CORTENAC~1~ DEJUSTiCIA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA DE LO PENAL

JUICIO PENAL: No. 1260-2009- WM

RESOLUCION: No. 1341 -2012 - SALA PENAL

PROCESADO: NOGUERA FISCAL SEGUNDO DIOGENES

OFENDIDO: NOGUERA CHAPI CATALINA

RECURSO: CASACION

POR. ATENTADO AL PUDOR

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-44-Once

ta CORTE/ 7 ~ NACIONAL DE

\~tV JUSTICIA

JUEZ PONENTE: DOCTOR WILSON MERINO SÁNCHEZ

(ART. 141 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL)

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. — SALA ESPECIALIZADA DE LO

PENAL.-

Quito, 9 De Octubre deI 2012; las 10H40.-

VISTOS: La Dra. Thania Moreno Romero, Fiscal de la Unidad de Delitos

Sexuales y Violencia lntrafamiliar y Trata de Personas, interpone recurso de

casación, de la sentencia dictada por el Octavo Tribunal de Garantías Penales

de Pichincha, el veinticuatro de septiembre del dos mil nueve, a las ocho horas

con treinta minutos, en la cual se ratifica el estado de inocencia del ciudadano

Segundo Diógenes Noguera Fiscal. Siendo el estado de la causa el de

resolver, para hacerlo se considera:

PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.-

De conformidad a lo dispuesto en los artículos 172 y 184 numeral 1 del

Código Orgánico de la Función Judicial, en concordancia con el artículo 186

numeral 1 de la Constitución de la República, la Corte Nacional de Justicia,

ejerce su jurisdicción en todo el territorio nacional; la Sala Especializada de

lo Penal de la Corte Nacional de Justicia; y, por tanto este Tribunal, al ser

parte de la misma, tiene competencia para conocer y resolver los recursos

de casación y revisión en materia penal. El tercer inciso de la Segunda

Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, dispone

que: “En todo lo relativo a la competencia, organización y funcionamiento de

la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en vigencia a partir de la

fecha en que se posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos y

nombrados de conformidad con lo establecido en la Constitución y este

Código.”

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é& CORTE/ 1 NACIONAL DE

\~~V JUSTICIA

SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- El presente recurso de casación, ha sido

interpuesto correctamente, admitido a trámite y sustanciado conforme a las

reglas del procedimiento establecido para ello, por lo que revisado que fuera,

este Tribunal declara su validez.

TERCERO: ANTECEDENTES.- Llega a conocimiento de la Fiscalía, por medio

de la denuncia presentada por Catalina Pilar Noguera Chapi, la misma que se

encuentra legalmente reconocida, cuyo contenido indica lo siguiente: “, . el

cuatro de junio del dos mil ocho, se conoce que el señor Segundo Diógenes

Noguera Fiscal, abuelo de la niña C.J.G.N. (Se omite el nombre de la

ofendida)1 de 8 años de edad, solía hacerle propuestas indecentes a la niña,

cuando quedaba solo con ella, este señor, hacía que la menor vea películas

pornográficas, y ha sabido desnudarla de la cintura para abajo y manosearla en

sus partes íntimas, la acostaba en su cama, y desnudándose el también, se

ponía encima de la niña, lo que se ha repetido en varias ocasiones según lo

manifestado por la menor , por lo que realizadas las diligencias del caso se

dio inicio a la Instrucción Fiscal, en la cual mediante dictamen acusatorio, se

acusó a Segundo Diógenes Noguera Fiscal, como autor del delito de Atentado

al Pudor, más en la audiencia de juzgamiento, el Tribunal Octavo de lo Penal

de Pichincha, por considerar que no repara en el análisis sobre la

1 Se omite el nombre de la ofendida en la presente sentencia, a fin de evitar su exposición pública y que perjudiquen a

su desarrollo personal, social e integral; quien en adelante será identificada con las iniciales de sus nombres y apellidos(c.J.G.N.), considerando que las sentencias de casación son de reproducción publica en la Gaceta Judicial. Por lo quede conformidad al articulo 44 de la constitución de la República del Ecuador que señala: ‘Art. 44.- El Estado, lasociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, queaseguraran el ejercicio pleno de sus derechos; se entenderá al principio de su interés superior y sus derechosprevalecerán sobre los de las demás personas”; “código de la Niñez y Adolescencia: Art, 1. Finalidad. Este códigodispone sobre la protección integral que el Estado, la saciedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas yadolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, enel marco de libertad, igualdad y equidad. Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes yresponsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medio para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos,conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral; Art. 50.Derecho de la Integridad personal.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se respete su integridadpersonal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual. No podrán ser sometidos a torturas, tratos crueles ydegradantes. Art 52.- Prohibiciones relacionadas con el derecho de la dignidad e imagen. Se prohibe (..,) 3. Lapublicación o exhibición de noticias, reportajes, crónicas, historias de vida o cualquiera otra expresión periodistica conimagen o nombres propios de niños, niñas y adolescentes que han sido victimas de maltrato o abuso: 4. La publicacióno exhibición de imágenes y grabaciones o referencias escritas que permitan la identificación o individualización de unniño, niña o adolescente que ha sido victima de maltrato, abuso sexual o infracción penal, y cualquier otra referencia alentorno en el que se desarrollan; Art, 53.- Sin perjuicio de la natural vigilancia de los padres y maestros, los niños,niñas y adolescentes tienen derecho a que se respete la intimidad de su vida privada y familiar; y la privacidad einviolabilidad de su domicilio, correspondencia y comunicaciones telefónicas y electrónicas de conformidad con la ley,

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dccc.

aa CORTE/ Y NACIONaOE

\~tV JUSTICIA

responsabilidad del procesado, dicta sentencia ratificando el estado de

inocencia de Segundo Diógenes Noguera Fiscal, y ordena su libertad.

CUARTO: FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.- La Dra. Thania Moreno

Romero, Fiscal de la Unidad de Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar y

Trata de Personas, interpone ante la Corte Nacional de Justicia, recurso de

casación de la sentencia dictada por el Octavo Tribunal de Garantías Penales

de Pichincha, en el cual, en su parte fundamental manifiesta: “.. .Y si admira

que fundamente su ratificación del estado de inocencia argumentando que los

testimonios de la Dra. Margarita Patricia López, Norma Lilian Falconi Dávalos,

Cecilia Lara Carranco, se les considere referenciales..., cuando más bien se

trata de testigos técnicos, y la valoración de la prueba no lo hace aplicando la

sana critica, conforme lo dispone el artículo 86 del Código de Procedimiento

Penal, además de no aplicar las normas establecidas en los 35, 44, 54, 46 y 78

de la Constitución Política del Ecuador, el art. 10 y 11 del Código de la Niñez y

de Adolescencia , por lo que argumenta que el Tribunal habría realizado una

mala aplicación de la ley.

El señor Fiscal General del Estado, al emitir su dictamen, en el cual,

fundamenta el recurso interpuesto por la Dra. Thania Moreno Romero, Fiscal

de la Unidad de Delitos Sexuales, Violencia Intrafamiliar y Trata de Personas,

expresa, en el primero de los items, que el Tribunal Octavo de Garantías

Penales de Pichincha, el veinticuatro de septiembre del dos mil nueve, ratifica

el estado de inocencia a favor de Segundo Diógenes Noguera Fiscal, por no

haberse probado la existencia material del delito de atentado al pudor.

Además, señala que la doctora Thania Moreno Romero, interpone recurso de

casación, por cuanto durante la audiencia privada de juzgamiento, la Fiscalía

presentó las pruebas que sustentaban el caso, sin embargo el Tribunal señala

que solo han sido testigos referenciales, haciendo alusión al doctor Carlos

Costales perito médico legista de la Fiscalía, que practicará el reconocimiento

médico ginecológico a la menor ofendida; y, la doctora Natacha Villacreses,

3

é& CORTE/ r Jfl NACIONAL DE

JUSTICIA

quien realizó el examen psicológico, de lo cual, el representante de la Fiscalía,

señala que estos no son testigos referenciales, sino técnicos, por lo que la

resolución de ratificación de la inocencia pronunciada por el Tribunal, evidencia

que no se efectuó una valoración racional de la prueba; que de conformidad al

Art. 94 del Código de Procedimiento Penal, los peritos son “los profesionales

especializados en diferentes materias que hayan sido acreditadas como tales,

previo proceso de calificación de las Direcciones Regionales del Consejo de la

Judicatura”.

Es criterio del representante de la Fiscalía, que el Tribunal Octavo Penal de

Pichincha, en su fallo, viola la ley, por haber hecho una falsa aplicación del

artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, debido a un equivocado criterio

al momento de apreciar la carga probatoria actuada en el juicio, contraviniendo

expresamente al texto del Art. 504.1 del Código Penal, a demás de aplicar

falsamente los artículos que regulan todo lo referente a los principios

fundamentales de la prueba y su valoración; solicita a la Sala, corrija el error de

Derecho en el que se ha incurrido en la sentencia dictada por el Tribunal

Octavo de lo Penal de Pichincha.

QUINTO: MARCO JURÍDICO:

Es pertinente establecer el marco jurídico, jurisprudencial y doctrinario para

luego analizar el fondo del cuestionamiento a la sentencia recurrida:

5.1.- NORMATIVA CONSTITUCIONAL.

5.1.1.- La Constitución de la República, en su artículo 66, numeral 3, literal a)

establece: “Se reconoce y garantiza a las personas El derecho a la

integridad personal, que incluye: La integridad física, psíquica, moral y sexual”.

5.1.2.- La misma Norma Constitucional en el literal b) del numeral y artículo

antes citado expresa: “Una vida libre de violencia en el ámbito público y

privado. Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y

sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida en contra de las

4

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éa CORTE/ S NACIONAL DE

\d’tV JUSTICIA

mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con

discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o

vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y

la explotación”.

5.1.3.- Artículo 44 de la Constitución.- “El Estado, la sociedad y la familia

promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y

adolescentes, y aseguraran el ejercicio plena de sus derechos; se entenderá al

principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las

demás personas”.

5.14.- La Supremacía de la Norma Constitucional, consagrada en el artículo

425, la coloca, en la cúspide de la escala de valores a tener en cuenta por el

Juzgador, en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia; los Jueces

tenemos el deber de velar porque los Derechos y Garantías de los sujetos

procesales, se cumplan, haciendo una interpretación interpartes de la

Constitución; que no debe entenderse solo dirigida a cuidar los derechos y

garantías de los justiciables; sino también de las víctimas del delito conforme a

lo establecido en el artículo 78 ibídem; pues, solo así se garantiza el equilibrio

que hace posible el principio de universalidad, consagrado en el numeral 2 del

artículo 11 ibídem.

5.1.5.- El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia y debe

hacer efectivos los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,

inmediación, celeridad, economía procesal, así como, la aplicación de las

garantías del debido proceso, sin sacrificar la justicia por la omisión de meras

formalidades2, principios desarrollados en el Código Orgánico de la Función

Judicial, que enfatiza el principio de celeridad3, esto es, que la Administración

de Justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación, como en la

resolución de la causa yen la ejecución de lo decidido.

2Articulo 169 de la constitución de la República del Ecuador.3Articulo 20 del código Orgánico de la Función Judicial.

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¿a. CORTEfl NACIONALQE

\y~V JUSTICIA

del proceso, ni una nueva valoración de las pruebas. Al ser así, Ricardo C.

Núñez, expresa: “El de casación es un recurso extraordinario porque no implica

la posibilidad del examen y resolución “ex novo” de la cuestión justiciable, en

todos sus aspectos de hecho y de derecho, sino, únicamente, el examen de la

aplicación de la ley procesal o sustantiva, hecha por el tribunal “a quo”. De

manera que, este recurso no faculta al Juzgador, a realizar un nuevo examen

de la prueba actuada dentro del proceso, teniendo como objetivo, corregir los

errores de derecho que vicien la sentencia judicial, al verificarse en la

sentencia, una de las causales consignados en el artículo 349 del Código de

Procedimiento Penal. La discordancia entre la verdad fáctica y su

reconstrucción contenida en la sentencia, no pueden abrir nunca la vía de la

casación”. El Tratadista Fabio Calderón Botero, en su obra “Casación y

Revisión en materia penal”, manifiesta: “es un juicio técnico jurídico, de puro

derecho sobre la legalidad de la sentencia, también conocido por la doctrina

como error in iudicando...”.

5.4.- Se da el nombre de atentado contra el pudor, a todo acto impúdico que

pueda ofenderlo, sin llegar a la copula carnal, y se ejecute en la persona de

otro sea cual sea su sexo; a decir de A.J. Molinario “el delito de atentado al

pudor o abuso deshonesto, es la comisión de actos materiales,

inequívocamente lesivos al pudor individual, realizados mediante violencia real

o presunta sobre la persona de la víctima, resulte o no de tales actos la

satisfacción del apetito sexual del victimario”4.

5.5.- En el artículo innumerado colocado a continuación del artículo 502 del

Código Penal, se establece, en la norma interpretativa, que para este tipo de

delitos, todos los actos ejecutados en contra de la integridad sexual de las

personas menores de edad, sin que se produzca el acceso carnal, se

encuentran subsumidos en este artículo, por tanto, siendo el hecho investigado,

un delito de naturaleza sexual, este Tribunal y la Sala de lo Penal de la Corte

Nacional de Justicia, ya en varias ocasiones se ha pronunciado y ha sido

‘~ SIGUENZA, castro Marco. “Tipos Penales”, T. i. cuenca-Ecuador, 1997.

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—

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aa CORTE/ 7 •jb NACIONAL DE

\.j9’ JUSTICIA

enérgico, en señalar que, al perpetrar este tipo de delitos el sujeto activo del

mismo, con el fin de conseguir su objetivo y de mantenerlo en la impunidad,

busca de propósito el momento de intimidad que comparte con la víctima, o el

despoblado, la oscuridad o clandestinidad, por lo que exigir por parte del

juzgador la demostración de la materialidad de delito por medio de testimonios

presenciales es ilógico, so pena de, no debe ser por la falta de testimonios,

dejar en la impunidad un delito de tal gravedad como lo es en el presente caso,

el delito investigado.

5.6. Del análisis realizado a la sentencia recurrida, es criterio de este alto

tribunal que, la entrevista veraz y consistente de la ofendida, quien aun siendo

una menor de ocho años, narra perfectamente cómo su abuelo llevaba a cabo

el ilícito y de cómo la obligaba a hacer cosas que ella no quería y por su edad

ni siquiera entendía, hecho que junto a los testimonios de la perito que realizara

la evaluación psicológica a la menor, son mérito suficiente para establecer la

materialidad de la infracción y la responsabilidad del acusado, ya que el hecho

de existir o no laceración de la membrana himeneal es irrelevante en el caso

de sub judice, por cuanto se trata de un delito de atentado al pudor y no de

violación. Por lo que, este Tribunal considera que efectivamente, en la

sentencia recurrida por la señorita Fiscal, recurso fundamentado por el señor

Fiscal General del Estado, se observa la existencia del error de derecho, al

existir contravención expresa de la ley, hecho que incurre en una violación de

la norma legal, invocada por el recurrente, artículos del 79 al 88 del Código de

Procedimiento Penal; los testimonios rendidos en juicio, esto es, de la

psicóloga que trató a la víctima, del médico que realizó el examen a la ofendida

y de las profesoras de la escuela donde ésta estudiaba, no pueden ser

considerados como “referenciales”, puesto que, en el caso de los dos primeros

nombrados, son peritos técnicos, quienes, de primera mano, recopilaron la

realidad histórica de los hechos, contada por la niña que sufrió la agresión; y,

en el caso de las profesoras, éstas escucharon, en cumplimiento de su deber, a

la víctima contar de qué manera fue agredida sexualmente por su abuelo, el

encartado. Por tanto, estos testimonios, a la luz de la sana crítica, son creíbles

11

éSa CORTE“1 S NACIONALDE

\y~~ JUSTICIA

y deben llevar a la convicción lógica de que hay un delito que juzgar y un

responsable del mismo, el encartado.

SEXTO: DECISIÓN DE LA SALA.

De lo anteriormente indicado, fluye con circunspección natural, que el Tribunal

Octavo de Garantías Penales de Pichincha, al dictar la sentencia recurrida, ha

violado la ley, contraviniendo expresamente lo establecido en los artículos 79 al

88 del Código de Procedimiento Penal, e innumerado colocado a continuación

del articulo 502 del Código Penal. Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala

Especiaflzada de lo Penal de la Corte Nacion~I de Justicia, ADMINISTRANDO

JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR

AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, de

conformidad a lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento

Penal, declara que el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía General

del Estado, es PROCEDENTE y enmendando la violación de la ley existente en

la sentencia recurrida, CASA la mencionada sentencia, declarando la

culpabilidad del ciudadano SEGUNDO DIÓGENES NOGUERA FISCAL,

ecuatoriano de 63 años de edad, de estado civil Unión Libre, de profesión

Albañil, con cédula de ciudadanía número 040016460-4, nacido en Tulcán,

provincia de Carchi, el 27 de noviembre de 1948, domiciliado en “Comité del

Pueblo”, calles Camilo Moreno y Francisco Reboledo, casa N° 62-56, de esta

ciudad de Quito, a quien se lo condena como AUTOR, del delito que tipifica y

reprime el artículo innumerado colocado a continuación deI 30 ibídem, en los

numerales 1, 7, 8 y 9, y con la circunstancia del articulo 515 ibídem —por tener

autoridad sobre la víctima-, imponiéndole la pena de OCHO AÑOS DE

RECLUSIÓN MAYOR ORDINARIA, la cual cumplirá en el Centro de

Rehabilitación Social de Pichincha, o donde las autoridades del sistema de

Rehabilitación Social lo dispongan, debiendo imputarse a la pena, todo el

tiempo que el sentenciado haya permanecido detenido por esta causa. Gírese

las correspondientes boletas de encarcelamiento y remítaselas, mediante

oficio, al señor Comandante General de la Policía y al señor Director de la

Policía Judicial para que procedan a la localización y captura del sentenciado.

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CORTENACIONAL DEJUSTiCIA

El sentenciado queda en interdicción civil por el mismo tiempo que dure la

sentencia. En dos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica se fijan

los daños y perjuicios que el sentenciado debe pagar a la víctima.- Devuélvase

el proceso al inferior, para la ejecución de la sentencia.- Actúe la Dra. Martha

Villarroel Villegas, Secretaria Relatora Encargada.- Hágase saber y

Cúmplase.

D JORGE4

UEZ~AClONA

ARCELEN

CERTIFICO.-

NACIONAL

DRA. MARTHA VlL~Á~~C

SECRETARIA RELATORA (E)

CORTE/ NACIONALDE

JUSTiCIA

R A Z Ó N: En la ciudad de San Francisco de Quito, hoy día diez de octubre

del dos mil doce, a partir de las dieciséis horas notifiqué por medio de boletas

con la SENTENCIA que antecede a: FISCALÍA GENERAL, en la casilla judicial

No. 1207; a SEGUNDO DIÓGENES NOGUERA FISCAL, en la casilla judicial

No. 866 de la Dr. Patricia Rodríguez Cordero.- Certifico.

DRA. MARTHA VILL OEL VILLEGAS

SECRETARIA RELATORA (E)