FERNANDO FUEYO LANERIProfesor Extraordinario y Ordinario -de Derecho Civil

Universidad de Chile

DERECHO CIVILTOMO QUINTO

Fernando Fueyo Laneri LOS CONTRATOS EN PARTICULAR,

Inscripcin N. 27016 Y DEMAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES1963

VOLUMEN II'

j

iu) CONTRATO DE OPCION

IV) CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACION - -

V) CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO(crusuLA COMPROMISORIA)

VI) INDICES

(2.5 edici6n)

Imprenta y Lito. Universo, S. A.SANTIAGO DE CHILE

1964

-III.- CONTRATO DE OPCION1

1 A) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA

Abad-Conde y Sevilla "Derecho Civil" (Obligaciones y Contratos); pg.191. Orbe. Madrid, 1958. Arages Prez,, F. y Riera. L.. "Naturaleza Jurdicade la venta "ad gustum". Universidad. Madrid, 1933. Bades Gasset. Ramn,"La preferencia adquisitiva en el Derecho espaol" (tanteo, retracto, opcin).Bosch. Barcelona, 1958. Bello. Andrs. "Obras Completas", Tomo IV, Proyec-to de Cdigo Civil, 29 tomo, pg. 407. Nascirnento. Santiago de Chile, 1932.Borrel y Soler. Antonio. "Derecho Civil Espaol" Obligaciones y contratos,Tomo IH, pg. 231. Bosch. Barcelona, 1955. Dautriche. Jacques-Ren. "Op-tions et promesses de yente", Pars, 1931. Fr. Giancarlo. "Diritto di opzione",Nuovo digesto italiano, Vol. IX, pg. 172. Turn, 1939. atiesta. Ramn. "Elcontrato de opcin en la legislacin cubana", Monografas jurdicas, Vol. XVII.Jess Montero, editor. La Habana, 1938. Marn, Miguel Angel, "El contratode opcin". Bogot, 1941. iviengual y Mengual,. Jos M.. "La opcin como de-recho y como contrato". Editorial Reus. Madrid, 1936. Messineo. Francesco,"Doctrina General del Contrato", 2 Tomos, Ediciones Jurdicas Europa Ame-ricana. Buenos Aires, 1952. Moya, Francisco Alonso. "El contrato de opcincomo contrato preparatorio". Universidad. Zaragoza, 1933. Nicolo. Rosario,"Rassegna di Giurisprudenza sul Codice Civile", Libro IV, Ttulo II, art. 1331,

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)

B) ARTICULOS DE REVISTAS

) Alger, Jos, "Ensayos varios sobre temas fundamentales del DerechoCivil". Revista Jurdica de Catalua, Tomo XXXVII, pg. 33. Madrid, 1931.

) Algijer, Jos. "Para la crtica del concepto del precontrato". Revista de Dere-cho Privado, Tomo XX, pg. 371. Madrid, 1935-1936. Bonet Ramn. Frax'cisco,"Comentario a la sentencia de 23 de Marzo de 1945, del Tribunal Supremode Espaa". Revista de Derecho Privado, Tomo XXIX, pg. 513. Madrid, 1945.Cansaron, Ambrosio, "El derecho de opcin y la reforma agraria". Revista

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Crtica de Derecho Inmobiliario. Madrid, 1932. Cerrillo. Francisco, "Despidode Aparceros". Anuario de Derecho Civil, Tomo IV, fascculo IV, pg. 1501,

) Octubre-Diciembre. Madrid, 1951. Covinn. Vctor. "El Derecho civil privado

)

) 14

)

)

CAPITULO 1

ASPECTOS FUNDAMENTALES

169. Significado de opcin.E1 significado genrico del vocablo"opcin", esto es, eleccin, nos lo da el Diccionario cuando, confirman-do su etimologa, seala que es la "libertad o facultad de elegir", obien, "ia accin misma de elegir".

De este significado natural y obvio se deriva que, tanto en ellenguaje corriente como en el jurdico, usarnos la palabra "opcin",como tambin "derecho de opcin", cada vez que se atribuye a undeterminarlo sujeto una facultad 'de eleccin. De este modo se obser-va, con plena confirmacin en normas positivas substantivas o ad-jetiva, una posibilidad de eleccin en las ms variadas hiptesis.

Optan o eligen: el contratante cumplidor que demanda el cum-plimiento forzado o la resolucin del contrato, la mujer casada queacepta los gananciales o renuncia a ellos, el necesitado que pide ali-mentos o se vale del beneficio de competencia, el denunciador de es-pecie mueble al parecer perdida que recibe el premio de salvamentoo acepta la recompensa ofrecida, el facultado para elegir entre lasvarias cosas que se deben en las obligaciones alternativas, etc. -

Avanzando hacia la delimitacin del significado de opcin, s hallegado a una concepcin suficientemente clara y definida, productodel trfico diario y de la elaboracin jurdica que necesariamente hadebido seguir. Tal significado notoriamente especfico no se aleja, sinembargo, del natural y obvio, de elegir. Siempre se elige entre larealizacin u obtencin y la no realizacin o no obtencin de uncontrato o un derecho.

' Optar, optio.

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2.- DERECHO CfvIt. II

)

)

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Con la palabra opcin se indica, a este respecto, "la facultadconcedida a derminada persona, por un cierto tiempo, de obtener

/

una determinada prestacin o de ejercitar un determinado derecho,con preferencia a cualesquiera otra" 2.

La fuente de donde emana tal derecho es un contrato que, lgi-camente, ha de llamare contrato de opcin.

Con ello tenemos configurado, a grandes trazos, el Derecho deopcin y el Contrato de opcin, esto es, el efecto y la fuente.

170. Terminologa.En el p'esente caso, como en tantos otros,pr" nos libramos de las denominaciones mltiples, como tampoco y

T) por lo mismo, de algunas discusiones acerca de la propiedad de uno) u otro trmino. Es la eterna cuestin previa de la llamada nomen-

clatura adecuadas.) Fuera de discutirse si "opcin" es denominacin adecuada, o si es

) mejor "ad-referendum", se nos ofrecen tres nombres para designaral titular de la opcin, que son los de optante, optatario y opcionario,

) ms otros tantos respecto del que formula la oferta irrevocable, queson prorn.etiente, oferente y concedente.

Como manera de tornar un camino, aqu se hablar de contrato) de opcin, de derecho de opcin, de opcin real, de prometiente y de

) 1 "Diritto di opzione", en Nuovo Digesto italiano, pg. 172. Tormo, 1939.2 El concepto dado es el correspondiente a la opcin propiamente tal, o

) derecho de opcin puro. EJ:te un concepto ms delimitado, segn el cual,por derecho de opcin se comprende el derecho de llevar a cabo una relacin) contractual mediante declaracin unilateral, y se refiere especialmente a una

compraventa. Segn esto, los derechos de tanteo y de retracto son derechos) de opcin sometidos a condicin. En el mismo sentido, Karl Larenz, "Derecho

de Obligaciones". Tomo II, pg. 156. Traduccin. Bosch. Barcelona, 1959.J 3 Es por este estado de cosas que hoy se propicia el acuerdo universal

) sobre la terminologa juriciica, cosa muy difcil de obtener. Para empezar,las diferencias a veces recaen en la idea y otras en la voz o el giro, sin contar

)

los casos en que la idea o el trmino se transplanta de un idioma a otro ylas complicaciones se multiplican. A ello es que se debe la corriente actual

) en favor del "Vocabulario Jurdico", y del 'Diccionario" o del "Repertoriode voces y giros" u otras formas o denominaciones equivalentes 'a las nom-bradas.En el Brasil, el eximio civilista Pontes de Miranda es un gran im-pulsador de la corriente sealada. Lo expres enfticamente en el ler. Con-

-' greso Latinoamericano de Derecho Privado, celebrado el ao 1960, en Bs.

) Aires.

) 18)

)

CONTRATO DE OPCION

optante, que son los nombrs que generalmente se dar a las res-pectivas posiciones bsicas.

171. Definicin.Es un contrato preparatorio general que con-siste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las par-tes, (le manera temporal, irrevocable y completa, en favor de la otraque de momento se limita a declararla admisible expresa o tcitamen-te, reservndue, libremente, la facultad de aceptar'.

En el decurso de esta materia, muy especialmente al fijarse loscaracteres y explicarse cmo juegan los elementos, se tendr un co-nociniiento acabado del contenido y alcance de la precedente defini-cin, que, por el momento, nos sirve, al menos, de hito de referencia.

172. El contrato de opcin como etapa superior en la formacinprogresiva del contrato._-Al igual que en el contrato de promesa decelebrar contrato que se viene de analizar, el de opcin constituyeuna etapa superior en la formacin progresiva del contrato. Superiorporque sobrepasa las varias hiptesis simples o primarias, como serde la simple oferta, contraoferta, tratos preliminares simples, acuer-dos precarios, etc., que se revisaron oportunamente, porque, por otrolado, alcanza el plano del contrato perfecto.

Ms todava, puestos a dilucidar cul de estas dos figuras repre-senta mayormente un acercamiento al contrato definitivo que esten el querer modal de los otorgantes, forzoso es decir que la opcines contrato ms prximo.

En efecto, se supone un contrato acordado en todos sus elementosni siquiera tan slo los esenciales, que nos eran suficientes en elcontrato preparatorio general recin estudiado, que espera nicamen-te, para ser definitivo e irrevocable, la decisin positiva del optante.

1 Es interesante citar, nderns, la definicin que nos proporciona un or-denamiento positivo: "La opcin es un contrato por virtud del cual el pro-pietario de un bien o de un derecho, que es el optatario, se obliga, por tiempofijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar, con l, o con la personaque ste designe un contrato determinado, con los pactos, trminos, clusulasy condiciones que consten de la opcin". Cuba. Decreto-Ley 882. de 19 deFebrero 1935, art. 19.

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DERECHO CiVIL, TOMO V, VOL, II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Cualquiera que sea la naturaleza que se le asigne a este contrato,segn las tesk; que se expondrn ms adelante, la posicin de contratomuy prximo a la situacin, definitiva e irrevocable, que buscan laspartes, permanece a firme.

A mayor abundamiento, el contrato puede consistir eix un simplepacto de clusula de opcin, "acoplada a un contrato perfecto", sihemos de usar el giro de Badenes'. Con ello se ve an ms clara yevidente la tesis de encontrarse el contrato de opcin mayormenteprximo al contrato definitivo, en comparacin con la promesa decelebrar contrato.

173. HiptesIs frecuentes de opcin.El mundo de los negociosha hecho tan frecuente esta figura, que hoy no podra aparecer comoilustrativo y novedoso el presentar casos, como lo era, en cambio,cuando escribi sobre el tema, con innegable impulso sistematizador,Ossorio y Gallardo2.

Con todo, creo que el no haberse sistematizado an el tema entrenosotros, sea en los libros o en la ley. como la fsil confusin en quese pudiera incurrir por existir varias figuras afines entre s, aconse-ja siempre formular ejemplos, como se har en seguida en favor dela precisin y la claridad.

A) Deseo vender mi casa, que suponemos, por naturaleza, unbien de poco mercado como para poderlo liquidar con facilidad. Noteniendo a mano mejor oportunidad, concierto con Juan el negocio,ponindonos de acuerdo en el precio y forma de pagarlo, inters quedevengar el saldo insoluto de precio, clusula de estabilizacin delvalor del saldo insoluto, garanta de cumplimiento, entrega de la cosa,gastos de escritura e impuestos, etc.; en una palabra, en todas lasclusulas.

1 "La preferencia adquisitiva en el Derecho espaol". (Tanteo, retracto,opcin), pg. 217. Bosch. Barcelona, 1958.

Cuando decimos pacto de opcin estamos eludiendo al pacto-negocio, quese caracteriza por tener individualidad y causa propias.

2 Incluyendo un captulo aparte dedicado a dar ejemplos, tanto propioscomo de otros autores, bajo el nombre "Maneras de presentarse la opcin"."El contrato de opcin", pgs. 13 a 23. Uteha. Bs. Aires, 1939. (La primeraedicin de este trabajo se public el ao 1913 y una segunda en 1935).

CONTRAr D PcIoN

Sin embargo, a travs de un acuerdo entre las partes, y no unasimple declaracin puramente unilateral de voluntad de un propo-nente que se compromete a no revocar la oferta, me obligo a mante-ner a firme el negocio, en lo que a m respecta, mientras que Juanquedar en libertad de aceptarla o no.

Mi obligacin permanecer vigente, en el contenido estipulado ysin poderse modificar o revocar, durante un determinado tiempo.

Si Juan decide aceptar la consumacin del negocio, deber hacer-lo en los trminos estipulados.

Adems, sdo entonces, al tiempo de la aceptacin, se entenderperfeccionado completamente el contrato que en ltimo trmino per-seguan las partes; por supuesto que ya de modo irrevocable.

Si Juan no hiciere uso de su facultad de aceptar, quedo por miparte desvinculado de todo compromiso.

B) Ossorio y Gallardo da un ejemplo que es interesante porquepone de relieve el problema del mvil,, al que doy mucha impor-tancia en su papel tipificador de la opcin, y de las figuras afinestambin. Adems, se pone en juego un elemento contingente en estecontrato: la prima o precio de la irrevocabilidad del compromiso.

"Carlos es propietario de una mina, y falto de medios para bene-ficiaria, se encuentra en disposicin y nimo de venderla".

"Daniel, propietario de otro venero del mismo mineral, tiene te-mor a la competencia y quiere evitar que la mina de Carlos caigen manos de capitalista ms poderoso o de empresario ms resueltoque su actual dueo, pues mantiene la ilusin de llegar a tener cau-dal suficiente para comprarla y explotarla por s mismo o asocindoseal propio Carlos".

"Daniel busca una seguridad: dentro de cierto plazo nadie sino lmismo podr comprar la mina. Acrcase a Carlos y le propone quele d una opcin, es decir, un derecho exclusivo para la compra dela mina, durante tantos aos, opcin por la cual est dispuesto a pa-gar tal cantidad cada ao que dure".

"Carlos consiente en ello y otorga a Daniel la opcin solicitada,conviniendo ambos el precio, especies, plazos de pago, etc., en quela venta habra de realizarse".

20 21

CONTRATO DE OPCION

que, si tiene la fortuna de llevarlo a cabo, percibir tal comisin, par-ticipacin o gsnancia".

"Antonio reflexiona -lo que te conviene y da a Belisario la facul-tad exclusiva que le pide, sealndole las condiciones en que podrnegociar, a saber: si el dinero es prestado, en qu cuanta, por qutiempo y a qu inters; si el dinero es por compra, en qu cuanta, enqu plazos y en qu especies; si el dinero es por constitucin de socie-dad, cul ha de ser su tipo, el cantal, cmo ha de formarse, cunto, enqu fechas y especies se ha de pagar al aportante, qu misin ha derescrvarse a ste en la sociedaL, "te. Convenidos todos estos extre-nios, empieza la vida del contrato".

"En el plazo marcado o en el que Antonio tenga a bien prorrogar,Belisario halla el capital necesario en las condiciones previstas o conlas modificaciones que Belisorio haya propuesto y Antonio consentido;o, pasado ese plazo, Belisario fracasa en sus tentativas y, extinguidoel vnculo jurdico, recobran Antonio y Belisario su libertad deaccin".

D) Tambin puede darse el ejemplo de opcin mecliatoria conel dado en primer trmino, del ofrecimiento de venta de mi casa encondiciones y por un plazo prefijados, modificndolo en cuanto taloferta irrevocable y convencional es hacia un mediador o interme-diario', quien podr, durante e tiempo de la oferta, cerrar negociocon un tercero, de momento desconocido o slo posible entre varios2.

174. El uso prctico del contrato de opcin frente a las figurasque le son ms afines.Una explicacin de la opcin, y, sobre todo,su distincin con figuras afines, depende en buena parte del conoci-miento de las circunstancias respectivas, y, particularmente, de losmviles tenidos en vista por los interesados.

1 Entre nosotros "corredor de propiedades", que tienen una catalogacindeterminada, estn debidamente asociados y organizados, y cuentan, final-mente, con una legislacin especia` norma sus actividades.

2 Es lo que en el lenguaje diario se dice con el giro "dar una ordende exclusiva al corredor de propieiades", y que puede aplicarse e cualquiercontrato en proyecto, aunque ordinariamente a los de compraventa, arrenda-miento y mutuo.

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5-*

u

- V - --

DERECHO CIVIL, TOMO Y, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

"Nace ah el contrato. Mientras dura, Daniel paga a Carlos lacantidad estipulada, y Carlos se encuentra imposibilitado de vendersu mina a otra persona que no sea Daniel".

"Al cabo del tiempo fijado, o Daniel compra la mina en la forma

) preestablecida, o se extingue el convenio, pudiendo Carlos disponer- de su mina como guste"'.1

C) El mismo ejemplo puede darse en relacin con un predio ur-beno de mi propiedad, edificado o no, en donde proyecto un. edificiode varios pisos, que por su volumen va a necesitar forzosamente delpredio vecino, y de mucho dinero, que no poseo.

) Entonces, mientras organizo la compleja y difcil empresa deconstruir y financiar, obtengo una opcin de compra de parte delo los dueos convecinos, pagando incluso una primo alzada o por

) tiempo.

) Ch) Otro de los ejemplos que refiere el mismo autor recin) citado, tiene el mrito de poner en juego la opcin mediatoria, qne

es modalidad muy frecuente3, y, a la vez, destacar convenientemente) ja integridad de las clusulas que han de constituir la figura irre-

vocable."Antonio ha obtenido 'la concesin de un ferrocarril. No tiene

capital para construir, ni le es llano encontrarlo en las gestiones que,) directamente, puede llevar a efecto. En tal situacin, se le presenta

Belisario, y le dice que l cuenta con ciertas fciidades para hallarel capital preciso y est dispuesto a procurarlo, siempre que, al efec-to, se le conceda opcin; es decir, derecho exclusivo a buscarlo du-rante un plazo, con la tranquilidad, hija del privilegio, de que en esetiempo nadie sino l podr ultimar el asunto, y con el aliciente de

) ' "El contrato de opcin", pg. 14, edicin recin citada.2 En el Brasil, los organizadores de construcciones de edificios segn el

) rgimen de la propiedad horizontal, para vender en seguida por pisos o depar-tamentos, se han valido de una simple opcin de compra del suelo respectivo,para comprometer a futuros adquirentes y sacarles cuotas en abono al preciofuturo. Los casos de estafas tambin han sido muchos y muy sonados.

Siendo, adems, figura mixta formada por dos contratos que por s) mismos, considerndolos separadamente, son tambin preparatorios: la opcin

y la mediacin o corretaje.

))

22

)

15ERCl10 cIL, ToM y, VL. II, "cN'RP PRPRrRlOS

Por qu se decidieron las partes, en los antes referidos ejemplos,por una estructura jurdica como la cpcin, y no por un contrato depromesa de contrato futuro, o por un contrato de promesa unilateral,o por una oferta irrevocable que hubiese formulado uno u otro?

Qu circunstancias y qu mviles determinan, en los ejemplospropuestos, un contrato e opcin, a despecho de las otras estructurascon las cuales guarda semejanza?

Analicmoslo aprovechando los mismos ejemplos, y obtendremosen definitiva, como resultado, el concepto claro del contrato en estu-dio y la certeza de su individualidad prcpia.

Como dueo de un bien raz, tratndose del primero de los ejem-plos, soy consciente de la dificultad que significa concretamente ven-derlo en el mercado del cual dependo; me lo comprueban mis renova-dos fracasos a este respecto. Por eso, descartado por el momento elnegocio definitivo de venta, como igualmente el de promesa bilateral,a firme, he de conformarme con una expectativa dependiente, en lti-mo trmino, del inters que llegue a tener por su parte un compradorpor ahora slo en potencia. A este eventual comprador debo conce-derle ventajas, derechamente, si quiero aumentar mis probabilidadesde fraguar la operacin que proyecto.

Como interesado por concertar alguna combinacin con la minade mi vecino en el segundo de los ejemplos no tengo de momentoel financiamiento cuantioso para una operacin definitiva; ni seraprudente comprometerme a firme con una promesa bilateral para com-prar dentro de un tiempo; ni menos podra conseguir en mi favor unapromesa irrevocable, justamente por ser mucho privilegio a mi favor.Entonces, obtengo un derecho de opcin, asegurando as una eventualnegociacin. Como solucin de equidad, para ambas partes, se concier-ta un precio o prima por la mantencin irrevocable de las condiciones,cosa que est dentro de mi actual capacidad econmica, y que a lavez representa una compensacin justa para la otra parte.

Como poseedor de una concesin en el tercer ejemplo necesitolos medios para instalar el servicio pblico respectivo, y he fracasadoen mis intentos personales para obtenerlos, como tambin carezco deltiempo y de las aptitudes y conexiones que se requieren para tal fin.En cambio, un tercero est dispuesto a intentarlo en condiciones mu-cho ms favorables, slo a condicin de que se le remunere en alguna

coN!RA!r D oPct1

forma al lograrse xito, y en el entendido que se le conceder un dere-cho excln''o al concertar el negocio preestablecido, con un terceroen un lap5. que se fija.

Qu negocio definitivo voy a concertar a propsito de mi conce-sin sino tengo siquiera al interesado, si i1i siquiera lo conozco o loimagino? Qu contrato de promesa de celebrar un contrato futuroante iguales circunstancias, o qu promesa irrevocable podra hacr-seme? Qu puedo hacer si no tengo siquiera las aptitudes y los me-dios que el caso requiere, y que pueden presentarse en el mediador?Sencillamente, podr lograr algo ahora slo a travs de la opcin me-diatoria, nica frmula idnea.

175. Consagracin necesaria del tipo.Por el anlisis causal delos ejemplos propuestos, puede advertirse fcilmente que hay. en larealidad de las operaciones en preparacin un matiz, claro y evidente,que conduce al uso necesario del tipo denomuiado contrato de opciny no alguno de los otros que se le parecen. Como igualmente se advier-te su concepto y su individualidad propios. No poda ser de otro modo.

Vemos, con todo esto, que, con motivo del contrato de opcin, con-curren las siguientes premisas fundamentales:

a) obedece a una necesidad de trfico;

b) su estructura es irreemplazable por otras figuras similares,que no serian capaces de satisfacer la necesidad antedicha;

c) consecuencia de lo anterior es que posee el contrato de opcinuna individualidad propia que le hace merecedor de nombre y regu-lacin propios.

176. El contrato de opcin en los Cdigos: primeramente en elCdigo Civil chileno.Nuestro Cdigo Civil no es tan afortunado eneste caso como en el de contrato preparatorio de promesa de celebrarcontrato, en cuanto a contemplacin de la hiptesis y regulacin le-gal respectiva.

Por lo mismo, tampoco nuestra legislacin podra lograr aqu, co-mo all, el plano de perfeccin y preeminencia que confiere una re-

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2524

- CONTRATO DE OPCION

51, del ao 1918, a la cual se har breve referencia, consagra expre-samente la materia.

Los ms modernos entre los americanos, como, por ejemplo, elvenezolano de 1942, el peruano de 1936, el mexicano de 1928 y el bra-sileo de 1917, tampoco lo hacen'.

Slo el italiano, al abordar el primero de los requisitos generalesde todo contrato, dedica a ste una seccin especial denominada "Delacuerdo de las partes", que se compone de 17 artculos. En esa sec-cion se incluye ljna disposicin especifica, bajo el rotulo de "nnczon",qo tiene un acusado cariz de pacto complementario de un contratoya regulaki enteramente por los otorgartes.

Dice el art. 1331. Opcin. "Cuando las partes convinieren queuna de ellas quede vinculada a su declaracin y la otra tenga fatltadde aceptarla o no, la declaracin de la primera se considerar como pro-puesta irrevocable a los efectos previstos por el art. 1329.

Si no se hubiese fijado un termino para la aceptacin, este podrser establecido por el juez". -

El art. 1329, por su parte, bajo el rtulo "propuesta irrevocable",expresa: "Si el proponente se hubiere obligado ,a mantener firme lapropuesta durante cierto tiempo, la revocacin carecer d efecto".

Un inciso segundo se encarga de establecer ia perdurabilidad dela propuesta en caso de incapacidad del que la hubiese formulado, co-mo tambin su transmisibilidad por causa de muerte; salvo, natural-mente, "que la naturaleza del negocio u otras circunstancias excluye-sen tal eficacia".

Tambin parece oportuno citar aqu la legislacin cubana, queconsagra el contrato de opcin de manera especfica y pormenorizadaen el Decreto-Ley 882, de 19 de febrero de 1935.

Igualmente, cabe aludir a la legislacin colombiana, que contem-pla derechamente 'la opcin en el art. 23 de la Ley 51, del ao 1918, alestablecer que "la opcin impone al que la concede la obligacin decumplir su compromiso". La -misma disposicin exige, adems, como

1 El Cdigo colombiano, que sigui tan de cerca al nuestro, hace exep-cin a esto; pero slo en cuanto se complement con una ley especial poste-rior, la ley 51, del ao 1918.

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w -

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

-guiacin expresa, por aadidura integral, en cuanto comprende lo subs-tantivo y lo procesal para la ejecucin forzada.

Lo anterior nos obliga a resolver con los principios ms generalessobre los contratos, las obligaciones, la autonoma privada, la licitudcomo norma bsica y comn, etc.; como lo hacen muchos pas en elcaso del contrato de promesa de celebrar contrato, segn se dijo opor-tunamente, o como igualmente lo hacen en el caso de opcin. Comotambin debemos resolver confuime al art. 1554 del Cdigo Civil, en

) lo que tiene, de promesa de celebrar contrato.Esta falta de regu1a'n especfica no ha de ser bice para el re-

conocimiento indubitable de la figura del contrato de opcin, con in

) dividualidad propia y operancia jurdica. Est presente, adems, ciintenso trfico de que es objeto en todas partes del mundo, como co-sa de necesidad. -

) No faltarn, sin embargo, los dogmticos inflexibles, los exge-tas a todo trance, los que abjuran de la realidad; ellos no slo se su-marn a 'las corrientes doctrinales que dudan de la figura como indi-vidualidad propia, sino que la rechazarn porque no encuentran la re-gla legal especfica y literal que la establezca2.

Los Cdigos americanos que tuvieron por fuente al nuestro, y aun,

) que lo reprodujeron literalmente en largos tramos, tampoco regulanel contrato de opcin. El colombiano justamente no lo hace; pero la ley

i Nuestro Cdigo ni siquiera emplea los vocablos "opcin" u "optar".Solamente "eleccin' (17 veces) y elegir (18 veces); 'pero muchas veces enel sentido primario de nombrar o designar, que no interesa aqu. Ver loscasos en Fueyo, "Repertorio de voces y giros del Cdigo Civil chileno", 3 vols.Revista de Derecho Privado. 21 edicin. Santiago de Chile, 1959.

El Cdigo Civil peruano, en cambio, emplea derechamente la palabraopcin, u optar, en los arts. 791, 835, 837, 838, 882, 1355.

2 Nunca, como aqu, son tan oportunas las palabras de Ossorio y Gallardoal ceferirse al desdn que se observa por instituciones, maneras y acomoda-mientos de la economa individual y de la colectiva, sin que la ley, la juris-prudencia o la ciencia 'atiendan como es debido a tales fenmenos de la rea-lidad. Dice este autor: "No es el Derecho heraldo, sino escolta de la realidad.Y a veces tan desidiosa y olvidadiza, que deja a su seora abandonada en lasms arriesgadas aventuras, sin cuidarse siquiera de marchar a su lado paraprestarle 'apoyo o para infundir respeto a los buscavidas que tratan de for-zarla en satisfaccin de su codicia". "El Contrato de Opcin", pg. 7. Ijthea.Bs. Aires, 1939.

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5bEcitO CIVIL, toM V, VOL. It, 'ci4?aT PREPARATORISO

requisito "sine qua non" de validez, la estipulacin de un plazo o con-dicin el cual se fija libremente por las partes. En el silencio de lasparteS sobre el tiempo dentro del cual debe declarar el titular de op-cin, s' acepta o no el contrato, la opcin se tendr por fallida "si tar-dare ms de un ao en cumplirse".

Como lo dice Ossorio y Gallardo de un brochazo, "este fenmeno,como todos los jurdicos, lo construye la sociedad, quien, con claridadperfecta, va delineando la opcin"2.

Al margen del Cdigo Civil, nuestra legislacin, por ltimo, noes ajena por compito al contrato de opcin. Aunque, lamentablemen-te, bajo el nombre errado de promesa unilateral de veita, aplicablemuy restringidamente a contadas hiptesis en el campo minero, comoms adelante se pormenorizar. Se trata del art. 76 del Cdigo delramo.

Igualmente, pueden observarse brotes legislativos aislados de alu-sin o de aplicacin particularsima de la opcin, capaces de acreditarque la figura vive en nuestro ambiente; pero que no podran, jams,dar pie a la formulacin de una doctrina general al respecto. Comodice Pumpin, en su Memoria de Prueba, al abordar esta legislacindispersa: "las tres normas legales antes transcritas nos hablan de op-cin sin dar mayor explicacin en cuanto al sentido o contenido deltrmino empleado"3.

1 Sobre el contrato de opcin en Colombia pueden consultarse: AlvaroPrez Vives, "Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano", pgs. 57 ysgts. 241 edicin. Editorial Temis. Bogot, 1953. Arturo Valencia Zea, "DerechoCivil", Tomo III, "De las Obligaciones", pg. 132. Editorial Temis. Bogot, 1960.

2 "El contrato de opcin", pg. 21. Uteha. Bs. Aires, 1939.8 Los casos son los siguientes: a) Opcin de las Municipalidades a los

propietarios colindantes para apropiarse de los terrenos sobrantes; b) De lassociedades annimas para canjear sus bonos por acciones de la misma socie-dad; c) De las sociedades annimas e sus socios para suscribir aumentos decapital. "El contrato de opcin", pgs. 83 y 84. Facultad de Derecho de laUniversidad Catlica de Chile. Santiago de Chile, 1955.

CONTRATO DE OPCION

CAPITULO II

CARACTERES

177.Es un contrato.Innegablemente que es un acuerdo de volun-tades destinado a un efecto de derecho. Derechamente, no es promesaobligatoria puramente unilateral, que fuera creacin de una sola de-claracin de voluntad. Por el contrario, es acuerdo de voluntades dGcarcter contractual. Por otra parte, legislaciones que abordan la ma-teria de la opcin lo hacen considerndola un contrato, como suce-de con los ordenamientos positivos de Italia y de Cuba.

178.Es un contrato tpico, con individualidad propia.Como haquedado evidenciado al sealarse ejemplos prcticos de opcin, estecontrato obedece a necesidades de los contratantes, que se deciden poresta figura a despecho de otras que estn a su disposicin y que, sinembargo, no podran satisfacer su proyectado inters.

Esto le confiere al contrato de opcin una tipicidad individual, quele hace merecedor de un nombre propio que le sirva como distintivo.

Si no tiene nombre particular en muchas legislaciones como enla nuestra ser preciso nombrrsele derechamente en los ordena-mientos positivos respectivos, mediante dictac-in de ley, lo que noobsta, naturalmente, a su regulacin actual y de hecho mediante lasnormas ms generales del Derecho de Obligaciones.

Tal tipicidad individual, que no dudo en reconocerle, se demuestrapalmariamente a la sola consideracin de que el contrato de opcinposee objeto, causa y efectos propios y distintos en relacin con lasfiguras que ms se les parezcan, con el contrato definitivo pertinente,y aun con el preliminar que puede jugar en la misma ocasin de for-macin progresiva de un contrato definitivo dado.

28 la 29

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Como dice Rafael Ruiz, en seguida de realzar el "carcter subs-tantivo, propia personalidad, y, por consecuencia, independencia" delcontrato de opcin: "sus caractersticas privativas y diferenciales sontan acusadas, que por poco que se profundice en su estudio habr quereconocerle como tal contrato"1.

En resumen, usando las palabras de Enrique Rodrguez, puededecirse: "El pacto de opcin, conforme a 'las ms modernas y depura-das ideas jurdicas, es una figura autnoma, con perfiles propios"2.

Frente a esta posicin de tipicidad individual del contrato de op-cin, que comparto con muchos, no est dems, con todo, aludir bre-vemente al escepticismo de algunos, como Federico de Castro.

Este celebrado autor empieza por plantear de manera tajante laduda sobre la existencia del contrato, y dice: "al examinarse el sig-nificado de la oicip, lo 'primero que cabe preguntarse es si se tratade un nombre nuevo o de una nueva figura jurdica".

Ms adelante compara casos de contrato de opcin y promesa deventa, para concluir: "La semejanza entre uno y otro pacto es tangrande, que causa extraeza el que se haya podido creer que corres-pondan a figuras completamente distintas, y que parezca razonablepreguntarse 'ante ella: a qu se debe ese cambio o sustitucin denombre?; por qu hay autores que defienden que la opcin consti-tuye una figura independiente de la promesa 'de contrato" ?3.

Otro autor espaol, no menos prestigioso que el recin citado, Ra-mn Roca Sastre, plantea igualmente la negativa de ser la opcin ca-paz de una tipicidad individual. Se expresa as: "creemos que, en bue-na tcnica, lo que se denomina contrato de opcin no es ms que unsimple pacto de clusula de opcin, acoplada a un contrato perfecto oa un contrato de promesa o precontrato"4.

1 Rafael Ruiz y Ruiz. "La compraventa de valores mobiliarias", pg. 156.) Reus. Madrid, 1944.

2 "El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaracin uni-J lateral de voluntad". Memoria de Prueba, pg. 16. Editorial Universitaria. San-) ti'ago de Chile, 1958.

3 "La promesa de contrato". "Anuario de Derecho Civil", Tomo III, fas-) cculo IV, pgs. 1163 y 1164. Madrid, 1950.

4 "Estudios de Derecho Privado", 1, "Obligaciones y Contratos", pg. 351.J Madrid, 1948.

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CONTRATO DE OPCION

A esta posicin diversa de la que aqu se sustenta cabe' responder,aunque sea muy simplemente, que ella obedece fundamentalmentea tres cosas:

a) A 'la configuracin imprecisa y dubitativa del contrato de pro-mesa de celebrar contrato, que se advierte en Espaa y pases en igualsituacin de ausencia de texto expreso de, ley sobre la materia, tantode orden substantivo como adjetivo. Nn es raro, entonces que, 'a talimprecisin y duda, se agregue la consiguiente comparacin errneay 'la fcil cada en confusin.

b) A 'la inadvertencia de los matices que ofrece la realidad, se-alados en este trabajo. Esos matices configuran la opcin a despechode otras formas, a la vez que 'le otorgan innegable individualidad.

c) Al olvido del hecho de la consagracin legislativa de 'la opcin,en muchos pases, destinada a cubrir 'las necesidades prcticas inhe-rentes justamente a su tipicidad.

179. Es preparatorio general.Este contrato tiende a la prepa-racin de un nmero indefinido de figuras contractuales, como ser, lacompraventa, la hipoteca, la cesin de derechos o acciones en una so-ciedad, la formacin de una sociedad, etc. Por lo mismo, es general encuanto al "nume rus apertus" de negocios que puede preparar, aun-que, a decir verdad, ordinariamente es preparatorio de una compra-venta'.

Ms todava, en opinin muy autorizada, que comparto, puede,incluso, tender "no solamente a la conclusin de un contrato defini-tivo, sino, tambin, de un contrato preliminar". Por lo mismo, "es ple-namente posible la siguiente sucesin: contrato de opcin, contratopreliminar y contrato definitivo"2 3

1 Para la es;ecialidad de la sociedad, puede consultarse el notable tra-bajo de Ralfaele Nobili, "Contributo alo studio del diritto di opzione 'nellasociet per azioni". Giuffr. Milano, 1958.

2 Giuseppe Tamburrino. "1 vincoli unilaterali nella formazione progres-siva del contratto", pg. 49. Giuffr. Milano, 1954.

3 Este trptico nos muestra con evidencia, adems, que hay diferenciasde naturaleza y de fines entre el contrato de opcin y el contrato preliminar,sobre lo cual no me cabe duda 'alguna.

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1CONTRATO DE OPCION

181.Es preparatorio de aceptacin1.Es innegable que el con-trato de opcin --corro su denominacin ya lo revela tiende a unasituacin futura y deinitiva. Esto lo hace eminentemente prepara-torio: acondiciona u prepara algo que vendr ms tarde eventual-mente.

Considerado en s mismo, por su ser propio, no tiene substantivi-dad negocial capaz de satisfacer, actualmente, el fin ltimo que per-siguen las partes. Por eso mismo es preparatorio, constituyendo unaetapa en el perodo de formacin de un contrato.

En comparacin con el otro contra-te preparatorio general que seha estudiado anteriormente (art. 154 del Cdigo Civil, en nuestro or-denamiento), aqu funciona una modalidad que, justamente, lo tipi-fica. Es el evento de la decisin del que goza del derecho de opcin,que, concretamente, es la decisin de aceptar.

No es, por tanto, preparatorio de 'la celebracin de un contratofuturo que obligadamente debern celebrar los dos concertantes dehoy, como en la promesa bilateral; ni de la celebracin a instancia delque hoy no queda obligado, como en la promesa unilateral. Es pre-paratorio en cuanto lo dispone todo para el evento de la decisin deaceptar por parte del que goza del derecho de opcin. Est todo tandispuesto que hasta puede concentrarse el contrato de opcin en unasola clusula que impulse tal modalidad de preparacin.

No es, por tanto, preparatorio de celebracin sino de aceptacin.Ser un matiz; pero capaz de fijar una distincin.

182.Da origen a un derecho de preferencia.Adems de impor-tar ventaja o preferencia la consumacin del contrato por obra de laaceptacin de quien es beneficiario de la opcin, resulta de este con-trato una preferencia en favor del mismo promisario, en cuanto se lemantendr, de manera irrevocable, una oferta completa, cosa que ala vez supone preferir a quien la recibe y desestimar a todos los dems.

1 Es oportuno realzar el fundamental artculo de Alonso Moya, "El con-trato de opcin como un contrato preparatorio". Revista Universidad, N 1.Zaragoza, enero-marzo 1933.

La jurisprudencia espaola, caracterizando el contrato de opcin, tambinle ha conferido derechamente el carcter de preparatorio. Entre otras, senten-cia del Tribunal Supremo, de 14 de abril de 1956.

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3.- DERECHO CIVIL 11

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

180. Es preparatorio completo.Entre las figuras preparatoriasgenerales, el contrato de opcin es sin duda '1 preparatorio que, noslo por convencin posible de las partes, sino por su propia natu-raleza, es verdaderamente completo en s1is enunciaciones del contra-to definitivo hacia el cual se dirige1.

All est toda la oferta de la parte que se obliga en virtud de laopcin, con todos sus elementos, esenciales o no; incluso est la acep-tacin de la parte beneficiaria de la opcin, en cuanto a que esa ofer-ta, de la manera como est formulada, es la que eventualmente acep-tara como contrato definitivo. Es una admisibilidad en principio.

Es este carcter completo lo que explica que en el contrato deopcin sea posible la creacin del vnculo contractual definitivo me-diante la sola declaracin de voluntad del titular de la opcin acep-tando tal contrato2.

"El contrato surgir, automticamente" , " al momento de la acep-tacin", con todas las derivaciones inherentes, como la de su cumpli-miento forzado, entre otras4.

Ello me induce a conceptuar el contrato de opcin como "comple-to" entre los preparatorios.

1 Este carcter completo hace decir a Roca Sastre lo siguiente: "el per-recto contrato de opcin presupone un contrato ya concluso, si bien pendienteen su efectividad o perfeccionamiento definitivo de la voluntad de una delas partes". "Estudios de Derecho Privado", 1, Obligaciones y Contratos, pg.356. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948.

2 Como explica tambin esa cosa formal de estar todo el contrato esti-pulado y redactado, convirtindose todo ello en una "preparacin" en virtudde la agregacin de una sola clusula, la que impone justamente el carcteropcional. Por eso es que se dice que este contrato puede esta: cspecficamenteimpulsado en consideracin a una sola clusula, que es la clusula de opcin.

3 Giuseppe Tainburrino, obra recin citada, pg. 51; apoyado, a su vez,por De Martini y por Teofilato, a quienes cita. Tambin jurisprudencia italianoen el mismo sentido.

4 Naturalmente que habr que contemplar los casos de contratos solem-nes, y de contratos reales tambin. No creo, sin embargo, que si es solemneel definitivo, consistiendo la solemnidad en una escritura pblica, sea bicela aceptacin individual por escritura pblica.

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1DERECHO CIVIL, TOMO y, VOL. II, 'VONTRATOS PREPARATORIOS" CONTRATO DE OPCION

Recordemos que, incluso conforme a los ejemplos propuestos Y --- 183. -UnIlatera1 como contrato?..Aun cuando algunos puedan ex-a los mviles que obraban en cada caso, era justamente esta prefe- traarse de la calificacin de bilateral, lo cierto es que el contrato derencia lo que buscaba el promisario en la celebracin de este contrato. IPpcin contiene algo ms que una oferta unilateral temporalmente

Poniendo en evidencia esta caracterstica a propsito del paralelo firrevocable, por ms que este sea un efecto inmediato y directo delcon otra figura similar, y hacindolo en todo caso con singular acierto, mismo, de trascendencia innegable

) un autor nos seala, con acento especifico, que en la opcin el bene- Es algo mas Es una concertacin con efecto mas relevante paraficiario "tiene un derecho preferente de eleccin o decisin en los tr- uno que para otro de los contratantes; pero que, en su propia virtud,

)minos convenidos, cuya decisin ni tan siquiera es obligatoria, ya que produce obligaciones para ambos.pasado el termino fijado para resolver, si no la hace efectiva, pierdesus derechos y a nada se obliga, corno no ze haya estipulado alguna El beneficiario de la opcin sin contar el caso del pago de pri-po ald d"1 ma o precio por i opcion se obliga a un contrato que, de aceptarlo

El sentido de preferencia, con todo, adquiere un tono especifico por su parte, ha de ser e1 rropuesto y no otro, ccn todas sus caracte-y aumenta en claridad tratndose de dos formas de opcin aqu trata- risticas esenciales y accidentales, para celebrarse en el margen dedas. En la opcin a cambio de un precio o prima, el pago es justamen- y, tiempo prefijado. Es la consecuencia lgica de haberlo estimado des-te por la preferencia en cuestin, y en ia opcicn real, el derecho real de luego admisible como contrato futuro.de preferencia adquisitiva, amparado en el registro, reitera, ahonda Por ltimo, entre uno de los supuestos propios de la opcin, est

/ y asegura tal preferencia. Acudindose a la doctrina universal, esta el de obiigarse el beneficiario a prestar una declaracin de voluntad,caracterstica de darse lugar a un derecho de preferencia, la realzan de conformidad o asentimiento, que ha de ir a engarzarse con la queen Italia Giancarlo Fr, cuando al definir la opcin como facultad con- se encuentra pendiente, formulada por el prometiente, y no de mane-cedida a una persona, termina diciendo que todo ello "con preferen- - ra inconexa o libre.

) cia a cualquier otra"2, yen Espaa Ramn Badenes, al hablar de "con- En la hiptesis de cursarse positivamente el derecho de opcin,cederse a una persona un derecho de preferencia para..."3. pues, no hay pasividad del beneficiario. Por el contrario, obligacin

Las referencias anteriores sin perjuicio de muchas otras que po- de declarar su voluntad; pero no de cualquier forma, sino de manera) dran formularse; sin contar la casi totalidad de las definiciones de los normada en cuanto a contenido, oportunidad, direccin u orientacin,

autores que, sin mencionar expresan-ente el giro "derecho de pref - y hasta en lo tocante a solemnidad, si fuere del caso.

)rencia", incluyen de manera indubitable la idea correspondiente.

derecho deNo se cumple, entonces, el supuesto necesario de todo contrato uni-

Este preferencia lo ponen de manifiesto algunos, por = lateral, de "obligarse una sola de las partes en favor de la otra queltimo, sealando entre los caracteres del contrato de opcin la "con- no contrae obligacin alguna" (art. 1439 del Cdigo Civiljicesin de modo exclusivo", con lo cual "preferencia" se reemplaza-) .por "exclusividad". Si bien hay matices que diferencian ambos terim- En el mejor de los casos podr haber vincuiacion unilateral, ni-.nos, aqu debemos considerarlos equivalentes. cialmente' por aparecer de manera resaltante una sola obligacin;

pero no contrato unilateral, pues el todo nace con una inconfundiblebilateralidad, aunque sta sea primaria o incipiente.J 1 Jos Mara Mengual. "La opcin como derecho y como contrato", pg.

48. Editorial Reus. Madrid, 1936. No hace falta, finalmente, insistir en el carcter bilateral del con-2 En Nuovo Digesto italiano, citado en un comienzo, trato de opcin con precio o prima por la mantencin de la oferta irre-

) 3 "La preferencia adquisitiva en el Derecho espaol", pg. 218. Bosch. vocable, como cuando se paga una suma de dinero, o se da alguna co-)

Barcelona, 1958.4 Alonso Moya, "El contrato de opcin como un contrato preparatorio". Sa, peridicamente, o de una sola vez, a cambio de la oferta manteni-

Revista Universidad N9 19. Zaragoza, enero-marzo, 1933. - da. La bilateralidad es aqu ms que evidente, indiscutible.)) 34 35)

)

CONTRATO DE OPCION

CAPITULO III

DISTINCION CON FIGURAS AFINES

184. EnunciadoLa etapa de desarrollo por la que an atraviesala opcin, las dudas que ha suscitado, especialmente en cuanto a SUindividualidad propia, y la necesidad de comparacin que por todoello nace, nos obliga a intentar, con especial nfasis, el paralelo configuras afines.

A este respecto se har lo concerniente en cuanto a la oferta irre-vocable, el contrato de promesa unilateral, la promesa bilateral decontrato, el pacto de retroventa, el pacto o promesa de preferencia,el contrato bajo condicin y las obligaciones alternativas.

185. Con la oferta irrevocable.Si bien 'hay semejanza entre laoferta irrevocable y la opcin, en cuanto ambas figuras implican larenuncia a la facultad ordinaria de revocacin de la propuesta, quele asiste alproponente, no es menos cierto que dicha renuncia provie-ne en el primer caso de la manifestacin de voluntad del solo propo-nente, mientras que en el contrato de opcin ella resulta, como es ob-vio, de la voluntad concordante de ambos contratantes.

En la oferta irrevocable uno de los sujetos es solamente destina-tario de la manifestacin de voluntad unilateral y recepticia del pro-ponente; en cambio, tratndose del contrato de opcin, ese sujeto pa-sivo, meramente recepticio, adquiere la condicin de parte en un con-trato preliminar a cuyo perfeccionamiento concurre con su voluntad,empezando por aceptar la antes mencionada renuncia a la revocabi-lidad que formula el prometiente. Estamos frente, pues, a un verda-

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CONTRATO DE OPCION

eligen, o pueden elegir, entre opcin y promesa unilateral al tiempode concertarse.

Aqu se indicarn, entonces, sus diferencias.La promesa de contrato unilateral constituye el compromiso que

asume uno solo de los contratantes, y que acepta el otro, de llegar aconcluir un contrato futuro. Su efecto fundamental es el de surgir unaobligacin dc hacer, ciue hace necesario una nueva manifestacin devoluntad de las partes, destinada a ese determinado fin contractual,que es, justamente, la celebracin de un contrato.

En cambio, en el contrato de opcin, el obligado a contratar loes en virtud de la mantencin de su ofrecimiento irrevocable tempo-ralmente, no necesitndose una nueva manifestacin de voluntad su-ya, ni menos una nueva que expresen al unsono las dos partes, puessabemos que bastar .una aceptacin, que es eventual, y, a la vez, de-pendiente slo del promisario u optante.

Corno consecuencia de lo anterior, "el destinatario de opcin notiene necesidad de compeler a la otra parte pa.ia que preste su con-sentimiento en el contrato definitivo, ya que con su simple aceptacinel contrato est, sin ms, concluido, siendo ineficaz, justamente porel efecto vinculante, cualquier actividad del prometiente que sea con-traria a la obligacin asumida, esto es, tendiente a revocar la pro-puesta".

Expresado del modo que lo hacen algunos autores italianos2, elcontrato 1e promesa unilateral importa la obligacin del prometienteen orden a un comportamiento positivo, esto es, a prestar el consenti-miento para el futuro contrato definitivo; en cambio, el contrato deopcin importa el vnculo, que slo el prometiente asume, de no poderrevocar la propuesta, debiendo al efecto limitarse a esperar pasiva-mente el desenlace del poder de aceptacin del destinatario respec-tivo, con cuya sola actividad individual quedar formado el contratodefinitivo.

1 Giuseppe Taniburrino, "1 vincoli unilateral nella formazione progres-siva del contratto", pg. 45. Giuffr. Milano, 1954.

2 Como De Martini y Teofilato, citados por Tamburrino. Misma cita an-terior.

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nw

DERECHO CIVIL, TOMO y, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

dero contrato con efecto unilateralmente vinculante en lo fundamen-tal'.

- Por ltimo, es obvio que la diferencia es mayor si la comparacindel contrato de opcin se hace no con la oferta irrevocable, sino con

) la simple oferta que se comunica a otro, hiptesis en la cual puedenreiterarse con tanto mayor peso las razones precedentes2

186 Con la promesa unilateral de contrato Es con esta figura,sin duda, que el contrato de opcin tiene la mayor vecindad o pare-culo, al punto de haberse dicho que el de opc n, a pesar de su auto-noma, es una especie del gnero coui.rato preliminar unilateral3, o

) lisa y simplemente que ambas construcciones son una misma cosa, co-mo sucede en el trabajo de Pum.pin entre nosotros, y en Colombia conlas obras de Alvaro Prez Vives y Arturo Valencia Zea, especialmen-te, estos ultimas, con motivo del art. 23 de la Ley 51, del ao 1918

Con todo, se sostiene en esta obra la* diferenciacin de estas figu-ras entre si, asignndoseles a cada una individualidad propia en aten-cin a sus elementos constitutivos y a las necesidades del trfico, queuna y otra satisfacen, por lo que es dable afirmar que los interesados

)

1 E" interesante sealar la distincin hecha en Italia entre oferta Irre-vocable y contrato de opcin, a pesar de la asimilacin de ambos, en cuantoa efectos, por mandato expreso del Cdigo Civil (art. 1331). La "Relazione"

-' con que fue acompaado este Cdigo, despus de aclarar que no se trata de

) una "figura jurdica nica", agrega: "No podra, por lo dems, considerrselescomo de idntica naturaleza, porque la opcin es una convencin y la pro-

) puesta irrevocable, en cambio, es un acto unilateral" ("Relazione al Codice",prrafo 760).

) 2 Como cuando Jernimo Gonzlez expresa que "no hay en la opcinuna simple oferta comunicada, sino un acuerdo de voluntades con nimo de

- crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas". Revista Crtica de Derecho

) Inmobiliario, pg. 186. Madrid, 1932.3 En el ltimo sentido, Barassi, Greco, De Ruggiero-Maroi, Candian, y)

alguna jurisprudencia italiana de casacin. Citados por Giuseppe Tamburrino,"1 vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto", pg. 41.

J Giuffr. Milano, 1954. En nuestro pas, la asimilacin completa la hace Gui-llermo Pumpin, "El contrato de opcin". Memoria de Prueba, pg. 2. Uni-versidaid Catlica. Santiago de Chile, 1955. En contrario, Esuique Rodrguez,

) quien boga por la distincin.

) 38

) i

'.. ......1DERECHO CIVIL, TOMO y, VOL. II, "CONTRATOS PREPA1ATORIOS"

La diferencia estructural de ambas figuras, repercute, en con-secuencia, en la consuma-in del contrato definitivo, o en su exigibi-lidad compulsiva.

Con la figura del preliminar unilateral se hace mas compleja, tan-to la consumacin como la exrgib'izdad y con la opcin se torna massimple y fcil.

La jurisprudencia extranjera ha tenido tambin oportunidad deremarcar la diferencia entre las dDs figuras que v3ngo haciendo1.

Pero, por ltimo, no se trata solamente de una deferencia de es-tructura y de la consiguiente manera de consumarse en el hecho imay otra figura Es que todo ello determina, ademas, una funcin diver-sa, un empleo en supuestos diferentes, una eleccin de figuras por losinteresados, segun sean sus necesidades , sus mviles.

Por tanto, resumiendo, la individualidad propia del contrato deopcin y del contrato de promesa unliateral, la distincin que ental virtud corresponde hacer, estn marcadas seeramente por los si-guientes fundamentos: estructura, forma de perfeccionarse o de exi-girse el contrato definitivo en cada caso, funcin que desempean unoy otro contrato preparatorio, deliberada eleccin por los interesadosen atencin a necesidades y mviles de stos que inducen a elegir en-tre uno y otro contrato2 3,

1 La jurisprudencia italiana, si bien en algunos casos ha colocado la op-cin en el mbito del contrato preliminar unilateral, ha hecho derechamentela distincin en varias sentencias, aun d "asacin, como la de 23 de julio de1953. Esta sentencia contiene la siguiente doctrina: "El contrato preliminarde venta tiene en s mismo la fuerza de obligar a una o a otra parte a la con-clusin del contrato definitivo, mientras que el pacto de opcin reserva a unade las partes la mera facultad de aceptar o no la declaracin de la otra". "Ras-segna di giurisprudena sal Codice Civile", art. 1331, pg. 75. Giuffr. Mi-lano, 1956.

2 Queda formula& la respuesta a las dudas del celebrado Federico deCastro. que se preguntaba: es cuestin de nueva figura o de nuevo nombre?(Lo haca no slo respecto de la opcin confrontada con el contrato de pro-mesa unilateral, sino que, aun, respecto del bilateral).

3 En Chile, Enrique Rodrguez, se pronuncia abiertamente en favor dela diferencia con el contrato de promesa uniLateral, con motivo de una crticaviolenta y despiadada a la posicin e Guillermo Pumpin. Dice Rodrguezrefirindose al trabajo de este ltimo: "Parece ignorar totalmente el contratode opcin propiamente tal, como figura autnoma. En efecto, en una parte

CONTRATO DE OPCION

187. Con el contrato de promesa bilateral.Tratndose . de estafigura, que es la ms corriente y usual, la diferencia es notoria y re-levante En efecto, ella consiste en el acuerdo de los otorgantes diri-gido a la conclusin de un contrato futuro, compromiso que asumenlas dos partes en forma de obligaciones de hacer engarzadas entre s.

En cambio, esa obligacin recproca a un determinado comporta-miento, no concurre en el contrato de opcin, en el cual una sola par-te asume la obligacin de contratar por un tiempo determinado, im-primiendo .a la relacin una unilateralidad evidente'.

Por otra par'e, concurren las diferencias generales entre opciny contrato de promesa, a reiteradas

Aplicacin de estas diferencias generales hace la sentencia de 10de julio de 1946, del Tribunal Supremo de Espaa, cuando hace la dis-tincin entre contrato de opcin de venta y el de promesa de venta.Se expresa as: "es indudable la diferencia que separa el contrato deopcin de la bilateral y recproca promesa de venta, pues mientras ensta las partes no venden y compran, sino que se obligan a vender ycomprar, o sea, a prestar su ulterior consentimiento, en el de opcinel promet'mte ha ofrecido la venta, que, al ser aceptada por el optan-te al ejercitar la opcin, queda la venta perfeccionada".

Una sentencia anterior, de Fecha 23 de marzo de 1945, del mismotribunal, ya haba hecho distincin entre la promesa de vender y decomprar, que regula el art. 1451 del Cdigo Civil espaol, y el contra-to de opcin, aunque dando otros fundamentos2.

de su Memoria, expresa que la terminologa 'contrato de opcin" y "contratounilateral de promesa" es sinnima, y que los matices de aqul lo hacen apa-rentemente distinto de ste". Enrique Rodrguez "El contrato unilateral depromesa y la promesa como ddaracin unilateral de voluntad", pg. 19. Me-moria de Prueba- Santiago de Chile, 1958.

1 Esta evidente unilateralidad es, sin embargo, relativa. Vale decir, enrazn de entidad de la obligacin a cargo del prometiente. En otra parte, alcaracterizarse este contrato, se le considera bilateral, pues no faltan obligacio-nes contingentes a cargo del beneficiario de opcin.

2 Sentencia citada por Antonio Borrel y Soler, "El contrato de compra-venta segn el Cdigo Civil espaol", pg. 58. Bosch. Barcelona, 1952.

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)DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. fl "CONTRATOS PREPARATORIOS' CONTRATO DE OPCION188.Con el pacto de retroventa.El contrato de opcin guarda gran

semejanza con el retracto sealado. En efecto, el vendedor retiene lafacultad de comprar lo vendido durante un tiempo determinado y elas condiciones establecidas; pero sin compromiso alguno de su parEl comprador se obliga a no disponer de la cosa en el intertanto, Y.silo hace, aqulla llevar siempre la carga de responder a la retro-venta por el tiempo dado. Como dice Rafael Ruiz, "he aqu todos loselementos eseiiciaiez de la opcin"'.

La diferencia puede estar, a mi juicio, en que la opcin pura ysimple no tiene como precedente jurHico a un contrato dado, como eneste caso el de compraventa, con las consecuencias que tal preceden-te puede acarrear. Adems, que dicho retracto no es una oferta irre-vocable expuesta a convertirse en contrato a la sola aceptacin del op-tante, sino un contrato por celebrarse plenamente, con la concurren-cia de voluntade, de ambas partes.

189.Con el pacto o promesa de preferencIa2..Ei contrato d2opcin obliga a una de 'las partes a mantener determinada frmulacompleta de contratacin, mientras que tratndose del pacto o pro-nesa de preferencia, aquel obligado a firme est sustituido por un su-jeto que conserva la libertad de decidir si contrata o no, pero, si even-tualmente acepta, ha de hacerlo con determinada persona, a quien re-conoce una preferencia o exclusiva3.

En medio de una libre decisin de contratar, queda involucradauna obiigacin de preferencia en favor de persona predeterminada,en el caso de decisin afirmativa4.

En Italia, la similitud del contrato de opcin con el pacto de pre-lacin ha dado lugar a no pocas confusiones; como aquella de asimilar,bajo ciertos aspectos, las dos figuras, particularmente cuando se ha

1 "La Compraventa de valores mobiliarios", pg. 157. Reus. Madrid, 1944.2 Entre los italianos recibe el nombre de "pacto de prelacin", tanto en

la doctrina como en la jurisprudencia. Adems, ellos poseen un texto ex-preso de ley.

3 Un derecho de tanteo.4 En sentido semejante, Angel Ossorio y Gallardo, obra recin citada,

pg. 30.

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considerado como opcin la interpelacin que el prometiente hace alpromisario en cumplimiento de la promesa de prelacin.

La distincin, sin embargo, se ha estimado bien formulada en unasentencia de la Corte de Apelaciones de Florencia. Segn este fallo,mientras en virtud de la opcin se vincula efectiva e irrevocablementea una de las partes, al punto de que basta la aceptacin del optante pa-aa perfeccionarse el contrato, tratndose de la promesa de prelacinel prometiente no tiene obligacin alguna de estipular el nuevo con-trato, sino que slo la obligacin de preferir a u a determinada per-sona como contratante en el evento de contratar en las condicionesprefijadas1.

Igualmente se tiene por diferencia bien formulada la que se con-tiene en sentencia de la Corte de Casacin italiana, de 28 de agosto de1952. En la parte pertinente, al hacer la comparacin, ella se expresadel siguiente modo respecto del pacto de prelacin: "se substancia enun contrato preliminar unilateral, en cuya virtud una de las partestiene el derecho de preferencia frente a cualquiera otra persona enigualdad de condiciones, si el obligado se decide a concluir un contra-to determinado"2.

La misma sentencia, apoyndose en la diferencia de naturalezaque distingue a una y otra figura deduce una interesante conclusin:"la violacin del pacto de prelacin otorga al promisario nicamenteel derecho al resarcimiento del daos, mientras que en el contrato deopcin, en igual hiptesis, el destinatario de la opcin tiene derecho ala consumacin del contrato futuro"4.

En Amrica tambin encontramos laudables y enfticas epresio-nes de separacin de ambos institutos. Como cuando el jurista colom-biano Alvaro Prez Vives se expresa del modo siguiente: "El pactode preferencia es la negacin de la opcin, pues mientras en sta hayuna parte que se obliga a determinada prestacin en favor de otra

1 Sentencia de 12 de octubre 1951. Citada en "Rassegna di giurisprudenzasul Codice Civile", art. 1331, pg. 77. Giufir. Milano, 1956.

2 Misma cita anterior.3 Como que el cumplimiento en especie se ha hecho imposible y slo

resta el derecho subsidiario al cumplimiento por equivalencia.Misma cita.

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que permanece libre de concluir el negocio jurdico o rechazarlo, enla promesa de preferencia el oferente no se obliga precisamente a efec-tuar determinada prestacin, amo que permanece libre de actuar ono, solo que si se decide a hacerlo, debe ser en favor del estipulante"1

190 con el contrato bajo condicion.Se ha sostenido que el con-trato de opcin importara un contrato perfecto bajo condicin, la cual,ademas, aparecera como meramente potestativa dependiente del arbi-trio del optante o beneficiario Con ello se arrancara de cuajo la op-cin del am to, inay reiterado aqu, de la "formacin progresiva delcontrato", al cual pertenece por esencia, para acomodarla entre loscontratos comunes en cuanto a definitivos

La refutacin ya se advierte. En efecto, siendo la opcin un con-trato preparatorio, no destinado por si mismo a la satisfaccin de uninters ultimo, de momento solo proyectado, mal podra tomrsele porfigura definitiva, por contrato definitivo, aunque este fuera condicio-nal.

En la opcin, sabemos, est pendiente la formacin del contratodefinitivo, a la espera de la aceptacin del optante, y si sta no llega,o no llega oportunamente, no habr contrato y ambas partes quedarndesligadas.

Por ltimo, son las circunstancias de hecho y los mviles de laspartes lo que induce, como cosa de necesidad y que descarta otras fi-guras, a contratar de este modo preparatorio e innegablemente tpico.En caso alguno las partes admitiran cambiar la contratacin eventualpor la contratacin definitiva, aunque a sta se le agregara una con-dicin. La cosa cambia completamente2.

191. Con las obligaciones alternativas._Ei denominador comndel contrato de opcin y de las obligaciones alternativas, de involu-

1 "Teora General de las obligaciones". Vol. 1, Parte Primera, pg. 41.211 edicin. Editorial Temis. Bogot, 1953.

2 La casacin italiana, en sentencia de 20 de octubre de 1954, ha tenidooportunidad de rechazar dinecta y concretamente la tesis del contrato defini-tivo sujeto a condicin. "Rassegna di Giurisprudenza", art. 1331, pg. 71.Giuffr. Milano, 1956.

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CONTRATO DE OPCION

erar ambas figuras una eleccin, ha parecido suficiente como para for-mular el correspondiente paralelo, cosa que a mi parecer es exagerar'.

En efecto, a un leve smil se contrapone una serie indefinida dediferencias, entre las cuales basta mencionar una que afecta a la esen-cia de las figuras en cuestin.

Mientras la opcin es un contrato en preparacin, cuyo perfeccio-namiento esta aun pendiente y depende de la contingente aceptacindel promisario, la obligacin alternativa es el efecto de un contratoperfeccionado ya, que esta surtiendo sus efectos definitivos, y cuyaparticularidad es tener varias cosas "iii obligatione", una de las cualeshabr que elegir al tiempo de la ejecucion

Pueden aadirse otras diferencias; pero ya en el mbito de la enu-meracin casi indefinida que es natural al compararse lo muy dismil.

Como si dijramos que en la opcin est determinada y especifi-cada la prestacin desde un principio, y en las obligaciones alterna-tivas el objeto definitivo habr de fijarse al tiempo del pago, cuandoya se haya hecho la eleccin. O si dijramos que en la opcin no cabesustitucin objetiva, ni aun a pretexto de imposibilidad jurdica o dedestruccin material de la cosa, y, en cambio, ello es posible en casitodos los ordenamientos positivos respectc de las obligaciones alter-nativas, en el nuestro en el art. 1503 del Cdigo Civil, demostrndoseas su efecto impulsado a favor de la realizacin efectiva de algunade las prestaciones "in obligatione"3.

192. Con otras figuras, en el campo de lo lmpropio.No han fal-tado autores que han llevado el punto del paralelismo a extremos in-propios, para cuyo efecto no han reparado en el equilibrio necesario

1 Como acontece en el caso de Jos Mara Mengual. "La opcin comoderecho y COmO contrato", pgs. 48 a 54. Editorial flcus. Madrid, 1936. comotambin el caso de Ossorio y Gallardo.

2 Es por lo mismo que tienen bien ganado su otro nombre con que seles conoce: "obligaciones de contenido disyuntivo". Justamente por el derecho elegir el tiempo del cumplimiento.

3 Rechazo, sin embargo, la comparacin de Mengual, a base de tener la opcin como imposible de concederse en favor de un tercero, que sealaen el N9 39 de su cuadro comparativo, y alguna otra comparacin que haceen el total de 6 planos comparativos. Obra recin citada, pg. 53.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

entre el parecido y el contraste, que es consubstancial de toda compa-racin y, adems, cuestin previa.

As, no se ha tenido inconveniente en parangonar el contrato deopcin con el mandato, la gestin de negocios, la comisin y el arren-damiento'.

CONTRATO DE OPCION

CAPITULO IV

ELEMENTOS DEL CONTRATO'

A. Elementos personales.

193. Sujetos que participan.Intervienen en este contrato deoocin 'los siguientes sujetos:

a) un prcnnetiente que formula una oferta irrevocable de con-trato2;

b) un promisario u optante que 'la recibe, admitiendo 'la relacinpreparatoria, y que est facultado para aceptar el contrato futuro quese le ofrece;

e) eventualmente interviene un tercer sujeto, que ser parte enel contrato definitivo que actualmente se prepara, pues el optante re-cin sealado es intermediario en esta modalidad, que, por tal motivo,toma el nombre de opcin mediatoria. -

' Como lo hace Jos Mara Mengual, obra recin citada, pgs. 35 y sgts..Me atrevo a explicarme esto por la inconsistencia de le figura de la opcinen el ao 1936, fecha de la publicacin. Al menos, por la falta de sistematiza-cin ms o menos afirmada en aquella poca.

1 Para el lenguaje corriente de nuestro medio, los elementos del con-trato son los requisitos del contrato, ordenados de otro modo, tal vez conmejor y ms clara sistematizacin.

2 Llamado optatario en el Decreto-Ley 882, de Cuba, dictado el 19 deFebrero de 195. La denominacin de "optatario" es motivo de crtica porEduardo R. Nez y Nez, cuando expresa: "en nuestra estructuracin jur-dca, poltica, econmica y administrativa, la partcula "ario", nunca ha sig-nificado la idea de propiedad, 'ni la de transmisin de sta, ni siquiera unasimple dacin". En seguida seala al efecto los ejemplos del usufructuario, eldonatario, el comodatario, el legatario y otros ms, para terminar diciendo:"Todos los mencionados, en cambio, son los que reciben, temporal o definiti-vamente, esa propiedad, ese dominio, o alguno de sus esenciales derechosanexos que se traspasan, ceden, gravan, venden o, en alguna forma, se afec-tan". "El contrato de opcin", pg. 20. Cultural S. A. La Habana, 1940.

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CONTRATO DE OPCION

Justamente descansan en ta votuntad completa y ltima del pro-methnte y en la voluntad del optante, quien primero declara admi-sible el contrato y ms tarde puede aceptarlo en definitiva.

Por otra parte, caeramos en el circuito de lo intil si pretendi-ramos ms de una aceptacin a cargo de una misma parte y sobre unmismo objeto, cuando es completamente cierto que el prometiente seest obligando sin reserva o suspensin, pues 10 est haciendo irre-vocablemente, confirmando as la modalidad tpica de este contrato'.

Por 1timr, es justamente ste uno de los matices decisivos quedistingue la figura en estudio con el contrato de promesa unilateral:mientras la opcin ya no requiere nueva declaracin de voluntad delpremetiente, en el contrato de promesa unilateral es obvio que hde realizarse una concertacin, la concerniente al contrato prometido2.

-' 197. Capacidad de los sujetos.Es indudable que, tratndoe deun contrato, ha de exigirse para su validez la capacidad plena de laspartes contratantes, sea que la detenten por s mismas, sea que se

- supla o complemente con la intervencin de un tercero o, adems,11 con el cumplimiento de alguna otra formalidad habilitante.

Para el prometiente puede tratarse de un negocio dispositivo deldominio o de algn otro derecho real. Por ello, en tal caso, deberncumplirse, frente al prometiente, los requisitos legales para disponer.Sobre todo, en razn de la consumacin del contrato prometido a lasola aceptacin del optante, sin necesidad de nueva declaracin delprometiente.

Con todo, podra faltar en el prometiente la capacidad pra dis-poner de una cosa actualmente embargada, o impedida de traficarpor cualquier otro motivo en el entendido que, en su tiempo, a la acep-tacin del optante, estar subsanado el inconveniente?

l Y esto ltimo no en razn de nueva tcnica jurdica sino que por ne-cesidad del trfico y mvil concreto de las partes.

2 El matiz pasa inadvertido para quienes hacen una las dos figuras,como es el caso de alguna doctrina italiana, decadente ya, y de Pumpin entrenosotros, quien defiende de manera elevada su posicin en su trabajo recincitado. -

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4.- DERECHO CIVIL 11

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

194.Voluntad del prometiente.La voluntad del prometiente nopuede faltar, de modo alguno

En cuanto al alcance o extensin de la voluntad que emite el pro-metiente en el contrato de opcin, no hay acuerdo entre los autores',pues algunos estiman que dicho consentimiento implica, para el pro-metiente, su aceptacin ltima al contrato definitivo, mientras queotros piensan que slo se ha consentido en cuanto a la concepcinde una oferta determinada proveniente del prometieite, y que stese obliga a aceptar2.

Por mi parte estoy con la primera de las dntrinas recin seala-das, en atencin a que me decido por la propuesta u oferta irrevoca-ble temporal, a cargo del prometiente, como explicacin jurdica quegobierna por sobre todo la figura de la opcin.

195.Voluntad del optante.El beneficiario ha de prestar su con-senti,iiento para los efectos de la formacin del contrato de opcin,que, como contrato que es, mal podra dejar de ser acuerdo de laspartes.

Este consentimiento del beneficiario envuelve aceptar la ofertacomo proposicin concreta y completa, si bien no el contrato definiti-vo que en su virtud se ofrece, que cs justamente lo que permanece la-tente.

Es como una declaracin de admisibilidad de la oferta, con reser-va del pronunciamiento sobre el fondo.

Por el contrario, si no reconociramos que hay aceptacin de laoferta como proposicin concreta y completa, nos quedaramos poruna parte sin contrato, y por la otra sin la posibilidad de consumacindefinitiva del contrato proyectado a la sola aceptacin del optante.

196. Voluntad por una sola vez sobre un mismo objeto.Contratopreparatorio de opcin y consumacin del definitivo a la sola acep-tacin, son dos pilares que en este trabajo se admiten como supuestos.

1 Y es lgico que os sea si pensamos que este problema es dependientede la naturaleza jurdica que se -atribuye a la figura en estudio, materia to-dava polmica, si bien en grado decreciente.

2 "Obligarse a aceptar no es lo mismo que aceptar", seala GuillermoPumpin. siguiendo la ltima de las corrientes sealadas y, a la vez, apoyn-dose en Enneccerus, Kipp y Wolff. "El contrato de opcin", pg. 51. Memoriade Prueba. Universidad Catlica. Santiago de Chile, 1955.

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DERECHO CIVIL, TOMO V VOL. II, 'CONTRATOS PREPARATORI" -U CONTRATO DE OPCION - -Estimo que por ser justamente preparatorio el contrato de op- 200 Carencia -de objetoAl faltar el objet con el contrato de

- cion, y no definitivo, admite tal postergacin del requisito alu1"o opcin, concretamente en relacin con la obligacin prome iente,para el momento decisorio'. ' -no habr sobre que contratar en definitiva, por lo que cabra sealar

que la falta de objeto en el preparatorio, como en el definitivo con-

) B. Elementos reales.- ducen a igual inoperancia prctica.j. Es atinado advertir que la falta de determinacin en el contrato

de opcin cobra especial relevancia en atencin a su propia natura-198.Cules son?.En el contrato de opcin los elementos reales - leza, pues recordemos que el perfeccionaiiiento del contrato defini-

son, por una parte, la obligacin del prometient de mantener irrevo-la otra, la obli- menos conforme a la tesis que aqu se sustenta, es en virtud) cablemente la oferta del contrato prometido, y, por ea sola aceptacin del beneficiario.

gacin del optante de ajustar su aceptacin al contenido materia del Hablando en trminos de sancin, la falta de objeto ocasionaracontrato de opcin, en el evento de aceptar definitivamente, sin con-de la oferta que recibe, a anulabilidad absoluta, o la inexistencia, para quienes admiten este ) t ar su obligacin pagar precio o prima, por extremo.

si as se hubiese estipulado.

) 199.Naturaleza.En el prometiente encontramos una obligacin -.:201. IIic!tud.Tanto el contrato de opcin, como el definitivo que

de no hacer, justamente la de 'no revocar su oferta durante un tiem- actualmente se prepara, han de tener un objeto lcito, o dicho de ma-

dado2 nera ms amplia, conformndonos con el lenguaje del N' 2' del art. 1554po aplicable aqu, el contrato futuro ha de ser eficaz'.) No revocar, involucra, como es natural, no alterar dicha oferta;

) como tambin no ejecutar acto alguno que entorpezca o dificulte elperfeccionamiento del contrato definitivo a la sola aceptacin del op- C. Elementos formales) tante o promisario.

) En el optante, por el contrario, encontramos la obligacin prima---

tal202.c1'uturaci6fl.A pesar de la posicin amplia y benvola de

ra incipiente de no hacer, consistente en no aceptar, eventualmen- ;. la doctrina universal, que admite el contrato de opcin segn la fr-

te, en otros trminos que los convenidos, y que son los admisibles en1: mula meramente consensual2, es incuestionable que conforme a nues-

) cuanto al fondo, a la ffma y al tiempo. En el evento de pagarse unatro ordenamiento positivo, ha de constar "por escrito" de- acuerdo

prima o precio encontraremos, adems, una obligacin de dar a cargo con el N 1 del art. 1554, que le es aplicable.del mismo optante.

) -No se detalla mas sobre este punto por encontrarse tratado al abor

1 La solucin se aviene, adems, con la dada para el contrato de pro-darse e del

1554. entre los requisitos legries de la promesa de ce-) Jebrar contrato.

mesa de celebrar contrato, de nuestro art. 1554. En efecto, la eficacia delcontrato prometido debe computarse ms que al otorgarse, al hacerse exigible

2 Es 'deldejadoad d

CO citar aqu la legislacin colombiana. En efecto, habiendoe imponer la solemnidad de la escrituracin el art. 23 de la Ley N9 51

) o cumplirse. d 1918, y considerndose en ese pas, que esta formacin especfica del2 Guillermo Pumpin, entendiendo de otro modo la estructura del con- contrato de opcin, a mas de preferente constituye complementacin nueva) trato de opcin, estima que en el prometiente recae "la obligacin de otorgar del artculo pertinente del Cdigo Civil (idntico a nuestro 1554), la conelu-

)su consentimiento al contrato prometido", con lo cual da a entender que se

"El 54. Memoriasin incontestable a que se llega en ese pas es que el contrato de opcin es

trata de una obligacin de hacer. contrato de opcin" pg. merament diferencindose justamente en esto de la promesabilateralde Prueba. Universidad Catlica. Santiago de Chile, 1955.

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1DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. U, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

En efecto, el contrato preparatorio que aqu se estudia es, esen-cialmente, una promesa de contrato, promesa que tiene la especiali-dad de formularse irrevocablemente por uno de los contratantes yadmitirse actualmente en principio por el otro, para convertirse encontrato definitivo al aceptarse oportunamente por el optante.

Tal promesa de celebracin tiene un texto legal que la gobiernade manera expresa e inequvoca, el art. 1554, y en lo formal especfi-camente su nmero 1, excluyendo a la vez toda otra posibidad deregulacin positiva en contrario.

Ese texto, adems, es imperativo y establece, en su encabezamien-to, la sancin mxima para el caso de infraccin: "la promesa... Beproduce obligacin alguna" si no se cumple, entre otros, el requisitode que "conste por escrito".

Por consiguiente, el requisito de forma es la constancia por es-crito, pudiendo ser privada o pblica la escritura respectiva'..

203. Exigencia por va de solemnidad.Esta exigencia, como esnatural, es ad-solemnitatem, con el efecto consiguiente de anulabili-dad absoluta para el caso de contravencin, por tratarse de la omi-sin de un requisito exigido por la ley en atencin a la naturalezadel contrato.

1 A este respecto, para mayor detalle, me remito a lo expresado al tra-tarse el N 10 del art. 1554 como requisito legal de la promesa de celebrarcontrato.

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CONTRATO DE OPCION

CAPITULO V

EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCION1

A. En cuanto al prometiente.

Como se ha repetido varias veces en el curso de esta exposicin,el prrnetiente queda obligado a mantener su oferta, irrevocablemen-te, y, an ms, cuidando de no menoscabar las posibilidades conferidasal optante, de perfeccionar el contrato mediante su aceptacin.

Si la opcin se relaciona con la venta de una cosa, o la constitu-cin o transferencia de cualquier derecho real, por otro ttulo, el pro-metiente conserva sus derechos sobre la cosa objeto de la opcin, yan ms, su libre decisin de transferir a otro, aunque sea en perjuiciodel optante, con la salvedad del deber de indemnizar conforme a lasreglas comunes2.

1 Tambin es posible hacer el estudio de los efectos a travs de los tresestados del problema, de pendentem, existeniem y deficientem, al igual queen las situaciones afectas a condicin. As lo hace con especial acierto, RocaSastre, con la colaboracin de Puig Brutau. "Estudios de Derecho Privado",1, pg. 360. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948.

2 A este respecto se aplican exactamente los mismos efectos sefialadossobre el particular al tratarse el contrato de promesa de celebrar contrato,por lo que no se pormenorizar aqu.

Legislaciones de algunos pases, sin embargo, como es el caso, por ejem-plo, del art. 14 del Reglamento hipotecario de Espaa, permiten admitir laprohibicin de disponer de la cosa en perjuicio del optante, y en tal sentidoresuelve la sentencia de 23 de marzo de 1945, del Tribunal Supremo de ese pas.En Chile, sera imposible sostener tal tesis en los casos generales, siendo laexcepcin la opin real minera del art. 76 del Cdigo pertinente. Sobre laopcin real se tratar ms adelante.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, CONTRATOS PREPARATORIOS"

Si el que ofrece- el-contrato se retracta de su oferta estando pen-diente la aceptacin caso de la llamada retractacin tempestiva,est obligado a "indemnizar los gastos que la persona a quien fue en-caminada la-propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hu-biere sufrido".

Es un caso de responsabilidad pre-contractual dispuesta especfi-camente por la ley y aplicable a la opcin en lo que contiene de ofer-ta irrevocable.

No podra hablarse derechamente de una oferta irrevocable, pu-ra y simple, como una de las hiptesis de declaracin de voluntad queproduce obligacin, puesto que en la opcin dicha oferta irrevocableha entrado ya al campo de la vinculacin bilateral en la formacinprogresiva del contrato, aunque no sea mas que de un modo limitado2.

Si el prometiente desconociera el perfeccionamiento del contratoprometido por l, perfeccionado por la aceptacin del optante, han deaplicarse las reglas comunes sobre cumplimiento forzado, cumplimien-to que recaer directamente sobre el objeto del contrato definitivoperfeccionado, no sobre la obligacin de hacer consistente en la cele-bracin del contrato prometido. En tal virtud, recaer sobre obliga-cin de dar, hacer, o no hacer, segn los casos.

B. En cuanto al promisario.

Sabemos ya que es el sujeto premunido de la facultad de aceptaro no, dentro del tiempo estipulado, la oferta de que es objeto.

' Inc. 19 del art. 100 del Cdigo de Comercio.2 La bilateralidRd est en la admisibilidad de la oferta en principio, se-

guida de la obligacin de aceptar en su caso el contrato en los trminos ofre-cidos y no n otros, trminos que, por lo dems, quedan establecidos desdeluego y en forma completa.

En lo tocante a simple oferta irrevocable sin mediar contrato de op-cin, no comparto, sin embargo, la opinin de Enrique Rodrguez, quienpiensa que "no cabe hablar de responsabilidad por declaracin unilateral devoluntad" (Memoria de Prueba citada, pg. 54). Pienso, por el contrario, quela simple oferta irrevocable es una de las hiptesis de promesas obligatoriaspuramente unilaterales, como se sostiene en este trabajo.

CONTRATO DE OPCION

Si deja pasar el tiempo estipulado' o si rechaza la oferta, la op-cin se extingue, terminando sin resultado positivo el intento de con-trato.

En cambio, si el optante declara oportunamente su aceptacin,el contrato ofrecido queda perfeccionado, puesto que no se trata deotra cosa que de una oferta aceptada.

Esta declaracin de voluntad del optante tiene carcter recepti-cio, por 1D que ha de ser notificada al prometiente, naturalmente queen tiempo hbil.

No habra inconveniente, por otra parte, que, en cumplimientode un pacto expreso, se exigiera, al tiempo de aceptacin, una pres-tacin determinada a cargo del optante, como ser, el pago de la primao precio del contrato de opcin, o el cumplimiento de la prestacin in-herente al contrato prometido, sea en todo o en parte.

Como tampoco sera osteulo que se exigiera la aceptacin me-diante escritura pblica, sea por razones de simple seguridad, seapor necesidad legal de atenerse a la solemnidad dispuesta en atencina la naturaleza del contrato prometido2.

1 No olvidemos la temporalidad de este tipo de negocio, y, ain ms, lalimitacin del tiempo que es de su naturaleza, por lo que ha de obrarse concriterio restrictivo a este respecto en el caso de duda.

2 Nada impedira, por ejemplo, que el comprador, optante en el contratode opcin, celebrado por escritura pblica, aceptara comprar mediante de-claracin contenida en escritura pblica, sin intervencin del prometiente, acondicin de que dicha aceptacin fuera suficientemente explcita y estuviereenlazada con la voluntad vendedora, obtenindose, en suma, aunque por es-crituras separadas, todos los requisitos esenciales del contrato de compraventa.

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CONTRATO DE .OPCION .

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CAPITULO VI

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CLASES)

A. Opcin comn o directa y opcin mekitoriu.

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204. Nocin.A la opcin