artículo 1874

“La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio,

no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el

artículo precedente...”

La doctrina sostiene que cabe aplicar el artículo 1874 por ser especial y propio

de la compraventa (artículos 4 y 13 del CC)

Criterio discutible porque el artículo 680 también se refiere a la compraventa

(“vendedor”).

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

La ley regula:

a) El pacto comisorio

b) El pacto de retroventa

c) El pacto de retracto

Además:

Art. 1887. Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos

accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos.

211


El pacto comisorio (artículos 1877 a 1880)

Se estudia en “Obligaciones”.

El pacto de retroventa

Concepto

Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de

recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada

que se estipulare, o en defecto de esta estipulación

lo que le haya costado la compra.

Comentarios

a) Se trata de una compraventa sujeta a una condición resolutoria

ordinaria.

b) La condición es, además, meramente potestativa, porque depende de

la sola voluntad del vendedor y es válida porque éste es el acreedor

de la obligación del comprador de devolver la cosa vendida si el

vendedor manifiesta voluntad en este sentido (artículo 1478).

c) La reserva debe hacerse en la misma compraventa

d) El vendedor debe reembolsar al comprador la cantidad determinada

que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya

costado la compra

e) Debe indicarse un plazo no superior a 4 años, para que el vendedor

ejercite su derecho (artículo 1885)

f) El vendedor debe hacer valer su derecho judicialmente, salvo que las

partes acuerden lo contrario (artículo 1885. El tiempo en que se

podrá intentar la “acción” de retroventa)

212


g) El vendedor debe dar al comprador noticia anticipada: “Art. 1885.2.

Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia

anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de

quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no

diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e

inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada

sino después de la próxima percepción de frutos

h) Este derecho es intransferible, pero puede transmitirse mortis causa:

Art. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede

cederse.

Efectos del pacto de retroventa

a) Si el vendedor no hace valer su derecho, la condición resolutoria

habrá fallado.

b) Si el vendedor hace valer su derecho, la condición resolutoria se

habrá cumplido, produciéndose la resolución de la venta.

Resuelto el contrato, las partes deben ser restituidas al estado anterior a su

celebración.

Efectos entre las partes

1) Art. 1883. El vendedor tendrá derecho a que el comprador le

restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales.

2) Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros

imputables a hecho o culpa del comprador.

213


3) Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las

invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho

sin su consentimiento.

Efectos respecto de terceros

La resolución no afecta a terceros de buena fe:

Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo

dispuesto en los artículos 1490 y 1491.

Prescripción

Art. 1885.1. El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no

podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.

El pacto de retracto (Addictio in diem)

Art. 1886. Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no

podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato,

se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste

hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos

términos la compra.

a) Se trata de una compraventa sujeta a una condición resolutoria

ordinaria.

b) La condición es, además, casual

c) El plazo no puede ser superior a 1 año

d) En igualdad de condiciones, la ley prefiere al comprador o la persona

a quien éste hubiere enajenado la cosa

Efectos del pacto de retracto

214


Entre las partes y respecto de terceros, se aplican las reglas del pacto de

retroventa:

“Art. 1886.2 y 3. La disposición del artículo 1882 se aplica al presente

contrato.

Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso

del pacto de retroventa”.

RESCISION DE LA COMPRAVENTA POR LESION ENORME

Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.

LA LESION

Concepto general

Se define como el perjuicio pecuniario que la realización de un acto o

contrato acarrea al autor o a alguna de las partes.

En los contratos ella se manifiesta en una desigualdad económica entre las

prestaciones de las partes y si esta desigualdad traspasa los límites que la ley

establece se denomina lesión enorme.

Por lo mismo, en el ámbito contractual, opera en los contratos onerosos y

conmutativos y no en los contratos gratuitos ni en los contratos onerosos y

aleatorios.

La lesión en el Código Civil chileno

En nuestro Código Civil no existe una norma de carácter general que la

consagre como posibilidad de anular los actos y contratos, sino que la ley la ha

contemplado en ciertos y determinados casos (7).

1) En la compraventa de bienes raíces (artículos 1888 y siguientes);

2) En la permuta de bienes raíces (artículo 1900);

3) En la cláusula penal (artículo 1544);

215


4) En el mutuo (artículo 2206);

5) En la partición de bienes (artículo 1348);

6) En la aceptación de asignaciones por causa de muerte (artículo 1234); y

7) En la anticresis (artículo 2443).

Efectos de la lesión

La sanción no es uniforme:

a) A veces la lesión acarrea la nulidad del acto o contrato, sin perjuicio de

que en determinados casos es posible hacer subsistir el acto por parte

de la persona contra quien se pide la nulidad por lesión, si ésta equipara

su prestación en los términos que la ley señala. (en la compraventa,

permuta, aceptación de una herencia o legado y en la partición).

b) Otras veces la sanción es simplemente la rebaja de la prestación que

supera los límites que permite el legislador (en la cláusula penal, en el

mutuo y en la anticresis)

Fundamento de la lesión

Su fundamento es la equidad, impedir que una persona se perjudique en forma

ostensible a favor de otra, y también para proteger a los asignatarios por el

daño económico que les puede significar la lesión.

Naturaleza jurídica de la lesión

Existen dos criterios a este respecto, un criterio subjetivo y otro objetivo.

Criterio subjetivo:

Para este criterio, la lesión es un vicio de la voluntad. Dentro de este criterio

existen dos tendencias:

a) Para unos es un vicio propio y específico, distinto del error, la fuerza y

el dolo, que proviene del apremio moral causado por la imperiosa

necesidad de dinero, apremio que viciara la voluntad.

216


b) Para otros es un vicio asimilable al error, la fuerza o el dolo. La lesión

sería consecuencia de uno de estos vicios, porque quien la sufre celebra

el acto o por equivocación o ignorancia (error), o por encontrarse

apremiado de hacerlo (fuerza) o por haber sido engañado (dolo).

Críticas al criterio subjetivo

Si la lesión fuera consecuencia de uno de estos vicios, sería innecesaria,

porque se podría pedir la rescisión del acto por error, fuerza o dolo, sin

necesidad de invocar la lesión.

Este criterio atenta contra la seguridad en las relaciones jurídicas, creando

incerteza respecto de la validez de un acto.

Además, en caso de lesión, en verdad hay voluntad libre.

Criterio Objetivo

La lesión debe apreciarse con un criterio puramente objetivo, porque la lesión

no tiene ninguna relación con la voluntad de la víctima. Opera simplemente

cuando la desigualdad de las prestaciones de las partes supera los límites

permitidos por el legislador, como ocurre por ejemplo en la compraventa

(artículo 1889).

Situación en Chile

En Chile se sigue el criterio objetivo, porque en los casos en que el Código la

acepta, la lesión se aprecia en una forma puramente objetiva.

Además, el artículo 1451, cuando enuncia los vicios de la voluntad, no

menciona la lesión.

LA LESION ENORME EN LA COMPRAVENTA

Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.

217


Requisitos para que tenga lugar

1) Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión

Procede sólo en la venta de bienes raíces.

No procede

1)En las ventas de bienes muebles (artículo 1891), y por lo mismo, no tiene

lugar en las ventas comerciales (artículo 126 del Código de Comercio);

2)Ni en las ventas que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia

(artículo 1891), sean voluntarias o forzadas, porque se hacen en pública

subasta;

3)En la venta de minas, pese a que son inmuebles (artículo 170 del Código de

Minería).

2) Que la lesión sea enorme

Según el artículo 1889:

a) El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es

inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende (100-45);

b) El comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de

la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella

(40-100).

El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

3) Que la cosa no se haya perecido en poder del comprador

Art. 1893.1 Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una

ni por otra parte para la rescisión del contrato.

Porque la restitución sería imposible.

218


4) Que el comprador no haya enajenado la cosa

Art. 1893.2. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa;...”.

A diferencia de la nulidad, que una vez declarada, da acción reivindicatoria

contra terceros (artículo 1689).

Pero si el comprador ha vendido la cosa por más de lo que pagó por ella,

puede el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia

del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte (Art. 1893.2).

Si A vende a B en 100 una cosa cuyo justo precio es 220 y B por su parte la

vende en 250, A puede reclamar a B lo que falta para enterar el justo precio, es

decir 120, pero con deducción de un 10%, es decir, de 22. O sea, A puede

reclamar a B 98.

4) Que la acción no se encuentre prescrita

Art. 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años

contados desde la fecha del contrato.

Es una prescripción especial de corto tiempo, por lo que no se suspende

(artículo 2524).

La acción es irrenunciable

Art. 1892. Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por

lesión enorme, no valdrá la

estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el

exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.

Efectos de la rescisión por lesión enorme

La finalidad de la acción rescisoria es dejar sin efecto el contrato mediante

su nulidad.

219


Pero la ley faculta al demandado contra quien se pronuncia la rescisión, para

hacer subsistir el contrato:

a) El comprador, aumentando el precio

b) El vendedor, restituyendo el exceso

Situación del demandado contra quien se pide la rescisión

Puede

a) aceptar la rescisión del contrato o

b) hacerlo subsistir, pagando las cantidades que señala la ley.

El demandado opta por hacer subsistir el contrato

Situación del comprador

Art. 1890.1. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su

arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una

décima parte;...”.

Si el justo precio es 100 y pagó 40, debe completar 90, que es el justo precio

con deducción de una décima parte.

Situación del vendedor

Art. 1890.1...el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la

rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio

aumentado en una décima parte.

Si el justo precio es 100 y el vendedor ha recibido 250, no debe restituir 150,

porque el justo precio debe aumentarse un 10%, es decir, a 110, por lo que

sólo debe restituir 140.

220


El demandado consiente en la rescisión del contrato

Las partes deben ser restituidas al estado anterior a su celebración, con las

siguientes limitaciones:

Limitaciones

1) El comprador debe restituir la cosa y el vendedor el precio, pero

no se deberán frutos o intereses, respectivamente, sino desde la fecha de

la demanda (artículo 1890.2)

2) No puede pedirse cosa alguna en razón de las expensas que

haya ocasionado el contrato (artículo 1890.2)

3) Art. 1894. El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de

los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador

se hubiere aprovechado de ellos.

4) Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la

cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos

reales que haya constituido en ella.

La rescisión no afecta a terceros en cuyo favor el comprador ha

constituido un derecho real, que no se extingue de pleno derecho por la

rescisión del contrato.

LA PERMUTACIÓN O CAMBIO

Concepto

Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se

obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.

221


Se rige por las reglas de la compraventa

Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la

permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada

permutante será considerado como vendedor de la

cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el

precio que paga por lo que recibe en cambio.

Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto

que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de

sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del contrato ante la ley,

será necesaria escritura pública.

Art. 1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.

Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles

para el contrato de venta.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Concepto

Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o

prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio

determinado.

Objeto

a) Conceder el goce de una cosa,

b) Ejecutar una obra

c) Prestar un servicio

Tratamiento del CC

1) Arrendamiento de cosas (artículos 1916 a 1986)

222


2) Arrendamiento de criados domésticos (parcialmente derogado por el

Código del Trabajo)

3) Contratos para la confección de una obra material (artículos 1996 a

2005)

4) Arrendamiento de servicios inmateriales (artículos 2006 a 2012)

5) Arrendamiento de transporte (artículos 2013 a 2021)

Además, debe tenerse presente importantes leyes especiales

1) Ley 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de predios

urbanos

2) Decreto Ley 993, de 24 de abril de 1975, sobre arrendamiento de

predios rústicos

Caracteres generales

1) Consensual

2) Bilateral

3) Oneroso

4) Principal

5) De trato sucesivo

ARRENDAMIENTO DE COSAS

Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa,… y la otra a pagar por

este goce, … un precio determinado.

Se le denomina también “locación”.

PARTES DEL CONTRATO

Art. 1919. En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se

llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario.

El arrendatario de predios urbanos se llama inquilino (art. 1970) y el de

predios rústicos, colono (art. 1979).

223


Diferencias con la compraventa

Constituye un título de mera tenencia, a diferencia de la compraventa.

Diferencias con el derecho de usufructo

Constituye un contrato, que genera para el arrendatario un derecho personal, a

diferencia del usufructo.

Diferencias con el comodato

Este último es unilateral, esencialmente gratuito y real.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

1) Consentimiento

2) Cosa

3) Precio

1) CONSENTIMIENTO

El arrendamiento de cosas es consensual, se perfecciona por el solo

consentimiento de las partes en la cosa y el precio.

Excepción

El arrendamiento de predios rústicos, regulado por el D.L. 993, es solemne

(artículo 5, modificado por Ley 18.985, de 1990): se debe otorgar por escritura

pública, o por escritura privada y dos testigos.

Formalidades del contrato

Sin perjuicio de lo expresado, la ley ha impuesto respecto de este contrato:

Formalidades por vía de prueba

a) Las generales de los artículos 1708 y siguientes del CC

b) Las de los artículos 20 de la Ley 18.101, sobre arrendamiento de

predios urbanos; y 13 y 13 del DL 993, sobre arrendamiento de

predios rústicos.

Formalidades por vía de publicidad

224


Es conveniente que se otorgue por escritura pública (artículo 1962 del CC) y

además, conviene inscribirlo (artículo 1962), puesto que es un título que

puede inscribirse (artículo 53 del Reglamento del CBR), para hacerlo oponible

a terceros adquirentes.

La escritura pública procura, además, un título ejecutivo.

Formalidades habilitantes

Suele exigirlas la ley, en consideración al estado o calidad de las partes que lo

celebran. Por ejemplo, artículos 1756 y 1761.

Solemnidades voluntarias

Al igual que en la compraventa, pueden las partes estipular solemnidades y

dar al contrato el carácter de solemne, con los efectos que indica el artículo

1921:

“Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras

no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así

se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada,…”.

2) COSA

Debe reunir los requisitos de toda declaración de voluntad:

Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración

de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas

y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en

cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o

contenga datos que sirvan para determinarla.

Pueden arrendarse

“Art. 1916. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o

incorporales, que pueden usarse sin consumirse…”.

Todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales.

225


Así, puede arrendarse el derecho de usufructo (artículo 793).

O el derecho derivado del contrato de arrendamiento, mediante un

subarrendamiento (artículo 1946).

Pero la cosa, dada la naturaleza del contrato, no puede debe ser consumible.

Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción

de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción (artículo 1916.2)

No pueden arrendarse

1) Las cosas que la ley prohíbe arrendar

2) Los derechos estrictamente personales (personalísimos), como los de

habitación y uso

3) Las cosas consumibles

“Art. 1916.1. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o

incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley

prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de

habitación y uso”.

PRECIO

Debe ser:

a) Real o serio

b) Determinado : La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o

contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

“Art. 1918. El precio podrá determinarse de los mismos modos que en

el contrato de venta”. Es decir, pueden determinarlo las partes o un

tercero, pero no por una sola de las partes (artículos 1808 y 1809)

c) El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa

arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad

determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha (artículo

1917.1)

226


d) Puede consistir en una cantidad alzada o periódica . Se llama renta

cuando se paga periódicamente (artículo 1917.2)

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

Está obligado a conceder el goce de una cosa (artículo 1915).

Pero esta única obligación es compleja y comprende las siguientes tres:

“Art. 1924. El arrendador es obligado:

1.- A entregar al arrendatario la cosa arrendada;

2.- A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;

3.- A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa

arrendada”.

1.-Obligación de entregar al arrendatario la cosa arrendada

Es la única obligación de la esencia del arrendador.

Las otras pueden ser modificadas por las partes.

Forma de la entrega

“Art. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo

cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”.

Este precepto no es exacto, porque tratándose de un bien raíz, la entrega no

puede verificarse según el artículo 686, porque la inscripción supone un título

traslaticio de dominio y no uno de mera tenencia.

El arrendador se obliga sólo a una entrega material de la cosa que permite al

arrendatario gozarla.

Esta entrega se verifica material o simbólicamente.

Los artículos 1932 a 1934 establecen una obligación de garantía del

arrendador

227


La obligación de entregar se cumplirá imperfectamente si la cosa adolece de

vicios o defectos que no permiten obtener de ella el provecho a que está

naturalmente destinada.

Según estas disposiciones el arrendador responde de estos vicios:

a) Según su magnitud o importancia

b) Según el conocimiento que de ellos hayan tenido las partes

Incumplimiento de la obligación de entregar

Art. 1925.1. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o

dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el

arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de

perjuicios.

Si incurre en mora en el cumplimiento de la obligación de entregar

Art. 1926.1. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o

dependientes es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el

arrendatario a indemnización de perjuicios.

2.- Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha

sido arrendada

La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer

durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, esto es, las

indispensables para mantener la cosa en estado de servir para el objeto para el

cual se arrendó (artículo 1927 y 1935).

Pero las estipulaciones de los contratantes pueden modificar esta obligación.

3.- Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el

goce de la cosa arrendada

228


El arrendador debe procurar al arrendatario un goce tranquilo y pacífico de la

cosa.

Esta obligación se divide en dos:

a) Obligación del arrendador de no turbar al arrendatario

El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda

turbación o embarazo, no puede, sin el consentimiento del arrendatario, mudar

la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que

puedan turbarle o embarazarle el goce de ella, salvo en los casos que indica el

artículo 1928.

En caso de hacerlo, debe indemnizarle los perjuicios (artículo 1929).

b) Obligación de sanear las turbaciones de derecho que sean obra de terceros

Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de

terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su

propio nombre perseguirá la reparación del daño.

Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún

derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido

anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución

proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.

Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un

tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de

presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese el

arrendamiento...” y la indemnización de todo perjuicio.

Art. 1931. La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se

dirigirá contra el

arrendador.

El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que

reciba de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo

229


omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan

al arrendador.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

1.- Obligación de pagar el precio o renta

“Art. 1942.1. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.

Se trata de una obligación de la esencia del contrato (oneroso).

Época del pago del precio

Art. 1944. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a

falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo

estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:

La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por

años.

Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años,

meses, días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente

después de la expiración del respectivo año, mes o día.

Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el

arrendamiento.

2.- Obligación de usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato

Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o

espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos

que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es

naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del

contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la

terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta

indemnización, dejando subsistir el arriendo.

230


3.- Obligación de emplear en la conservación de la cosa el cuidado de un buen

padre de familia

Responde de la culpa leve (artículo 44).

“Art. 1939. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado

de un buen padre de familia.

Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho

el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y

culpable deterioro”.

“Art. 1941. El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de

la de su familia, huéspedes y dependientes”.

Consecuencia de esta obligación, la ley prohíbe al arrendatario subarrendar

o ceder el arrendamiento, a menos que se le autorice expresamente para ello:

“Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de

subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este

caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros

términos que los estipulados con el arrendatario directo”.

En relación con los artículos 5 de la ley 18.101 y 7 del DL 993.

4.- Obligación de efectuar las reparaciones locativas

“Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado

consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a

excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al

arrendatario.

Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los

deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso

fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.

231


“Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país

son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de

deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus

dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias,

rotura de cristales, etc”.

5.- Obligación de restituir la cosa arrendada

Se trata de una obligación de la esencia del contrato, porque es necesariamente

temporal.

“Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del

arrendamiento.

Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en

consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.

Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido

en regular estado de

servicio, a menos que pruebe lo contrario...”

“Art. 1948. La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola

enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las

llaves”.

“Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la

cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya

precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno

resarcimiento de todos los perjuicios de la mora,...”.

EXPIRACION DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

“Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los

otros contratos, y especialmente:

1.- Por la destrucción total de la cosa arrendada;

232


2.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;

3.- Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más

adelante se expresarán;

4.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”.

1.- Por la destrucción total de la cosa arrendada

La pérdida o destrucción debe ser total, porque el arrendador no podrá

conceder al arrendatario el goce de la cosa y éste quedará liberado de pagar el

precio.

Puede ser fortuita o culpable, pero sólo la total y culpable hace responsable al

arrendatario de los perjuicios.

“Art. 1945. Cuando por culpa del arrendatario se pone término al

arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de

perjuicios,...”.

Si la pérdida es parcial: Art. 1932.2. Si el impedimento para el goce de la cosa

es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las

circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o

concederse una rebaja del precio o renta.

2.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo

El contrato de arrendamiento puede ser por tiempo determinado y por tiempo

indeterminado.

Contrato de arrendamiento por tiempo determinado

Es por tiempo determinado:

a) Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del

arriendo,

b) Si la duración es determinada por el servicio especial a que se

destinó la cosa arrendada, o

233


c) Por la costumbre

En tales casos el contrato termina ipso iure, sin sea necesario desahucio

(artículo 1954).

Contrato de arrendamiento por tiempo indeterminado

Dura indefinidamente mientras las partes no expresen voluntad de ponerle fin,

mediante el desahucio:

Art. 1951.1. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el

tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa

arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar

sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.

Art. 1953. Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario

para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el

arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada

que se ha dicho.

El desahucio

Es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de

poner fin al contrato.

a) Es un acto unilateral

b) Es irrevocable (artículo 1952)

“Art. 1952. El que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá

después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte”.

Formas del desahucio

Art. 588 del CPC

234


El desahucio de la cosa arrendada puede ser:

a) judicial

b) extrajudicial

Extrajudicial

Puede ser verbal o escrito.

La prueba del desahucio extrajudicial se sujeta a las reglas generales del Título

XXI, Libro IV del Código Civil.

En relación con de los artículos 1708 y siguientes del CC.

Judicial

El desahucio judicial se efectúa mediante una notificación judicial (artículo

588.3 del CPC).

En relación con el artículo 3 de la Ley 18.101.

Anticipación con que debe darse

Art. 1951.2 y 3. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que

regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será

respectivamente de un día, de una semana, de un mes.

El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.

Momentos en que se extingue el contrato

Si el contrato de arrendamiento es por tiempo determinado, cuando expire el

plazo.

Si es por tiempo indeterminado, cuando expira el plazo del desahucio.

“Art. 1955. Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de

cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el

arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para

que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día”.

235


Tácita reconducción

El CC admite en términos muy restringidos la tácita reconducción, esto es, la

renovación del contrato por el hecho que el arrendatario retenga la cosa con la

aparente anuencia del arrendador.

“Art. 1956.1. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro

modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del

arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del

contrato”.

“Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato,

tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”.

La tácita reconducción sólo tiene lugar en los casos del artículo 1956.3

“Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del

arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo

subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por

cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el

arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que

antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el

necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en

los predios rústicos sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva

a renovarse el arriendo de la misma manera”.

Requisitos

1) Que se trate de un inmueble

2) Que el arrendatario conserve su tenencia

3) Que arrendatario con el beneplácito del arrendador haya pagado la

renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación

4) O que ambas partes hayan manifestado por cualquier otro hecho

igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo

236


Efectos

Importa la celebración de un nuevo contrato, en las mismas condiciones que el

anterior, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y

el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes

en los predios rústicos sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo

vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.

Como se trata de un nuevo contrato, las cauciones constituidas por terceros

que garantizaban las obligaciones derivadas del primer contrato se extinguen.

“Art. 1957. Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas

constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su

renovación”.

3.- Por la extinción del derecho del arrendador

El contrato termina ya sea que el derecho del arrendador se extinga por causa

independiente de su voluntad o por hecho o culpa suyos.

La distinción tiene importancia para efectos de las indemnizaciones a que

puede estar obligado el arrendador.

Extinción por causa independiente de la voluntad del arrendador

Art. 1958.1. Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa

arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el

arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se

hubiere estipulado.

Los terceros que adquieren el derecho del arrendador no están obligados a

respetar el arriendo.

Extinción por hecho o culpa del arrendador

“Art. 1961. Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa

suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo

237


usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la

propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar

al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el

derecho no esté obligada a respetar el arriendo”.

Consecuencias de la extinción

Para determinar las consecuencias de la extinción, hay que distinguir:

1) El sucesor del arrendador no está obligado a respetar el arriendo

2) El sucesor del arrendador está obligado a respetar el arriendo

1) El sucesor del arrendador NO está obligado a respetar el arriendo

Lo normal es que el sucesor del arrendador NO esté obligado a respetar el

arriendo.

En estos casos, el contrato termina y el arrendador es obligado a indemnizar

los perjuicios al arrendatario (artículo 1961).

“Art. 1963.1. Entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del

derecho de su autor,... se contarán los que el subarrendatario sufriere por su

parte”.

2)El sucesor del arrendador está obligado a respetar el arriendo

El contrato subsiste, por lo que el arrendador no tiene que indemnizar al

arrendatario.

Aunque lo normal es que el sucesor del arrendador NO esté obligado a

respetar el arriendo, el legislador, por diversas razones establece unos pocos

casos en que el sucesor del arrendador DEBE respetar el arriendo.

“Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:..”.

1.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título

lucrativo

Título lucrativo significa, título gratuito: es el caso de los herederos (artículo

1097), legatarios y donatarios.

238


2.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título

oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública;

exceptuados los acreedores hipotecarios

El otorgarse por escritura pública, los terceros pueden saber de su existencia y

de su fecha.

3.- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por

escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la

inscripción hipotecaria

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de

dicha escritura.

Además de estos 3 casos, deben respetar el arriendo los que adquieren el

dominio de la cosa con la expresa condición de respetarlo.

“Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los

otros contratos, y especialmente:

4.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”.

Cuando se dicta sentencia de terminación del contrato por incumplimiento de

las obligaciones que de él derivan; o cuando se le declara judicialmente nulo o

rescindido.

Reglas particulares relativas al arrndamiento de predios urbanos.

Regulación.

1.- Reglas generales del arrendamiento de cosas.

2.- Reglas especiales del párrafo 5°, arts. 1970 a 1977, y son reiteración de las

normas generales.

239


Sin embargo establece dos cuestiones especiales.

a. Libertad para pactar el precio o renta.

b. Desahucio discrecional y en plazos breves. Art. 1976.

Art. 1976. “El desahucio en los casos en que tenga lugar, deberá darse con

anticipación de un período entero de los designados por la convención o la ley

para el pago de la renta”.

3.- Ley especial en materia de arrendamiento de predios urbanos.

a. Históricamente ha sido uno de los ejemplos más clásicos de dirigismo

contractual. El fundamento de este dirigismo consistió en el

desplazamiento masivo a centros urbanos y escasez de viviendas.

b. En 1932 se dictó la primera ley especial caracterizada por imponer

restricciones a la libertad contractual.

a. La renta anual máxima estaba vinculada al avalúo fiscal de la

propiedad, esto es, un 11%.

b. El desahucio y las demás causales debían ser motivadas, siempre

eran motios plausibles.

c. Se ampliaron los plazos para el desahucio: hasta 5 años

legalmente.

c. Se dictaron otras leyes con posterioridad:

a. DL 520.

b. Ley 6844.

c. Ley 11622.

d. Ley 17600.

d. El DL 964 del año 1975 constitute el antecedente de la ley 18101 que

rige hoy.

a. Este DL fue de corte liberal incentivando la propiedad privada y

se elimina el dirigismo contractual.

240


b. Significa un retorno a las normas del CC para un importante

número de inmuebles urbanos en materia de libertad para pactar

renta y desahucio discrecional.

c. Sólo respecto de bienes raíces debajo de un avalúo fiscal

determinado se mantuvo la renta máxima legal y desahucio por

motivo plausible.

d. Redujo los plazos de restitución, pero fijó superiores a los del

CC.

e. Sustituyo los múltiples procedimientos existentes por un juicio

sumario, modificado.

f. Estableció la retroactividad de sus normas (art. 1 transitorio).

e. Ley 18101.

a. Significa en gran medida una vuelta a las normas del CC,

eliminando el dirigismo contractual.

b. La ley 18101 se aplica preferentemente al arrendamiento de

bienes urbanos, y supletoriamente por las normas del CC.

Ley 18101.

Ámbito de aplicación.

a. Territorial. Art. 1.

Artículo 1°- “El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos,

entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se

regirá por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella,

por el Código Civil.

La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera

del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no

exceda de una hectárea”.

241


b. Personal. Arts. 22 y 5. Se aplica también a las relaciones entre

subarrendadores y subarrendatarios.

Artículo 22.- “Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y

arrendatarios se aplicará, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios,

respectivamente”.

Artículo 5°- “En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la

habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la

facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en

cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de

pagar la renta por el período que falte”.

No se aplica esta ley a los siguientes bienes raíces. Art. 2.

Artículo 2º- Esta ley no será aplicable a los

siguientes bienes raíces urbanos:

1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola,

ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;

2.- Inmuebles fiscales;

3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por

períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines

de descanso o turismo;

4.- Hoteles, residenciales y establecimentos similares, en las relaciones

derivadas del hospedaje, y

5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.

No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se

refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al

procedimiento establecido en el Título III de la presente ley.

6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281 (ley de leasing habitacional).

Excepciones.

242


a. Art. 21 inc. 1. “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban

hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por

esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que

hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que

debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan”.

b. Art. 2 N°5 inc. 2°. No obstante, los juicios que se originen en relación

con los contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se

sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III

de la presente ley.

c. A los bienes raíces no regidos por esta ley se regirán por el

procedimiento del título VI, del libro III del CPC, arts. 588 y ss; y se

les aplica las normas de la convención y las normas del CC.

d. El arrendamiento de bienes inmuebles fiscales se rige por el DL 1939.

e. El arrendamiento de predios rústicos se rige por el DL 993.

Regímenes aplicables al arrendamiento de predios urbanos.

a. El arrendamiento de predios urbanos anteriores al 29 de enero de 1982

se les aplica el DL 964. Art. 1 transitorio ley 18101.

b. Arrendamiento de bienes raíces urbanos entre el 29 de enero de 1982 y

29 de enero de 1986. Se rigen por la ley 18101 en su totalidad, con las

modificaciones del art. 2 transitorio. Se destaca que la renta anual

máxima no puede exceder el 11% del avalúo fiscal vigente, entre otras

normas de dirigismo contractual.

c. El arrendamiento de predios urbanos a partir del 30 de enero de 1968

se rige por la ley 18101 en su totalidad sin su articulado transitorio.

Naturaleza del contrato.

243


a. Es un contrato consensual.La escrituración es formalidad ad

probationem. Si no se escritura se tendrá por renta la que declare

el arrendatario.

Artículo 20.- “En los contratos de arrendamiento regidos

por esta ley que no consten por escrito, se presumirá que la

renta será la que declare el arrendatario”.

b. Son irrenunciables los derechos que la ley confiere a los

arrendatarios. Art. 19.

Obligaciones del arrendatario.

a. No hay renta máxima legal.

b. Si existe negativa del arrendador a recibir el pago, se puede depositar

en aquella unidad de servicio de tesorería que corresponda a la

ubicación del inmueble si no se utiliza el pago por consignación. Art.

23.

c. Debe pagarse la renta y los gastos de servicios comunes hasta la

restitución del inmueble.

Artículo 6º- “Cuando el arrendamiento termine por la

expiración del tiempo estipulado para su duración,

por la extinción del derecho del arrendador o por

cualquier otra causa, el arrendatario continuará

obligado a pagar la renta de arrendamiento y los

gastos por servicios comunes que sean de su cargo,

hasta que efectúe la restitución del inmueble.

Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador,

éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin

forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro

de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre

244


el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de

ella al tribunal”.

d. En caso de mora, los pagos y devoluciones deben reajustarse según la

variación de la UF, al igual que los intereses que se deban.

e. Se otorga facultad de subarrendar. Arts. 5 y 22 ley 18101 y 1946 CC.

Expiración del contrato. Existen normas especiales respecto del desahucio

y restitución.

a. Es judicial o mediante notificación personal efectuada por un notario.

Art. 3 inc. 1°.

b. Los plazos se cuentan desde la notificación.

c. No es necesario invocar motivo plausible.

d. Se eliminó la intervención de DIRINCO.

e. Plazos. Hay que distinguir.

a. Contrato de duración indefinida o plazo pactado mes a mes. El

plazo es de dos meses, y se aumentará un mes por cada año

completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, pero

no puede exceder, en total de 6 meses. Art. 3 inc. 2°. El

arrendatario puede restituir antes de la expiración de aquel plazo

y estará obligado a pagar la renta hasta el día de la restitución.

b. Contratos de plazo fijo que no excedan de un año. El arrendador

sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y,

en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de

contado desde la notificación de la demanda. El arrendatario

podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitución

y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el

día en que aquélla se efectúe. Art. 4.

Referencia a la competencia y procedimiento judicial.

245


a. Competencia. Arts. 17 y 18.

b. A qué juicios se aplica. Art. 7.

c. Procedimiento sumario simplificado. Art. 8.

Arrendamiento de predios rústicos.

DL 993 de 1975 y supletoriamente se rige por las normas del CC, arts. 1978 y

ss.

Referencia a ley sobre arrendamiento de viviendas con promesa de

compraventa.

Regulación.

a. Ley 19281 de 27 de diciembre de 1993.

b. Última modificación. Ley 19877 de 31 de mayo de 2003.

Quienes pueden acogerse a la ley.

Artículo 25 incs 1° a 4°.- “Los titulares de las cuentas a que se refiere el Título

I podrán celebrar contratos de arrendamiento de viviendas con promesa de

compraventa con las sociedades inmobiliarias a que alude el Título II. Estos

contratos podrán tener por objeto viviendas terminadas, nuevas, usadas o en

construcción.

Podrán también celebrar este tipo de contratos los titulares de cuentas, sobre

viviendas de las cuales sean propietarios y que sean vendidas a una sociedad

inmobiliaria, celebrando un contrato de arrendamiento con promesa de

compraventa por la o las respectivas

viviendas.

Para el titular de la cuenta que postula al subsidio habitacional, las viviendas

objeto del contrato de arrendamiento con promesa de compraventa deberán ser

viviendas económicas acogidas al decreto con fuerza de ley N° 2, de 1959, o

246


viviendas sociales a que se refiere el artículo 3° del decreto ley N° 2.552, de

1979, o viviendas construidas con anterioridad a la vigencia del decreto con

fuerza de ley N° 2, de 1959, que cumplan con los requisitos del artículo

6.1.13. del Capítulo 1 del Título 6 de la Ordenanza General de Urbanismo y

Construcciones, aprobada por decreto supremo N° 47, de Vivienda y

Urbanismo, de 1992.

En el caso de las viviendas en construcción, se podrá celebrar, previamente,

un contrato de promesa de arrendamiento con promesa de compraventa,

siempre que cuenten con el respectivo permiso de construcción, que el terreno

en que estuvieren emplazadas esté debidamente urbanizado o su urbanización

haya sido garantizada en la

forma exigida por el artículo 129 del decreto con fuerza de ley N° 458, de

1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones”.

El artículo 4º de la LEY 19622 sobre deducción de los dividendos hipotecarios

de la base imponible del impuesto a la renta que afecta a las personas

naturales, publicada el 29.07.1999, establece que podrán acogerse a sus

disposiciones, los contribuyentes amparados por esta ley, en caso de tratarse

de viviendas nuevas.

Es un contrato solemne. Artículo 26.- “Los contratos de arrendamiento de

viviendas con promesa de compraventa deberán celebrarse por escritura

pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del

Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Los correspondientes inmuebles no podrán estar hipotecados ni gravados con

censos, usufructos, derechos de uso o habitación o fideicomisos, ni sujetos a

interdicciones o prohibiciones de enajenar.

247


En el contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, con subsidio

habitacional, deberá fijarse un plazo no superior a veinte años para la

celebración del contrato de compraventa prometido, que se contará desde la

fecha del contrato de arrendamiento con

promesa de compraventa.

El arrendatario promitente vendedor y la sociedad inmobiliaria podrán

convenir la sustitución de la vivienda arrendada por otra, debiendo en los

contratos con subsidio habitacional, mantenerse invariable la

fecha convenida para la celebración del contrato de compraventa prometido”.

Aplicación de otras normas. Artículo 67.- “En todo lo no contemplado

expresamente en esta ley se aplicarán las disposiciones del Código Civil, del

Código de Comercio y de otros cuerpos

legales, según corresponda, con excepción de la

ley N° 18.101”.

Contrato de Promesa.

Denominación.

a. Promesa.

b. Promesa de contrato.

c. Contrato de promesa de celebrar un contrato.

Definición. La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a

celebrar en el futuro determinado contrato (Meza).

Razones que llevan a celebrar un contrato de promesa.

Hay muchas razones que pueden hacer que las partes no celebren de

inmediato un contrato, así por ejemplo puede haber un impedimento legal que

obste a la celebración inmediata que del contrato las partes deseen

248


Puede ser necesario el alzamiento de un embargo, de una prohibición de

enajenar o dar tiempo a las partes para obtener el dinero necesario para el

precio, permitir el examen exhaustivo de determinado bien, regularización la

titulación de un inmuebles, dar tiempo para tramitar un crédito, etc.

Este propósito se logra a través del contrato de promesa que es a su vez

un contrato con fisonomía propia (distinto al contrato prometido).

Diferencias de la promesa con la simple oferta.

La promesa es un contrato, o sea hay acuerdo de voluntad aunque la

promesa sea unilateral. Así por ejemplo si Juan promete vender a Pedro un

determinado bien a un determinado precio, transcurrido un plazo estamos ante

una simple oferta que el oferente podría revocar a su arbitrio.

En cambio, si Pedro promete comprar este bien a ese precio, si

transcurrido el plazo el negocio le resulta conveniente, estamos en presencia

de una promesa aunque unilateral porque si bien Juan se ha obligado a vender,

Pedro no se ha obligado a comprar.

Por último, si Pedro señala que va a comprar el bien a ese precio

transcurrido el plazo, estamos en presencia no del contrato de compraventa

definitivo, porque tratándose e este caso de un inmueble faltaría la solemnidad

de la escritura pública. De manera que estamos en presencia de una promesa

bilateral.

Promesa y contrato prometido.

La promesa es un contrato distinto del contrato prometido, pues el

objeto de la promesa es celebrar el contrato prometido y sus efectos son

obligar a las partes a celebrarlo, o sea a una o ambas partes, es decir sea la

promesa uni o bilateral.

249


En cambio, el contrato prometido tiene el objeto y efectos propios de su

naturaleza. Ambos contratos se suceden en el tiempo y celebrar el contrato

prometido importa cumplir la promesa.

Ámbito de aplicación de la promesa en el CC.

Título XII, Libro IV, “de los efectos de las obligaciones”. Los contratos

se tratan en el libro IV, título XXII en adelante. Sin embargo, este contrato de

promesa está tratado en el art. 1554. En el art. 1553 se trata de los efectos de

las obligaciones de hacer, en el art. 1555 los efectos de las obligaciones de no

hacer.

En la promesa se genera una obligación de hacer: un hecho jurídico,

celebrar un contrato definitivo. Y por tanto debe remitirse al art. 1553.

El CC Francés reglamentó la promesa a propósito de la compraventa.

En cambio, en Chile, este contrato tiene una aplicación general y así por

ejemplo puede haber promesa de compraventa, de arrendamiento, de mutuo,

de depósito, de hipoteca, de sociedad, etc., de cualquier clase de contratos

típicos o atípicos.

Promesa de contratos consensuales.

Según algunos, la promesa solo puede tener lugar respecto de contratos

reales y solemnes como se desprendería del art. 1554 N° 4, pues si el contrato

prometido fuere consensual al especificarse y haber acuerdo de las partes éste

se perfeccionaría, de manera que en estos casos la promesa y el contrato

prometido se confundirían. Ejemplo: la promesa de compraventa de cosas

muebles.

Para otros la promesa de contrato consensual es admisible por las

siguientes razones:

a. Porque los impedimentos jurídicos o materiales que obstan a la

contratación definitiva, también pueden presentarse en este caso.

250


b. Porque la promesa tiene un objeto distinto que el contrato prometido

que no cabe confundir.

c. Porque la declaración de voluntad de la promesa es distinta pues las

partes manifiestan su voluntad de obligarse sólo para el futuro.

d. Porque de la historia fidedigna de la ley se desprende que sería

admisible la promesa en este caso, porque en el proyecto de 1853 se

hacía equivalente a la promesa con el contrato prometido, en este caso

una equivalencia que en definitiva se suprimió.

e. Porque la promesa tiene una individualidad propia acusada por su

solemnidad: Art. 1554 N° 1: que conste por escrito.

Requisitos de la promesa.

Art. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna;

salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1.a Que la promesa conste por escrito;

2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran

ineficaces;

3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la

celebración del contrato;

4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo

falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las

leyes prescriban.

Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo

precedente”.

a. Que la promesa conste por escrito. Art. 1554 N°1.

a. Si falta este requisito la sanción es la nulidad absoluta porque

falta una solemnidad. Se trata de una formalidad ad solemnitatem

251


(solemnidad) cuya omisión acarrea en doctrina la inexistencia y

en el Derecho chileno la nulidad absoluta, art. 1682 inc 1°.

b. Además la escrituración juega como formalidad ad probationem,

de manera que no podrá probarse por testigos(art. 1708) o por

conseción de parte.

c. Como la ley sólo exige que la promesa conste por escrito, basta

una escritura privada aún cuando el contrato prometido requiera

escritura pública, como por ejemplo una compraventa de un bien

raíz, porque exigir escritura pública para la promesa sería crear

una solemnidad no exigida por la ley y confundir la solemnidad

de la promesa por la del contrato prometido en circunstancias que

el N°4 distingue claramente una de otra.

Hace excepción a esta regla el art. 515 del CCOM, que señala que

el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que

los contratantes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo

y prima.

Art. 515.” El seguro ajustado verbalmente vale como promesa,

con tal que los contratantes hayan convenido formalmente en la

cosa, riesgo y prima.

La promesa puede ser justificada por cualquiera de los medios

probatorios admitidos en materia mercantil, y autoriza a cada una

de las partes para demandar a la otra el otorgamiento de la

póliza”.

b. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran

ineficaces. Art. 1554 N°3.

a. Es decir, es necesario que el contrato prometido sea válido.

252


b. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que esta exigencia se

refiere a los requisitos intrínsecos o de fondo del contrato

prometido y no a los extrínsecos o de forma, pues éstos deben

cumplirse al momento de la celebración del contrato prometido.

Así por ejemplo sería nula la compraventa entre cónyuges no

separados judicialmente (art. 1796) o si el contrato adolece de

objetos o causas ilícitos.

c. Casos que se prestan para dudas.

i. Promesa de compraventa de bienes embargados. Art. 1464

N° 3 y 1810.

Art. 1464. “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3. De

las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el

juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.

Art. 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o

incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”.

Se determina que valen si se entiende hecha bajo la

condición de que el embargo se alce. El embargo es un

impedimento legal para celebrar el contrato definitivo.

La promesa en este caso se ha señalado que vale puesto

que no importa enajenación y se entienda hecha bajo la

condición de que al momento de la enajenación se habrá

alzado el embargo.

ii. Promesa de venta de bienes con prohibición de enajenar

judicial o convencional. Se ha dicho que la promesa vale

puesto que:

1. No constituye un acto de disposición o enajenación

253


2. Al contrario de vulnerar una prohibición importa un

respeto a la misma.

3. Porque la promesa tiene por objeto la celebración

futura del contrato

iii. Promesa de venta de cosa ajena. Si la compraventa de cosa

ajena vale, con mayor razón vale a promesa.

iv. Promesa de venta de un bien raíz de la sociedad conyugal.

La ley 18.802 puso término a una discusión ya que el art.

1749, antes de dicha ley, señalaba que para la compraventa

de bienes raíces sociales se necesitaba en consentimiento

de la mujer, pero no señalaba nada respecto de la promesa.

Hoy está contemplado expresamente por el art. 1749 inc.

3°. “El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente

ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni

los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de

ésta”. Sanción: nulidad relativa (art. 1757).

c. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la

celebración del contrato. Art. 1554 N°3.

a. Nada impide que se establezcan ambas copulativamente. Por

ejemplo se señala que el contrato prometido se celebrará si la

Asociación de Ahorros y Préstamos, otorga un crédito antes del

15 de diciembre de 2006 (hay plazo y condición).

b. En este caso las solemnidades son elementos esenciales del

contrato de promesa, de manera que si no se contienen en él

habría nulidad absoluta que debe ser declarada de oficio por el

juez (porque aparece de manifiesto).

254


c. El plazo o la condición o la condición deben fijar la época de

celebración del contrato prometido, no necesariamente una fecha

o momento preciso.

d. El plazo.

i. Si las partes tienen seguridad acerca del momento en que

van a celebrar el contrato prometido establecerán un plazo.

Por ejemplo el contrato} prometido se celebrará el 12 de

marzo de 2006 o bien 5 meses a contar de la fecha de esta

escritura o de cualquier otro documento.

ii. Se ha discutido acerca si el plazo es suspensivo o extintivo.

1. Para alguna doctrina y jurisprudencia el palzo es

normalmente extintivo, de manera que vencido el

plazo se produce la caducidad de la promesa, por la

utilización de palabras como “en” o “dentro de “ que

indican plazos fatales (art. 49).

2. }Para otra doctrina el plazo será normalmente

suspensivo, de manera que vencido el plazo, recién

se podrá exigir la celebración del contrato

prometido, pues sostener que el plazo es

normalmente extintivo equivale a señalar que si una

persona se obliga a pagar en el plazo de 3 meses,

vencido este plazo, se extingue el derecho de exigir

el pago, cuando muy por el contrario vencido el

plazo se hace exigible la obligación. Sin embargo,

nada obsta a que las partes den al plazo el carácter

de extintivo, como si señalan, por ejemplo, que el

255


contrato prometido deberá celebrarse a más tardar

dentro de tres meses.

e. La condición. Si las partes no tienen seguridad acerca de la

celebración del contrato prometido pueden señalar en la promesa

una condición, condición que debe fijar la época de celebración

del contrato prometido, es decir, debe ser determinado. Así lo ha

señalado la jurisprudencia, habiéndole negado valor a las

condiciones indeterminadas. Para algunos la condición

indeterminada también fijaría la época de celebración del

contrato prometido por cuanto si no se cumple en 10 años, se

tiene por fallida.

d. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo

falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades

que las leyes prescriban.

a. Este requisito importa individualizar el contrato prometido, de

tal manera que no se confunda con otro, y se justifica porque en

caso contrario la promesa devendrá en ineficaz al imposibilitarse

la ejecución forzada por falta de precisión del contrato prometido.

Esta especificación dice relación con los elementos esenciales del

contrato prometido y no con los naturales ni accidentales.

b. Tratándose de promesa de venta de bienes raíces, se ha discutido

se es necesario señalar los deslindes. Como la jurisprudencia es

contradictoria, lo recomendable es hacerlo.

c. En cuanto al precio, puede ser determinado o determiable y nada

obsta a que se fije en una unidad reajustable.

256


d. Se ha señalado que el contrato prometido debe estar contenido en

la promesa, sólo así faltaría para ser perfecto, la tradición o las

solemnidades.

e. En un contrato de compraventa de un bien raíz, no es necesaria la

escritura pública, porque ya consta por escrito y se individualizó

el inmueble.

Situación de las promesas celebradas con personas que tengan por giro la

actividad inmobiliaria o construyan o encarguen construir determinados bienes

raíces.

La ley 19932 de 3 de febrero de 2004 agregó el art. 138 bis a la ley general de

urbanismo y construcciones.

Artículo 138 bis.- “Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la

actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes

raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, y que celebren

contratos de promesa de compraventa, deberán otorgarlos mediante

instrumentos

privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante póliza de seguro o

boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador. Esta garantía,

debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del promitente

comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por

éste y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que

éste no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de

la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá

vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o

prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes e imputables al

promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro de

257


propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente

comprador.

Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa

a que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía a favor del

promitente comprador”.

Ámbito de aplicación. Contratos de promesa de compraventa de bienes

inmuebles destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas celebrados

por personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria

o aquellas que construyan o encarguen construir bienes raíces con dichos

fines.

Formalidades especiales. Agregó dos solemnidades adicionales:

a. Que el contrato se celebre por instrumento privado autorizado ante

notario.

b. Que el contrato sea caucionado con póliza de seguro o boleta bancaria

aceptada por el promitente comprador.

Caracteres de la promesa.

a. Es un contrato preparatorio general, sirve para prepara toda clase de

contratos incluso atípicos.

b. Es un contrato principal, porque subsiste por si mismo, sin necesidad de

otra convención.

c. Es un contrato solemne, porque debe constar por escrito.

d. Es un contrato unilateral o bilateral, según las partes que se obligan.

e. Es un contrato de futureidad. Art. 1554 N°3.

f. Es un contrato típico, con nombre y tratamiento legal.

g. Tiene un supuesto: carácter de derecho estricto. La redacción del art.

1551 inc. 1° ha llevado a algunos a sostener que se trata de una

institución de derecho estricto, de una norma excepcional, de

258


interpretación restrictiva, lo que ha conducido a una exigencia

estrictísima para su validez. Ante este criterio han reaccionado los

autores más modernos porque a ley no lo ha establecido y por las

consecuencias que de él se derivan como numerosos juicios, amparo a

contratantes inescrupulosos, etc.

Promesa unilateral de contrato bilateral.

Tanto la promesa como el contrato prometido pueden ser unilaterales o

bilaterales de manera que:

a. Promesa bilateral de contrato bilateral. Ejemplo. Promesa mutuamente

aceptada de compraventa.

b. Promesa bilateral de contrato unilateral. Ejemplo. Si ambas partes se

obligan a celebrar en el futuro un contrato que generará obligaciones

para una de ellas, como la promesa de depósito, de mutuo o de

comodato.

c. Promesa unilateral de contrato bilateral. Ejemplo. Si una de las partes se

obliga a celebrar en el futuro un contrato que generará obligaciones para

ambas, como una promesa unilateral de compraventa.

d. Promesa unilateral de contrato unilateral. Como si una parte se obliga a

celebrar un contrato que a su vez generará obligaciones para una de las

partes.

Se ha discutido la validez de la promesa unilateral de contrato bilateral.

a. Alessandri y Barros Errázuriz, señalan que son nulos porque el

contrato prometido debe especificarse de tal manera que sólo falte

para que sea perfecto la tradición o las solemnidades en su caso,

especificación que faltaría si no existe propósito recíproco de

obligarse, sino hay consenso de voluntad. Así por ejemplo en una

promesa de compraventa, sería nula la promesa aún especificando el

259


contrato prometido si no hay consentimiento en la cosa y en el

precio. Señalan además que estas promesas unilaterales en que una

parte puede o no celebrar el contrato prometido sería nula porque se

trataría de una condición meramente potestativa del deudor (art.

1478).

b. Claro Solar estima que son válidas por las siguiente razones.

a. La especificación del contrato prometido persigue

individualizarlo para que no se confunda con otros, y en la

promesa de compraventa, se daría individualizando a las

partes cosa y precio.

b. Exigir que ambas partes se obliguen es confundir la promesa

con el contrato prometido.

c. Ninguna norma legal exige que ambas partes se obliguen

actualmente. Cuando así lo ha querido la ley lo ha señalado.

Ejemplo. 98 CC, cuando se anota que la promesa de

matrimonio debe ser mutuamente aceptada.

d. No hay razones morales, jurídicas o económicas que puedan

haber inducido al legislador prohibir estas promesas

unilaterales debidamente estipuladas.

Efectos de la promesa. Art. 1554 inc. Final. “Concurriendo estas

circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”. Esto es se

remite al art. 1553 que se refiere a los efectos de las obligaciones de hacer, ya

que de la promesa emana la obligación de celebrar el contrato prometido, que

es una obligación de hacer.

Incumplimiento de la promesa.

En este caso podrá el acreedor hacer valer los derechos que le señala el art.

1553.

260


Art. 1553. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora,

podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de

estas tres cosas, a elección suya:

1.a Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;

(mediante multas o arrestos)

2.a Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a

expensas del deudor; (art. 532 CPC (559). “Si el hecho debido consiste en la

suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte

del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si,

requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal”.

3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción

del contrato”.

Características de la acción para obtener el cumplimiento del contrato de

promesa.

a. Es una acción mueble, aunque diga relación con bienes raíces, porque

se debe un hecho. Art. 581. “Los hechos que se deben se reputan

muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o

resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra

por consiguiente en la clase de los bienes muebles”.

b. Es patrimonial, y por tanto transferible, transmisible y prescriptible

según las reglas generales, esto es, 5 años para la acción ordinaria, y 3

años para la acción ejecutiva. Art. 2515.

c. La acción es indivisible, pues recae en un hecho.

d. Procedimiento: depende si la acción es ordinaria o ejecutiva.

e. La promesa no produce derechos reales. La promesa no es título

traslaticio de dominio.

Condición resolutoria tácita en el contrato de promesa.

261


a. El art. 1554 no restringe los efectos de la promesa a la ejecución

forzada.

b. También será posible ejercer la acción resolutoria siempre que la

promesa sea bilateral (art. 1489) porque el art. 1554 sólo recalca que de

la promesa emana una obligación de hacer.

c. Cobran interés en la promesa la mora y la excepción de contrato no

cumplido (art. 1552).

EL MANDATO

Concepto

“Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de

uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la

primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo

acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”.

Caracteres

1)Es un contrato

Artículos 2116 y 2124.1:” El contrato de mandato se reputa perfecto...”.

2)Es un contrato bilateral

El mandato remunerado porque ambas partes se obligan, el mandatario a

cumplir el encargo y rendir cuentas de su gestión y el mandante a pagar la

remuneración estipulada.

Si es gratuito, también es bilateral porque el mandante debe proveer al

mandatario de losa medios necesarios para el desempeño de su cometido.

3)Es un contrato naturalmente oneroso

“Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.

262


La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las

partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”.

“Art. 2158. El mandante es obligado,

3.- A pagarle la remuneración estipulada o usual”.

La onerosidad del mandato tiene influencia en la responsabilidad que recae

sobre el mandatario:

“Art. 2129.1 y 2. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el

cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario

remunerado”.

4)Es por regla general un contrato conmutativo

A menos que la remuneración que se estipule con el mandatario quede

subordinada al éxito o fracaso del negocio encomendado.

5)Es un contrato principal

6)Por regla general es consensual

Se perfecciona por el solo consentimiento del mandante y mandatario.

La voluntad del mandante y del mandatario puede manifestarse expresa o

tácitamente.

En cuanto al mandante:

“Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura

pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo

inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus

negocios por otra;...”.

En cuanto al mandatario:

“Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del

mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.

Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato”.

263


Cuando un contrato se otorga por escrito, normalmente el instrumento deja

constancia del consentimiento de ambas partes.

En el mandato, el documento deja constancia, por lo general, sólo de la

voluntad del mandante que propone al mandatario la realización de un

encargo, que éste puede aceptar o rechazar y el consentimiento del mandatario

aceptando el encargo interviene a posteriori (es generalmente tácito).

El silencio del mandatario, por regla general, no importa aceptación del

encargo

Ello sólo ocurre excepcionalmente:

“Art. 2125.1. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de

negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o

no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término

razonable, su silencio se mirará como aceptación.

Esta norma atribuye “efectos jurídicos al silencio”.

Aunque haya aceptado el encargo, el mandatario puede retractarse

“Art. 2124.3. Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras

el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o

de cometerlo a diversa persona...”.

“Art. 2163. El mandato termina:

4.- Por la renuncia del mandatario;”,

Excepcionalmente, el mandato es un contrato solemne “Art. 2123. El encargo

que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por

cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la

aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero

no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas

generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento

auténtico”.

264



Es solemne:

El mandato judicial (6 del CPC) y en los casos de los artículos 103, 142, 1749

y 1754 del CC.

“Art. 6. El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un

mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento,

deberá exhibir el título que acredite su representación.

Para obrar como mandatario se considerará poder suficiente: 1 el constituido

por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil a

quien la ley confiera esta facultad; 2 el que conste de un acta extendida ante

un juez de letras o ante un juez árbitro, y subscrita por todos los otorgantes, y

3 el que conste de una declaración escrita del mandante, autorizada por el

secretario del tribunal que esté conociendo de la causa”.

En cuanto al mandato para ejecutar actos solemnes, fundamentalmente el

mandato para comprar o vender un bien raíz, la doctrina (F. Alessandri) y

jurisprudencia mayoritarias sostienen que el mandato debe revestir las

mismas solemnidades del acto cuya ejecución se confía (en este caso, escritura

pública): el consentimiento del mandante debe constar de escritura pública

pues la compraventa la requiere y el consentimiento se expresa a través de la

observancia de la solemnidad legal y porque, en estos casos, el artículo 2123

la exigiría.

Meza Barros y Stichkin opinan en contrario, porque el mandatario que

compra o vende en cumplimiento del encargo, expresa su propio

consentimiento y no el del mandante (artículo 1448).

El mandante, cuando encarga al mandatario comprar o vender, no manifiesta

su consentimiento necesario para que se genere el contrato de compraventa.

265


Por otra parte, del artículo 2123 sólo se desprende que el mandato requiere de

instrumento público cuando la ley lo exige y no cuando se trata de la ejecución

de un acto solemne.

7) Es un contrato de confianza

“Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de

uno o más negocios a otra...”.

Consecuencias:

a) Que es también un contrato “intuito personae” (artículo 1455);

b) Que puede ser revocado unilateralmente por las partes (artículo 2163

N° 3 y 4 y 2124)) lo cual es excepcional, tratándose de un contrato

(artículo 1545);

c) Que los derechos y obligaciones que emanan del mandato son

intransmisibles (artículos 2163 N° 5, 2168 y 2170), con la excepción

del 2169;

d) Que el mandato termina por la incapacidad sobreviniente del mandante

o del mandatario (artículo 2163 N° 7).

8) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante

El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera

que serán para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará

las pérdidas como si la gestión la realizara personalmente.

9) La representación NO es de la esencia del mandato a) El mandatario debe

obrar a nombre del mandante, en cuyo caso representa al mandante (artículos

1448 y 2160).





266


b) Pero también puede, en el desempeño de su cometido, obrar a su propio

nombre, evento en el cual no representa al mandante (artículo 2151).

“Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su

propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga

respecto de terceros al mandante”.

De manera que la representación no es un elemento de la esencia del mandato,

sino sólo un elemento de su naturaleza, porque confiere la facultad al

mandatario de representar al mandante sin necesidad de una mención especial.

10)El mandato puede ser civil, mercantil o judicial, según la naturaleza del

negocio que se encomienda.

11)De acuerdo al artículo 2118 los servicios profesionales “se sujetan a las

reglas del mandato”. “Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras

que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y

obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del

mandato”.

El CC no los califica de mandato sino que sólo les hace aplicable su régimen

jurídico.

Subsidiariamente se les aplican también las reglas del arrendamiento de

servicios inmateriales (artículo 2012).

En principio, estos servicios dan origen a un contrato de arrendamiento de

servicios inmateriales (si la prestación de estos servicios no consiste en la

gestión de uno o más negocios, como el médico que atiende la consulta o el

abogado que informa en derecho), aplicándose en cuanto a su régimen jurídico

lo dispuesto en los artículos 2118 y 2012. Pero si la prestación tiene por objeto

la gestión de uno o más negocios del mandante, habrá verdaderamente

mandato (como el abogado a quien se encomienda la defensa total del juicio)

y se aplicarán derecha y exclusivamente las disposiciones de este contrato.

267


Cabe hacer presente que estos servicios pueden dar origen a un contrato de

trabajo en dos casos:

1) Cuando para el desempeño de estas funciones no se requiere la

posesión de un título o grado universitario; y

2) Cuando requiriéndose dicho título o grado, el profesional presta sus

servicios a un solo empleador.

Objeto del mandato

Según Meza Barros, el encargo que constituye el objeto del mandato debe

consistir en la ejecución de actos jurídicos.

Así se desprende del examen de las facultades que el mandato confiere

naturalmente al mandatario.

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, constituye un

“contrato de arrendamiento de servicios” o de “confección de una obra

material”.

Por regla general, todos los actos jurídicos pueden ser ejecutados por medio de

mandatario Excepcionalmente ello no es posible, en el caso del testamento

(artículo 1004).

El negocio no debe interesar exclusivamente al mandatario

“Art. 2119. El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo,

que no produce obligación alguna.

Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de

perjuicios”.

“Art. 2120. Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que

lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero

exclusivamente, habrá verdadero mandato;...”.

268


Capacidad de las partes

La capacidad que requieren mandante y mandatario es diversa porque ambos

desempeñan roles distintos en el contrato.

En cuanto a la capacidad del mandante, la ley no establece norma especial, por

lo que aplicando las reglas generales se concluye que debe tener la capacidad

necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se refiere.

En cuanto a la capacidad del mandatario, éste puede ser relativamente

incapaz, porque es al mandante a quien afectan las consecuencias del acto, de

manera que la incapacidad, que es una medida de protección que la ley otorga

al incapaz, no se justifica desde el momento que el mandatario incapaz no

compromete su patrimonio:

“Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos

ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto

obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con

el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a

los menores”.


La incapacidad del mandatario no influye en las relaciones entre el mandante

y terceros.

Pero si tiene importancia en las relaciones entre mandante y mandatario: en la

aceptación del mandato por parte de éste, debe haber mediado la autorización

de su representante legal.

En caso contrario, no serán válidas las obligaciones del mandatario para con el

mandante, quien no podrá reclamarle el cumplimiento de tales obligaciones, a

menos que probare que se ha hecho más rico (artículos 1688 y 1470 N°1).

269


Clases de mandato

1) Atendida su extensión el mandato puede ser general o especial

“Art. 2130.1. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente

determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del

mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más

excepciones determinadas”.

2) Atendidas las facultades conferidas al mandatario, puede ser definido o

indefinido

El mandato está concebido en términos indefinidos, si no se precisan las

facultades conferidas al mandatario.

Esta concebido en términos definidos si se precisan con alguna exactitud los

poderes o atribuciones del mandatario (comprar, vender, hipotecar, etc).

El mandato concebido en términos indefinidos, plantea el problema de

determinar cuáles son las atribuciones que confiere al mandatario.

A este respecto, de acuerdo a los artículos 2132 y 2133, se desprende que por

muy generales que sean los términos del mandato, no confiere al mandatario

sino la facultad de ejecutar actos de administración.

Para todos los demás actos requiere poder especial.

“Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el

poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y

cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro

administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las

acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho

giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los

270


materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas,

u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.

Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”.

“Art. 2133. Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más

conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la

substancia del mandato, ni para los actos que exigen

poderes o cláusulas especiales.

Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el

mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan

como autorizados por dicha cláusula”.

Actos de administración

La ley no ha definido el concepto de “acto de administración”, ni tampoco

señala cuáles son las facultades que comprende la “cláusula de libre

administración”, por lo que Meza Barros, recurriendo a los artículos 2132 y

391, expresa que “administrar” es adoptar las medidas de carácter material

o jurídico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las

ventajas que pueden procurar.

Los actos de administración se oponen a los actos de disposición, que son

aquellos que producen una disminución del patrimonio.

Por ejemplo, la venta de un bien, es un acto de disposición, salvo que se trate

de la venta de los frutos, porque en ese caso el acto tiende a obtener las

ventajas que el bien puede procurar.

Es decir, los actos de disposición, pasan a ser de administración cuando

pertenecen al giro ordinario del negocio administrado.

Actos que requieren de un poder especial

“Art. 2132.2. Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de

poder especial”.

271


En relación con los artículos 2448 del CC y 7.2 del CPC.

“Art. 2448. Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.

En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se

quiera transigir”.

Art.7.2. Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa

mención, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción

deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los

recursos o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros

facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir.

Además, deben tenerse presente los artículos

Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni

viceversa.

Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el

precio.

Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

Efectos del mandato

Genera obligaciones para el mandante y para el mandatario.

Obligaciones del mandatario

1.- Obligación de cumplir el mandato

Aunque el código no lo explicita, es obvio.

En el cumplimiento de esta obligación, debe ceñirse a los términos del

mandato.

“Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato,

fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”.

272


“Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con

alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al

mandante”.

“Art. 2160.1. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha

contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”.

“Art. 2134.1. La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia

del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha

querido que se lleve a cabo”.

Excepciones:

1) “2134.2. Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la

necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto

del mandato”.

2) “Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya

ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante”.

3) “Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con

arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le

basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan.

Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al

mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus

instrucciones y que más convenga al negocio.

Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le

imposibilite de llevar a efecto las

órdenes del mandante”.

Prohibiciones a que está sujeto el mandatario

1) Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,

comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo

273


suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con

aprobación expresa del mandante.

2) Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al

interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés

corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo

prestado para sí sin aprobación del mandante.

3) Art. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante,

sin su expresa autorización.

Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá

abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el

exceso.

4) Art. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las

circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor

gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos

no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que

exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.

Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los

designados en el mandato, le será imputable la diferencia.

Responsabilidad del mandatario en la ejecución del mandato

“Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento

de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se

ha visto en cierto modo

forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos

estricta la responsabilidad que

sobre él recaiga”.

274


En relación con los artículos 256, 391,1329,1299,1260.

Sin embargo, por regla general, el mandatario no es responsable del

incumplimiento por los terceros de las obligaciones contraídas para con el

mandante por su intermedio, es decir no responde de la insolvencia de los

deudores porque es un simple intermediario, salvo que así lo estipule (artículo

2152).

Pero en este caso, no hay verdadero mandato porque el mandatario no actúa

por cuenta y “riesgo” del mandante.

Delegación del mandato

El mandatario puede delegar el mandato, salvo que el mandante lo prohíba

(artículo 2135).

2.- Obligación de rendir cuenta de su administración “Art. 2155. El

mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no

le hubiere relevado de esta obligación.

La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que

contra él justifique el mandante”.

En relación con los artículos 415, 1309, 2255.

Obligaciones del mandante

1.- Cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario, a su nombre y

dentro de los límites del mandato





275


“Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su

propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga

respecto de terceros al mandante”.

Efectos de la extralimitación del mandato

“Art. 2154. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo

responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino,

1.- Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;

2.- Cuando se ha obligado personalmente”.

2.- Debe proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato


1.- A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;”.

3.- Indemnizarle los gastos y perjuicios en que haya incurrido por causa del

mandato


2.- A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del

mandato;

4.- A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

5.- A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa

del mandato”.

4.- Pagarle la remuneración convenida o usual


3.- A pagarle la remuneración estipulada o usual;”.

En relación con las obligaciones del mandante debe tenerse presente el

artículo 2158 inciso final y 2159:

276


“No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando

que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que

pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.

“Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es

obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo”.

El mandatario goza de derecho legal de retención Art. 2162. Podrá el

mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del

mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por

su parte.

Extinción del mandato

Causales

Art. 2163. El mandato termina:

1.- Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

2.- Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados

para la terminación del mandato;

3.- Por la revocación del mandante; (artículos 2165, 2164,2166)

4.- Por la renuncia del mandatario; (artículos 2167 y 10 del CPC.)

5.- Por la muerte del mandante o del mandatario; (artículo 2170)(excepciones:

artículo 2169; el mandato judicial, artículo 396 del C.O.T)

6.- Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; (artículo 64 de la Ley de

Quiebras)

7.- Por la interdicción del uno o del otro;

8.-Derogado por ley 18.802;

9.- Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado

en ejercicio de ellas.

A estas causales debe agregarse la del artículo 2172

277


Art. 2172. Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato

están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera

de las causas antedichas pondrá fin al mandato.

Actos ejecutados por el mandatario después de expirado en mandato

“Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa

ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato

será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante.

Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo

que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere

pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le

indemnice.

Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido

notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere

probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en

su prudencia absolver al mandante”.

Aplicación de la doctrina de la apariencia.

CONTRATOS REALES

a) Comodato

b) Mutuo

c) Depósito

EL PRESTAMO EN GENERAL

Concepto

El préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra,

confiriéndole el derecho de servirse de ella con cargo de restitución.

278


La forma de servirse de la cosa puede ser diversa, porque a veces el uso la

destruye y otras veces no.

En el primer caso, estamos en presencia de un mutuo o préstamo de consumo,

en que no puede hacerse uso de la cosa sin destruirla, de manera que el

prestamista transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte en deudor

de una obligación de género.

En el segundo caso, estamos en presencia de un comodato o préstamo de uso,

el uso no destruye la cosa, el prestamista conserva el dominio, el préstamo es

título de mera tenencia y el prestatario será deudor de una especie o cuerpo

cierto, debiendo restituir la misma cosa.

COMODATO O PRESTAMO DE USO

Concepto

“Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las

partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que

haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de

terminado el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.

Partes del contrato

Comodante y comodatario.

Elementos esenciales

1) Que el comodante entregue al comodatario una especie o cuerpo cierto,

mueble o raíz

2) Que se la entregue para que haga uso de ella, es decir, es título de mera

tenencia y no traslaticio de dominio

279


Por eso, el artículo 2174.2 es erróneo.

“Art. 2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos

que antes tenía, pero no

su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al

comodatario”.

3) Que el uso sea gratuito.

El comodato es un contrato gratuito por esencia.

Si fuera remunerado degeneraría en otro contrato diferente (artículo 1444), por

ejemplo, en un contrato de arrendamiento (artículo 1917).

4) Es necesario que la cosa se restituya después de terminado el uso, lo que

lleva a afirmar que las cosas dadas en comodato deben ser no fungibles.

Caracteres

1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443

y 2174)

2)Es un contrato unilateral, sólo contrae obligaciones el comodatario, la

principal, restituir.

La entrega del comodante es perfeccionamiento del contrato y no obligación

de entregar.

Propiamente es sinalagmático imperfecto, porque perfeccionado el contrato,

pueden sobrevenir obligaciones para el comodante (artículos 2191 y 2192).

3)Es esencialmente gratuito

4)Es principal

5)Es intuito personae , lo cual se desprende de su carácter gratuito y del

artículo 2186, por lo que el error en la persona vicia el consentimiento

(artículo 1455).

6)Constituye título de mera tenencia (artículo 2176).

7)Se puede probar por testigos (artículo 2175)

280


“Art. 2175. El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera

que sea el valor de la cosa prestada”.

Excepción a los artículos 1708 y siguientes del CC.

Requisitos del comodato

Los de todo contrato (artículo 1445), sin perjuicio de los requisitos especiales

de este contrato:

1)En cuanto a la capacidad

Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que

tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su

representante legal, será válida su restitución al incapaz.

En relación con el artículo 1578 N° 1.

2) En cuanto al consentimiento

Es intuito personae

“Art. 2186. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los

herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrán

derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional

del artículo 2180, número 1.-“.


3) En cuanto al objeto

Puede recaer sobre especies o cuerpos ciertos.

Hay normas especiales respecto del comodato de cosa ajena: el comodato de

cosa ajena no es nulo.

Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare

antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios

contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo

haya advertido al comodatario.

281


Efectos del comodato

Es unilateral, pero puede derivar en sinalagmático imperfecto.

Obligaciones del comodatario

1.-Obligación de conservar la cosa

Por regla general responde de la culpa levísima

“Art. 2178.1. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la

conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”.


Esta norma puede sufrir excepciones en los casos del 2179:

“Art. 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el

comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del

comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la

culpa lata”.

En pro de ambas partes: te presto mi perro de caza con la obligación de

amaestrarlo.

En pro del comodante: te presto mi automóvil para que realices la gestión que

te encomendé.

Sanciones en caso de infracción

“Art. 2178.2. Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la

naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa

no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante

exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al

comodatario”.

Responsabilidad del comodatario por caso fortuito Responde conforme a las

reglas generales, pero, además, considerando el goce gratuito que tiene sobre

la cosa, responde excepcionalmente en los casos de los números 1 y 3 del

2178 (los números 2 y 4 son regla general).

282


“Art. 2178.3. Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,

1.- Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su

restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el

caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;

2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;

3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la

suya, ha preferido deliberadamente la suya;

4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos”.

2) Obligación de emplear la cosa en el uso convenido o a falta de estipulación,

en el uso ordinario de las de su clase

“Art. 2177. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso

convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase.

En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo

perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya

estipulado plazo”.

3)Restituir la especie al término del contrato

Es esencial.

“Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el

tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido

prestada.

Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres

casos:

1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un

servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;

2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

283


3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la

cosa”.

No tiene lugar la restitución en el caso del artículo 2185

“Art. 2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre

que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.

Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que

se halle en estado de

probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece”.

La cosa debe restituirse a las personas que indica el artículo 2181

“Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que

tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su

representante legal, será válida su restitución al incapaz”.

“Art. 2187. Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del

préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no

pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta

ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa

prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les

competan, según viere convenirle”.

El comodatario goza de derecho legal de retención

“Art. 2182. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa,

reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del

artículo 2193”.

284


“Art. 2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se

efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo

que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”.

Si los comodatarios son varios, la obligación de restituir es indivisible

En lo que concierne a la obligación de indemnizar perjuicios, la regla del

artículo 2189 es excepcional porque establece una solidaridad.

“Art. 2189. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente

responsables”.

Extinción del comodato

Se extingue por las causas generales, pero también por causas especiales,

como la muerte del comodatario (artículo 2186).

Pero NO se extingue por la muerte del comodante

“Art. 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante”.

Comodato precario

“Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva

la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo”.

“Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio

particular ni se fija tiempo para su restitución”.

Precario en sentido estricto

“Art. 2195.2. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin

previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

285


EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO

Concepto

“Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las

partes entrega a la otra

cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo

género y calidad”.

Partes del contrato

Mutuante y mutuario.

Elementos esenciales

1) Que una persona entregue a otra cierta cantidad de cosas fungibles

La palabra fungible está tomada en su verdadera acepción, cosas que tengan

igual poder liberatorio, aunque por su naturaleza no sean consumibles.

2)La entrega transfiere el dominio al mutuario, el mutuo es título traslaticio de

dominio

“Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la

tradición transfiere el

dominio”.

3) Que el mutuario restituya otras tantas cosas del mismo género y calidad

Caracteres del mutuo

1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443

y 2196)

2)Es un contrato unilateral, sólo contrae obligaciones el mutuario, la principal,

restituir.

La entrega del mutuante es perfeccionamiento del contrato y no obligación de

entregar.

Propiamente es sinalagmático imperfecto, porque perfeccionado el contrato,

pueden sobrevenir obligaciones para el mutuante (artículo 2203).

286


3)Para el Código Civil, por su naturaleza es un contrato gratuito, pero puede

ser oneroso, y lo es cuando el mutuario paga intereses.

En este caso, será unilateral y oneroso, lo que es excepcional.

En cambio, el mutuo de dinero es naturalmente oneroso, porque constituye

una operación de crédito de dinero, en los términos del artículo 1° de la Ley

18.010, y en ellas la gratuidad no se presume: devengan intereses corrientes,

salvo pacto en contrario (artículo 12)

4)Es un contrato principal

5)NO es intuito personae

6)Constituye un título traslaticio de dominio (artículo 2197)

Requisitos del mutuo

Los de todo contrato (artículo 1445), pero como caracteres especiales, pueden

indicarse:

En cuanto a la capacidad

El mutuante debe tener capacidad de enajenar la cosa “Art. 2202.1. Si hubiere

prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las

especies, mientras conste su identidad”.

El mutuario debe tener la capacidad general para obligarse.

En cuanto al objeto

Recae sobre cosas fungibles (artículo 2196).

Si se trata de un mutuo de cosas fungibles que no son dinero, se aplica el

artículo 2198.

Si el mutuo es de dinero, es aplicable la Ley 18.010.

Efectos del mutuo

En principio sólo nacen obligaciones para el mutuario, pero puede derivar en

sinalagmático imperfecto (artículo 2203).

287


“Art. 2203. El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el

mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las

condiciones expresadas en el artículo 2192.

Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente

celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda”.

Obligaciones del mutuario

El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género

y calidad que las que recibió en préstamo.

Forma en que debe efectuarse la restitución

Para determinar la forma en que debe efectuarse la restitución, es necesario

distinguir si la cosa prestada es dinero u otra cosa fungible.

Cosas fungibles que no sean dinero

“Art. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá

restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio

de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo

exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y

lugar en que ha debido hacerse el pago”.

Si se trata de dinero

Derogado el artículo 2199 por el DL 455, de 1974, hoy día debe considerarse

el régimen de reajustes e intereses de la Ley 18.010, porque el mutuo de

dinero es una operación de crédito de dinero, en los términos del artículo 1° de

esta ley.

Época de la restitución

La obligación es siempre a plazo.

Este tiempo pueden determinarlo:

a) Las partes y

288


b) A falta de estipulación, la ley suple el silencio de las partes y dispone

que sólo puede pedirse la restitución transcurridos 10 días desde la

entrega

“Art. 2200. Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de

exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega”.

En relación con el artículo 13 de la Ley 18.010.

“Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible,

podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”.

Pago anticipado de la deuda

El mutuario puede restituir anticipadamente, renunciando al plazo establecido

en su favor (artículo 1497).

“Art. 1497. El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya

dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago

acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso

manifiestamente evitar.

En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo

2204”.

Pero si el mutuario tiene que pagar intereses, el plazo ya no estará establecido

sólo en su beneficio (artículo 2204).

“Art. 2204. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del

término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”.

Si se trata de un mutuo de dinero

Se rige por el artículo 10 de la Ley 18.010 (modificado por ley 19.528, de 4 de

noviembre de 1997).

289


Normas sobre intereses

1) “Art. 2209. Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de

pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán

pagados”.

En relación con el artículo 17 de la Ley 18.010

2) “Art. 2205. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles”.


3) “Art. 2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán

repetirse ni imputarse al capital”.


El mutuo y el cuasiusufructo

Como similitudes podemos señalar:

a) Ambos recaen sobre cosas fungibles

b) Ambos son título traslaticio de dominio

c) En ambos la restitución debe hacerse en términos similares.

Sin embargo, existen diferencias entre ambas figuras:

a) El mutuo es siempre un contrato, el cuasiusufructo puede también

tener origen en un testamento y por prescripción

b) El cuasiusufructuario debe rendir caución a menos que se le

exonere en el acto constitutivo o la ley; el mutuario no, a menos

que se convenga en ella (como en un mutuo hipotecario)

c) Las obligaciones derivadas del mutuo son transmisibles a los

herederos del mutuario; en cambio el usufructo es intransmisible

por testamento o ab intestato.

290


EL DEPOSITO

Concepto y clases

“Art. 2211. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa

corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.

La cosa depositada se llama también depósito”.

Partes del contrato

Depositante y depositario.

Caracteres

El depósito como contrato (no siempre lo es) presenta los siguientes caracteres

que cabe destacar:

1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443,

2212 y 2213)

“Art. 2212. El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace

de la cosa al depositario”.

“Art. 2213. Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la

tenencia de lo que se deposite.

Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito

lo que estaba en su poder por otra causa”.


2) Es un contrato unilateral

291


Al tiempo de perfeccionarse el contrato sólo resulta obligado el depositario, a

restituir el depósito. Sin embargo, puede derivar en sinalagmático imperfecto

(artículo 2235)

3) Es un contrato gratuito (artículo 2219)

“Art. 2219. El depósito propiamente dicho es gratuito.

Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito

degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es

responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto está sujeto a

las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal”.

Clases de depósito

“Art. 2214. El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y

secuestro”.

1.-El depósito propiamente dicho puede ser voluntario y necesario.

El depósito propiamente dicho es voluntario, cuando la elección del

depositario depende de la libre voluntad del depositante y necesario, cuando

tal elección es impuesta por las circunstancias.

1.-1. El depósito voluntario

“Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las

partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la

restituya en especie a voluntad del depositante”.

Recae sobre una cosa corporal y mueble, igual que el secuestro judicial, y a

diferencia del secuestro convencional, que también puede recaer sobre

inmuebles (artículo 2251).


“Art. 2218. Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas

capaces de contratar.

292


Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las

obligaciones de tal.

Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo acción para reclamar

la cosa depositada mientras esté en poder del depositario, y a falta de esta

circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta

concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico;

quedándole a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores; y sin

perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo”.

En relación con los artículos 1688 y1267.

Error en el depósito

“Art. 2216. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro

contratante, o acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa

depositada, no invalida el contrato.

El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del

depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea

peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito”.

Prueba del contrato

“Art. 2217. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por

escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre

su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa

depositada, o al hecho de la restitución”.

En relación con los artículos 1708 y siguientes.

Efectos del contrato

Inicialmente sólo resulta obligado el depositario. El depositante no contrae

obligación alguna al momento de perfeccionarse el contrato, aunque con

posterioridad puede resultar obligado (artículo 2235).

293


Obligaciones del depositario

1) Guardar la cosa con la debida fidelidad

Consecuencias

Debe emplear en la guarda de la cosa la debida diligencia o cuidado.

Como, en principio el contrato cede en beneficio del depositante, el

depositario responde de la culpa grave o lata.

“Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda

especie de culpa.

A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave...”.

Responde de la culpa leve en los casos del inciso final

“Art. 2222.3. Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:

1.- Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra

persona para depositario;

2.- Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar

de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración”.

Aun se puede estipular que responda de la culpa levísima

“Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda

especie de culpa”.

2) El depositario no tiene derecho de usar la cosa sin el consentimiento del

depositante

“Art. 2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de

usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.

Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar

las circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de

amistad y confianza entre las partes.

Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran

sensiblemente por el uso”.

294


3) Obligación de restituir el depósito a requerimiento del depositante




“Art. 2228. El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o

cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en

dinero o cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221”.

“Art. 2229. La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y

frutos”.

La restitución debe efectuarse cuando el depositante la reclame




“Art. 2226. La restitución es a voluntad del depositante.

Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el

depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del

tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan”.


“Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la

pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella,

cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o

cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le

cause perjuicio.

Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con

las formalidades legales”.

En relación con los artículos 1598 y siguientes.

295


Derecho legal de retención del depositario

“Art. 2234. El depositario no podrá sin el consentimiento del depositante

retener la cosa depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que

el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios de que

habla el siguiente artículo”.

Depósito Irregular

Concepto

Es aquel en que el depositario, en lugar de obligarse a restituir la misma cosa

que ha recibido en depósito, se obliga en cambio a restituir otras tantas del

mismo género y calidad.

Caracteres

a) En este caso el depósito no es título de mera tenencia, sino título

translaticio de dominio

b) El depositario de hace dueño de la cosa.

Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e

instituciones financieras (depósitos de ahorro, o a plazo) y también en las

cuentas de ahorro voluntarias en las A.F.P.

El código se refiere a este tipo de depósito en el artículo 2221 y aunque se

presenta como una excepción, en la práctica es el depósito más común y por

cierto el de mayor importancia.

“Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene

el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin

fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado

a restituir otro tanto en la misma moneda”.

El D.L . 455, de 1974, aludía expresamente al depósito irregular como una

operación de crédito de dinero que se regía por sus disposiciones.

296


Si bien ello no ocurre en la Ley 18.010, es indudable que constituye una

operación de crédito de dinero comprendida en el concepto que de ellas da el

artículo 1° de esta ley.

Depósito Irregular y mutuo

Por último, cabe destacar la enorme semejanza de esta figura con el mutuo,

que también constituye un contrato real, un título traslaticio de dominio y

fundamentalmente con el mutuo de dinero que es, además, una operación de

crédito de dinero.

En efecto, el banco o institución de ahorro que recibe depósitos en dinero se

encuentra prácticamente en la misma situación que si los hubiera recibido en

préstamo, más aun si por dicho dinero paga un interés.

La diferencia con el mutuo, radica en que éste supone un plazo en el cual no

puede demandarse la restitución, mientras que en el depósito la restitución

debe efectuarse cuando el depositante la requiera.

Sin embargo, esta diferencia es sólo teórica, porque en esta clase de depósitos

suele estipularse un plazo en que el depositante no podrá exigir la restitución.

1.-2. Depósito Necesario

Concepto

“Art. 2236. El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la

elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como

en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”.

Es un contrato que, como todos, requiere de la voluntad concurrente de ambas

partes, sólo que por circunstancias excepcionales, el depositante no puede

elegir a la persona del depositario.

Régimen jurídico

“Art. 2240. En lo demás, el depósito necesario está sujeto a las mismas reglas

que el voluntario”.

297


Se le aplican las mismas reglas que al depósito voluntario, sin perjuicio de

algunas reglas especiales determinadas por las particulares circunstancias que

motivan su celebración.

Estas son

a)En cuanto a la prueba del depósito

“Art. 2237. Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de

prueba”.

b) En cuanto a la responsabilidad del depositario “Art. 2239. La

responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve”.

c)En cuanto a la capacidad del depositario

“Art. 2238. El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene

la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón,

constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su

representante legal”.

A fin de no perjudicar al depositante que no ha tenido tiempo de cerciorarse de

la capacidad del depositario, la ley excepciona las reglas generales que

importarían la nulidad del contrato, imponiendo al incapaz las obligaciones

propias del depositario, independientemente de su voluntad.

Las reglas del deposito necesario se aplican también al depósito de efectos en

hoteles y posadas (artículos 2241 y siguientes).

2.-Secuestro

Concepto

“Art. 2249. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más

individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a

su favor.

El depositario se llama secuestre”.

298


Clases de secuestro

Puede ser:

a) Convencional

b) Judicial

“Art. 2252. El secuestro es convencional o judicial.

El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que

se disputan el objeto litigioso.

El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba”.

Régimen jurídico aplicable al secuestro

En cuanto al régimen aplicable al secuestro, está sometido a las reglas

generales del depósito, con algunas variantes (artículo 2251):

“Art. 2251. Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes

raíces”.

Y a las normas del CPC., si se trata de un secuestro judicial (artículos 2250 y

2253), en relación con los artículos 290 y 291 del CPC.

“Art. 2250. Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito

propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes

artículos y en el Código de Enjuiciamiento”.

Art. 2253. Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas

obligaciones que el depositante

respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a

los gastos y daños que le haya causado el secuestro.

LOS CONTRATOS DE GARANTIA

LA FIANZA, LA PRENDA Y LA HIPOTECA

299


LA FIANZA

A.-Concepto:

Art. 2335. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o

más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con

el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro

fiador”.

B.-Caracteres de la fianza.

a) Desde luego es un contrato accesorio que se celebra entre el acreedor y

el fiador y no una “obligación” accesoria, como erróneamente la define

el artículo 2335.

b) Por regla general, es un contrato consensual. Excepcionalmente es

solemne:

1. La fianza mercantil. Art. 820 CCOM. “La fianza deberá

otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia será de ningún

valor ni efecto”.

2. El aval (Art.46 de la Ley 18.092).

Artículo 46.- “El aval es un acto escrito y firmado en la letra de

cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un

documento separado, por el cual el girador, un endosante o un

tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella”.

3. La fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de

los detenidos o procesados (369 C.P.P );

4. La que deben rendir los guardadores para que se les discierna el

cargo Art. 855 (1034) CPC. “Para que el tribunal mande otorgar

300


la escritura de discernimiento o dar copia del título, en el caso del

2 inciso del artículo anterior, es necesario que preceda el

otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el tutor o

curador esté obligado.

Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con audiencia del

defensor respectivo”.

c) Es un contrato unilateral, porque el único que se obliga es el fiador (Art.

2335). El deudor principal es ajeno al contrato Art. 2345. “Se puede

afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal

deudor”.

d) Es un contrato gratuito (1440), pero no importa donación. Art. 1397.

“No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye

fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus

obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está

solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el

que paga a sabiendas lo que en realidad no debe”.

Pese a ser gratuita, el fiador responde de la culpa leve en todas las

prestaciones a que se hubiere obligado (arts. 2351 y 1547).

Sin embargo, según algunos, puede ser onerosa, si el fiador recibe una

remuneración por constituir la fianza, de parte del acreedor o del

deudor. Si el acreedor se obliga a pagar una remuneración al fiador, el

contrato sería bilateral y oneroso. Pero en este caso, según Meza ya no

estaríamos en presencia de una fianza sino de un contrato de seguro.

Si es el deudor quien remunera al fiador, conserva su carácter de

fianza (Art. 2341. “El fiador puede estipular con el deudor una

remuneración pecuniaria por el servicio que le presta”).

301


e) Es un contrato accesorio, de lo cual se desprenden las siguientes

características:

1) La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal en

todo o parte (art. 2381 Nº3), salvo que se extinga por nulidad provocada

por la incapacidad relativa del deudor principal. Art. 2354. “El fiador

puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de

dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como

su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de

no ser privado de lo necesario para subsistir.

Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.

2)La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la deudor

principal (arts. 2343 y 2344), pero si puede obligarse en términos más

eficaces (art. 2344 inc. 2º).

Art. 2343. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor

principal, pero puede obligarse a menos.

Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de

valor igual o mayor.

Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el

hecho por su inejecución se resuelva.

La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa

o de una suma de dinero, no constituye fianza”.

Art. 2344. “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que

el principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al

lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la

inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en

términos menos gravosos.

302


Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con

una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga.

La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el

inciso 1., deberá reducirse a los términos de la obligación principal.

En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la

conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria”.

C.-Clasificaciones de la fianza

1) Fianza convencional, legal y judicial

La fianza es siempre un contrato.

Sin embargo, según el origen de la obligación del deudor principal de rendir

fianza, de acuerdo al artículo 2336, la fianza puede ser convencional, legal y

judicial.

“Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.

La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la

tercera por decreto de juez.

La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la

convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de

Enjuiciamiento disponga otra cosa”.

La obligación del deudor principal de procurarse un fiador puede tener su

origen en una convención, en un mandato de la ley (artículos 89, 374 y

376,775 y 777, etc) o en una resolución judicial, en los casos en que la ley

autoriza al juez para ordenar su constitución (artículos 932, 1292, 1313, etc.).

Debe tenerse presente los artículos 2337 y 2358 No 4, que establecen algunas

diferencias entre la fianza convencional y la legal o la judicial.

“Art. 2337. El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una

hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor.

303


Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una

prenda o hipoteca suficiente”.

“Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las

condiciones siguientes:

4.) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;...”.

2) Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria

La fianza personal es aquella en que el fiador obliga todos sus bienes al

cumplimiento de la obligación principal.

La fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que el fiador, además,

constituye una hipoteca o una prenda (artículo 2430.3):

“La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca”.

Confiere además de acción personal contra el fiador, acción real que se rige

por las reglas de la hipoteca o la prenda (artículo 2430, inciso final):

“La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de

la simple fianza”.

De manera que si se ejercita esta acción contra el fiador, no podrá oponer el

beneficio de excusión (artículos 2429.1 y 2430.2) ni tampoco el de división en

caso de ser varios los fiadores, porque la acción hipotecaria y prendaria son

indivisibles (artículos 1526 No 1, 2405 y 2408).

3) Fianza limitada y fianza ilimitada

La fianza es limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones

concretas que el fiador asume o cuando se limita a una cantidad fija de dinero

(artículo 2367.3):

304


“El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma

o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha

suma o cuota”.

Es ilimitada cuando no se determinan tales obligaciones o la cuantía de su

responsabilidad.

En todo caso tiene un límite: no se extiende más allá de la obligación principal

(2343 y 2344):

Art. 2343.1. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor

principal, pero puede obligarse a menos”.

Art. 2344.1. “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el

principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la

condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del

contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos

gravosos”.

4) Fianza simple y fianza solidaria

La fianza solidaria importa una renuncia del fiador del beneficio de excusión,

quien queda privado de él y si son varios los fiadores, implica asimismo una

renuncia al beneficio de división.

Si una persona se obliga como fiador y codeudor solidario, se aplicarán las

reglas de las obligaciones solidarias, pero la estipulación no es inútil para el

garante, porque con ella deja establecida su falta de interés en la obligación.


D.-Requisitos del contrato de fianza

Debe reunir los requisitos generales de todo contrato (artículo 1445).

Además, requiere la existencia de una obligación principal.

Consentimiento:

305


El consentimiento del fiador debe ser expreso

“Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de

lo expreso;...”.

Capacidad del fiador:

“Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse

como tal;...”.

“Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o

curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido

en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y

curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal

quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título

De la sociedad conyugal”.

En relación con los artículos 404,254, 1751.

Objeto de la fianza:

Si bien la obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer, la

obligación del fiador será siempre dar una suma de dinero.

Art. 2343.2, 3 y 4:

“Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor

igual o mayor.

Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho

por su inejecución se resuelva.

La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de

una suma de dinero, no constituye fianza”.

La fianza requiere de una obligación principal

Es un contrato accesorio (artículos 1442 y 2335). “Art. 2338. La obligación a

que accede la fianza puede ser civil o natural”.

306


“Art. 2339. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino

condicional y a plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en

este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista;

quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el

mandante en el caso del artículo 2173”.

E.-Personas obligadas a rendir fianza

“Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:

1.- El deudor que lo haya estipulado;

2.- El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro

manifiesto el cumplimiento de su obligación;

3.- El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del

Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes

suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia,

será obligado el deudor a prestar nueva fianza”.

F.-Calidades que debe reunir el fiador

“Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse

como tal; que tenga bienes

más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija

domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.

Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los

inmuebles, excepto en materia

comercial o cuando la deuda afianzada es módica.

307


Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no

existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas

o a condiciones resolutorias.

Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los

inmuebles no hipotecados a

ellas, tampoco se contará con éstos”.

G.-Efectos de la fianza:

Hay que distinguir:

1) Efectos entre el acreedor y el fiador

1) El fiador puede pagar anticipadamente la deuda “Art. 2353. El fiador podrá

hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en

todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal”.

“Art. 2373. El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación

principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.

“Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste

oponerle todas las excepciones de

que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del

pago.

Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare

de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar

contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido”.

2)El fiador puede exigir al acreedor que proceda de inmediato contra el deudor

“Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor,

desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y

si el acreedor después de este requerimiento lo retardare, no será responsable

308


el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el

retardo”.

3) El acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligación se hace

exigible, sin que sea necesario que primero proceda contra el deudor principal

(artículo 2335).

Sólo si el fiador opone el beneficio de excusión, el acreedor debe accionar

primero contra el deudor principal.

Si el acreedor acciona contra el fiador, éste puede defenderse

a)Oponiendo el beneficio de excusión:

El fiador es un deudor subsidiario artículo 2357), cumpliendo los requisitos

del artículo 2358):

“Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión en virtud del

cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los

bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste

para la seguridad de la misma deuda.

Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones

siguientes:

1.) Que no se haya renunciado expresamente;

2.) Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;

3.) Que la obligación principal produzca acción;

4.) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;

5.) Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el

deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;

6.) Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.

En relación con los artículos 303 N° 5 y 305 y 464 No 5 y 465 del C.P.C.

b) Si los fiadores son varios, pueden oponer el beneficio de división (artículo

2367), que es una excepción perentoria (artículo 2368):

309


“Art. 2367.1. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se

hayan obligado solidariamente

al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no

podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.

“Art. 2368. La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los

fiadores de un mismo

deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las

fianzas”.

c) Mediante la excepción de subrogación.

En efecto, si el fiador paga, se subroga legalmente en los derechos del

acreedor (artículo 1610 N° 3). Mediante la excepción de subrogación, el fiador

puede obtener que se rebaje la demanda del acreedor e incluso que se le libere

de toda responsabilidad en los casos de los artículos 2381 N°2 y 2355.

“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que

las otras obligaciones según las reglas generales, y además:

2.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en

que el fiador tenía el derecho de subrogarse;...”.

“Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder

subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros

fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del

acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal

o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”.

d) El fiador puede oponer al acreedor, además, excepciones reales y

personales suyas

“Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones

reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del

310


deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que

tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.

Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.

2) Efectos entre el fiador y el deudor

a) Antes del pago, en ciertos casos que indica el artículo 2369, el fiador

tiene derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le

caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago.

b) Tanto el deudor como el fiador deben darse aviso mutuo antes de pagar

la deuda. Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, es “responsable para

con éste, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de

nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido”

(artículo 2376). Si el fiador paga sin aviso al deudor, “podrá éste

oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido

servirse contra el acreedor al tiempo del pago. Si el deudor, ignorando

por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no

tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el

acreedor la acción del deudor por el pago indebido” (artículo 2377).

c) Verificado el pago por el fiador goza de acción de reembolso en contra

del deudor principal. Esta acción es personal, en el sentido que es

propia del fiador, emanada del contrato de fianza, a diferencia de la

acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos del acreedor.

d) La acción de reembolso puede ejercerla siempre que no esté privado de

ella, como ocurre en los casos de los artículo 2375 N° 1 y 2 y 2377.2;

que haya pagado la deuda (artículo 2374); que el pago haya sido útil

(artículo 2375 N° 3); y que entable la acción en tiempo oportuno:

311


después del pago y si quiere, inmediatamente después de verificado

(artículo 2373).

e) A través de ella el fiador puede reclamar (1) el capital pagado, (2)los

intereses, (3) los gastos y (4) los perjuicios sufridos (artículo 2370).

f) El fiador goza también de la acción subrogatoria (artículo 1610 N° 3).

Generalmente le será más beneficiosa (garantías, preferencias, etc), pero

no necesariamente porque a través de ella sólo puede cobrar lo que pagó

al acreedor y no podrá reclamar intereses, si el crédito no los devengaba

a favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.

g) El fiador excepcionalmente no goza de acción subrogatoria si lo ha sido

de una obligación natural y en el caso del artículo 2377.2:

“Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción

de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso

alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la

acción del deudor por el pago indebido”.

Efectos de la fianza entre los cofiadores

La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, por partes iguales, con las

excepciones del artículo:

“Art. 2367.3 El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad

a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia

de dicha suma o cuota”.

En relación con los artículo 2378 y 2379:

“Art. 2378. El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le

corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra

los cofiadores.

312


Art. 2379. Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones

puramente personales del deudor principal”.

H.- Extinción de la fianza

“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que

las otras obligaciones según las reglas generales, y además:

1.- Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al

fiador;

2.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en

que el fiador tenía el derecho de subrogarse;

3.- Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.

El artículo 2382 se refiere a la dación en pago

“Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en

descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a

darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después

sobrevenga evicción del objeto”.

El artículo 2383 se refiere a la confusión

“Art. 2383. Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor

y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del

subfiador subsistirá”.

Referencia a la fianza en el Derecho de Familia Artículos 1749, 1792-3, 148.

313


LA PRENDA

Concepto

“Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a

un acreedor para la seguridad de su crédito.

La cosa entregada se llama prenda.

El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.

Del concepto se desprende:

a) Que recae sobre cosas muebles

b) Que precisa la entrega de la cosa. Por eso es un contrato real y se le

denomina prenda con desplazamiento

c) Que constituye una caución real

Acepciones de la palabra prenda

a) Designa el contrato de prenda

b) La cosa entregada (artículo 2384.2)

c) El derecho real que para el acreedor genera el contrato (artículo 577)

No debe confundirse con el denominado “derecho de prenda general” del

artículo 2465.

Prenda civil o clásica y prendas especiales

La anteriormente definida es la prenda clásica, que constituye un contrato real

y que implica un desplazamiento de la prenda.

Esta prenda tiene el inconveniente de que no permite sino la constitución de

una sola prenda respecto de una misma cosa, por lo que numerosas leyes

especiales han alterado la naturaleza de la prenda, reemplazando la entrega por

solemnidades legales, de manera que al no requerirse la entrega en estas

314


prendas especiales, resulta posible la pluralidad de prendas respecto de una

misma cosa, tal como ocurre con la hipoteca.

Estas prendas especiales, dejan de ser un contrato real, para convertirse en

contratos solemnes, que no requieren desplazamiento de la cosa y por ello

también se les denomina “prendas sin desplazamiento”.

Las prendas especiales revisten gran importancia y la mayoría de ellas se

estudian en Derecho Comercial:

a) Prenda sobre especies depositadas en los almacenes warrants (Ley 3896,

de 1922 sobre Almacenes Generales de Depósito)

b) Prenda Agraria (Ley 4097, de 1926)

c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley 4287, de 1928)

d) Prenda de las compraventas de cosas muebles a plazo (Ley 4702, de

1929)

e) Prenda industrial (Ley 5687, de 1935)

f) Prenda sin desplazamiento (Ley 18.112, de 1982)

Caracteres de la prenda

a) Es un contrato, supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el

deudor prendario (artículo 2392). Sin embargo, no es perentorio que el

contrato se celebre entre el acreedor y el deudor, porque también un

tercero puede dar un bien suyo en prenda para garantizar una obligación

ajena (artículo 2388).

b) Es un contrato real: “no se perfecciona sino por la entrega de la prenda

al acreedor” (artículo 2386), al igual que la prenda mercantil. La entrega

da publicidad al contrato y es el factor determinante de la garantía. Sin

315


embargo, las prendas especiales son, en general, contratos solemnes

(artículos 1, 2, 8 y 9 de la Ley 18.112).

c) Es un contrato unilateral, sólo se obliga el acreedor prendario a restituir

la prenda una vez satisfecho el crédito. Pero puede derivar en

sinalagmático imperfecto (artículo 2396.1). En cambio, en las prendas

especiales la situación es distinta: el acreedor no es obligado a restituir la

cosa porque ella permanece en poder del deudor, quien es el único

obligado, en general, a conservar la cosa y a gozarla en términos que no

la menoscaben.

d) Es un contrato accesorio (artículos 1442, 2384): “El contrato de prenda

supone siempre una obligación principal a que accede” (artículo 2385).

e) La prenda es un derecho real (artículo 577), consecuencia de lo cual, el

acreedor prendario goza de un derecho de persecución.

f) La prenda es un derecho mueble (artículo 580).

g) La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase

(artículo 2474 N° 3), privilegio que es especial y pasa contra terceros

poseedores.

h) La prenda es un título de mera tenencia (artículos 714 y 2395). El

acreedor prendario es mero tenedor de la cosa, pero es dueño y poseedor

de su derecho de prenda

i) La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal o la

cosa empeñada (artículos 2396 y 2405).

“Art. 2396.1. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en

todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital

e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para

la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado

la tenencia”.

316


“Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que

ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una

parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y

recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no

puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no

hayan sido pagados”.

En relación con el artículo 1526 N°1.

Elementos del contrato de prenda

Consentimiento de las partes y formas del contrato

Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del acuerdo

entre las partes, que la cosa sea entregada al acreedor (artículo 2386): “Art.

2386. Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al

acreedor”.

Esta entrega tiene una doble finalidad:

a) Por una parte influye en la eficacia de la garantía porque el acreedor va a

tener la cosa en su poder y,

b) Por otra parte constituye una medida de publicidad que advierte a los

terceros de la existencia de la prenda. Por ello, la entrega debe ser

real y no meramente simbólica, atendidas las finalidades

mencionadas de la entrega.

Prenda sobre créditos

“Art. 2389. Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será

necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el

título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.

317


La notificación al deudor es indispensable para que se perfeccione la prenda

entre las partes y no solamente un requisito de oponibilidad, a diferencia de la

cesión de créditos.


“Art. 2387. No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga

facultad de enajenarla”.

Ello porque la constitución de la prenda, es enajenación en sentido amplio y se

exige tal capacidad porque la prenda priva al constituyente del uso y goce de

la cosa.

Esto no ocurre en las prendas especiales, en que el deudor mantiene el uso y

goce de la cosa, pero frecuentemente se limita su facultad de disposición

(artículo 18 de la ley 18.112).

Cosas que pueden darse en prenda

En principio, pueden darse en prenda todas las cosas muebles, corporales e

incorporales (prenda sobre créditos).

Incluso puede constituirse prenda sobre cosas ajenas.

Los artículos 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda sobre cosa

ajena:

“Art. 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero

que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras

no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o

tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo

prevenido en el artículo 2183.

Art. 2391. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se

verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda

de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto

318


de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque

haya plazo pendiente para el pago”.

Excepcionalmente no pueden darse en prenda:

a) Las cosas futuras, porque no pueden ser entregadas.

b) Las naves mayores (más de 50 toneladas de registro grueso), que sólo

pueden hipotecarse (artículo 2418), no obstante ser bienes muebles.

Se pueden dar en prenda únicamente las naves menores.

c) En las prendas especiales sólo pueden empeñarse los determinados

bienes muebles que en cada caso las respectivas leyes señalan

(artículos 4 a 7 de la Ley 18.112).

d) Por último, es indispensable que la cosa empeñada sea determinada. Es

lo que se denomina especialidad de la prenda en relación con la cosa

empeñada.

Obligaciones que pueden garantizarse con prenda

En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con

prenda, incluso las obligaciones naturales (artículo 1472 del CC y 4 de la Ley

18.112).

No ocurre los mismo en las demás prendas especiales en que, en general, sólo

se pueden garantizar cierto tipo de obligaciones.

Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada

Normalmente la prenda garantizará obligaciones determinadas y específicas.

Sin embargo, cabe preguntarse: ¿pueden garantizarse obligaciones

indeterminadas? ¿Vale la cláusula de garantía general prendaria?

Pese a que se ha discutido, Meza dice que hay razones para pensar que tal

cláusula en la prenda sería válida:

a) Porque la ley no la prohíbe

319


b) Porque en ocasiones la propia ley admite que la prenda garantice

obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto (artículo 376)

c) Porque en la prenda civil la cláusula de garantía general no ofrece los

inconvenientes que presenta en la hipoteca, desde que no es posible la

pluralidad de prendas, de manera que esta cláusula no puede menoscabar

los intereses de otros acreedores prendarios.

En las prendas especiales, la cláusula está expresamente autorizada en unos

casos y prohibida en otros.

En la Ley 18.112 está permitida (artículos 3, letra b y 4).

Efectos del contrato de prenda

Derechos del acreedor prendario

1)Derecho de retención

El acreedor prendario tiene derecho de conservar la tenencia de la prenda

hasta el pago íntegro de su crédito:

“Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o

parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses,

los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación

de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.

Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra

sin perjuicio del acreedor, será oído.

Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá

pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.

En relación con los artículos 1591.2 y 2405.

La prenda tácita

320


Excepcionalmente el acreedor prendario puede retener la prenda pese a

haberse satisfecho la deuda caucionada con ella.

Es el caso de la denominada prenda tácita (artículo 2401).

“Art. 2401. Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la

prenda.

Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros

créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes:

1.- Que sean ciertos y líquidos;

2.- Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha

constituido la prenda;

3.- Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior”.

La prenda tácita no tiene lugar en los casos de los artículos 2393 y 2404.

“Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para

recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor

que la ha constituido.

Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para

cuya seguridad fue constituida.

Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros

créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en el artículo 2401”.

“Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá

derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe

de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño.

Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un

título oneroso para el goce o tenencia de la prenda.

En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la

restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en el

artículo 2401”.

321


2) Derecho de persecución

“Art. 2393.1. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para

recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor

que la ha constituido”.

Es el derecho que el acreedor prendario tiene de reclamar la tenencia de la

prenda que ha perdido, contra toda persona


Tiene esta facultad salvo, obviamente, el caso del artículo 2393.2 en que la

obligación principal y la prenda se extinguen:

#Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para

cuya seguridad fue constituida”.

3) Derecho de venta

“Art. 2397.1. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del

deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le

pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le

adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación

alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación

principal por otros medios”.

El acreedor prendario goza de dos acciones:

a) Una acción personal que deriva de la obligación principal

b) Una acción real, que es la acción prendaria, para realizar la prenda.

La venta de los bienes empeñados debe hacerse en pública subasta (artículo

2397) y las normas procesales están contenidas en el D.L. 776, de 1925,

sobre realización de la prenda, aplicable a la prenda civil y mercantil, pero

no a las prendas especiales.

322


En todo caso el artículo 2397.2 repudia el llamado pacto comisorio, esto es,

la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda

en forma diversa de la prevista por la ley, prohibición aplicable a la

hipoteca según el artículo 2424.

Art. 2397.2. “Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad

de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí

señalados”.

4) Derecho de preferencia

Según el artículo 2474 N°3, la prenda confiere un privilegio de segunda

clase, que es especial.

5) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios

“Art. 2396.1. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en

todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e

intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la

conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la

tenencia”.

Obligaciones del acreedor prendario

1)Obligación de restituir la prenda

“Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que

haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá

imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del

sobrante”.

2) Obligación de conservar la prenda

323


“Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como

buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido

por su hecho o culpa”.

3)Obligación de no usar la prenda

“Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento

del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del

mero depositario”.

En relación con los artículos artículo 2220 y 2221.

Transferencia del derecho de prenda

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación caucionada

(artículos 1906 y 1612).

En las prendas sin desplazamiento la cesión se encuentra sometida a reglas

especiales, por ejemplo, artículo 28 de la Ley 18.112.

Extinción de la prenda

Al igual que la hipoteca y la fianza, la prenda puede extinguirse por vía

consecuencial, cuando se extingue la obligación principal, y por vía principal:

1) Art. 2406.1. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción

completa de la cosa empeñada (en relación con el artículo 555 C.

Comercio).

2) Art. 2406.2. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa

empeñada pasa al acreedor por cualquier título (confusión).

3) Art. 2406.3. Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el

dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor

de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición el

mismo derecho que en el caso del artículo 2391.

324


“Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis”: la extinción del derecho

del constituyente extingue la prenda sin consideración a la buena o mala fe

del acreedor prendario, siéndole inaplicable el artículo 1490.


4) Art. 2396.3 “Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y

el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.

LA HIPOTECA

Concepto

“Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles

que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.

El código al definirla como un derecho de “prenda”, sólo ha querido destacar

el carácter de caución que la hipoteca posee.

La define como derecho real. No es conveniente definir la hipoteca como

contrato, porque en el Derecho comparado existen también hipotecas legales y

judiciales.

Sin embargo, en nuestro CC, la hipoteca tiene siempre un origen convencional

y sólo existe (fuera del CC) un par de casos de hipoteca legal:

a) La hipoteca legal de alcances (art.662 del C.P.C.).

b) La del artículo 129 de la LEY DE QUIBRAS N° 18.175: “Art. 129.

Los bienes que integran la unidad económica enajenada se

entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento,

según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para

caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación

325


que el adquirente haya asumido como consecuencia de la

adquisición, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre

las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados

bienes de tales gravámenes.

Por lo expresado, Meza la define como “un derecho real que grava un

inmueble que no deja de permanecer en poder del constituyente para asegurar

el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho

de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse

preferentemente con el producto de su realización”.

Importancia de la hipoteca

Como contrato

Como caución

Personas que intervienen

El deudor hipotecario, que es la persona que constituye la hipoteca sobre un

bien raíz y que puede ser el deudor principal o un tercero.

El acreedor hipotecario que es la persona titular del crédito garantizado por la

hipoteca.

Acepciones de la palabra hipoteca

La palabra hipoteca sirve para designar:

a) El derecho real de hipoteca (art.577)

b) El contrato de hipoteca, que da origen al derecho real

c) Una causal de preferencia (art.2470)

326


Características de la hipoteca como derecho real

1) Es un derecho real (art.577) que, sin embargo, difiere de los demás

derechos reales en cuanto no hay una relación directa del titular del derecho

sobre la cosa: este derecho real se materializa a través del derecho de venta

que tiene el acreedor hipotecario.

Por ser un derecho real, otorga al acreedor hipotecario derecho de persecución

(art.2428).

“Art. 2428.1. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca

hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya

adquirido”.

Es un derecho real que recae sobre otro derecho real, por que lo que se

hipoteca en definitiva es el derecho de dominio o el de usufructo (art.2418).

“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se

posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.

2) Es un derecho inmueble (artículos 580, 2407 y 2418), con una excepción, la

hipoteca de naves y aeronaves.

3) Es un derecho real accesorio, de garantía (art. 46): Supone una obligación

principal a que accede, actual o futura (art.2413), civil o natural (art. 1472).

Consecuencias

a) En cuanto a su extinción, “La hipoteca se extingue junto con la

obligación principal” (art. 2434.1), con una excepción: en la

novación se puede pactar la reserva de hipoteca (art. 1642).

327


b) En materia de prescripción extintiva, “La acción hipotecaria, y las

demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto

con la obligación a que acceden” (art. 2516).

c) El derecho de hipoteca pasa con el crédito al cesionario (art. 1906.l).

Lo mismo ocurre en caso de subrogación y de transmisión a los

asignatario por causa de muerte.

4) Constituye un principio de enajenación

Artículos 2414 y 1464.

“Art. 2414.1. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la

persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios

para su enajenación”.

5) Da origen a una causal de preferencia (arts 2470 y 2477)

6) Es indivisible (art. 2408)

“Art. 2408. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada

parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de

ella”.

a) Desde el punto de vista del inmueble hipotecado (arts 1526 N° 1°.1 y

1365.1)

b) Desde el punto de vista de la deuda (art. 1526 N° 1°.2)

EL CONTRATO E HIPOTECA: CARACTERES

1) Es un contrato accesorio

Art. 1442, pero puede otorgarse antes que el contrato principal (art. 2413).

328


2)Se dice que es normalmente oneroso

En realidad, es de difícil clasificación.

Pero no tiene importancia práctica: la ley lo considera oneroso para efectos de

la acción pauliana (art. 2468 N° 1).

3) Es un contrato solemne

“Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que

accede”.

“Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro

Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha

sino desde la inscripción”.

Principio de publicidad de la hipoteca: NO hay hipotecas ocultas.

Se discute cual es la solemnidad del contrato

La ESCRITURA PUBLICA y la INSCRIPCION

Para algunos lo son la escritura pública y la inscripción que cumpliría un

doble rol: solemnidad y forma de hacer la tradición del derecho real de

hipoteca (Fernando y A. Alessandri).

Se basan el tenor literal del art. 2410:

“La hipoteca deberá además ser inscrita...; sin este requisito no tendrá valor

alguno”.

SOLO LA ESCRITURA PUBLICA

Otros estiman que la solemnidad del contrato es sólo la escritura pública.

La inscripción sería la forma en que el deudor hipotecario cumple con su

obligación (emanada del contrato ya perfecto) de constituir el derecho real de

hipoteca: el contrato de hipoteca es título traslaticio de dominio en relación al

derecho real de hipoteca (Meza, Barros Errázuriz, Somarriva).

329


Se basa en el sistema del CC (párrafo 21 mensaje).

En el artículo 2419, que da a entender que la hipoteca existe antes de la

inscripción y da origen a la obligación de inscribir.

“Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho a

hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a

medida que los adquiera”.

Consecuencia práctica de seguir una u otra tesis

Hipoteca otorgada en país extranjero

“Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán

hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el

competente Registro.”

“Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos

públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no

valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país

en que hubieren sido otorgadas.”

Requisitos de la inscripción hipotecaria

“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1º El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere

alguna, y las mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como

apoderados o representantes legales del uno o

del otro requieran la inscripción.

Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular,

y por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se

dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior.

330


2º La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo

en que se encuentra.

Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la

fecha de este acto, y el archivo en que existe.

3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada

fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si

perteneciera a varias, todas ellas.

4º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo

precedente.

5º La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

Art. 2433. La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las

designaciones prevenidas bajo los números 1º , 2º , 3º y 4º del precedente

artículo, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en

ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche

menos.” (arts 81 y 54.1 Reglamento)

4)Es un contrato unilateral o bilateral

Para quienes sostienen que el contrato se perfecciona por la EP y la

inscripción, es unilateral (el único obligado es el acreedor hipotecario que

debe otorgar la EP de alzamiento de la hipoteca).

Para quienes se perfecciona sólo por la EP, es bilateral, porque también se

obliga el deudor hipotecario (a constituir el derecho real de hipoteca,

concurriendo a la inscripción hipotecaria).

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

Los de todo contrato (artículo 1445)

331



“Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que

sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación”.

Art. 2414.1 en relación con los artículo 150.2, 254, 393, 1749, 1754, etc.

Objeto de la hipoteca


posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.

Recae sobre inmuebles, entre ellos las minas (C. De Minería, art. 2423)

Excepciones

Hipoteca de naves mayores:

La que tienen 50 ó más toneladas de registro grueso (Ley 18.680, sustituyó

Libro III C.Comercio y derogó ley 3.500), pese a ser muebles (art. 828

C.Comercio)

Hipoteca de aeronaves

Código Aeronáutico (Ley 18.916, arts 114 a 125).

Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo :

Se puede hipotecar el derecho de usufructo que recae sobre un inmueble.

Pero la hipoteca recae sobre el derecho de usufructo mismo y no sobre los

frutos: el usufructuario conserva su derecho de percibir los frutos (art. 2423).

“Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se

extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez

separadas del suelo”.

Esta hipoteca es precaria: el acreedor sólo puede hacer vender el usufructo a

falta de pago.

Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual,

limitado o rescindible

332


“Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho

eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las

condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo

exprese.

Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto

en el artículo 1491.”

“Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet”.


Hipoteca de cosa ajena

La ley nada dice: ¿qué valor tiene?

Para algunos es nula absolutamente porque la ley la prohíbe en los artículos 2414 y

2418:

“Art. 2414.1. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona

que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su

enajenación”.


posean en propiedad o usufructo,...”.

Adolecería de nulidad absoluta por ilicitud del objeto (artículos 10, 1466 y 1682).

Somarriva, F. Alessandri y Meza estiman que es válida:

a) El art. 2414 no contiene una prohibición de hipotecar bienes ajenos: lo

normal será que el constituyente sea dueño.

b) Si fuera nula, el legislador lo habría señalado expresamente, como hace a

propósito del legado de cosa ajena (art. 1107).

c) No hay razón para aplicar solución distinta que en la prenda, donde la ley

acepta la prenda de cosa ajena (art. 2390).

333


d) El derecho de hipoteca se puede adquirir por prescripción adquisitiva (art.

2498), lo que tendrá lugar cuando el constituyente no sea dueño de la cosa.

e) Además, en este caso el acreedor hipotecario será poseedor del derecho de

hipoteca (art. 715) y podrá ganar su dominio por prescripción ordinaria o

extraordinaria, según el art. 2512.

Si el contrato fuera nulo, constituiría título injusto (art. 704 Nº 3) y la

hipoteca jamás podría ganarse por prescripción ordinaria.

Efectos de la hipoteca de cosa ajena

Suponiendo que se la estime válida:

El adquirente no adquiere por tradición el derecho de hipoteca, pero inicia posesión

(artículos 715, 682, 683 y 670.2)

Respecto del dueño del bien raíz, la hipoteca le es inoponible y podrá pedir su

cancelación mientras el acreedor hipotecario no adquiera la hipoteca por

prescripción (artículo 1815 y 682.2).

Hipoteca de cuota

“Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común,

hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente

los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables.

Si no lo fueren, caducará la hipoteca.

Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los

otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura

pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.”

El legislador permite al comunero hipotecar su cuota porque lo considera dueño de

ella (artículos 812 y 1812).

Esta solución del artículo 2417 es aplicación del efecto declarativo de la partición

(artículos 1344 y 718).

334


Si el bien raíz cuya cuota se hipoteca se “adjudica” a un tercero, subsiste la

hipoteca porque respecto de éste no opera el efecto declarativo de la partición y la

hipoteca es un gravamen real.

Principio de especialidad de la hipoteca

1)En cuanto a los bienes gravados:

Deben ser determinados e individualizarse tanto en la escritura pública como en la

inscripción: no hay hipotecas generales

2)En cuanto al crédito que garantiza

Debe ser determinado en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su monto.

Nuestra legislación respeta el principio de especialidad de la hipoteca en cuanto a

los bienes gravados (art. 2432 Nº 3).

“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada

fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si

perteneciera a varias, todas ellas”.

Principio de especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación que

garantiza

Consiste en la determinación de la naturaleza y monto de la obligación que la

hipoteca garantiza a fin que el deudor y terceros conozcan el alcance de su

obligación y la medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor

Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto

¿Puede garantizar la hipoteca obligaciones de monto indeterminado?

Según la doctrina mayoritaria sí:

a) El CC establece varios casos en que la hipoteca garantiza obligaciones de

monto indeterminado (arts 376, 155, 775).

335


b) El art. 2427 la admitiría: “Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en

términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el

acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé

otra seguridad equivalente, y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el

pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar

las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,

condicional o indeterminada.”

c) Según el art. 2431.1 la hipoteca no puede extenderse a más del duplo del

importe conocido o presunto de la obligación principal

Por ejemplo, la hipoteca que cauciona sobregiros de una cuenta corriente.

Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su

naturaleza

Se discute su validez:

Somarriva la estima válida basado en:

a) El art. 2427 que no distingue si la obligación es indeterminada en cuanto

a su monto o naturaleza

b) El art. 2413, porque no se sabe cuáles y de qué naturaleza serán las

obligaciones caucionadas a que se refiere el precepto.

CLAUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIA

Concepto

Es aquella por la cual una hipoteca se constituye para caucionar cualesquiera

obligaciones que una persona tenga al presente o pudiere tener en lo futuro

por cualquier causa para con otra.

Es muy frecuente en las operaciones de crédito con bancos e instituciones

financieras.

336


Se ha discutido su validez porque envuelve una hipoteca sobre obligaciones

indeterminadas tanto en cuanto a su monto como en cuanto a su naturaleza.

NULIDAD DE LA CLAUSULA

Hay quienes estiman que tal cláusula es nula, por las siguientes razones:

a) Porque al ser el contrato de hipoteca un contrato accesorio, la completa

indeterminación de las obligaciones que se trata de caucionar redunda en la

indeterminación del objeto del contrato hipotecario mismo (art.1461)

b) Si se aceptara la hipoteca con cláusula de garantía general, no podría

cumplirse con el requisito que exige para la inscripción hipotecaria el

artículo 2432 Nº 2, lo que acarrearía una falta de publicidad de la hipoteca,

al no hacerse mención en la inscripción, de las obligaciones garantizadas

con la hipoteca, requisito que es de validez establecido en atención a la

naturaleza del acto, sin el cual la inscripción es nula absolutamente.

c) La cláusula de garantía general atentaría contra el principio de orden

público de que la responsabilidad hipotecaria no puede exceder del duplo

del importe de la obligación caucionada (art.2431): la cláusula sería nula

porque impediría aplicar el límite de la responsabilidad hipotecaria en

relación con el monto de la deuda que establece el artículo 2431.

d) Esta norma es de orden público, porque tiene por objeto que el inmueble

hipotecado por una obligación, pueda servir para obtener nuevos créditos,

y pueda enajenarse, al resultar su responsabilidad hipotecaria limitada y

conocida.

Alfredo Barros Errázuriz, Fernando Alessandri, Rafael Mery Berisso y

José Joaquin Ugarte.

337


VALIDEZ DE LA CLAUSULA

Otros opinan que la cláusula es válida

a) La ley permite que se garanticen con hipoteca obligaciones futuras (art.

2413) e indeterminadas (art. 2427), precepto que no distingue si son

indeterminadas en cuanto a su monto o a su naturaleza.

b) Que la hipoteca sea un contrato accesorio significa que no puede subsistir

sin una obligación principal (art. 1442), pero no que no pueda existir antes

que la obligación principal a que accede, como ocurriría en este caso.

c) La indeterminación de las obligaciones caucionadas no trae la

indeterminación del objeto del contrato de hipoteca, porque eso es

confundir el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca, que

es el inmueble dado en garantía.

d) Las menciones del artículo 2432 Nº 2 no pueden entenderse exigidas

tratándose de obligaciones futuras, porque en ese caso es natural que tales

circunstancias se ignoren: esta exigencia sólo tendrá lugar cuando el

contrato a que accede la hipoteca se celebre antes o coetáneamente con la

hipoteca

e) La reducción del art. 2431 ha de hacerse según el monto de lo que de

hecho se deba al momento en que la reducción se solicite.

Germán Riesco, Pablo Langlois, Manuel Somarriva, A. Vodanovic, Meza

Barros.

La jurisprudencia no ha sido uniforme, pero existen una leve tendencia hacia

su aceptación.

338


COSAS A QUE SE EXTIENDE LA HIPOTECA

Artículos 2420 a 2423.

1) A los inmuebles por destinación

“Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que

por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de

afectarlos desde que pertenecen a terceros.”

Por ejemplo, animales, rastrillos, mobiliario de un hotel, etc.

Es precaria e inestable.

Deben pertenecer al dueño.

2) A los inmuebles por adherencia

“Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Si el dueño los enajena separadamente, pasan a ser muebles por anticipación

(art.571) y dejan de estar afectos a la hipoteca si se ha hecho la tradición

(art.685)

3) A los aumentos y mejoras

“Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba

la cosa hipotecada.”

Pueden ser naturales (aluvión, avulsión, etc) o del hombre (edificación).

4) A las rentas de arrendamiento del bien hipotecado

“Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el

arrendamiento de los bienes hipotecados,...”.

339


Esto no significa que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las

rentas: su derecho sólo nace cuando, exigible la obligación principal, deduce

su acción hipotecaria y embarga el bien raíz y sus frutos.

5) A la indemnización debida por los aseguradores

Art.2422. “...y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos

bienes”.

Código de Comercio

“Art. 555. La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad

asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas

constituidos sobre aquélla”.

Es un caso de subrogación real

La hipoteca va a recaer sobre un bien mueble (dinero), pero en realidad,

siempre es así.

6) Al precio de expropiación del inmueble hipotecado

C.P.C.

“Art. 924 (1101). Tampoco será obstáculo para la expropiación la existencia

de hipotecas u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada; sin

perjuicio de los derechos que sobre el precio puedan hacer valer los

interesados...”

Es un caso de subrogación real

EFECTOS DE LA HIPOTECA

340


DERECHOS DEL CONSTITUYENTE

1) Tiene facultad para enajenar o hipotecar la finca hipotecada, no obstante

cualquiera estipulación en contrario

“Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre

enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.

Prohíbe la cláusula de no enajenar (artículos 10, 1466 y 1682).

Razones

a) La enajenación no perjudica al acreedor hipotecario, porque tiene

derecho de persecución (art.2428).

b) Una nueva hipoteca tampoco perjudica al acreedor hipotecario

porque tiene derecho de preferencia de pago (art.2477.3)

¿Puede el constituyente de la hipoteca constituir, con posterioridad a la

misma, otros derechos reales de goce sobre la cosa?

Como un usufructo, uso, habitación o servidumbres activas.

La ley no regula expresamente el conflicto que pudiera suscitarse entre el

acreedor hipotecario anterior y los titulares de estos derechos reales de goce,

a diferencia del conflicto con los arrendatarios (art.1962).

Evidentemente la constitución convencional de estos derechos posterior al

embargo del bien hipotecado adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito

(art.1464 N° 3).

El problema se complica si tales derechos se constituyen por sentencia judicial

(art.11 de la Ley 14.908; 147 y 1337, regla 10ª del CC).

O si se constituyen convencionalmente antes del embargo.

341


En general, la doctrina estima que ello es posible porque el art.2515 usa la

expresión enajenación en sentido amplio y por aplicación del argumento a

fortiori.

Pero tales derechos serían inoponibles al acreedor hipotecario, porque su

constitución sí lo perjudica Se usa también de argumento el art.2416.

2) En cuanto a las facultades de uso y goce, como el constituyente conserva la

tenencia del inmueble, mantiene estas facultades, pero no puede ejercitarlas en

forma que perjudiquen al acreedor hipotecario (art.2427)

El acreedor goza de la llamada “acción de mejoramiento de la hipoteca”:

“Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser

suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se

mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad

equivalente, y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato

de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las

providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,

condicional o indeterminada”.

En relación con el art.2391, 2349 y 1496.

DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Tiene dos acciones:

a) Una acción real derivada de la hipoteca (art. 891 y 583)

b) Una acción personal emanada de la obligación principal que es

garantizada

342


Si el inmueble está en poder del deudor personal, ambas acciones se

confunden, pero sólo si dirige su derecho sobre la cosa hipotecada en su

favor, gozará de preferencia, porque la hipoteca es especial (art.2425):

“Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción

personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le

han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de

preferencia que corresponde a la primera.”

Si el inmueble se encuentra en manos de un tercero (art.2414.2), ambas

acciones se distinguen claramente:

El acreedor hipotecario dirige contra el deudor principal la acción personal;

y la acción real contra el tercero, pudiendo ejercer ambas simultáneamente:

“Art. 2414.2. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la

seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el

dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”.

Concretamente el acreedor hipotecario tiene tres derechos que se

complementan para hacer efectiva la hipoteca:

a) Derecho de venta (art.2424 en relación con el art.2397)

b) Derecho de persecución (art.2428)

c) Derecho de preferencia (art.2477)

DERECHO DE VENTA

El acreedor hipotecario tiene derecho a pedir que la cosa se venda en pública

subasta:

“Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas

hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”.

343


“Art. 2397.1. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del

deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le

pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le

adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación

alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación

principal por otros medios”.

En relación con el artículo 499 del CPC.

En cuanto a la forma de realización, se aplican las reglas generales del juicio

ejecutivo (artículos 485 a 489 del CPC).

La acción se ejercerá contra el deudor principal conjuntamente con la acción

personal conforme a las reglas del juicio ordinario o del juicio ejecutivo,

según corresponda.

DERECHO DE PERSECUCIÓN

Tiene lugar cuando la finca hipotecada se encuentra en poder de un tercero

que no es deudor personal.

“Art. 2428.1. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca


adquirido.”

Tercer poseedor

En general, es aquel que es dueño del inmueble gravado con hipoteca y que no

se ha obligado personalmente al pago de la deuda.

Se encuentra en esta situación

1) El que adquiere la finca hipotecada con el gravamen hipotecario:

344


“Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca

constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen,

no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente

obligados”.

2) El que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena sin

obligarse personalmente:

“Art. 2414.2. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la

seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el

dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”.

“Art. 2430.1. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se

entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado”.

Acción de desposeimiento

La acción hipotecaria, cuando se dirige contra el tercer poseedor, se denomina

acción de desposeimiento, cuyo ejercicio requiere de ciertos trámites previos

(Título XVIII, Libro III del CPC, arts 758 y ss).

El acreedor debe pedir al juez que se notifique al poseedor señalándole un

plazo de 10 días para que pague la deuda o abandone la finca hipotecada,

debiendo tenerse presente que el tercer poseedor reconvenido no goza de

beneficio de excusión (arts 2429.1 y 2430).

Actitudes que puede adoptar el tercer poseedor reconvenido:

a) Pagar la deuda : se extingue la obligación y la hipoteca y se produce

una subrogación legal (arts 1610 N° 3, 2429.2 y 2430.2)

b) Abandonar la finca hipotecada en el plazo de 10 días (arts 2426 y

2429, inciso final): se pone a disposición del juzgado para proceder a

su subasta, conforme a las reglas del CPC.

345


Pero no abandona el dominio: si el producto excede el monto de la

deuda y gastos, el saldo es del tercer poseedor.

Además, tiene derecho a ser indemnizado, pero no hay subrogación

porque no hay pago.

c) Puede que no pague ni abandone : en este caso tiene lugar la acción de

desposeimiento cuyo objeto es privar al tercer poseedor de la posesión

de la finca para ponerla a disposición del tribunal a fin de que se

subaste.

Esta acción se somete a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo,

según sea la calidad del título en que se funde.

En principio siempre habrá título ejecutivo (porque hay escritura pública),

pero pueden faltar otros requisitos de la acción ejecutiva (por ejemplo, que la

deuda no sea líquida).

Requisitos para que no tenga lugar el derecho de persecución

“Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca


adquirido.

Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya

adquirido la finca hipotecada en

pública subasta, ordenada por el juez.

Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la

subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los

acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales

serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.

El juez entre tanto hará consignar el dinero”.

Los requisitos son:

a) Que la venta se haga en pública subasta ordenada por el juez;

346


b) Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios (notificación

personal);

c) Que entre la citación y la subasta medie un plazo igual al término de

emplazamiento (artículos 258 y 259 del CPC);

El precio del remate debe consignarse a la orden del juez y éste ordenará la

cancelación de la inscripción hipotecaria.

Derechos que concede al acreedor hipotecario de grado preferente el artículo

492 del CPC:

“Art. 492 (514). Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue

una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los

acreedores de grado preferente citados conforme al artículo 2428 del Código

Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según

sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus

créditos no estén devengados. No diciendo nada, en el término del

emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la

subasta...”.

Los acreedores de grado preferente pueden optar por:

a) Pagarse de sus créditos con el precio de la subasta; o

b) Conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus

créditos no estén devengados, es decir, que no sean exigibles. Si lo

son, sólo pueden pagarse.

Si nada dicen, dentro del término de emplazamiento, se entiende que optan

por pagarse sobre el precio de la subasta.

Cumpliéndose los requisitos del artículo 2428, puede ocurrir:

1) Si todos los acreedores logran ser pagados no hay problema alguno y

la hipoteca se extingue.

347


2) Si ello no sucede, se produce “la purga de las hipotecas”, es decir, la

caducidad de los derechos de los acreedores hipotecarios que no

alcanzaron a pagarse en todo o parte de sus créditos sobre el precio de

la subasta.

Consecuencias de la no citación de los acreedores hipotecarios

NO HAY NULIDAD DE LA SUBASTA.

Pero el acreedor no citado conserva su derecho de hacer efectiva la hipoteca

(art.2428.1), es decir, no se produce a su respecto la “purga de la hipoteca”.

En este caso adquiere importancia la subrogación del artículo 1610 N° 2.

DERECHO DE PREFERENCIA

“Art. 2470.1. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la

hipoteca”.

“Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos

acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les

pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas.

348


Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas

a otras en el orden de su inscripción.

En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en

él”.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

Por vía consecuencial

“Art.2434.1: La hipoteca se extingue junto con la obligación principal”.

Por vía principal

Se produce de acuerdo a los modos generales de extinción de las obligaciones

y por las causas especiales del artículo 2434, que son aplicación de reglas

generales

Art.2434.2.3 y 4

“Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o

por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.

Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se

tome razón al margen de la inscripción respectiva.”

Por la resolución del derecho del constituyente

“Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho

eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las

condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo

exprese”.

349


Por el evento de la condición resolutoria o la llegada del plazo

“Art. 2413.1. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde

o hasta cierto día”.

Por la cancelación

Cuando la ley habla de cancelación, se refiere a la renuncia del acreedor

hipotecario a su derecho.

La renuncia debe por escritura pública, y anotarse al margen de la inscripción

hipotecaria.

Fuera de los modos que indica el artículo 2434:

Por confusión

Por aplicación del artículo 2406.2.

“Art. 2406.2. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada

pasa al acreedor por cualquier título”.

Debe tenerse en cuenta el artículo 1610 N° 2

Por expropiación

Art.924 del CPC

Por la purga de la hipoteca

Art.2428

En cuanto a la nulidad de la hipoteca

“Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y

después se valida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la

hipoteca será siempre la fecha de la inscripción”.

350


Extinguida la hipoteca por cualquier causa, debe procederse a la cancelación

de la inscripción hipotecaria

LIBERACIÓN Y POSPOSICION DE LA HIPOTECA

Hay liberación de la hipoteca cuando el acreedor alza la hipoteca sobre parte

del inmueble dejándola vigente en el resto.

La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario

preferente o más preferente consiente en que uno de grado posterior pase a

tener preferencia sobre su hipoteca.

Debe hacerse por escritura pública y anotarse al margen de ambas

inscripciones.

Contrato de transacción.

Concepto.

Art. 2446. “La transacción es un contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”

(mediante concesiones recíprocas).

“No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que

no se disputa”.

Elementos esenciales del contrato de transacción.

a. Existencia de un derecho dudoso . Debe ser actualmente dudoso o

susceptible de serlo. Se ha discutido si el carácter de dudoso del derecho

es un concepto objetivo o subjetivo.

a. Meza señala que son las partes quienes le dan el carácter de

controvertida a la relación, esto es, se trata de una apreciación

subjetiva.

351


b. Vodanovic, siguiendo a Albaladejo (autor español), señala que si

bien aquello es lo normal, puede ocurrir que una parte sepa la

verdad de la cuestión que aparece extremadamente dudosa, o que

la sepan ambas, de manera que de cualquier manera el favorecido

por la apariencia dudosa exige concesiones a la otra para

renunciar a reclamaciones. Así las cosas, la relación será

externamente dudosa u objetivamente dudosa.

b. Mutuas concesiones o sacrificios . La definición legal omite consignar

un elemento característico de la transacción, las concesiones recíprocas.

Por ello a la definición debe agregársele al final la frase “..., mediante

concesiones recíprocas”. La ausencia de este elemento significaría la

mera renuncia de un derecho, la remisión de la deuda, lo cual no puede

constituir en transacción, según el inc. 2° del art. 2446. Por este motivo

no importa transacción el desistimiento de la demanda.

Características.

a. Contrato bilateral, como consecuencia de las recíprocas

concesiones.

b. Oneroso conmutativo. Puesto que cada una hace sacrificios en

pos de la otra, mirándose equivalente la prestación de cada uno

de ellos.

c. Principal, pues no requiere para su existencia de otra convención.

d. Consensual, porque la ley no lo ha revestido de ninguna forma

externa.

Quién puede transigir.

a. Capacidad para transigir . Art. 2447. “No puede transigir sino la persona

capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”. Se

exige capacidad de disposición. Renuncia y enajenación, en caso de

352


objetos no disputados, son formas de disposición, pues implican

desprenderse de un derecho al menos parcialmente pretendido, o de uno

propio no disputado, que se enajena a la parte contraria.

a. Transacción sobre los bienes sociales y sobre los bienes de la

mujer casada en sociedad conyugal.

i. Sobre los bienes sociales. Tratándose de transacción sobre

bienes raíces no disputados se aplica la limitación del art.

1749 inc 3°.

ii. Sobre bienes de la mujer. En la transacción de bienes

raíces no disputados se aplica el art. 1754.

b. Transacción sobre los bienes del pupilo . Hay que subdistinguir.

i. Sobre objetos disputados. Art. 400. “Se necesita asimismo

previo decreto para proceder a transacciones o

compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en

más de un centavo, y sobre sus bienes raíces, y en cada

caso la transacción o el fallo del compromisario se

someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad”. Se

necesitan por tanto dos decretos: uno de autorización para

proceder a ellas (si recae sobre bienes inmuebles será

competente juez del lugar donde se encuentre el inmueble

y si recae sobre bienes muebles el que nombró el curador,

esto es, el del domicilio del pupilo, arts. 153 y 150 COT) y

uno de aprobación de la misma (es competente el juez

donde tenga domicilio el pupilo). Sanción: nulidad relativa

por falta de formalidades habilitantes.

ii. Sobre objetos no disputados. Debe aplicarse la regla del

art. 393, esto es, previo decreto judicial y por causa de

353


utilidad o necesidad manifiesta. No obstante lo anterior,

alguna jurisprudencia ha estimado que también se aplica el

art. 394, esto es, debería hacerse en pública subasta, lo cual

resulta del todo absurdo.

c. Transacción sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad. Hay

que subdistinguir.

i. Peculio adventicio ordinario (que es el peculio del hijo no

comprendido dentro del adventicio extraordinario o

profesional o industrial). Aunque no existe una norma

como el art. 400, Alessandri (haciendo referencia al estado

del CC anterior a la ley 19585) señala que son aplicables

los arts. 254 y 255: requerirá el padre o madre que ejerce la

patria potestad autorización del juez con conocimiento de

causa, a menos que ambos sean privados de ella caso en el

que se le deberá nombrar un curador adjunto, que se regirá

por tanto por el art. 400 y 393.

ii. Peculio adventicio extraordinario. Como la administración

pasa al otro padre, o a un curador, vale lo dicho

anteriormente.

iii. Peculio profesional o industrial. Si bien se mira como

mayor de edad para la administración de este peculio (art.

251) está limitado por el art. 254 y por tanto procedería

autorización judicial con conocimiento de causa.

b. Poder para transigir . Art. 2448. “Todo mandatario necesitará de poder

especial para transigir.

En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que

se quiera transigir”. No es de la naturaleza de la representación del

354


mandato la facultad de transigir. Igual situación se produce respecto del

mandato judicial. Art. 7 inc. 2° CPC. “Sin embargo, no se entenderán

concedidas al procurador, sin expresa mención, las facultades de

desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la

demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los

términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros

facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir”.

Objeto de la transacción.

Al señalar el art. 2447 que para transigir se requiere capacidad de disposición,

se colige que es necesario que los bienes objeto de la disposición sean

comerciables.

El código hace diversas aplicaciones.

a. Transacción sobre acciones que nacen de un delito. Art. 2449. “La

transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito;

pero sin perjuicio de la acción criminal”.

b. Transacción sobre el estado civil. Art. 2450. “No se puede transigir

sobre el estado civil de las personas”. La doctrina y la jurisprudencia

señalan que en todo caso si se admite la transacción cuando versa sobre

intereses pecuniarios subordinados al estado civil de una persona, como

por ejemplo la entrega de los bienes de la sucesión de una persona. Pero

si recae la transacción simultáneamente sobre el estado civil y sus

consecuencias pecuniarias, la transacción sería nula.

c. Transacción sobre el derecho de alimentos. Art. 2451. “La transacción

sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no

valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se

contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”. Por tanto son

transigibles:

355


a. Alimentos forzosos futuros, con aprobación judicial.

b. Alimentos forzosos atrasados.

c. Alimentos voluntarios, futuros o atrasados.

d. Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes. Art. 2452. “No vale

la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”.

Hay que distinguir.

a. Transacción sobre derechos inexistentes. Es propiamente nula por

falta de objeto (inexistencia en doctrina).

b. Transacción sobre derechos ajenos. Más que nula es inoponible al

verdadero titular del derecho.

Nulidad de las transacciones.

Si bien es la nulidad de la transacción se rige según las reglas generales, ha

reglamentado algunos casos que podrían suscitar dificultades.

a. Dolo y violencia . Art. 2453. “Es nula en todas sus partes la transacción

obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”.

a. Como son vicios de la voluntad el dolo y la violencia (fuerza)

acarrean nulidad relativa.

b. La expresión “en todas sus partes” quiere decir que la nulidad es

total, y no parcial a las cláusulas en que intervino el dolo o la

violencia.

b. Error .

a. Error en el objeto . Art. 2457. “El error acerca de la identidad del

objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción”. Es

aplicación del art. 1453.

b. Error en el cálculo : no invalida la transacción y sólo da derecho a

que se rectifique el cálculo. Art. 2458. Se trata de error incidental

(art. 1454 inc 2°).

356


c. Error en la persona . Art. 2456. “La transacción se presume

haberse aceptado por consideración a la persona con quien se

transige.

Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra,

podrá rescindirse la transacción.

De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de

un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a

quien verdaderamente compete el derecho”

La transacción en un contrato intuito personae y por ello es que

acarrea nulidad este vicio (aplicación del art. 1455).

La transacción que se hace con el poseedor aparente del derecho

es inoponible al verdadero titular del derecho.

d. Transacción celebrada en consideración a un título nulo . Art.

2454. “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en

consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan

tratado expresamente sobre la nulidad del título”.

i. El título, es el acto de que emana el derecho sobre que se

transige y no el documento que lo constata.

ii. Hay error porque las partes han transigido sobre un título

válido que en realidad no lo es, incluso la transacción es

nula si las partes conocían del vicio, a menos que hubieren

tratado expresamente sobre la nulidad del título.

e. Transacción obtenida por títulos falsificados . Art. 2453. “Es nula

en todas sus partes la transacción obtenida por títulos

falsificados, y en general por dolo o violencia”. Hay error porque

las partes creen la legitimidad del título que en este caso está

tomada en su acepción de documento.

357


f. Transacción sobre un proceso terminado por sentencia firme . Art.

2455. “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de

celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada

en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas

no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.

i. Se trata de error puesto que las partes transigen en la

creencia de que existe un derecho dudoso que en realidad

ya no es tal, porque existe sentencia firme.

ii. Es necesario que ambas ignoren la existencia de la

sentencia, de lo contrario no habrá transacción.

g. Transacción sobre objetos que títulos posteriormente

descubiertos demuestran que una de las partes no tenía derecho

alguno. Art. 2459. “Si constare por títulos auténticos que una de

las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha

transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran

desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la

transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un

objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las

partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.

En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos

no sería causa de rescisión, sino en cuanto hubiesen sido

extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.

Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha

transigido, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su

derecho sobre dicho objeto”.

Efectos de la transacción.

a. Efecto relativo de la transacción .

358


Art. 2461. “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.

Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se

transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni

aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en el caso de

solidaridad”

Art. 2456 inc 3°. “De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente

de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien

verdaderamente compete el derecho”

b. Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto. Los

efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha

transigido.

Dos consecuencias particulares ha establecido el código.

a. Art. 2462. “Si la transacción recae sobre uno o más objetos

específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión

deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones

relativas al objeto u objetos sobre que se transige”. Se trata más bien

de una regla de interpretación.

b. Art. 2464. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le

correspondía por un título y después adquiere otro título sobre el

mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente

adquirido”.

c. La transacción produce efecto de cosa juzgada. Art. 2460. “La

transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia;

pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en

conformidad a los artículos precedentes”.

a. La transacción es un sustituto del fallo judicial y por tanto:

i. Engendra una excepción análoga a la de cosa juzgada.

359


ii. Queda vedado para las partes reabrir el debate.

iii. Si el litigio era eventual, también queda zanjado el

debate.

b. Sin embargo existen diferencias entre sentencia judicial y cosa

juzgada.

i. La sentencia judicial no puede ser atacada por vía de la

nulidad civil.

ii. La sentencia judicial constituye título ejecutivo, en

cambio la transacción lo será dependiendo del título en

que conste.

d. Puede estipularse una cláusula penal. Art. 2463. “Si se ha estipulado

una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a

la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus

partes”. Constituye una excepción a la norma del art. 1537 parte

final. “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor

demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la

obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el

acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación

principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a

menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo,

o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se

entiende extinguida la obligación principal”. En la transacción, sin

necesidad de cláusula especial puede hacerse efectiva la prestación

propia de la transacción y la pena.

.

360


361

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