Thomson La Ley

Voces: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADTtulo: Est en crisis el sistema clsico de control de constitucionalidad? - Las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto, y nada ms pretencioso que eso, es lo que yo entiendo por derecho (Oliver W. Holmes)Autor: Bianchi, Alberto B. Publicado en: LA LEY1990-E, 1089Cita Online: AR/DOC/16587/2001Sumario: SUMARIO: I. Reglas clsicas de ejercicio del control de constitucionalidad.-- II. Los cambios operados en la actualidad.-- III. La necesidad de un "caso o controversia".-- IV. El control constitucional en las acciones declarativas.-- V. El control ejercido como excepcin o defensa. El problema del control de oficio.-- VI. El mbito jurdico y poltico del control. La Corte como guardiana del proceso poltico democrtico.I. Reglas clsicas de ejercicio del control de constitucionalidada) PlanteoSi bien no existe ley o reglamento alguno que diga cmo y en qu forma debe ser ejercido el control de constitucionalidad, el mismo est sometido, no obstante, a ciertas reglas procesales y de fondo que han sido elaboradas por la jurisprudencia y que, en definitiva, son ms y mejor respetadas que si estuvieran por escrito. Creo que si alguna vez al Congreso se le ocurriera legislar este punto empezaran una serie de problemas de interpretacin que hoy da, si no estn resueltos totalmente, no obstan en absoluto a la eficaz tarea de los tribunales.Nuestro sistema de control de constitucionalidad ha sido tomado literalmente del modelo norteamericano (1). Lo que la Corte de ese pas, escribi, a travs de la pluma de Marshall en "Marbury vs. Madison"(2), fue repetido por la nuestra, con significativa fidelidad, en "Eduardo Sojo"(3), aun cuando entre ambas decisiones existe una diferencia de fondo importante (4). Y el paralelismo entre ambos sistemas ha llegado al punto que, en ambos, los jueces sufren similares limitaciones. Es curioso observar cmo un control que no naci con el caso antes citado --ms bien debe admitirse, que en el Marshalll condens una serie de enseanzas venidas de lejos y de antiguo--, pero que si fue ejercido de oficio, poco a poco fue sufriendo ciertas modalidades de ejercicio. Es como si, impresionados los tribunales por el inmenso poder que el control de constitucionalidad les daba (algo similar a quien descubre la frmula de un poderoso explosivo), se aprestaron inmediatamente a buscarle frenos.b) Las reglas de Cooley. Su influencia actual. El llamado "Standing to sue"Thomas Cooley, uno de los autores norteamericanos del siglo pasado, que la Corte Suprema ha hecho clebre entre nosotros a travs de sus citas constantes, explicaba algunas de las limitaciones que el control tiene, las que, por otra parte, ya haban sido advertidas en su tiempo por un observador independiente (5): "Como regla --dice Cooley-- una Corte tampoco ha de expresar una opinin adversa a la validez de una ley a no ser que sea absolutamente necesario para la decisin de una causa ante ella"(6). Las reglas descriptas por Cooley, fueron luego aplicadas en posteriores casos jurisprudenciales, donde se analiz, principalmente, si los litigantes tenan lo que se denomina el "standing to sue", esto es, la capacidad para accionar judicialmente (7). As, en "Frothingham vs. Mellon"(8), se dijo que la parte que solicita la declaracin de inconstitucionalidad de una ley debe poder probar no slo que la misma es invlida, sino tambin que le causa un perjuicio directo o que est en peligro inmediato de sufrirlo como resultado de su aplicacin y no meramente que lo sufre en forma indefinida en comn con el resto de la gente (9). Similares consideraciones se efectuaron en "Masachusetts vs. Mellon"(10), donde la Corte sostuvo, por boca del juez Sutherland, que la parte que ataca la constitucionalidad de una ley federal, debe poder demostrar no solamente que la ley es invlida, sino tambin que ha sufrido una lesin directa, como resultado de su aplicacin"(11). Asimismo en "Coleman vs. Miller"(12), fue resuelto --con ajustada mayora de cinco a cuatro(13)--, que un grupo de senadores estatales tena accin para impugnar judicialmente, una resolucin de la Legislatura que haba aprobado una enmienda constitucional por ellos rechazada(14). Se resolvi que los mismos estaban legitimados para ello, habida cuenta que tenan un "inters directo en defender la efectividad de sus votos".Ms recientemente, en "Flast vs. Cohen"(15), la Corte norteamericana, con el voto de su entonces chief justice Earl Warren y la sola disidencia del juez Harlan flexibiliz las reglas para el "standing" elaboradas en "Frothingham vs. Mellon". Se trataba de decidir tambin aqu, si un contribuyente poda alegar la inconstitucional de una ley federal. El caso se haba planteado contra una ley de educacin (16) por medio de la cual se permita que recursos econmicos federales fueran usados para financiar escuelas religiosas. Ello, segn los demandantes, era violatorio de la Primera Enmienda (17) pues estableca una contribucin impositiva obligatoria para fines religiosos, lo que implicaba violar su libre ejercicio de la religin. La Corte deba decidir entonces si mantena o revocaba la decisin recada en "Frothingham vs. Mellon". Luego de un extenso anlisis (18), la Corte revoc el fallo citado y sostuvo que un contribuyente posee legitimacin procesal para reclamar la inconstitucionalidad de una ley federal que ha violado la clusula constitucional sobre impuestos y gastos, cuando prueba que existe un nexo suficiente entre su condicin de contribuyente y la alegada inconstitucionalidad.En suma, por "standing to sue" se entiende la legitimacin procesal de una persona para estar en juicio. Chemerinsky, lo define como la determinacin acerca de si la parte que se presenta ante un tribunal es la que corresponde para requerir el pronunciamiento (adjudication) (19). Pese a ser un aspecto fundamental de la llamada "justiciabilidad" constituye, empero, uno de los aspectos que ms crticas ha recibido en la doctrina, debido a la incoherencia con que los tribunales lo han manejado. As lo ha reconocido, incluso, la propia Corte Suprema en un caso relativamente reciente como es "Valley Forge Christian College vs. Americans United for Separation of Church and State"(20). De todos modos, es preciso sealar que la doctrina del standing es importante por varias razones. En primer lugar resulta indispensable para mantener la divisin de poderes. Sin ella, la tarea de los tribunales no sera propiamente judicial. Tal como lo ha explicado la Corte norteamericana en "Allen vs. Wright" el standing, est basado en la sola idea de la separacin de poderes (21). En segundo trmino, evita que se expandan innecesariamente los procesos judiciales cuando slo se busca en ellos un resultado o efecto ideolgico (22). En tercer lugar, permite mejorar los fallos, asegurando que ante el tribunal se debate una controversia especfica y que est presente quien tiene un inters real y directo y la misma para litigar. En cuarto lugar, permite que los que litigan, sean efectivamente los titulares de los derechos invocados y que no se presenten ante los tribunales testaferros oficiosos. "Los tribunales --ha dicho la Corte estadounidense-- no deben decidir innecesariamente sobre derechos cuando los titulares de los mismos no lo requieren"(23).La Corte norteamericana ha establecido que son tres los requisitos exigidos para determinar que una persona posea standing: 1) la parte debe alegar que ha sufrido o sufrir, en forma inminente, un dao o agravio (injury); 2) el demandante debe alegar que el dao es consecuencia de la conducta del demandado, es decir debe darse una relacin de causalidad (causation) entre ambos y 3) el actor debe alegar que una decisin favorable del tribunal puede remediar (redress) el dao ocasionado. Adems de estos tres requisitos, explica Chemerinsky (24), la Corte ha entendido que existen otros tres, que si bien no poseen rango constitucional, lo que permite que una ley los derogue, han nacido sin embargo de una prudente administracin de justicia. Ellos son: 1) nadie puede reclamar por un derecho de un tercero que no est en juicio (third-party standing); 2) no puede accionar quien lo hace como simple ciudadano o contribuyente que reclama por un perjuicio general que otros muchos soportan de igual manera (general grievances) y 3) el actor debe demostrar que se encuentra dentro de la zona de intereses protegida por la ley en cuestin.c) Las reglas del juez BrandeisAs y todo, quien probablemente, mejor ha descripto las reglas a las que debe ajustarse un juez antes de declarar la inconstitucionalidad de una ley, es el justice Louis D. Brandeis (25), en su voto disidente en "Ashwender vs. Tennessee Valley Authority"(26), donde estableci lo siguiente:1. La Corte Suprema no puede declarar la inconstitucionalidad en un procedimiento voluntario y no contencioso.2. No se puede anticipar una decisin de inconstitucionalidad antes de la necesidad de decidirla.3. No se puede formular una regla de constitucionalidad ms amplia que la requerida por los hechos precisos a los cuales ha de aplicarse.4. La Corte no puede entrar a apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia de una parte que no ha podido probar que la aplicacin de sta le ocasionaba perjuicio.5. La Corte no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley a instancia de una parte que se ha beneficiado con sta.6. Una ley siempre debe ser interpretada de tal manera de evitar en lo posible su declaracin de inconstitucionalidad.d) Recepcin de estas reglas en nuestra doctrinaComo puede verse, los principios o reglas arriba enunciados, resultan todos ellos aplicables a nuestro sistema de control de constitucionalidad. Entre nosotros, Oyhanarte, fiel seguidor del criterio tradicional acerca de la forma de ejercicio del control constitucional, ha descripto con gran claridad cules son las reglas bsicas a las que se ha ajustado el mismo, encontrndolo muy plausible, especialmente por su actitud de autocontencin frente a los poderes polticos (27). "En la Argentina --afirma-- existe tambin una antigua, espontnea y valiosa actitud de selfrestraint que se manifiesta a travs de ciertas reglas judiciales cuyo sentido no requiere explicacin. Por ejemplo: a) los actos estatales gozan de presuncin de constitucionalidad; b) quien alega inconstitucionalidad debe probarla; c) la inconstitucionalidad no puede ser declarada de oficio; d) no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad; e) la declaracin de inconstitucionalidad slo afecta al punto concreto que ha sido materia del fallo; f) la inconstitucionalidad de un precepto no invalida necesariamente toda la ley; g) la declaracin de inconstitucionalidad procede slo cuando es absolutamente preciso, como ltima ratio del ordenamiento jurdico; h) quien consinti un acto no puede tacharlo de inconstitucional; e) la misin de los jueces no es fiscalizar el mrito, el acierto, la eficacia o la conveniencia de las leyes o los decretos; j) tampoco les incumbe juzgar la 'falta de poltica' de las normas discutidas; k) ni descalificar los medios elegidos por el legislador con el argumento de que hay otros mejores; 1) las cuestiones polticas no son justiciables y lo mismo acontece con los actos que suponen ejercicio de facultades privativas correspondientes a otros rganos, pues si los magistrados juzgaran aquellas cuestiones o estos actos se sustituiran a los 'poderes polticos' y asumiran la responsabilidad consiguiente, cayendo en exorbitancia; m) en la medida que el texto lo consienta, las leyes han de ser interpretadas en el sentido ms favorable a su validez; n) no debe atribuirse a las leyes una inteligencia que trabe el ejercicio 'eficaz' de las potestades del gobierno"(28).Esquematizando y completando lo arriba transcripto, puede decirse que las reglas a las que ha estado sometido el control de constitucionalidad son las siguientes:1. No procede en casos abstractos. Esto implica que se debe desarrollar dentro de un "caso judicial". Dentro de este concepto es preciso examinar qu ocurre con las acciones meramente declarativas.2. La inconstitucionalidad debe ser alegada y probada por la parte que la pide.3. Como consecuencia de ello, debe oponerse como defensa y nunca puede ser declarada de oficio.4. El efecto de la declaracin de inconstitucionalidad no es erga omnes. La ley declarada inconstitucional sigue vigente, pero no se aplica al caso concreto.5. No hay control sobre las llamadas cuestiones polticas.Como es fcil advertir, estas reglas fluyen sin mayor esfuerzo de la naturaleza misma de la funcin judicial. Desde que el control constitucional es una actividad encomendada a los jueces, debe ajustarse, necesariamente al modo de actuar de stos. De all, por ejemplo, que no pueda haber control constitucional en casos abstractos y que la sentencia que decreta la inconstitucionalidad slo tenga efectos entre las partes litigantes.II. Los cambios operados en la actualidadAhora bien, ste es el esquema tradicional dentro del cual se ha manejado el control judicial. Sin embargo, desde hace un tiempo se vienen observando algunos cambios importantes en este diseo y es de advertir que los mismos no afectan, por cierto, la periferia del sistema, sino su estructura central. La oportunidad es propicia entonces para reflexionar, en torno a si realmente el esquema que todos hemos estudiado acerca del control de constitucionalidad est en crisis, dando paso a una nueva o nuevas formas de control. Los cambios apuntados se reflejan respecto de dos de las caractersticas del control que son: a) no existe control de oficio y b) debe ejercerse solamente en casos contenciosos. Sin embargo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se nota un cierto relajamiento en las exigencias del cumplimiento de estos requisitos. Ello, que ser el tema de las lneas que siguen, no supone tan solo un cambio de cosmtica sino, por el contrario una ciruja profunda. Veamos.En cuanto a lo primero, es decir a la imposibilidad que se le atribuye al juez de controlar de oficio la legitimidad constitucional de los actos de gobierno, si bien ha sido --y lo sigue siendo en buena medida--, uno de los grandes mitos de nuestro derecho constitucional recibe, paralelamente, la crtica denodada de un sector de la doctrina integrado por autores de incuestionable prestigio, quienes reclaman por la facultad judicial de verificar, sin requerimiento de parte interesada, la constitucionalidad de las leyes.La segunda pata del trpode estaba firmemente sustentada en la necesidad de que el control sea ejercido dentro del mbito de un caso judicial contencioso, segn los lmites que ste tiene conforme lo ha dispuesto el art. 1 de la ley 27 (Adla, 1852-1880, 354) y la jurisprudencia interpretativa del mismo. Sin embargo, desde que la Corte en "Constantino Lorenzo" (diciembre de 1985) sostuvo, novedosamente, que exista en el orden federal accin declarativa de inconstitucionalidad, afirmacin que fue luego ratificada en "Gomer, S.A. c. Provincia de Crdoba" en febrero de 1987, ha cambiado sustancialmente el criterio tradicional o, por lo menos, ha ampliado la estrechez dentro de la cual se mova el concepto clsico de "caso contencioso".Como puede observarse luego de esta breve resea, existen motivos suficientes para preguntarnos si, efectivamente, asistimos a una modificacin sustancial en el sistema del control de constitucionalidad. Como todo cambio que se experimenta sobre cuestiones que reconocen un linaje tradicional, la observacin no debe detenerse en la mera descripcin del fenmeno, sino que la ocasin del comentario, debe hacerse propicia para una reflexin acerca de la necesidad del mismo y si el rumbo tomado es el indicado.III. La necesidad de un "caso o controversia"a) PlanteoEsta cuestin ronda acerca de otro, hasta hace poco tiempo axioma, del control de constitucionalidad, es decir la necesidad de ejercerlo dentro del marco de un caso contencioso. En este punto como dije, se advierte un cierto aflojamiento en cumplimiento de exigencias hasta ahora no dispensadas. En efecto, la jurisprudencia tradicional dijo, desde siempre, que el control de constitucionalidad (y en definitiva toda la actividad judicial) deba ejercerse dentro del marco de un caso contencioso. Ello llev, como veremos, a excluir de las acciones declarativas de mera certeza, el control de constitucionalidad. Sin embargo hoy est admitido --como se ver ms adelante-- que en el mbito de stas el mismo pueda ser ejercido.b) El concepto de "caso o controversia"El art. 100 de la Constitucin, siguiendo a su modelo, la seccin 2 del art. III de la Constitucin de los Estados Unidos, dice que la Corte y los tribunales inferiores actan en "causas" que versen sobre puntos regidos por la Constitucin o las leyes del Congreso (29). La ley 27, en su art. 2 reglamentando esta norma, dispuso que la justicia federal nunca procede de oficio ejerciendo su jurisdiccin solamente en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte (30). Fue necesario entonces ir elaborando a travs de la interpretacin jurisprudencial, qu deba entenderse por "causa" o "caso" judicial, no slo porque ellos eran la sede natural y nica de la actividad del poder judicial sino tambin en razn de que slo un caso o controversia constitua el mbito estricto del control de constitucionalidad.De tal suerte, slo frente al planteamiento de un caso contencioso poda un juez activar su jurisdiccin constitucional. Muchas definiciones se han intentado entonces. Son clebres en los Estados Unidos, dos episodios ocurridos antes del famoso "Marbury vs. Madison", cuyo relato se encuentra en la conocida obra de Bickel (31), los que permitieron ir formando el concepto de caso o controversia judicial. El primero de ellos, conocido como "Heypburn's case"(32), estaba relacionado con una ley sancionada el 23 de marzo de 1792, por medio de la cual los veteranos incapacitados de la guerra de la independencia, que quisieran solicitar una pensin al gobierno, deban presentarse ante las Cortes de Circuito invocando tal calidad. Estas examinaran el caso y luego remitiran la lista de los que estuvieran en condiciones de obtener el beneficio al Secretario de Guerra, quien revisara la decisin. Las Cortes de Circuito, donde haba cinco de los jueces de la Corte Suprema, se negaron a cumplir tal cometido entendiendo que el mismo era ajeno a la funcin judicial. El segundo caso, data de 1793 y se relaciona con una carta enviada a la Corte Suprema por Jefferson, como Secretario de Estado, en la que se le hacan al tribunal 29 preguntas acerca de problemas de poltica internacional, neutralidad y tratados entre Inglaterra y Francia. Por nota fechada el 8 de agosto de 1793, la Corte declin contestar --en trminos muy amables pero firmes como seala Bickel (33)-- tales preguntas aludiendo a que la divisin de poderes y la funcin judicial desempeada lo impedan (34). Ms cercanamente, encontramos el muy citado caso "Muskrat vs. United States"(35), relacionado con una ley que permita plantear contra los Estados Unidos un proceso declarativo para verificar si una ley de 1906, que haba ampliado el nmero de indios a los que se distribuiran tierras, constitua una modificacin inconstitucional de otra ley de 1902. El caso deba ser planteado ante la Court of Claims con revisin ante la Corte Suprema. Al resolver, sta sostuvo que no haba un caso o controversia, en sentido constitucional, pues en definitiva se le requera simplemente una opinin.Haciendo un intento por condensar en una definicin la problemtica, en "Aetna Life Insurance Co. vs. Haworth"(36), el chief justice Hughes, sostuvo que "Una controversia en este sentido debe ser una que sea apropiada para la determinacin judicial. Una controversia judicial se distingue de una diferencia o disputa de carcter hipottico; de una de carcter acadmico o abstracto. La controversia debe ser definida y concreta, tocando las relaciones jurdicas de las partes que tiene intereses legales encontrados. Debe ser una controversia que se distinga de una opinin acerca de lo que la ley debe ser en casos hipotticos". Sin embargo, esta definicin, que para nosotros puede ser adecuada, ha recibido la crtica del espritu contrario a las abstracciones propio de los anglosajones (37), y as lo hizo saber la propia Corte en "Public Serv. Comm. of Utah vs. Wycoff Co."(38). Por su parte, Wright, apunta que la definicin es elstica, inconstante e imprecisa (39). En un caso posterior, "Flast vs. Cohen"(40), Warren al frente de la Corte, sostuvo que las palabras "caso o controversia" son como un iceberg teniendo bajo su simplicidad superficial, complejidades sumergidas que van al corazn del sistema de gobierno. Incorporadas a ellas hay dos limitaciones complementarias pero diferentes. Por una parte, ellas limitan el trabajo de los tribunales federales a cuestiones presentadas dentro de un contexto de adversarios y en forma susceptible de ser resuelta a travs de un proceso judicial. Por otra parte, estas palabras definen el rol asignado a la judicatura, dentro de una distribucin tripartita del poder, de modo tal que sta no se introduzca en las reas asignadas a las otras ramas del gobierno. La justiciabilidad es el trmino empleado para dar expresin a esta limitacin dual ubicada sobre las cortes federales por la doctrina del caso y la controversia".c) Jurisprudencia de la Corte Suprema argentinaEstos principios fueron, a su turno, ratificados por nuestra Corte Suprema a travs de jurisprudencia constante y uniforme, establecindose que para que haya caso contencioso se requiere de una controversia entre las partes que respectivamente afirmen y contradigan sus pretendidos derechos, no sindole permitido a la justicia, decidir cuestiones abstractas (41), ni juzgar de la inconstitucionalidad de una ley o decreto, sino cuando se trata de su aplicacin a un caso contencioso. Por ello, se ha dicho que es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones de derechos. Veamos cules han sido los principales pronunciamientos en este sentido.Desde los albores de su historia, la Corte tuvo en claro que su papel como tribunal de justicia le impeda entender en asuntos donde no exista una verdadera controversia jurdica, sino tan solo una mera consulta o, en todo caso, una accin directa de inconstitucionalidad, ajena a nuestro sistema de control. El primero de los casos que ilustra esta serie, data de 1865 y fue iniciado por el gobernador de Mendoza, doctor Roque Prez, en virtud de la anulacin por parte del Senado, de la eleccin de un senador por esa Provincia (42). La Corte, en su fallo, se remite ntegramente el dictamen del Procurador doctor Francisco Pico, quien seala que, producida la anulacin por el Senado nacional de la eleccin efectuada por la Legislatura de Mendoza, se present ante la Corte el gobernador Roque Prez, pidiendo que se declare si la Legislatura de su provincia es constitucional o no. "El representante de la Provincia --dice el Procurador-- no ha mencionado a la persona del demandado, ni determinado lo que peda ni los fundamentos de su peticin, pues se refiere, en todo, a lo que resulta de los documentos adjuntos, de los cuales aparece que el gobierno de Mendoza pide se declare si es constitucional o no la Legislatura de esta Provincia. Formulada as la peticin, no es una demanda, sino una consulta; pero la misin de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce slo aplicndolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el tribunal emita su opinin sobre una ley sino aplicndola a un hecho sealado al contradictor".En 1872, se plante el caso "Silverio Bejarano"(43), quien, habindose sancionado en Entre Ros una ley creando un cuerpo de infantera y habiendo sido convocado a tal efecto, se present pidiendo la declaracin de nulidad de la misma, ya que ello era una atribucin que slo corresponda a los poderes nacionales. La corte dijo, en un muy breve fallo, que "No determinndose en este escrito la persona del demandado y no teniendo los tribunales nacionales jurisdiccin para decidir cuestiones abstractas de derecho ni para juzgar sobre la inconstitucionalidad de una ley sino cuando se trata de su aplicacin a los casos contenciosos que ocurran, se resuelve que esta Corte es incompetente para hacer la declaracin general que solicita don Silverio Bejarano"(44). Igual criterio fue aplicado en "Emilio Villanueva c. Municipalidad de la Capital"(45), donde se peda la declaracin de inconstitucionalidad de una ordenanza que fijaba el lmite mximo de altura para los edificios. Expona el recurrente que tena la intencin de construir un edificio y que dicha ordenanza constitua una limitacin a su propiedad. La demanda fue rechazada en la medida que no exista caso contencioso, sino una accin directa de inconstitucionalidad contra la ordenanza (46). Asimismo, en autos "Viton Juan F. c. Ugarte Marcelino"(47), se dijo "que el Poder Judicial est llamado a resolver los casos que ocurran ante l, o sea las causas en que su decisin es requerida a objeto de determinar derecho o inters controvertido, sin que pueda dictar pronunciamientos de alcance puramente terico o doctrinal que no envuelven en s ninguna reparacin relacionada con la materia del pleito"(48). De igual modo se dijo que no corresponde a ese poder (judicial) hacer declaraciones generales o en abstracto respecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes que dicta el Congreso, sino nicamente con relacin a la aplicacin de stas al hecho o caso contencioso producido"(49).Tambin fue rechazada la accin de inconstitucionalidad iniciada por Mazza, Fasce y Antonietti (50), contra la ley 3761 (Adla, 1889-1919, 461) sobre impuestos a los alcoholes, ya que no se trataba de una autntica demanda contra la Nacin (51), en la que no se reclamaba la devolucin de lo pagado, sino la mera inconstitucionalidad de la ley para el futuro. De igual modo fue denegada, sobre esta base, la demanda iniciada por "Demetrio Brinas"(52), contra la ley de la Provincia de Buenos Aires, que creaba un impuesto sobre las casas de comercio o cantinas ubicadas en los establecimientos militares de Campo de Mayo. "Que es un principio consagrado, legal y jurisdiccionalmente --dijo la Corte-- que a la justicia federal no le es permitido decidir cuestiones abstractas (53), ni juzgar de la inconstitucionalidad de una ley o decreto sino cuando se trata de su aplicacin a un caso contencioso porque es de la esencia del poder judicial el decidir colisiones efectivas de derechos y no hacer declaraciones generales para fijar el alcance de leyes o decretos cuya sola sancin no supone, por s misma, lesin de derechos que puedan requerir el amparo del poder judicial".Igual suerte, corri la pretensin del fiscal federal de Salta de que se declarara inconstitucional su traslado dispuesto por decreto del Poder Ejecutivo a la jurisdiccin de La Rioja. Al rechazar esta incidencia, la Corte dijo "Que si para determinar la jurisdiccin de la Corte y de los dems tribunales de la Nacin, no existiese la limitacin derivada de la necesidad de un juicio, de una contienda entre partes, entendido sta como pleito o demanda en derecho, instituida con arreglo a un curso regular de procedimiento, segn el concepto de Marshall, la Corte dispondra de una autoridad sin contralor sobre el gobierno de la repblica y podra llegar el caso de que los dems poderes del Estado le quedaran supeditados con mengua de la letra y espritu de la Carta Fundamental"(54).Ms recientemente y, pese al tiempo transcurrido, el que podra haber advertido a los litigantes cmo debe plantearse ante la justicia un caso, fue tambin denegada en "Provincia de Mendoza c. Nacin Argentina", la accin de inconstitucionalidad de diversas disposiciones de la ley 14.773, (Adla XVIII-A,272) de nacionalizacin de hidrocarburos slidos, lquidos y gaseosos, planteada por el fiscal de Estado de Mendoza (55). Dijo all la Corte que, el "caso o controversia" que exige el art. 2 de la ley 27, para la intervencin de la justicia federal, excluye las acciones o declaraciones generales de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes, en tanto su aplicacin no haya dado lugar a un litigio contencioso, para cuyo fallo se requiera la revisin del punto constitucional propuesto.Un caso ms atractivo que los dems fue planteado en "Equipos Hidrulicos, S.R.L. s/quiebra"(56). La justicia en lo comercial de Crdoba, haba declarado que no corresponde la aplicacin del IVA en los remates judiciales por quiebra, ni en su distribucin final. Apelada esta decisin por la DGI, la Cmara respectiva confirm el pronunciamiento, el que motiv la interposicin del recurso extraordinario que fue concedido. La Corte, entendi que el mismo era formalmente procedente en cuanto a la existencia de sentencia definitiva y cuestin federal, pero advirti que no se haba planteado --en cuanto a la cuestin impositiva debatida-- un verdadero caso o controversia. "Que tal controversia --apunta el tribunal-- no se presenta en los autos en examen, toda vez que el ente fiscal no ha expresado pretensin concreta de cobro de impuestos, lo que determina que haya sido abstracta su posicin (57), como lo ha sido el planteo formulado por el sndico, que en rigor ha importado una consulta judicial formulada, por lo dems, ante un rgano incompetente para resolverla".IV. El control constitucional en las acciones declarativasa) La jurisprudencia negativa en la ArgentinaA la luz de los precedentes indicados, era claro que slo un caso judicial as concebido, poda ser el vehculo de un pronunciamiento sobre constitucionalidad. De tal suerte, cuando el mismo era reclamado dentro de un proceso de carcter declarativo, se lo denegaba sin ms. Tratndose de un proceso no contencioso, la jurisprudencia de la Corte, de la mano del principio clsico ya enunciado, segn el cual el planteamiento de inconstitucionalidad slo opera como excepcin o defensa se abstuvo, tradicionalmente, de ejercer dentro del marco de aqulla el control requerido.Son varios los fallos que ilustran estas negativas reiteradas. As en autos "Hiru, S.R.L. c. Federacin Argentina de Trabajadores de la Industria Gastronmica" sentencia del 28 de diciembre de 1959 (58), se dijo que la aplicacin de los preceptos de las leyes de la Nacin, no puede impedirse por medio de la promocin de un juicio declarativo de inconstitucionalidad. La solucin responde, deca la Corte, a la presuncin de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas y, muy particularmente, a las leyes dictadas por el Congreso. Tambin por la misma poca en "Fiscal de Estado de la Provincia de Ro Negro"(59) y en "Banco Hipotecario Nacional c. Provincia de Crdoba"(60), se dijo que una cuestin declarativa de inconstitucionalidad era ajena al recurso extraordinario. El control de constitucionalidad tiene lugar "slo en el curso de procedimientos litigiosos, es decir en controversias entre las partes con intereses jurdicos contrapuestos y propios para la dilucidacin jurisdiccional", donde se "persigan la determinacin de derechos debatidos entre las partes adversarias y deban conducir a la condena o absolucin de alguna de ellas por ello una mera cuestin declarativa es ajena al recurso extraordinario"(61).En el mismo perodo se sostuvo, en "Ruiz Antonio y otros c. Poder Ejecutivo de la Nacin s/amparo"(62), que no existen en el orden nacional acciones declarativas de inconstitucionalidad de modo tal que "la mera peticin de que se declare que el incumplimiento de la ley 14.473 (Adla, XVIII-A, 98) viola ciertas garantas constitucionales y que corresponde ordenar determinados actos al Ministerio de Educacin y al de Economa, no es susceptible de debate judicial. No es admisible tampoco una sentencia que ordene al Poder Ejecutivo disponga lo conducente para la fijacin y actualizacin de los ndices remuneratorios de los docentes y dicte las medidas necesarias para que las retribuciones pertinentes se hagan efectivas a sus beneficiarios. Resulta en efecto, de lo dicho que la sola prescindencia de efectos jurdicos de la actividad estatal --en el caso precisamente, su inactividad-- no se llega a la condenacin alguna a favor de los actores sino y solamente a una declaracin respecto de su alegado derecho".b) Jurisprudencia en los Estados UnidosLa jurisprudencia en los Estados Unidos tambin fue reticente a admitir la posibilidad de admitir juicios declarativos hasta 1933. Un caso fallado en 1928, muestra la corriente seguida hasta ese momento. Se trata de "Willing vs. Chicago Auditorium Association"(63), planteado originalmente ante los tribunales de Illinois. Chicago Auditorium era inquilina de un predio en el cual haba construido un edificio. Si bien haba pagado puntualmente su renta, la inversin no era rentable para sus accionistas de modo tal que decidi demoler el edificio y construir all un centro comercial. El problema se planteaba con relacin a la eventual autorizacin que para ello deban dar los propietarios del predio, punto acerca del cual el contrato de locacin nada deca. Uno de ello, Willing, se opuso, lo que motiv a la Asociacin a promover el pleito tendiente a despejar tales dudas. La Corte, al fallar, dijo que si bien no se trataba de un caso abstracto (moot case), el mismo sin embargo no planteaba una controversia en el sentido del art. III de la Constitucin. Lo que se pretenda de la Corte, era que despejara las dudas que tenan los actores, lo que no planteaba un caso en los trminos de la seccin 28 del Cdigo Judicial de los Estados Unidos.Sin embargo, mientras este caso estaba ante la Corte, varios estados haban dictado ya leyes de procedimientos declarativos, otros las estaban considerando y asimismo exista en el Congreso un proyecto de ley federal en tal sentido. Este se convirti en ley en 1934 (64), sin embargo, antes de ello, la Corte en "Nashville, C & St. L. Ry; vs. Wallace"(65), modific el criterio sostenido en el caso Willing, y admiti una demanda declaratoria interpuesta ante un tribunal estatal. El actor demandaba la declaracin de inconstitucionalidad de una ley impositiva. El juez Stone, hablando en representacin de una Corte unnime, sostuvo que el caso tena todas las caractersticas de un bill de injunction, excepto que los demandantes no adujeron la existencia de un gravamen irreparable de no hacerse lugar a la demanda, lo que no quitaba al caso su carcter de controversia en el sentido constitucional del trmino. posteriormente, en el ya citado caso "Aetna" la Corte tuvo oportunidad de examinar la ley de procesos declarativos de 1934, declarando su constitucionalidad. Ms adelante, en 1947, al fallar "United Public Workers vs. Mitchell"(66), fue admitida tambin una demanda declarativa (67), convirtindose ello en una doctrina corriente (68), aun cuando qued establecido tambin que dicho proceso no poda sustituir a los procesos ordinarios (69).c) Jurisprudencia positiva en la ArgentinaEn nuestro pas, en 1967, con la sancin de la ley 17.454 (Adla, XXVI-C, 1636) que aprob el proyecto de Cdigo de Procedimientos redactado a instancias de la Secretara de Justicia (70), legislacin que reemplaz la existente tanto para el fuero ordinario de la Capital General como para la justicia federa l(71), se produjo la aparicin de la accin meramente declarativa (art. 322)(72). Ello provoc la necesidad de determinar si la misma poda albergar el ejercicio del control constitucional. La Corte, durante casi dos dcadas, sigui las aguas de su jurisprudencia anterior. As por ejemplo, en autos "Safe Agropecuaria, S.A. c. Provincia de Santa Fe", rechaz un planteo de inconstitucionalidad formulado en el marco del art. 322 del Cd. Procesal (73). Ello sin embargo, un caso que merece ser destacado, dentro de este perodo, es el resuelto por sentencia del 28 de febrero de 1973 (74), en el cual si bien la Corte no lleg a pronunciarse, por haber sido desistido el proceso, s existe, en cambio, un exhaustivo dictamen del procurador doctor Marquardt, quien con fundamento en la jurisprudencia de los Estados Unidos, entiende que la accin meramente declarativa constituye un caso judicial, dentro del cual es viable el ejercicio del control de constitucionalidad.Pero en 1985 se produjo un cambio importante en esta materia. El viraje se produce cuando el 12 de diciembre de ese ao, la Corte fall "Constantino Lorenzo c. Nacin Argentina"(75). El actor, invocando su condicin de ciudadano argentino, promueve demanda requiriendo se declare la inconstitucionalidad de la ley 23.172 (Adla, XLV-B, 1005) que aprob el Tratado de paz y amistad con la Repblica de Chile (Beagle), por considerar que el mismo era violatorio de la base territorial de la Provincia de Santa Cruz. El procurador, doctor Juan O. Gauna, propicia el rechazo de la accin, por no tener el actor un inters directo ya que el "inters personal de ciudadano tcitamente merituado no resulta apto para la obtencin de amparo judicial por la va intentada". La Corte, en el consid. 2 alude a que la accin entablada no puede prosperar, "pues no se da una causa o caso contencioso que permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales cuando se procura la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes. Ambos argumentos, los del procurador y la Corte, son vlidos y suficientes para conformar el holding de la sentencia. Hasta aqu se hubiera tratado de un caso ms que habra pasado por la instancia judicial sin mayor celeridad. Sin embargo, en el Consid. 4 fue agregado, a ttulo de obiter dictum, lo que ha permitido que el caso adquiriera notoriedad. "Que la Corte, al reafirmar tales principios (76), bsicos del control de constitucionalidad, estima poner de relieve que ellos no tienen por corolario que en el orden nacional no exista la accin declarativa de inconstitucionalidad. En este punto resulta preciso disipar la confusin entre las peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de inters inmediato del particular que efecta la solicitud... y las acciones determinativas de derechos de base constitucional cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos como son la accin de mera certeza o el amparo".Como bien puede advertirse, la Corte no estaba compelida a escribir el consid. 4 para resolver el caso. El holding de la sentencia era muy corto, sin embargo, crey necesario un dictum y decir expresamente (de manera casi doctrinaria) que en el orden nacional existe la accin declarativa de inconstitucionalidad. Por qu hizo esto? Es difcil responder a esta pregunta. Lo cierto es que con la lectura del consid. 5 es claro que hay dos principios a los que se quiere preservar. Por un lado la existencia de las acciones declarativas de inconstitucionalidad. Por el otro, que la admisin de las mismas, no implica el abandono de la doctrina clsica acerca de la existencia de un caso contencioso para el ejercicio del control de constitucionalidad(77).Un segundo obiter, permiti a la Corte volver a introducirse de oficio en la doctrina de la accin declarativa de inconstitucionalidad. El mismo tuvo lugar al dictarse sentencia en la accin de amparo promovida por Guillermo Walter Klein, con motivo del allanamiento de su estudio jurdico por las comisiones parlamentarias que investigaban irregularidades en la compra por parte del Estado nacional de la Compaa Italo-Argentina de Electricidad. La Corte, en fallo de fecha 29 de agosto de 1986 (78), rechaz el amparo no por cuestiones de fondo, sino porque el mismo haba devenido abstracto careciendo el mismo de inters actual (79). Sin embargo, el tribunal crey oportuno preguntarse si los planteados de constitucionalidad formulados por el actor, estaban an vigentes y haba inters actual en resolverlos, a lo que respondi negativamente (consid. 11), alegando que expedirse sobre ellos implicara un apartamiento de las reglas clsicas sobre control de constitucionalidad, cuyo respeto ms ortodoxo acredita con citas de sus ms antiguos precedentes (vg. Fallos t. 1, ps. 27 y 292). Ello, la lleva de la mano a un segundo obiter, ya que "sin perjuicio de ello (es decir de los principios aludidos) esta Corte reafirma el reconocimiento de dicha accin (la declarativa de inconstitucionalidad) en el orden federal siempre que se den sus requisitos" (Consid. 13). Cita luego los casos arriba estudiados, "Constantino Lorenzo y Provincia de Santiago del Estero c. Nacin Argentina".Finalmente, en tercer lugar, cabe citar como confirmacin definitiva de esta corriente, el caso "Gomer S. A. c. Provincia de Crdoba" fallado el 3 de febrero de 1987 (80). Esta vez la Corte ya no precis de un "a mayor abundamiento" para hacer alusin a la accin declarativa de inconstitucionalidad (81). La empresa actora, quizs influida por la lectura de los fallos precedentes, inici ante la instancia del art. 101 de la Constitucin, una accin declarativa de inconstitucionalidad, sin citar norma alguna procesal que la sustentara (82), persiguiendo la declaracin de inconstitucionalidad de una ley impositiva de la provincia accionada. El procurador general, en su dictamen, no obstante, dice que la accin debe estar encuadrada en el art. 322 del Cd. Procesal y, dado que no estn configurados en el caso los requisitos que dicha norma exige, propicia rechazar la demanda in limine. A su turno, la Corte que ahora tiene la oportunidad de convertir su dictum en holding, se introduce directamente en la cuestin y desde su primer considerando proclama: "Que existe en el orden nacional la accin declarativa de inconstitucionalidad y ella puede ser instaurada directamente ante esta Corte cuando se dan los requisitos que determinen su intervencin en instancia originaria" (cita luego los precedentes arriba examinados). Pero, en el segundo considerando, aclara algo que no haba sido dicho hasta el momento (tal vez porque slo se haba manejado en el terreno de los obiter). Puntualiza el marco procesal de tal accin, que es el art. 322 del Cd. Procesal, es decir, la accin meramente declarativa de certeza. En la cuestin de fondo, el tribunal concuerda con el procurador y rechaza la accin(83). Ms all de la suerte personal corrida por la actora en este pronunciamiento, el mismo tiene dos puntos remarcables. El primero, la consagracin definitiva de la accin declarativa de inconstitucionalidad; el segundo, los lmites procesales de esta ltima, que queda encuadrada no como una accin autnoma, sin base procesal positiva, sino dentro del art. 322 del Cd. Procesal, esto es, dentro de los alcances de la accin declarativa de certeza.Completa este panorama jurisprudencial, la sentencia de fecha 19 de noviembre, de 1987 (84), en la cual la Corte admite que pueda efectuarse un planteamiento de inconstitucionalidad dentro de un incidente formado en el curso de una querella penal. La idea es novedosa pues normalmente el planteo de constitucionalidad tramita con los autos principales. En este caso fue promovido como incidente y la Corte lo admiti procesalmente --aunque luego en el fondo de la cuestin devolvi los autos para nuevo juzgamiento en la medida que entendi que la litis no estaba bien integrada-- a ttulo de accin meramente declarativa con invocacin de la jurisprudencia citada ms arriba (85).d) La posicin de la doctrinaLa doctrina, como era de esperarlo, no se hizo esperar e inmediatamente el fallo recado en "Gomer", fue anotado por Bidart Campos y Morello. El primero de ellos, propiciaba, desde antes, la admisin de la accin declarativa de inconstitucionalidad, por considerar que el molde tradicional del "caso contencioso" establecido por el art. 2 de la ley 27, resultaba ya muy estrecho. Asimismo, sostena que el art. 322 del Cd. Procesal, era el marco adecuado para el ejercicio de tal accin (86). Luego de este fallo, apunta con claridad, que si bien la Corte ha reconocido la existencia en el orden federal de una accin declarativa de inconstitucionalidad, este reconocimiento no va ms all del encuadramiento de la accin dentro del ya citado art. 322 (87). De todos modos, en su ms reciente trabajo sobre la cuestin (88), Bidart Campos se pronuncia en favor de la accin pura de inconstitucionalidad, en la conviccin de que ella constituye un medio adecuado de proteccin jurdica del individuo. Naturalmente que ella es viable, a juicio de este autor, siempre y cuando se ataque una norma que causa un perjuicio real o potencial. Por su lado, Morello, aplaude el fallo, en la conviccin que el control de constitucionalidad se enriquece con la existencia de esta novedosa construccin jurisprudencial (89). Sags, a su turno, asume que la accin declarativa de inconstitucionalidad "brinda al ciudadano una nocin clara y definitoria de la medida de sus derechos y de sus obligaciones, despejando la incgnita sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma que lo perjudica"(90), pero no extiende esta posibilidad fuera de los lmites del art. 322 del Cd. Procesal. La diferencia de opinin entre Bidart Campos y Sags que aparentemente no es significativa es importante en la medida que el primero, cuando habla de accin pura de inconstitucionalidad, pone como lmite de ella la existencia de un perjuicio en el accionante, en tanto que el segundo ve en la accin pura, un procedimiento por medio del cual pueda llegar a impugnarse la constitucionalidad en forma abstracta (91), lo que es claramente contrario a nuestro sistema judicial. De modo tal, que el matiz entre lo que uno y otro autor entiende por accin pura, es importante.En sntesis. En 1985, la Corte dio un paso importante en materia de control constitucional al afirmar con nfasis la existencia de una accin declarativa en el orden federal hasta ese momento desconocida. Luego, en 1987, redujo en cierta media el mbito de aplicacin que aquella aparentemente tena, al circunscribirla a los lmites del art. 322 del Cd. Procesal, lo cual no implicaba, meramente, el encuadramiento procesal dentro del derecho positivo de la accin, sino un cambio profundo respecto de la anterior concepcin. En efecto, entre la accin declarativa de inconstitucionalidad pura y simple y la accin declarativa de certeza, en cuyo mbito se ejerce el control de constitucionalidad, hay una gran distancia. La primera slo requiere de la existencia de un agravio a un derecho reconocido por la Constitucin. La segunda en cambio, requiere como premisa esencial, la existencia de un "estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relacin jurdica" incertidumbre que debe ser actualmente perjudicial para el actor y que ste no disponga de otro medio para resolver el conflicto.e) Opinin personalEn lo que a mi opinin personal respecta, veo con agrado que el control de constitucionalidad pueda ser ejercido dentro de una accin meramente declarativa de certeza, es decir dentro del art. 322 del Cd. Procesal. En definitiva esa accin es un proceso judicial ms, como cualquier otro, en el cual un juez es llamado a pronunciarse sobre una cuestin jurdica, de modo que aun en ese caso, el control debe existir y no hay inconveniente, incluso, en que lo haga de oficio, por las razones que ms arriba he apuntado.Otra cuestin muy distinta, es la llamada accin pura de inconstitucionalidad. Para analizar este segmento del derecho procesal es necesario, previamente, decir que puede haber dos clases de accin pura de inconstitucionalidad. En primer lugar la accin pura y abstracta susceptible de ser iniciada por cualquier ciudadano aun cuando no est afectado por la norma, el cual, portador de un inters simple o difuso, pida su inconstitucionalidad. Esta accin, al estilo en que la caracteriza Sags, es, evidentemente, contraria a nuestro sistema judicial y coincido con este autor en su rechazo, ya que lleva a los pronunciamientos abstractos.La segunda es la caracterizacin que de la misma hace Bidart Campos. Es decir aquella accin directa, no regulada en el art. 322, pero que debe ser promovida por alguien que en forma actual o potencial se ve afectado por una disposicin inconstitucional. Respecto de ella encuentro dos escollos. El primero es meramente accidental y se refiere a su ausencia de regulacin positiva, el cual no puede ser bice a su existencia (92). El segundo, s creo que es insalvable. Lo normal es que el Poder Judicial se pronuncie a travs de procesos ordinarios en los que ejerce su jurisdiccin plena. Al lado de estos procesos, han ido apareciendo otros de carcter excepcional (amparo, acciones declarativas de certeza, etc.) que suplen las falencias de aqullos cuando su tramitacin podra producir un gravamen a alguna de las partes, no susceptible de reparo por las vas ordinarias. Pero estos procesos extraordinarios, nunca reemplazan totalmente a los ordinarios, slo lo hacen cuando se dan ciertas circunstancias excepcionales. La propuesta de una accin declarativa de inconstitucionalidad --aun cuando el accionante sufra un agravio, el cual siempre debe ser potencial, pues de lo contrario la misma no es imaginable(93)-- supone su existencia a ttulo de procedimiento ordinario, de tal suerte que quien se ve agraviado en sus derechos podra optar entre accionar inmediatamente y pedir que tal o cual ley se declare inconstitucional o bien esperar que se presente la oportunidad de accionar o defenderse en un juicio ordinario promoviendo all la inconstitucionalidad. Pero creo que esta opcin no es posible --aun cuando cuenta con el respaldo de la autoridad de Bidart Campos-- pues aparta al Poder Judicial de su cauce normal.En efecto, aun cuando el moderno derecho procesal ha dado cabida --por razones de evidente necesidad-- a nuevas formas de ejercicio de la funcin jurisdiccional, lo cierto es que ellas siempre requieren de una causa extraordinaria que las promueva. Nunca sustituyen a los procesos ordinarios. En tal sentido, es de advertir que el mbito propio o natural, de la justicia es el caso o controversia en sentido clsico, es decir el conflicto de intereses real y no meramente potencial. Si bien la accin declarativa pura y simple (entendida en este segundo sentido) no obliga a la Justicia a pronunciarse de manera abstracta, tampoco produce el conflicto jurdico as entendido. De modo que el mismo slo debe evitarse cuando una causa extraordinaria lo permita, pero no como va ordinaria alternativa. Adems de las razones de principio, que seal ms arriba, debe tenerse en cuenta que el Poder Judicial se poblara infinitamente de causas promovidas por todos aquellos que se sintieran afectados por una ley supuestamente inconstitucional. Por otro lado, adems, tales pronunciamientos declarativos de inconstitucionalidad produciran sentencias con fuerza de cosa juzgada en procesos de puro derecho en que no permiten el debate amplio de prueba que permite un juicio ordinario (94). Podra objetarse este razonamiento diciendo que la accin declarativa es requerida cuando alguien va a sufrir un dao inminente e irreparable por va ordinaria. Debo decir que frente a esta situacin, el amparo suple adecuadamente el problema. Si el amparo no fuera procedente por no haber, por ejemplo, arbitrariedad manifiesta, cabe la tutela por va ordinaria con traba de una medida cautelar de no innovar, de modo que el individuo no est desprotegido. De tal suerte, lo que la accin puramente declarativa lograra evitar, sera no tanto un dao efectivo, como la tensin psicolgica de tener pendiente de aplicacin una ley potencialmente daosa.V. El control ejercido como excepcin o defensa. El problema del control de oficioa) PlanteoLa jurisprudencia y la doctrina argentinas han --como dije ms arriba-- erigido a nivel de mito (95) el principio de la inhabilitacin judicial para ejercer el control de constitucionalidad sin que medie requerimiento de parte interesada. Dicho planteamiento, slo puede ser formulado como excepcin o defensa. Como todo mito, este principio tiene una buena dosis de irreflexin, conlleva un cierto temor frente a su transgresin y es ese elemento, casi sobrenatural, el que le ha permitido consagrarse y sobrevivir sin mayores tropiezos a lo largo de casi cincuenta aos (96). Aun as, tampoco conviene incurrir en la ingenuidad de descartar, por cierto, en esta frmula, la presencia de algunos ingredientes tan humanos como los anteriores pero inevitablemente ms pedestres, como son la pereza judicial en analizar la legitimidad de una ley cuando la misma no ha sido requerida o la comodidad y tranquilidad que representa no entrometerse en los asuntos de los poderes polticos si nadie ha sido llamado a ello (97).b) La jurisprudencia de la Corte SupremaEn la Argentina, como bien lo hace notar Sags (98), la teora de la no declaracin de oficio de la inconstitucionalidad tiene vigencia centenaria. Hasta 1941, esta regla no era explcita por cuanto no haba sido formulada, sin embargo surga de la jurisprudencia que obligaba al planteamiento casi sacramental del "caso federal", el cual deba ser "correcta y oportunamente introducido en el juicio", "no pudiendo ser una el resultado de una reflexin tarda o de una mera ocurrencia". El recargo de requisitos formales en el recurso extraordinario --apunta el autor citado-- para emitir en definitiva un juicio de constitucionalidad (o de inconstitucionalidad de una norma), evidenciaba implcitamente, entonces, la imposibilidad de que un tribunal se expidiera sobre el tema a falta de requerimiento oportuno, preciso y mantenido por la parte interesada, de una impugnacin de inconstitucionalidad. Si bien Hitters y Vanossi en sendos trabajos (99) a los que me referir ms adelante, recuerdan el antiguo caso "Casares c. Svori" de 1872 (100), en el cual la Corte Suprema confirm un fallo del juez de seccin Manuel Zavaleta, donde sin requerimiento de parte, ste haba ejercido control de constitucionalidad, debe admitirse que este fallo pertenece a una poca en que la Corte, recin instalada, comenzaba a dar sus primeros pasos y no haba an elaborado una doctrina sobre el particular, lo que le permiti, tal vez sin demasiada maduracin en el anlisis, confirmar la tesis del juez inferior. Tampoco puede prestarse gran atencin sobre este particular al conocido caso "Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de Elortondo"(101), ya que en este pronunciamiento se aplicaron reglas jurisprudenciales que luego fueron desechadas (102). En este caso, la Corte, admiti la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, pese a que la demandada no haba solicitado tal cosa respecto de la ley que afectaba su propiedad, limitndose a efectuar una interpretacin de la misma distinta a la sostenida por la Municipalidad expropiante. Pero fuera de estos casos aislados, el perodo anterior a 1941, se caracteriza por la exigencia de la expresa peticin de la declaracin de constitucionalidad.Pero en 1941, en el muy conocido caso "Ganadera Los Lagos S. A. c. Gobierno nacional"(103), fallo que adems ha tenido fecundas aplicaciones para el derecho administrativo (104), la cuestin qued dicha en forma expresa e indubitable. El consid. 12 no deja duda alguna acerca de cul es la posicin de la Corte: "Que es condicin esencial en la organizacin de la administracin de justicia con la categora de poder, la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de la administracin. Para mantener la supremaca de la Constitucin y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes, es indispensable que exista un pleito, una cuestin que proporcione a los componentes del poder judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantas de la Constitucin Nacional. Como lo ha dicho Cooley, es indispensable un conflicto judicial y un peticionante cuyos derechos personales se encuentren realmente afectados. Slo entonces la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegitimidad. Sin este freno el equilibrio de los tres poderes, condicin esencial del gobierno organizado por la Constitucin se habra roto por la absorcin del poder judicial en desmedro de los otros dos".Como vemos, es la cita de Cooley la que inspira a la Corte proveyndole, adems, de fuerza en el argumento. Y ello me hace volver aqu sobre lo que ya dije ms arriba. Si bien la Corte cita de memoria a este autor norteamericano (no existe en toda la sentencia referencia al libro del cual se ha extrado la cita), lo que nos impide saber cul fue la fuente consultada, no es errado suponer que se trata de la obra ya citada ms arriba (nota 6) que era bien conocida por la Corte y figura citada en sentencias anteriores (105), aun cuando, forzoso es reconocerlo, otros trabajos de este autor han concitado tambin la atencin del tribunal(106), convirtindose as, junto con Willoughby, en el constitucionalista norteamericano que ms veces ha merecido esta distincin, al menos durante la primera mitad de este siglo (107). Ms all de estas observaciones meramente estadsticas, es curioso observar sin embargo, que en ningn pasaje de su libro, Cooley pretende ser tan categrico, en esta materia, como lo es la Corte. Si bien de las reglas que pueden extraerse de su exposicin surge, como ya dije, que los jueces no pueden ejercer control constitucional de oficio, esta prohibicin no ha sido asentada en forma expresa ni por la doctrina ni por la jurisprudencia norteamericanas. De modo tal que la misma se presenta como una creacin propia de nuestro alto tribunal, quien de esta forma, ha credo necesario explicitar una regla que, indudablemente, ha estado presente en el pensamiento norteamericano, pero que ellos mismos no han credo conveniente formular tan solemnemente, por si se presentara la necesidad de no aplicarla. A partir de ese momento, la regla en cuestin se convirti en tesis oficial del tribunal y ha sido repetida en forma ininterrumpida como dogma de fe (108), registrndose solamente algunas excepciones aisladas, algunas de las cuales son recordadas por Hitters en su trabajo ya citado (109). Por su parte, los restantes tribunales nacionales o locales la han acatado con cierta obediencia(110), pero han hecho excepcin al principio cuando se trataba de una norma que violaba la independencia del Poder Judicial o cuestionaba su competencia (111), registrndose tambin decisiones disidentes a la doctrina del alto tribuna l(112).En la composicin de la Corte a partir de 1984, la tesis prohibitiva del control de oficio se mantuvo, pero resquebrajada por la disidencia de los doctores Fayt y Belluscio, decididos partidarios del control sin requerimiento de parte. Son varios los fallos que ilustran este perodo que no fue modificado con el cambio producido por el alejamiento, en 1985, del presidente del tribunal, Genaro Carri y su reemplazo por Jorge Bacqu, en la medida que este ltimo ha seguido fiel a la doctrina tradicional. El primero de los fallos que deben ser mencionados es el del "Juzgado de Instruccin Militar N 50 de Rosario", sentenciado el 24 de abril de 1984(113). En este caso, se haba planteado un conflicto positivo de competencia entre el Juzgado de Instruccin Militar N 50 y un juez de instruccin de la Ciudad de Rosario. A su vez, este ltimo, para declararse competente, haba declarado de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 108, inc. 2 del Cod. de Justicia Militar y 10 de la ley 23.049 (Adla, XLIV-A, 8). La posicin mayoritaria de la Corte --apoyada por el dictamen del Procurador Juan Octavio Gauna-- se pronunci por la competencia de la Justicia Militar, en el entendimiento de que, el control de constitucionalidad de oficio ejercido por el juez inferior, no era vlido, con cita de algunos precedentes que abonan la cuestin. El fallo es breve y se limita prcticamente a las citas jurisprudenciales.Disintieron los ministros, doctores Fayt y Belluscio, observando al respecto una postura, a mi modo de ver, absolutamente compartible. Sealan en el comienzo de su voto, una cuestin que, a pesar de ser simple, ha ocasionado confusiones. Se trata de la distincin entre declaracin abstracta y declaracin de oficio de inconstitucionalidad, las que, siendo conceptos distintos, han sido a veces identificados. "Es exacto --dice este voto-- que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicacin de las normas supuestamente en pugna con la Constitucin. Mas de ello no se sigue la necesidad de peticin expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad, versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente --trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia-- incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin (art. 31, Carta Magna) aplicando, en caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, y desechando la de rango inferior".En este prrafo, concreto pero sustancioso, est encerrada a mi criterio, toda la ciencia de esta cuestin. Sin perjuicio de volver ms adelante sobre ello, quiero recalcar aqu que en esta, aparentemente, confusa cuestin, el Hilo de Ariadna que nos permite llega hacia la salida del laberinto no es otro que el art. 31, recordado por Fayt y Belluscio. Pregunta: Qu norma antes que ninguna debe aplicar el juez antes de fallar? Respuesta: la Constitucin Nacional. Por qu? Porque as lo establece el art. 31 de ella. Nueva pregunta: Pero y la presuncin de legitimidad de los actos estatales? Nueva respuesta: en un sistema de control de constitucionalidad difuso y judicial como el nuestro, dicha presuncin es meramente provisional (iuris tantum) y est sujeta a la ratificacin de los jueces, es decir los rganos judiciales (114). Luego sigue la disidencia sosteniendo "De dicha disposicin constitucional (el art. 31) deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdiccin y jerarqua, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presentan a su decisin, comparndolas con el texto y la significacin de la Constitucin para averiguar si guardan conformidad a ella, abstenindose de aplicarlas si las encuentran en oposicin; facultad que por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las partes". Nuevamente un prrafo importante. Otra de las objeciones que se aducen en contra del control de oficio es la divisin de poderes que se vera afectada si los jueces verificaran por s la constitucionalidad de las leyes o reglamentos. Los jueces interferiran con el Congreso o el Presidente, si derogaran la ley declarada inconstitucional. Pero un juez al decir que una ley es tal se limita, sencillamente, a no aplicarla. Pero la norma sigue plenamente vigente, a punto tal que otro juez de esa misma instancia, de ese mismo fuero, ese mismo da, puede aplicarla en una causa idntica. Esto puede ser ilgico, pero ello no es culpa del control de oficio es, en todo caso, un dato de nuestro sistema de control.Un segundo caso, que merece ser destacado dentro de la reciente jurisprudencia de la Corte, es "Peyru, Osvaldo J.", de fecha 2 de julio de 1987 (115). Se trataba acerca de la constitucionalidad de la actualizacin de multas aduaneras y presenta un curioso derrotero a lo largo de los cuatro votos que, en definitiva, conforman la sentencia. La actora, impugn la actualizacin de una multa aduanera conforme lo establecido por el art. 10 de la ley 21.898 (Adla, XXXVIII-D, 3356). Sin embargo tal vez porque la Corte tiene establecido en numerosos pronunciamientos que la susodicha norma es inconstitucional(116), la actora no se vio obligada a plantear expresamente la inconstitucionalidad de la misma. Grave error este que, en definitiva, le vali el rechazo de su demanda. El tribunal a quo, es decir la sala IV de la Cmara en lo Contenciosoadministrativo Federal, haba declarado de oficio la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 21.898, pero la Corte, rgidamente aferrada a su rigorismo formal, revoc el pronunciamiento y orden dictar nuevo fallo. El voto mayoritario, a cargo de los jueces Caballero y Bacqu admite la inconstitucionalidad de la norma, pero ordena revocar el fallo por no haberse planteado a pedido de parte la inconstitucionalidad. Belluscio, quien est a favor del control de oficio, como ya se ha visto, mantiene su criterio, pero entiende que la ley no es inconstitucional. Petracchi, por su lado, sigue a la mayora en cuanto a la prohibicin del control de oficio y a su vez coincide con el anterior en que la ley no es inconstitucional. Finalmente Fayt, es el nico que propicia la convalidacin del pronunciamiento de la instancia anterior.Como puede verse se trata de un atractivo rompecabezas para un gabinete de estudio. Las argumentaciones de una y otra postura no modifican lo dicho en el caso anterior ya mencionado. En este sentido este fallo no es innovador, pero sirve en cambio para demostrar el absurdo al cual conduce la aplicacin mecnica de la regla de la prohibicin del control de oficio. La Corte admite que la ley es inconstitucional y cita adems sus propios precedentes en la materia, pero se abstiene de aplicar la tesis que ella considera correcta debido a la omisin de un recaudo formal. En definitiva, frente a casos idnticos falla de diversa manera segn como las partes hayan planteado el caso. Me pregunto, es nuestro sistema jurdico tan relativo que el derecho, la verdad jurdica objetiva, es susceptible de ser cambiada por un mero planteo procesal? Dependemos, en tan importante medida, de la astucia del abogado en el planteamiento del caso? Si bien como ya he dejado expresado en estas lneas, estoy enrolado en la tesis del control de oficio, puedo comprender que la Corte frente a casos verdaderamente dudosos, no resueltos hasta el momento y en ausencia de un planteo de parte, se abstenga de ejercitar el control. No lo comparto pero si lo comprendo. Pero no encuentro admisible, que la obligacin de introducir la cuestin de constitucionalidad, se exija con tal ritualismo en caso de existir una jurisprudencia reciente del tribunal, que se ha pronunciado en contra de la validez de la misma norma aplicable en un caso posterior. Es en casos de esta naturaleza, donde la formulacin tan categrica de la regla se hace absurda y lleva a aplicaciones casi abstractas de la misma, despojadas del contexto del caso. Tal vez por ello, como seal ms arriba, los norteamericanos, siempre ms prcticos que nosotros, no han cedido a la tentacin de expresarla en trminos sacramentales.Con posterioridad y hasta el momento en que fue sancionada la ley 23.774 (117) ampliatoria de la Corte a nueve jueces, la misma no haba variado su postura (118). De todos modos, si se me permite algo de futurologa, creo que la Corte seguir a caballo de su doctrina. Es mucho ms cmoda, ofrece menos conflictos con los restantes poderes y est abonada por el tiempo que lleva vigente. Por ello supongo que no llegarn a sus despachos, los ecos de la doctrina que, con razn (119), insta al cambio.c) La opinin de la doctrinaQuiero examinar en esta seccin, cul es el pensamiento de nuestros autores, entre los cuales se entona desde hace mucho tiempo un clamor de protesta contra la posicin oficial. Podra decirse que el espectro que hoy ofrecen nuestros constitucionalistas se conforma bsicamente de tres grupos. En el primero estn aqullos que comentan la jurisprudencia de la Corte sin formularle crticas, algunos de ellos guardan silencio sobre el punto, otros (los menos) adhieren expresamente. En segundo lugar estn los autores que enrgicamente propician el control de oficio. En tercer lugar se encuentran, sosteniendo una posicin original de caracterstica mixta, Bielsa y Padilla.En el primer grupo (sin pretensiones de agotar la nmina) se encuentran, respetando el orden de antigedad, Joaqun V. Gonzlez (120), Gonzlez Caldern (121), Zavala (122), Ghigliani (123), Linares Quintana (124) Casiello (125), Snchez Viamonte (126), Bidegain (127), Romero (128), Quiroga Lavi (129), entre otros constitucionalistas (130); en la doctrina procesal, se encuentra, Palacio (131).Antes de referirme a los autores que propician lisa y llanamente el ejercicio de control de constitucionalidad de oficio, quiero referirme a la doctrina esbozada por Bielsa que ha sido expresamente acogida ms recientemente por Padilla. Segn estos autores, los jueces estn habilitados para el ejercicio del control de oficio cuando medie en el pleito una cuestin de orden pblico. Por el contrario, estando debatida una cuestin de ndole particular se supone que el derecho a impugnar la constitucionalidad de la ley ha sido consentido por el litigante y el juez est inhibido por dicha renuncia que, obviamente es tcita. Claro que el problema se presenta, como en todos los casos en que se trae al orden pblico a la mesa, en definir qu es el orden pblico. Segn Bielsa (132), el orden pblico estara conformado, en este caso, por las graves transgresiones de la ley a la Constitucin (vgr. violacin de la divisin de poderes, atribucin de competencia a un rgano en contra de lo previsto por la Constitucin). No sera posible actuar de oficio, en cambio, si se tratara de una ley de impuestos que resulta confiscatoria, pues all slo media el inters particular y patrimonial del individuo. Bastante similar, es el concepto de Padilla (133), quien sostiene, apoyado en el art. 873 del Cd. Civil que, en tanto pueden renunciarse los derechos "reconocidos en el inters particular de las personas", slo debe ejercerse control de constitucionalidad de oficio respecto de aquellas leyes dictadas teniendo en mira el inters general o pblico, en contraposicin a las que tutelan el inters de los particulares.Si bien, obvio es destacar, que esta concepcin implica una notable superacin de la dogmatizada a partir de "Los Lagos" y --como bien seala Padilla-- permite hallar un punto de encuentro entre dos, en apariencia, irreconciliables posturas creo, modestamente, que el planteo no es tal. Segn mi criterio, el error de esta concepcin parte de suponer que la obligacin del juez de verificar la constitucionalidad de una ley, es un hecho, que, depende tanto de la naturaleza de la ley de que se trate, como de la actividad que desarrollen las partes en el pleito. El problema del control judicial de oficio, creo yo, no pasa por determinar qu es lo que ha renunciado o dejado de renunciar el litigante. El litigante puede haber renunciado (tcita o expresamente) al beneficio que una norma no comprometida con el orden pblico le acuerda, y all el juez no puede aplicar compulsivamente la ley pues ello violara, incluso, la libertad jurdica del individuo en cuestin. Esta renuncia as expresada es, ante el juez, una cuestin de hecho, el juez en este caso se limita a no aplicar la ley, aun siendo sta perfectamente vlida, porque est impedido de hacerlo.Distinto es el caso que una persona omita plantear la inconstitucionalidad de la ley que le resulta aplicable. En este caso puede haber una renuncia --siquiera tcita-- del litigante, pero el Juez ya no tiene un problema de hecho ante s, tiene un problema de derecho, cual es el de aplicar una ley que l considera que es inconstitucional. En otras palabras, todo juez tiene como obligacin principal, por un lado, verificar cuales son los extremos de la litis (y dentro de ellos examinar si no ha habido una renuncia de las del primer tipo), en segundo lugar aplicar el derecho vigente, pero dentro del derecho vigente, aquel que sea constitucional, sin importar si ste es o no de orden pblico, pues aun una ley que rige derechos particulares, si es inconstitucional, agravia el orden pblico. La constitucin, es toda ella una norma de orden pblico (134). De tal suerte la renuncia del particular es irrelevante, frente a la obligacin del juez de aplicar el derecho vlido. Las partes condicionan o limitan la jurisdiccin judicial a travs de los hechos planteados en los escritos constitutivos del proceso, pero nunca limitan la aplicacin del derecho en s. El juez, es all enteramente libre. Y cuando ms, libre es el juez es, precisamente, cuando ejerce su jurisdiccin constitucional, es decir su atribucin de control, que en un sistema como el nuestro es inmanente a la funcin judicial. En suma, el juez es quien tiene el deber de controlar la constitucionalidad de las leyes y el ejercicio de ese deber no depende de la voluntad tcita o expresa de las partes.Un ejemplo puede aclarar la cuestin. Un contribuyente demanda la repeticin de un impuesto en la creencia que el mismo no debe alcanzarlo, es decir que no es sujeto pasivo de la obligacin tributaria, sin embargo no plantea la inconstitucionalidad de la ley. El juez considera que s es sujeto pasivo de la obligacin tributaria pero, al propio tiempo, advierte que el impuesto es confiscatorio y por tanto inconstitucional. Cul debe ser su actitud? En la posicin de Bielsa y Padilla debe rechazar la demanda, pues ha habido una renuncia al planteo de inconstitucionalidad. Segn mi criterio, esa renuncia, en caso que la hubiera, no dispensa al juez de la obligacin de aplicar primero la Constitucin (art. 31) y luego el resto del ordenamiento. Antes que el problema fctico de la renuncia eventual, el juez enfrenta el problema jurdico de la validez de la ley. Otro ejemplo. Al contestar la demanda el accionado invoca una ley en apoyo de sus pretensiones. Al fallar, el juez advierte que no es esa la ley que debe aplicarse, sino otra, (acude al iura novit curia) pero advierte, al mismo tiempo, que la norma que debe aplicarse es inconstitucional. Ha habido renuncia a solicitar tal declaracin de inconstitucionalidad? Tal vez; muy remotamente. Pero eso no es lo importante. Lo que cuenta es si el juez, ms all de tal renuncia, debe aplicar derecho que no es vlido constitucionalmente. Un tercer ejemplo. Ms curioso an sera el caso del litigante que hubiera invocado la inconstitucionalidad de una ley y el juez advierte que debe aplicrsele otra, cuya inconstitucionalidad no ha sido solicitada. En este caso, el planteo de inconstitucionalidad de una norma sirve para la otra? Un cuarto ejemplo, ms extremo an. Una persona se compromete contractualmente a cumplir una determinada prestacin fundada en una ley y se obliga al propio tiempo a no demandar la inconstitucionalidad de la misma. Aqu la renuncia es clara y previa al pleito. Si luego es demandada para que cumpla tal prestacin, el juez la condenar a cumplirla pese a que la ley es inconstitucional? Si, pero deber fundar su sentencia no en esa ley, porque es invlida, sino estrictamente, en la obligacin asumida contractualmente.En tercer lugar cabe citar a la que es hoy la posicin mayoritaria, es decir la de aqullos que propician el control de oficio, admitindolo como una facultad implcita de los jueces. La lista es muy extensa y por ello slo mencionar algunos de ellos. Debo comenzar por quien no slo es uno de los pioneros en esta materia, sino que paralelamente, ha luchado con ms tesn a lo largo de numerosos trabajos, en pos de la conquista de la modificacin de la jurisprudencia de la Corte. Me refiero a Bidart Campos. Desde su ya clsico "Derecho constitucional"(135), concluido en diciembre de 1960, pero publicado unos aos ms tarde, Bidart Campos pugnaba por la oficiosidad del control de constitucionalidad. Esta doctrina la ha mantenido a travs de muchos trabajos posteriores (136), expresndola, asimismo, en obras recientes(137). No puede olvidarse tambin, dentro de los pioneros del control de oficio a Hugo Alsina, quien as lo haba expuesto en su "Tratado"(138).Otro permanente defensor de la integridad de la jurisdiccin constitucional de los jueces, es Nstor Sags, quien en 1981, public un trabajo sobre el particular (139), donde calificaba a la doctrina de "Los Lagos" de "infundada", incongruente e inconstitucional" adjetivos que reproduce en su "Recurso extraordinario"(140). Tambin Vanossi, robustece con su criterio, la ya nutrida legin de quienes postulan el control de oficio. El problema de la supremaca y el control de constitucionalidad ha concitado en este autor una preocupacin recurrente, producto de la cual nos ha brindado varios y medulosos trabajos (141). Sin embargo en ninguno de ellos exista una crtica (an cuando tampoco un aplauso), al sistema que prohbe el control de oficio. Vanossi hablaba especialmente del "poder moderador" de los jueces (142), reclamando asimismo que se armonice su potestad para evitar convertirlos en todopoderosos (143), pero guardaba silencio sobre el punto especfico aqu tratado, lo que supona, al menos tcitamente, convalidar la postura de la Corte. Sin embargo, en su "recurso extraordinario federal"(144), se pronunci expresamente sobre la cuestin, dejando sentada su posicin pro control oficioso de constitucionalidad. A su vez, siendo diputado nacional y en su carcter de presidente de la Comisin de Asuntos Constitucionales, present en 1985 un proyecto de ley reformando el art. 3 de la ley 27, proponiendo que el control de constitucionalidad no requiera ser ejercido a pedido de parte (145). Asimismo en 1987, present otro proyecto, esta vez de ley de amparo, sustitutiva de la 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) en la cual (art. 3) propicia que el juez --en el marco de esta accin-- pueda declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley (146).La Escuela de La Plata, fecunda en su actividad jurdica, bajo el lcido comando de Augusto M. Morello, adhiere tambin a estos principios. As lo ha expresado este ltimo hace un tiempo (147) repitindolo luego en un trabajo exhaustivo sobre la Corte Suprema (148). Estrechan filas detrs suyo Hitters (149) y Gozaini(150). A su vez, desde Crdoba, Ricardo Haro, en un detallado trabajo, refuta con rigor los argumentos que se esgrimen a favor de la prohibicin del control de oficio (151), posicin que tambin asume, desde tiempo atrs, Mercado Luna (152). Asimismo Ramella, aunque con alguna duda, parece inclinarse en este sentido (153). No puedo dejar de recordar tampoco en esta resea, la opinin de Alsina Atienza, quien al criticar el sometimiento voluntario a un rgimen jurdico como obstculo al planteo de inconstitucionalidad, se ha referido enrgicamente a la necesidad de adoptar el control de oficio(154).Sera muy larga de enumerar la lista completa de la doctrina que postula el control de oficio. Adems de los ya citados existen otros muchos autores que han hecho sentir su voz sobre este particular (155). Pero ms all de los nombres, que omito en este momento, una cosa si es evidente y destacable. Si analizamos las fechas en que se han emitido las opiniones en contra y a favor del control de oficio, verificaremos que las primeras son, en general, antiguas, en tanto las segundas corresponden a pocas recientes. Los partidarios del control a pedido de parte, hicieron florecer su doctrina hacia la dcada de 1950. Estaban notoriamente influenciados por la aparente autoridad que emana de "Los Lagos". Por el contrario, el tiempo transcurrido desde entonces, ha dado pie a una nueva y mejor reflexin sobre este asunto y las enseanzas de Bidart Campos y Alsina, finalmente, han encontrado nutrido eco el que, alguna vez quizs, llegue hasta la corte.d) Argumentos a favor del control de oficioSi bien muchos quienes han escrito antes sobre este particular (tales Bidart Campos, Hitters, Haro), han refutado los argumentos en favor de la tesis del control a pedido de parte, explicando adecuadamente la sinrazn de los mismos, me permitir, muy sintticamente, resumir esta argumentacin. Los portavoces de "Los Lagos", sintindose fieles depositarios de las enseanzas del Cooley, creen que el control de oficio acarrea una serie de vicios jurdicos que, resumidos, son estos:1. El agravio a la divisin de poderes.2. El desconocimiento de la presuncin de validez de los actos estatales.3. El agravio al derecho de defensa.En punto al desequilibrio de poderes que el control de oficio podra provocar, el mismo no es tal. Lo que el juez no puede hacer es dictar la ley, arrogarse el papel de legislador. Pero nada le inhibe verificar la constitucionalidad de la ley. Si seguimos fielmente la idea de que el control no puede estar a cargo del mismo controlado, axioma elemental de un Estado de derecho, habremos de concluir en que esta tarea reposa o bien en el presidente o en algn rgano de la Administracin o bien en el Poder Judicial. Hemos optado por esta ltima alternativa, de modo que es la justicia, por derecho propio, a quien le corresponde ejercer la tarea. Por otra parte, el hecho que un particular pida expresamente la declaracin de inconstitucionalidad, lo que conforma a la Corte y expurga aparentemente el vicio, nada cambia, segn mi punto de vista, la cuestin, ya que con el mismo criterio el juez podra derogar la ley y dictar una nueva si un litigante se lo pidiera, lo que no parece muy correcto. Es evidente que el debido funcionamiento de los poderes del Estado, no puede quedar librado al arbitrio de las partes en el pleito.Tampoco tiene mejor suerte el segundo argumento. Ya dije ms arriba que la presuncin de valides de los actos estatales es meramente provisional. Existe como un medio indispensable de proveer a la seguridad jurdica y a la continuidad de la marcha del Estado, la que no podra ser interrumpida por planteos arbitrarios de quienes se ven compelidos al cumplimiento de las normas. Pero llegada la cuestin a un proceso judicial y estando el mismo en oportunidad de decidirse el fondo del planteo, el juez, debe, como primer paso de su anlisis, verificar si la ley que va a aplicar es constitucional. Una vez ms juega la teora del controlante y el controlado. El juez como controlante de la legitimidad constitucional, tiene ante s al momento de su juzgamiento, una ley a la cual se la presume (y slo se la presume) constitucional. Pero tal presuncin, slo instituida con los alcances antes indicados, no releva a la norma del examen judicial, examen que --de acuerdo con nuestro sistema-- deber rendir cada vez que sea aplicada por un tribunal (156). Al igual que en caso anterior, la peticin del litigante, nada modifica este esquema, ya que la presuncin de validez de las normas siempre es iuris tantum. De lo contrario, parecera que es iuris et de iure hasta que el litigante con su pedido, descorre ese primer velo dando paso a la presuncin iuris tantum que habilita el control.Decididamente, es el tercer argumento el que ms fuerza tiene. No me siento convencido por l, pero admito que mirado desde un ngulo meramente limitado al Cdigo Procesal y con un punto de vista muy rigorista, podra decirse que el juez que resuelve declarando la inconstitucionalidad de una norma, sin peticin expresa, introduce en la parte dispositiva de su pronunciamiento algo que no fue materia de expresa consideracin en los petitorios de la contestacin y la demanda. No en vano, como se ha visto ms arriba, Vanossi, propicia que el juez disponga un traslado a las partes antes de decidir una cuestin de constitucionalidad. Sin embargo, creo, con muchos otros autores, que no est afectada la defensa en juicio del litigante, ni an en ausencia de dicho traslado. Lo que afecta ese derecho es la eventualidad de encontrar en un pronunciamiento decisiones que eran ajenas al mismo, porque no fueron planteadas, porque ya haban sido resueltas o por cualquier otro motivo. Pero el control de constitucionalidad no es un planteo fctico que necesariamente debe requerirse al juez. El control de constitucionalidad es una de las funciones del juez y la misma es ejercida como cualquier otra. Nadie puede sentirse sorprendido por ella y es un deber de buen litigante anticiparse a ella, justificando la constitucionalidad de la ley sobre la que se apoyan los derechos invocados.En sntesis. Como resultado de lo expresado hasta aqu y a manera de resumen, vemos que una de las principales patas en que apoya el sistema de control de constitucionalidad, tiene hoy da severos cuestionamientos. Su plaza est asediada por el nutrido fuego de una doctrina que cada vez, con mayor insistencia, reclama el cambio. Pero, a pesar de ello, tal como me he permitido anticipar ms arriba, descreo de la posibilidad de un cambio en lo inmediato. La Corte, ente el bagaje de sus muchos frenos y contrapesos internos, que le permiten convivir en armona con los restantes poderes (157), cuenta con el baluarte del control a pedido de parte y estimo que ser difcil que lo abandone a menos que razones muy poderosas la impulsen a adoptar tan elocuente autonoma. De los dos cambios importantes que han ocupado las pginas precedentes, tenemos que el segundo de ellos, se convierte sin embargo en un baluarte de resistencia en la Corte, que permanece impermeable a los cambios exigidos. Con el primero, en cambio, ocurre lo opuesto, ya que es el propio tribunal quien ha empujado el carro por la nueva senda, frente a una doctrina que le sigue detrs, salvo la opinin de Bidart Campos, que en esta temtica siempre ha sido vanguardista. De todos modos creo que asistimos, efectivamente, a una paulatina transformacin en el concepto tradicional del control de constitucionalidad que, en hora buena, lo est despojando de algunas rigideces procesales innecesarias.VI. El mbito jurdico y poltico del control. La Corte como guardiana del proceso poltico democrticoQuiero referirme aqu a un aspecto del control de constitucionalidad, poco comn en nuestro pas pero si muy difundido entre los constitucionalistas norteamericanos. El control de constitucionalidad, segn el esquema que todos conocemos, est destinado a la proteccin del individuo. El objeto del control es la persona fsica o jurdica a la cual una ley, decreto, o cualquier otra forma de expresin del Estado, le produce una lesin en alguno de los derechos constitucionalmente reconocidos. El control de constitucionalidad est limitado, entonces, a la invalidacin de aquellos actos de gobierno que limiten un derecho individual ms all del mbito que el art. 28 permite. En tal caso, la ley o acto en cuestin, se alza contra la supremaca constitucional establecida en el art. 31 y el juez restablece el orden jurdico declarando la invalidez de aqullos. Ello no es obstculo para que, en nuestro pas, se tenga clara conciencia de la dimensin poltica que el control de constitucionalidad posee (158), lo que ocurre es que se lo ha aplicado siempre dentro de los lmites arriba sealados.El derecho constitucional norteamericano, por el contrario, ha salido de este lmite y ha ampliado el control a otra esfera que excede los derechos individuales, protegiendo no slo a las personas, sino tambin al proceso poltico democrtico. De tal suerte, el bien jurdico tutelado por el control, no es solamente el individuo, sino el sistema jurdico poltico en su conjunto. Pero lo ms curioso es que esta limitacin, nos ha impedido ver que, el otorgar a la Corte Suprema la funcin de guardiana del proceso poltico es lo que legitima su funcin de controlante de la actividad de los poderes polticos. De ello existen, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, algunos ejemplos a los que aludir enseguida. Veamos.Nuestra Corte viene diciendo desde el punto de arranque de su historia que ella es el intrprete final de la Constitucin, por cuya razn siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de sus clusulas y la decisin sea contra el derecho que en ella se funda, aunque el pleito haya sido resuelto en un tribunal del fuero comn, la sentencia est sujeta a su revisin (159). Ello tambin es doctrina reiterada en el alto tribunal de los Estados Unidos (160). Sin embargo, como la historia del control de constitucionalidad es, en cierta medida, la historia de sus limitaciones, los norteamericanos creadores de aqul y tambin de sus valladares, sostuvieron que el Poder Judicial no poda intervenir en cuestiones polticas, creando a partir de all todo un extenso cuerpo de doctrina judicial abrazado fervientemente por nuestra Corte(161). Ello condujo a los tribunales de ambos pases a abstenerse de intervenir en asuntos especialmente reservados tanto al Congreso como al Presidente, quedando el Poder Judicial como guardin de la legitimidad de las decisiones que afectaran derechos individuales (162).Pero ocurre que en los Estados Unidos, desde hace varias dcadas, este esquema muy limitado del control de constitucionalidad se ha ampliado --como dije-- sustancialmente y ya no se admite que la Corte y la justicia en general, acten meramente como protectora de los derechos sustantivos, sino que su funcin guardiana, se extiende tambin al proceso poltico democrtico. Ello ha constituido un intento ms por legitimar el control de constitucionalidad. En los Estados Unidos, el autor que mejor ha estudiado el problema es John Hart Ely, en una obra escrita hace diez aos, pero que ya es clsica en la literatura sobre control judicial (163). Este autor, que se suma a los muchos que intentan justificar la legitimidad del control judicial de constitucionalidad, lo hace, precisamente, desde la perspectiva apuntada. Defensor encarnizado del activismo judicial liberal protagonizado por la Corte Warren (164), comienza sealando (165), que la disputa acerca de la interpretacin constitucional, ronda en torno a decidir si la misma debe practicarse dentro de lo que las clusulas de aquella dicen expresa o implcitamente (lo que l llama "interpretivism") o si, por el contrario, debe irse ms all de esos extremos (lo que denomina "non interpretivism"). Ely, opta por esta segunda posicin, sealando en primer trmino, la imposibilidad de una interpretacin limitada al texto constitucional (166). En segundo lugar, refuta las diferentes doctrinas expuestas hasta el momento, acerca de los valores fundamentales de la Constitucin (167) y tras esa crtica, desarrolla su propia teora basada en la inutilidad de buscar valores externos fuera de la Constitucin, sealando que ello se encuentra en las propias decisiones de la Corte Warren (168). De tal suerte, la posicin de Ely, ms que una constr