UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO Departamento de Derecho Constitucional

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: EL SISTEMA BRASILEO COMO UN MODELO

HBRIDO O DUAL.

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR

PRESENTADA POR

Mauro Viveiros

Bajo la direccin de loa doctora

Asuncin Garca Martnez

Madrid, 2011

ISBN: 978-84-694-2820-7 Mauro Viveiros, 2010

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: EL SISTEMA BRASILEO COMO UN MODELO HBRIDO O DUAL

Tesis doctoral en Derecho Constitucional, Programa: Estudios Superiores de Derecho Constitucional-perodo: 2004-2009. Doctorando: Mauro Viveiros. Directora de la tesis: Profesora Doctora ASUNCIN GARCA MARTNEZ

MADRID-2009

NDICE

Introduccin:....................................................................................................................10 I. La dinmica del control de constitucionalidad brasileo como objeto de la tesis....10 II. El plan de trabajo de la tesis.................................................................................11

PRIMERA PARTE ..........................................................................................................14 EL PROCESO DE FORMACIN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD .....14

Captulo I.....................................................................................................................14 El Modelo Original de Fiscalizacin Judicial. El Sistema Norteamericano ...................14

Introduccin: ............................................................................................................14 1) Surgimiento y contexto socio-poltico del control de constitucionalidad en el Estado Constitucional Norteamericano .....................................................................15 2) Fundamentos tericos del nuevo orden jurdico-poltico: la Constitucin escrita como parmetro y valor supremo..............................................................................18 3) Un control de constitucionalidad sin previsin constitucional: la nocin de superlegalidad ..........................................................................................................27 4) El caso Marbury versus Madison .........................................................................32 5) Caractersticas de la Judicial Review ....................................................................36

5.1) La importancia del sistema de stare decisis: el mecanismo de cierre del sistema de control difuso...................................................................................................39 5.2) Posturas ideolgicas: el minimalismo y el maximalismo en la teora del precedente ............................................................................................................42 5.3) La ratio decidendi y las obiter dicta ..............................................................49 5.4) La revocacin (reversal) y la rectificacin (overrule) del precedente judicial.50 5.5) Ventajas y desventajas del derecho jurisprudencial vinculante .......................53

Captulo II....................................................................................................................56 Orgenes, Desarrollo y Expansin del Modelo Europeo de Control de Constitucionalidad....................................................................................................................................56

Introduccin.............................................................................................................56 1) Una breve referencia histrica: del clsico precedente ingls a las Leyes Fundamentales en Francia ........................................................................................56 2) El Control de constitucionalidad en las primeras constituciones europeas: el intento de un control en la Constitucin Suiza de 1874.........................................................60

2.2) El control en la Constitucin de Weimar........................................................61 2.3) El control en la Constitucin de Checoslovaquia ...........................................62 2.4) En la Constitucin Austriaca de 1920 ...........................................................63

3) El Control de Constitucionalidad tras la Segunda Guerra Mundial........................65 3.1) La expansin del modelo concentrado en Tribunales ad hoc y la articulacin con la jurisdiccin comn.....................................................................................65 3.2) El control de constitucionalidad en la Ley Fundamental de Bonn ..................68 3.3) El control de constitucionalidad en la Constitucin Italiana de 1948 ..............72 3.4) La actualizacin del modelo kelseniano: la superacin de la nocin del legislador negativo ...............................................................................................78

Captulo III ..................................................................................................................82 El Control de Constitucionalidad en Espaa: la Influencia de los Modelos Alemn e Italiano.........................................................................................................................82

1) Una breve referencia histrica: de la Constitucin espaola de Cdiz de 1812 hasta al pretendido control en el Rgimen Franquista ........................................................82 2) El Control de Constitucionalidad en la vigente Constitucin Espaola: la influencia del modelo alemn e italiano ....................................................................................86

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3) Los procesos de control de constitucionalidad ......................................................89 3.1) El Recurso de Inconstitucionalidad................................................................90

3.1.1) Objeto.....................................................................................................91 a) Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley. ....92 b) Las Leyes Orgnicas y los Estatutos de Autonoma ..................................95 c) El Decreto Legislativo y la concurrencia de controles jurisdiccionales ......99 d) El problemtico control del Decreto-Ley ................................................101 e) Los Tratados Internacionales ..................................................................106 f) Los Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes Generales ....................108 g) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autnomas ...........................................................................110 h) Los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades autnomas ..................................................................................................111 i) La doble va de control del derecho preconstitucional: vigencia y validez112

3.1.2) El parmetro del control........................................................................114 a) El bloque de constitucionalidad...............................................................116 b) El bloque de constitucionalidad como nocin alusiva a principios y valores superiores del ordenamiento constitucional .................................................118

3.1.3) La legitimacin.....................................................................................120 a) El Presidente del Gobierno......................................................................120 b) El Defensor del Pueblo ...........................................................................121 c) Cincuenta Diputados o cincuenta Senadores ...........................................122 d) Los rganos ejecutivos y legislativos de las Comunidades Autnomas ...125 e) La ausencia del Ministerio Fiscal ............................................................128 f) La no intervencin de terceros interesados o coadyuvantes......................130

3.1.4) El procedimiento ..................................................................................134 a) La fase de admisin de la demanda y su desarrollo .................................134 b) La prohibicin de suspensin de vigencia y de aplicacin de la norma impugnada. .................................................................................................136

3.2) La Cuestin de Inconstitucionalidad: el elemento del control concreto en el control abstracto .................................................................................................138

3.2.1) Objeto...................................................................................................141 3.2.2) El parmetro .........................................................................................141 3.2.3) Legitimados..........................................................................................141 3.2.3) Procedimiento.......................................................................................142 3.2.5) La auto-cuestin de inconstitucionalidad...............................................145

Captulo IV ................................................................................................................148 Evolucin e Interaccin de los Sistemas de Control de Constitucionalidad .................148

Introduccin...........................................................................................................148 1) Evolucin de la Judicial Review .........................................................................148 2) Evolucin del modelo europeo de control de constitucionalidad .........................160 3) Formacin de Modelos Mixtos de control en Latinoamrica...............................172 4) Conclusin .........................................................................................................179

SEGUNDA PARTE.......................................................................................................182 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO BRASILEO.......182

Capitulo V .................................................................................................................182 Surgimiento, Desarrollo y Evolucin del Control de Constitucionalidad en el Derecho Brasileo....................................................................................................................182

Introduccin...........................................................................................................182 1) La Constitucin Imperial de 1824: la ausencia del control judicial......................183

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2) El control de constitucionalidad en la Constitucin de 1891 ...............................185 3) Los cambios introducidos en el control de constitucionalidad por la Constitucin de 1934. ......................................................................................................................188 4) El retroceso del control de constitucionalidad en la Constitucin de 1937...........191 5) La restauracin del sistema de control en la Constitucin de 1946......................192 6) El control de constitucionalidad en la Constitucin de 1967/1969 ......................197 7) El control de constitucionalidad en la vigente Constitucin de 1988 ...................199

7.1) La estructura del Poder Judicial brasileo ....................................................199 7.2) El control difuso tradicional ........................................................................202 7.3) La expansin del mbito del control abstracto .............................................203 7.4) El cierre del sistema hibrido de control: el efecto vinculante y la sumula vinculante...........................................................................................................205

Conclusiones ..........................................................................................................207 Captulo VI ................................................................................................................209 El control difuso, incidental y concreto ......................................................................209

1) rganos competentes: nivel federal y de los estados miembros ..........................209 2) Objeto ................................................................................................................213 3) Instrumentos procesales .....................................................................................214 4) Legitimados: la obligada intervencin del Ministerio Pblico.............................219 5) La declaracin de inconstitucionalidad en los Tribunales: el principio de reserva de plenario ..................................................................................................................220 6) Efectos: la declaracin de suspensin de ejecucin, por el Senado Federal, de ley declarada inconstitucional por el Supremo Tribunal Federal ...................................224

Capitulo VII...............................................................................................................231 Acciones Procesales: La Accin Directa de Inconstitucionalidad................................231

Introduccin...........................................................................................................231 1) La caracterizacin del objeto: la exigencia de enfrentamiento directo .................232

1.1) La abstraccin y generalidad del acto normativo..........................................234 1.2) La exclusin de la ley formal o acto de efecto concreto ...............................237 1.3) La cuestin de la precisin del objeto de control: el texto o la norma...........243

2) Objeto ................................................................................................................247 2.1) Las enmiendas a la Constitucin Federal .....................................................247 2.2) Leyes formales y actos normativos federales ...............................................250 2.3) Medidas Provisorias ....................................................................................250 2.4) El Decreto Legislativo .................................................................................255 2.5) El decreto legislativo que suspende la ejecucin del acto del Ejecutivo, en virtud de incompatibilidad con la ley reglamentada o, todava, el que tiene en vista la funcin de suspender los actos normativos del Poder Ejecutivo que salgan del poder reglamentar o de los lmites de delegacin legislativa (Art. 49, V, CF)......257 2.6) El Decreto del Jefe del Poder Ejecutivo que promulga Tratados y Convenciones .....................................................................................................260 2.7) Actos normativos editados por personas jurdicas de derecho pblico creadas por la Unin, Estados miembros, Distrito Federal y Municipios as como los Regimientos Internos de los Tribunales...............................................................264 2.8) Otros actos del Poder Ejecutivo con fuerza normativa debidamente aprobados por el Presidente de la Repblica. .......................................................................266 2.9) Las disposiciones de las Constituciones y leyes estaduales: el derecho del Distrito Federal...................................................................................................267

3) Legitimacin......................................................................................................269 4) Procedimiento ....................................................................................................276

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4.1) La medida cautelar ......................................................................................281 4.2) Efecto vinculante de la cautelar ...................................................................285 4.3) Consecuencia del rechazo de la cautelar ......................................................286

5) Efectos...............................................................................................................288 Capitulo VIII..............................................................................................................290 La Accin Declaratoria de Constitucionalidad............................................................290

Introduccin...........................................................................................................290 1) Objeto ................................................................................................................291 2) Legitimacin y presupuesto................................................................................292 3) Procedimiento ....................................................................................................294

3.1) La medida cautelar y sus efectos..................................................................296 3.2) Naturaleza y amplitud de la cautelar ............................................................298

4) Eficacia contra todos y efecto vinculante de las decisiones proferidas en las acciones directas de inconstitucionalidad y en las acciones declaratorias de constitucionalidad ..................................................................................................300 5) Eficacia erga omnes y efecto vinculante: significado y lmites ...........................301 6) Lmites objetivos y subjetivos del efecto vinculante ...........................................306

Capitulo IX ................................................................................................................317 La Accin de Inconstitucionalidad por Omisin .........................................................317

Introduccin...........................................................................................................317 1) Objeto ................................................................................................................322

1.1) Omisin inconstitucional relevante: preceptos constitucionales concretamente impositivos? .......................................................................................................324 1.2) Condiciones generales de aplicabilidad de las normas constitucionales: las normas de contenido programtico .....................................................................330

a) Vigencia .....................................................................................................332 b) Validez.......................................................................................................334 c) Eficacia ......................................................................................................335

1.3) La nocin de imperativo constitucional .......................................................336 2) Especies de inconstitucionalidad por omisin.....................................................341

2.1) La omisin total...........................................................................................341 2.2) La omisin parcial .......................................................................................341

3) Legitimacin......................................................................................................342 4) Procedimiento ....................................................................................................343 5) Efectos...............................................................................................................345

Capitulo X .................................................................................................................354 La Accin de Incumplimiento de Precepto Fundamental ............................................354

Introduccin...........................................................................................................354 1) Tipos de accin ..................................................................................................354 2) Presupuesto esencial...........................................................................................357 3) La cuestin de la subsidiariedad .........................................................................361 4) Relevancia del fundamento de la controversia constitucional..............................365 5) La posibilidad de control preventivo ..................................................................369 6) Objeto ................................................................................................................371

6.1) Leyes o actos normativos federal, estadual o municipal pos y preconstitucionales .............................................................................................372 6.2) El control del derecho preconstitucional ......................................................373 6.3) El control del derecho municipal .................................................................375 6.4) El derecho infra legal...................................................................................378 6.5) El control de actos judiciales .......................................................................379

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7) Legitimacin......................................................................................................382 8) Procedimiento ....................................................................................................384 9) Efectos...............................................................................................................386

Capitulo XI ................................................................................................................390 La Autonoma de las Jurisdicciones de Control Constitucional en el Modelo Federativo Brasileo....................................................................................................................390

1) El modelo federativo brasileo y el subsistema estadual de control abstracto de constitucionalidad de normas y actos estaduales y municipales...............................390 2) La duplicidad de parmetros constitucionales de control: principales problemas derivados de la concurrencia de jurisdiccin...........................................................397 3) El problema de las normas constitucionales de absorcin compulsoria por los Estados miembros ..................................................................................................400 4) El recurso extraordinario para el Supremo Tribunal Federal: el elemento de articulacin entre el subsistema y el sistema federal de control ...............................405 5) El mbito del control de constitucionalidad en la accin directa de normas estaduales de competencia del STF.........................................................................410

CONCLUSIONES .....................................................................................................417 TABLA DE ABREVIATURAS.................................................................................424 BIBLIOGRAFA .......................................................................................................426 ANEXO .....................................................................................................................438 COMENTARIOS A LOS DATOS ESTADSTICOS .................................................444

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NOTAS AL TRIBUNAL El hecho de la tesis tratar del derecho brasileo hace necesario anticipar, desde luego, el significado de ciertas expresiones jurdicas decurrentes del proceso histrico, poltico y cultural que han conformado nuestras instituciones.

Una de las expresiones utilizadas con frecuencia en el texto es la palabra estatal, que en los pases de sistema federativo admite distincin conforme el ente que se quiera referir. Con la voz estatal nos referimos al Estado brasileo, el todo detentador de la soberana, mientras estadual es expresin reservada a las competencias o actividades de los estados miembros de la federacin, entes polticos dotados solo de autonoma politico-administrativa.

El empleo de las palabras Supremo Tribunal al revs de Tribunal Supremo como se dice en Espaa expresa el nombre oficial de la Suprema Corte del pas conforme el texto del articulo 102 de la Constitucin Federal. El calificativo supremo significandolo como el mximo rgano del Poder Judicial, excluye el riesgo de confusiones con los otros cinco Tribunales Superiores (STJ, STM, TSE, TRT), superiores en su orden de competencias, pero subordinados a la autoridad del STF (Supremo Tribunal Federal) que, adems de rgano final en la estructura del Poder Judicial, ejerce todas las competencias de Corte Constitucional.

El Poder Judicial, como se llama en Espaa, en Brasil es referido como Poder Judiciario, con el mismo significado, uno de los Poderes del Estado por el que se presta jurisdiccin en carcter definitivo, como ltima instancia. Los Juizados Especiales son los tribunales de pequeas causas, civiles y criminais, proveidos de jueces togados, o togados y legos, competentes para la conciliacin, enjuiciamento y ejecucin, mediante procedimiento oral y sumarisimo, con areglo a criterios de celeridade, simplicidad y efectividad. Asimismo, tenemos la Justicia de Paz, remunerada, constituida de ciudadanos electos por el voto directo, universal y secreto, con mandato de cuatro aos, competente para celebar casamiento, fiscalizar el proceso de habilitacin para el casamiento y ejercer atribuciones conciliatorias sin carcter jurisdiccional. El trmino sumula vinculante tiene el significado de un enunciado que hace el Supremo Tribunal Federal, por el que expresa su entendimiento consolidado sobre materia constitucional, como directriz de orientacin a todos los rganos del Poder Judicial y de la Administracin Pblica, constituyendo ahora regla jurdica obligatoria para todos. El trmino repercusin general presupuesto o condicin especifica de admisin a trmite del recurso extraordinario ante el STF- es usado para significar el carcter general de la cuestin objeto del recurso y la trascendencia de los efectos, politicos, econmicos y sociales que la decisin puede tener en la sociedad. Cuando hablamos de Congreso Nacional en Brasil estamos nos refiriendo no a una de las dos cmaras de parlamentares - como a de los Diputados en Espaa -, sino a la reunin de las dos cmaras, de los Diputados Federales y Senadores que lo forman.

Llamamos Medidas Provisorias en nuestro derecho al instrumento normativo con fuerza de ley editado por el Presidente de la Repblica en carcter de urgencia, para examinen del Parlamento, semejantemente al instituto de los Decretos-Ley de Espaa.

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Decretos Legislativos son atos deliberativos del Congreso Nacional en materias de su competencia, regulando asuntos externos al parlamento. Mientras Decreto-Ley - figura que ya no tenemos en el derecho vigente era instrumento normativo editado por el Jefe del Poder Ejecutivo y que tena fuerza de ley. Actos Institucionales eran instrumentos normativos editados por el gobierno del rgimen militar, que se caracterizaba como acto de fuerza y que se destinaba a restablecer el orden institucional, en cumplimiento a lo que eran los fines de la revolucin militar en el movimiento de 1964. Una representacin en el derecho brasileo es una peticin o escrito dirigido a algn rgano pblico para que tome alguna providencia legal. Representacin de Inconstitucionalidad era el instrumento procesal que, en el derecho anterior, incoaba la accin de inconstitucionalidad ante los tribunales. Y la Representacin Interventiva es todava hoy, el instrumento procesal por el que se requiere la intervencin de la Unin en los estados y de estos en los municipios. Regimiento Interno es expresin que alude a los estatutos de los tribunales que, entre nosotros, poseen autonoma e poder normativo para regular su organizacin y funcionamiento.

Ministro es el nombre de los Magistrados de los ms altos Tribunales; el Supremo Tribunal Federal, los cinco Tribunales Superiores en el orden del Poder Judicial y tambin del Tribunal de Cuentas de la Unin y de los Ministerios del Poder Ejecutivo. Mientras los magistrados de los tribunales de justicia de los estados llevan el nombre de Desembargadores, los de primera instancia son llamados Jueces de Derecho. Hablase, por referencia a la naturaleza del rgano, en juicio (rgano) colegiado y singular, respectivamente, respecto a las decisiones de uno y otro rgano. El significado de la palabra Procurador suele obtenerse a partir de la referencia que se hace a las funciones de distintos cargos. As, el Procurador-General de la Repblica es el Jefe del Ministerio Pblico de la Unin, compuesto de sus cuatro ramas: MP Federal, MP del Trabajo, MP Militar, y MP del Distrito Federal y Territorios. Ante el Supremo Tribunal Federal acta en exclusiva en Procurador-General de la Repblica en nombre del Ministerio Pblico.

En el Ministerio Pblico hay los Sub-Procuradores-Generales de la Repblica y los Procuradores Generales de cada uno de estas ramas, los cuales actan en el nivel de los tribunales superiores e intermedios (Tribunales Regionales Federales), mientras en la primera instancia los miembros del Ministerio Pblico llevan el nombre de Procuradores de la Repblica. En el sector de la abogaca pblica, perteneciente al Poder Ejecutivo, hay los Procuradores Federales, que actan en defensa de intereses de distintos rganos de la administracin federal. Tienen por jefe el Abogado-General de la Unin. En la abogaca del estado miembro, llamada Procuradura-General del Estado, a la cabeza esta el Procurador General del Estado, jefe de los Procuradores del Estado. En el mbito del Ministerio Pblico de los estados miembros el jefe de la institucin es designado Procurador-Geral de Justicia. Los Procuradores de Justicia actan en la Procuradura-General de Justicia y en el nivel de los tribunales estaduales, y los Promotores de Justicia actan en la primera instancia junto a los Jueces de Derecho.

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Cuando se quiere oponer las esferas del gobierno local y del gobierno central, suele referirse el Estado X o el Municipio X frente al poder la Unin. En otros terminos, el poder local frente al poder central.

El jefe del Poder Ejecutivo estadual es el Gobernador del Estado, mientras el jefe del Poder Ejecutivo Municipal es el Prefecto. En el Parlamento estadual actan los Diputados Estaduales, mientras en las Cmaras Municipales los parlamentares son llamados Vereadores. La expresin juicio en Brasil es empleada no en el sentido de juzgamiento, como en Espaa, pero s para significar la cognicin que se hace acerca de una materia o cuestin. Audiencia en Brasil es el acto judicial en que se recoge los testimonios de personas y se inquiere a los imputados.

Asimismo, pedido, entre nosotros tiene el significado de demanda en el derecho procesal espaol.

Cuando se quiere referir a una resolucin judicial que estima la accin se dice que es procedente y, en caso de haber sido desestimada, improcedente. Cuando los tribunales estiman o desestiman un recurso se dice que el tribunal lo ha dado proveimiento o improveimiento. Si lo rechaza desde luego, por faltar presupuestos o requisitos, se habla que el tribunal no lo conoci. La expresin rganos fraccionarios designa las Camaras, Turmas o Secciones de los tribunales. El rgano especial de los tribunales es constituido de, lo mnimo, once y como mximo veinticinco miembros, para atribuciones administrativas y jurisdiccionales delegadas de la competencia del tribunal pleno, en los tribunales con un nmero superior a veinticinco, constituyndose la mitad de las vacantes por antigedad y la otra mitad por eleccin del tribunal pleno. En los rganos colegiados el ponente recibe el nombre de Relator. Los votos que no coinciden con la mayora son llamados votos disidentes, minoritarios o vencidos. La decisin se formaliza, en la primera instancia por sentencias, y en las dems instancias por medio de acordos. Asimismo, las resoluciones en que el juez o tribunal no decide ninguna cuestin interlocutoria se llama despacho; la que la decide es llamada decisin interlocutoria, y las resoluciones que ponen fin al proceso son siempre sentencias. Mientras no cabe recurso algn de despachos, de las decisiones interlocutorias cabe recurso de agravo y de las sentencias cabe recurso de apelacin, ambos para el tribunal de instncia superior. Mandado de Segurana es una accin procesal-constitucional para la tutela de derecho liquido y cierto contra actos del poder pblico, tanto para defensa de derechos individuales como colectivos, que puede plantearse perante los jueces y tribunales, cuya competencia es definida en razn de la calificacin de las autoridades, v. g. el STF es el competente para el mandado de Segurana frente a actos del Presidente de la Repblica, Mesas de la Camara de los Diputados y del Senado Federal, Tribunal de Cuentas de la Unin, Procurador-General de la Repblica y el prprio STF.

Mandado de Injuncin es una accin constitucional que visa obtener, por la decisin judicial, la tutela de derechos constitucionales (ejercicio de derechos y libertades y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberana y a la ciudadana) que estn inviabilizados por falta de normas reglamentares de aplicacin.

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Reclamacin es una accin que cabe al Procurador-General de la Repblica o al interesado en la causa, para preservar la competencia del STF ou garantizar la autoridad de sus decisiones.

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental que en el texto llamamos accion de incumplimiento de precepto fundamental, adaptando el trmino es una accin directa de inconstitucionalidad que los legitimados pueden plantear ante el Supremo Tribunal Federal para la defensa de precepto constitucional, tales como son las prescripciones que dan sentido bsico al rgimen constitucional, por ejemplo, las que apuntan a la autonoma de los Estados, del Distrito Federal y especialmente las que se refieren a los derechos y garantas individuales. En Brasil usamos el trmino doctrina para referirnos al trabajo de los juristas; no lo hacemos, como en Espaa, respecto de las lecciones doctrinarias de los tribunales. Hablamos de jurisprudencia siempre que invocamos algo dicho por un Tribunal, aunque, desde el punto de vista tcnico, se sepa que no todo lo que dice un Tribunal pueda ser as considerado.

Un juzgamiento de merito es lo que resuelve el fondo de la cuestin.

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Introduccin: I. La dinmica del control de constitucionalidad brasileo como objeto de la tesis El estudio central de esta tesis doctoral versa sobre el control de constitucionalidad de las leyes en el ordenamiento jurdico brasileo. Dado que este sistema de control de constitucionalidad comparte y combina aspectos de los dos modelos tradicionales de control (el norteamericano y el europeo) partimos de una somera reflexin al respecto.

El debate que tuvo lugar entre Kelsen y Schmitt acerca de la Justicia Constitucional en el inicio del siglo XX sigue teniendo reflejo doctrinario en la actualidad, no ya sobre la conveniencia y oportunidad de la jurisdiccin constitucional ya que se trata de una institucin ampliamente reconocida en casi todo el mundo sino en lo que respecta a la cuestin sobre cual debera ser el rgano encargado de dicho control, problema directamente conectado con la cuestin de fondo respecto de la opcin por un de los dos modelos bsicos y de la propia naturaleza del control de constitucionalidad de las leyes.

Si Gran Bretaa permanece fiel a su tipo de control legislativo, como ejemplo especfico y extremo de resistencia, por otro lado el control de constitucionalidad jurisdiccional en un sentido amplio se acentu al implantarse en gran parte de los estados europeos Tribunales Constitucionales, sea integrados en la estructura misma del poder judicial como es el caso de Alemania sea como rganos ad-hoc como son los ejemplos de Austria, Italia y Espaa -.

Del otro lado del atlntico, un siglo antes se desarroll el modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las leyes, siendo inevitable a partir del segundo cuarto del siglo XX la comparacin entre ambos sistemas. Si se pretende configurar, desde un punto de vista cientfico, un modelo ideal (empresa seguramente irrealizable) no parece razonable abordar una comparacin terica entre modelos tan dispares en sus contextos histricos, polticos, econmicos y sociales, y basado en fundamentos y principios radicalmente diferentes. La opcin por el modelo terico ms coherente, convincente y mejor esquematizado dogmticamente, es solo una opcin. Creemos que lo significativo de un anlisis cientfico es, primero, que se pueda explicar cada uno de los sistemas en su contexto y, segundo, valorar si es operativo, es decir si es eficaz para la realidad poltica, jurdica y social en la que se inserta. Convenimos plenamente, pues, con Belande cuando sostiene: Lo que vale en mi criterio, no es qu sistema es mejor desde un punto de vista terico, sino cual es el sistema que mejor se adapta al entorno histrico de cada sistema jurdico y adems, si ste realmente es til. As considerados, es indudable que ambos sistemas, enfocados dentro de sus respectivos ambientes, sirven y son operativos, y no vemos porqu debamos preferir uno al otro. Lo que importa, repito, es si funcionan y si ayudan a supervivencia del ordenamiento jurdico dentro de un determinado pas1.

1 KELSEN, Hans, The judicial review of legislation, a comparative study of the Austrian and American constitution en Journal of Politics, 1942, trad. en Direito, Santiago de Compostela, num. 1, 1995, apud BELANDE, Domingo Garca, Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porra, Vol. I, Mxico, 2003, pp. 310-311.

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La misma percepcin ha sido agudamente expuesta por Rubio Llorente cuando sostiene que La historia de nuestro Derecho Pblico (de nuestra doctrina del Derecho Pblico y en cuanto esta doctrina inspira las soluciones legislativas, tambin de nuestra legislacin) puede ser ms fcilmente explicada como reflejo mimtico de construcciones tericas extranjeras que como el conjunto de respuestas tericas dadas, a partir de posturas ideolgicas determinadas, a los problemas que nuestra prctica ha ido planteando, y creo firmemente que slo avanzaremos realmente cuando comencemos por plantear nuestros propios problemas y esbozar nuestras propias soluciones que, naturalmente, no podrn ignorar nunca las que en otros lugares se han dado2.

Esa perspectiva realista es la nica que nos parece aceptable desde el punto de vista de una investigacin interesada en una observacin comparativa rigurosa, que tenga en cuenta la realidad histrica, poltica y cultural en que se desarrolla cada sistema de derecho. Pues tal como afirma Garca de Enterra el postulado de que el canon estudioso del rigor impone reflexionar a partir de enteros sistemas forneos de referencia. No caben las importaciones fragmentarias o a medias de institutos inconexos; las normas y las instituciones, fuera de su contexto, son letra muerta y cscaras vacas; peor an, una institucin jurdica desencajada de su contexto legal y cultural suele producir efectos perniciosos y desequilibradotes en el ordenamiento jurdico en que se inserta3. En este marco inicial queremos situar nuestra perspectiva comparativa, es decir, alejndonos del anlisis slo terico y formal de los sistemas y de las transposiciones acrticas de las instituciones y frmulas procesales; la pretensin de este trabajo es identificar el fundamento y la filosofa que subyace en cada una de las distintas opciones de control de constitucionalidad y analizar en qu medida los sistemas van cambiando en un movimiento de convergencia en temas centrales y, por ende, si la adopcin de instituciones y frmulas procesales comunes permiten confirmar la nocin de que Brasil haya alcanzado la identidad de un proceso estructural hbrido o dual de control de constitucionalidad de las leyes.

II. El plan de trabajo de la tesis Con la finalidad ya expuesta el trabajo se ha organizado en dos partes. En la Primera Parte se estudian los sistemas clsicos de control de constitucionalidad, partiendo del sistema norteamericano como modelo judicial de fiscalizacin de las leyes caracterizado por ser el modelo original. Teniendo el estudio como foco principal el sistema de control de constitucionalidad brasileo, que nace casi como copia del modelo norteamericano, metodolgicamente se impuso describir algo ms que el simple conocimiento de sus principios cardinales de funcionamiento, mereciendo una incursin en la teora general de los precedentes, dada la circunstancia de que el desarrollo actual del sistema de control brasileo se encuentra en una etapa en que dicho conocimiento se revela muy importante.

El Captulo II se dedica al estudio del sistema de control de constitucionalidad europeo, comprendiendo los orgenes remotos y el periodo posterior de constitucionalizacin del control, empezando por la Carta suiza de 1874, que precedi a la Constitucin austriaca de 1920 que introdujo de forma sistemtica el modelo en el

2 RUBIO LLORENTE, F., La forma del poder, CEC, Madrid, 1997, pp. 283-284. 3 GARCA DE ENTERRA, E., El alcance del control judicial de las administraciones pblicas en los Estados Unidos de Amrica, ed. MacGraw-Hill, Madrid, 1996, apud Lpez Pina, Antonio, Manual de derecho constitucional, segunda ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2001, p. XXIV.

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continente. Tras el recorrido por el control en el derecho alemn e italiano, se cierra con el proceso de actualizacin del llamado modelo kelseniano puro de control de normas. El captulo destinado al estudio del control de constitucionalidad en Espaa describe los antecedentes del control de constitucionalidad, desde la Constitucin de Cdiz y, tras un breve recorrido por las Constituciones posteriores, ofrece un estudio ms detenido sobre el control introducido por primera vez en el ordenamiento espaol en la Constitucin de 1931. Enseguida el estudio se centra en las dos vas procesales previstas por la vigente Constitucin de 1978, el recurso de inconstitucionalidad y la cuestin de inconstitucionalidad.

El inters sobre estos sistemas para la tesis radica en su carcter universal. Particularmente Espaa, tras la Constitucin de 1978, ha ejercido una fuerte influencia en el pensamiento constitucional brasileo, ya que, aparte de los aspectos culturales que unen los pueblos ibero-americanos, ha sido uno de los pases ms cercanos al pensamiento jurdico alemn, responsable del formidable impulso que ha tenido la jurisdiccin constitucional tras la Segunda Guerra Mundial.

Como sucedi en los pases latinoamericanos gobernados por dictaduras militares hasta mediados de los aos ochenta, el paso a la democratizacin del Estado espaol a finales de los aos setenta impuso la aceptacin general de la fuerza normativa y superioridad constitucional, ante la necesidad de control del poder poltico y, en consecuencia, la aceptacin de la justicia constitucional como un eficaz freno al arbitrio. Brasil aspira, todava, a seguir este camino en el que no son desdeables la cultura y la sabidura del viejo continente. La primera parte culmina con un Captulo dedicado al anlisis de los modelos mixtos, en los que posteriormente veremos que se encuadra el brasileo. Al margen de las influencias mutuas que han recibido los dos sistemas tradicionales de control de constitucionalidad, que han dado lugar a que en la actualidad pueda dudarse de su pervivencia como modelos inalterados, el estudio de los sistemas mixtos, hbridos o duales responde inicialmente a la peculiaridad de los modelos iberoamericanos, que debido a la doble influencia norteamericana y europea han configurado lo que se podra considerar un tercer modelo de control de constitucionalidad en el que se insertan instituciones propias de cada uno de los dos sistemas clsicos, en una simbiosis no siempre sencilla.

La Segunda Parte de la tesis est dedicada al sistema de control de constitucionalidad brasileo, empezando por su surgimiento, desarrollo y evolucin hasta los das actuales. Posteriormente se dedica un captulo al modo de control difuso, incidental o concreto, examinando sus principales cuestionamientos, a la luz de la doctrina y jurisprudencia. A continuacin se exponen cada una de las acciones procesales de control de constitucionalidad abstracto o concentrado, siguiendo la misma metodologa utilizada para el anlisis del derecho espaol, es decir, definiendo cada una de las especies normativas objeto de control teniendo en cuenta su naturaleza jurdica, su posicin en el sistema jurdico desde la perspectiva de fuentes y el enjuiciamiento concreto que de ellas hace el Supremo Tribunal Federal; se finaliza con el estudio de los elementos procesales claves, como son la legitimacin, el procedimiento y las sentencias y sus efectos.

La tesis principal que se deriva de este anlisis es que el sistema de control articulado en Brasil, inspirado en el modelo difuso o incidental de origen norteamericano, ha evolucionado tempranamente hacia el modelo europeo y en la actualidad se consolida al estilo de las concepciones y formulas practicadas en las Cortes Constitucionales de

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Alemania y Espaa, cuyo resultado final ha sido la configuracin de un sistema de control de constitucionalidad que puede considerarse hibrido o dual. Sin embargo, de manera casi paradjica, con la tesis hemos pretendido demostrar que el efecto vinculante de los fallos y de la smula (resumen o sntesis) de las sentencias del Supremo Tribunal Federal, recin introducidos en el control abstracto de constitucionalidad como correccin al rumbo que el sistema haba tomado, ha producido un fenmeno de cierre o acoplamiento estructural entre las dos modos de control de constitucionalidad que nos remite a la teora general de los precedentes del derecho norteamericano.

El modelo hibrido en el derecho brasileo se va a caracterizar, por tanto, por ser un control fuertemente concentrado en la jurisdiccin del Supremo Tribunal Federal que convive con la potestad de todos los jueces y tribunales competentes para el control en la va difusa, y, de otra parte, con la jurisdiccin de los Tribunales de los Estados, competentes para el control de constitucionalidad de normas estaduales y municipales frente a la Constitucin estadual.

El nuevo ciclo que empieza ahora acaso pueda configurar al sistema brasileo de control de constitucionalidad como uno de los ms peculiares por su formacin y evolucin histrica en que se han combinado elementos y variables de uno y otro de los modelos clsicos, pero transcendiendo a la simple conjugacin o mixtura de los tipos bsicos de proveer la defensa de la supremaca constitucional para configurar una frmula propia resultante de ajustes sucesivos.

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PRIMERA PARTE EL PROCESO DE FORMACIN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Captulo I

El Modelo Original de Fiscalizacin Judicial. El Sistema Norteamericano

Introduccin: El modelo de control de constitucionalidad americano de las leyes suele ser referido como la piedra angular de toda la estructura constitucional de los Estados Unidos y la ms original contribucin del genio americano a la ciencia poltica4.

La doctrina acenta, invariablemente, la sentencia de la Suprema Corte Federal norteamericana de 1803 en la que el Juez Marshal ha sido el ponente, como el marco inaugural de aqul sistema de control, en lo cual se da el reconocimiento concreto de la supremaca de la Constitucin. Y, en efecto, en cuanto perfeccionamiento del control judicial de las leyes as es. Sin embargo, no sera exacto aceptarse, sin matizaciones, que el sistema de control de constitucionalidad americano ha sido inaugurado por aquella famosa resolucin como fruto de una visin iluminada y repentina de aqul Chief Justice; en verdad, resulta ms bien de un proceso de formulaciones doctrinarias, debates constituyentes y, incluso, antecedentes judiciales.

Del punto de vista histrico, por tanto, no sera correcto concebirlo a partir de aquella fecha como algo enteramente original o indito. Por otro lado, la entera comprensin del fenmeno trascendente para la teora constitucional contempornea- no debera aislar importantes cuestiones polticas y jurdicas que han estado al rededor de aquella decisin y que, de algn modo, han condicionado o determinado su nacimiento5. En tal sentido habra que sealar en el proceso de formacin de la judicial review las formulaciones tericas antes gestadas y, en fin, el contexto en que tiene origen el principio fundamental de la supremaca normativa de la Constitucin sobre todos los poderes como valor supremo y que rompa con la firme doctrina de la soberana parlamentar inglesa. Habra tambin que dejar constancia de cmo la teora de la separacin de poderes va ser considerada como la fuente central de la Constitucin americana y influir en la limitacin del legislador.

Asimismo, el peso que posee el principio stare decisis en aqul sistema jurdico, donde la jurisprudencia es fuente principal del derecho, repercutiendo de manera muy relevante en el control de constitucionalidad de las leyes, parece justificar un estudio ms detenido a los propsitos de esta investigacin.

El presente capitulo intentaremos contextualizar, a grandes rasgos, el surgimiento y caractersticas de aqul que es el modelo original, el ms duradero y el que

4 BEARD, Charles, An economic interpretation of the Constitution of the United States, 1913, edicin de 1968, MacMilan, Nueva York, p. 162, apud ACOSTA SNCHEZ, Jos, Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucional: fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998, p.93. 5 Para unos, la prctica de la judicial review naci en torno a la revolucin de 1800, que llev al poder los jeffersonianos. Frente a tan precisa posicin, hay todo un abanico de opiniones: la de quienes sostienen la existencia de una slida tradicin americana de tal prctica, la de los que la ven larvada o latente en la poca colonial, o le otorgan gran importancia en la misma, la de aquellos que contemplan in genere antes de la Convencin de Filadelfia de 1787 y an antes de la misma guerra de independencia, la de aquellos otros que fijan su punto de partida en el inicio del constitucionalismo, en 1776, y finalmente la de quienes sitan ese punto en la Constitucin Federal (Cfr. ACOSTA SANCHES, ob. cit. p. 94).

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ha servido de embasamiento terico incluso para sistemas de derecho pertenecientes a la familia de la civil law. Su estudio se impone metodolgicamente como un a priori, incluso porque muchas de las formulas y concepciones tericas contenidas en el llamado modelo europeo de control de constitucionalidad de las leyes hoy existentes quedaran poco entendibles sin anlisis de sus categoras centrales, particularmente el sistema de control de constitucionalidad brasileo que en l se h inspirado. El objeto de este captulo es sencillo: conocer el modo como los norteamericanos comprendieron y comprenden hoy- la nocin de supremaca constitucional y cmo, del punto de vista jurdico-constitucional, llevan a la prctica la defensa de esa supremaca. Nuestro mtodo ha sido multidisciplinar, envolviendo abordaje sociolgico, filosfico y jurdico. El trabajo se organiza en tpicos correspondientes a cada uno de estos aspectos intentando conocer temas y categoras clsicas de la Judicial Review a la luz de la jurisprudencia y doctrina especializada.

1) Surgimiento y contexto socio-poltico del control de constitucionalidad en el Estado Constitucional Norteamericano El control de constitucionalidad de las leyes, la ms importante creacin, con el sistema federal, del constitucionalismo americano se opone a la tradicin inglesa de la soberana parlamentaria, doctrina que inmuniza el control judicial de las leyes y que se impuso frente a la doctrina de Locke y que dura hasta los das de hoy en Inglaterra. Parece oportuno indagar, desde luego: Cmo se explica que Estados Unidos de Amrica, que sigue la tradicin del common law, va instituir un modelo constitucional que limita los poderes del Parlamento y atribuye el control de legitimidad de las leyes al poder judicial? Una respuesta satisfactoria a tal indagacin exige considerar, antes de todo, el contexto y las circunstancias histricas que marcaron aquella sociedad en el proceso posterior a su independencia de Inglaterra.

El nuevo escenario poltico y social que se tiene en EEUU tras la guerra de independencia trabada con la Corona inglesa lanza grabes desafos para la estructuracin de un sistema jurdico que respondiese a necesidades muy concretas de las nuevas fuerzas polticas, econmicas y sociales, sobre todo de una enorme clase media, formada por agricultores y propietarios que impulsaban la economa en donde poseer tierra no representaba un problema, dada la extensin del territorio, el proceso de industrializacin era menos avanzado que en Inglaterra y cuyos intereses eran muy diferentes, en aqul momento histrico, a los das poderosas oligarquas europeas6. En el mbito del derecho pblico, la necesidad de ajustar las normas jurdicas era an ms evidente; los viejos lazos con Inglaterra se haban quebrado.

6 Conforme sostiene FRIEDMAN, Ciertamente haba menos oligarqua en los Estados Unidos que en los viejos reinos de Europa. El derecho de las miles de personas que configuraban la clase media tuvo que evolucionar. Para sobrevivir, tena que ser ms claro y ms accesible que el derecho de la minora adinerada. En pocas palabras, el derecho se tuvo que adaptar a las necesidades de los consumidores; tuvo que cambiar por lo menos para que los abogados, como gestores de la informacin legal, lo pudieran utilizar. Lo que ocurri bsicamente con el derecho norteamericano durante el siglo XIX fue que experiment una transformacin colosal para responder al vasto y creciente nmero de consumidores. (FRIEDMAN, L., A History of American Law, Touchstone Books, New York, 2 ed., 1985, p. 114, apud MAGALONI Kerpel, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, McGrawHill, Madrid, 2001, p. 4).

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Esas necesidades en el mbito pblico y privado iban determinar una distinta arquitectura funcional del Estado y del derecho que comprendiera, por un lado, satisfacer el vasto y creciente nmero de sus consumidores y, por otro, desarrollar el orden federal que pudiese garantizar el permanente equilibrio entre las autonomas de los gobiernos locales con la necesidad de unidad de las trece entidades federativas integradas. Estos dos grandes objetivos dominaban, como un lugar comn, en las discusiones de la vida poltica en el periodo formativo del derecho americano, especficamente en el que se refiere a los temas federalismo y la distribucin de competencias entre los estados y el gobierno central7.

A fin de conciliar la necesidad de fortalecer el poder central, frente a las requisiciones de soberana de los estados, es creado el mecanismo de la superposicin de soberanas, a de la Unin, de los Estados, en materias apartadas, procedindose una discriminacin constitucional de competencias legislativas y ejecutorias. A la Unin cabe bsicamente la defensa, la diplomacia, la moneda, la Justicia Federal, el Comercio exterior y la Hacienda Nacional. Los poderes de la Unin son expresos, los de los Estados, residuales, implcitos8. En segundo lugar, para calmar los Estados pequeos, la representacin paritaria (dos lugares) en el Senado, independiente de su poblacin, a quien se atribuye poderes decisivos, como el de refrendar la guerra y la paz, los tratados, las indicaciones presidenciales para los altos puestos, en la diplomacia, en los tribunales y otros ms. En tercero lugar, la organizacin de los poderes del Estado federal. Esos son independientes mas armnicos, esto es, dependen unos de los otros para la prctica de ciertos actos. Las leyes son hechas por el Congreso con la sancin de un presidente electo que puede vetarlas (el veto, a su turno, puede ser rechazado). El Ejecutivo hace el presupuesto, pero quien lo aprueba es el Legislativo9.

Asimismo, habia preocupacin fundamental de crear mecanismos para la limitacin del poder poltico y asegurar el mbito de libertad de los ciudadanos. Haba que poner en prctica, a fin de cuentas, el principio de la legitimidad democrtica sobre el que se estructuraba el nuevo gobierno de la Unin. Pero, en verdad, tanto en la formacin como en el funcionamiento de los poderes el que presida era un acentuado elitismo10. En ningn 7 No se debe olvidar que el proceso de formacin del estado federal norteamericano se da de manera centrpeta7, es decir, se mueve desde las colonias, que se tornaron independientes, hasta el centro, las cuales constituyeron el poder central, lo que explica, por supuesto, que hasta los das de hoy los estados federados americanos conservan una amplia gama de competencias, a punto de hablarse de una soberana compartida entre los dos niveles, aunque, tcnicamente, lo que debe asignarse a ellos es autonoma, si bien que en un mayor grado de los que se conocen en los dems estados federales. En el caso de la federacin brasilea el proceso de formacin ha sido inverso u de manera centrfuga, pues naci del poder central para los estados-miembros, tras un perodo de descentralizacin administrativa. 8 COELHO, Sacha Calmon Navarro, O controle da constitucionalidade das leis e do poder de tributar na constituio de 1988, 3 Ed., Del Rey, Belo Horizonte, 1999, p. 66. 9 COELHO, Sacha Calmon Navarro, ob.cit. pp. 66-67. 10 En este sentido, Luis Roberto BARROSO critica agudamente la proclamacin hecha en la Constitucin norteamericana en nombre del pueblo: Con esa proclamacin, que abre la Constitucin norteamericana, primero ejemplo de una Carta escrita y solemnemente ratificada, empieza el constitucionalismo moderno. El insinuado origen popular, sin embargo, no corresponda a la verdad de los hechos. Los autores del texto, elaborado a puertas cerradas y sin cualquier participacin del pueblo, eran ricos comerciantes y propietarios, hroes militares y abogados de renombre. No se contabiliz un voto ni si oy una palabra del ciudadano comn. La esclavitud no apenas fue aceptada, como se dio a los Estados del Sur un bonos por ello, en la previsin del inciso 3, de la seccin 2, del articulo 1, de que en el clculo del numero de miembros del rgano de representacin popular (House of Representatives) se tomara por base el numero de personas libres sumado a tres quintos de la poblacin restante. Asimismo, el derecho poltico bsico de voto era condicionado por calificaciones de propiedad en la mayor parte del pas. Es cierto que el tiempo y la

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lugar el sufragio es universal. Los senadores eran nombrados por las legislaturas de los Estados. El Presidente era electo por colegios electorales, formados de delegados, segn un complicado sistema electivo.

La Constitucin es redactada en el verano de 1787 en Filadelfia, por 55 delegados de los trece estados fundadores que haban sido convocados para enmendar The Articles of Confederation la anterior constitucin en vigor desde 1781 y que fracas por los escasos poderes que le otorgaba al gobierno central, ya que la soberana se la reservaba de forma expresa cada uno de los estados11. Algunos estados no ratificaron la aprobacin de la Constitucin hasta que el Congreso aprob la Carta o Tabla de Derechos (The Bill of Rights), aprobadas en 25 de setiembre de 1789 y ratificadas pelos estados el 15 de diciembre de 1791. Con el catlogo de los derechos fundamentales (Bill of Rights), dos aos despus de la aprobacin de la Constitucin de 1787, se concretiza el paso final en direccin al principio de la legitimidad democrtica consistente en el establecimiento de lmites al ejercicio del poder y el aseguramiento de los mbitos de libertad a los ciudadanos12.

El sentimiento del pueblo norteamericano en el momento de construccin de la nueva patria marcaba un evidente contraste en relacin con la ideologa poltica existente en Inglaterra y conducira a instituciones jurdicas y polticas enteramente diversas. Conforme enfatiza Coelho:

Nada ms diferente de que la Inglaterra y Estados Unidos. Estos son una masa continental entre dos ocanos, aquella una pequea isla ancorada en las costas de Europa Occidental. Los isleos tienen orgullo de su tradicin histrica y cultural multisecular; los americanos del norte, un pueblo de emigrantes, desdean las cosas de la nobleza y pretenden ser la renovada alianza de los hombres libres de todas las patrias. La Inglaterra es una monarqua con rgimen parlamentar; los EUA, una Repblica Federativa. All el Rey y la dinasta; aqu el Presidente electo, de tiempos en tiempos. All la supremaca poltica del Parlamento, arriba del cual no hay ley alguna. Del lado de ac, la supremaca de la Constitucin que paira encima de la Nacin como una divinidad tutelar. En Albin, una Constitucin real, conquistada al largo del tiempo, histrica, guardada por los jueces, el pueblo y por el Parlamento. En la Repblica del Norte, una Constitucin escrita y rgida, so la guardia del Judiciario, controller de los dos otros poderes del Estado. La Inglaterra, pas unitario y centralizado, los EUA, un Estado federal y, por tanto, descentralizado poltica y administrativamente. Y as, aunque el derecho comn de ambos sea el mismo en sus bases categoriales: torts, trusts, etc., siendo, adems, la transmisin de la orden jurdica realizada por el quehacer jurisdiccional, de ah que antes de la interpretacin de la ley por el juez, confirindola el real significado en los casos concretos no hay ley en trminos reales, asimismo las tcnicas de control de constitucionalidad de las leyes y de la legalidad de los actos administrativos son profundamente diversas13.

aceptacin popular legitimaron, sin margine a contestacin, el documento aprobado en 1787. Pero fue slo en 1865 que, por intermedio de la 13 enmienda, se puso fin al rgimen servil. El principio de la igualdad, en la forma del equal protection of the law, tard hasta 1868, cuando ratificada la 14 enmienda. Y pasaron 134 aos hasta que, por medio de la 19 enmienda (1920), las mujeres adquirieran el derecho de voto. Ni todas las historias constitucionales tuvieron un final feliz as. (O direito constitucional e a efetividade de suas normas-Limites e possibilidades da Constituiao brasileira, Renovar, Rio de Janeiro, [s.d.], p.52). 11 ALCARAZ VAR, Enrique; CAMPOS PARDILLOS, Miguel Angel y MIGULEZ, Cynthia, en El ingls jurdico norteamericano, 2 ed., Ariel Derecho, Barcelona, 2002, pp. 15-16. 12SOARES, Guido Fernando Silva, Conmon Law: introduao ao direito dos EUA, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 83. 13 COELHO, Sacha Calmon Navarro, ob. cit. p. 55.

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Pero, an llevando en consideracin el contexto y las circunstancias histricas referidas, determinantes en el proceso poltico, habra que profundizar la anterior indagacin en un desdoblamiento inevitable sobre: cuales fundamentos tericos sirvieron a la conformacin del nuevo orden jurdico-poltico? Es el tema que nos ocupa el prjimo apartado.

2) Fundamentos tericos del nuevo orden jurdico-poltico: la Constitucin escrita como parmetro y valor supremo El estudio sobre las razones tericas por las cuales los Estados Unidos han creado un Estado constitucional y el control de constitucionalidad, rompiendo con la nocin de la soberana del parlamento existente en Inglaterra, nos remete a una temtica, un concepto o una idea tan antigua como revolucionaria y actual en el mundo de la ciencia del derecho y del Estado: el derecho natural. A nuestros efectos no es necesario ms que describir su influencia; por ello no haremos aqu ms que apuntar, en lneas muy generales, los elementos tericos que bsicamente permitieron la composicin y transposicin de la idea de que por encima del Derecho de los hombres est el Derecho de los dioses a la otra idea de que el legislador y, en general, todos los rganos estatales vienen sometidos a un Derecho superior, bien que de naturaleza positiva, encarnado en la Constitucin14. El orden jurdico-poltico de los EEUU marca el surgimiento del Estado Constitucional, concepto estrechamente vinculado a la nocin de Derecho natural de la filosofa racionalista. La idea de un Derecho fundamental o ms alto (higher law), sostiene Garca de Enterra, era claramente tributaria de la concepcin del Derecho natural como superior al Derecho positivo e inderogable por ste y va a ser reafirmada por los colonos americanos en su lucha contra la Corona inglesa, a la que reprochan desconocer sus derechos personales y colectivos. Ese derecho ms alto es en el que se funda la rebelin y su afirmacin va a estar entre las primeras proclamaciones del nuevo orden. Ya en los famosos argumentos de James Otis en el Writs of Assistance case, de 176115 (que para Adams significan el nacimiento del nio independencia) se atacan las medidas fiscales que azotan a los colonos como contrarias a the fundamental principles of law, de lo que deduce que an Act against Constitution is void (una Ley contra la Constitucin es nula) y que los Tribunales deben inaplicarlas (the courts must pass Duch Acts into disuse)16. Esta concepcin que distingua ley natural y ley positiva cal profundamente en los tericos ingleses de la Gloriosa Revolucin. John Locke afirmaba la absoluta 14 PRIETO SANCHIS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, p. 32. 15 Conforme ACOSTA SNCHEZ, la idea sobre la supremaca de la Constitucin que domina en las colonias americanas antes de la independencia es muy distinta a la que se impondr andando en el tiempo. La expresin ms famosa de la misma pertenece al abogado de Boston, James Otis, quien en 1761, durante el juicio a propietarios de mercantes americanos apresados por violar leyes inglesas, tach a stas de ilegitimas, fundndose en la falta de representacin de los ciudadanos americanos en el Parlamento ingls, requisito de equidad natural indispensable para que aqullos se sometieran a las leyes de steEn su tarea forense Otis anunci uno de los principios fundamentales del constitucionalismo moderno al expresar que una ley contraria a la Constitucin es nula, que una ley que vaya contra la equidad natural se ha de tener por inexistente (ob. cit., p. 95). 16 Tambin el libro de SHARP, A declaration of the peoples natural right to a share in the legislature, de 1774, es referida como una de las fuentes del movimiento y juzga, con base en la Magna Carta, que el juicio por los pares y no por jueces extraos es el primero y ms esencial derecho de la Constitucin, estimando que juzgar irlandeses (o americanos) en Inglaterra era contrario al fundamental law y que la Ley que lo autorizaba era, por tanto, una inconstituctional Act of Parliament, una Ley inconstitucional del Parlamento; quizs la primera vez que aparece este concepto capital (GARCIA DE ENTERRA, E., La Constitucin como norma y el tribunal constitucional, 3 ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 51).

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superioridad del Parlamento, pero admita que el Parlamento estaba limitado por la ley natural y fue precisamente en la apreciacin de ste lmite que se basara la famosa sentencia del juez Coke de 1610 en Inglaterra. Los colonos encuentran en Coke y en Locke sus mentores jurdicos directos. Ambos son herederos de la gran tradicin iusnaturalista europea, en la que expresamente apoyan su concepcin de un parmetro normativo superior a las leyes positivas: el Derecho natural, que es a la vez la expresin de una lex eterna y lex legum, ley para todas las leyes17. El Derecho natural penetraba clara y fuertemente en el documento formal de independencia de Inglaterra, como algo dado que dispensaba demostracin. Conforme consta de la declaracin de Independencia de los Estados Unidos, el 4 de julio de 1776: Sostenemos que estas verdades son evidentes por si mismas: que todos los hombres son creados iguales, que han sido investidos por su Creador de ciertos derechos inalienables [que entre estos se encuentran la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad] que para asegurar tales derechos, los Gobiernos han sido instituidos entre los hombres, cuyos justos poderes derivan del consentimiento de los gobernados.

La doctrina de Locke18, conforme Garca de Enterra, tuviera la gran virtud de transformar la abstracta nocin del Derecho natural19 en los derechos del hombre (derechos que proceden del estado de naturaleza del hombre, que ste no transmite en el pacto social, antes bien el pacto social se ordena justamente a su salvaguardia y garanta), estableciendo el supreme power de la comunidad para preservar las libertades y propiedades de los ciudadanos of anybody, even their legislators, frente a cualquiera, aun frente al legislador, con lo que los derechos naturales pasan a ser el ltimo test de validez de las leyes positivas. Pero esta doctrina ofrece algo ms que una mera filosofa, ofrece una tcnica jurdica concreta, la de que, en los trminos del Bonhams case, en su aspecto de ius naturae, controle las leyes del parlamento y en ocasiones las declare totalmente nulas; el juez puede, pues, controlar el parlamento. Esta nueva forma de concebir el Derecho natural, para los norteamericanos responda a estrategia muy definida: instituir un Estado a servicio de la soberana popular mediante la limitacin de los poderes por una ley fundamental escrita, rgida y protegida por el Poder Judicial. Y el esquema del Derecho natural y del contrato social iba ser las mejores justificativas y explicaciones en las circunstancias histricas, pues con tal artificio se pudo trasladar al derecho positivo categoras propias de Derecho natural, por una parte mediante la reafirmacin de la idea de un Derecho superior o por encima de la ley de los hombres, que se inscriba en una Carta Sagrada de Derechos, y, por el otro, con la induccin a la creencia que el nuevo orden fundacional era fruto de un contrato basado en

17 dem, p. 52. 18 El contractualismo ha sido empleado para demostrar la tesis de que el poder poltico es necesariamente limitado, as lo entendan Grcio y Pufendorf y especialmente Locke, que lo utiliz para defender la revolucin liberal inglesa de 1688. Deca PUFENDORF: Si consideramos una multitud de individuos que gozan de libertad y de igualdad natural, y quieren proceder a institucin de un Estado, es preciso antes de ms nada que esos futuros ciudadanos hagan un pacto en el que manifiesten su voluntad de unirse en asociacin perpetua y de proveer, con deliberaciones y ordenes comunes, su propia salvacin y seguridad. Eso pacto puede ser simple o condicionado: se tiene el primero cuando alguien se obliga a participar de la asociacin, sea cual sea la forma de gobierno aprobada por la mayora; el segundo, cuando aade la condicin de que la forma de gobierno ser aprobada por l mismo (Apud ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de filosofa, Martins Fontes, So Paulo, 1998, p. 206). 19 PRIETO SANCHIS, en cita a H. WELZEL, sostiene que el Derecho natural de Pufendorf lleg antes a las colonias merced a la obra de J. Wise, Introduccin a la filosofa del Derecho (1962), trad. de F. Gonzlez Vicn, Aguilar, Madrid, 1971, pp. 146 ss. (SANCHIS, Luis Prieto, ob. cit. p.43, nota 72).

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el consenso con el pueblo, cuya decisin se postulaba como superior a todos los poderes20.

El iusnaturalismo racionalista, en sus distintas versiones, tendran en comn la exclusin del fundamento trascendente: el Estado y el Derecho no existen por obra de Dios, ni tampoco el fruto de la tradicin, sino que se concibe como producto de seres racionales. Para el contractualismo moderno, el importante era determinar cmo el Estado debe comportarse. El contrato desempeaba as una funcin terica, pero de indudable trascendencia prctica, pues si racionalmente se concibe que los hombres aislados preceden a toda forma de asociacin de manera que cualquiera de ellas ha de ser obra de su libre acuerdo, parece cierto que las instituciones desempearn un papel instrumental al servicio del individuo. Sustancialmente, el contenido del contrato es el derecho natural del individuo, que se da a cambio de una contraprestacin de igual o mayor valor: los beneficios de la sociedad y la seguridad de la organizacin poltica. Para el filsofo racionalista - al contrario de lo que pensaba el telogo medieval - el concepto de naturaleza no es capaz de albergar las instituciones: el Derecho y el Estado carecen de apoyatura histrica y teleolgica y, por tanto, no podran basar su legitimidad en la tradicin o en una autoridad de orden superior; el contrato, es decir, el consentimiento individual, era el nico camino para justificar la sociedad poltica. Todo el fundamento jurdico del Estado era situado en el consensus que representaba la sustancia del contrato, concebido como una declaracin de voluntad jurdicamente libre y, por tanto, vinculante. El derecho sera pura creacin humana. Dice Prieto Sanchis: Conviene subrayarlo: los gobiernos no son realidades naturales queridas por Dios, son artificios creados por los hombres con una finalidad concreta, que es preservar sus derechos. Y de ah que cuando dejan de hacerla, el pueblo tiene derecho a reformar o abolir esos gobiernos e instaurar otros nuevos; por eso, como dice la Declaracin francesa de 1793, la resistencia a la opresin es la consecuencia de los dems derechos del hombre (Art. 33). En suma, todo ello debera conducir a un modelo de gobierno y de legislacin limitado por la Constitucin, bsicamente por los derechos21. El aspecto instrumental de la Constitucin, en cuanto al papel que jug en la institucin de un gobierno limitado, del punto de vista formal, sin embargo aparece ms saliente que en relacin a la preocupacin de declarar derechos y protegerlos con la clusula de inalienabilidad, puesto que originalmente, en la Constitucin redactada en 1787 no se tena una tabla de derechos, el que slo se da en 1789, tras la aprobacin por el Congreso de las diez primeras enmiendas a la Constitucin, las que se conoce como la primera carta o declaracin constitucional de derechos civiles (Bill of Rights), que pasan a vigorar a partir de 1791. Pero, la justificativa podra ser rastreada en la consideracin de que la mejor proteccin de los derechos y libertades de los ciudadanos, como entenda

20 Luis PRIETO SANCHIS revela este significado: De este modo, la propia idea de superioridad constitucional, esto es, la idea de que existe un poder fuera y por encima de los rganos estatales, capaz de dictar normas que limitan y vinculan a estos ltimos, resulta ser una clara traslacin al orden poltico de la vieja pretensin iusnaturalista de imponerse al Derecho positivo. Asimismo, el acto constituyente, en cuya virtud individuos libres y iguales dan vida a una nueva organizacin, representa una evocacin del modelo contractualista en el que, como hemos visto, desemboc el iusnaturalismo racionalista. Y es lgico que los colonos americanos creyesen estar concluyendo un contrato social, pues del mismo modo que en la teora del contrato no se apela a la historia, sino a la razn, as lo caracterstico de los orgenes en la naciente experiencia norteamericana va a ser la ausencia de pasado o, mejor, la ausencia del siempre pesado lastre del pasado; de ah que Nosotros, pueblo de los Estados Unidos, con el fin de crear una unin ms perfecta, de establecer la justicia [...] instituimos y promulgamos (Ob. cit. p. 42). 21 dem, p. 49.

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Hamilton, podra quedar eficazmente asegurada por la propia organizacin y limitacin del ejercicio del poder. Para Prieto Sanchis, la conversin de la teora del Derecho natural en la teora de los derechos naturales22 no podra ser polticamente ms oportuna, pues vino a transferir el fondo de legitimidad del Derecho natural a las Declaraciones de derechos con que se inicia el moderno estado liberal, y en este sentido la influencia del iusnaturalismo racionalista confiere un sentido enteramente nuevo a los derechos y al poder poltico. Nos hallamos, pues, ante una idea de Constitucin que parte "de la creencia en la posibilidad de una planificacin de la vida poltica, de una racionalizacin del acaecer poltico, lo que a su vez representa una proyeccin de las formas intelectuales de la Ilustracin. Es en tal sentido que hoy se dice que la Constitucin iba reflejar los postulados iusnaturalistas, menos en el sentido ontolgico y ms en un sentido deontolgico23, identificando los supremos fines de la Unin y los valores de la persona humana. John Hart Ely, a este propsito, tras acentuar la idea de que la justicia y la felicidad se encuentran mejor garantizados cuando no se intenta definirlos para siempre, sino mas bien atendiendo a los procesos gubernamentales mediante los cuales se especificarn sus dimensiones en el transcurso del tiempo, sostiene que esa idea alusiva a proceso democrtico fue trasladada a la Declaracin de Independencia la principal afirmacin iusnaturalista- y a la propia Constitucin, en la que, sin embargo, no se intenta establecer una ideologa dominante sino ms bien crear una estructura durable para la solucin de los conflictos polticos24.

22 El autor demuestra que una consecuencia del artificio del contrato es que el Derecho natural quedar subjetivizado: si antes el orden objetivo querido por Dios preceda y era fundamento de cualesquiera pretensiones individuales, ahora estas aparecen como el origen de las instituciones y, tambin, precisamente, como las encargadas de conformar el propio orden objetivo. Y, dado que la autoridad tiene su origen en un convenio, cabe decir que la soberana reside originalmente en el pueblo. Los derechos naturales son, pues, la causa y justificacin de todo poder poltico; la causa porque es su igual libertad la que permite a los individuos concluir el pacto social; la justificacin porque el fundamento de la legitimidad de ese poder consiste en la mejor proteccin de los derechos. (ob. cit. pp. 40-41). 23 La referencia a iusnaturalismo ontolgico y deontolgico parte de la distincin hecha por Dantrevis en relacin al iusnaturalismo contemporneo. Segn el autor, la nocin de Derecho natural slo puede conservar algn significado si se abandona la concepcin del mismo como una ontologa del Derecho, entendindolo, en cambio, deontologicamente, esto es, no como un hecho, sino como un valor. En este sentido, el Derecho natural tendr a su cargo la indicacin del valor o disvalor atribuido al Derecho existente (en la nocin de Estado). El Derecho natural deontolgico, por tanto, define el deber ser del Derecho, cmo debe ser el Derecho positivo para ser Derecho justo, no es sino el interprete de la conciencia moral (), por una parte un criterio de valoracin moral del Derecho y, por otro lado, una traduccin en trminos jurdicos de los valores morales. (apud SAUCA, Jos Maria, in Curso de teora del derecho, Peces Barba et al, Marcial Pons, 2 ed., Madrid-Barcelona, 2000, pp. 298-299). 24 Democracia y desconfianza, Siglo del Hombre editores, trad: Magdalena Holgun, Santaf de Bogot, 1997, p. 115. ELY sostiene que la Constitucin no contiene el concepto de derecho natural a diferencia de la Declaracin de Independencia, acentuando las funciones de referidos documentos; mientras el segundo, como un documento revolucionario, contiene argumentos de toda ndole como alegatos- y recurre a la ley natural, combinando conceptos iusnaturalistas con referencias al derecho positivo, tanto el ingls como al colonial, a la autentica voluntad del pueblo, y incluso a los derechos de los ingleses, en cambio, en la Constitucin, que no era un alegato, sino un marco de gobierno, se omitieron referencias explicitas a la filosofa iusnaturalista, y eso porque, adems de referida filosofa no gozar de una aceptacin generalizada, las necesidades que haban movido la declaracin de independencia ya no estaban presentes. La premisa es conforme su tesis segn la cual la Constitucin originaria fue principalmente (y debera decir abrumadoramente) dedicada a las cuestiones de procedimientos y estructuras y no a la identificacin y preservacin de valores sustantivos especficos, es decir, la naturaleza de la Constitucin americana se identifica con una tcnica procesal de gobierno. As, los derechos de la primera enmienda (libertad de expresin, de prensa, de reunin y de peticin) intentaban frontalmente auxiliar al trabajo procedimental de gobernar, asegurando la discusin abierta e informada de los temas polticos y controlar que el Gobierno no

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Por tanto, caracterstica original de la Constitucin de los Estados Unidos es el hecho de representar el propio acto de fundacin del pas y no apenas su carta poltica, siendo considerada por la doctrina como expresin autorizada del contrato social que une los ciudadanos y legtima las autoridades instituidas. Pero, el elemento fundamental, la gran aportacin americana, fue plasmar en una Constitucin escrita ese parmetro normativo superior que decide la validez de las leyes del Parlamento25. Una vez que la fuerza vinculante del higher law se ha trasladado a estas nuevas bases, dice Corwin, la nocin de soberana del rgano legislativo desaparece automticamente, puesto que no puede ser soberano un cuerpo creador de derecho que est subordinado a otro cuerpo creador de derecho26.

Adems, tal como se estructuraban los derechos en la Constitucin, sobre los cuales era imposible negociar, un asunto de justicia, la supremaca constitucional haba de conducir, de forma necesaria, a algn tipo de control de las leyes, dada la nocin que se tena de que la vulneracin de la Constitucin impona la mxima sancin: la nulidad. Y ese tipo de control slo podra entenderse como judicial, dada la lgica comprensin de que, por un lado, el vulnerar la Constitucin era vulnerar la Ley de las leyes, y, por otro, porque una inconstitucionalidad perpetrada por el parlamento no dejaba de representar un conflicto, un litigio del cual debera hacerse cargo el nico poder competente. El poder judicial, como garante de los derechos y libertades individuales, pasara a ser el guardin necesario de la normatividad constitucional estructurada con el principio de separacin de poderes al que se agregaba un sistema de frenos y contrapesos27 que, a la vez que regulaba el ejercicio del poder, asegurando el equilibrio institucional, permita el disfrute de las libertades. El control de constitucionalidad norteamericano va se caracterizar precisamente por inserirse en las actividades jurisdiccionales normales, estando entregue a aqul que era considerado el ms dbil de todos los poderes, hasta el

se excediese de sus lmites; la libertad religiosa, formulada en la misma enmienda, representa tambin una funcin estructural o de separacin de poderes. El mismo anlisis, con anloga conclusin, lo extiende, una por una a todas las enmiendas constitucionales (cf. GARCA DE ENTERRA, E., ob. cit. pp.210-221). . A pesar de la importancia que tiene, en cuanto explicativa de una de las funciones de la Constitucin, que adems guarda estrecha similitud con la ofrecida en Alemania por Peter Haberle, tal tesis reduce los derechos fundamentales a una dimensin instrumental y soslaya a diversos problemas interpretativos derivados de la naturaleza de las normas constitucionales (de contenido abierto o indeterminado). 25 La Constitucin Norteamericana recoge, en su Ttulo VI, entre otras, la declaracin de la supremaca de la Constitucin como la ley suprema del pas (the supreme law of the land); consecuentemente, gozar de superioridad jurdica (shall enjoy legal superiority) por encima de cualquier disposicin opuesta o contradictoria (conflicting provisin) contenida en las leyes o en las Constituciones de los estados de la Unin. Esta previsin se la conoce como Clusula de Supremaca (Supremacy Clause), (cf. ALCARAZ VAR, Enrique, CAMPOS PARDILLO, Miguel Angel y MIGUELEZ, Cyntia, El Ingls jurdico norteamericano, 2 ed., Ariel Derecho, Barcelona, 2002, pp. 16-17). 26 GARCA DE ENTERRA, E., ob. cit. p. 53. 27 Se trata del llamado checks and balances, por lo cual los poderes pueden controlarse recprocamente, p. ej, el Presidente nombra los jueces del Tribunal Supremo Federal y a todos los jueces federales, tras la aprobacin de la mayora del Senado; el Congreso de los Estados Unidos, compuesto del Senado y de la Cmara de los Representantes, en el ejercicio del poder legislativo aprueba proyectos de ley que deben ser sancionados por el Presidente pudiendo este vetarlo y devolverlo con sus objeciones a la cmara donde se inici. Sin embargo, si cada una de las cmaras, tras reconsiderar las objeciones del Presidente, aprueba el proyecto por una mayora de dos tercios en cada una de ellas, el veto del Presidente queda invalidado y el proyecto se convierte automticamente en ley. El Senado puede limitar el poder del Presidente en la ratificacin de tratados y en nombramiento de los jueces y altos funcionarios y, adems, detiene el poder exclusivo de juzgar el Presidente en procesos de impeachments instaurados pela Cmara de los Representantes, pudiendo condenarlo por una mayora de dos tercios de sus miembros. El Poder judicial ejerce el control de todos los actos administrativos y legislativos de los dems poderes y, incluso, enjuicia los agentes pblicos por crmenes comunes.

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punto de que puede decirse con verdad que no posee fuerza ni voluntad, sino nicamente discernimiento28. Sin embargo, el reconocimiento de que la actividad de control de las leyes perteneciera al poder judicial aunque no previsto expresamente en la Constitucin- haba de suponer, de cualquier manera, una supremaca de aqul poder sobre el legislativo, objecin que sigue siendo eterna en el tema relacionado a la legitimidad de la Justicia Constitucional, sobretodo en Europa. Pero, tambin en este punto, Hamilton, tras se plantear el problema de tal supremaca, expone con simplicidad y precisin el fundamento de esa opcin, ante todo, por va de exclusin, sosteniendo que sera inadmisible que la Constitucin hubiese autorizado al legislativo para imponer su voluntad sobre la del pueblo:

Es mucho ms racional entender que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y el legislativo, con la finalidad, entre otras varias de mantener a esta ltima dentro de los lmites asignados a su autoridad. La lgica argumentativa era muy sencilla y muy clara:

la interpretacin de las leyes es una competencia propia de los tribunales y, al fin y al cabo, la Constitucin no deja de ser una ley, aunque fundamental; y del mismo modo que nos parece juicioso y razonable que, en caso de conflicto entre dos leyes, el juez aplique la posterior, as es igualmente plausible que cuando el conflicto se entabla entre normas de distinto valor, se prefiera la de mayor jerarqua.. Ciertamente, an subsiste el riesgo de que los jueces estuviesen dispuestos a poner en ejercicio la voluntad en vez del juicio [] Pero si algo prueba esta observacin, seria que no debiera haber jueces independientes de ese cuerpo (legislativo) y, lgicamente, si los jueces dependiesen de aquel sujeto que ha de ser controlado, seran juez y parte29. El razonamiento de Hamilton, en el que se refiere a la superioridad de la ley fundamental, se armonizaba con el raciocinio de Sr. Edward Coke manifestado en el referido precedente ingls de 1610, el conocido Bonham case en que aqul juez considerara invlida ley del Parlamento por ser contraria al common law, cuya doctrina se identificaba con la filosofa tomista de superioridad de las leyes de origen divino, consideradas normas de derecho natural, inviolables y superiores en relacin al derecho positivo, que deben ajustarse a ellas.

Esa decisin judicial ha sido considerada por muchos un prec