SÍNTESIS GRÁFICA: SANEAMIENTO Y EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

CONVALIDACIÓN t) SANEAMIENTOíART. 19)

Facultad que tiene la Administración para arreglar, subsanar o corregir el vicio que genera en un aelo. su nulidad relativa.

RÁTH icAnó.x: órgano superior competente ratifica el acto dictado por el inferior incompe tente, si está permitida la delegación o sustitución o avocación. Tiene efecto reiroae.

CONURMACIÓN: mismo óryano que dictó el acto con algún vicit). se encarga de corj-egirlo. Tiene efecto retroactivo.

EXTINCIÓN

Se aprovechan los elementos válidos de un aclo viciado para que integren otro acto válido nuevo, si el ¿tdministrado acepta. Tiene efectos irretroactivos.

Eliminación de los efectos jurídicos del acto administrativo.

A C I O T A M I R N T O \^\í\. A C T O Se extingue (agota) cuando se cumplieron todos sus efec­tos jurídicos.

D(- l'l.nNO OF.RtCHO Se extingue cuando no puede cumplirse por imposibilidad física o iurídica.

RlíNUNCIA D Q . A D M I N I S T R A D O Al contenido del aclo (salvo que sea sobre dercchd.s do orden público, por ser irrenunciables).

Rr.CllAZC) DI:L A D M I N I S T R A D O No acepta un aclo que necesita su eonsentimienlo para entrar en vigencia.

C A D U C I D A D

(AFÍT . 2 1 )

La Administración lo extingue para sancionar el incumplimiento de una obligación dci particular o administrado. Requisitos: - la Administración debe constituir en mora al administrado, v - darle un plazo para subsanarlo antes de hacer caducar ei n e i o .

U L V O C A C I Ó N

(Ains. 1 7 Y I S )

Extinción del acto en .sede administrativa (la anulación es la extinción del acto en sede iudicial). Se oriLMiia por 2 razones: DPor oportunidad, mérito o conveniencia basado en interés público. 2)!*or ilegitimidad del aclo a raíz de un vicio.

o

Del acto irregular: Debe sci' rev(3cado pt)rc|ue no tiene estabilidad, salvo:

Del acto rejíular: No puede revocarse por tener estabilidad salvo cuando:

a- q u e e s t e r-iRMR v C O N S E N T I Í X ) .

b' y q u e haya g e n e r a d o DI^RIECHOS si'n.imiv(>s q u e s e e s t é n

CfMPLinNDo y s i e m p r e q u e el PARTICULAR N O C O N O Z C A VICIO.

a- el a d m i n i s t r a d o C O N O C I E R A c l v i c i o y le fuera I M P I I T A B L E .

b- la r e v o c a c i ó n F A V O R E Z C A a un p a n i c u l a r S I N PERJI. 'DICAR a .^ros.

c- el a c t o a r e v o c a r h a y a otorgado D E R E C H O S A T Í T U L O P R E C A R I O .

d- e! a d m i n i s t r a d o p i d a revocación c u a n d o t o d a v í a N O ESTA E I R M E .

e- del a c t o N O N A Z C A N D E R E C H O S S U B J E T I V O S .

COSA .lUZGADA ADMINISTRATIVA Et acto no podrá .ser revocado en sede administrativa (salvo que favorezca ai particular) y sólo podrá posteriormente ser anulado en sede judicial. Surge a partir del fallo Carman de Cantón (el Estado le revoc(í la pensión a la viuda porque consideró que el aelo de otorgamiento de la pensión estaba viciado, siendo revocable).

Requisitos exifíidos

en el fallo para que haya Co.sa J. Adm:

- (^iie no haya una ley que autorice a revocar eí acto en sede adm. - Que el acto .sea unilateral, individual, concreto y regular. - Que el acto provenga de la administración activa. - Que declare derecht^s subjetivos y cause e.stado. - Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas

C A P I T U L O V I

C O N T R A T O S A D M I N I S T R A T I V O S

DEFINICIÓN DK CONTRATO: según el art. 1137 C C . hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad comiin, destinada a reglar sus derechos.

Los contratos producen 2 efectos jurídicos fundamentales:

- Reglan derechos de carácterpatrimonial (art. ! 169): como una compraventa, una locaci(ín, etc.

- Su fin debe ser crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones.

NATURALEZA IURÍDICA DKL CONTRATO: -Es un ACTO JURÍDICO (art. 944 del Código Civil: son actos jun'dicos los actos

voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las perso­nas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos):

- Entre vivos; - BILATLRAL (necesita de la voluntad de 2 o más personas para su otorgamiento.

En el caso del contrato administrativo tenemos la voluntad del Es tado u otro ente que ejerza la función administrativa y la de un particular u otro ente piiblico);

- De carácter PATRIMONIAL.

Vistos los aspectos generales de un contrato, veremos ahora al contrato administrativo propiamente dicho.

C o m o ya vimos, el Estado realiza actividades con el fin de satisfacer al bien comiín y al de los administrados: y dicha actividad puede hacerla de 2 formas:

l-Por si mismo.

2-A través de la colaboración de un particular

Contratos administrativos v contratos de derecho común de la Adminis t ración:

La Administración puede celebrar contratos de derecho común (civil o comerc ia l ) c o m o cualquier persona , o cont ra tos admin is t ra t ivos , con las características especiales de ellos (objeto, fin público, cláusulas exhorbi tantes , etc). E j emplos :

- Contra tos adminis t ra t ivos : conces ión de servicios públ icos , de ob ras públicas, empréstitos, etc.

- Contratos de derecho común de la Administración: contrato de compraventa de accesorios, locación de cosas, alquilar un inmueble a un particular, etc .

122 EDITORIAL ESTUDIO

DKIINICIÓN DK CONTUATO ADMINISTRATIVO: - Según Marienhoff: es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones,

celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas (Poder Ejeculivo, Legislativo o Judicial) que le competen, con otro órgano administrativo, o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas.

Según este autor habrá contra to adminis t ra t ivo: cuando su objeto sea administrat ivo ó cuando tenga cláusulas exhorbitantes de derecho privado.

- Según Cassagne: es todo acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, ce lebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrat iva, caracterizado por un régimen exhorbitante del derecho privado susceptible de producir efectos con relación a terceros.

- Según Dromi: es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jur ídicos entre 2 personas, de las cuales una e.stá en ejercicio de ia función administrativa.

Atireguemos. que los contratos administrativos son una especie dentro del llenero de los contratos v que tienen aspectos especiales:

- Una de las partes intervinientes es una PERSONA JURÍDICA t̂ .siATAL. - Su objeto es un FIN PÚBLICO.

- Tienen CLÁUSULAS EXORBITANTFLS del derecho privado (aquellas que otorgan a la Administración derechos sobre su cocontratante que serían nulos o ilícitos dentro del derecho privado o aquellas que otorgan al cocontratante particular poderes sobre otros terceros).

Teorías sobre la existencia de los contratos administrativos:

- La teoría Negativa, dice que dichos contratos no existen, por 3 razones: 1) porque al no haber autonomía de la voluntad (porque las normas están

preestablecidas) no hay acto bilateral, sino unilateral de la Administración. 2) porque no hay igualdad entre las partes (porque la Administración está

por encima del contratista). 3) porque su objeto puede ser cosas que no están en el comercio, algo

prohibido en los contratos comunes.

- La teoría Positiva, en cambio, sostiene que existen siempre que una de las partes .sea la Administración, que su fin sea satisfacer la utilidad pública y que existan cláusulas exhorbitantes de derecho privado. Esta teoría sostiene la existencia de un contrato de sustancia diferente al contrato de Derecho Privado.

CARACTERI'::S DL LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: 1.-Formalismo.- Es impiescindible cumplir con las formalidades exigidas

por ley sobre el procedimiento para celebrar el contrato....

...antes de su confección (pliego de condiciones),

...durante (el acto de adjudicación) y

...posterior a él (su aprobación).

GUÍA DI: ESTUDIO: A D M I N I S T R A T I V O 123

También se debe cumplir con las fornias para perfeccionar dicho contrato (la m'anifestación recíproca de las voluntades, las notificaciones de la aceptación, de la adjudicación, etc). Estos contratos se hacen normahnente por escrito.

2.-Cláusulas exhorbitantes del derecho privado.- Son cláusulas que en los contratos privados se consideran cláusulas ilícitas (porque traspasan el ámbito del derecho privado y de la libertad contractual), pero que se aplican en forma exclusiva a los contratos administrativos (son admitidas por el derecho público).

Basan su validez en las prerrogativas públicas que tiene la Adtninistración y su límite es no violar la Constitución Nacional y ser aplicadas con razonabilidad.

Ejemplos: a- La falta de libertad contractual: se reemplaza la autonomía de la voluntad

por el principio de legalidad (los términos los impone una ley y el contratista en principio debe aceptar o no las condiciones del contrato, sin discutirlas):

b- Esta siempre el interés público sobre el privadt):

c- La desigualdad jurídica entre las partes (ya que la Administr¿ición está en un plano de superioridad con respecto al contratista):

d- La Adminis t ración estatal tiene facultades de dirección y control, permanente respecto a como el contratista va cumpliendo ct>n el contrato: también tiene facultades sancionatorias sobre el contratista (las sanciones pueden ser pecuniarias, coercitivas o resolutorias);

e- Tiene el ius variandi: facultad de la Administración para variar o modificar en forma unilateral las condiciones del contrato (ej: su duración, extensión, etc) fundada razonablemente en el interés general y manteniendo el equi l ibr io financiero del cocontratante (no rige el pnncipio de inmutabil idad);

f- La pos ib i l idad de ejecución forzada del con t ra to : facul tad de la Administración de hacer ejecutar el contrato por un tercero o hacerlo él mismo, ante el incumplimiento o mora del contratista;

g- La posibilidad de rescisión: puede dejar sin efectt) el contrato en forma unilateral (sin ir a la .lusticia) si la Administración lo cree conveniente para el interés público (pero s iempre que indemnice al contrat is ta por los daños ocasionados) . En cambio el cocontratante debe ir a la .lusticia para rescindir el ci)ntralo:

resi i- Los derechos y obligaciones son en general intuitu personae (de carácter

personal): esto significa que el contratista no puede ceder o transferir derechos y obligaciones surgidt)s del contrato, ni puede subcontratar a un tercero para que cumpla con él. salvo que la Administración lo autorice expresamente (porque al ser de carácter personal, el ct)nirato debe cumplirlo la persona elegida y no otra).

3.-Efectos.- Estos contratos producen efectos jurídicos en forma individual para cada parte (a diferencia del reglamento que produce efectos generales) .

Pueden ser opuestos a terceros (ej: en un contrato de concesión de servicio piíblico, el concesionario puede oponerle a un tercero el contrato, para expropiarle un bien) e invocados por ellos (ej: un tercero puede invocar un contrato de servicio público entre la Administración y el concesionario, para exigirle que le presten el servicio correctamente).

4.-Legislación Decreto 436/2()()() sobre adquisición, enajenación y contratación de bienes

y servicios del Estado Nacional.

Decreto 1023/2001 sobre régimen de contrataciones de la Administración Nacional y sus modificaciones por el Decreto 2508/2002.

ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO (son los de cualquier contrato):

1. ESENCIALES: son aquellos que nece.sariamente deben existir para que haya contrato (no pueden faltar). Si falta alguno de ellos el contrato es inexi.stente o no tiene valor:

I-SUJETOS Son un ente u órgano en ejercicio de la función administrativa (Poder

Ejecutivo, Legislativo o Judicial) y un contratista. Las partes del contrato administrativo pueden ser personas físicas o jurídicas

(públicas o privadas), estatales o no, pero al menos uno de estos sujetos debe estar en ejercicio de la función administrativa.

Tenemos entonces, por un lado a la Administración y por el otro al contratista (que puede ser un particular o la Administración misma).

a) Administración pública: puede ser una persona... ...pública: Estado Nacional (PE, PL, PJ), Provincias, empresas del Estado,

municipios, ente autárquico, etc; o ...privada que ejerza la función administrativa delegada por el Estado. b) Contratista: puede ser una persona... ... pública (estatal o no); o ...privada: ya sea física (ej: en los contratos de empleo público) o jurídica

(ej: en los de concesión de servicios públicos); nacional o extranjera.

2- VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO C o m o vimos anteriormente, para que exista el contrato se necesitan:

- Dos voluntades válidas opuestas (de la Administración y del contratista); y

- el consent imiento (la exteriorización de esas voluntades) que suele ser expreso, salvo que se haya pactado en el contrato el consentimiento tácito.

El consentimiento puede surgir de 2 formas:

- De la discusión entre las partes de las cláusulas del contrato. - De la adhesión del contratista al contrato sin discutir dichas cláusulas ( se

adhiere a esas cláusulas reglamentarias preredactadas. usadas para contratos en general), por ejemplo el pliego de condiciones: se utiliza cuando el Estado

* • ' — . l - l III ,1,1111 III I .1. ,1,^

Fotocopiar este libro constituye delito d e defraudación (Ley 11.723 y art. 172 C.Penal). tanto para el fotocopista c o m o para q u i e n rec ibe la cop ia ilegal o la v e n d e .

necesita contrataciones en forma masiva, uniformando el contenido de ios contratos, haciendo que el contratista sólo pueda decidir adherirse o no a dicho contrato preredactado.

En genera] la Adminislración manifiesta su consentimiento a través de una ley, en donde el Congreso consiente o autoriza que ella celebre el contrato en cuestión.

Los vicios que pueden afectar esta voluntad son el error, el dolo y la violencia.

3- COMPETENCIA O CAPACIDAD

Es la aptitud legal para obligarse, celebrar y ejecutar el contrato.

- Competencia es para un órgano (en general la Administración contratante), - Capacidad es para una persona fi'sica (en general la persona contratada) .

Dentro de su competencia la Administración contratante puede: -adjudicar, aprobar o modificar los pliegos de condiciones, -suspender el procedimiento de selección o hacer la recepción definitiva, -disponer la resolución o rescisión del contrato.

Y a su vez, dentro de la competencia del órgano se requiere la capacidad de la persona física que actúa por el órgano (ej: si el funcionario que dictó un acto está loco, dicho acto no tiene validez jun'dica)

El art. 136 del decreto 136/2000 nos ndica quit es son incapaces iiara (intratar con el Estado^ icíonal:

- C o n d e n a d o s por dt itos do losos t p rocesadas por del i tos coni a la propiedad, contra la Adn; nistración Pública Naciona!, contra la fe pública, o por delitos de corrupción.

- Inhabilitados, fallidos, interdictos y concursados (salvo contratos en donde sea intrascendente su capacidad económica, previa aut i r ización judicial) .

- Los que no cumplieron con sus obligaciones impí-sitivas y/o previsionales o con las rendiciones de cuentas de la ley 24.156.

- Los funcionarios públicos y empresas en donde ei 'os tuvieran participación suficiente para formar la voluntad social (por razone , éticas).

4- OBJETO

Es la obligación que surge del contrato, que cors is te en una prestación de hacer (una obra pública), no hacer o dar (prestar U;- servicio público) s iempre destinada a satisfacer el interés público.

Requisitos:

- Debe ser cierto, determinado, li'cito (no ser c< ntrario a las leyes, al orden público ni a Uis buenas costumbres), física y jurídi amenté posible, moral .

- Pueden ser cosas que no estén en el comercio (ej: bienes de dominio público)

- Es mutable (la Administración tiene el ius variandi. es decir que puede variar el objeto en forma unilateral en beneficio del interés público).

La finaüdad es el porqué se quiere llegar a cumplir u obtener dicho objeto contractual.

Se l lamacontrato de atribución cuando lo fundamental para el interés piíblico es la prestación que realiza la Administración (ej: concesión de uso de un bien de dominio público), es decir que ella pone el bien a disposición del par t icular

Se llama contrato de colaboración cuando lo fundamental es la prestación que el particular debe hacer al Estado para satisfacer necesidades de interés general (ej: contrato de obra pública o de suministro).

5 - CAUSA La causa o motivo del contrato administrativo es satisfacer un fin público.

Cuando la finalidad no sea cumplir con una necesidad colectiva o servicio público, el contrato será nulo.

6- FORMA

Es el modo concreto en que se documenta o exterioriza la relación contrac­tual, sirviendo de garantía sobre todo a los particulares. Y es importante saber que. a diferencia del derecho privado, la formalidad es la regla general.

Según la Ley de Procedimientos (art. 8), salvo excepciones, la forma debe ser expresa y escrita (ej: escritura pública) y con efectos ad probationem.

Si la ley exige una forma específica (ej: contrato de obra pública debe ser escrito) los efectos son ad solemnitatem. por lo tanto, si no se cumple con dicha forma los contratos son inválidos.

I L NATURALES: son aquellos que naturalmente están en el contrato y forman parte de él por ley. pero que las partes pueden dejar de lado, por medit) de una cláusula expresa. Ej: el pacto comisorio.

Es decir que mientras los esenciales deben estar siempre, por ser impuestos por la ley en forma imperativa, los naturales normalmente están, pero pueden ser excluidos si las partes así lo quieren, sin que el contrato pierda validez.

I I I . ACCIDENTALES: son aquellos elementos que normalmente no corresponden a un contrato, pero que tas partes en forma voluntaria pueden incorporar por medio de una cláusula expresa. Ej: la seña.

F O R M A C I Ó N D K L C O N T R A T O

Se fo rma con la c o n c u r í x n c i a de d o s v o l u n t a d e s y g e n e r a l m e n t e el cocontratante se adhiere a cláusulas preredactadas.

Se perfecciona con su suscripción y firma. El p roced imien to de contra tac ión adminis t ra t iva es un p roced imien to

administrativo especial, compuesto por dosetapas:

i ) Etapa preeontractuaí o interna: etapa previa al contrato en la cual se forma la voluntad administrativa, .se va preparando el contrati).

Es todo lo relacionado con la decisión de contratar:

- qué se quiere hacer, - el presupuesto, - preparar el proyecto, - la fonna y condiciones en que se hará.

Esta etapa preparatoria suele adquirir forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativo aunque también pueden existir actos y hechos privados (ej:comprar pliegos, presentar ofertas, etc).

Todos estos actos hacen que se vaya preparando y formando la voluntad de la Administración y de esta forma la selección del contratista no surge de un único acto sino de varios.

Plieüo de condiciones: es el conjunto de documentos escritos que contienen las condiciones del contrato, realizado por la Administración en base al trabajo que necesita. duraci()n. presupuesto, etc.. para que los futuros oferentes conozcan la actividad que .se pide. Este pliego integrará el futuro contrato.

2) Etapa contractual o de ejecución: en ella se selecciona al contratista (o cocontratante) que en general síílo podrá adherirse a un contrato prei-edactado. Una vez que se unen ambas voluntades queda formado el contrato.

Todas las contrataciones deben difundirse en el sitio de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones, dependiente del Ministerio de Economía.

Formas de elegir al cocontratante (o contratista):

I) LIBRE ELECCIÓN: ia Administración elige directamente a la persona con la que va a contratar, en forma discrecional y sólo cumpliendo con 2 requisitos:

- Publicidad de la elección. - Motivación suficiente del porqué se eligió a esa persona.

En este caso no se aplica un procedimiento de competencia de antecedentes y precios, no hay puja de oferentes ni hay fonnas previas.

Casos en que se usa este sistema: pai'a negocios de poco monto (caja chica) o concesión de servicios en donde el carácter personal del coconti-atante es muy importante.

2) SISTEMAS DE RESTRICCIÓN: dentro de este sistema tenemos - Licitaciones (públicas y privadas). - Remate, - Concurso, - Contratación directa.

Se elige el sistema mas apropiado según los intereses públicos en base a - las caracteri'sticas de los bienes o servicios a contrata}-. - el monto est imado del contrato. - las condiciones de comercialización, - las razones de uriiencia o emergencia.

LA CONTRATACIÓN DIRECTA La ley autoriza la contratación directa para casos específicos: trabajos

personales, trabajos suplementarios o que requieran urgencia (ej: falta de leche en las escuelas, compra de vacunas), reparar vehículos, venta de productos perecederos, material docente o científico de poco monto, etc.

Características: - Ia Administración le pide a la pei-sona elegida que realice una oferta;

- debe pedirle una oferta a 3 personas más (además de la que ya eligió) del mismo ramo o actividad;

- elige libremente fundando razonablemente su elección ;

- si la oferta del elegido no es conveniente puede rechazarla;

- puede optarse por la licitación privada (pero al revés no podrá hacerse, salvo que la privada fracase);

- se usa para montos de hasta $75.000.

REMATE PÚBLICO Es la compra y venta de bienes en subasta piiblica sin límite de concurrencia

y al mejor postor y se adjudica a aquél que ofreció el precio más alto.

Se suele rematar, por ejemplo, la mercadería de contrabando (que quedó confiscada por violar reglas de importación) o aquella que los importadores no retiraron del puerto.

El Estado puede comprar o vender en reinate piíblico:

- si vende, la venta debe estar autorizada por el órgano competente,

- si compra, el funcionario que hace la oferta por el Estado no puede ofrecer más que el precio al que lo autorizaron.

CONCURSO PÚBLICO En el concurso lo que se tiene fundamentalmente en cuenta al momento de

eleuir, es el f¿)ctor no económico. Se elige al cocontratante teniendo en cuenta la capacidad técnica, científica,

culturiil o artística de los que se presentan al concurso. Es decir que en el concurso lo más importante no es el precio sino la

capacidad o idoneidad de la persona elegida para realizar la prestación pública. Se suele usar para contratos de obra pública, de enipleo público (cumpliendo

con el principio de idoneidad del art. 16 CN), de concesión de servicio público, etc.

Se aplica cuando los montos superan los $300.000.

E j e m p l o s : c o n c u r s o p ú b l i c o p a r a o c u p a r un c a r g o c o m o p r o f e s o r universi tario, para confeccionar un bosquejo o maqueta, para elaborar un proyecto de una obra pública etc.

P-ara ocupar ciertos cargos públicos (como los Tribunales Inferiores del Poder Judicial) el concurso es obligatorio.

Características:

- Se presentan los aspirantes, indicando sus antecedentes y la Administración indica si los acepta o no.

- Una vez que el Es tado selecciona al contratista se produce el equivalente a la adjudicación en la licitación pública.

- Esta especie de adjudicación debe realizar.se en forma razonable y de buena fe (dicha decisión puede ser impugnada y anulada por la vi'a procesal administrativa ya que es revisable en forina judicial) .

- Las bases del c o n c u r s o se detallan en ei pliego de condiciones y el l lamado a concurso (al igual que la licitación) por parte de la Adtninistración es un pedido de ofertas (y no la oferta misma del contrato).

LICITACIÓN En la licitación lo que se tiene fundamentalmente en cuenta al momento de

elegir, es el factor económico.

La Administración hace una invitación a ofertar y una vez que los interesados hacen sus ofertas, ella va a elegir aquella que ofrezca las condiciones más convenientes económicamente , el mejor precio.

Las ba.ses de la licitación están en el Pliego de Condiciones, escrito donde se detallan las características del objeto del contrato (ej: servicio que se busca o constiucción que se quiere realizar, plazos, requisitos, garanti'as.etc).

Debe existir igualdad entre los oferentes (durante la licitación no puede haber ventajas de unos oferentes sobre otros).

Licitación privada: es aquella en donde sólo pueden ofertar las personas o entidades que expresamente son invitadas en forma personal y directa por la Administración.

Se suele emplear , por ejemplo, cuando se necesita una capacitación espe­cial, cuando hay urgencia, cuando el monto de la operación es entre $75.000 y $300.000

No se exige la publicidad y en general deben ser invitadas al menos 6 perso­nas (sean fYsicas o jurídicas).

¿Qué pasa si la licitación priviida fracasa porque aquellos invitados a ofertar no aceptan dicha invitación?. En ese caso, se realizará la contratación directa.

Licitación pública: es el procedimiento de selección del cocontratante par­ticular, en el cual la Administración invita en forma general al público, a efectuar propuestas sobre un determinado objeto y condiciones, a fin de seleccionar la oferta más conveniente para celebrar el conti*ato.

La cantidad de oferentes que se pueden presentar es ilimitada (siempre que cumplan con las condiciones establecidas por los reglamentos generales vigentes) y se va a adjudicar a i a oferta más ventajosa.

Se aplica cuando los montos superan los $300.000.

Segiin el decreto 436/2000 tanto la licitación como el concurso -de carácter público-, pueden realizarse en una única etapa (en la cual se comparan las ofertas y tas calidades tle los oferentes), o en etapas múltiples (donde, por la complejidad de la contratación todo el procedimiento se hace en dos o más etapas).

E'IAl'AS DL LA L l C r i A C I Ó N PÚlíl.lCA

1) Interna o de preparación.- El Estado analiza la necesidad pública de adquirir elementos o cubrir un .servicio público o una obra pública; estudia si tiene los fondos para obtener esa necesidad y en base a est). decide seleccit)nar a un cocontratante particular a través de una licitación.

Luego , se confecciona y aprueba el pl iego de condic iones (que es un documento preparado unilateralmente por la Administración que contiene las obligaciones de las partes), especificando el suministro, obra o servicio que se licita y las normas a seguir en lodo el desarrollo de la operación, elementos y efectos del contrato a celebrarse, el sistema de pago, el plazo, la garantía, el lugar, día y hora de la apertura de sobres.

Sus reglas deben cumplirse y no puede ser modificado una vez presentadas las propuestas.

El pliego de condiciones puede ser:

- General (si contiene las disposiciones aplicables a todos los contratos realizados por un mismo órgano de la Administración. Ej: para todos los contratos de Obras Públicas), o

- Particular (si contiene derechos y disposiciones de cada contrato en par­ticular o sus especificaciones técnicas. Ej : hacer el puente Avellaneda -obra pública- con determinados materiales, o la forma de hacer la mezcla, con tanto de arena y tanto de cal, qué clase de ladrillo usar o cuántas personas deben trabajar, etc).

El pliego se suele vender, su precio sirve para resarcir a la Administración por el costo de cada uno y para evitar la presentación en forma indiscriminada de oferentes.

La Corte Suprema de .lusticia ha sostenido en diversos fallos que ios pliegos son "la ley de la licitación".

2) El llamado a licitación.- Es la etapa esencial , momen to en que la Administración invita a ofertar.

Se publica en forma clara la invitación en diarit)s de alcance masivo (con las caracter ís t icas y condic iones del objeto del contrato, lugar dónde pueden comprarse los pliegos, cuándo deben presentarse las ofertas y cuándo se abren

los sobres). De esta forma los eventuales oferentes se enteran de io que está necesitando y buscando ei Estíido y en base a eso deciden presentarse o no.

- Los oferentes presentan sus propuestas: éstas deben ser secretas, presentarse por escrito, en idioma nacional y en sobre cerrado (pa ra evitar que los oferentes se pongan de acuerdo en contra de ios interés económicos de la Administración y también para evitar que funcionarios públicos traten de favorecer a alguno en perjuicio de los demás , logrando que todos sean tratados por igual).

- Las ofertas se presentan en el t iempo y forma establecido en el pliego: a partir de estc^ presentación el oferente se compromete a mantener su oferta hasta que termine la licitación, es decir, que no puede retirarla porque si lo hace se le aplicarán las sanciones administrativas correspondientes (ej: pérdidas de las "garantías de oferta").

- Se abren los sobres y comparan las ofertas: la apertura es un acto solemne realizado en presencia de un escribano público y al que pueden asistir todos los oferentes.

Se labra acta que debe contener el número de orden asignado a cada oferta, nombre de los oferentes y montos de las ofertas y de las garantías, y demás observaciones. Se leen en voz alta todas las ofertas.

- Se adjudica: la adjudicación es el acto que dicta la Administración que decide cuál de las ofertas leidas y estudiadas es la más conveniente.

Si el contrato es complejo, .se puede realizar previamente una preadjudicación a través de una comisión (quien emite una opinión de carácter técnico que no es vinculante pero suele coincidir con ia futura adjudicación).

Si ei ct)ntrato es simple se hace en forma directa (ej: cuando las propuestas se evalúan según el menor precio).

Si nadie se presenta la licitación fracasa.

Si se presenta una sola persona pero su oferta no es conveniente para la Admini.stración. é.sta no tiene obligación de adjudicarle el contrato.

Si hay empate entre 2 ofertas ambos deben mejorarla.

Un oferente puede impugnar puntos de la oferta de otro licitante o la adjudicación mistna. según lo que establezca el pliego de condiciones.

Es considerada inadmisible ia oferta que: - no este firmada por el oferente o por su representante legal. - este escrita con lápiz. - no tenga la garantía o muestras exigidas en el Pliego, - es hecha por inhabilitados o incapaces para contratar con el Es tado, - que tenga condicionamientos, - que tenga raspaduras o enmiendas en el precio, cantidad, plazo de entrega,

etc., y no estén salviidas correctamente dichas enmiendas. - que tenga contradicciones con las normas que rigen la contratación.

3) El perfeccionamiento del contrato Se notifica la aprobación y adjudicación, y se redacta y firma el contrato.

4) Ejecución del contrato Los adjudicatarios deben cumplir la prestación en forma, plazo o fecha y

lugar establecido.

Principios de la licitación pública: a) Libre concurrencia de todos los oferentes: toda persona que tenga las

condiciones legales para presentar su propuesta, puede hacerlo y es funda­mental que se presenten varios, ya que a mayor cantidad de oferentes, mayor será ia posibilidad de que la Administración obtenga un buen precio.

Es por ello que ei Decreto 2284/9 i de desregulación económica e l iminó ia inscripción en los registros de proveedores o de contratistas como requisito previo logrando que sea más amplia ia cantidad de oferentes.

b) Publ ic idad del l l amado a l ic i tación: el l l amado a l ici tación (o sus modificaciones, si las hubiere) se publica en diarios y en el Boletín Oficial garant izando así los principios de libre concurrencia e igualdad entre oferentes.

c) Igualdad de todos los oferentes: no puede haber preferencias o ventajas dentro de la licitación.

d) Transparencia : la licitíición muestra con claridad la forma en que la A d m i n i s t r a c i ó n usa los f o n d o s p ú b l i c o s y a q u i e n e s e l i g e c o m o cocontratantes, sin privilegios. La obligación de exponer la licitación en internet es otra consecuencia de su transparencia.

Garantías dentro de la licitación pública:

Son garantías (en dinero o fianzas) que deben aportar los interesados en ofertar, para avalar sus ofertas haciendo que la licitación tenga mayor .seriedad. Tenemos 2 clases de garantías:

- De mantenimiento de la oferta: suele ser un porcentaje del 5% del valor total de la oferta que hizo el interesado. Se devuelve a los que no fueron elegidos, dentro de los 10 días, y al elegido, ai integrar la garantía de cumplimiento o una vez ejecutado el contrato.

- De cuinpiimiento del contrato: es un porcentaje mayor ai anterior (suele ser del i 0% del valor de la adjudicación) que aporta el adjudicatario y que se le devuelve cuando termina el contrato por el que se obligó (es para evitar que incumpla con el contrato y tenga que ser sancionado).

GUÍA DE ESTUDIO: ADMINISTRATIVO 133

Precontrato Hay actividatles de los futuros contratantes que crean un vínculo jurídico

que produce respon.sabilidad preeontractuaí. Ejemplo: presentar, recibir, retirar, rechazar ofertas.

Todas estas actividades generan gastos o lucros cesantes que deben repararse si ocurre una ruptura en forma intempestiva de la negociación.

Esto se llama "culpa incontrahendo": la responsabil idad surgida de ias tratativas previas al contrato, aunque éste luego no se conci*ete.

Esto se funda en que es arbitrario que el Estado tenga derecho a retirar su oferta en forma ilimitada o a revocar un l lamado a licitación cuando la otra hizo todos los gastos producto de esa oferta.

Responsabilidad preeontractuaí Si la Administración revoca el l lamado a licitación con mala fe, culpa o dolo

o excluye a un oferente, deberá indeinnizario por los gastos que éste haya ocasionado por presentarse a la licitación, más el porcentaje de utilidad que esperaba recibir (chance).

En los contratos administrativos hay dos principios fundamentales:

C o N T i N u i i J A O . - Su e j ecuc ión no p u e d e in ter rumpi í ' se o s u s p e n d e r s e ( r e c o r d e m o s que está presente ei interés púb l ico y hay una re lac ión de subordinación entre el interés privado y aquél), salvo casos excepcionales:

- fuerza mayor, hechos de la Administración y hechos del pn'ncipe (que retardan la ejecución o la impiden parcialmente), o

- la muerte o quiebra del contratista (que la impiden totalmente).

M u i A B i L i D A i . ) . - Como vimos, la Administración puede inodificar en forma unilateral las condiciones del contrato (ej: la duración, modo de cumplir la prestación, etc.) y el contratista deberá cuinplii-|as siempre que sean razonables y no pasen el li'mite dei ius variandi (respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto y respetar un equilibrio económico en favor dei cocontratante o contratista).

Si pasa el h'mite del ius vai*¡¿indi el contratista tiene derecho a rescindirlo.

Derechos de las p a r t e s :

DíZLCONlKA'riSTA:

- Percibir el precio en el lugar, t iempo, fonna y condiciones pactadas en el contrato. Rige el principio Pacta Sunt Servanda. es decir que los contratos se hacen para .ser cumplidos.

- Rescindir el contrato ante la autoridad judicial correspondiente si hay culpa de la Adtninistración.

i;54 EDITORIAL ESTUDIO

- Ser i n d e m n i z a d o po r d a ñ o e m e r g e n t e y l uc ro c e s a n t e c u a n d o la Administración rescinde por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.

- Mantener la ecuación económica y los derechos pactados en el contrato.

D L LA ADMINISIRACIÓN:

- Exigir la ejecución del contrato en término y forma debida por parte del cocontratante: debe cumplirse en forma personal, sin cesión o subcontratación de un tercero (salvo que la Administración lo autorizare) y dentro dei plazo estipulado.

Su incumplimiento conlleva sanciones salvo que sea producto de causas inimputables al cocontratante (fuerza mayor, hecho del príncipe'y hecho de la Administración).

Deberes de las partes:

DLLCONTRATISrA:

- Cumplir con su parte del contrato, en t iempo y forma (ej: construir la obra).

D\. LA ADMINISTRACIÓN:

- Cumpl i r con el contrato en t i empo y forma: pagar el precio (si es de colaboración) o poner la cosa a disposición del contratista (si es de atribución).

Modalidades de las contrataciones El decreto 436/2()()() -en el Tit. V- establece que estas modalidades pueden

usarse junto con los procedimientos de selección cuando corresponda, salvo que expresamente se exija otra cosa.

Las modalidades son:

- Con orden de compra abierta: se usa para cuando no se fija en el contrato la cantidad de bienes o servicios. De esta forma, el contratante va pidiendo según sus necesidades durante el t iempo del contrato, al precio unitario adjudicado.

- Compra infonnatizada: se usa para adquirir bienes de bajo costo unitario y que son consumidos en cantidades importantes. Las ofertas se hacen a través de un medio magnético es tándar

- Con iniciativa privada: en esta modalidad no es el Estado el que pide sino las personas que presentan iniciativas novedosas. t)riginales e innovadoras (científicas o tecnológicas).

A partir de esa iniciativa, los demás oferentes pueden presentar las suyas y se adjudica a la iniciativa más conveniente a través de la licitación pública.

- Con precio tope: en este caso se pone en el pliego el precio máximo que se piensa pagar por aquello que se pide.

( l U Í A DI: ESTUDIO: ADMINISTRATIVO 135

- Consolidadas: c u a n d o 2 o más en t idades es ta ta les piden una misma prestación, se unifica la gestión dei proceso de conti'atación para obtener ct)ndic¡ones más favorables que las obtenidas en forma individual.

- Llave en mano: cuando conviene que un inismo proveedor se encargue de realizar todo el proyecto (ej: se contratan sistemas complejos para ser entregados ya instalados y con su puesta en marcha, operación, cooi*dinación o funcionamiento de d¡cht>s sistemas, ya sea entre sí o con otros sistemas a través de tecnológicas especiTicas).

Sanciones al proveedor Se aplican sanciones de suspensión o inhabilitación al proveedorque revoque

la adjudicación, rescinda el contrato o incumpla la obligación de suministrar información a la Sindicatura General de la Nación.

Suspensión:

- Por 3 meses: cuando le revocan la adjudicación por causas imputables a él o cuando no presenta ia iní'ormación pedida, a la SIGEN.

- Por I año: cuando le rescinden el contrato totalmente por su culpa o cuando en 1 año se lo rescindieron 3 veces parcialmente o cuando no depositó la multa o la garantía pedida dentix) del plazo fijado.

- Por 2 años: cuando se le rescinde el contrato porque entrego bienes o servicios de inferior calidad a ta contratada.

Inhabilitación: se suele inhabilitar al proveedor que ya fue sancionado varias veces en un corto período de t iempo. En general, pasados 5 años desde la inhabilitación ya puede volver a contratar con el Estadt).

E X T I N C I Ó N D E L O S C O N T R A T O S A D M I N L S T R A T I V O S

1) Modos normales de terminar con el contrato:

- (^)ue .se cuinpla con el objeto del contrato (ej: construir el colegio) : en este caso se cumple tal como se acoixió en el contrato.

- Que termine el t iempo de duración del contrato (ej: termint) la concesión): se cumplió el plazo acordado en el contrato.

2) Modos anormales de terminar con el contrato: cuando no se terminó de cumplir con el objeto dei contrato ni venció su plazo.

- Rescisión bilateral: cuando ambas partes de común acuerdo deciden ponerle fin al contrato (art. 12()()CC).

Rescisión unilateral: la Administración puede terminar el contrato en forma unilateral ante 2 casos; - Por incumplimientos del contratista: en este caso no debe indemnizar y

además no debe devt)lver ta garantía de cumplimiento del contra to .

- Por sa lvaguardar el interés públ ico ( recordemos que t iene potes tad rescisoria): en este caso se deberá indemnizar al contratista.

- Rescate: cuando la Administración decide ponerle fin al contrato en forma unilateral por motivos de oportunidad, mérito y conveniencia y asume en forma directa su ejecución. Se debe indemnizar al contratista por los daños y perjuicios causados por dicha ruptura.

- Desaparición del objeto del contrato.

- Fuerza mayor: .son las circunstancias ajenas a las partes que tornan imposible continuar con el contrato o cumplirlo en término.

No hay responsabilidad de ninguna de las partes (pueden surgir de hechos naturales -ej : sequías, inundaciones- o del hombre -guerras, etc).

- Hecho de la Administración: es la conducta de la Administración que le impide al contratista continuar con el contrato o cumplir lo en término (ej: la Administración no entrega los terrenos en el t iempo acordado o retarda los pagos). El Estado debe indemnizar al contratista.

- Por hecho del príncipe: es el acto lesivo de cualquier órgano estatal que puede modificar las cláusulas o condiciones del contrato lesionando así los d e r e c h o s del con t r a t i s t a (e j : a l t e ra r el r ég imen de i m p o r t a c i o n e s y exportaciones) provocando la imposibil idad definitiva de seguir con el contrato. El Estado debe indemnizar al contratista en forma integral.

- Imprevisión: son aquellas circunstancias extraordinarias y sobrevinientes (generalmente temporarias) ajenas a la voluntad de las partes, que alteran la ecuación económica del contrato perjudicando al contratista (ej: una inflación imprevista o depreciación de la moneda) .

Para estos casos en donde se interrumpe la ejecución del contrato, la Administración debe usar los medios para lograr que se cumpla sin llegar a la rescisión, ya que lo importante es el interés público.

- Muerte del contratista: como el particular debe cumplir con la prestación en forma personal (no puede ceder ni subcontratar) el contrato se extingue sin indemnización, salvo que en él se haya pactado que sus sucesores sigan con la obligación contractual.

- Quiebra del contratista: si la quiebra es declarada fraudulenta o culpable, el contratista será responsable por la extinción del contrato como si fuera una rescisión por culpa suya.

Tanto la muerte como la quiebra si fueran intencionales, generan la obligación de indemnizar a la Administración por incumplimiento contractual.

- Renuncia: es la forma de ext inguir el contrato, pero sólo aplicable a determinados contratos, no a todos porque está en juego ei interés público. Ej: se permite en el contrato de empleo público siempre que el Estado la acepte.

- Caducidad: se interrumpe un contrato que está siendo aplicado, ejecutado, ante un incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales. Los efectos de esta caducidad rigen para el futuro (ex- nunc) desde el día que se la notificó ai contratista.

Fallo Dulcamara S.A. c/ Entel.- La empresa constructora Dulcamara realizó un contrato de ohra pública con Entel. En e.se contrato se estableció, en el pliego de condiciones, un íiulice de los costos y .vw.v variaciones. Dulca­mara dijo que e.se índice lo hiz.o Entel sin conuuúcárselo a él. Que cuatuio empezó a hacer la ohra vio que ese índice de costos no cubría sus gastos por la inflación sufrida (la cual era muy siqierior a la del año atiterior) y entonces pidió que se aplique lui nuevo índice propuesto por él, reajustado.

Entel dijo que en el contrato se luihía convenido ese sistema de ítulices y que Dulccunara al no hacer reserva algima, lo aceptó. Esto está protegido por el art.. 17 CN. Que .sólo se puede reajustar si existen circunstacias imprevisibles (que no se hayan podido preveer) y sobrevinientes a la finna del contrato, petv acá esto no ocurrió, razón por la cual no se aplica la teoría de la itnprevisión y Dulcamara debe aceptar el riesgo enqyresario propio de la vida comercial.

El contrato admini.strativo es ley para las partes y por eso no puede modificarse basándose en la obtención de resultados nuis equitativos por aplicar una fórmula de reajuste diferente a la del contrato. Que cl contrato no se cattihie es una garantía para que los oferentes participen en la licitación} en iguales condiciones.

La Corte resuelve igual que ¡ra. y 2da. instancias: desestaña el pedido de Dulcamara