Contribución a Historia de los Derechos Fundamentales

Los derechos económicos, sociales y culturales

Christian Courtis

Universidad de Buenos Aires/

Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos

1) Introducción

2) Los derechos sociales como derechos constitucionales

2.1) Antecedentes: siglos XVIII y XIX

2.2) Constituciones de entreguerras (1917-1940)

2.3) El constitucionalismo social latinoamericano (1937-1960)

2.4) Constituciones de Europa occidental: la posguerra (1946-1948) e instauración democrática en el sur de Europa (1975-1978)

2.5) La consolidación del constitucionalismo social: América latina, Europa del Este, África

3) Los derechos sociales como derechos humanos

3.1) Antecedentes: Constitución de la OIT, Pacto de la Sociedad de las Naciones

3.2) Los derechos sociales en la Declaración Universal de Derechos Humanos

3.3) La codificación del contenido de la Declaración Universal: los pactos de 1966 (PIDESC y PIDCP) y el posterior desarrollo de instrumentos del sistema universal de derechos humanos

3.4) Los derechos sociales en instrumentos regionales de derechos humanos: África, América, Europa

4) Bibliografía

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1) INTRODUCCIÓN

Este trabajo propone un recorrido cronológico de la normativización de derechos sociales en constituciones y en instrumentos internacionales de derechos humanos.

El intento supone algunos riesgos – en especial, la selectividad y potencial arbitrariedad del recorte de material normativo elegido para delinear la historia constitucional de los derechos sociales. He privilegiado en este empeño la experiencia de los países de Iberoamérica, junto con otras fuentes que han sido particularmente relevantes para la región y para el mundo entero, tratando de sugerir influencias y líneas de evolución. El enfoque predominante es el de historia normativa, con algunos apuntes sobre el contexto político de adopción.

El recorrido permite además acercarse a los principales temas de discusión en materia de derechos sociales, aunque el objetivo principal del trabajo no es el de reproducir el debate teórico alrededor de esos derechos, sino más bien presentar las líneas de fuerza de la constitucionalización – y de la inclusión en instrumentos internacionales – de estos derechos, en particular sobre dos cuestiones: los temas que han merecido atención constitucional, y la forma de su constitucionalización.

Sobre la primera cuestión – qué temas han merecido atención constitucional –, el ejercicio implica una definición tentativa de qué debe entenderse por derechos sociales – o derechos económicos, sociales y culturales, de acuerdo a la terminología de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En muchos casos la tarea queda facilitada porque los mismos instrumentos normativos – constituciones o tratados de derechos humanos – clasifican los derechos, típicamente bajo títulos o capítulos del respectivo instrumento. Aunque se trata de un indicio importante, no todos los instrumentos normativos tratados aquí efectúan tal clasificación, y existe además en el conjunto de instrumentos analizados variedad de criterios para clasificar los derechos y colocarlos bajo este o aquél compartimento. De modo que puede ser útil esbozar aquí los criterios que he utilizado para ordenar el recorrido.

En mi opinión, la noción de derecho social alude principalmente al acceso y mantenimiento de condiciones para una vida digna – o para un “nivel de vida adecuado”, según la fórmula contenida en instrumentos internacionales de derechos humanos. Una definición estrecha haría hincapié en las condiciones materiales, mientras que una definición más amplia incluiría otros elementos – como los culturales o espirituales. La primera preocupación que subyace a la normativización de derechos sociales es la de asegurar esas condiciones a quienes no pueden hacerlo por su propios medios y, una vez logrado ese objetivo, la de procurar su mejoramiento continuo. La fundamentación de la necesidad de incluir tales normas en un ordenamiento jurídico ha acudido a valores tales como la igualdad material, la dignidad humana o a la solidaridad.

Por supuesto, qué se entienda por vida digna y cuáles serían las condiciones materiales y culturales o espirituales necesarias para alcanzarla son cuestiones abiertas al debate. El sentido de la normativización constitucional e internacional en esta materia ofrece, sin embargo, algunas pautas para delinear los sucesivos consensos – relativos, fragmentarios, perfectibles – alcanzados nacional e internacionalmente sobre el punto. El acceso y las

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garantías para un trabajo adecuado u otras formas de ingreso o de subsistencia, el acceso a ciertos bienes y servicios – como vivienda, alimentación, servicios de salud, educación, agua – y la posibilidad de participar en actividades culturales y recreativas constituyen algunos de los temas comunes de este recorrido.

Otro abordaje tradicional a la cuestión de los derechos sociales pone énfasis en los sujetos destinatarios de atención o protección prioritaria por parte del Estado. El recorrido ofrecido por este trabajo permite identificar algunas líneas persistentes en este sentido – la atención prioritaria a la familia, a la maternidad, a la niñez, a las personas de edad, a las personas con discapacidad y a grupos de personas que han sufrido o sufren discriminación o se encuentran en situación de privación material o vulnerabilidad. Me parece posible conciliar esta línea con la anterior en la medida en que se entienda que la atención prioritaria a estos sujetos o grupos se funda en la detección de dificultades para asegurar por sus propios medios las condiciones para una vida digna y, por ende, que el tipo de intervención prevista está destinada a asegurar esas condiciones.

Una segunda cuestión que emerge de la revisión de material normativo y de los debates teóricos que animan la discusión sobre derechos sociales se refiere a la forma jurídica en la que han sido – o sería deseable que fueran – abordadas estas materias a lo largo de su historia constitucional e internacional de normativización. Aquí salta a la vista una gran diversidad, a lo largo del tiempo y de la geografía mundial: en algunos casos se ha optado por reconocer derechos – a veces modalizados o condicionados –, en otros se ha preferido incluir declaraciones de principio (en el sentido de norma que expresa valores superiores), mandatos de distinto tipo – como principios en sentido estricto, directrices, reglas de acción, reglas de fin –, habilitaciones para que el Estado actúe o legisle – con detalle de los contenidos mínimos o de las cuestiones que la legislación debe regular –, o bien garantías institucionales.

Esta diversidad es característica de las multiformes manifestaciones del llamado “constitucionalismo social”, de modo que resultaría artificial relevar solamente aquellos ejemplos en los que el tipo de consagración constitucional reviste la forma de derechos, dejando de lado toda otra forma de normativización. Entender la historia de la constitucionalización de los derechos sociales exige también entender el proyecto político y jurídico subyacente, y para ello es importante entender las diversas modalidades de traducción de mandatos sustantivos al Estado en materia económica y social.

La diversidad de normas vinculadas con mandatos sustantivos en materia económica y social ha constituido también el paño de fondo de muchas discusiones teóricas en la materia – por ejemplo, si tiene sentido configurar a los derechos sociales como derechos o conviene limitar la constitucionalización mandatos de carácter objetivo, si es posible concebirlos como derechos fundamentales, si la constitucionalización de derechos sociales tiene sólo una función simbólica, ideológica o política, o por el contrario implica consecuencias normativas concretas, si es posible tutelar judicialmente estos derechos, y bajo qué criterios. El trabajo no

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pretende debatir o responder estos interrogantes1, pero puede servir para sondear algunas tendencias respecto de varios de ellos.

2) LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS CONSTITUCIONALES

2.1) Antecedentes: siglos XVIII y XIX

Aunque el desarrollo del constitucionalismo social es una tendencia típica del siglo XX, durante los siglos XVIII y XIX algunas preocupaciones características del republicanismo y del liberalismo progresista en materia social quedan reflejadas en declaraciones de derechos y textos constitucionales de la época. Tres áreas son dignas de mención en este sentido: la prohibición de la esclavitud y la servidumbre, la protección contra la pobreza y el aseguramiento de la educación pública.

El constitucionalismo del siglo XIX constituye un espacio de resonancia privilegiado de la batalla ideológica entre esclavistas y abolicionistas. El Acta Constitucional Francesa del 24 de junio de 1793 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano adjunta marcan, al respecto, la pauta en materia de consagración de la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre: de acuerdo con su artículo 18, “(t)odo hombre puede comprometer sus servicios y su tiempo, pero no venderse ni ser vendido; su persona no es una propiedad transmisible. La ley no reconoce servidumbre: sólo puede haber compromisos de ocupaciones y de reconocimientos entre el hombre que trabaja y el que le da empleo”. Gran parte de las constituciones latinoamericanas del siglo XIX2 incluye cláusulas similares, y el debate constituye también un capítulo importante del constitucionalismo local en los Estados Unidos, coronado a nivel federal con la adopción en 1865 – como resultado del fin de la Guerra de la Secesión – de la denominada Enmienda XIII.

Algunos textos constitucionales de los siglos XVIII y XIX abordan también la cuestión de la protección contra la pobreza como deber de las autoridades estatales. La Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, por ejemplo, establecía, dentro de las “Disposiciones Fundamentales” del Título I, la creación y organización de un establecimiento de socorros

1 Para ello, ver, por ejemplo, entre la literatura en lengua castellana, ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, trad. E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; PRIETO SANCHIS, L., Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998; PECES-BARBA, G., “Los derechos económicos, sociales y culturales: apunte para su formación histórica y concepto”, en PECES-BARBA, G, Derechos sociales y positivismo jurídico (Escritos de Filosofía Jurídica y Política), Dykinson, Madrid, 1999, pp. 7-66; CARBONELL, M., CRUZ PARCERO, J. A. y VAZQUEZ, R. (comps.), Derechos sociales y derechos de las minorías, 2da. Ed, Porrúa-UNAM, México, 2001; ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002; ARANGO, R., El concepto de derechos sociales  fundamentales, Legis-Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2005; BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, tercera edición, 2007; PISARELLO, G., Los derechos sociales y sus garantías, Trotta, Madrid, 2007.

2 Como la constituciones haitiana de 1805, chilena de 1823, la mexicana de 1843 (“Bases de la organización política de la República Mexicana”), la argentina de 1853-60, la peruana de 1856 y la cubana de 1869 (constitución de Guáimaro).

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públicos, para educar a los niños abandonados, aliviar a los pobres enfermos y dar trabajo a los pobres en condiciones de hacerlo3. El Acta Constitucional Francesa del 24 de junio de 1793 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano consagran el “derecho a la asistencia”, que prefigura la futura constitucionalización del derecho a la seguridad social, del siguiente modo: “(l)os socorros públicos son una deuda sagrada; la sociedad debe el sostenimiento a los ciudadanos desgraciados, bien procurándoles trabajo, bien asegurándoles los medios de existencia a los que estén imposibilitados de trabajar” (artículo 21).

La idea de los derechos sociales como derechos a la existencia, volvería a resurgir con fuerza en el contexto de la revolución de 1848. Los primeros debates en torno al derecho al trabajo como derecho social datan también de esa época. Aunque este derecho no fue reconocido, una vez derrotada la insurrección obrera de junio, la Constitución francesa de 4 de noviembre de 1848 asignaría al Estado una serie de mandatos en materia social4, incluyendo en su preámbulo el objetivo de lograr “un reparto cada vez más equitativo de las cargas y de las ventajas de la sociedad”, la protección del trabajo y el aseguramiento “de la existencia de los ciudadanos necesitados,  sea procurando trabajo en los límites de sus posibilidades, sea otorgando, en defecto de la familia, asistencia a los que no están en situación de trabajar”. Su artículo 13, situado en el capítulo de “Derechos de los ciudadanos garantizados por la Constitución”, constituye un importante antecedente del tipo de cláusula constitucional que se generalizaría durante el siglo XX en constituciones de orientación social: de acuerdo con la disposición, “la sociedad favorece y fomenta el desarrollo del trabajo”, mencionando entre otras medidas para lograr ese fin “la igualdad de relaciones entre el patrono y el obrero, las instituciones de previsión y de crédito, las instituciones agrícolas, las asociaciones voluntarias y el establecimiento por el Estado,  los departamentos y los municipios, de obras públicas adecuadas para emplear los brazos desocupados”. La disposición prosigue la tendencia ya marcada por el Acta Constitucional de 1793, al encomendar a la sociedad “la asistencia a los niños abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin medios económicos y que no pueden ser socorridos por sus familias”.

En el mismo sentido, un rasgo importante del constitucionalismo republicano y liberal progresista de los siglos XVIII y XIX consiste en la consagración de la educación o instrucción pública como un deber estatal fundamental.

En los Estados Unidos, aunque la constitución federal no hace referencia a obligaciones en materia de instrucción pública, son las constituciones de los diferentes estados que forman parte de la Unión los que incorporaron cláusulas referidas a deberes en materia educativa5. En el período comprendido entre 1776 y 1834, algunas constituciones hacen referencia al deber

3 La afirmación del carácter social de los derechos del hombre, en realidad, se halla de explícita en los trabajos del Comité de Mendicidad que consideraba en su plan de trabajo de 1790, previo a la constituyente, que “todo hombre tiene derecho a su subsistencia”. Ver HERRERA, C. M., “Estado, constitución y derechos sociales”, en HERRERA, C. M., Los derechos sociales, entre Estado y doctrina jurídica, trad. de M. Padró, Universidad del Externado, Bogotá, 2009, pp. 21 y ss.

4 Ver HERRERA, C. M., “Estado, constitución y derechos sociales”, cit., pp. 19-32; HERRERA, C.M., Les droits sociaux, Presses Universitaires de France, París, 2009, pp. 48-53; PISARELLO, G., Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrático, Trotta, Madrid, 2011, pp. 95-102.

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de promover la educación y las escuelas, de crear escuelas en cada pueblo, o bien de crear y mantener un sistema de educación pública6.

Durante el período que va de 1834 a 1901, en el que prácticamente se duplicó el número de estados integrados a la Unión, se generaliza la inclusión de capítulo completos sobre educación, con cláusulas detalladas que ponen en cabeza del estado la creación y sostenimiento de un sistema general, uniforme y completo de escuelas públicas y gratuitas, estableciendo también las bases para el financiamiento de la educación pública7.

En el ideario republicano y liberal progresista europeo, el aseguramiento de la educación pública aparece como un medio privilegiado de maximización del desarrollo de las capacidades y talentos individuales, más allá de la posición social y económica de la persona. También el Acta Constitucional Francesa del 24 de junio de 1793 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano inauguran una rica tradición de inclusión de cláusulas relativas a los deberes estatales en materia de instrucción pública que tiene manifestaciones en el constitucionalismo europeo, estadounidense y latinoamericano del siglo XIX. De acuerdo con el artículo 22 de dicha Declaración, “(l)a instrucción es una necesidad común. La sociedad debe favorecer con todo su poder los progresos de la razón pública, y poner la instrucción al alcance de todos los ciudadanos”. La Constitución francesa de 1848 vincula en su artículo 13 el derecho al trabajo con “la enseñanza primaria gratuita” y “la educación profesional”.

La Constitución de Cádiz de 1812 constituye el primer antecedente hispanoamericano al respecto, ejerciendo una notable influencia sobre las constituciones latinoamericanas del siglo XIX. Así, el Título IX de esa constitución está dedicado íntegramente a la instrucción pública, configurada detalladamente como deber del Estado y como garantía institucional. En un ejemplo de compromiso entre las ideas tradicionalistas y las liberales más avanzadas, el

5 Ver TYACK, D., JAMES, T y BENAVOT, A., Law and the Shaping of Public Education (1785-1954), University of Wisconsin Press, Madison, 1987; TRACTENBERG, P. L., “Education”, en TARR, G. A. y WILLIAMS, R. F. (eds.), State Constitutions for the Twenty-First Century, Volume 3: The Agenda of State Constitutional Reform, SUNY Press, Albany, 2006, pp. 241-249.

6 Son ejemplos de ello las Constituciones de Pennsylvania (1776, sección 44), Carolina del Norte (1776, artículo 41), Georgia (1777, sección LIV), Massachusetts (1780, segunda parte, capítulo V sección II), Nueva Hampshire (1784, artículo 83), Vermont (1793, artículo 68), Ohio (1803, artículo VIII secciones 3 y 25), Indiana (1816, artículo IX secciones 1 y 2), Mississippi (1817, artículo 4, sección 16), Connecticut (1818, artículo 8), Alabama (1819, artículo VI, sección “Education”), Missouri (1820, artículo VI) y Maine (1820, artículo VIII).

7 Constituyen ejemplos de esta tendencia las constituciones de Michigan (1835, artículo X), Rhode Island (1842, artículo XIII), Texas (1845, artículo X), Iowa (1846, artículo X), Wisconsin (1848, artículo X), California (1849, artículo IX), Minnesota (1857, artículo 8), Oregon (1857, artículo VIII), Kansas (1859, artículo VI), Nevada (1864, artículo 11), Maryland (1867, artículo VIII), Arkansas (1868, artículo IX), Florida (1868, artículo VIII), Virginia (1879, artículo VIII), Virginia Occidental (1872, artículo XII), Nebraska (1875, artículo VII), Nueva Jersey (1875, artículo VIII), Colorado (1876, artículo IX), Dakota del Norte, (1889, artículo VIII) Dakota del Sur (1889, artículo VIII), Montana (1889, artículo XI), Washington (1889, artículo IX), Idaho (1890, artículo IX), Wyoming (1890, artículo 1 sección 23 y artículo 7), Utah (1895, artículo 10) y Delaware (1897, artículo X).

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artículo 366 de esa Constitución establecía que “(e)n todos los pueblos de la Monarquía se establecerán escuelas de primeras letras, en las que se enseñará a los niños a leer, escribir y contar, y el catecismo de la religión católica, que comprenderá también una breve exposición de las obligaciones civiles”. En el mismo sentido, se instituía la obligación estatal de arreglar y crear “el número competente de universidades y de otros establecimientos de instrucción, que se juzguen convenientes para la enseñanza de todas las ciencias, literatura y bellas artes” (art. 367), de adoptar un plan general de enseñanza uniforme en todo el reino, con obligación de explicar la Constitución política de la Monarquía en todas las universidades y establecimientos de enseñanza humanista (artículo 368) y de establecer una dirección general de estudios con la facultad de ejercer la inspección de la enseñanza pública (artículo 369), y asimismo la facultad general de las Cortes de legislar en materia de instrucción pública por medio de planes y estatutos especiales (artículo 370).

Es interesante señalar además que la Constitución de Cádiz incluye en el mismo capítulo – y después de señaladas las obligaciones estatales en materia de instrucción pública – la libertad de expresión, de imprenta y de publicación sin censura previa (artículo 370): esto parece indicar la conciencia de los constituyentes de Cádiz de la interdependencia entre el acceso a la educación y el ejercicio de la libertad de expresión.

En América Latina, el ideario republicano y el liberal progresista también se refleja en la historia constitucional de la región. Muchas las constituciones adoptadas en el siglo XIX reciben la influencia de la Constitución de Cádiz y de la experiencia constitucional estadounidense – de modo que son varios los ejemplos de introducción de cláusulas constitucionales que establecen obligaciones estatales en materia de educación o instrucción pública. La precursora Constitución Federal para los Estados de Venezuela de 1811 – anterior a la constitución de Cádiz, y de corta vida – es un buen ejemplo del papel asignado a la educación en el programa político revolucionario de los líderes independentistas latinoamericanos. Su artículo 200 contiene un elocuente diagnóstico de situación y el consecuente establecimiento de deberes a las autoridades provinciales: “(c)omo la parte de ciudadanos que hasta hoy se han denominado Indios, no han conseguido el fruto apreciable de algunas leyes que la Monarquía Española dictó a su favor, porque los encargados del gobierno en estos países tenían olvidada su ejecución; y como las basas del sistema de gobierno que en esta Constitución ha adoptado Venezuela, no son otras que la de la justicia y la igualdad, encarga muy particularmente a los Gobiernos provinciales, que así como han de aplicar sus fatigas y cuidados para conseguir la ilustración de todos los habitantes del Estado, proporcionarles escuelas, academias y colegios en donde aprendan todos los que quieran los principios de Religión, de la sana moral, de la política, de las ciencias y artes útiles y necesarias para el sostenimiento y prosperidad de los pueblos, procuren por todos los medios posibles atraer a los referidos ciudadanos naturales a estas casa de ilustración y enseñanza, hacerles comprehender la íntima unión que tiene con todos los demás ciudadanos, las consideraciones que como aquellos merecen del Gobierno y los derechos de que gozan por el solo hecho de ser hombres iguales a todos los de su especie, a fin de conseguir por este medio sacarlos del abatimiento y rusticidad en que los ha mantenido el antiguo estado de cosas y

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que no permanezcan por más tiempo aislados y aun temerosos de tratar a los demás hombres”.

La Constitución venezolana de 1819, propuesta por Simón Bolívar, fue acompañada de un apéndice dedicado al denominado “poder moral”, que incluía la creación de un curioso órgano bicameral, llamado Areópago. Una de las cámaras del Areópago era la cámara de educación, a la que se otorgaba autoridad plena e independiente sobre educación primaria. El apéndice describe con detalle en su sección tercera las atribuciones de la cámara de educación, “encargada de la educación física y moral de los niños, desde su nacimiento hasta la edad de doce años cumplidos”. La cámara tenía atribuciones tales como las de establecer, organizar, y dirigir las escuelas primarias, construir colegios, instituir planes de estudio, promover la participación de las madres en la educación de sus hijos, la formación de los docentes y la producción y la recopilación de obras científicas sobre educación.

De acuerdo con la Constitución mexicana de Apatzingán (1814), “la instrucción, como necesaria a todos los ciudadanos, debe ser favorecida por la sociedad con todo su poder” (artículo 39), y en consecuencia se encomienda al Congreso “cuidar con singular esmero de la ilustración de los pueblos” (artículo 117). La Constitución mexicana de 1824 reconoce la facultad del Congreso federal de erigir establecimientos educativos, en concurrencia con la facultad de los estados “para el arreglo de la educación pública” (artículo 50 numeral I), y la de 1857 menciona le expedición de leyes para fundar colegios y escuelas prácticas de artes y oficios (artículo 32).

La Constitución imperial brasileña de 1824 incluye una temprana mención a la gratuidad de la educación primaria (artículo 179, § 33), y hace referencia a la enseñanza en colegios y universidades (artículo 179, § 33). Su sucesora, la Constitución de 1891, faculta al Congreso Nacional a legislar sobre educación superior en todo el país y proveer la educación primaria y secundaria en los territorios bajo jurisdicción federal (artículos 34, inciso 30 y 34 inciso 4º) y, en concurrencia con los Estados, promover el desarrollo de las letras, artes y ciencias y crear instituciones de enseñanza superior y secundaria (artículos 35, incisos 2º y 3º).

La Constitución de la República Federal de Centroamérica de 1924 facultaba al Congreso a “dirigir la educación, estableciendo los principios generales más conformes al sistema popular y al progreso de las artes útiles y de las ciencias” (artículo 69 inciso 14) y al poder legislativo de cada Estado a erigir establecimientos de instrucción pública (artículo 178 inciso 4).

La Constitución chilena de 1833 menciona a la educación pública como “atención preferente del Gobierno” (artículo 153) y establece obligaciones y facultades en materia educativa para el gobierno nacional (artículo 154) y para las municipalidades (artículo 128 incisos 2 y 3). La Constitución argentina de 1853 requiere que las constituciones provinciales aseguren la educación primaria, como requisito de respeto de la autonomía provincial (artículo 5), y faculta al Congreso Nacional a dictando planes de instrucción general y universitaria (artículo 64 inciso 16). La Constitución colombiana de 1886 establece el carácter gratuito de la instrucción primaria, y su financiación con fondos públicos (artículo 41).

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2.2) Constituciones de entreguerras (1917-1940)

Más allá de estos antecedentes, existe consenso entre los constitucionalistas e historiadores del derecho en considerar el período de entreguerras del siglo XX – 1914-1940 – como momento fundacional del denominado constitucionalismo social, es decir, como momento de introducción de algunas de las innovaciones normativas introducidas por el ya discutido modelo del Derecho Social generado en el último tercio del Siglo XIX en el ámbito constitucional8. Cabe aclarar desde ya que el alcance de la constitucionalización de las innovaciones introducidas por el modelo del Derecho Social no se limitan a la inclusión de derechos sociales en las declaraciones de derechos fundamentales de las constituciones. Más aún, es posible afirmar que la constitucionalización de derechos sociales – al menos en el período de entreguerras – juega un papel menor en el concierto de las innovaciones constitucionales introducidas por el modelo del Derecho Social, que se completa con la desfundamentalización del derecho de propiedad y de la libertad de empresa, la habilitación de la intervención del Estado en la economía bajo justificaciones de carácter social, la inclusión expresa de facultades legislativas en materia de derecho laboral, seguridad social y política social, con reconocimiento expreso de objetivos sustantivos a alcanzar, la introducción de garantías institucionales y el diseño de nuevas instituciones políticas que buscaban complementar la democracia liberal a través de la representación directa de trabajadores y empleadores. En todo caso, es necesario comprender la introducción de nuevos derechos constitucionales inspirados en el modelo del Derecho Social en el contexto de este abanico de innovaciones, teniendo en cuenta como trasfondo un cierto escepticismo del pensamiento socialista respecto de la idea de derecho subjetivo, bajo sospechas de individualismo, formalismo y origen burgués. En las constituciones sociales de entreguerras, el énfasis para lograr objetivos de progreso social pasa fundamentalmente por dos elementos: el fortalecimiento de las facultades de actuación estatales en el ámbito que en modelo liberal

8 GARCÍA OVIEDO, C., El constitucionalismo de la posguerra, Tipográfica de M. Carmona, Sevilla, 1931; MIRKINE-GUETZEVITCH, B., Modernas tendencias del derecho constitucional, trad. de S. Álvarez Gendin, Editorial Reus, Madrid, 1934; GURVITCH, G., La Déclaration des droits sociaux, Éditions de la Maison Française, Nueva York, 1944; GARCÍA RAMÍREZ, S., “Tres textos precursores en el constitucionalismo social”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, nueva serie, año I, núm. 23, mayo-diciembre 1968, pp. 469-480; LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, trad. Alfredo Gallego Anabitarte , Ariel, Barcelona, 2a. ed., 1976, pp. 398-408; VANOSSI, J. R., El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, EUDEBA, Buenos Aires, 1982; MONEREO PÉREZ, J.L., Fundamentos doctrinales del Derecho social en España, Trotta, Madrid, 1997, pp. 79 y ss.; PÉREZ AYALA, A., “Los orígenes del constitucionalismo social. Una aproximación desde una perspectiva histórico-comparativa”, en GARCÍA HERRERA, M.A. (dir.), El constitucionalismo social en la crisis del Estado social, Universidad del País Vasco, Bilbao, 1997, pp. 333 y ss.; GUSY, C., “Las Constituciones de entreguerras en Europa central”, en Fundamentos. Cuadernos monográficos de teoría del Estado, derecho público e historia constitucional, núm. 2, Oviedo, 2000, pp. 593 y ss., HERRERA, C. M., “Estado, constitución y derechos sociales”, cit., pp. 32-43; BUITRAGO GUZMAN, M. R., “Análisis comparado de los inicios del constitucionalismo social”, en MARQUARDT, Bernd (ed.), Constitucionalismo comparado. Acercamientos Metodológicos, Históricos y Teóricos, Universidad Nacional de Colombia, UNIJUS, Bogotá, 2009, pp. 391-422; PISARELLO, G., Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrático, cit., pp.121-130.

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clásico quedaban librados al mercado y la asunción de fines constitucionales explícitos en materia social.

Un segundo rasgo característico de las constituciones sociales de entreguerras es la centralidad de la cuestión laboral como ámbito definitorio de la cuestión social. Una parte importante de las innovaciones introducidas por las constituciones de entreguerras – incluyendo la consagración de nuevos derechos fundamentales – consiste en la incorporación en el texto constitucional de instituciones que tienen su origen en el derecho laboral: regulación estatal de la relación de trabajo, reconocimiento de sujetos colectivos como los sindicatos, establecimiento de derechos de los trabajadores y de obligaciones de los empleadores, diseño de instancias institucionales de diálogo social con representación del Estado, trabajadores y empleadores. En países fundamentalmente agrícolas se advierte además la constitucionalización de instituciones de derecho agrario – tales como la regulación de la propiedad de la tierra y del régimen de trabajo agrario.

Para ilustrar lo dicho hasta aquí, y sin ánimo de exhaustividad, efectuaremos un breve análisis – centrado en los temas de interés para este trabajo – de algunas constituciones paradigmáticas de este período: la Constitución mexicana de 1917, las Constituciones soviéticas de 1918, 1925 y 1936, la Constitución de Weimar (1919), la Constitución de la República Española (1931), y la Constitución irlandesa de 1937.

2.2.1. La Constitución mexicana de 1917

La llamada Constitución de Querétaro fue adoptada en el contexto de las luchas sociales y conflictos armados que caracterizaron la denominada Revolución mexicana, y es considerada de modo prácticamente unánime como pionera del constitucionalismo social en la doctrina hispanoamericana.9 La principal fuente de esta constitución fue su antecedente, la Constitución mexicana de 1857, a la que se agregan básicamente tres innovaciones en materia social.

Dos de estas innovaciones se incluyen en el Capítulo Primero del Título Primero de la Constitución, dedicado a las denominadas "Garantías individuales” – es decir, a la

9 Ver DE LA CUEVA, M., Derecho mexicano del trabajo, 2da. Ed., Porrúa, México, 1943; MANZANILLA SCHAFFER, V., “Aspectos sociales de la Constitución de 1917”, en Revista de la Facultad de Derecho de México, Número 22 Abril-Junio1956, pp. 169-180; ROUAIX, P., Génesis de los artículos 27 y 123 de la Constitución Política de 1917, 2da. ed., Biblioteca del Instituto Nacional de Estudios Históricos sobre la Revolución Mexicana, México, Puebla, 1959; TRUEBA URBINA, A., El nuevo artículo 123, Porrúa, México, 1962; GARCÍA RAMÍREZ, S., “Tres textos precursores en el constitucionalismo social”, cit.; TRUEBA URBINA, A., La primera Constitución político-social del mundo, Porrúa, México, 1971; VILABONA, M. P., “La constitución mexicana de 1917 y la española de 1931”, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Núms. 31-32. Enero-Abril 1983, pp. 199-208; NORIEGA, A., Los derechos sociales, creación de la Revolución de 1910 y la Constitución de 1917, UNAM, México, UNAM, 1988; COSSIO DIAZ, J. R., “Los derechos sociales como normas programáticas y la comprensión política de la Constitución, en VV.AA., Ochenta años de vida constitucional de México, Cámara de Diputados-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998 pp. 295-328; DE BUEN, N., La decadencia del derecho del trabajo, Porrúa, México, 2001; HERRERA, C. M., “Estado, constitución y derechos sociales”, cit., pp. 33-37.

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declaración de derechos. La primera es una revisión del artículo 5 de la Constitución de 1857, que prohibía las servidumbres personales. La versión renovada del artículo 5, incorporada en la Constitución de 1917, mantiene el espíritu del texto anterior, pero abunda con más detalle en el alcance de la prohibición de servidumbre, estableciendo exclusiones – no se considera servidumbre el trabajo impuesto como pena ni el cumplimiento de cargas cívicas – y aclarando su aplicación al ámbito del contrato laboral: “El contrato de trabajo sólo obligará a prestar el servicio convenido por el tiempo que fije la ley, sin poder exceder de un año en perjuicio del trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la renuncia, pérdida o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civiles. (…) La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al trabajador, sólo obligará a éste a la correspondientes responsabilidad civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona”.

La segunda innovación, de mayor peso, consistió en la inclusión de una extensa disposición destinada a la regulación de la propiedad de la tierra y de los recursos naturales, el artículo 27. Aunque esta disposición también se incluye en el Capítulo dedicado a las “Garantías individuales”, se trata en realidad de una cláusula en la que se reivindican las facultades estatales en materia de regulación de la propiedad de la tierra y recursos naturales, estableciéndose condiciones y límites a la propiedad privada y objetivos de política pública – como el fraccionamiento de los latifundios, el desarrollo de la pequeña propiedad, la creación de nuevos centros de población agrícola con las tierras y aguas indispensables, el fomento de la agricultura y la protección de los recursos naturales. La cláusula fija también con detalle las bases que deben contener las leyes federales y locales en materia de reforma agraria, incluyendo las condiciones y procedimiento de expropiación. En síntesis, el lenguaje utilizado por el artículo 27 de la Constitución de 1917 no está dirigido a consagrar explícitamente derechos, sino más bien a habilitar el ejercicio de facultades estatales en materia agraria y de recursos naturales. Marginalmente, la cláusula reconoce algunos derechos de sujetos colectivos – “pueblos, rancherías y otras comunidades que carezcan de aguas y tierras” – a acceder a esos recursos. Estas menciones, sin embargo, son amplificadas en reformas constitucionales posteriores, y constituyen la base del legislativo de una importante tradición de derecho agrario en México.

Paradójicamente, la innovación más trascendente y detallada de la Constitución mexicana de 1917 en materia de derechos sociales no se encuentra en el capítulo correspondiente a la declaración de derechos de las personas, sino en un título específico ubicado en la parte orgánica de la Constitución. El título VI contiene un artículo único, el artículo 123, concebido como una extensísima disposición que fija la obligación del Congreso de la Unión y de las Legislaturas de los Estados de legislar en materia de trabajo – y en menor medida, en materia de seguridad social, protección del bien de familia y vivienda –, desarrollando minuciosamente las bases y el contenido mínimo al que debe ajustarse la legislación en estas materias. Las disposiciones relativas al régimen social serán modificadas y amplificadas a través de una serie de reformas constitucionales consecutivas. El artículo original – modificado en numerosas ocasiones – contaba con treinta incisos, que establecían el contenido al que debía ajustarse la legislación en materia de jornada de trabajo, descansos, protección de las trabajadoras embarazadas, salario mínimo, obligaciones del empleador en

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materia de vivienda y otras, accidentes y enfermedades laborales, higiene y salubridad laboral, asociación sindical y patronal, huelga, resolución de conflictos laborales, protección contra el despido arbitrario, protección de créditos laborales, orden público laboral, bien de familia y fomento de las cajas de seguridad social y de las cooperativas de vivienda. Se trata de una disposición compleja, de la que pueden derivarse indirectamente derechos de los trabajadores – como consecuencia de una redacción que impone a la autoridad legislativa, entre muchas otras, la obligación de adoptar legislación que consagre derechos laborales e imponga correlativas obligaciones a los empleadores.

2.2.2 Las constituciones soviéticas de 1918, 1924 y 1936

El advenimiento de la revolución bolchevique de octubre de 1917 constituyó también una hito ineludible en la historia de la proyección hacia el primer plano político e institucional de un ideario sustantivamente ligado con reivindicaciones afines a los derechos sociales. Amén de su futura influencia en el ámbito de las demás manifestaciones del denominado “socialismo real” en todo el mundo durante el Siglo XX, la experiencia de la evolución soviética en materia constitucional ofrece además elementos de reflexión importantes sobre las complejas relaciones entre utopismo revolucionario y forma jurídica.

En el período comprendido entre la Revolución de Octubre de 1917 y el inicio de la segunda guerra mundial, la Unión Soviética adoptó tres constituciones sucesivas que reflejan a la vez distintas exigencias políticas de la transición revolucionaria y de la consolidación del Estado soviético, y un vertiginoso cambio de percepción de la función que el derecho está llamado a cumplir en una sociedad post-revolucionaria.

La Constitución de 1918 fue adoptada en un período caracterizado por el auge del utopismo revolucionario y por un marcado antiformalismo jurídico: una de las premisas del marxismo inspirador de la revolución soviética era la de la gradual desaparición del derecho, de modo que el modelo de constitución adoptado es marcadamente experimental y conlleva la pretensión de trastocar las formas constitucionales características de la Europa occidental. En este modelo, la constitución se transforma en una hoja de ruta revolucionaria10 – el texto de 1918 está cargado de diagnósticos políticos y de proclamas tanto sobre las motivaciones y objetivos de la revolución, como sobre los medios para cumplirlos. Poco espacio hay en este modelo para la articulación jurídica de derechos en un sentido técnico-jurídico, más aún si se considera la tendencia – imperante en el pensamiento marxista revolucionario – de ligar la noción de derecho subjetivo con el derecho de propiedad y el individualismo burgués. Sin embargo, la noción política de derechos del hombre era ampliamente aceptada por los constituyentes soviéticos, que se sentían herederos de la revolución francesa – y por ende, llamados a actualizar, en el contexto político-ideológico de la revolución de 1917, la

10 Ver DENISOV, A. y KIRICHENKO, M., Derecho constitucional soviético, Ediciones en Lenguas Extranjeras, Moscú, 1959, pp. 309-341; KOTOK, V., “El derecho constitucional soviético”, trad. de J. Echenique, en ROMASHKIN, P. (ed.), Fundamentos del derecho soviético, Ediciones en Lenguas Extranjeras, Moscú, 1962, pp. 32 y ss.; GARCÍA RAMÍREZ, S., “Tres textos precursores en el constitucionalismo social”, cit.; HERRERA, C. M., “Estado, constitución y derechos sociales”, cit., pp. 37-38.

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Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. El influjo de la adopción de la constitución de 1918 sienta el terreno para la adopción de constituciones reformistas en Europa occidental, como las de Weimar o la republicana española.

La Constitución comienza con la llamada Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado, dedicada – más que a consagrar derechos en un sentido formal – a exponer los objetivos del nuevo Estado soviético (“la abolición de la explotación del hombre por el hombre, la completa eliminación de la división de la sociedad en clases, el implacable exterminio de los explotadores, la organización socialista de la sociedad y el triunfo del socialismo en todos los países”, artículo 3) y a identificar algunas de las medidas destinadas a lograrlos (entre ellos: la abolición de la propiedad privada de la tierra y su correlativa socialización, la nacionalización de los recursos naturales, el control obrero de los medios de producción y de transporte, artículo 3). En una segunda parte, dedicada a los principios generales de la República Socialista Soviética, se incluyen algunas disposiciones en las que identifican medidas específicas destinadas a lograr “genuino goce” de derechos y libertades por el pueblo trabajador (especialmente los artículos 13 al 17). Entre ellos, se destaca el artículo 17, que dispone que “(p)ara asegurar el acceso al conocimiento del pueblo trabajador la República Socialista Federativa Soviética Rusa hace suyo el propósito de proveer gratuitamente todos los niveles de educación a los trabajadores y a los campesinos pobres”. El artículo 18 declaraba el deber de trabajar, proclamando la consigna “el que no trabaja, no come”. El artículo 20 reconocía los derechos políticos de los extranjeros que residieran en Rusia con el propósito de trabajar, y el artículo 22 proclamaba la igualdad de derechos de los ciudadanos independientemente de su raza o nacionalidad, y prohibía los privilegios o ventajas basados sobre estos criterios y la opresión de las minorías nacionales. La parte orgánica de la Constitución creaba un Consejo de Comisionados del Pueblo, a cargo de la administración del país. El Consejo estaba compuesto por dieciocho comisariados, de los cuales una parte importante correspondía a asuntos sociales: Trabajo, Seguridad Social, Agricultura, Educación Pública, Transporte, Alimentación y Salud Pública (artículo 43).

La Constitución de 1924 es el resultado de un período de crisis económica, y refleja las necesidades de consolidación de una estructura político-institucional capaz de gestionar adecuadamente los múltiples desafíos de la socialización de la economía. Su objetivo central fue el de institucionalizar el tratado constitutivo de la Unión Soviética – del que participaron Rusia, Bielorrusia, Ucrania y Transcaucasia – creando órganos de gobierno que tradujeran la nueva composición política de la unión. Este objetivo es presentado en el Preámbulo, y justificado como medio necesario para realizar el socialismo y resistir los ataques del imperialismo. Dada la mayor complejidad institucional generada por la federalización de las repúblicas, la nueva Constitución se dedica con cierto detalle a deslindar las competencias de la Unión y de las repúblicas que la forman, incluyendo las competencias en materia social La Constitución de 1924 se limitaba a la parte orgánica y no contaba con una declaración de derechos: su contenido axiológico se concentraba prácticamente en la proclama de objetivos del Estado socialista incluido en el preámbulo.

En la Constitución de 1936, adoptada en un período de consolidación del estado socialista, los elementos experimentales y antiformalistas ceden, en favor de un modelo híbrido de

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constitución que, sin dejar de lado la declamación de grandes principios revolucionarios, sigue en mayor medida la estructura de sus equivalentes de Europa Occidental11. En contraste con las Constituciones de 1918 y 1924, una novedad de la de 1936 es la inclusión de un capítulo dedicado a los derechos fundamentales, que coexiste con un capítulo denominado “Organización social”. El contenido de la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de la Constitución de 1918 aparece en este caso repartido entre esos dos capítulos: mientras el capítulo I, dedicado a la “Organización social” proclama las bases e instituciones fundamentales del Estado socialista, el capítulo X, dedicado a los “Derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos”, articula de modo más convencional derechos, y los vincula con instituciones y medidas destinadas a “garantizarlos”. En este contexto, la Constitución incluye varios derechos sociales: el derecho al trabajo (artículo 118), el derecho al descanso, limitación de la jornada laboral y vacaciones, (artículo 119), el derecho a la asociación sindical (artículo 126), el derecho a la seguridad y protección social (artículo 120), el derecho a la educación (artículo 121) y la igualdad de la mujer y el hombre en todos los ámbitos de la vida económica, pública, cultural, social y política (artículo 122). El capítulo contenía también “deberes fundamentales” de los ciudadanos: entre ellos, el deber de observar la constitución y las leyes, el de cuidar y fortalecer la propiedad social, el de cumplir el servicio militar obligatorio y el de defender a la patria.

La constitución soviética de 1936, cuya vigencia persistió hasta 1977, tuvo particular influencia durante gran parte del siglo XX en las experiencias constitucionales de los países de Europa del Este, de la República Popular China12 y de países socialistas de África y Asia.

2.2.3. La Constitución de Weimar (1919)

La Constitución del Reich Alemán de 11 de agosto de 1919, conocida como Constitución de Weimar, es – pese a su corta y fallida vigencia – generalmente considerada la primera manifestación completa de constitucionalismo social en el continente europeo, y ejemplo paradigmático del no siempre sencillo intento de reflejar en una constitución un papel en el que el Estado concilia reivindicaciones políticas en tensión. En el caso de la Constitución de Weimar, es evidente el intento de hacer explícito un papel mediador del Estado en el conflicto entre capital y trabajo, y entre el reconocimiento de instituciones sociales tradicionales – como la familia y la iglesia – y la experimentación de nuevas formas de organización política que incluyeran a los trabajadores y a los sindicatos. Gran parte de las innovaciones de la Constitución de Weimar en este sentido aparecen ubicadas en la Parte

11 Ver DENISOV, A. y KIRICHENKO, M., Derecho constitucional soviético, cit.; KOTOK, V., “El derecho constitucional soviético”, cit.; BISCARETTI DI RUFFIA, P., Introducción al derecho constitucional comparado, trad. de H. Fix-Zamudio, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, 345- 389.

12 Sobre la influencia de la constitución soviética de 1936 sobre la constitución de la República Popular China de 1954, ver PÉREZ AYALA, A., “La larga marcha constitucional de la República Popular China. El período de Mao Tse-tung”, en Revista de Estudios Políticos (nueva época), Núm. 129, Madrid, julio-septiembre (2005), págs. 39-87.

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Segunda de la Constitución, dedicada a los Derechos y Deberes Fundamentales de los Alemanes13.

En esta parte, cuya concepción suscitó los debates más apasionados de la Asamblea Nacional que consideró el proyecto de Constitución, junto con una lista más o menos tradicional de derechos de libertad inspirada en las declaraciones de derechos de las constituciones liberales del Siglo XIX, se sitúan una serie de innovaciones normativas. Entre ellas pueden contarse la caracterización de derechos y de deberes por ámbitos (la persona individual, vida social, religión y comunidades religiosas, educación e instituciones de enseñanza, vida económica), la inclusión de garantías institucionales, de mandatos materiales y de obligaciones de legislación para el Estado, de habilitaciones de actuación del Estado en el ámbito de la economía, y de algunos derechos novedosos, particularmente en el ámbito laboral, además de la creación de consejos obreros y consejos económicos.

Bajo el capítulo de “Vida social”, la Constitución incluía cláusulas novedosas de protección de la familia y de la maternidad, y el derecho de las familias numerosas a recibir protección social (artículo 119), el derecho y deber de los padres de educar a sus hijos (artículo 120), la igualdad protección de la ley a los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio (artículo 121), la protección de la juventud (artículo 122), y una serie de artículos dirigidos a garantizar la imparcialidad y profesionalismo de la administración pública y de sus funcionarios – incluyendo el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por hechos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (artículos 128 a 131).

El cuarto capítulo de la parte de Derechos y Deberes estaba dedicado a la educación e instituciones de enseñanza. En este capítulo se establecía la obligación del Estado de proveer educación a la juventud en establecimientos públicos, la supervisión estatal de la educación, la obligatoriedad de la educación, la gratuidad y obligatoriedad de la escuela primaria y secundaria y de los materiales de estudio, las bases de organización del sistema educativo – dentro de las que se destaca la consideración del mérito y vocación de los alumnos, y no su condición económica o social o la confesión religiosa de sus padres, como base para la admisión en el sistema educativo –, la posibilidad de establecimiento de escuelas que correspondan a las confesiones religiosas o convicciones filosóficas de los padres, y la obligación del estado de proporcionar becas y ayudas materiales para permitir a los alumnos de menores ingresos acceder a los niveles secundario y terciario de educación (artículos 143 a 146). La posibilidad de funcionamiento de escuelas primarias privadas como sustitutivas de la prestación del servicio por el Estado se sometía a la aprobación estatal, bajo el

13 Ver CALDWELL, P. C., Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory and Practice of Weimar Constitutionalism, Duke University Press, Durham, 1997; CARMONA CUENCA, E., El Estado Social de Derecho en la Constitución (Madrid).  Consejo Económico y Social., Madrid, 2000, pp. 43 y ss.; HERRERA, C. M., “Estado, constitución y derechos sociales”, cit., pp. 38-43; HÄNNINEN, S., “Social constitution in historical perspective : Hugo Sinzheimer in the Weimar context”, en TUORI, K. y SANKARI, S. (eds.), The many constitutions of Europe, Ashgate, Farnham-Burlington, 2010, pp. 219-240; JELLINEK, W., BÜHLER, O., y MORTATI, C., La Constitución de Weimar, trad. de P. Madrigal Deveca, J. Rovira Armengol y J. Luis Aja Sánchez, Tecnos, Madrid, 2010.

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cumplimiento de ciertas condiciones – entre las que se encontraba el cumplimiento de estándares educativos fijados por el Estado, la adecuación de las instalaciones y capacitación del personal docente, y la obligación de no discriminar a los alumnos sobre la base de su condición socioeconómica (artículo 147). La Constitución fijaba también los fines de la educación (“En todas las escuelas se procurará la formación moral, la educación cívica y el perfeccionamiento personal y profesional; todo ello conforme al espíritu nacional y de reconciliación entre los pueblos”), y aceptaba la educación religiosa con excepción de las escuelas laicas, bajo regulación estatal (artículo 148). Finalmente, el capítulo incluía la obligación estatal de velar por el patrimonio artístico, cultural y natural (artículo 149).

Pero es probablemente el capítulo dedicado a la vida económica (Capítulo V de la Segunda Parte) el que se ha señalado con mayor énfasis como el aporte más novedoso de la Constitución de Weimar. Los quince artículos contenidos en este capítulo abundan en mandatos materiales y normas de fin, destinadas a conciliar la economía de mercado con finalidades sociales a partir de un papel rector del Estado. En este sentido se destacan las normas destinadas a calificar la libertad de empresa y el derecho de propiedad: “(l)a organización de la vida económica debe responder a principios de justicia, con la aspiración de asegurar a todos una existencia digna del hombre. Dentro de estos límites, se reconoce al individuo la libertad económica” (artículo 151), “La propiedad crea deberes. Su uso ha de constituir al mismo tiempo un servicio para el bien común” (artículo 153).

El artículo 155 reivindicaba para el Estado la función de regular el uso del suelo, con primacía de la función de provisión de vivienda digna a las familias, y en particular a las numerosas, la facultad estatal de expropiación para asignar al suelo y a la tierra usos de interés común, la obligación de los propietarios de la tierra de cultivarla y explotarla, la posibilidad de apropiación del incremento del valor del suelo que no se derivara del capital o del trabajo en beneficio de la comunidad, y la regulación estatal de los recursos minerales y fuentes de energía natural.

El artículo 156 preveía la posibilidad de nacionalizar empresas privadas mediante expropiación, la de intervenir en su administración, la de fusionar o determinar la gestión autónoma de empresas de acuerdo a los requerimientos del interés general, involucrando en su caso a empleadores y trabajadores, y la de regular la distribución, la fabricación, la distribución, la utilización, la fijación de precios, la importación y la exportación de bienes económicos de acuerdo a las necesidades de la economía pública.

Seis artículos estaban dedicados a las relaciones de trabajo. Se establecía la protección del trabajo por parte del Estado, y el dictado de leyes uniformes en materia laboral (artículo 157), la libertad sindical (artículo 159), la garantía de ejercicio de derechos políticos y de desempeño de cargos públicos para los trabajadores en relación de dependencia (artículo 160), la creación de un sistema de seguro social “para atender a la conservación de la salud y de la capacidad para el trabajo, a la protección de la maternidad y a la previsión de las consecuencias económicas de la vejez, la enfermedad y las vicisitudes de la vida” (artículo 161).

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El Estado se comprometía además a luchar “por obtener una reglamentación internacional de las relaciones jurídicas de los trabajadores, con objeto de asegurar a toda la clase obrera de la humanidad, un mínimum general de derechos sociales” (artículo 162). El artículo 163 consagraba el trabajo como un deber moral, y establecía la necesidad de regular por la obligación de proporcionar a todo alemán la posibilidad de ganarse el sustento mediante un trabajo o, en caso contrario, de proveerle el sustento necesario.

Por último, el artículo 165 abordaba la cuestión de la autonomía colectiva y la participación de los obreros en las decisiones económicas de la empresa y de la sociedad. La disposición establecía la obligación de los trabajadores y empleados de colaborar con los empleadores en la determinación de las condiciones de trabajo y del desarrollo económico. Disponía además creación y la participación de los trabajadores en los Consejos de Obreros de Empresa y en los Consejos Económicos de distrito y del Reich. El Consejo Económico del Reich tenía la facultad de considerar los proyectos de ley en materia económica y social suficientemente relevantes , y de presentar proyectos de ley al parlamento. Las facultades de administración y control podían ser transferidas a los consejos de trabajadores y a los consejos económicos territoriales.

2.2.4. La Constitución de la República Española (1931)

La Constitución de la República Española, adoptada el 9 de Diciembre de 1931, sigue de cerca el modelo de la Constitución de Weimar en materia de constitucionalización de los derechos sociales14. Amén de definir a España como “una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de Libertad y de Justicia” (artículo 1), el modelo elegido agrupa bajo el título de “Derechos y deberes de los españoles” el reconocimiento de unos pocos derechos sociales propiamente dichos, decantándose fundamentalmente por mandatos sustantivos, facultades de intervención en la economía y garantías institucionales. El título de “Derechos y deberes de los españoles” se divide en dos capítulos: “Garantías individuales y políticas” y “Familia, economía y cultura”. Bajo el título de “Garantías individuales y políticas” se incluyen la libertad sindical (artículo 39) y las garantías destinadas a proteger la imparcialidad y profesionalidad de los funcionarios públicos, entre las que se cuentan su inamovilidad y el reconocimiento del derecho de constituir asociaciones profesionales (artículo 41). La misma disposición reconoce la responsabilidad del Estado derivada de actos de funcionarios públicos en ejercicio de su cargo.

Pero la gran mayoría de las novedades en materia de derechos sociales se sitúa en el Capítulo dedicado a “Familia, economía y cultura” – que agrupa bajo un único acápite normas similares a las que la Constitución de Weimar distribuía en secciones diferenciadas. El artículo 43 estaba dedicado a la protección de la familia, a la que declara “bajo la salvaguardia especial del Estado”. Junto con normas que establecen la igualdad de sexos 14 Ver CORCUERA, J., “La Constitución española de 1931 en la historia constitucional comparada”, en Fundamentos. Cuadernos monográficos de teoría del Estado, derecho público e historia constitucional, núm. 2, Oviedo, 2000, pp. 629 y ss.

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como la base del matrimonio y la igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, se coloca en cabeza de los padres la obligación de “alimentar, asistir, educar e instruir”, en tanto que el Estado se obliga a velar por el cumplimiento de esos deberes y subsidiariamente tomarlos a cargo. El Estado se compromete además a prestar “asistencia a los enfermos y ancianos” y “protección a la maternidad y a la infancia”. Cabe mencionar la pionera referencia a una norma internacional de derechos humanos en materia de derechos del niño: la cláusula termina “haciendo suya la "Declaración de Ginebra" o tabla de los derechos del niño”.

El artículo 44, cuyo lenguaje está claramente evidentemente en el artículo 156 de la Constitución de Weimar, hace explícita la desfundamentalización del derecho de propiedad, declarando que la riqueza del país está subordinada a los intereses de la economía nacional. La disposición crea las bases jurídicas para la expropiación de bienes, para la socialización de la propiedad y de servicios públicos que afecten el bien común, y para la intervención estatal en la explotación y coordinación de industrias empresas.

El artículo 46 condensaba, en una sola disposición, la regulación constitucional de las relaciones de trabajo. La norma definía al trabajo como una “obligación social”, y declaraba que gozaría de la protección de las leyes. A continuación establecía que la República “asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna”, y determinaba las áreas a ser reguladas por la legislación social: “los casos de seguro de enfermedad, accidentes, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo de las mujeres y de los jóvenes y especialmente la protección a la maternidad; la jornada de trabajo y el salario mínimo y familiar; las vacaciones anuales remuneradas: las condiciones del obrero español en el extranjero; las instituciones de cooperación, la relación económico-jurídica de los factores que integran la producción; la participación de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas, y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores.” La disposición es un buen ejemplo del perfil de cláusula constitucional referida a derechos sociales que se generalizaría en las Constituciones de este período: se indican las áreas a ser reguladas, dejando un margen de discreción amplio al desarrollo legislativo.

Con una aproximación similar al artículo 46, otra cláusula específica (artículo 47) se dedicaba a la protección del campesino. Para tal protección, se detallaban las siguientes materias como objeto de legislación 2el patrimonio familiar inembargable y exento de toda clase de impuestos, crédito agrícola, indemnización por pérdida de las cosechas, cooperativas de producción y consumo, cajas de previsión, escuelas prácticas de agricultura y granjas de experimentación agropecuarias, obras para riego y vías rurales de comunicación”.

El resto de las normas del capítulo estaba dedicado a la cuestión de la protección del patrimonio artístico, histórico y natural (artículo 45) y a la educación (artículos 48 a 50). Sobre patrimonio artístico, histórico y cultural, se lo declara bajo salvaguardia del Estado, se autoriza a regular su enajenación y a expropiar, y se dispone la organización de un registro.

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En materia de educación, las artículos 48 y 49 establecen garantías institucionales (el establecimiento de instituciones educativas enlazadas por el sistema de la escuela unificada, el carácter de funcionarios públicos de los docentes y el monopolio estatal de la expedición de títulos académicos y profesionales), disponen el carácter gratuito y obligatorio de la enseñanza primaria , instauran la libertad de cátedra y el mandato de legislar para “facilitar a los españoles económicamente necesitados el acceso a todos los grados de enseñanza, a fin de que no se halle condicionado más que por la aptitud y la vocación” – cláusula también inspirada estrechamente en el lenguaje de la Constitución de Weimar. Se define a la enseñanza como laica y, en cuanto a sus fines, se dice que “hará del trabajo el eje de su actividad metodológica y se inspirará en ideales de solidaridad humana”. El Estado reivindica la facultad de regular “la edad escolar para cada grado, la duración de los periodos de escolaridad, el contenido de los planes pedagógicos y las condiciones en que se podrá autorizar la enseñanza en los establecimientos privados”, aclarándose también que las iglesias tienen derecho a enseñar sus respectivas doctrinas en sus propios establecimientos. Asimismo, el Estado conserva la facultad de inspección del cumplimiento de la regulación en materia educativa.

Una última disposición, el artículo 50, abordaba la facultad de las regiones autónomas de la enseñanza en sus lenguas respectivas, determinando de todos modos la obligatoriedad del estudio de la lengua castellana, y su carácter de instrumento de enseñanza en todos los centros de instrucción primaria y secundaria de las regiones autónomas.

2.2.5 La Constitución irlandesa de 1937

La Constitución irlandesa de 1937 recoge de manera notoria la influencia de la tradición republicana favorable a la autodeterminación nacional y de la doctrina social de la iglesia católica. En materia social, el legado principal de la Constitución irlandesa de 1937 es la introducción de una distinción normativa entre “derechos fundamentales” y “principios rectores de la política social”. En el capítulo de “Derechos fundamentales” (artículos 40 al 44) se incluyen básicamente derechos civiles y políticos, aunque también se establecen obligaciones estatales en materia de protección de la familia y del niño – en caso de incumplimiento de deberes de los padres –, así como la obligación estatal de proveer enseñanza primaria gratuita (artículo 42.4), y la subordinación del derecho de propiedad a las exigencias de la justicia social y del bien común (artículo 43.2).

El artículo 45 está dedicado a los “principios rectores de la política social”. De acuerdo con el encabezamiento de esa disposición “(l)os principios de política social establecidos en este artículo están dirigidos a ofrecer orientación general al órgano legislativo. La aplicación de esos principios en el proceso de adopción de legislación corresponde únicamente al órgano legislativo, y no podrá ser sometida al conocimiento de ningún tribunal”.

Los “principios rectores” aparecen redactados como directrices o normas programáticas. La formulación más general encomienda al Estado “esforzarse para promover el bienestar de la totalidad de la población, asegurando y protegiendo del modo más efectivo posible un orden

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social en el que la justicia y la caridad informen todas las instituciones de la vida nacional”. Pero se detallan también objetivos más específicos de política social: lograr “que todos los ciudadanos puedan, a través de sus ocupaciones, disponer de los medios necesarios para satisfacer sus necesidades domésticas”, “que la propiedad y el control de los recursos materiales de la comunidad sean distribuidos entre los individuos y las distintas clases del mejor en que sirvan mejor al bien común”, “que la operación de la libre competencia no tenga como resultado la concentración de la propiedad o el control de bienes fundamentales en pocos individuos, en detrimento de la comunidad”, “que el control de crédito tenga como objetivo constante y predominante el bienestar del pueblo en su conjunto” y “que puedan establecerse en la tierra, con seguridad económica, tantas familias como sea posible en las circunstancias actuales”. Otros objetivos de política social incluyen la promoción de la iniciativa privado y, en caso necesario, la participación del Estado en la industria y el comercio y el deber del Estado de velar porque el funcionamiento de la empresa privada asegure una razonable eficiencia en la producción y distribución de bienes y por la protección de la población contra la explotación injusta. Finalmente, el Estado se compromete a salvaguardar con especial cuidado los intereses económicos de los sectores más vulnerables de la comunidad, y, de ser necesario, a contribuir en la asistencia a los enfermos, viudos, huérfanos y personas de edad. El Estado se compromete además a asegurar la salud de los trabajadores de ambos sexos, a proteger a la niñez, y a velar porque los ciudadanos no se vean forzados por necesidad económica a realizar tareas “que sean impropias para su sexo, edad o condición física.”

La distinción entre “derechos fundamentales” y “principios rectores dela política social” ha tenido importante influencia en el constitucionalismo del Siglo XX. La distinción fue recogida por la Constitución post-colonial de la India en 1949, y se repite en muchas constituciones asiáticas y africanas.15 En Asia, siguieron ese modelo las constituciones de Indonesia (1951), Nepal (1962), Bangladesh (1972) y Sri Lanka (1972). En Africa, esa tendencia fue inaugurada por las constituciones de Tanzania (1977) y Nigeria (1979), y ha sido seguida por numerosas constituciones de países africanos que forman parte de la tradición del common law. Así, por ejemplo, las Constituciones de Liberia (1984), Namibia (1990), Sierra Leona (1991), Ghana (1992), Lesotho (1993), Malawi (1994), Uganda (1995), Gambia (1996), Zambia (1996), Eritrea (1997), la constitución de Nigeria de 1999, que reemplaza a la de 1979 y la de Swazilandia (2005).16

15 Ver por ejemplo OLOWU, D., An integrative right-based approach to human development in Africa, Pretoria University Law Press, Pretoria, 2009, pp. 94-98

16 En sentido similar, la Constitución española de 1978 incluye un capítulo sobre distingue entre derechos y libertades” y “principios rectores de la política social y económica”. En América latina, la Constitución colombiana de 1991 incorpora una distinción más matizada, al separar el capítulo dedicado a los “derechos económicos, sociales y culturales” (capítulo II del II título) del que trata los “derechos fundamentales” (capítulo I del II título), aunque – como veremos – la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diluido en gran medida esa diferencia.

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2.2.6 Otras constituciones europeas de entreguerras

El repaso hecho hasta aquí no tiene pretensiones de exhaustividad: durante el período de entreguerras muchos otros países – particularmente en Europa – adoptaron constituciones que recogen en mayor o menor medida las innovaciones que hemos abordado en esta sección17. Entre ellas pueden citarse la ley suprema de Estonia de 1920, la Constitución austríaca de 1920, la Constitución polaca de 1921, la Constitución de Yugoslavia de 1921 (Constitución de Vidovdan) la Constitución de Danzig de 1922, la Constitución polaca de 1921, la Constitución rumana de 1923 y la Constitución griega de 1927.

2.3) El constitucionalismo social latinoamericano (1930-1960)

La experiencia de la Constitución mexicana de 1917 y la influencia del naciente constitucionalismo social europeo no tardaron en difundirse en América latina, donde la convergencia de las tradiciones políticas socialcristiana, conservadora y socialista ofreció un caldo de cultivo propicio para las propuestas de inclusión de cláusulas sociales en las constituciones. Ciertamente, no todas las experiencias constitucionales son análogas: aunque existen algunos rasgos comunes – preocupación por el trabajo, la familia, la maternidad y la infancia, intervención estatal en la economía – hay marcadas diferencias entre países caracterizados por una tradición social democrática, con pluralismo y mayor libertad sindical – es el caso de Uruguay, Chile, Costa Rica y, con algunos matices, Colombia y Venezuela – , y otros en los que los que prima un modelo de rasgos más centralistas, corporativos o paternalistas – como en el caso de Argentina, Brasil, México y Paraguay. Las disposiciones en materia social coexisten en muchos casos con cláusulas expresas de ilegalización del comunismo, del anarquismo o de otras “ideologías internacionalistas”.

Pese a un indudable aire común de familia en los textos normativos, la suerte de las constituciones presentadas aquí es enormemente dispar – en algunos casos mantuvieron su vigencia por largo tiempo y dieron aliento al desarrollo de instituciones de bienestar, pero en muchos casos fueron experimentos frustrados o interrumpidos, o instrumentos de valor meramente retórico18.

En todo caso, la constitucionalización de derechos sociales y de mandatos sustantivos al Estado en materia social se generalizó en pocos años, al punto tal que – como veremos – cuando en la segunda posguerra comenzó a discutirse la adopción de instrumentos internacional de derechos humanos – tanto regionales como universales – existió entre los

17 Ver GUSY, C., “Las Constituciones de entreguerras en Europa central”, cit.

18 Para un panorama centrado en el contexto político del constitucionalismo social latinoamericano, ver MARQUARDT. B., “La cuarta fase del constitucionalismo iberoamericano: el ascenso del constitucionalismo social (1917-1949), en Pensamiento Jurídico núm. 28, Bogotá, mayo-agosto 2010, pp. 119-164; PISARELLO, G., Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrático, cit., pp. 154-158.

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países de la región un significativo consenso en favor de la inclusión de derechos sociales en esos instrumentos.

Durante la década de 1930, son varios los países de la región que llevan a cabo reformas constitucionales para incluir tanto derechos como mandatos para el Estado, particularmente en materia de trabajo y de protección de la familia, de la maternidad y de la niñez19.

Así, por ejemplo, la Constitución peruana de 1933, cuya vigencia se extendió, con interrupciones autoritarias, hasta 1980, es notoria por la introducción de un capítulo de “Garantías nacionales y sociales”, ubicado aún antes del dedicado a las “Garantías individuales” – bajo el que se agrupaban derechos de libertad20. En ese capítulo, cuyo lenguaje aparece claramente inspirado por la Constitución republicana española, se incluían cláusulas en materia laboral – mandato de legislar en materia de contrato colectivo de trabajo, defensa de los trabajadores, seguridad e higiene del trabajo industrial, condiciones de trabajo, salario mínimo, indemnizaciones por despido y por accidentes, prohibición de estipulaciones en el contrato de trabajo que restringieran el ejercicio de “derechos civiles, políticos y sociales”, participación de los trabajadores en los beneficios dela empresa –, de seguridad social – identificando la desocupación, vejez, enfermedad, invalidez y muerte como contingencias a ser cubiertas por la legislación – , salud y protección del matrimonio, la familia, la maternidad y la niñez – haciendo hincapié en las obligaciones estatales de asistencia respecto de los niños “en situación de abandono, de enfermedad o de desgracia”.

Como en la Constitución de Weimar y en la Constitución republicana española, se autorizaba al Estado a intervenir en la economía por razones de interés nacional, se consagraba la función social de la propiedad y se autorizaba al Estado a regularla, se establecía la propiedad pública de los recursos naturales y se habilitaba la facultad estatal de regular actividades tales como el transporte y los préstamos.

En el mismo capítulo, la Constitución desconocía la existencia legal de “los partidos políticos de organización internacional” – eufemismo para referirse al comunismo y a la Alianza Popular Revolucionaria Americana.

La Constitución de 1933 dedicaba además otro capítulo específico a la educación, en el que se decretaba el carácter gratuito y obligatorio de la educación primaria y el fomento de la educación secundaria y superior, “con tendencia a la gratuidad”. El Estado se comprometía a crear escuelas primarias en todo lugar donde la población escolar fuera al menos de treinta alumnos, y a fomentar la educación de orientación industrial, la enseñanza técnica de los obreros y la educación pre y post-escolar. Se encomendaba también al Estado la salvaguarda de los tesoros arqueológicos, artísticos e históricos.19 Las constituciones chilena de 1925 y ecuatoriana de 1929 incluían ya algunas incipientes disposiciones de orientación social, aunque sin la extensión y articulación de las que revisaremos en esta sección.

20 También su predecesora, la Constitución de 1919, influida por la constitución mexicana de 1917, había incluido un capítulo de “Garantías sociales”, con habilitaciones de intervención estatal en materia de propiedad, de tierras comunales indígenas, de recursos naturales y empresas de transporte, derechos del trabajador, consagración de la gratuidad y obligatoriedad de la educación primaria y pioneras menciones a derechos de los pueblos y comunidades indígenas.

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En 1934 Uruguay adopta una constitución de orientación social, que inauguraría una tendencia reiterada por las constituciones de 1942 y 1952, cimentando un notable período de expansión de unos de los ejemplos más desarrollados de Estado de bienestar en América Latina. Bajo la sección dedicada a “Derechos, deberes y garantías”, la constitución incluye un capítulo dedicado predominantemente a la enumeración de mandatos sustantivos para el Estado en materia social, aunque también se reconocen explícitamente algunos derechos.

Así, se encomienda al Estado velar “por el fomento social de la familia”, y se dedican varios artículos a la protección de la familia, al establecimiento de deberes de los padres respecto de sus hijos, sin distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, a la protección legal del bien de familia y obligaciones del Estado de protección de la infancia y juventud en caso de abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o de explotación y abuso. Se reconocen el derecho a “auxilios compensatorios” a quienes tengan a cargo familias numerosas, y a la protección y asistencia de la maternidad. El Estado asume también la protección de los indigentes o carentes de recursos suficientes que no puedan trabajar, y se compromete a ofrecerles prevención y asistencia sanitaria.

También se incluye como fin propiciado por el Estado el alojamiento higiénico y económico del obrero, favoreciéndose la construcción de viviendas y barrios en ese sentido.

Otras áreas que la constitución encomendaba al Estado eran la regulación de las tarifas de servicios públicos, la prohibición de la usura y la regulación de los intereses en materia de préstamos.

Pero la materia abordada con mayor detalle era la laboral. El trabajo se colocaba bajo la protección especial de la ley: se lo un deber de las personas y se señalaba que la colectividad procuraría ofrecer a las personas la posibilidad de ganar su sustento mediante el desarrollo de una actividad económica. La ley debía garantizar la justa remuneración, la limitación de la jornada, el descanso semanal, la higiene física y moral, la protección de trabajadoras mujeres y de los menores de dieciocho años, la distribución imparcial y equitativa del trabajo, y la provisión de alimentación y alojamiento adecuados por parte de las empresas cuyo actividad obligara a la presencia del personal en el respectivo establecimiento. En materia de derechos laborales colectivos, la ley debía promover la organización sindical, la creación de tribunales de conciliación y arbitraje. Se reconocía la huelga como derecho gremial, sometida a la reglamentación de la ley.

También se incluía una cláusula de garantía institucional de la imparcialidad y profesionalismo de la administración pública, con salvaguardas referidas a las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia, cesación, suspensión y traslado de los funcionarios. La Constitución declaraba que “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”.

Se establecían también las bases de la seguridad social: “(l)as jubilaciones generales y seguros sociales se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patronos,

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empleados y obreros, retiros adecuados y subsidios para los casos de accidentes, enfermedad, invalidez, desocupación forzosa” y “a sus familias, en caso de muerte, la pensión correspondiente”. Se reconocía el derecho a una pensión de vejez “para el que llegue al límite de la edad productiva, después de larga permanencia en el país y carezca de recursos para subvenir a sus necesidades vitales”.

Finalmente, la Constitución de 1934 también dedicaba varias disposiciones a la educación. Se establecía la obligatoriedad y gratuidad de la educación primaria, a cargo del Estado, y se declaraba de utilidad social “la gratuidad de la enseñanza oficial primaria, media, superior, industrial y artística y de la educación física; la creación de becas de perfeccionamiento y especialización cultural, científica y obrera, y el establecimiento de bibliotecas populares”. También se exoneraba de impuestos a las instituciones privadas que dieran clases gratuitas a un determinado número de alumnos y a las instituciones culturales. Todas las instituciones docentes debían “atender especialmente la formación del carácter moral y cívico de los alumnos”.

La Constitución uruguaya de 1942 repite en su integridad este capítulo, y la Constitución de 1951 lo reproduce de forma prácticamente idéntica, con algunas modificaciones destinadas a regular con mayor detalle el régimen de la administración pública.

La década de 1930 marca también el inicio del constitucionalismo social en Brasil, en el contexto del régimen político de tinte paternalista y corporativista liderado por Getúlio Vargas. La Constitución brasileña de 1934 incluía en su parte dogmática detalladas disposiciones en materia social bajo títulos referidos al “orden económico y social” y a “familia, educación y cultura”, aunque los colocaba fuera del título dedicado a la “declaración de derechos”.

El título denominado “orden económico y social”, extenso y detallado, estaba dedicado predominantemente a la intervención y regulación estatal del orden económico que, de acuerdo con la Constitución debía “ser organizado conforme a los principios de la justicia y a las necesidades de la vida nacional, de modo que posibilite a todos una existencia digna”. Se encomendaba a los poderes públicos “verificar periódicamente el nivel de vida en las distintas regiones del país”. El Estado podía monopolizar una determinada industria o actividad económica; la constitución encomendaba al Estado la regulación, intervención o el cumplimiento de objetivos específicos en materia de economía popular, desarrollo del crédito, nacionalización de los bancos de depósito y de las compañías de seguro, recursos naturales y fuentes de energía, prestación de servicios públicos, empresas periodísticas, empresas navieras y obras públicas. En el mismo título se abordaba la disciplina constitucional del trabajo y de la protección social. En materia laboral, se reconocían los sindicatos y las asociaciones profesionales, y se encomendaba a la ley promover la producción y establecer las condiciones de trabajo teniendo en vista la protección social del trabajador y el interés económico nacional.

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La legislación laboral incluiría la igual remuneración por igual tarea, el salario mínimo, la limitación de la jornada laboral, la prohibición del trabajo de menores de catorce años y del trabajo insalubre para menores y mujeres, el descanso semanal, las vacaciones pagas, la indemnización por despido injusto, la asistencia médica al trabajador y a la trabajadora embarazada, con licencia por maternidad paga, y la institución de la seguridad social, en caso de vejez, maternidad, accidente de trabajo y muerte, la reglamentación del ejercicio de las profesiones y el reconocimiento de las convenciones colectivas de trabajo. Se instituía también la justicia laboral para dirimir conflictos entre empleadores y trabajadores.

En materia de protección social, se encomendaba a la Unión, los Estados y los municipios, en los términos de la ley, asegurar la protección de los desvalidos, creando servicios especializados, proteger la maternidad y la infancia, asistir a las familias numerosas, proteger a la juventud contra la explotación y contra el abandono físico, moral e intelectual, adoptar medidas pare reducir la mortalidad y morbilidad infantil y la propagación de enfermedades transmisibles. Se imponía a las empresas industriales o agrícolas de más de cincuenta trabajadores la enseñanza primaria gratuita en caso de analfabetismo. Se encomendaba a la Unión la organización del servicio nacional de combate a las grandes epidemias del país.

El título también dedicaba disposiciones a la regulación de la propiedad urbana y rural, a la política migratoria, y al establecimiento de impuestos sobre la herencia.

En el título dedicado a “familia, educación y cultura” se encomendaba a las autoridades velar por el desarrollo de la ciencia, del arte, de las letras y de la cultura, proteger los objetos de interés histórico y artístico del país y prestar asistencia a los trabajadores intelectuales. En materia de educación, se consagraba la educación como “derecho de todos”, quedando obligados a proveerla la familia y los poderes públicos. A la Unión le competía adoptar el plan nacional de educación, bajo los siguientes principios: enseñanza primaria gratuita y obligatoria, incluyendo a los adultos; tendencia a la gratuidad de la enseñanza posterior a la primaria, a fin de garantizar su accesibilidad; libertad de cátedra, enseñanza en idioma nacional, limitación de la matrícula a la capacidad didáctica del establecimiento, con selección por medios objetivos adecuados a la finalidad del curso y reconocimiento de las instituciones de enseñanza privada cuando aseguraran a los docentes estabilidad y remuneración digna.

La Constitución de 1934 tuvo una vida corta, y fue reemplazada por una nueva Constitución adoptada en 1937. En materia social, sin embargo, el texto de la nueva constitución sigue en buena medida tanto el orden como el contenido establecidos por la de 1934, con algunas modificaciones técnicas menores, y un sesgo corporativo más visible en materia laboral y económica.

La Constitución de 1937 incluye títulos dedicados a la familia, a la educación, al orden económico y a los funcionarios públicos, y define en algunos casos con mayor detalle que su antecesora los fines encomendados al Estado. Bajo el título “familia” se reúnen disposiciones sobre la protección de la familia que en la constitución de 1934 se ubicaban bajo el de “orden económico”. En materia de educación, se especifican con mayor detalle los deberes de las autoridades públicas y las bases del sistema educativo: el nuevo texto hace explícito, por

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ejemplo, el deber de las autoridades públicas asegurar a la infancia y a la juventud que careciera de recursos necesarios para educarse en instituciones particulares, la posibilidad de recibir una educación adecuada a sus facultades, aptitudes y vocación, a través de la creación de instituciones públicas de enseñanza en todos los niveles. Se instituye también como deber del Estado la enseñanza pre-vocacional profesional, dedicada a las clases menos favorecidas. También se establecía el deber de las industrias y de los sindicatos de crear escuelas de aprendices para los hijos de los trabajadores.

En materia de orden económico, se define con mayor precisión la justificación de la intervención estatal en la economía: “la intervención del Estado en el dominio económico sólo se legitima para suplir las deficiencias de la iniciativa privada y coordinar los factores de la producción, de manera de evitar o resolver sus conflictos e introducir en el juego de la competencia individual los intereses de la Nación, representados por el Estado”. El trabajo se definía como un deber social, y se detallaban también con mayor precisión las bases de la legislación laboral y de la seguridad social. En el título también se cuelan algunos rasgos corporativistas y autoritarios. Así, por ejemplo, si bien se declaraba la libertad sindical, se limitaba sin embargo a los sindicatos regularmente reconocidos por el Estado la representatividad de los trabajadores del sector y el derecho a la negociación colectiva. También se declaraban antisociales, nocivos y contrarios al interés superior de la producción nacional tanto la huelga como el lock out, y se declaraba que la economía de la población se organizaría en corporaciones, y que estas corporaciones, “como entidades representativas de las fuerzas del trabajo nacional colocadas bajo la asistencia y protección del Estado” son órganos y ejercen funciones delegadas de poder público. 

Una nueva constitución adoptada en 1946 mantiene una estructura similar: un título específico dedicado al “orden económico”, en el que se incluyen las bases de la intervención y regulación estatal de la economía y de la legislación laboral y de la seguridad social. Se agrega en este caso a este capítulo la consagración de la función social del uso de la propiedad, y la habilitación legal para promover la justa distribución de la propiedad, con igual oportunidad para todos y para reprimir toda forma de abuso del poder económico. En materia de trabajo se consagra el derecho a la huelga, de acuerdo a la reglamentación legal, se elimina el reconocimiento de un único sindicato representativo a favor de un régimen de pluralidad sindical, y desaparece también la mención a la organización corporativa de la economía.

También la Constitución de 1946 dedica un título específico y más sintético a la familia, a la educación y a la cultura, de contenido similar al tratamiento de la materia en las dos constituciones previas: se declaraba la obligatoriedad de la educación primaria, y la gratuidad de la educación primaria oficial, y también de la educación oficial ulterior en aquellos casos de insuficiencia de recursos demostrada. La Constitución disponía también que la Unión debía aplicar anualmente a la educación al menos el diez por ciento de su presupuesto, y las Estados, el Distrito Federal y los Municipios al menos el veinte por ciento.

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En 1936 tanto Colombia como Venezuela adoptan constituciones de corte social. En Colombia, la Constitución de 1936 nace como fruto de la experiencia liberal reformista que, entre 1930 y 1946, rompe con la hegemonía política conservadora, en un contexto de creciente protagonismo del naciente movimiento sindical21.

El texto constitucional incluye como fundamentación de la institución del poder público la protección de las personas y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares. Se considera al trabajo una obligación social, bajo la especial protección del Estado, y se consagra la libertad sindical y el derecho de huelga. Se encomienda al Estado la asistencia pública, que debía prestarse a quienes careciendo de medios de subsistencia y derecho para exigirla de otras personas estuvieran físicamente incapacitados para trabajar, de acuerdo a la reglamentación legal.

Se declara que la propiedad genera obligaciones y tienen una función social de la propiedad, y se subordinación del interés privado al interés público o social en caso de conflicto. La Constitución habilita al Estado a intervenir en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de proteger al trabajador.

En Venezuela, la Constitución de 1936, que acompaña un período democrático interrumpido por un golpe de estado en 1945, incluía mandatos para el Estado en materia laboral bajo el título dedicado a los derechos y deberes de los venezolanos, y en el contexto de un elenco mayoritariamente constituido por derechos civiles y políticos. Se encomendaba a la ley disponer “lo necesario para la mayor eficacia y estímulo del trabajo, organizándolo adecuadamente y estableciendo la protección especial que deberá dispensarse a los obreros y trabajadores, para proveer al mejoramiento de su condición física, moral e intelectual, y al incremento de la población”. Con lenguaje similar al de la Constitución brasileña de 1934, se encargaba al Estado promover “el amparo de la producción” y establecer “las condiciones del trabajo en la ciudad y en el campo, teniendo en vista la protección social del obrero y del jornalero y los intereses económicos del país”. Se creaba también un Consejo de Economía Nacional, constituido por representantes de la población productora y de la consumidora, del capital y del trabajo, y de las profesiones liberales. En cuanto al contenido de la legislación laboral, debía asegurar el reposo semanal, las vacaciones anuales remuneradas y fomentar la enseñanza técnica de los obreros, sin perjuicio de otros preceptos “que concurran a mejorar las condiciones del obrero o trabajador”. Se promovía también “un régimen de participación de los empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas” y el fomento del ahorro de los empleados y trabajadores. También se encomendaba al Estado la reglamentación del trabajo agrícola, el fomento del establecimiento de colonias agrícolas y de la población rural, y la educación rural del trabajador agrícola.

21 Ver TIRADO MEJÍA, A. y VELÁSQUEZ, M., La reforma constitucional de 1936,Fundación Friederich Naumann/ Oveja Negra, Bogotá 1982); BOTERO, S., “La reforma constitucional de 1936, el Estado y las políticas sociales en Colombia”, en Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura No. 33, 2006, pp. 85-109.

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En materia económica, se autorizaba al Estado a establecer restricciones y prohibiciones para la adquisición y transferencia de determinadas clases de propiedad, por razón de interés nacional. Se encargaba a las autoridades favorecer “la conservación y difusión de la mediana y de la pequeña propiedad rural”, y se la habilitaba para “expropiar tierras no explotadas de dominio privado, para dividirlas o para enajenarlas”.

Después de declarar la libertad de enseñanza, la Constitución disponía que la educación moral y cívica del niño era obligatoria, que debía inspirarse “en el engrandecimiento nacional y la solidaridad humana”, y que habría “por lo menos, una Escuela en toda localidad cuya población escolar no sea menor de treinta alumnos”.

Estas disposiciones coexistían con una cláusula que declaraba “contrarias a la independencia, a la forma política y a la paz social de la Nación, las doctrinas comunista y anarquista”, y disponía que “los que las proclamen, propaguen o practiquen serán considerados como traidores a la Patria y castigados conforme a las leyes”.

Durante la década de 1940 la adopción de constituciones de orientación social se consolida en la región. En 1940, Cuba, que experimenta un período de renovación democrática y pluralismo político, adopta una constitución que, siguiendo el modelo brasileño, dedica títulos específicos a la familia y la cultura, y al trabajo y la propiedad, aunque distinguiéndolos del título consagrado a los derechos fundamentales. En todo caso, la Constitución cubana de 1940 es considerada uno de los ejemplos paradigmáticos del constitucionalismo latinoamericano en materia social, dado el detalle y la minuciosidad del tratamiento del tema y su posterior influencia en la región22.

Bajo el título “De la familia y de la cultura”, la Constitución cubana agrupa disposiciones dedicadas a la protección de la familia, la maternidad y el matrimonio, y a la igualdad de los cónyuges. Se destacan la protección de las uniones libres – que podían ser equiparadas por los tribunales “por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil” –, la preferencia de las pensiones alimentarias por alimentos a favor de la mujer y de los hijos gozarán de preferencia respecto a cualquier obligación, ante la que no podía oponerse “la condición de inembargable de ningún sueldo, pensión o ingreso económico de cualquier clase que sea”, y el establecimiento de un derecho de pensión alimentaria a favor de la mujer en caso de divorcio, salvo que tuviera medios justificados de subsistencia o fuera declarada culpable. Se establecía también la obligación de los padres de “alimentar, asistir, educar e instruir a sus hijos”, y la de los hijos de “respetar y asistir a sus padres”. El régimen fiscal, los seguros y la asistencia social debían ajustarse de acuerdo con las normas de protección a la familia establecidas en esta Constitución, y se encomendaba al Estado proteger a la niñez y la juventud contra la explotación y el abandono moral y material.

La regulación constitucional en materia de cultura y educación era particularmente detallada. Se establecía que “la cultura, en todas sus manifestaciones, constituye un interés primordial del Estado”, y se encargaba al Estado regular por medio de la Ley la conservación del tesoro 22 Ver GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, G., Constitución de la República de Cuba, Lex, La Habana, 1941; CARBONELL CORTINA, N., El Espíritu de la Constitución Cubana de 1940, Principios y Doctrina, Playor, Madrid, 1974.

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cultural de la Nación, su riqueza artística e histórica, y proteger” los monumentos nacionales y lugares notables por su belleza natural o por su reconocido valor artístico o histórico”.

La Constitución disponía el carácter obligatorio de la educación primaria y el carácter gratuito de la educación pre-primaria, primaria, vocacional y secundaria elemental cuando fuera impartida por el Estado, como también del material docente y la institución de becas para el disfrute de las enseñanzas oficiales no gratuitas para quienes “habiendo acreditado vocación y aptitud sobresalientes, se vieren impedidos, por insuficiencia de recursos, de hacer tales estudios por su cuenta”. Se encomendaba al Estado mantener “un sistema de escuelas para adultos, dedicadas particularmente a la eliminación y prevención del analfabetismo; escuelas rurales predominantemente prácticas, organizadas con vista de los intereses de las pequeñas comunidades agrícolas, marítimas o de cualquier clase, y escuelas de artes y oficios y de técnica y agrícola, industrial y comercial, orientadas de modo que respondan a las necesidades de la economía nacional”, todas de carácter gratuito. Se establecía el carácter laico de la educación impartida por el Estado. Se abordaba también la formación de los docentes de las escuelas públicas, la articulación y continuidad de los niveles educativos y los fines de la educación, incluyendo la obligatoriedad de la educación cívica y el estudio de la constitución. Tampoco faltaban garantías institucionales: se fijaba la obligación estatal sostener presupuestariamente la enseñanza pública, se garantizaba un salario mínimo docente, se otorgaba al personal docente oficial los derechos y deberes de los funcionarios públicos, estableciéndose salvaguardas en materia de designación, ascenso, traslado y separación de los docentes y personal escolar. Se establecía la autonomía de la universidad pública.

No menos puntillosa era la disciplina constitucional del trabajo, al que se dedicaban veintiséis artículos. El trabajo se consideraba “un derecho inalienable del individuo”, encomendándose al Estado emplear “los recursos que estén a su alcance para proporcionar ocupación a todo el que carezca de ella y asegurará a todo trabajador, manual o intelectual, las condiciones económicas necesarias a una existencia digna”. Entre las disposiciones pertinentes se trataban la fijación del salario mínimo inembargable, el principio de igual remuneración por igual tarea, la prohibición de descuentos sobre el salario y de pago por medios que pretendieran sustituir la moneda legal, la limitación de la jornada y de la semana de trabajo, los descansos anuales retribuidos, la prohibición del trabajo de menores de catorce años, la protección de la maternidad de obreras y empleadas, con licencia por maternidad paga y concesión de períodos de descanso para asegurar la lactancia y la protección contra el despido arbitrario.

En materia de derechos laborales colectivos, se establecía el derecho de sindicación a los patronos, empleados privados y obreros, para los fines exclusivos de su actividad económico-social, con garantías en materia de reconocimiento y de disolución de los sindicatos; el derecho de los trabajadores a la huelga y el de los patrones al paro, conforme a la regulación establecida por la ley, el sistema de contratos colectivos de trabajo, de cumplimiento para patronos y obreros. Se declaraban nulas las estipulaciones que implicaran renuncia, disminución, adulteración o dejación de algún derecho reconocido a favor del obrero en la Constitución o en la ley.

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La constitución incluía además una cláusula pionera en materia de prohibición de discriminación en el empleo, encomendado al Estado que en la distribución de oportunidades de trabajo en la industria y en el comercio no prevalecieran prácticas discriminatorias de ninguna clase por motivos de raza o color. La constitución habilitaba también al Estado a la inmigración, prohibiendo toda migración “que tienda a envilecer las condiciones del trabajo”.

En materia de seguridad social, se declaraba a los seguros sociales como derecho irrenunciable en casos de invalidez, vejez, desempleo y demás contingencias del trabajo, así como el derecho de jubilación por antigüedad y el de pensión por causa de muerte. La administración de los seguros sociales se ponía a cargo de instituciones con participación del Estado, de trabajadores y empleadores. Se establecía la obligatoriedad del seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a cargo de los empleadores y bajo la fiscalización del Estado.

Se establecía la obligación del empleador de cumplir las leyes sociales, aunque contratara por intermediario. Las empresas que emplearan obreros fuera de los centros de población tenían la obligación, reglamentada por ley, de proporcionar a los trabajadores habitaciones adecuadas, escuelas, enfermerías, y demás servicios y atenciones propicias al bienestar físico y moral del trabajador y su familia. De igual modo, se disponía la necesidad de regular la forma en que se realizara el traslado de fábricas y talleres, para evitar que el envilecimiento de las condiciones de trabajo. La ley fomentaría también la creación de viviendas baratas para obreros.

Se disponía también que los conflictos entre capital y el trabajo se someterían a comisiones de conciliación integradas por representaciones paritarias de patronos y obreros. La reglamentación condiciones que debían reunir los talleres, fábricas y locales de trabajo y la vigilancia e inspección de las empresas se ponían a cargo del Estado.

Por último, la Constitución incluía una original cláusula de derechos implícitos en materia social, según la cual “(l)a enumeración de los derechos y beneficios a que esta Sección se refiere no excluye otros que se deriven del principio de la justicia social y serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de la producción”.

En materia de propiedad, la constitución subordinaba su uso a su función social, declaraba la propiedad estatal del subsuelo, concedía al Estado facultades de intervención en el mercado inmobiliario y de expropiación, proscribía el latifundio y limitaba la concentración de propiedad en manos de personas y compañías extranjeras, protegía las fincas rurales habitadas y cultivadas y protegía a los autores e inventores. La Constitución obligaba al Estado a realizar al menos cada diez años censos de población que reflejaran las actividades económicas y sociales del país, así como publicar regularmente un Anuario Estadístico.

La Constitución cubana de 1940 tuvo importante influencia sobre el texto de adoptadas en los siguientes años en América Latina. Gran parte de su texto – en particular, la parte dogmática – se mantuvo en la llamada Ley Fundamental de 1959, adoptada como resultado de la Revolución Cubana.

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Paraguay también adoptó, en 1940, una constitución que, de manera más concisa, incorporaba cláusulas en materia social bajo el título “Declaraciones Generales”, en línea con otros ejemplos ya mencionados. La Constitución de 1940 disponía el carácter gratuito y obligatorio de la educación primaria; encomendaba al Estado fomentar la enseñanza secundaria, profesional y universitaria, y el “cuidado de la salud de la población y la asistencia social, así como la educación moral, espiritual y física de la juventud”. Una sucinta disposición en materia laboral colocaba bajo la vigilancia y fiscalización del Estado el régimen de los contratos de trabajo, los seguros sociales y las condiciones de seguridad e higiene de los establecimientos, “para asegurar a todo trabajador un nivel de vida compatible con la dignidad humana”. También se habilitaba la participación del Estado en la economía: correspondía al Estado regular la vida económica nacional y combatir las concertaciones empresarias que distorsionaran los precios. El Estado podía nacionalizar los servicios públicos y monopolizar la producción, circulación y venta de artículos de primera necesidad. Bajo el capítulo de “Derechos, obligaciones y garantías” se establecía la función social de la propiedad privada, la prohibición del latifundio, la obligación de trabajar y se declaraba que “todo hogar paraguayo debe asentarse sobre un pedazo de tierra propia”.

En Panamá, país que tendrá una destacada actuación en pos de la inclusión de derechos sociales en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la influencia del constitucionalismo social se plasma en la Constitución de 1941 – que sin embargo ha pasado también a la historia por incluir cláusulas racistas23. La Constitución, influida por la Constitución colombiana de 1936, incluía un título denominado “Derechos y deberes individuales y sociales”, bajo el cual se establecía la función social de la propiedad y limitaciones a la libertad de contratación, la protección de la familia, de la maternidad y de la infancia, el fomento económico y social de la familia y la posibilidad de “organizar el patrimonio familiar de las clases pobres obreras y campesinas”, de modo de hacerlo inembargable, la obligación de trabajar y su protección especial por el Estado, la habilitación del Estado para regular por ley las relaciones entre capital y trabajo “a fin de obtener una mejor justicia social en forma que (…) se asegure al trabajador un mínimum de condiciones necesarias para la vida” y el mandato para el Estado de velar porque el pequeño productor independiente pueda obtener de su trabajo o industria lo suficiente para sus necesidades y por el bienestar y el progreso de las clases campesinas y obreras. Se reconocía el derecho de huelga, se colocaba bajo el deber del Estado la asistencia social, se declaraba a la educación como “deber esencial del Estado”, y de disponía la obligatoriedad de la educación primaria y la gratuidad de la educación oficial primaria, normal, vocacional y secundaria. El Estado asumía también la obligación de legislar para facilitar a los panameños económicamente necesitados el acceso a todos los grados de enseñanza, sobre la base de su aptitud y vocación.

23 Ver RICORD, H., Las constituciones panameñas del siglo XX, Editora Pérez y Pérez, Panamá, 1987 y “Constitución, democracia y autocracia en Panamá durante el siglo XX”, en Memoria del III Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 1987, pp. 367-388.

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Esta tendencia se profundizó con la adopción de la Constitución de 1946, que subdivide el título que versa sobre “Derechos y deberes individuales y sociales” en capítulos, entre los que se destacan los dedicados a “la familia”, “el trabajo”, “la cultura nacional”, “salud pública y asistencia social” y “colectividades indígenas y campesinas”. La Constitución de 1946, inspirada en la Constitución cubana de 1940, contiene un nivel de detalle llamativo en materia social, y fue pionera en temas de salud y de derechos de las colectividades indígenas y campesinas. Se establece como función esencial del Estado velar por la salud, y se declara “el derecho del individuo a la protección, conservación y restitución de su salud, y la obligación de conservarla”. Entre las medidas a adoptar por el Estado para cumplir este cometido, se enumeraban: combatir, por medio del tratamiento individual y el saneamiento del ambiente, las enfermedades transmisibles; proteger la maternidad y reducir la mortalidad infantil por medio de la asistencia médica y la nutrición adecuada; complementar la alimentación de los alumnos necesitados y proporcionar a la niñez escolar servicio de vigilancia médica; establecer, de acuerdo con las necesidades de cada región, hospitales, clínicas dentales y dispensarios, en los cuales se presten servicios y se suministren medicamentos gratuitos a quienes carezcan de recursos pecuniarios, y divulgar sistemáticamente los principios de alimentación científica, de higiene personal y de sanidad del hogar. En materia de derechos de las comunidades campesinas e indígenas, se reconocía su derecho de acceder a tierras, crédito, mercados y transporte, el fomento de la agricultura, la industria rural y las artes regionales, y el respeto por los valores autóctonos de la cultura indígena,

También Costa Rica adoptó en 1943 una constitución de orientación social, en el marco de un período reformista en el que se creó la Caja Costarricense de Seguro Social y se aprobó el Código del Trabajo. La constitución de 1943 incorporaba una sección denominada “Garantías sociales”, y consagraba la función social de la propiedad. Uno de los autores intelectuales de la reforma, Óscar Barahona Streber, justificaba del siguiente modo la inclusión del nuevo título en la constitución:

“(S)i en verdad las constituciones proclaman la igualdad de todos los hombres ante la ley, no es menos cierto que esta igualdad es teórica mientras haya desmedida riqueza -sinónimo de poderío- acumulada en unas pocas manos. Por ello ha surgido, como reacción contra el excesivo privilegio de quienes todo lo tienen y como única manera de mantener el equilibrio y la tranquilidad entre las distintas clases sociales, el novísimo concepto jurídico de las GARANTIAS SOCIALES que no quieren -como las individuales- proteger a los ciudadanos frente a los abusos del Estado, sino que buscan el amparo de los grandes núcleos humanos, de las grandes masas trabajadoras, frente a los excesos que pueden cometer las minorías adineradas”24.

La sección dedicada a las Garantías Sociales estaba compuesta por quince artículos. Se encomendaba al Estado la protección de la familia, de la maternidad, de la niñez, de los ancianos y de los enfermos desvalidos y la protección del trabajo, se reconocían derechos

24 Cit. en RODRÍGUEZ, E., Voces del 43, Editorial de la Universidad de Costa Rica, San José, 1995, p. 62. La opinión de Barahona Straber fue publicada originalmente en un artículo aparecido en la Revista Su Seguridad, editada por la Caja Costarricense de Seguro Social, en mayo de 1942.

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laborales individuales y colectivos, se creaban una justicia laboral y se consagraba el establecimiento de seguros sociales sostenidos con contribuciones obligatorios del Estado, de los empleadores y de los trabajadores, “a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine” y la constitucionalización de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Luego de una guerra civil acaecida en 1948, la constitución fue reformada en 1949. La nueva constitución pasó a la fama por haber abolido el ejército, y por haber acentuado su carácter social a través de títulos dedicados a los “Derechos y garantías sociales”, que reitera en gran medida la sección de “Garantías Sociales” de su predecesora – incluyendo la protección de la familia, de la madre y del niño, derechos laborales individuales y colectivos, la facultad estatal de regular los contratos de aparcería rural con fines sociales y la obligatoriedad de los seguros sociales – y a la “Educación y la cultura” – incluyendo el derecho a la educación, el deber estatal de asistir a los escolares indigentes, la consagración de la autonomía universitaria y los mandatos de erradicar el analfabetismo, proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico. La constitución costarricense de 1949 se ha mantenido vigente con pocas modificaciones en esta materia, forjando las bases de uno de los sistemas de protección social más desarrollados de América Latina, y ha dado lugar además a una abundante jurisprudencia en materia de derechos sociales.

En Guatemala, aunque las reformas de 1921, 1927 y 1935 ya habían iniciado el camino al incluir gradualmente cláusulas constitucionales en materia laboral, es sin duda la Constitución de 1945 – fruto de una experiencia reformista frustrada tempranamente por un golpe militar – la que articula más sistemáticamente y con mayor detalle las disposiciones de corte social. Esta constitución, que sigue de cerca el modelo de la Constitución cubana de 1940, contaba con un título dedicado a las “Garantías individuales y sociales” que contiene un extenso capítulo dedicado a las “Garantías sociales”. El capítulo estaba dividido en secciones que versaban sobre “Trabajo”, “Empleado público”, “Familia”, y “Cultura”. La constitución incorporaba a su vez otro título dedicado al “Régimen económico y hacendario”, en el que figuran las facultades de regulación e intervención del Estado en la economía, la función social de la propiedad, la prohibición de los latifundios, el fomento de la agricultura, de la industria y de las cooperativas y la propiedad pública de los hidrocarburos, los minerales y otros recursos naturales.

Se destacan la detallada enumeración de principios fundamentales de organización del trabajo, el establecimiento de la responsabilidad de los empleadores por accidentes y enfermedades profesionales, la obligatoriedad de los seguros sociales, el establecimiento de la justicia laboral, y un incipiente tratamiento de los derechos de los pueblos indígenas, a los que se menciona específicamente en materia laboral y en materia de política cultural, económica y social. Al respecto, el artículo 83 declaraba “de utilidad e interés nacionales el desarrollo de una política integral para el mejoramiento económico, social y cultural de los grupos indígenas. A ese efecto, pueden dictarse leyes, reglamentos y disposiciones especiales para los grupos indígenas, contemplando sus necesidades, condiciones, prácticas, usos y costumbres”.

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En 1949, durante el primer gobierno del Juan Domingo Perón, se llevó a cabo en la Argentina una reforma constitucional que se destaca por la extensa inclusión de disposiciones de corte social25. En la primera parte de esa Constitución, dedicada a los “Principios fundamentales”, se incluían respectivamente capítulos titulados “Derechos, deberes y garantías de la libertad individual”, “Derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, y de la educación y la cultura”, y “La función social de la propiedad, el capital y la actividad económica”.

Entre los derechos del trabajador se incluyen el “derecho de trabajar”, que debe ser “protegido por la sociedad, considerándolo con la dignidad que merece y proveyendo ocupación a quien la necesite”, el derecho a una retribución justa, “que satisfaga sus necesidades vitales y sea compensatoria del rendimiento obtenido y del esfuerzo realizado”, el derecho a la capacitación, el derecho a condiciones dignas de trabajo, el derecho a la preservación de la salud, el derecho al bienestar, “incluyendo la posibilidad de obtener vivienda, indumentaria y alimentación adecuadas, de satisfacer sin angustias sus necesidades y las de su familia”, el derecho a la seguridad social en caso de “disminución, suspensión o pérdida de su capacidad para el trabajo”, el derecho a la protección de su familia, el derecho “al mejoramiento económico” y el derecho a la defensa de los intereses profesionales, incluyendo el derecho a agremiarse libremente. No se mencionaba el derecho de huelga, y las menciones a los derechos colectivos del trabajador eran escasas.

En materia de familia, se establecía su protección preferente por parte del Estado, como la protección el matrimonio, y la atención y asistencia de la madre y del niño, en línea con otras constituciones de la región. Mayor originalidad revestían, sin embargo, las pioneras disposiciones dedicadas a los “derechos de la ancianidad”, entre los que se enumeraban: el derecho a la asistencia, que correspondía primariamente a la familia y, en caso de desamparo, al Estado; el derecho a la vivienda; el derecho a la alimentación; el derecho al vestido; el derecho al cuidado de la salud física; el derecho “al cuidado de la salud moral”, consistente en el aseguramiento del “libre ejercicio de las expansiones espirituales, concordes con la moral y con el culto”; el derecho al esparcimiento; el derecho al trabajo, el “derecho a la tranquilidad” y el “derecho al respeto”.

En materia de educación y cultura, se establecía la obligatoriedad de la enseñanza primaria elemental y su gratuidad en las escuelas públicas, la orientación de la educación hacia la formación profesional tanto en las zonas rurales como en las urbanas, la autonomía universitaria, la provisión por parte del Estado de becas y asistencia familiar para asegurar el derecho de los “alumnos capaces y meritorios” de alcanzar los más altos grados de instrucción. El Estado promovía las ciencias y las artes, y tenía a cargo la protección de las “riquezas artísticas e históricas”, así como del “paisaje natural”.

En el capítulo que regulaba la intervención del Estado en la economía, se declaraba la función social de la propiedad, se encomendaba al Estado fiscalizar la distribución y utilización del campo con el objeto de desarrollar su rendimiento y procurar que cada labriego o familia labriega tuviera la posibilidad de convertirse en propietario de la tierra que cultivaba. Se declaraba que el capital debía estar al servicio de la economía nacional y tener como principal

25 Ver SAMPAY, A. E., La Constitución argentina de 1949, Relevo, Buenos Aires, 1963.

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objeto el bienestar social y que la organización de la riqueza y su explotación tenían por fin el bienestar del pueblo, “dentro de un orden económico conforme a la justicia social”. En términos similares a las constituciones de Weimar, a la republicana española y a otras constituciones de la región, se autorizaba al Estado a intervenir en la economía y monopolizar actividades en salvaguardia de los intereses generales. También se declaraba la propiedad pública de los minerales, yacimientos de petróleo, carbón, gas y de las fuentes naturales de energía, y de los servicios públicos.

Como en otros ejemplos ya mencionados, la Constitución de 1949 contiene una cláusula de acuerdo con la cual el Estado “no reconoce organizaciones nacionales o internacionales cualesquiera que sean sus fines, que sustenten principios opuestos a las libertades individuales reconocidas en esta Constitución, o atentatorias al sistema democrático en el que ésta se inspira”, prohibiendo a sus miembros el ejercicio de funciones públicas.

La reforma constitucional de 1949 fue derogada con el golpe militar de 1955, en el que se restituyó la vigencia de la Constitución de 1853-1860. Sin embargo, en 1957 se llevó a cabo una reforma constitucional que introdujo en la parte dedicada a “Declaraciones, derechos y garantías” un artículo, el 14 bis o 14 nuevo, en el que se reconocen derechos laborales individuales y colectivos, el derecho a la seguridad social, la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna.

2.4) Constituciones de Europa occidental: la posguerra (1946-1948) e instauración democrática en el sur de Europa (1975-1978)

Dos períodos de la historia constitucional europea posterior a la segunda guerra mundial merecen particular atención en lo que hace a la constitucionalización de derechos sociales: el período inmediatamente posterior al fin de la Segunda Guerra Mundial, y el fin de las experiencias autoritarias y correlativa instauración de la democracia en España, Grecia y Portugal.

Respecto del primer período, entre 1946 y 1948 tres experiencias constitucionales, llamadas a jugar un influyente papel en el constitucionalismo de la segunda mitad del Siglo XX, abordan de modo diverso la inclusión de derechos y mandatos en materia social en las respectivas normas fundamentales. Se trata de las experiencias de Francia, Italia y Alemania.26

En Francia, el proceso de adopción de una nueva constitución comienza inmediatamente después del fin de la guerra, con un referéndum realizado en octubre de 1945. Francia adopta una nueva constitución el 27 de octubre de 1946, sentando las bases de la cuarta república. El modelo adoptado por la Constitución de 1946 en materia de derechos y libertades es su inclusión en el preámbulo27. Además de reafirmar los principios y libertades del hombre y del

26 Ver HERRERA, C. M., “Estado, constitución y derechos sociales”, cit., pp. 43 y ss.

27 Ver RIVERO, J y VEDEL, G., “Les principes économiques et sociaux de la Constitution: le Préambule”, en Droit social, vol. 31, 1947, pp. 13 y ss.; RANGEON, F., “Droits-libertés et droits-créances : les contradictions du Préambule de la Constitution de 1946”, en AA.VV., Le préambule de la Constitution de 1946. Antinomies

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ciudadano consagrados en la Declaración de 1789, el Preámbulo proclama nuevos “principios políticos, económicos y sociales” “por ser particularmente necesarios a nuestra época”. Gran parte de estos principios proclamados por la Constitución son derechos sociales: entre ellos, el derecho a trabajar y a obtener un empleo, la libertad sindical, el derecho de huelga, el derecho a la negociación colectiva, la protección de la familia, la protección de la salud, el derecho a la seguridad material, descanso y tiempo libre, particularmente para los niños, las madres y los trabajadores retirados, el derecho a la seguridad social para quienes no estén en condiciones de trabajar, la protección frente a las situaciones de calamidad y el derecho a la educación, a la formación profesional y a la cultura, con particular mención del deber estatal de organizar la enseñanza pública, gratuita y laica en todos sus niveles. El Preámbulo mencionada también el deber estatal de colectivizar los bienes o empresas que constituyan servicios públicos nacionales o monopolios.

Debe señalarse que la Constitución no establecía un mecanismo de control de constitucionalidad competente para decidir sobre la alegada violación de los derechos y libertades incluidos en el Preámbulo. El mecanismo establecido por la Constitución para la revisión previa de leyes que pudieran suponer modificaciones a la constitución – llamado Comité Constitucional – sólo era aplicable a las disposiciones de la parte orgánica de la constitución, y excluía al preámbulo.

La Constitución de 1946 tuvo una vida corta, y fue reemplazada por la Constitución del 4 de octubre de 1958, que se mantiene básicamente en vigencia hasta la fecha, con algunas modificaciones. La Constitución de 1958 no innovó mayormente en materia de derechos y libertades: su preámbulo proclama la adhesión “a los Derechos humanos y a los principios de la soberanía nacional tal como han sido definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el preámbulo de la Constitución de 1946”. La Constitución de 1958 instituyó un órgano de control de constitucionalidad a priori, es decir, previo a la promulgación de la ley, el Consejo Constitucional, limitando muy estrictamente la posibilidad de someter proyectos de ley a su consideración bajo alegaciones de inconstitucionalidad al presidente de la República, primer ministro o presidente de la Asamblea Nacional o del Senado. El sistema ha evolucionado con el tiempo, con la ampliación en 1974 de los sujetos autorizados a solicitar el control a un conjunto de sesenta diputados o senadores, y – mucho más recientemente, a través de reformas introducidas en 2008 – con la posibilidad de efectuar un control de constitucionalidad a posteriori ante la solicitud del Consejo de Estado o de la Corte de Casación, posibilidad inspirada en la facultad de elevar una “cuestión de constitucionalidad” por parte de los jueces en los sistemas de control de constitucionalidad de inspiración austríaca. El propio Consejo Constitucional ha decidido, a partir de la década de 1970, que es competente para considerar alegadas infracciones a los derechos y libertades consagradas en el Preámbulo de la Constitución, que como vimos incluye derechos sociales, a partir del desarrollo de la noción de “bloque de constitucionalidad”28.

juridiques et contradictions politiques, Presses Universitaires de France, París, 1996, pp. 169-186 ; CONAC, G, PRÉTOT, X. y TÉBOUL, G. (dirs.), Le Préambule de la Constitution de 1946, Dalloz, Paris, 2001 ; HERRERA, C. M., “Estado, constitución y derechos sociales”, cit., pp. 46-48 y Les droits sociaux, cit. pp. 62-75.

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El modelo constitucional francés ha tenido importante influencia en países francófonos y ex colonias francesas de África y Asia. Muchas constituciones han instituido un Consejo Constitucional inspirado en el francés – es el caso de Argelia (1989), Burkina Faso (2000), Camboya (1972, 1993), Chad (1996), Costa de Marfil (2000), Djibouti (2000), Líbano (1989), Marruecos (1992), Mauritania, Senegal (1992) y Túnez (1959). En materia de derechos fundamentales, muchas constituciones influidas por el modelo francés mantienen la mención de derechos y libertades en el Preámbulo, así como la referencia a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, pero la tendencia ha sido completada con la mención de instrumentos universales y africanos de derechos humanos – como la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados ratificados por el respectivo país – y por la inclusión de un capítulo de derechos fundamentales. En todo caso, desde el punto de vista sustantivo, es de destacar que la tendencia casi unánime en la mayoría de los países influidos por la tradición constitucional francesa ha sido la de incorporar, en diversas modalidades, derechos sociales entre los derechos fundamentales29. Constituyen ejemplos de esta tendencia las constituciones de Argelia (1963, 1976, 1989, 1996), Benín (1990), Burkina Faso (1991), Camboya (1993), Camerún (1960), Chad (1996), Congo-Brazzaville (1997), Costa de Marfil (1960, 2000), Gabón (1991), Madagascar (1992), Mali (1992), Marruecos (1962), Mauritania (1991), Níger (1999), República Centroafricana (1959, 1995), República Democrática del Congo (1994, 2003, 2006), Senegal (1959, 1960, 1963, 2001), Túnez (1959) y Yibuti (1992).

La experiencia constitucional italiana de posguerra tiene una explícita impronta social30, que refleja el consenso de las fuerzas políticas que protagonizaron la lucha contra el fascismo y contra la ocupación alemana durante la guerra. Basta para constatarlo revisar los primeros cuatro artículos de la Constitución italiana de 27 de diciembre de 1947, listados bajo el título “Principios fundamentales”. La Constitución declara, entre esos principios fundamentales del

28 Ver, por ejemplo, Consejo constitucional francés, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, Decisión 71-44 DC de 16 de julio de 1971.

29 Constituyen ejemplos de esta tendencia las constituciones de Argelia (1963, 1976, 1989, 1996), Benín (1990), Burkina Faso (1991), Camboya (1993), Camerún (1960), Chad (1996), Congo-Brazzaville (1997), Costa de Marfil (1960, 2000), Gabón (1991), Madagascar (1992), Mali (1992), Marruecos (1962), Mauritania (1991), Níger (1999), República Centroafricana (1959, 1995), República Democrática del Congo (1994, 2003, 2006), Senegal (1959, 1960, 1963, 2001), Túnez (1959) y Yibuti (1992).

30 Ver BALDASSARRE, A., “Diritti social”, en BALDASSARRE, A., Diritti della persona e valori costituzionali, Giappichelli, Turín, 1997, p. 123 y ss.; PIZZOLATO, F., Finalismo dello Stato e sistema dei diritti nella Costituzione italiana, Vita e Pensiero, Milán, 1999; SALAZAR, C. Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali. Orientamenti e tecniche decisorie della Corte costituzionale a confronto, Giappichelli, Turín, 2000; PEZZINI, B., La decisione sui diritti sociali. Indagine sulla struttura costituzionale dei diritti sociali, Giuffrè, Milán, 2001; BIFULCO, D., L’inviolabilità dei diritti sociali, Jovene, Nápoles, 2003; PILIA, R., I diritti sociali, Jovene, Nápoles, 2005; ANGIOLINI, V., “Sulle premesse culturali dell’inserimento dei “diritti sociali” nella Costituzione”, en RUOTOLO, M. (comp.), La Costituzione ha sessant’anni. La qualità della vita sessant’anni dopo, Scientifica, Nápoles, 2008, pp. 205 y ss.

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Estado, que Italia “es una República democrática, fundada sobre el trabajo” (artículo 1), que “reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social” (artículo 2), que “(c)onstituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país” (artículo 3), que “la República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este derecho” y que “(t)odo ciudadano tendrá el deber de desempeñar, según sus posibilidades y su propia elección, una actividad o función que conduzca al progreso material o espiritual de la sociedad” (artículo 4).

En la parte dedicada a los “Derechos y deberes de los ciudadanos”, la Constitución italiana agrupa derechos sociales, en particular bajo los títulos “Relaciones ético-sociales” (título II) y “Relaciones económicas” (título III). En el título de “Relaciones ético-sociales” se incluyen la protección de la familia, de la maternidad, de la niñez y de la juventud, la tutela de la salud como derecho fundamental, con mención a la gratuidad de los servicios médicos a los indigentes, el derecho a la educación, el carácter gratuito y obligatorio de la educación primaria, y el acceso de todos, aunque carezcan de medios, a los demás niveles educativos sobre la base de la capacidad y el mérito, a través de becas de estudio y asignaciones familiares.

En cuanto a las “Relaciones económicas”, el título, inspirado en buena medida en el lenguaje de la Constitución de Weimar, consagra la tutela del trabajo y la promoción de la formación profesional, los derechos laborales individuales y colectivos, incluyendo el derecho de huelga y la libertad sindical, la protección de las trabajadoras madres y la regulación y supervisión del trabajo de menores y el derecho a la asistencia y a la seguridad social. Aunque se reconoce la libertad de empresa, se establece que ésta no puede dirigirse contra la utilidad social, o afectar la seguridad, libertad, dignidad humana, autorizándose controles para que la actividad económica cumpla fines sociales. Se consagra la función social de la propiedad, y se habilita posibilidad de reserva para el Estado o de estatización de empresas de servicios públicos esenciales, ligadas a fuentes de energía o de monopolios de interés general, así como la regulación de la propiedad agraria. El título incluye también el derecho de trabajadores a colaborar en la gestión de la empresa, promoción del mutualismo y del ahorro popular, en particular con fines de acceso a la vivienda, a la propiedad agrícola y o de inversión en complejos productivos.

La principal garantía constitucional de la Constitución italiana es la institución de un tribunal constitucional, cuya jurisprudencia ha reafirmado la justiciabilidad de los derechos sociales particularmente a partir de la década de 1970.

El lenguaje de la Constitución italiana en materia de derechos sociales ha tenido influencia en América Latina y en las constituciones española y portuguesa.

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El abordaje de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, promulgada el 23 de mayo de 1949, es bastante más parco en materia social31: en el título dedicado a los “Derechos Fundamentales” sólo se incluyen explícitamente la protección del matrimonio y la familia, el derecho de la madre a la protección y a la asistencia por parte de la comunidad, la supervisión estatal del sistema escolar, la libertad sindical, la prohibición del trabajo forzoso, la función social de la propiedad y la posibilidad de socialización del suelo, los recursos naturales y los medios de producción.

Sin embargo, el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional creado por la Ley Fundamental en materia de derechos sociales ha sido considerable, en particular a partir de una interpretación expansiva de las obligaciones positivas del Estado que se han derivado de la denominada “cláusula del Estado social” (artículo 20(1) ) y de la protección de la dignidad humana (artículo 1(1) ).

El segundo período que merece particular atención corresponde con la democratización de países del sur de Europa, luego de experiencias políticas de corte autoritario. Con distintas modalidades, que reflejan las circunstancias propias de los respectivos procesos políticos, la adopción de nuevas constituciones en Grecia, Portugal y España en el período que va desde 1975 a 1978 se caracteriza por la decidida inclusión de derechos y mandatos de carácter social.

En Grecia, la adopción de la Constitución de 1975 fue consecuencia directa de la superación de la llamada “dictadura de los Coroneles”. Aunque el texto constitucional tomó como base la constitución de 1952, uno de sus rasgos innovadores con respecto a su precedente es justamente la inclusión de derechos sociales en la parte denominada “Derechos individuales y sociales”. Entre los derechos consagrados en este capítulo se encuentra el derecho a la educación, considerada “una misión básica del Estado”, e incluye la gratuidad de la educación en todos los niveles educativos. Se encomienda al Estado la protección de la familia, matrimonio, maternidad e infancia; la protección especial de las familias numerosas, de los veteranos de guerra discapacitados, de las víctimas de la guerra, viudas y huérfanos; la tutela de la salud; la adopción de medidas de protección de los jóvenes, los ancianos, las personas con discapacidad y los indigentes, y la promoción de adquisición de vivienda para los que no tienen hogar o viven en condiciones inadecuadas.

En materia de trabajo, la Constitución encomienda al Estado la tutela del trabajo, la creación de condiciones de empleo y la seguridad social de los trabajadores, y consagra derechos laborales individuales y colectivos – incluyendo la libertad sindical y el derecho de huelga - y la prohibición trabajo forzoso.

31 Ver ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, cit.; BÖCKENFÖRDE, E. W., “Los derechos fundamentales sociales en la estructura de la Constitución”, en BÖCKENFÖRDE, E. W., Escritos sobre Derechos Fundamentales, trad. de Requejo Pagés, J. L. y Villaverde Menéndez, I., Baden-Baden, 1993, pp. 74 y ss.; WEBER, A., “Estado social, derechos sociales fundamentales y protección social en la República Federal de Alemania”, en MUÑOZ MACHADO, S., GARCÍA DELGADO, J.L, y GONZÁLEZ SEARA, L. (dirs.), Las estructuras del bienestar en Europa, Civitas, Madrid, 2000, pp. 569 y ss.

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La Constitución griega de 1975 asigna también al Estado el deber de protección del patrimonio histórico, cultural y el medio ambiente y la regulación urbanística destinada a conseguir la funcionalidad y desarrollo de los asentamientos y aseguramiento de mejores condiciones de vida. Se establece la función social de la propiedad, y se habilita al Estado a regular la propiedad minera, agrícola y las tierras no utilizadas.

La Constitución de la República Portuguesa de 1976, adoptada en el período de normalización democrática que siguió a la denominada “revolución de los claveles”, constituye uno de las manifestaciones más notorias de constitucionalismo social en Europa32. La versión original de la Constitución de 1976 tenía una fuerte impronta ideológica: entre los “principios fundamentales”, se proclamaba como fines de la República “la transformación en una sociedad sin clases” (artículo 1) y “asegurar la transición al socialismo mediante la creación de condiciones para el ejercicio democrático del poder por las clases trabajadoras” (artículo 2), y como tareas fundamentales del Estado “socializar los medios de producción y la riqueza, a través de reformas adecuadas a las características del período histórico presente, crear las condiciones que permitan promover el bienestar y la calidad de vida del pueblo, especialmente de las clases trabajadoras, e abolir la explotación y la opresión del hombre por el hombre” (artículo 9 c). En el mismo sentido, la Constitución contenía un artículo según el cual “la apropiación colectiva de los principales medios de producción, la planificación del desarrollo económico y la democratización de las instituciones son garantías y condiciones para la efectividad de los derechos y deberes económicos, sociales y culturales” (artículo 50). Este lenguaje fue modificado, con el propósito de “desideologizar” la constitución, en sendas reformas realizadas a partir de 1982. El artículo 50 fue eliminado, y de acuerdo con la actual redacción del artículo 2, el respectivo objetivo del Estado pasó a ser “la realización de la democracia económica, social y cultural, y la profundización de la democracia participativa”, y su respectiva tarea fundamental la de “promover el bienestar y calidad de vida del pueblo, la igualdad real entre los portugueses y la efectividad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, mediante la transformación y modernización de las estructuras económicas y sociales” (artículo 9 d).

En todo caso, amén de las declaraciones generales sobre fines y tareas fundamentales del Estado, la constitución – tanto en su versión original como en las sucesivas enmiendas – contiene un importante elenco de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, y una lista no menos extensa de mandatos para el Estado en materia económica y social, redactados con gran detalle. La parte de la Constitución dedicada a los “Derechos y Deberes Fundamentales” incluye un título sobre “Derechos, libertades y garantías personales” – que, además de derechos civiles y políticos, incorpora un capítulo sobre “Derechos, libertades y 32 Ver MIRANDA, J., A constituição de 1976: formação, estrutura, princípios fundamentais, Petrony, Lisboa, 1978; CANOTILHO, J. J. G., Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas, Coimbra Editora, Coimbra, 1982, “Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nº 1, 1988, pp. 239-260 y “Metodología fuzzy y camaleones normativos en la problemática actual de los derechos económicos, sociales y culturales”, en Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, N°6, 1998, pp. 35-50.

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garantías del trabajador” – y otro título sobre “Derechos y deberes económicos, sociales y culturales” – dividido a su vez en tres capítulos dedicados respectivamente a los derechos y deberes económicos, sociales y culturales.

Entre los derechos y deberes de los trabajadores se incluyen la protección contra el despido, la libertad sindical y la libertad de formación de comités de empresa, el derecho a la negociación colectiva, el derecho de huelga y la prohibición del lock out. Bajo “derechos y deberes económicos” se enlistan el derecho al trabajo, los derechos laborales individuales, los derechos de los consumidores, la libre iniciativa privada, subordinada al interés general, el derecho a formar cooperativas y el derecho de propiedad. Los artículos referidos al derecho al trabajo, derechos laborales individuales identifican además las respectivas obligaciones estatales para hacerlos efectivos. Bajo el catálogo de derechos y deberes sociales aparecen el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho a una vivienda adecuada, el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el derecho a la protección de la familia, de la maternidad y paternidad, de la niñez, de la juventud, de las personas con discapacidad y de las personas de la tercera edad. También en este caso las respectivas disposiciones identifican las medidas que el Estado debe adoptar para garantizar los derechos: entre ellos se destacan la obligación de organizar y coordinar un sistema de seguridad social unificado y descentralizado, y la de establecer un sistema de salud universal y general, tendencialmente gratuito.

El capítulo destinado a los derechos y deberes culturales contiene los derechos a la educación y a la cultura. En materia de educación, se encomienda al Estado – entre otros mandatos - asegurar la educación básica universal, obligatoria y gratuita, crear un sistema público de educación, garantizar la educación preescolar, garantizar a todos los ciudadanos, de acuerdo con sus capacidades, el acceso a los más elevados niveles de enseñanza, de investigación científica y de creación artística, y establecer progresivamente la gratuidad en todos los niveles educativos. Se establecen deberes educativos específicos respecto de las personas con discapacidad y de los hijos de migrantes. Otras disposiciones garantizan la igualdad de oportunidades en el ingreso a la universidad, la autonomía universitaria, el derecho de profesores y alumnos de participar en la gestión democrática de las escuelas, y disponen la fiscalización estatal de la enseñanza privada y cooperativa. El Estado promueve además el acceso igualitario a los medios e instrumentos de acción cultural, apoya las iniciativas culturales y la salvaguardia y valorización del patrimonio cultural. La Constitución reconoce también el derecho a la cultura física y al deporte, y encomienda al Estado promoverlos y estimularlos, en coordinación con las escuelas, asociaciones y colectividades deportivas.

La parte dedicada a “Derechos y deberes fundamentales” incluye además un título de “Principios generales”. En este título se incluyen disposiciones sobre “fuerza jurídica” (artículo 18), de acuerdo con el cual “los preceptos constitucionales referidos a los derechos, libertades y garantías son directamente aplicables y vinculan a las entidades públicas y privadas”, y sobre “acceso al derecho y tutela jurisdiccional efectiva” (artículo 20) que si bien garantiza a todos “el acceso al derecho y a los tribunales para la defensa de sus derechos e intereses legalmente protegidos”, parece establecer un régimen de protección diferenciada a favor de los llamados “derechos, libertades y garantías personales”, según el cual “la ley

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asegura a los ciudadanos procedimientos judiciales caracterizados por la celeridad y prioridad, de modo de obtener la tutela efectiva y en tiempo útil contra las amenazas o violaciones de estos derechos”. La doctrina constitucional portuguesa y la jurisprudencia constitucional, sin embargo, han relativizado esta distinción, subrayando que también los derechos, libertades y garantías de los trabajadores, y los derechos económicos, sociales y culturales vinculan a los poderes públicos y son tutelables en sede judicial. El Tribunal Constitucional portugués ha desarrollado una interesante jurisprudencia en materia de derechos sociales.

Además, la Constitución portuguesa dedica una extensa parte a la organización económica, que complementa el reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales y las obligaciones estatales en la materia. También esta parte sufrió cambios importantes: el texto original de 1975 se caracterizaba por una fuerte tendencia socializante, mientras que las sucesivas reformas instauran un régimen económico mixto, con mayor espacio para la iniciativa y propiedad privada. Entre las incumbencias del Estado en materia económica y social, se incluyen las de ”promover el aumento del bienestar social y económico y de la calidad de vida de las personas, en especial de las más desfavorecidas, en el marco de una estrategia de desarrollo sustentable” y “promover la justicia social, asegurar la igualdad de oportunidades y efectuar las correcciones necesarias de las desigualdades en la distribución de la riqueza y del rendimiento, particularmente a través de la política fiscal”. Para ello la Constitución prevé una pluralidad de formas de propiedad, incluyendo la pública, la privada y la cooperativa o social, el incentivo público de la actividad empresarial, con fiscalización pública del cumplimiento de obligaciones legales por parte de las empresas, la posibilidad de expropiación de los medios de producción en abandono y la participación de los trabajadores en la gestión de la empresa, la adopción de planes de desarrollo económico, y establece objetivos de política pública de orientación social en materia agrícola, comercial e industrial. En el mismo sentido se orientan las disposiciones en materia de política financiera y fiscal.

La constitución portuguesa ha tenido importante influencia – en particular en materia social – en la experiencia constitucional brasileña de 1988, y en la de países africanos lusófonos como Angola (1992, 2010), Cabo Verde (1990, 2010), Guinea Bissau (1984, 1993), Mozambique (2004) y Santo Tomé y Príncipe (1990, 2003).

La Constitución española de 1978, que sienta las bases de la democracia después de cuarenta años de régimen autocrático, recoge en materia social influencias de la Ley Fundamental alemana, de la constitución italiana, de la portuguesa, de la irlandesa de 1937 y de la doctrina dominante en Francia33. La adopción de la fórmula del “Estado social y democrático de derecho” la vincula con la experiencia alemana; la fórmula del artículo 9.2, que establece como deber de los poderes públicos “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los

33 Ver TAJADURA, J. (dir.), Los principios rectores de la política económica y social, J. Tajadura (dir.), Biblioteca Nueva, Madrid, 2004; ESCOBAR ROCA, G. (dir.), Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, Dykinson, Madrid, 2012.

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obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” la emparenta con la constitución italiana. El catálogo de derechos sociales mencionados en la constitución y su categorización escalonada la acerca a la constitución portuguesa, mientras que la distinción entre “derechos y libertades” y “principios rectores de la política económica y social” sigue la línea de la doctrina francesa de la época y de textos vinculados a la tradición anglosajona, como la constitución irlandesa de 1937 y otras similares.

En materia de derechos sociales, la Constitución distingue, bajo el título de “Derechos y deberes fundamentales” entre derechos fundamentales y libertades públicas, derechos y deberes de los ciudadanos, y principios rectores de la política económica y social, aunque la ubicación de los derechos en las respectivas categorías no sigue estrictamente un criterio de distinción entre derechos civiles y políticos y derechos sociales, o derechos de libertad y derechos prestacionales.

Entre los derechos fundamentales se incluyen el derecho a la educación, la libertad sindical y el derecho a la huelga.

Bajo el título de derechos y deberes de los ciudadanos se enlistan el principio de progresividad del sistema tributario, la función social de la propiedad, el deber de trabajar y el derecho al trabajo, y a una remuneración suficiente para satisfacer las necesidades propias y las de la familia, el derecho a la negociación colectiva y el derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, y la subordinación de la libertad de empresa a las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

Finalmente, la Constitución española caracteriza como “principios rectores de la política económica y social” la protección de la familia y de la infancia, la promoción de las condiciones para el progreso social y económico, la distribución más equitativa de la rente y el pleno empleo, el fomento de la formación y readaptación profesionales, la supervisión de la seguridad e higiene en el trabajo, la garantía de descansos, limitación de la jornada laboral y vacaciones pagas, el mantenimiento de un régimen público de seguridad social con asistencia y prestaciones sociales en situaciones de necesidad, la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero, el derecho a la protección de la salud y la correlativa organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y prestaciones y servicios necesarios, y el fomento de la educación sanitaria, la promoción y tutela del acceso a la cultural – que se reconoce como un derecho de todos –, la promoción de la ciencia e investigación científica y técnica, el derecho de todos de disfrutar un medio ambiente adecuada y el deber de conservarlo, y la utilización racional de los recursos naturales, la conservación y enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico, el derecho de todos los españoles de disfrutar de una vivienda digna y adecuada y la regulación de la utilización del suelo para impedir la especulación, la participación de la juventud en el desarrollo político, económico, social y cultural, la atención a las personas con discapacidad, la protección de las personas de la tercera edad en materia de ingreso, salud, vivienda, cultura y ocio, la defensa de los consumidores y usuarios y la regulación de las organizaciones profesionales.

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El artículo 53 establece una tutela diferenciada a derechos y libertades y principios rectores respectivamente: los primeros vinculan a todos los poderes públicos, la regulación de su ejercicio está sujeta a la ley en sentido formal, que debe respetar su contenido esencial y son objeto de tutela judicial por vía de amparo. En contraste, los principios rectores “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos” pero no habilitan la tutela por vía de amparo, y sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria “de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

La orientación social de la Constitución española de 1978 también se refleja en su parte orgánica, en particular en el título dedicado a “Economía y hacienda”. Allí se recoge la subordinación de la riqueza al interés general, la posibilidad de reservar al sector público recursos o servicios esenciales y de acordar la intervención de empresas por razones de interés general, la participación de los interesados en la seguridad social, la promoción de la participación de los trabajadores en la empresa y su acceso a la propiedad de los medios de producción, la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos, con especial mención de “la agricultura, de la ganadería, de la pesca y de la artesanía, a fin de equiparar el nivel de vida de todos los españoles”, la posibilidad de que el Estado planifique la actividad económica general “para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución” y la regulación de los bienes de dominio público.

La constitución española de 1978, en particular en lo referente a la fórmula del Estado social y democrático de derecho, y en el catálogo de derechos y mandatos en materia social y económica, ha influido en el lenguaje de muchas constituciones de América latina adoptadas en a finales del Siglo XX.

El ciclo se completa con la “modernización” de algunas constituciones de orientación liberal: algunos países efectúan reformas constitucionales para incorporar cláusulas de derechos sociales. Es el caso de Luxemburgo (1948, 2004, 2007), Dinamarca (1953), Suecia (1974), Países Bajos (1983), Bélgica (1994) Finlandia (1995) y Suiza (1999).

2.5) La consolidación del constitucionalismo social: América latina, Europa del Este, África

En esta sección presentaré brevemente – sin pretensión de exhaustividad – algunas tendencias del constitucionalismo de las últimas décadas en materia social.

En América latina, la ya referida proclividad en favor de la inclusión de derechos sociales en la constitución se profundiza con la ola de reformas constitucionales que caracteriza el período de consolidación democrática a partir de finales de la década de 1980. Dos hitos

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importantes son las constituciones brasileña de 1988 y la colombiana de 1991, de clara orientación social.

La constitución brasileña de 198834, recogiendo la experiencia portuguesa en la materia, establece como objetivos fundamentales de la república “construir una sociedad libre, justa y solidaria”, “garantizar el desarrollo nacional”, “erradicar la pobreza y la marginalidad”, “reducir las desigualdades sociales y regionales”, y “promover el bien de todos, sin preconceptos de origen, raza sexo, color, edad o cualquier otra forma de discriminación”. La constitución de 1988 incluye algunas disposiciones de carácter social bajo el capítulo de “derechos y deberes individuales y colectivos” (función social de la propiedad, inembargabilidad de la pequeña propiedad rural, defensa del consumidor, las acciones de protección de bienes colectivos, incluyendo el medio ambiente y el patrimonio histórico y cultural) y dedica un capítulo específico a los “Derechos sociales”. En este capítulo se consagran los derechos a la educación, salud, trabajo, vivienda, al descanso y recreación, a la asistencia y seguridad social, a la protección de la maternidad y de la infancia y a la asistencia de los desamparados, y los derechos individuales y colectivos de los trabajadores, especificados con gran detalle.

La constitución establece además tribunales laborales especializados, objetivos de política urbana y agrícola de orientación social, y un extenso título denominado “Del orden social”, en el que se especifican con gran detalle los objetivos de política pública y el contenido mínimo de la legislación en materia de protección social, salud, seguridad social, asistencia social, educación, cultura y deporte, ciencia y tecnología, medio ambiente, protección de la familia, de la niñez, juventud y adolescencia y de las personas de edad, y en materia indígena. De acuerdo con el principio general que corona el título VIII “el orden social tiene como base el primado del trabajo, e como objetivo el bienestar y la justicia sociales” (artículo 193).

La Constitución política de Colombia, adoptada en 1991, representa otro hito importante, particularmente por el enorme desarrollo de la interpretación constitucional protagonizado por la Corte Constitucional creada por ese mismo instrumento en materia de derechos fundamentales35. La Constitución colombiana recoge evidentemente la influencia de la constitución española de 1978: define a Colombia como un “Estado social de derecho” fundado “en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas

34 Ver SARLET, I. W. y TIMM, L. B. (orgs.), Direitos fundamentais: orçamento e reserva do possível, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008; SOUZA NETO, C. P. y SARMENTO, D. (orgs.), Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie, Lumen Juris, Río de Janeiro, 2008.

35 Ver, en general, GARCÍA VILLEGAS, M., “Derechos sociales y necesidades políticas. La eficacia judicial de los derechos sociales en el constitucionalismo colombiano”, en SANTOS, B. S. y GARCÍA VILLEGAS, M., (eds.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, 2001, pp. 455-482; ARANGO, R., El concepto de derechos sociales  fundamentales, cit.; UPRIMNY, R., “The Enforcement of Social Rights by the Colombian Constitutional Court: Cases and Debates”, en SARMIENTO, P., GARGARELLA, R. y ROUX, T. (eds.), Courts and Social Transformation in New Democracies: an Institutional Voice for the Poor?, Ashgate, Aldershot, 2006, pp. 127-152; PÉREZ, L. E., RODRÍGUEZ, C.  y  UPRIMNY, R., Los derechos sociales en serio: hacia un diálogo entre derechos y políticas públicas, Dejusticia-IDEP, Bogotá, 2007.

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que la integran y en la prevalencia del interés general” y encomienda a las autoridades “asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. En sentido similar a la Constitución española, la constitución colombiana distingue entre “derechos fundamentales” y “derechos económicos, sociales y culturales” y “derechos colectivos y del ambiente”, incluye una lista de derechos predominantemente civiles y políticos que denomina “de aplicación inmediata” (artículo 85) y limita textualmente la acción de tutela (equivalente a la acción de amparo) a la protección de los derechos fundamentales (artículo 86).

Pese a que los denominados “derechos fundamentales” son mayoritariamente civiles y políticos, su catálogo incluye también algunos derechos sociales, como el derecho a la protección especial del Estado “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, con protección especial del Estado, y la libertad sindical. En el capítulo destinado a los derechos económicos y sociales se enlistan la protección de la familia, de la maternidad, los derechos de los niños y adolescentes, los derechos de las personas de la tercera edad, los derechos de las personas con discapacidad, el derecho a la seguridad social, con descripción detallada del régimen que deberá contener la ley, el derecho a la atención de la salud y al saneamiento ambiental a cargo del Estado, el derecho a la vivienda digna, el derecho a la recreación, práctica del deporte y aprovechamiento del tiempo libre, los derechos laborales individuales y colectivos, con especificación de los principios mínimos fundamentales que deben guiar el dictado de la ley, la función social y ecológica de la propiedad, la promoción del acceso a la propiedad, incluido el acceso a la tierra de los trabajadores agrarios, la protección estatal de la producción de alimentos, el derecho a la educación, la autonomía universitaria, el acceso a la cultura, la protección del patrimonio cultural por parte del Estado y la gestión y control estatal del espectro electromagnético. En el capítulo dedicado a “derechos colectivos y del ambiente” se encuentran los derechos de consumidores y usuarios, el derecho a gozar de un ambiente sano, la planificación estatal del manejo y gestión de los recursos naturales y la protección del espacio público.

La aparente distinción textual de regímenes entre “derechos fundamentales” y derechos económicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales fue prontamente relativizada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, a partir de la combinación de una serie de criterios interpretativos. Entre los criterios interpretativos desarrollados por la Corte Constitucional se cuentan la interpretación de las obligaciones positivas del Estado a la luz de la fórmula del “Estado social de derecho”, la conexidad de los derechos económicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales con derechos incluidos en la lista de derechos fundamentales – en particular el derecho a la vida, el derecho al desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección estatal de las personas en situación de desamparo – y el desarrollo de la noción – inspirada en la experiencia constitucional francesa – de “bloque de constitucionalidad”, integrado por el catálogo de derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, empleando además como guía interpretativa instrumentos internacionales de carácter no vinculante.

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En este sentido, la Corte Constitucional colombiana ha generado una extensísima jurisprudencia, desarrollada en ejercicio de la jurisdicción en sede de tutela, de acciones abstractas de inconstitucionalidad y de acciones populares. La flexibilización de los requisitos de legitimación y de las formalidades para presentar acciones y el desarrollo de criterios procesales y sustantivos para seleccionar, atraer y consolidar asuntos similares ha resultado en una jurisprudencia rica y vibrante en materia de derechos sociales, en la que se destacan innovaciones tales como la declaración del “estado de cosas inconstitucional”, la utilización de audiencias públicas y participación de terceros en calidad de amici curiae en causas de interés público, y el establecimiento de instancias de seguimiento del cumplimiento de sentencias con órdenes complejas, incluyendo el empleo de indicadores y la designación de veedores de la ejecución.

Otras constituciones o reformas recientes que se enrolan en esta tendencia36 son las de Honduras (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Haití (1987), Nicaragua (1987), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), Costa Rica (1994, 1996), Venezuela (1999), México (1993, 2001, 2011, 2012), Ecuador (2008), Bolivia (2009), Brasil (2006, 2010) y República Dominicana (2010). Algunas de estas constituciones agregan al catálogo tradicional de derechos sociales algunas innovaciones: entre ellos, la mayor prominencia de los derechos del consumidor37 y del derecho a un medio ambiente sano38 – y, en algunos casos, como en el de la Constitución ecuatoriana de 2008, de derechos de la naturaleza39 –, la especificación de derechos sociales de los niños40, personas con discapacidad41 y adultos mayores o personas de la tercera edad42, los derechos económicos, sociales y culturales de los

36 Ver, en general, COURTIS, C. y GARGARELLA, R., “El nuevo constitucionalismo latinoamericano. Promesas e interrogantes”, en HOPENHAYN, M. y SOJO, A. (comps.), Sentido de pertenencia en sociedades fragmentadas. América Latina desde una perspectiva global, Siglo XXI-CEPAL, Buenos Aires, 2011, pp. 307-343 y PISARELLO, G., Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrático, cit., pp. 196-210.

37 Ver constituciones de Argentina, art. 42, Bolivia arts. 75-76, Costa Rica art. 46, Ecuador arts. 52-55 y República Dominicana, art. 53.

38 Ver constituciones de Argentina, art. 41, Bolivia, art. 33, Chile art. 19.8, Costa Rica, art. 50, Ecuador arts. 14-15, Guatemala art. 97; México, art. 4, Nicaragua art. 60, Paraguay arts. 7-8, República Dominicana, art. 67 y Venezuela, arts. 127-129.

39 Ver constitución de Ecuador, arts.71-74.

40 Ver constituciones de Bolivia, arts. 58-61, Ecuador, arts. 44-46, El Salvador, arts. 33-34, Honduras, arts. 119-126, México, arts. 4, Nicaragua, art. 61, Paraguay, art. 54, República Dominicana, art. 56 y Venezuela, art. 78.

41 Ver constituciones de Bolivia, arts.70-72, Ecuador, arts.47-49, Guatemala, art. 53, Nicaragua, art. 56, Paraguay, art. 58, República Dominicana, art.58 y Venezuela, art. 81.

42 Ver constituciones de Bolivia, arts. 67-69, Ecuador, arts.36-38, Nicaragua, arts.67, Paraguay, arts. 57, República Dominicana, art.57 y Venezuela, art. 80.

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pueblos indígenas43, el derecho a la alimentación44, el derecho al agua45 y el derecho de acceso a servicios básicos46, la protección de intereses difusos o de alcance colectivo47, o la ampliación del catálogo de derechos sociales por remisión a las normas internacionales de derechos humanos48.

En varios países de la región – como Argentina, Brasil, Costa Rica, Colombia, Venezuela – el establecimiento de una variedad de acciones constitucionales con legitimación procesal amplia – como las acciones de amparo o tutela individual colectiva, acciones de inconstitucionalidad, acciones populares o acciones de cumplimiento – ha permitido el desarrollo de una jurisprudencia considerable en materia de derechos sociales.

En Europa del Este y Asia central, la oleada de constituciones posteriores a la caída de los llamados socialismos reales se enroló decididamente en la tendencia de incluir derechos sociales en las constituciones – en general, derechos laborales individuales y colectivos, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho a la educación, el derecho a la vivienda, el derecho a un medio ambiente sano y la protección de la familia, niñez, adultos mayores y personas con discapacidad. Son ejemplos de ello la carta de derechos y libertades fundamentales de la República checa (1993), y las constituciones de Croacia (1990), Serbia (1990, 2006), Bulgaria (1991), Eslovenia (1991), Macedonia (1991), Rumania (1991), Eslovaquia (1992), Estonia (1992), Lituania (1992), Mongolia (1992), Uzbekistán (1992), Rusia (1993), Bielorrusia (1994), Moldavia (1994), Tayikistán (1994), Armenia (1995), Azerbaiján (1995), Georgia (1995), Ucrania (1996), Polonia (1997), Albania (1998) y Letonia (1998). Los tribunales constitucionales o tribunales supremos de algunos de los países de la región han sido particularmente activos en materia de derechos sociales – entre ellos, pueden destacarse los casos de Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia, República Checa y Rumania49.

En África, es menester recalcar la experiencia constitucional de Sudáfrica. Sudáfrica adoptó en 1996, como resultado de la recuperación de la democracia y superación del régimen del apartheid, una constitución que, en contraste con la tradición constitucional predominante en el common law, incluyó un importante catálogo de derechos fundamentales, tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales, cuyo lenguaje reconoce como fuente

43 Ver constituciones de Argentina, art. 75.17, Bolivia, arts. 30-32, Ecuador, arts. 56-60, Guatemala, arts.66-70, México, art.2, Nicaragua, arts. 89-91, Paraguay, arts. 62-67 y Venezuela, arts. 119-126.

44 Ver constituciones de Bolivia, art. 16, Brasil, art. 6, Ecuador, art.13, Guatemala, art. 99, México, art. 4 y Nicaragua, art.63.

45 Ver constituciones de Bolivia, art.16, Ecuador, art. 12 y México, art. 4.

46 Ver constituciones de Bolivia, art. 20 y República Dominicana, art. 59.

47 Ver constituciones de Argentina, art. 43, Bolivia, arts. 34, 135 y 136, Paraguay, art.38 y Venezuela, art. 26.

48 Ver constituciones de Argentina, art.75.22, México, art. 1 y Nicaragua art. 46.

49 SADURSKI, W., Rights Before Courts: A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe, Springer, Dordrecht, 2005.

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principal las normas internacionales de derechos humanos50. Entre los derechos sociales reconocidos se encuentran los derechos laborales individuales y colectivos, el derecho a un medio ambiente sano, el derecho de acceder a una vivienda adecuada, los derechos a la salud, a la alimentación, al agua y a la seguridad social, el derecho de los niños a obtener protección del Estado en materia social, el derecho a la educación, derechos lingüísticos y derechos culturales. La constitución establece además un tribunal constitucional y un derecho a la tutela constitucional amplia, aplicable tanto a derechos civiles y políticos como a derechos económicos, sociales y culturales. El Tribunal Constitucional sudafricano ha desarrollado una importante jurisprudencia en materia de derechos sociales – y en particular en materia de derecho a la vivienda –, concitando una creciente atención del mundo académico anglosajón, poco habituado a discutir y comentar decisiones constitucionales en esta materia.

En sentido similar, recientemente Kenia adoptó, en 2010, una nueva constitución que reconoce un catálogo de derechos económicos, sociales y culturales en tono similar al de la constitución sudafricana, garantizando asimismo el acceso a la justicia en caso de violación de esos derechos.

3) LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS HUMANOS

3.1) Antecedentes: Constitución de la OIT, Pacto de la Sociedad de las Naciones

3.1.1) La Organización Internacional del Trabajo: Constitución de la OIT, Declaración de Filadelfia y convenios internacionales del trabajo

En paralelo con los procesos nacionales de constitucionalización ya abordados, el origen del reconocimiento internacional de derechos sociales también puede situarse en el período de entreguerras. Un hito simbólico al respecto es la creación de la Organización Internacional del Trabajo, en 1919, simultáneamente a la creación de la Sociedad de las Naciones, precursora de la Organización de las Naciones Unidas51.

La OIT, caracterizada por su representación tripartita de Estados, organizaciones de trabajadores y de empleadores, constituye un antecedente fundamental tanto en materia de adopción de instrumentos y estándares internacionales de derechos humanos, como en 50 Ver BRAND, D. y HEYNS, C., Socio-Economic Rights in South Africa, Pretoria University Law Press, Pretoria, 2005; LIEBENBERG, S., Socio-Economic Rights: adjudication under a transformative constitution, Juta, Claremont, 2010.

51 Ver GROSS ESPIELL, H., La Organización Internacional del Trabajo y los derechos humanos en América Latina, EUDEBA, Buenos Aires, 1986.

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materia de establecimiento de mecanismos internacionales de supervisión del cumplimiento de las obligaciones derivadas de esos instrumentos y estándares. Estos rasgos están configurados en la propia Constitución de la OIT, adoptada en 1919. El texto original de la Constitución de la OIT se limitaba al establecimiento de la organización y no contenía una parte dogmática propiamente dicha. Esta carencia fue enmendada en 1944 con la incorporación al texto de la Constitución, de la “Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo” (denominada Declaración de Filadelfia), en la que se exponen los principios fundamentales de la organización, se reconocen derechos para todas las personas y se detallan los objetivos que la organización pretende alcanzar. Los principios fundamentales enumerados por la Declaración son los siguientes:

“a) el trabajo no es una mercancía;

b) la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante;

c) la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos;

d) la lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energía dentro de cada nación y mediante un esfuerzo internacional continuo y concertado, en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carácter democrático, a fin de promover el bienestar común”.

La Declaración reconoce el  derecho de todos los seres humanos “a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades”. Para lograr la efectividad de ese derecho, la Organización debe fomentar, entre otros objetivos, el logro del pleno empleo y la elevación del nivel de vida, el acceso a empleos adecuado y a la formación profesional, la adopción de medidas en materia de salarios, horario y condiciones de trabajo destinados a garantizar una justa distribución de los frutos del progreso y un salario mínimo vital para todos los que tengan empleo y necesiten esta clase de protección, el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la extensión de la seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesiten y prestar asistencia médica completa, la protección de la vida y la salud de los trabajadores en todas las ocupaciones, y de la infancia y la maternidad, el acceso a alimentos, vivienda y medios de recreo y cultura adecuados y la garantía de iguales oportunidades educativas y profesionales.

En materia de establecimiento de mecanismos de supervisión del cumplimiento de obligaciones internacionales, la Constitución de la OIT prefigura dos de los mecanismos que se generalizarían con la adopción de tratados internacionales de derechos humanos: el mecanismo de examen de memorias o informes, y el mecanismo de examen de reclamaciones o quejas.

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El primero consiste en el examen de las memorias o informes presentados anualmente por los Estados miembros de la organización, en los que se da cuenta de las medidas adoptadas para implementar los convenios de los que cada Estado es parte.

El segundo consiste en la presentación por parte de sujetos colectivos calificados – sindicatos o asociaciones de empleadores – de reclamaciones en las que se alegue que un Estado ha incumplido con un convenio del que es parte.

En materia de adopción de instrumentos y estándares internacionales, la OIT ha liderado una intensa labor de adopción de convenios internacionales – denominación particular que reciben los tratados elaborados en el seno de la organización – y de recomendaciones que guían la interpretación de los convenios.

En el período que va desde 1919 hasta 1948 – fecha de la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos – la OIT ya había adoptado noventa convenios internacional de trabajo, abarcando temas tales como regulación de los horarios y tiempos de trabajo, edad mínima, protección de la maternidad, desempleo, libertad sindical, indemnización de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, salarios mínimos, protección contra el trabajo forzoso, seguridad social, trabajadores migrantes, inspección de trabajo, política social y servicio de empleo. Muchos de estos convenios continúan vigentes, y algunos de ellos forman parte del conjunto de los denominados “convenios fundamentales de la OIT” – concretamente, el Convenio N° 29 sobre trabajo forzoso (adoptado en 1930) y el Convenio N° 87 sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación (adoptado en 1948). En todo caso, los convenios de la OIT constituyen hoy en día una fuente imprescindible para la interpretación del alcance de los derechos humanos vinculados con el trabajo, la seguridad social y la protección social.

3.1.2) El Pacto de la Sociedad de las Naciones

El instrumento constitutivo de la Sociedad de las Naciones – antecedente de la actual Organización de las Naciones Unidas –, adoptado también en 1919, no contenía ni hacía referencia a la noción de derechos humanos. Es interesante señalar, sin embargo, que entre las escasas referencias a obligaciones sustantivas asumidas por los Estados miembros respecto de las personas sujetas a su jurisdicción se encuentran algunas disposiciones en materia social. En particular, el artículo 23 del Pacto de la Sociedad de las Naciones imponía a los Estados el compromiso de esforzarse para “asegurar y mantener condiciones de trabajo humanas y equitativas para el hombre, la mujer y el niño, tanto en su territorio como en todos los países a los que se extendieran sus relaciones comerciales e industriales, estableciendo con ese objeto las organizaciones internacionales necesarias” y “adoptar medidas de orden internacional para impedir y combatir las enfermedades”.

3.2) Los derechos sociales en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948

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La adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948, constituye prácticamente el certificado de nacimiento del derecho internacional de los derechos humanos, tal como se los concibe en la actualidad. Gran parte del desarrollo posterior del derecho internacional de los derechos humanos ha consistido en la codificación del contenido de la Declaración Universal que, como se sabe, originalmente fue concebido como un instrumento no vinculante – más allá de que parte de la doctrina considere actualmente que ha devenido obligatorio por haberse tornado derecho consuetudinario internacional.

En lo que respecta al tema que nos ocupa, la Declaración Universal de Derechos Humanos no establece distinciones entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales. La Declaración no distingue entre categorías de derechos ni jerarquiza unos por sobre otros, incluye tanto derechos civiles y políticos como derechos económicos, sociales y culturales, y reafirma implícitamente en su Preámbulo la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos.

De acuerdo con el Preámbulo de la Declaración Universal, “la aspiración más elevada del hombre [es] el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias”. La Declaración señala también que “las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”. Ambos párrafos subrayan el vínculo entre ejercicio efectivo de las libertades y superación de la miseria y progreso social.

La Declaración Universal tampoco establece un régimen de obligaciones distinto para los derechos civiles y políticos y para los derechos económicos, sociales y culturales. Antes bien, su Preámbulo parece reconocer que prácticamente todo derecho incluye aspectos sujetos a desarrollo progresivo: la Declaración Universal es concebida “como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción”.

Aunque la inclusión de los derechos económicos, sociales y culturales en la Declaración Universal de Derechos Humanos suele presentarse como resultado de la presunta influencia de la Unión Soviética y de los países del bloque socialista durante el proceso de redacción, tal versión tiene poco asidero y la simple revisión de los antecedentes de la Declaración es suficiente para desmentirla. La inclusión de derechos económicos, sociales y culturales en la Declaración Universal contó por el contrario con el apoyo de Eleanor Roosevelt, viuda del presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt y presidenta del Comité de redacción de la Declaración. El apoyo de Eleanor Roosevelt era sin dudas coherente con el famoso Discurso

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de las Cuatro Libertades pronunciado el 6 de enero de 1941 por el presidente Roosevelt ante el Congreso de los Estados Unidos, y que constituyó el manifiesto ideológico del denominado “New Deal” o Nuevo Trato. Entre las “cuatro libertades”, el presidente Roosevelt incluía la de vivir libre de miseria (“freedom from want”) y la de vivir libre de miedo (“freedom from fear”).

Sin embargo, el impulso sostenido para la inclusión de los derechos económicos, sociales y culturales en la Declaración Universal provino fundamentalmente de los representantes de países de América Latina. Tal iniciativa era coherente con las ya abordadas manifestaciones del constitucionalismo latinoamericano de las décadas de 1930 y 1940, y reflejaba además el desarrollo de estándares regionales de derechos humanos, como la adopción, en el seno de la Organización de Estados Americanos el 30 de abril de 1948 – es decir, siete meses antes de la adopción de la Declaración Universal – de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Previamente, representantes de los países latinoamericanos habían insistido – sin éxito – en la inclusión de una Declaración de Derechos Humanos en la Conferencia de San Francisco (1945), cuyo resultado fue la adopción de la Carta de las Naciones Unidas y la creación de la Organización de las Naciones Unidas. La posición conjunta de los países latinoamericanos y el mandato de actuación en el plano universal en esta materia fue adoptada en la denominada Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz o Conferencia de Chapultepec, que se llevó a cabo en la ciudad de México, del 21 de febrero al 8 de marzo de 1945.

En el proceso de adopción de la Declaración Universal, Panamá, Chile y Cuba presentaron al Comité de Redacción que trabajó en 1947 y parte de 1948, contribuciones que constituyeron – en opinión de los historiadores que han estudiado los orígenes de ese instrumento52 – la base de los artículos sobre derechos económicos, sociales y culturales incluidos en la Declaración: de particular relevancia al respecto fueron el Proyecto de Declaración de los Derechos y Deberes Internacionales del Hombre53, preparado por el Comité Jurídico Interamericano y presentado por la delegación chilena durante la segunda parte de la primera sesión de la Asamblea General, en enero de 1947, y el borrador de “Declaración de Derechos Humanos Esenciales”, resultado de un trabajo realizado entre 1942 y 1943 por un comité internacional auspiciado por el American Law Institute y presentado por la delegación

52 Ver, por ejemplo, GLENDON, M. A., A World Made New. Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of Human Rights, Random House, Nueva York, 2001, pp. 57-58 (versión en castellano: Un mundo nuevo. Eleanor Roosevelt y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, trad. de P. Pallares Yabur, Fondo de Cultura Económica, México, 2011); GLENDON, M. A., “El crisol olvidado: la influencia latinoamericana en la idea de los derechos humanos universales”, trad. de C. Paternina y P. Mata, en Persona y Derecho, vol. 51, 2004, pp. 103-123; HUMPHREY, J. P., Human Rights and the United Nations: a great adventure, Transnational Publishers, Nueva York, 1984, pp. 31-32; MORSINK, J., The Universal Declaration of Human Rights: Origins, Drafting and Intent, University of Pennsylvania Press, Filadelfia, 2000, pp. 6, 130-134.

53 Que no era sino una versión preliminar de la posteriormente adoptada Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. El Comité Redactor de la Declaración Universal también tuvo en cuenta el texto de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, remitida por la Organización de los Estados Americanos inmediatamente después de su adopción. Ver Yearbook of the United Nations 1947-1948, Naciones Unidas, Nueva York (1950), p. 526.

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panameña54. Durante esa fase de redacción, que cupo a un Comité presidido por Eleanor Roosevelt y compuesto por otros ocho miembros, el principal defensor de la inclusión de derechos económicos, sociales y culturales fue el representante chileno, el embajador Hernán Santa Cruz. En las fases posteriores de discusión del proyecto, en el seno de la Comisión de Derechos Humanos y en el de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se destacaron el representante panameño, Ricardo J. Alfaro55, los representantes cubanos Ernesto Dihigo y Guy Pérez-Cisneros, el representante mexicano Pedro de Alba, el representante costarricense, Alberto Cañas y el representante haitiano y relator de la Comisión, Emile Saint-Lot. La consigna común de los representantes latinoamericanos fue la de asegurar la coherencia de la Declaración Universal con la previamente adoptada Declaración Americana, y en particular la inclusión de los derechos económicos, sociales y culturales, y del derecho a la protección judicial – inspirado en el amparo latinoamericano.

En lo que hace a los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, estos incluyen el derecho a la seguridad social (art. 23), el derecho al trabajo, a condiciones equitativas de trabajo, protección contra el desempleo, igual salario por trabajo igual, remuneración equitativa, a fundar sindicatos y a sindicarse (art. 23), al descanso, disfrute del tiempo libre, limitación de la duración del trabajo y vacaciones pagas (art. 24), a un nivel de vida adecuado que asegure a la persona y a su familia salud, bienestar, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y servicios sociales, y a seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejes y pérdida de medios de subsistencia, a la protección de la maternidad y de la infancia (art. 25), a la educación, incluyendo la educación elemental gratuita y obligatorio y el acceso a niveles superiores (art. 26), a tomar parte de la vida cultural, y a la protección de los intereses morales y materiales en caso de autoría de obras científicas, literarias o artísticas (art. 27).

El texto de la Declaración Universal ha tenido enorme influencia en el desarrollo posterior del derecho internacional de los derechos humanos, y en las constituciones adoptadas en todo el mundo, y los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Declaración no constituyen una excepción al respecto.

3.3) La codificación del contenido de la Declaración Universal: los pactos de 1966 (PIDESC y PIDCP) y el posterior desarrollo de instrumentos del sistema universal de derechos humanos

54 Se trata del mismo borrador presentado en 1945 en la Conferencia de San Francisco, que dio origen a la Organización de las Naciones Unidas, por Panamá, secundado por Chile, Cuba y México, con la esperanza de ser incluido en la Carta de las Naciones. La propuesta fue frontalmente rechazada por las potencias emergentes de la guerra – Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y la Unión Soviética.

55 Ver, por ejemplo, GLENDON, M. A., “El crisol olvidado: la influencia latinoamericana en la idea de los derechos humanos universales”, cit, p. 110; QUINTERO, C., “El Dr. Ricardo J. Alfaro y los derechos humanos”, y RICORD, H., “La destacada labor de Ricardo J. Alfaro en materia de derechos humanos”, ambos en Revista Lotería, No. 317, Impresora Panamá, Panamá, agosto 1982, pp. 139-162 y 133-138 respectivamente.

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3.3.1) La adopción de dos instrumentos diferenciados: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

En el período que va desde 1948 a 1966, la comunidad internacional – dividida por las tensiones entre bloques derivadas de la llamada guerra fría – discutió largamente la codificación del contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos en instrumentos convencionales de carácter vinculante56.

El primer resultado de este proceso de codificación fue la adopción en 1965, de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, que codifica en un tratado internacional la prohibición de discriminación por motivos raciales – contenida en el artículo 2 de la Declaración Universal –, particularmente en relación con los derechos humanos consagrados por esa Declaración. En línea con la Declaración Universal, la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial no distingue entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales, y hace aplicable la prohibición de discriminación racial a todo el plexo de derechos consagrados por la Declaración Universal – mencionando explícitamente los derechos económicos, sociales y culturales entre las materias en las cuales la discriminación está prohibida – en particular trabajo, vivienda, salud, seguridad social, servicios sociales, educación y participación en actividades culturales . La inclusión de derechos económicos, sociales y culturales como materia sobre la cual se prohíbe la discriminación no respondió únicamente a razones de consistencia con la Declaración Universal, sino a la necesidad de un pronunciamiento internacional expreso respecto de la ilegalidad de prácticas de discriminación racial en el ámbito laboral, educativo, habitacional y económico, características del régimen del apartheid sudafricano y de los regímenes de segregación racial de los estados del sur de los Estados Unidos vigentes hasta poco más de una década antes de la adopción de la Convención.

En 1966, después de casi 20 años de discusión en el seno de las Naciones Unidas, la comunidad internacional culminó la discusión derivada del mandato de codificación plena del contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con la adopción simultánea de dos instrumentos diferenciados: un Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y un Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Aunque los dos pactos contienen algunos elementos que subrayan la interrelación e interdependencia de todos los derechos humanos – como su preámbulo común, y una cláusula idéntica en ambos Pactos, el artículo 1, que consagra el derecho a la autodeterminación de los pueblos.

56 Para un panorama más detallado de los desarrollos mencionados en esta sección, ver en general CRAVEN, M., The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: a perspective on its development, Clarendon Press, Oxford, 1998; EIDE, A., KRAUSE, C. y ROSAS, A. (eds.), Economic, social and cultural rights: a textbook, 2ª ed., M. Nijhoff Publishers, Dordrecht, 2001; CHAPMAN, A. y RUSSELL, S. (eds.), Core obligations: building a framework for economic, social and cultural rights, Intersentia, Amberes 2002; ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., pp. 65-116; SEPULVEDA, M., The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Intersentia, Amberes, 2003.

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Sin embargo, pese a estas débiles muestras de abordaje común, lo que destaca a primera vista son una serie de diferencias en el tratamiento de ambos conjuntos de derechos. Entre ellas pueden mencionarse las siguientes:

• la modalización de las obligaciones generales consagradas por el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a partir de las nociones de “desarrollo progresivo” y “máximo de los recursos disponibles” (art. 2.1 del PIDESC), que no tiene correlato en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

• la reiterada mención, en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la asistencia y cooperación internacionales como medio de realización de los derechos – que tampoco se encuentra en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

• la creación, por parte del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de un órgano internacional de supervisión, el – sintomáticamente llamado – Comité de Derechos Humanos, mientras que la supervisión del cumplimiento del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se encomendaba a un órgano creado por la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo Económico y Social.

• La consagración, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de la obligación estatal de garantizar a toda persona el derecho de interponer un recurso efectivo en caso de violación de los derechos o libertades establecidos en el Pacto , que no se encuentra en el texto del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el mismo sentido, la adopción, en simultáneo con la adopción del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de un Protocolo Facultativo a ese Pacto, que permite la presentación de comunicaciones o quejas ante el Comité de Derechos Humanos en casos de alegada violación a derechos consagrados por el instrumento sustantivo, una vez cumplidos algunos requisitos entre los que se destaca el agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna. Ese no fue el caso del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – como veremos, la adopción de un Protocolo Facultativo que permite la presentación de comunicaciones o quejas ante el Comité respectivo en caso de alegada violación se produjo cuarenta y dos años después, en 2008.

Esta ostensible diferencia de tratamiento, que no condice con el abordaje integral de la Declaración Universal, refleja evidentes prejuicios subyacentes respecto del carácter de los derechos económicos, sociales y culturales – que responden a la concepción dominante en gran parte del mundo en 1966. La diferencia se explica en parte por motivos políticos y de tradición jurídica: la insistencia de ligar el derecho a un recurso a la lista de derechos civiles y políticos responde particularmente a la tradición anglosajona, poco proclive a reconocer derechos sociales como derechos fundamentales, y sin embargo puntillosa en la necesidad de vincular derechos e mecanismos de garantía, y refleja también la experiencia regional europea en materia de derechos humanos, que había optado igualmente por la adopción de dos instrumentos diferenciados, tanto por su contenido como por sus mecanismos de supervisión: un Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950) que contenía fundamentalmente derechos civiles y políticos, y una Carta Social Europea (1961), que incluía derechos sociales, con establecimiento de un mecanismo de

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tutela judicial internacional sólo en el primer caso. En contraste, la consideración de los derechos económicos, sociales y culturales como normas programáticas o meros objetivos de política pública, sin acceso a mecanismos de garantía, era común a parte del constitucionalismo social originado en Europa y América Latina y a tradiciones constitucionales como la de los países de la órbita socialista y del movimiento no alineado, entre quienes también era familiar la apelación a la asistencia y cooperación internacional como manifestación de la solidaridad entre los pueblos.

3.3.2) Desarrollos posteriores

A la luz del paso del tiempo, la separación categórica entre tipos de derechos humanos de acuerdo a su adscripción a uno u otro conjunto de derechos parece haber perdido gran parte de su fundamento. Los argumentos al respecto son varios. Una lectura atenta de ambos Pactos muestra que los criterios de asignación de los derechos a uno u otro están lejos de ser exhaustivos: en varios casos, los derechos aparecen repetidos en uno y otro: por ejemplo, ambos pactos consagran la libertad de trabajo y correlativa prohibición de la servidumbre, la libertad sindical, la protección de la niñez y de la familia, y el derecho a participar de la vida cultural. En otros casos, la interpretación de órganos internacionales ha revelado la estrecha interdependencia e indivisibilidad de muchos derechos incluidos en distintos instrumentos: así, el derecho a la vida consagrado en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos tiene estrecha relación con los derechos a la alimentación y a la salud establecidos en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la prohibición de trato cruel, inhumano o degradante para las personas privadas de libertad tiene directa vinculación con el acceso a alimentación, atención en salud, oportunidades de educación y de ocupación y condiciones de habitabilidad del lugar de detención; la protección de la vida privada y familiar tiene evidente correlación con el derecho a la vivienda; el derecho a la educación está íntimamente vinculado con la libertad de expresión, las libertades religiosas y el ejercicio de derechos políticos. Por último, algunos derechos incluidos en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos son en realidad derechos de alcance transversal, de modo que es arbitrario confinarlos a la categoría de derecho civil o político: el principio de igualdad y la prohibición de discriminación son aplicables tanto en materia civil y política como en materia económica, social y cultural; el derecho de acceder a la justicia y las garantías procedimentales son relevantes tanto en materia civil y política como en materia económica, social y cultural.

En cuanto a las modalizaciones de las obligaciones adscriptas a los derechos económicos, sociales y culturales – “realización progresiva” y subordinación de la obligación al “máximo de los recursos disponibles” –, estas no parecen estar vinculada necesariamente a la lista de derechos incluida bajo el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ni ser irrelevantes para derechos incluidos bajo el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Como lo ha aclarado oportunamente el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, muchas obligaciones en el PIDESC son de carácter inmediato y no requieren mayormente de recursos para su cumplimiento: así, para derechos tales como la libertad sindical y para

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aspectos comunes a todos los derechos del Pacto, como el deber de respeto en las situaciones en las que el titular ya goza del derecho en cuestión, la progresividad o la limitación del máximo de los recursos disponibles son poco significativas. Inversamente, la progresividad y la limitación del máximo de los recursos disponibles parecen altamente relevantes, aunque el Pacto de Derechos Civiles y Políticos no las mencione, en aquellos aspectos en los que el cumplimiento de un derecho consagrado en ese instrumento demande la disposición de recursos – como en los casos del acceso a la justicia, el ejercicio de derechos electorales o el carácter adecuado de los establecimientos carcelarios.

En el mismo sentido, y más allá de la modesta evolución que ha tenido la interpretación de las obligaciones de asistencia y cooperación internacional en el marco del PIDESC, tampoco parece justificado limitar el campo de la asistencia y cooperación internacional en materia de derechos humanos únicamente al ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales. Por el contrario, en muchos ámbitos vinculados con derechos civiles y políticos que requieren de recursos, de organización institucional, de capacitación y del conocimiento de buenas prácticas – como la administración de la justicia criminal, el entrenamiento de servidores públicos y personal policial y penitenciario para combatir y erradicar la tortura, el empleo de tecnología para la investigación de graves violaciones de derechos civiles y políticos y la satisfacción del derecho a la memoria de las víctimas y sus familiares o la organización de elecciones – la asistencia y cooperación internacionales pueden constituir un medio idóneo para permitir a los Estados cumplir con sus obligaciones en esos ámbitos.

Algunas de las diferencias originales entre ambos pactos fueron superadas por el tiempo: en 1985, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas creó un Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a imagen de los demás órganos de tratados ya existentes y le delegó sus funciones de supervisión del cumplimiento del PIDESC. El Comité cumple desde entonces con la función de revisar los informes periódicos de los Estados partes y de emitir observaciones generales que constituyen interpretaciones autorizadas del contenido de los derechos y obligaciones consagrados por el Pacto.

Respecto de la justiciabilidad y el acceso a protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, el propio Comité dio los primeros pasos hacia el reconocimiento de que no existen obstáculos conceptuales para considerar que al menos algunas obligaciones correspondientes a los derechos consagrados por el PIDESC pueden ser objeto de reclamo en sede judicial o cuasi-judiciales, y de que el acceso a mecanismos de queja a nivel nacional en caso de presunta violación constituye una de las medidas adecuadas para la realización de los derechos del Pacto. El 10 de diciembre de 2008, después de cinco años de discusión, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó el Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que permitirá al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales recibir comunicaciones o quejas en caso de alegada violación de los derechos consagrados en el PIDESC, en condiciones similares a las existentes para acceder a otros mecanismos de queja similar – como los establecidos por el Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en otros instrumentos más recientes como los Protocolos Facultativos a la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de

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Discriminación contra la Mujer y a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Ya he revisado algunas de las diferencias textuales entre el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la gradual tendencia a la relativización de la importancia de esas diferencias. Me avocaré ahora a consignar sumariamente los derechos contenidos el Pacto.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo lenguaje sigue de cerca y desarrolla las disposiciones en esta materia ya contenidas en la Declaración Universal, incluye los siguientes derechos: el derecho al trabajo (art. 6), derechos laborales individuales (art. 7) y colectivos, incluido el derecho de huelga (art. 8) , el derecho a la seguridad social y al seguro social (art. 9), el derecho a la protección de la familia, de la maternidad y de la infancia (art. 10), el derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo vivienda, alimentación y vestido, con referencia particular a las obligaciones emanadas del derecho a la alimentación (art. 11); el derecho a la salud (art. 12), el derecho a la educación, incluyendo el carácter universal, gratuito y obligatorio de la enseñanza primaria (arts. 13 y 14) y una disposición sobre derechos culturales, que incluye el derecho a participar en la vida cultural, el derecho de gozar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones y el derecho de los autores de obras científicas, literarias y artísticas a la protección de sus intereses morales y materiales, y el derecho de disfrutar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones (art. 15).

El Pacto articula con mayor nivel de detalle las obligaciones que los Estados deben cumplir para garantizar la plena realización de cada uno de los derechos que consagra, en relación con el texto más escueto de la Declaración Universal. En todo caso, una de las labores más trascendentes del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha sido la de desarrollar una interpretación comprensiva tanto de las obligaciones generales establecidas por el PIDESC – como las contenidas en los artículos 2.1, 2.2 y 3 –, como de las obligaciones específicas referidas a cada uno de los derechos del tratado. A la fecha de escritura de este trabajo, el Comité había adoptado observaciones generales referidas a las obligaciones genéricas contenidas en el art. 2.1, a la prohibición de discriminación y su aplicación a los derechos del Pacto, a la aplicación interna del Pacto, y a los derechos a la vivienda, alimentación, educación, salud, agua, trabajo, protección de los intereses morales y materiales de los autores de obras científicas, artísticas y literarias, seguridad social y participación en la vida cultural, desarrollando un esquema interpretativo útil para entender el contenido de las obligaciones estatales y las posibles violaciones de estos derechos.

Es de destacar también que la tarea de esclarecimiento conceptual del Comité ha sido en general fruto del diálogo con otras agencias técnicas del sistema de Naciones Unidas – como la Organización Internacional del Trabajo, la FAO, la Organización Mundial de la Salud, la UNESCO y el ONU- Hábitat, entre otros.

Además del trabajo del Comité, en los últimos quince años los órganos basados sobre la Carta de las Naciones Unidas – como el actual Consejo de Derechos Humanos, sucesor dela anterior Comisión de Derechos Humanos – han contribuido al desarrollo del contenido de los

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derechos económicos, sociales y culturales a través de la creación de mandatos de procedimientos especiales – relatores especiales y expertos independientes – en la materia. Desde 1990 se han creados mandatos específicos en materia de derecho a la educación, derecho a la salud, derecho a la vivienda, derecho a la alimentación, derecho al agua y al saneamiento, y derechos culturales, y otros mandatos con importantes vínculos con el tema – como el de pobreza extrema y derechos humanos, residuos tóxicos y derechos humanos, pueblos indígenas y formas contemporáneas de esclavitud. Una de las funciones de los procedimientos especiales es la de elaborar informes temáticos sobre aspectos relacionados con su mandato – muchos de los informes temáticos en materia de derechos económicos, sociales y culturales constituyeron la base para posteriores desarrollos del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y aportan elementos útiles para comprender aspectos particulares del contenido de los respectivos derechos y las correlativas obligaciones, o su alcance en situaciones o respecto de grupos de personas específicas.

3.3.3) Los derechos económicos, sociales y culturales en otros tratados universales de derechos humanos

La historia de codificación internacional de los derechos humanos posterior a la adopción de los dos Pactos de 1966 recupera en gran medida el espíritu de indivisibilidad, interdependencia e igual jerarquía de todos los derechos humanos que transluce de la Declaración Universal de 1948. Una importante línea de desarrollo del proceso de codificación internacional ha consistido en la especificación de derechos para grupos determinados de titulares de derechos – como las mujeres, los niños, los trabajadores migrantes, las personas con discapacidad y los pueblos indígenas. Este proceso se ha caracterizado por el gradual reemplazo de un abordaje puramente antidiscriminatorio – como el reflejado en la ya mencionada Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 1965 – en favor de enfoques de carácter holístico o integral, en el que junto con el abordaje antidiscriminatorio tradicional se enriquece y complementa con principios específicos y con la identificación de áreas que requieren de especial atención por parte del Estado en relación con cada uno de los grupos mencionados. En este abordaje, se recupera una visión interdependiente e indivisible de todos los derechos humanos, relativizándose la distinción entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales.

El primer jalón en este camino fue la adopción, en 1979, de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Aunque su título sea similar al de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, su estructura es más compleja: no se limita a prohibir la discriminación por razón de género en relación con los derechos humanos ya declarados en instrumentos anteriores, sino que avanza en varios sentidos – en la identificación de las medidas a adoptar por el Estado para erradicar la discriminación, en especial en el ámbito privado, y en particular, en lo que interesa a los efectos de este trabajo, en el análisis específico de formas típicas de

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discriminación o exclusión de las mujeres en diferentes ámbitos, con una descripción más precisa tanto de las prohibiciones como de las medidas positivas que los Estados parte deben adoptar. En esta línea, la Convención dedica una parte importante de su texto a la discriminación por razones de género y las medidas para erradicarla en materia de derechos económicos, sociales y culturales – en particular, en materia de educación, empleo, seguridad social, maternidad, salud, con especial mención a la salud reproductiva, y otras esferas de la vida económica y social, e identifica además ámbitos específicos donde se requiere la acción del Estado, como el rural. Con ello, aunque la Convención no pretende crear nuevos derechos, se precisa aún más el contenido y las medidas que el Estado debe adoptar en materia de derechos económicos, sociales y culturales. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha avanzado en la interpretación de las obligaciones estatales en materia de derechos económicos, sociales y culturales de la mujer, a través de la adopción de Observaciones Generales y de la decisión de comunicaciones individuales habilitadas por el Protocolo Facultativo de la Convención.

Esta vía es profundizada por la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en 1989. Aunque este instrumento incluye también dimensiones antidiscriminatorias, su texto va más allá, articulando principios propios, como la noción de “interés superior del niño”, su carácter de titular de derechos, el reconocimiento de su autonomía y derecho a ser oído, en consonancia con la evolución de sus facultades y sus necesidades específicas de protección. En este sentido, la Convención aborda con detalle las obligaciones estatales en relación con los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales anteriores, dedicando una parte importante de su texto a los derechos económicos, sociales y culturales, y especificando algunas obligaciones establecidas en forma genérica en esos instrumentos respecto de niños en situaciones definidas – como los niños privados de su medio familiar, los niños refugiados, los niños con discapacidad o los niños indígenas o pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños en situaciones de conflicto armado y los niños en conflicto con la ley. La Convención aborda con detalle las obligaciones estatales en materia de derecho a la salud, seguridad social, derecho a un nivel de vida adecuado, educación, descanso, esparcimiento y juego, participación en la vida artística y cultural, trabajo infantil, protección contra formas de abuso y explotación, incluyendo la adopción de medidas apropiadas para promover su recuperación física y psicológica y reintegración social. El Comité de los Derechos del Niño, órgano de supervisión del cumplimiento de la Convención, también ha contribuido en la clarificación de las pertinentes obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales a través de la adopción de Observaciones Generales.

En 1990 la comunidad internacional adoptó la Convención Internacional sobre la Protección de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, que también adopta un enfoque holístico. La Convención distingue entre derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias, independientemente de su condición migratoria, y derechos adicionales de los trabajadores migrantes en situación regular y sus familias. En ambos casos, la Convención aborda tanto derechos civiles y políticos como derechos económicos, sociales y culturales – entre ellos, los derechos laborales individuales y colectivos, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho a la educación y los derechos culturales.

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Una nueva manifestación de esta tendencia de recuperación de la interdependencia, indivisibilidad e igual valor de todos los derechos humanos, y de la preferencia por un abordaje holístico, fue la adopción, en diciembre de 2006, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Además de un fuerte contenido antidiscriminatorio – que incluye la calificación de discriminación por incumplimiento de obligaciones positivas –, la Convención incorpora obligaciones transversales, igualmente relevantes para derechos civiles y políticos como para derechos económicos, sociales y culturales – como las obligaciones en materia de accesibilidad –, contiene formulaciones novedosas de derechos que incluyen tanto aspectos relacionados con libertades como acceso a prestaciones y servicios – como el derecho de vivir en forma independiente y a ser incluido en la comunidad y el derecho a la movilidad personal – y articula y detalla obligaciones específicas respecto de las personas con discapacidad en materia de derechos económicos, sociales y culturales ya reconocidos – como los derechos a la educación, a la salud, a la habilitación y rehabilitación, trabajo y empleo, nivel de vida adecuado y protección social, participación en la vida cultural, las actividades recreativas, el esparcimiento y el deporte.

Finalmente, es importante destacar también la evolución de la codificación internacional en materia de derechos de los pueblos indígenas, que se ha decantado igualmente por un abordaje holístico, con consideración conjunta de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. La codificación en esta materia incluye un tratado internacional adoptado en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo – el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independiente de la OIT, de 1989 – y una declaración adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas – la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, de 2007. En ambos instrumentos se destaca el reconocimiento de la titularidad colectiva de los derechos indígenas, en cabeza de los pueblos y comunidades indígenas, y la fuerte interdependencia e indivisibilidad de los derechos políticos, económicos, sociales y culturales, como condición para la supervivencia y el desarrollo de los pueblos indígenas. En particular, ambos instrumentos subrayan la fuerte vinculación de derechos de autodeterminación, autonomía, organización y participación política, consulta y consentimiento previo , con los derechos al desarrollo , al territorio y a los recursos naturales, al mantenimiento de sus propias instituciones – políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales – y de sus actividades económicas , cultura y patrimonio cultural, a la educación, a la salud, al trabajo y seguridad social y a un medio ambiente sano, entre otros, especificando igualmente las obligaciones positivas de los Estados en estas materias .

3.4) Los derechos sociales en instrumentos regionales de derechos humanos: África, América, Europa

Amén de la codificación de los derechos económicos, sociales y culturales como derechos en el ámbito universal, estos derechos han sido también objeto de codificación e interpretación en instrumentos y mecanismos de ámbitos regionales de derechos humanos – que en algunos

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casos han prefigurado avances posteriores concretados en el ámbito universal. Lo que sigue es una breve síntesis de los principales desarrollos en la materia.

3.4.1) Sistema africano de derechos humanos

El principal instrumento del Sistema Africano de Derechos Humanos, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981, sigue la tónica de la Declaración Universal de Derechos Humanos y no efectúa distinciones entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales. Entre los derechos económicos, sociales y culturales consagrados, la Carta incluye derechos laborales individuales, el derecho a la salud, el derecho a la educación, el derecho a participar de la vida cultural, el derecho a la protección de la familia, de la mujer, de los niños, de las personas de edad y de las personas con discapacidad, y el derecho de los pueblos al desarrollo.

La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, órgano de supervisión de la Carta Africana, ha desarrollado una jurisprudencia interesante en materia de derechos económicos, sociales y culturales, y ha producido recientemente una guía interpretativa sobre el contenido de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la Carta, que sigue en gran medida la doctrina del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.

Otros instrumentos del sistema regional africano que establecen derechos económicos, sociales y culturales son la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (1990) y el Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y los Pueblos sobre los Derechos de la Mujer en África (2003).

3.4.2) Sistema interamericano de derechos humanos

Diversos instrumentos del sistema interamericano de derechos humanos reconocen derechos económicos, sociales y culturales y establecen algunos mecanismos de supervisión57.

Como ya hemos mencionado, la pionera Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, incluye tanto derechos civiles y políticos como derechos económicos, sociales y culturales – como los derechos a la protección de la maternidad y de la infancia, a

57 Ver, en general, INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Protección Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano, IIDH, San José, 2008; RIBEIRO LEAO, R. Z., La construcción jurisprudencial de los Sistemas Europea e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Nuria Fabris, Porto Alegre, 2009.

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la salud y al bienestar, a la educación, a los beneficios de la cultura, al trabajo y a una justa retribución y al descanso y a su aprovechamiento.

Pese a ese antecedente, el instrumento de mayor peso del sistema interamericano de derechos humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica), adoptado en 1969, siguió en gran medida la experiencia europea y universal de codificación diferenciada, y consagró principalmente derechos civiles y políticos, utilizando como fuente principal el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Sin embargo, la Convención dedica un solitario artículo a los “derechos económicos, sociales y culturales” que define por remisión a la Carta de la Organización de Estados Americanos , e incluye en la lista de derechos civiles y políticos algunos derechos que podrían catalogarse como sociales, como la protección de la familia y a la protección de la niñez .

En 1989, la OEA adoptó un Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (llamado también Protocolo de San Salvador). La fuente principal del Protocolo de San Salvador es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo texto reproduce en gran medida, con el agregado de algunos derechos y obligaciones adicionales – entre ellos, el derecho a un medio ambiente sano y a contar con servicios básicos, y disposiciones dedicadas a la protección de la niñez , de los adultos mayores y de las personas con discapacidad.

Otros instrumentos del sistema interamericano de derechos humanos que incluyen derechos sociales son la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará, de 1994) y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999).

En términos de aplicación, aunque el Protocolo de San Salvador permite la presentación de peticiones ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – y eventualmente ante la Corte –por alegadas violaciones a la libertad sindical y al derecho a la educación, hasta el momento los órganos del sistema no han decidido casos al respecto, y la experiencia de justiciabilidad directa del artículo 26 de la Convención Americana ha sida también escasa. Existe, sin embargo, una creciente jurisprudencia de los órganos del sistema interamericano en la que aspectos vinculados con los derechos económicos, sociales y culturales se han abordado por su conexidad con derechos civiles y políticos consagrados en la Convención Americana , o por vía de reparaciones exigidas por la Corte Interamericana a través de sus sentencias . La Comisión Interamericana también ha abordado estos derechos en informes dedicados a países miembros, y en audiencias de interés general.

En los últimos años, se ha activado el desarrollo de indicadores de progreso para la evaluación de los informes periódicos que, de acuerdo al Protocolo de San Salvador, los Estados deben presentar para dar cuenta del cumplimiento de sus obligaciones.

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3.4.3) Sistema europeo de derechos humanos

Como se ha dicho, el sistema europeo de derechos humanos ha optado también por la adopción de dos instrumentos separados, dedicados respectivamente a los derechos civiles y políticos, y a los derechos económicos, sociales y culturales, con órganos y mecanismos de supervisión también diferenciados. El Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950) consagra principalmente derechos civiles y políticos, mientras que la Carta Europea de Derechos Sociales (1961) consagra derechos económicos y sociales58. El Convenio Europeo instituye un sistema que habilita la presentación de peticiones o quejas en caso de alegada violación de los derechos consagrados en ese tratado, originariamente ante dos instancias – la Comisión y la Corte Europeas – aunque posteriormente la Comisión fue eliminada. En contraste, la versión original de la Carta Social Europea no contaba con un mecanismo de quejas, y establecía un mecanismo de presentación de informes periódicos como sistema de supervisión del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados partes.

La versión original de la Carta Social Europea, de 1961, consagraba principalmente derechos en el ámbito laboral y de la seguridad social. En 1996 la Carta Social Europea fue revisada: la versión actual incluye, además de un elenco detallado de derechos laborales individuales y colectivos, el derecho de los niños y adolescentes a la protección, el derecho de las trabajadoras a la protección de la maternidad, el derecho a la protección de la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a la asistencia social, médica y a beneficiarse de servicios sociales, derechos de las personas con discapacidad, el derecho a la protección familiar, derechos de los trabajadores migrantes, derechos de las personas de edad a la protección social, el derecho a la protección contra la pobreza y la exclusión social y el derecho a la vivienda.

En 1995 el Consejo de Europa adoptó un Protocolo Adicional a la Carta Social Europea que permite a su órgano de supervisión, el Comité Europeo de Derechos Sociales, recibir reclamaciones de carácter colectivo por alegadas violaciones a los derechos establecidos en la Carta. Están habilitados para presentar reclamaciones las organizaciones sindicales y patronales, y organizaciones no gubernamentales acreditadas al efecto ante el Consejo de Europa, autorizándose además a los Estados partes a hacer una declaración reconociendo la legitimación para presentar reclamaciones a las ONGs nacionales. El Comité Europeo de Derechos Sociales, que tiene además competencia para revisar los informes periódicos presentados por los Estados miembros, ha desarrollado en los últimos años una interesante jurisprudencia en la materia, que incluye casos sobre trabajo infantil, desalojos forzosos, derecho a la vivienda, derechos sociales de los migrantes, derecho a la educación de personas con discapacidad y derechos sindicales, entre otros.

58 Ver, al respecto, JIMENA QUESADA, L. (coord.), Escritos sobre derecho europeo de los derechos sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

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Por su parte, también la Corte Europea de Derechos Humanos ha avanzado en alguna medida en la protección de derechos sociales, en el marco de posibilidades ofrecido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales y sus protocolos facultativos. La Corte Europea ha protegido derechos sociales por conexión con el derecho de acceso a la justicia, el derecho a la vida privada y familiar, el derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a la propiedad reconocido en el Protocolo I y a través de la aplicación de la prohibición de discriminación a algunos de esos derechos. Por esa vía, la Corte Europea ha protegido derechos vinculados con beneficios de la seguridad y asistencia social, el derecho a la vivienda, el derecho a la salud, y el derecho a un medio ambiente sano, entre otros. Asimismo, el Protocolo I consagra también el derecho a la educación, y la Corte ha desarrollado también alguna jurisprudencia al respecto. La Corte ha avanzado también – aunque en menor medida – en la protección de algunos derechos con dimensiones sociales contenidos en el texto del Convenio Europeo como la protección contra el trabajo forzoso y el trabajo infantil y de la libertad sindical.

Por último, en el ámbito de la Unión Europea, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, adoptada en 2000 y considerada vinculante desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009, incluye tanto derechos civiles y políticos como derechos económicos y sociales – entre ellos, la prohibición de trabajos forzosos, la libertad sindical, el derecho a la educación, el derecho a trabajar, el derecho de los niños a la protección, el derecho de los adultos mayores a una vida independiente y a participar en la vida social y cultural, el derecho de las personas con discapacidad a la autonomía, integración social y profesional y participación en la vida de la comunidad, derechos laborales individuales y colectivos, la prohibición del trabajo infantil, el derecho a la protección de la familia, el derecho a la seguridad y asistencia social, el derecho a la protección de la salud, el derecho a acceder a servicios de interés económico general, la protección del medio ambiente y de los consumidores.

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