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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA DE LO PENAL

PROCESADO: GONZALEZ MARIANA DE LOURDESY OTROS

OFENDIDO:

RECURSO:

POR:

ESTADO ECUATORIANO

CASACION

TENENCIA Y POSECIONDE ESTUPEFACIENTES

ILICITA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SALA DE LO PENAL

JUICIO PENAL No. 0757—SF—2010

RESOLUCIÓN No. 594-2012

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

JUEZ PONENTE. DR. JOHNNVAYLUARDO SALCEDO

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA ESPECIALIZADA PENAL.- Quito, 22

de mayo de 2012.- las 10h30.- (Juicio No. 757-2010)

VISTOS,- El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y

Jueces Nacionales el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia

en sesión de 30 de enero de 2012, conformó sus ocho Salas Especializadas

conforme dispone el Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 183. La

Sala Especializada de lo Penal tiene competencia para conocer los recursos de

casación y revisión en materia penal según los artículos 184.1 y 76-7 k de la

Constitución de la República del Ecuador, 184 y 186.1 del Código Orgánico de la

Función Judicial, éste cuerpo legal, además en la Segunda Disposición Transitoria

dispone que: “en todo lo relativo a la competencia, organización y funcionamiento de

la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en

que se posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos y nombrados de

conformidad con lo establecido en la Constitución y este Código. “. y art. 349 del

Código de Procedimiento Penal. Por lo expuesto, radicada la competencia en la

Sala, avocamos conocimiento de la causa, por sorteo realizado. El Juez ponente,

según las reglas del Código Orgánico de la Función Judicial y del Código de

Procedimiento Penal, es el Dr. Johnny Ayluardo Salcedo; y la Dra. Gladys Terán

Sierra y el Dr. Merck Benavides Benalcázar conforman el Tribunal, de acuerdo con

lo dispuesto en los arts. 141, 183 inciso sexto del Código Orgánico de la Función

Judicial. Actúa en la presente causa, el Dr. Richard Villagómez Cabezas, en

calidad de Conjuez, por licencia concedida a la Dra. Gladys Terán Sierra, en virtud

del oficio N°. 722-SG-GNC-2012 de 15 de mayo de 2012.

La tramitación del proceso no se advierte vicios que puedan afectar la validez de lo

actuado.


PRIMERO . ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Los ciudadanos Mariana de Lourdes González, Jesús Hernando Moreno Andrade,

David Ernesto Chulde Pozo, Daniel Vicente Cadena González y Aníbal Joselito

Mejía Avecillas han sido procesados y condenados con fecha 1 de abril de 2009, las

17h30, por el Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha en calidad de autores del

~delito de tenencia y posesión ilícita de sustancias sujetas a fiscalización, tipificado y

sancionado en el Art. 62 de Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por

lo que se les impone la pena privativa de libertad de doce de años de reclusión

mayor extraordinaria y multa de mil salarios mínimos vitales generales, a cada uno

de ellos, sin atenuantes, ni modificación de la pena, esto en virtud de existir la

circunstancia agravante de haberse ejecutado la infracción en pandilla conforme el

numeral 4 del art. 30 del Código Penal. Esto a excepción del ciudadano Aníbal

Joselito Mejía Avecillas a quien se le impone en calidad de autor la pena modificada

de seis años de reclusión mayor ordinaria y multa de quinientos salarios mínimos

vitales en virtud de haberse acreditado la circunstancia atenuante trascendental

prevista en el art. 86 de Ley de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas. Una vez

que la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Cuarto de lo Penal de

Pichincha ha subido en consulta, la Tercera Sala Especializada Penal de la Corteaprovincial de Justicia de Pichincha con fecha 17 de agosto de 2010, las 15h50,

confirma en todas sus partes la sentencia venida en consulta.

El Dr. Gonzalo Realpe, Fiscal de Pichincha, con fecha 17 de abril de 2008, dicta

resolución de inicio de instrucción fiscal en contra de los ciudadanos: Mariana de

Lourdes González, Jesús Hernando Moreno Andrade, David Ernesto Chulde Pozo,

Daniel Vicente Cadena González y Aníbal Joselito Mejía Avecillas por el presunto

delito de tenencia y posesión ilícita de sustancias sujetas a fiscalización, tipificado y

sancionado en el Art. 62 de Ley de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas,

hecho suscitado el día 16 de abril de 2008, las 19h00, aproximadamente, en la

ciudad de Quito, sector de la ciudadela Kennedy, inmuebles de las calles Hermanos

Utreras Nro. E5-54 y Gonzalo Zaldumbide; y, calle Matías Virgil Nro. E6-59 y

Gonzalo Zaldumbide, en circunstancias en que agentes de Policía, con autorización


judicial, se encontraban realizando vigilancia, observación y seguimiento a los

referidos inmuebles y a las personas que ingresaban y salían de su interior, luego de

lo cual realizan el allanamiento con autorización del Juez Décimo Segundo de lo

Penal de Pichincha, encontrándose en el primero de ellos, a la señora Mariana de

Lourdes González portando en su vestimenta un monedero de cuero de color negro,

en cuyo interior se encontraban noventa y ocho sobres de papel conteniendo 33,84

gramos de cocaína. En el dormitorio número uno, al lado del acusado Jesús

Hernando Moreno Andrade han encontrado cuatro fundas medianas de plástico

transparente, conteniendo en su interior una sustancia amarillenta presumiblemente

droga; se ha detenido también al ciudadano Aníbal Joselito Mejía Avecillas quien

portaba en el interior de su bolsillo derecho del buzo que vestía, un pedazo de papel

periódico con una sustancia verdosa, presumiblemente droga, encontrándose en

casa de éste 790 gramos de marihuana y 41.25 gramos de cocaína. Este ciudadano

ha expresado a la Policía que al lugar estaba por llegar quien le proveía de la

sustancia sujeta a fiscalización, cuestión que ha servido para que la Policía detenga

a Daniel Vicente González Cadena quien llegó al lugar en un automotor que al ser

revisado se logró encontrar la suma de usd. 977.96 (novecientos setenta y siete

dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con noventa y seis centavos), tras lo

cual han revisado la ruta de trayecto del automotor hasta la casa encontrando en la

calles Rafael Bustamante y Gonzalo Zaldumbide y a Chulde Pozo Miguel Ángel,

hijo de González Cadena, quien se encontraba esperando a su padre portando en

su hombro izquierdo una maleta de color azul que contenía en su interior 1.518,48

gramos de marihuana. Luego, con fecha 30 de octubre de 2008, las 08h00, el Juez

Décimo Tercero de lo Penal de Pichincha, dicta auto de llamamiento a juicio,

conforme la acusación fiscal, en contra de Mariana de Lourdes González, Aníbal~

Joselito Mejía Avecillas y Daniel Vicente Cadena González en calidad de autores; y,

a Jesús Hernando Moreno Andrade y a Miguel Ángel Chulde Pozo en calidad de

cómplices del delito tipificado y sancionado en el art. 62 de Ley de Sustancias

Estupefacientes y Psicotrópicas.


El derecho a la impugnación está garantizado en: el art. 8, numeral 2, literal h) de la

Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que

dice: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdac~ a las

siguientes garantías mínimas: ... derecho de recurrir de! fallo ante juez o tribunal

superioé’j art. 14, numeral 5° deI Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

del año 1966, que establece que “toda persona declarada culpable de un delito

tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean

sometidos a un tribunal superior; conforme lo prescripto por la ley”. En el

ordenamiento jurídico ecuatoriano, se encuentra estatuido en el art. 76, numeral 7,

literal m de la Constitución de la República, en tanto que la casación propiamente

dicha, como medio impugnatorio, se encuentra regulada en los arts. 349-358 del

Código de Procedimiento Penal. La doctrina reconoce que una de las garantías que

tiene el procesado, en desarrollo del debido proceso, es la de impugnar la decisión

judicial que no comparta y que comprometa su derecho a la defensa. Derecho que

en el Ecuador se extiende a todos los sujetos procesales, siendo entonces la

casación uno de estos medios impugnatorios, de naturaleza extraordinaria, especial

y facultativa, mediante el cual una de las partes que actúan en el juicio,

expresamente autorizadas para tal efecto, y por alguna de las causales

taxativamente determinadas en la ley procesal penal, demanda de la Corte Nacional

de Justicia un examen jurídico de una sentencia venida en grado que considere

violatoria de la ley sustantiva, y en ocasiones de la ley procesal penal. La naturaleza

jurídica de la casación consiste en la constatación de la conformidad en derecho de

la sentencia, por tanto no constituye de modo alguno instancia y tampoco resulta un

nuevo análisis de la prueba actuada y desarrollada en juicio, para aquello existe en

nuestro sistema procesal penal otros medios de impugnación de naturaleza

específica.

Mariana de Lourdes González, Jesús Hernando Moreno Andrade y David Ernesto

‘~Chulde Pozo, condenados, con el patrocinio técnico de la Defensoría Pública, a

través de medio escrito interpone recurso de casación respecto de la sentencia

dictada por la Tercera Sala de lo Penal de Corte Provincial de Justicia de Pichincha.


Radicada la competencia en la Segunda Sala Penal de Corte Nacional de Justicia,

en providencia de 29 de noviembre de 2010 se dispone que en el término de diez

días los recurrentes fundamenten, por escrito, la casación interpuesta

TERCERO: FUNDAMENTACION Y ARGUMENTACION DEL RECURSO

3.1 FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE CASACION DE LOS

RECURRENTES: MARIANA DE LOURDES GONZALEZ GONZALEZ, JESUS

HERNANDO ANDRADE Y DAVID ERNESTO CHULDE POZO.

Expresan que de conformidad con el art. 349 del Código de Procedimiento Penal, el

órgano judicial ha violado la ley en sentencia al haber realizado una indebida

aplicación de los arts. 79, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90 del Código de

Procedimiento Penal relativo a la prueba y su valoración, ya que “los policías se

equivocan al endosarnos injustamente la droga encontrada en el allanamiento de

otro domicilio y con esto confunden a la justicia” que la droga a ellos encontrada es

para consumo propio ya que son drogodependientes tal cual se ha justificada de los

exámenes psicosomáticos practicados a ellos y que el consumo no es delito tal cual

lo manda el art. 103 de la Ley Interpretativa de la Ley de Sustancias Estupefacientes

y Psicotrópicas Que se violenta lo establecido en el art. 29, numerales 6 y 7 del

Código Penal relativo a las atenuantes que han sido justificadas en juicio y no han

sido consideradas para modulación de la pena. Que se violenta el principio de

proporcionalidad establecido en el art. 76, numeral 6 de la Constitución de la

República y se impone una pena excesiva de 12 años de reclusión. Que se violenta

lo establecido en el art. 66, numeral 3, literal c) de la Constitución de la República al

imponerse una pena cruel. Por su parte, el ciudadano David Ernesto Chulde Pozo

con patrocinio técnico privado de la señora Ab. Paulina Ruiz, fundamenta el recurso

expresando que los fines del recurso de casación penal, citando a José García

Falconí, entre otros son: “2) enmendar los agravios en la sentencia que ha infringido

la ley sustantiva; 3) reparar el agravio sufrido; 4) Defender la estricta observancia de

la ley por los Jueces y Tribunales al derecho objetivo; y, 5) Mantener el principio de

igualdad ante la ley, esto es que se aplique la ley en forma idéntica ante situaciones


similares”. (Cfr. García Falconi José, El Recurso de Casación Penal, El Indulto,

Primera Edición, s.f. 2OQ~, p. 131). La causal en que fundamenta la casación es el

de errónea y falsa aplicación por el órgano judicial del art. 62 de la Ley de

Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que no es aplicable a su caso. Que se

ha violado también el art. 42 del Código Penal al habérsele atribuido la calidad de

autor cuando la Fiscalía lo acuso como cómplice, empeorándose de esta forma su

situación jurídica al haberse realizado una calificación jurídica diferente al que consta

de la prueba. Que el Juzgador está obligado a respetar y observar principios y

garantías consagradas en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de

derechos humanos, que el juez debe ser imparcial y brindar tutela judicial efectiva de

los derechos del ciudadano en el proceso. Que se ha violado el art. 4 del Código

Penal y arts. 5 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial y art. 424 de la

Constitución de la República, toda vez que se debió considerar atenuantes al

sancionar y no atentar en contra de la dignidad humana por lo que también

considera vulnerados los arts. 11, numerales 2, 7 y, 9; 66, numeral 3, literal c, y

numeral 4; 76, numeral 5 de la Constitución de la República. Que se ha hecho una

errónea aplicación de art. 30 del Código penal al haberse impuesto la agravante de

pandilla sin que se modifique la pena en virtud de las atenuantes probadas.

1.2 FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE CASACION, DE LA FISCALIA

GENERAL DEL ESTADO

La Fiscalía General del Estado, titular de la acción penal pública conforme

determinación constitucional, en ejercicio del contradictorio, a través de medio

escrito responde a la fundamentación de los recurrentes y expresa, en el

considerando segundo: “El modo como se ha fundamentado el recurso de casación

por parte de los recurrentes, entraña una revisión del proceso siendo que no permite

una nueva valoración de las pruebas que no es la esencia de este recurso, cuyo

objetivo es determinar si en el fallo se ha violado la ley, por cualquiera de las formas

previstas en el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal. En los escritos de

fundamentación de los recurrentes Mariana de Lourdes González González, Jesús


Hernando Moreno Andrade y David Ernesto Chulde Pozo, se observa que no se

precisa cuál de las causas contenidas en la norma del Art. 349 del Código de

Procedimiento Penal se ha violado en la sentencia, esto es que no se hace evidente

la contravención a las normas legales en cuanto a su texto, para establecer

claramente en que consiste la interpretación errónea de la ley, o falsa aplicación de

la misma. En el caso alegado los recurrentes se limitan a reiterar su inocencia y

alegar que el juzgador llegó a condenarles con un criterio que desde su particular

punto de vista no coincide con el reiterado en sentencia”, luego en el considerando

tercero se realiza un resumen de la prueba que ha sido actuada en audiencia de

juzgamiento tanto para la comprobación del delito como de la responsabilidad de los

procesados, señalando que el tipo penal del art. 62 de la Ley de Sustancias

Estupefacientes y Psicotrópicas es eminentemente doloso y ‘áe evidencia tanto por

el elemento cognitivo como por el volitivo, y este acto cometido por los sentenciados

al contravenir una prohibición y un mandato legal es materialmente antijurídico”. Más

adelante, señala que el juzgador hizo bien al no considerar atenuantes por lo que el

art. 72 del Código Penal se encuentra bien aplicado al existir la circunstancia

agravante prevista en el numeral 4 del art. 30 ibídem que describe la pandilla en la

ejecución del delito tipificado y sancionado por el art. 62 de Ley de Sustancias

Estupefacientes y Psicotrópicas. La Fiscalía concluye solicitando que se declare la

improcedencia del recurso de casación planteado por los condenados. Luego, con

fecha 7 de abril de 2011, las 16h30, los recurrentes Mariana de Lourdes González

González, Jesús Hernando Moreno Andrade y David Ernesto Chulde han sido

escuchados en audiencia en estrados al igual que la Fiscalía General del Estado

esto en virtud del derecho a ser escuchado por el juzgador en audiencia, tal cual se

encuentra garantizado en el Art. 8 de la Convención Interamericana Sobre Derechos

Humanos (Pacto de San José).

CUATRO: CONSIDERACIONES DE LA SALA.

El principio de legalidad, previsto en el art. 76, numeral 3 de la Constitución de la

República dice que: “Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad

competente y con obse,’vancia del trámite propio de cada procedimiento”. En tal


sentido, la interposición del recurso de casación así como su fundamentación están

sujetas al impulso del sujeto procesal (recurrente) conforme el principio dispositivo

consagrado en el numeral 6 del art. 168 de la Constitución de la República. No

obstante, la ley procesal penal (art. 358) confiere al órgano judicial la facultad de

casar la sentencia aun cuando el recurrente haya equivocado la fundamentación del

recurso. La doctrina ha distinguido entre muchas de sus clasificaciones el delito de

peligro, tal cual es el caso del tipo penal contenido en el Art. 62 de la Ley de

Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que describe la tenencia y posesión

ilícita de sustancias sujetas a fiscalización, de donde el cumplimiento del acto

prohibido por la ley es suficiente para que se provoque la sanción aun cuando no se

haya verificado un daño o lesión al bien jurídico protegido por la norma penal. Es

decir que en los delitos de peligro basta la adecuación de la acción del sujeto activo

del delito a los presupuesto del tipo para que se provoque la sanción por estos

hechos aun cuando no se concrete una lesión o afectación al bien jurídico. Se habla

de peligro y lesión, según la intensidad del ataque al bien jurídico. Así, Marino

Barbero Santos entiende que en los delitos de lesión se produce un menoscabo o

destrucción del bien jurídico’, en tanto que los delitos de peligro se situarían en un

momento anterior a dicha lesión. Santiago Mir Puig se refiere a un resultado, que

constituye la proximidad a la lesión del bien jurídico. 2En igual sentido, Juan Bustos

Ramírez se refiere a la “probabilidad de lesión concreta para un bien jurídico

determinado”. ~ José Sainz Cantero habla también de probabilidad de destrucción

del bien jurídico, ~‘ e iguales términos emplea José Rodríguez Devesa.5 En este

sentido, el delito de peligro no es susceptible de perpetrarse en la condición

agravante de pandilla prevista en el numeral 4 del art. 30 del Código Penal, de

1 cfr. Barbero Santos Marino, Contribución al Estudio de los Delitos de Peligro Abstracto, en Anuario de Derecho Penal yCiencias Penales, Madrid, 1973, pp. 487-492.2 Cfr. Mir Puig Santiago, Derecho PenaL Parte General, Barcelona, 1990, pp. 222-2253 Cfr. Bustos Ramírez Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ariel, Madrid, 1994, p. 263

Cfr. Sainz Cantero José, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, España, 1988, Vol. II, pp. 296-297.5 Cfr. Rodríguez Devesa José, Derecho Penal EspañoL Parte General, Madrid, Dykinson, 1991, pp. 427-428. En tanto queCerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal EspañoL Parte General, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, Vol. 1, p. 330, exige queen los ‘delitos de peligro concreto, el bien jurídico haya entrado en el radio de acción de la conducta y que la lesión seaprobable”. En el mismo sentido, tomando por referencia el bien jurídico, Escrivá Gregori José, La Puesta en Peligro deBienes Jurídicos en el Derecho Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1976, pp. 38 y siguientes.; Octavio de ToledolHuertaTocildo, Susana, Derecho PenaL Parte General. Teoría jurídica del Delito, Madrid, 1986, pp. 163 y siguientes

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SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

donde la aplicación de esta agravante en relación con el art. 62 de la Ley deSustancias Sujetas a Fiscalización no tiene asidero jurídico por lo que el órgano

judicial realiza una errónea interpretación y falsa aplicación del art. 72 del Código

Penal al no tomar en consideración para modulación de la pena las circunstancias

atenuantes (art. 29 CP) válidamente acreditadas por los condenados en audienciade juicio y no es factible la conclusión a la que llega el órgano judicial de 5jue los

acusados fueron aprehendidos en posesión de sustancias estupefacientes y

psicotrópicas, actuando en conjunto para este propósito, con e! mismo grado de

participación penal”: Por estas consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA, ENNOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA

CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA ‘REPÚBLICA, por unanimidad, se declara

con lugar el recurso de casación interpuesto y se modifica la sentencia impugnada,

imponiendo la pena OCHO años de reclusión mayor ordinaria a los ciudadanos

Mariana de Lourdes González, Jesús Hernando Moreno Andrade, David ErnestoChulde Pozo, Daniel Vicente Cadena González en calidad de autores del delito

tipificado y sancionado en el Art. 62 de la Ley de Sustancias estupefacientes y

Psicotrópicas, respecto a Aníbal Joselito Mejía Avecillas, por haberse justificadola atenuante undamental conforme el art. 86 de la ley, se le impone la pena

privativa de • rtad de CU -. - ños de reclusión mayor ordinaria. Devuélvase el

expediente . •rganojudici- •: • •en. NOTIFIQUESE.

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