Costumbre Mercantil [CCB]

Mercantil

Costumbre

Por nuestra sociedad

Tabla de ContenidoIntroduccin ....................................................................................... La costumbre mercantil nacional ...................................................... Gamal Atshan Rubiano Costumbre y prcticas contractuales en la convencin de naciones unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderas Jorge Oviedo Albn Las estipulaciones contractuales y la costumbre mercantil ............ Pablo Andrs Crdoba Acosta La costumbre en el recurso de casacin ........................................... Ulises Canosa Surez Costumbre mercantil: una visin institucional .................................. Ana Luca Gutirrez G. Costumbres mercantiles certificadas por la Cmara de Comercio de Bogot ........................................................................................... Cmara de Comercio de Bogot 5 7

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Introduccin

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La Costumbre Mercantil Nacional1Gamal Mohammand Atshan Rubiano

1. anteceDenteS HiStricOSLa costumbre ha estado presente en toda clase de comunidad y organizacin social, desde la poca de los primitivos pobladores hasta hoy en da en las comunidades ms avanzadas. No en vano encontramos esa frase clebre de el hombre es un animal de costumbres, que algunos adjudican a Charles Dickens, otros a Aristteles sin que haya certeza de su autora pero que ha dado origen a estudios cientficos como el realizado por los investigadores de la Northeastern University de Boston en Estados Unidos y que termin por confirmar lo afirmado en sta frase, frase que an de forma irnica es utilizada en los comics por Mafalda quien manifest ante tal frase, que ms bien en la costumbre el hombre es un animal. Pero a quienes debemos la institucionalizacin de la costumbre como fuente de Derecho es a los Romanos, quienes a pesar de ser conscientes acerca de la importancia de un ordenamiento jurdico en toda Sociedad poltica y econmicamente organizada, vivieron en armona sin la existencia de un Ius scriptum (Derecho escrito), bajo el imperio de la costumbre durante casi ms de medio milenio hasta que apareci la primera Ley escrita, pero su reinado no lleg hasta all, fue ms all.1 Este artculo lo presento como delegado de la Facultad De derecho de la Universidad Nacional de Colombia ante el Comit de Costumbre Mercantil de la Cmara de Comercio de Bogot. Las opiniones comprometen nicamente a su autor y no a la Universidad Nacional de Colombia.

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Est ms que demostrado que la Ley de las XII Tablas no hizo ms que elevar a derecho escrito todo ese cmulo de costumbres que afloraron ante el desenlace del rapto de las Sabinas con el origen de Roma, origen que por su ndole multicultural a raz de la unin en una sola Sociedad de las culturas etrusca, sabina y latina, no permita que pudiera existir una Ley nica para Roma. Es as que Roma vivi durante muchos siglos regida por los mores majorum (costumbres de sus ancestros) que en la Roma monrquica eran soluciones que los antepasados haban dado a los problemas de convivencia, sus respuestas ante situaciones y conflictos sociales concretos, y cuya vulneracin era nefasta no solo para el agresor sino para su familia pues antes del cristianismo el Derecho estaba ntimamente ligado a la religin. Sin embargo algunos tratadistas afirman que existieron en los orgenes de la Roma monrquica, algunas Leyes expedidas por los Reyes, que tenan que ver con el matrimonio, las sucesiones y la adrogacin (hoy adopcin) hiptesis que podra ser cierta, ya que si un matrimonio fuese celebrado entre dos sabinos o dos etruscos o dos latinos probablemente no hubiese conflicto ni choque de costumbres, pero poda darse ste inconveniente en el caso de un matrimonio entre dos descendientes de diferentes tribus y consecuencialmente un conflicto en torno a la sucesin de sus herederos, pues recordemos que en Roma la sucesin era la transmisin de la personalidad jurdica y no del patrimonio, es decir era la transmisin del nomen gentilitium (nombre), sacrae privatae (religin) y el patrimonius. Despus de la imposicin de un derecho escrito mediante la Ley de las XII tablas, la costumbre no perdi trascendencia pues se dieron muchas circunstancias para ello, como el hecho de que los Pretores y dems funcionarios pblicos no solamente eran parte del poder judicial y administrativo, sino que tambin tuvieron hasta el advenimiento del Imperio Romano, el poder o facultad de hacer la Ley, y muchos de ellos crearon instituciones tan importantes hoy en da en nuestra legislacin. Instituciones que no fueron de su inspiracin como por ejemplo la accin redhibitoria y la accin de eviccin sino simplemente elevaron a derecho positivo estas instituciones, pues en los inicios de Roma la venta no era un contrato nominado sino simplemente una doble estipulacin, por eso8

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los Seniors no regularon su desenvolvimiento y es as cuando los Ediles curules (funcionarios encargados de la alta polica en Roma), que deban vigilar el comercio como parte fundamental del buen orden pblico, una vez fue considerada la venta un negocio jurdico, observaron que los contratantes acostumbraban mediante un pacto accesorio la rescisin del negocio o la disminucin de su precio en caso de vicios ocultos. Ante esta situacin los ediles curules para dar seguridad jurdica instituyeron la accin redhibitoria como un elemento natural del contrato de venta, cosa igual sucedi con la accin de eviccin, que tambin era considerada un elemento accesorio pues deba pactarse. Ejemplos como ste podemos encontrar tambin en el derecho de superficie, la hipoteca, la distincin entre arras penitenciales de las confirmatorias, etc. No obstante la aparicin del derecho escrito, Roma sigui en muchos casos aplicando la costumbre en todas las Ramas del derecho. A pesar que an no se haba hecho sta distincin. Posteriormente cuando Justiniano encomienda la realizacin de esa gran obra que dio origen directo al Cdigo Civil Francs e indirectamente a otros Cdigos Europeos y el Colombiano entre otros cdigos latinoamericanos, al dividirse formalmente el Derecho en Ramas con su correspondiente legislacin, se tuvieron encuenta todas estas milenarias costumbres e igualmente en una de sus obras, el Nuevo Cdigo, publicado en el ao 529 de la Era cristiana, dcese 1252 desde la fundacin de Roma, obra que dividi el Derecho en ramas y cuyo libro I fue dedicado al Derecho Cannico y las fuentes del derecho, entre ellas, la costumbre, por ende as se dispuso en nuestro Cdigo Civil en el ao 1887. La ley de las XII tablas, que fue la primera obra codificada que apareci en Roma (en tiempos de la Repblica, 451 a 499 a.c.), no es otra cosa que la redaccin del antiguo derecho consuetudinario legado por la tradicin, si bien puede observarse en algunas cuestiones un intento de modernizacin que luego sobresali en otros cuerpos jurdicos posteriores. Es en la poca monrquica donde el derecho consuetudinario tiene mayor importancia. Era un derecho al que los juristas romanos posteriores dieron un carcter de completador del orden jurdico. No afirmaron jams que existiera un verdadero derecho consuetudinario, sino que reconocieron9

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nicamente la costumbre, el uso, los mores. Son los glosadores los que hablan con firmeza del derecho consuetudinario2. Es claro que la primera fuente del derecho fue la costumbre, pero con el paso del tiempo se fue perdiendo su importancia, al paso que el derecho escrito tom vigorosa importancia hasta el punto de llegar a ser la ley la principal fuente del derecho. Ese fenmeno sociolgico de pasar de un derecho consuetudinario a un derecho escrito est justificado para algunos por la cantidad de usos existentes que hacen imperativa su sistematizacin para no olvidarlos. Pero en todo caso, la costumbre mantiene alguna importancia, a pesar de la sistematizacin, ya que evidentemente buena parte de las leyes primero fueron costumbres que dejaron de serlo cuando se vertieron en un texto de carcter legal, incluso, en la poca feudal, cuando desaparece la ley, nuevamente los pueblos retoman las costumbres y empiezan a manejar sus relaciones sobre esta base. Posteriormente y buscando seguridad, se volvi al derecho escrito. En los orgenes de todo pueblo, fue la costumbre la que consagr la prctica jurdica diaria, la que impuso un modus vivendi que se hizo imprescindible a todos. El Profesor MARCO GERARDO MONROY CABRA3 nos presenta una clara diferenciacin entre el derecho escrito (o legislado) y el derecho consuetudinario, consistente en: El derecho consuetudinario es un producto inmediato, espontneo y ms bien intuitivo de la vida social; en cambio, el derecho legislado es un producto reflexivo, tcnico y mediato. La costumbre es lenta y, por el contrario, la ley es rpida en cuanto a su formacin. La costumbre es incierta e imprecisa, en tanto que la ley es precisa y permite una mayor certeza y seguridad en las relaciones jurdicas. Y agregamos: la costumbre hay que probarla, mientras que la ley se presume conocida por lo cual est exenta de ser probada. Por lo tanto, de la lectura del artculo 3 del Cdigo de Comercio que establece que La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial., no se pue2

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Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo V, 1982. Citado por el profesor HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA en consulta aprobada mediante Resolucin 024 de 2006 por la Academia Colombiana de Jurisprudencia. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. 14 edicin. Editorial Temis. Bogot D.C.2001, pginas 175 y siguientes.

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de concluir que la costumbre mercantil est al mismo nivel de la ley. Por ello, y continuando con lo indicado por el profesor MONROY CABRA, la costumbre se colige en el derecho moderno, el derecho legislado ostenta superioridad sobre el derecho consuetudinario.

2. cOncePtO De cOStUMBreDesde un punto de vista jurdico, entendemos por costumbre, la repeticin de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme, con la conviccin de cumplir un imperativo jurdico. Es pues, una conducta implantada en una colectividad y considerada por sta como jurdicamente obligatoria. Pero la palabra costumbre no necesariamente tiene una connotacin jurdica. El Diccionario de la Real Academia4 la palabra costumbre procede del latn cosuetumen, por consuetudo, consuetudinis, derivado de suescere, suceder, que significa hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradicin o por repeticin de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. Aquello que por carcter o propensin se hace ms comnmente. Conjunto de cualidades o inclinaciones y usos que forman el carcter distintivo de una nacin o persona. Costumbre es sinnimo de repeticin. Para algunos autores5 costumbre es sinnimo de uso, posicin por dems equivocada ya que el uso es un hecho y la costumbre es un derecho. Claro que esa diferencia es ms bien terica, ya que nuestra legislacin les concede idntico tratamiento entendiendo que expresan un mismo concepto o idea. Puede haber uso sin costumbre, pero no puede haber costumbre sin uso o sin que este la haya precedido; el uso consiste en la repeticin de

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REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola. Tomo 4. 22 edicin, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2001. Diccionario Jurdico de Guillien, Raymond y Vincent, Jean. Editorial Temis. Bogot. 1986. Pg. 110. Tambin en la Enciclopedia Jurdica OMEBA.

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actos y la costumbre nace de esta repeticin. El uso produce la costumbre, la cual por consiguiente es un efecto del uso6. Los usos son prcticas observadas por motivos de conveniencia, de orden tcnico o profesional, con uniformidad, frecuencia, generalidad y constancia suficiente como para poder afirmar la existencia de una regla social de comportamiento en un sentido determinado dentro del curso normal de los negocios. Pero falta a estos usos la fuerza interna derivada de la conviccin de quienes los practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas jurdicas7. De acuerdo a lo trascrito, el uso, a diferencia de la costumbre, slo consta del elemento objetivo de sta. En suma, lo que distingue a la costumbre de los usos es la carencia que stos tienen de la fuerza coactiva (elemento subjetivo) que caracteriza a la costumbre, razn por la cual, el cumplimiento de los usos est obligado a la conveniencia de los sujetos que los practican o a la norma positiva que a ellos se refiera, ms que a su propia fuerza interna8. Para el Profesor MONROY CABRA9, la costumbre tiene las siguientes caractersticas: a) Surge espontneamente; b) Es de formacin lenta; c) No tiene autor conocido; d) Suele ser incierta o imprecisa; y e) es particularista. Efectivamente, aceptando que la costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica, debemos concluir que quienes practican la costumbre le otorgan a sta un doble carcter: por un lado, rango normativo impuesto por tal comportamiento social, aunque sin tener sancin legislativa expresa, y por el otro, jurdica obligatoriedad. Por lo tanto, la costumbre jurdica tiene los siguientes elementos: a) Un elemento material u objetivo, es decir, la repeticin constante de actos uniformes. Dicho elemento est conformado por las caractersticas de la6

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ESCRICHE, Joaqun. Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia. Tomo II. Editorial Temis. Bogot, 1977, Pgs. 267-268. FONTANARROSA, Rodolfo A. Derecho Comercial Argentino. Editorial De Zavalia, Tomo I, Buenos Aires. 1976. Pg. 55. FONTANARROSA, Rodolfo A. Ob. Cit. Pg. 54. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit. Pg. 178.

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conducta que reclama ser reconocida como costumbre. En efecto, esta conducta debe ser uniforme, frecuente, constante, general y duradera. En cuanto a la uniformidad, se entiende por tal el comportamiento unvoco y homogneo del cuerpo social pertinente; cuando se alude a la necesidad de que los actos sean frecuentes, se pretende verificar que sean repetidos en un nmero significativo por los componentes del grupo; adems, la repeticin de actos uniformes debe ser constante; esto es, no interrumpida por otros actos que pongan en tela de juicio la categora de costumbre que se esgrime. La generalidad de la conducta remite a que sta sea experimentada por toda la comunidad involucrada en ella. La necesidad de que la conducta sea duradera o que se extienda en el tiempo es lo que permite comprobar todos los dems aspectos que se vinculan con este elemento subjetivo10. b) Un elemento subjetivo o psicolgico, que es la conciencia de su obligatoriedad o el convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse, porque es jurdicamente obligatorio. Esto hace que los miembros de una comunidad se comporten objetivamente de una determinada manera, con la conviccin de que tal conducta da una respuesta adecuada a una necesidad jurdica (opinio juris et necessitatis). Ello implica que cada miembro de la comunidad considere que, de no respetar la prctica difundida de la manera expuesta, se expone a una sancin. Para precisar los elementos de la costumbre, a continuacin trascribimos una interesante cita del Profesor OLANO GARCA11 al respecto: La teora de la costumbre, en cuanto a su origen, naturaleza, interpretacin y aplicacin, fue elaborada, en sus lineamientos generales por los jurisconsultos romanos y los comentarios de la escuela histrica, a los que debe agregarse las investigaciones de Summer Maine, inspiradoras de una escuela dentro de la doctrina inglesa, y las de Lambert y Gny en Francia. Esta doctrina general dice Snchez Agesta- acepta en cuanto a su naturaleza su carcter jurdico, sin que tenga hoy en da apenas valor

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CALLEJA, Martn. La costumbre como fuente del derecho. Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Argentina. OLANO GARCA, Hernn Alejandro. Concepto citado.

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la teora que considera al estado y su legislacin como nica fuente del derecho, y conviene ampliamente en cuanto a su origen en que tanto deriva del elemento externo (prctica, consuetudo), como del elemento interno (conviccin, mos, consensum utentium), sea cual sea la causa que determina a ambos (racionalidad, imitacin tradicional o emocional). En cuanto a su interpretacin, esta doctrina resalta la misin que compete al pensamiento cientfico y a la funcin judicial (decisiva en el derecho ingls); y, por ltimo, en cuanto a su aplicacin interesa recordar que, como hecho necesita ser probada y reunir una serie de circunstancias que han de ser objeto de esta constancia, a saber: existencia de hecho, legalidad (no contradiccin con un precepto legislativo por el menor valor que la costumbre posee en casi todos los sistemas frente a la ley), antigedad, continuidad, goce pacfico, fuerza obligatoria (opinio necessitatis), certeza, consistencia (no ser contradicha por otras costumbres o prcticas) y racionalidad, esto es, concordancia con los fines generales del orden constitucional, que puede referirse a su origen o a su aplicacin actual. Para terminar con esta caracterizacin, debemos enfatizar el carcter de fuente del derecho que tiene la costumbre, ya que no solo ha sido el primer modo de expresin del derecho, sino que lo fue en exclusividad. Por lo tanto, y en su condicin de fuente primaria, la costumbre es la manifestacin espontnea del sentimiento jurdico popular. A pesar que la costumbre fue sustituida por el derecho escrito a partir de la codificacin, ha conservado su valor como fuente formal del derecho, as sea de rango superlativo como en el caso del derecho mercantil, en donde gracias a los principios generales del derecho, se ha mantenido viva a la costumbre como generadora o derogadora de expresiones jurdicas. En efecto, es en el derecho comercial donde la costumbre alcanza un desarrollo indiscutible como fuente del derecho y donde mantiene un mbito de aplicacin mayor que en el derecho civil, dado que muchas de las instituciones y relaciones reguladas por el primero reconocen el origen consuetudinario de sus normas en los usos y prcticas difundidas y desarrolladas entre comerciantes. Es por ello que se afirma que la costumbre cumple una funcin menos restringida en el mbito del derecho comercial que en el civil, ya que los usos mercantiles constituyen uno de sus elementos fundamentales12.14


Claro que algunos13, especialmente a nivel jurisprudencial, han sostenido que la costumbre no es fuente de derecho comercial, asignndole validez nicamente para fines interpretativos. Para hacer esta afirmacin, se basan en que en algunas legislaciones las costumbres mercantiles sirven de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

3. claSeS De cOStUMBreLas comunidades primitivas desarrollaron sus relaciones sociales basadas en la costumbre, de suerte que todas las actividades estaban soportadas por las llamadas mores maiorum (costumbres de los antepasados). En aquel entonces, el derecho consuetudinario no estaba parcelado por reas como sucede hoy en da, sino que se hablaba en general de costumbre. Fue con posterioridad que el derecho fue sistematizado y clasificado por reas. Por tal razn, una de las primeras clasificaciones que se puede hacer de la costumbre es precisamente es su divisin en reas del derecho particulares. As, encontramos: a) la costumbre civil. Se refiere a aspectos civiles de las personas, como el matrimonio, las sucesiones, la relacin padres-hijos, el patrimonio, las obligaciones, los bienes, etc. b) la costumbre mercantil. Esta fuente jurdica afirma su imperio a travs de usos y prcticas observados fielmente en distintas plazas o entre determinados ramos del comercio. c) la costumbre penal. Carece de eficacia frente a las reglas escritas. Evidentemente el principio de legalidad impide la existencia de la costumbre12

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VIDELA ESCALADA, Federico N. Derecho aeronutico, Buenos Aires, De Zavala, Tomo I., Pg. 233. Citado por CALLEJA MARTN, Ob. Cit. Cmara Nacional de Comercio de la Repblica de Argentina. Sala B, 1981. Citado por CALLEJA, Martn.

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en lo penal. Para el tratadista FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ14, la costumbre penal puede tener incidencia de manera mediata, indirecta, a travs de la remisin que hace el derecho penal a normas o conceptos del derecho civil, comercial o administrativo, etc., mediante mecanismos como el de las normas penales en blanco en tratndose de la costumbre integrativa o secundum legem. Y, unida a los principios generales del derecho, puede jugar un papel complementario atendiendo a la estructura de los supuestos de hecho, de la norma penal (tipos penales) y al carcter de la anti juridicidad, aunque debe limitarse en muchos casos, so pena de infringir el postulado de legalidad. En cuanto a la viabilidad de la costumbre praeter legem, admitida por la doctrina espaola en materia de causales de justificacin del hecho, no parece posible, pues la autorizacin debe estar contenida en la ley; tampoco por razones ms que obvias, la costumbre contra legem tiene operancia en el derecho penal. d) la costumbre tributaria: Dice el tratadista JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA15 que es extrao que la costumbre pueda constituir una fuente del derecho tributario y, a primera vista, repugna a la inteligencia que pueda pensarse siquiera en la posibilidad de considerar el tema. Desde luego no se puede crear un tributo con base en la costumbre no porque no sea posible que se presente el caso, sino porque el principio de la legalidad, se opone a tal ocurrencia. Ciertamente no es imposible que surja en un momento dado el convencimiento, entre los funcionarios y los contribuyentes, de que debe pagarse un tributo. As ocurri, por ejemplo, en Santa Marta, cuando un da un funcionario de la Aduana dijo que para que el pblico pudiera subir a visitar los barcos, era necesario que obtuviera un permiso, que deba ser estampillado por la Administracin de Impuestos Nacionales. Tal orden fue cumplida sin protesta alguna y, al poco tiempo, se cre el convencimiento de que se deba pagar tal impuesto, hasta que aos despus se advirti que no se poda seguir recibiendo por falta de14

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VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Editorial Temis. Bogot D.C. 1995. Pgs. 75-76. Citado por OLANO GARCA. Ob. Cit. BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO TRIBUTARIO. Ediciones Rosaristas. 2 edicin. Bogot D.C. 1997. Pgs. 153-156.

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una norma legal que lo hubiere establecido. Y agrega: En el caso especial del Derecho tributario, es indudable que, conforme a la Constitucin, en el llamado Derecho Tributario material o de creacin no tiene cabida la costumbre como fuente del derecho, pues el principio de la legalidad exige que el establecimiento de tributos sea por ley, ordenanza o acuerdo. Pero no se puede decir lo mismo respecto del llamado Derecho tributario formal o de aplicacin, pues nada se opone a que los procedimientos para determinar la cuanta concreta de un impuesto, se sigan prcticas tradicionales con el convencimiento de su obligatoriedad. Otra clasificacin, de creacin doctrinal, admite la clasificacin tripartita de la costumbre, segn sea: a) conforme a la ley (secundum legem); b) reguladora de una materia no legislada (praeter legem); y c) contraria a la ley (contra legem).

a. Costumbre secundum legemEs aquella expresamente llamada por la ley comercial para regir ciertas situaciones, que esa misma ley voluntariamente se ha abstenido de regular. Su funcin por lo tanto es integradora de la ley16.consecuentemente, su carcter vinculatorio no es el efecto derivado de su propia fuerza psicolgica (elemento subjetivo), sino que proviene de la ley. En tales consideraciones, la ley convoca a la costumbre para darle solucin al caso en una actitud delegante.

b. Costumbre praeter legemEs la costumbre que se constituye en el derecho aplicable en situaciones no previstas por norma escrita alguna. Se presenta en situaciones de lagunas legislativas, razn por la cual es considerada como fuente originaria del derecho. Esta costumbre es la que dinamiza el derecho comercial.

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VELSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL. Seal Editora. Medelln. Quinta Edicin. 2008. Pgs. 92 y 93.

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c. Costumbre contra legemEs la costumbre que entra en oposicin con alguna disposicin legal. Es aquella que es contraria a la ley escrita, por lo cual no tiene efecto alguno en el ordenamiento jurdico. Una ltima clasificacin que quisiramos analizar es la del mbito territorial, es decir del lugar donde tiene aplicabilidad. Desde este punto de vista, la costumbre puede ser a) local; b) nacional; c) extranjera; y d) extranjera.

a) Costumbre localAs se denomina la que rige en un determinado lugar del territorio nacional. Como est costumbre la recopila y certifican las cmaras de comercio, cuya competencia es local, es decir que tienen jurisdiccin en una determinada rea, se puede decir que la costumbre local est asociada con rea geogrfica al igual que las Cmaras de Comercio. La importancia de la costumbre local estriba en que se prefiere sobre la costumbre nacional. La razn de ser de esta preferencia radica en que se prefiere la especificidad sobre la generalidad.

b) Costumbre nacionalEs la que rige en toda la Nacin. En otras palabras, se trata de una costumbre que se extiende a todo el territorio de un Pas. Muchos autores sostienen que su certificacin corresponde a las Confederaciones de Cmaras de Comercio, pero consultando el artculo 96 del Cdigo de Comercio, encontramos que tan solo se les faculta para RECOPILAR las costumbres que tengan carcter nacional, que no es lo mismo que CERTIFICAR su existencia. Ms adelante profundizaremos en el tema.

c) Costumbre extranjeraSe trata de una costumbre vigente en otro Pas. Su utilidad se contrae a servir como fuente de interpretacin de las convenciones celebradas en18


el extranjero para ser ejecutadas en nuestro Pas, o las convenciones celebradas en nuestro territorio para ser ejecutadas en el extranjero. Desde el punto de vista normativo, carece de eficacia ya que no es una fuente de derecho.

d) Costumbre mercantil internacionalEste tipo de costumbre rige en varios Pases que estn agrupados por un tratado internacional o que tienen caractersticas comunes.

4. la cOStUMBre Mercantil naciOnalVale la pena detenerse un poco ms en la costumbre nacional, tambin conocida como costumbre general. Estamos hablando de esas prcticas conocidas y observadas en todo el territorio de un Pas, es decir, que tienen aceptacin y aplicabilidad en la misma rea geogrfica en la que rige el Cdigo de Comercio. Segn el profesor GABINO PINZN17, las reglas de derecho fundadas en esta clase de costumbres son, pues, tan generales como las normas de la ley misma. Cumplen o pueden cumplir indudablemente las mismas funciones que las costumbres locales, de las que solo se diferencian por su mayor generalidad, pero en defecto de ellas, que vienen a ocupar la posicin y a cumplir la funcin de normas especiales de derecho, frente o paralelamente a las de carcter general. La costumbre mercantil tiene un origen eminentemente regional. Se origina en un rea geogrfica y se extiende paulatinamente. Es posible que no trascienda de la regin, bien sea por que existan otras prcticas en las regiones vecinas, o por tener las referidas regiones vecinas una idiosincrasia diferente a la del lugar en donde se practica la costumbre local. Sin embargo es habitual que esa costumbre mercantil local extienda y abarque todo el territorio del pas de origen, incluso que trascienda sus fronteras.

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PINZN, GABINO. INTRODUCCIN AL DERECHO COMERCIAL. Editorial Temis. Bogot. Tercera edicin. 1985. Pg. 114.

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Existen una serie de elementos particulares, sobre todo de origen econmico que hacen que la costumbre pase de un mbito local a uno nacional o general. Tal es el caso de la estandarizacin de algunas actividades y los contrato tipo pueden ser esos elementos particulares que hagan que una prctica termine imponindose en todo el territorio de un Pas. Aterrizando un poco ms el tema, no cabe duda que algunas actividades comerciales se lleven a cabo aplicando unos estndares exactamente iguales en todo el territorio nacional. Uno de esos casos lo constituye los concesionarios automotrices, a travs de los cuales se crean vitrinas de venta y de postventa exactamente iguales en todo el territorio nacional, donde se ofrecen los mismos modelos al mismo precio; en esos concesionarios los empleados utilizan el mismo tipo de vestuario, tienen los mismos horarios, las instalaciones son ms o menos similares, con la misma decoracin y con los mismos servicios. Los procedimientos son los mismos. Las ofertas y promociones son las mismas. Los descuentos y bonificaciones son iguales en todo el Pas. Es tal la similitud (por dems querida o provocada) que el cliente o consumidor no percibe ningn tipo de diferencia. En general, la empresa busca proyectar la imagen de RED DE CONCESIONARIOS. Una vez se logra ese posicionamiento, que implica un valor agregado para la empresa, todos los procedimientos y en general el funcionamiento queda unificado, de suerte que todas aquellas prcticas uniformes que pueden dar lugar a lo que conocemos como costumbre se desarrolla exactamente igual en todo el territorio nacional. Es decir, que como parte del engranaje del negocio encontramos algunas costumbres. As por ejemplo, a nivel nacional, a los clientes que adquieran una unidad, la empresa les obsequia los tapetes, el equipo de sonido del carro, y la matrcula del rodante. Esta costumbre tendr rango nacional ya que ese tipo de prebendas sern ofrecidas en toda la red de concesionario. Ahora bien, si esa prctica se extiende a otras marcas, es decir a la red de concesionarios de otras marcas, no cabe duda que estaremos frente a una costumbre nacional o general. Pero tambin puede suceder que la costumbre se extienda a todo el Pas gracias a los contratos tipo que utilizan algunas empresas, que hace que todos los contratos que realice esa empresa tengan el mismo contenido.20


Es el caso de las entidades financieras, que tienen estandarizadas todas sus operaciones. Todos sus contratos son iguales y la forma como prestan sus servicios son exactamente igual en todo el Pas. Pensemos en una Compaa de Financiamiento Comercial que celebra un contrato de leasing, al momento de celebrar el contrato, encontramos que es costumbre contratar un seguro de amparo contra todo riesgo para los bienes entregados en leasing, cuyo beneficiario es la Compaa de Financiamiento Comercial. Pues bien, esa prctica est extendida en todo el Pas, ya que todas las Compaas de Financiamiento Comercial, al celebrar los contratos de leasing siempre utilizan esa costumbre. Por lo tanto, cuando la Cmara de Comercio de Bogot certifica esa costumbre en su jurisdiccin, en realidad lo hace porque la ley establece una competencia territorial. Pero no hay duda que esa prctica se extiende a todo el Pas. Ntese cmo muchas actividades econmicas tienden a homogenizar todas sus operaciones, es decir unificar todos sus procedimientos y actividades a nivel nacional. Utilizar las mismas prcticas en todo su que hacer mercantil. Por lo tanto, no tenemos la ms mnima duda que muchas de las costumbres locales que las cmaras de comercio del Pas han certificado, en realidad corresponden a prcticas uniformes que se desarrollan en todo el Pas, pero que por una disposicin legal que las restringe solamente emiten sus certificaciones con alcance local. Algunos doctrinantes18 estiman que las costumbres nacionales son muy escasas, hasta el punto de resultar difcil encontrar ejemplos de las mismas. Discrepamos abiertamente de esta opinin ya que en realidad existen muchas costumbres nacionales, solo que el problema es que no hay una entidad que la certifique. En cambio, la costumbre local, que tiene quien la certifique, poco a poco est tomando fuerza hasta el punto que en los ltimos diez aos la Cmara de Comercio de Bogot ha certificado ms de treinta, mientras que desde su creacin hasta finales del siglo pasado se certificaron muy pocas. Y no es que las costumbres se hayan originado en los ltimos aos, simplemente fue un cambio de actitud, el que18

VELSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL. Seal Editora. Medelln. Quinta Edicin. 2008. Pg. 91.

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dio importancia al tema, y el producto de ese despertar es precisamente el buen nmero de costumbres mercantiles que se han certificado. Adems del problema legal (no hay quien certifique la costumbre nacional), encontramos un problema de carcter econmico ya que constatar la costumbre nacional es muy dispendioso y costoso.

4.1. Elementos de la costumbre mercantil nacionalDesde el punto de vista de los elementos de la costumbre mercantil, encontramos que tanto la costumbre local como nacional tienen los mismos elementos. No hay diferencia alguna. La diferencia, tal como se anot, radica en su mbito de aplicacin. Por lo tanto, la costumbre mercantil nacional debe tener obligatoriedad, uniformidad, reiteracin, publicidad y vigencia. Todo ello tiene que versar sobre materia mercantil. a) OBLIGATORIEDAD Quienes practican la costumbre, deben considerarla obligatoria, es decir, que las personas que observan la prctica reiterada la consideren obligatoria, vinculante dentro de su actividad comercial como norma de comportamiento. b) UNIFORMIDAD El grupo que realiza esta prctica o el sector econmico ejecutan de igual manera los hechos que constituyen la costumbre. La costumbre es observada por la totalidad o casi la totalidad de las personas. Esa prctica es homognea, es decir que se hace bajo los mismos parmetros o condiciones. En nuestro ejemplo del seguro de los bienes entregados en leasing, la costumbre consiste en que cada vez que una Compaa de Financiamiento Comercial celebra un contrato de leasing, sin importar la clase de bien sobre la cual recae el contrato, el locatario tiene que tomar un seguro, cuyo beneficiario es la Compaa de Leasing, contra todo riesgo que ampare el22


bien entregado en leasing. Esa prctica, que debe ser igual o uniforme se extiende a todo el Pas, es decir que en todas las ciudades donde se celebran contratos de leasing se estila esta prctica. c) REITERACIN Consiste en que la prctica debe repetirse por cierto tiempo, es decir, debe ser constante. No puede ser algo transitorio o espordico. Se requiere que haya uniformidad en el tiempo no en el espacio. Esto significa que la costumbre debe ser observada a lo largo de los aos. No hay un tiempo estipulado por el legislador, pero s se requiere que el hbito se haya consolidado a lo largo del tiempo. d) PUBLICIDAD La costumbre mercantil debe ser conocida ampliamente por quienes la practiquen. Esto significa que no puede ser una prctica clandestina u oculta. Se requiere que sea abierta y extendida. e) VIGENCIA Se refiere a dos aspectos: i) La costumbre se debe estar practicando en la actualidad; y ii) La costumbre no podr ser contraria en ningn caso a la ley escrita.

4.2. Certificacin de la costumbre mercantil nacionalAntes de abordar la acreditacin de la costumbre mercantil nacional, quisiramos insistir en lo que tiene que ver con la certificacin de la costumbre mercantil nacional, ya que varios autores19 insisten en que la Confederacin de Cmaras de Comercio certifica la costumbre mercantil nacional. Para precisar nuestro punto de vista, empecemos por revisar el numeral quinto (5) del artculo 86 del Cdigo de Comercio que seala las funciones de las Cmaras de Comercio y que dice:

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MEDINA TORRES, Carlos Bernardo. PRUEBAS EN EL DERECHO COMERCIAL. Legis Editores. Bogot D.C., Segunda Edicin. 2001. Pg. 67.

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Las cmaras de Comercio ejercern las siguientes funciones: .. .. ... ... 5. recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar sobre la existencia de las recopiladas; (Negrillas fuera de texto). Obsrvese que a las Cmaras de Comercio se les da una doble facultad respecto a la costumbre mercantil: recOPilarla y certiFicarla. A su vez, el artculo 96 del Cdigo de Comercio se refiere a las Confederaciones de Cmaras y dice: ART. 96.- Las cmaras de comercio podrn confederarse siempre que se renan en forma de confederacin no menos del cincuenta por ciento de las cmaras del pas. Las confederaciones de cmaras de comercio servirn de rgano consultivo de las confederadas en cuanto se refiera a sus funciones y atribuciones con el fin de unificar el ejercicio de las mismas, recopilar las costumbres que tengan carcter nacional y propender al mejoramiento de las cmaras en cuanto a tecnificacin, eficacia y agilidad en la prestacin de sus servicios. Como tales, convocarn a reuniones o congresos de las cmaras confederadas, cuando lo estimen conveniente, para acordar programas de accin y adoptar conclusiones sobre organizacin y funcionamiento de las cmaras del pas. (Negrilla y subrayado nuestra). Ntese que a las Confederaciones de Cmaras de Comercio, el legislador tan solo le permite recOPilar las costumbres mercantiles que tengan

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CABANELLAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO USUAL. Tomo VII. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1996. Pg. 49. CABANELLAS, Guillermo. Ob. Cit. Tomo II. Pg. 132.

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carcter nacional. En ningn momento el legislador les asign la funcin de CERTIFICAR las costumbres mercantiles. RECOPILAR20 significa resumir, compendiar. Coleccin o conjunto de obras de un mismo autor o de materias conexas. En cambio CERTIFICAR21 significa asegurar, afirmar algo, dar por verdadera una cosa. Las diferencias entre recopilar y certificar es abismal. Por lo tanto, es equivocado afirmar que las Confederaciones de Cmaras de Comercio CERTIFICAN la costumbre mercantil de carcter nacional. Tan solo la pueden recopilar. Podra pensarse que se trat de un olvido del legislador el no incluir la facultad de certificar la costumbre mercantil nacional a las Confederaciones de Cmaras de Comercio. Pero consideramos que no se trat de un olvido sino que conscientemente el legislador no incluy la facultad de certificar a las Confederaciones de Cmaras de Comercio la costumbre mercantil nacional. Recordemos que si bien es cierto las Cmaras de Comercio son entes privados sin nimo de lucro, tambin es cierto que legalmente el Estado ha delegado en ellas el manejo del registro mercantil. Por lo tanto, se trata de unos particulares que cumplen una funcin pblica por delegacin. Adems, por mandato de la ley, el gobierno nacional ocupa puestos en su Junta Directiva. En cambio, las Confederaciones de Cmaras de Comercio son unos particulares a quienes no se les ha delegado ninguna funcin pblica, y donde el gobierno no tiene ningn tipo de representacin, de donde resulta complicado permitirles que certifiquen la costumbre mercantil de carcter nacional.

5. PrUeBa De la cOStUMBre Mercantil naciOnalEl artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil se encarga de regular la forma como se prueba la costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes. Esta norma, parte de indicar que tambin podr25

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probarse por cualquiera de los medios siguientes, de donde se deduce que es admisible acreditar la costumbre mercantil nacional con un conjunto de testimonios, tal como lo indica el artculo 189 del mismo Cdigo. Pero en este caso, se debe aplicar preferentemente el artculo 6 del Cdigo de Comercio por ser norma especial. Por lo tanto, tendrn que ser por lo menos cinco (5) testigos comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artculo 3. Cuando se habla de idoneidad de los comerciantes, debemos entender que deben conocer el tema y manejarlo. Estos testigos tienen que ser cualificados, es decir que adems de idneos deben estar inscritos en el registro mercantil y al momento de hacer la declaracin necesariamente deben hacer referencia a que esa prctica es uniforme, pblica, reiterada, vinculante y obligatoria. Precisado lo anterior, es decir que la costumbre mercantil nacional se puede acreditar con prueba testimonial, y entrando al desarrollo del artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil, debemos empezar por aclarar que en realidad la costumbre local puede perfectamente terminar acreditando la costumbre nacional, a pesar de que su mbito de aplicacin territorial es diferente, lo cual resulta extrao y desnaturalizante. Efectivamente, el artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil regula dos formas de probar la costumbre mercantil nacional que son: a) A travs de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren la existencia de la costumbre, proferidas dentro de los cinco aos anteriores. Y b) A travs de certificacin expedida de la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija. En el primer evento, debemos suponer razonadamente que las dos decisiones judiciales definitivas, proferidas dentro de los ltimos cinco aos, deben afirmar la existencia de una costumbre de alcance nacional, es decir que el Juez, magistrado o rbitros reconocen en la decisin judicial que esa costumbre existe. Y debe ser nacional ya que la norma est haciendo referencia a este tema, regulando la costumbre mercantil nacional, por lo tanto, cuando se dice que asevere su existencia, se est refiriendo a la costumbre nacional y no local.26


Pero la dificultad interpretativa la encontramos en el segundo evento, es decir cuando la costumbre mercantil nacional se puede acreditar a travs de una certificacin expedida por la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija. Recordemos que las cmaras de comercio, de acuerdo al numeral quinto (5) del artculo 86 del Cdigo de Comercio pueden recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar sobre la existencia de las recopiladas. (Negrilla fuera de texto). Por lo tanto, es claro que las cmaras de comercio no pueden ni recopilar ni certificar la costumbre nacional sino local, es decir la que rige dentro de su jurisdiccin (que se insiste es local). Pero el numeral segundo del artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil le est dando alcance nacional a la certificacin de una costumbre local. En otras palabras, esta norma permite que una certificacin de una costumbre mercantil local pueda utilizarse para probar una costumbre nacional, lo cual repito es extrao y desnaturalizante, ya que no es lo mismo la costumbre local que la nacional. A menos que el legislador haya considerado que esa costumbre local en realidad es nacional solo que la cmara de comercio no puede certificarla como nacional. Esto por cuanto algunas prcticas comerciales se hacen exactamente igual en todo el Pas. En este caso, quien quiera probar a travs de este medio la costumbre mercantil nacional tendr adicionalmente que demostrar que esa prctica es igual en todo el Pas. Tal como lo indicamos anteriormente, nuestra dinmica econmica, nuestras relaciones comerciales apuntan a una homogenizacin que har que todas las operaciones se hagan en forma igual en todo el Pas. Por lo tanto, no es descabellado pensar que una costumbre local pueda tener alcance nacional.

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en la Convencin de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de MercaderasJorge Oviedo Albn*

Costumbre y prcticas contractuales

SumarioIntroduccin. I. Aspectos generales. II. Ubicacin normativa. III. Clasificacin. 1. Prcticas negociales y usos convencionales. 2. Usos generales. IV. Requisitos. 1. Las partes tenan o deban haber tenido conocimiento. 2. Ampliamente conocidos y regularmente observados. V. Funciones. VI. Prueba. VII. Conclusiones. Bibliografa.

introduccinEl presente trabajo tiene por objeto estudiar el valor de los usos y costumbres como fuente reguladora de los contratos internacionales. El es* Profesor de Derecho Civil y Comercial, Jefe del rea de Derecho Privado y de la Empresa en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. Miembro del Colegio de Abogados Comercialistas de Bogot. Profesor de la Maestra en Derecho Comercial y de los Negocios de la Universidad de Buenos Aires. Correo electrnico: [email protected] Este trabajo, con algunas adaptaciones, variaciones y adiciones, se ha elaborado a partir de las anotaciones incluidas en Oviedo Albn, Jorge, Regulacin del contrato de compraventa internacional de mercaderas, cuya segunda edicin se encuentra actualmente en preparacin y pertenece a la lnea de Derecho Comercial Internacional del Grupo de Investigacin en Derecho Privado de la Universidad de La Sabana.

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cenario desde el cual se analiza el tema, es la Convencin de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, que a la fecha se ha convertido en uno de los instrumentos con mayor aceptacin e influencia en la modernizacin del Derecho de las obligaciones1, de forma que la experiencia jurisprudencial y la vasta doctrina existente sobre la Convencin, sirven para determinar la forma como ha sido asimilada y puesta en prctica una de las fuentes por ella expresamente reconocida, como es la costumbre2. Paralelamente se harn referencias al tratamiento que los usos y costumbres tienen en los Principios de Unidroit, instrumento de soft law, con amplia aceptacin en el campo del arbitraje, que se ha consolidado como un instrumento contentivo de las reglas generales aplicables a la contratacin internacional, bien sea por pacto expreso entre las partes o, porque los rbitros los entienden como reflejo de la moderna lex mercatoria3. El presente trabajo se ha basado en una revisin doctrinal y jurisprudencial, y busca exponer de forma sistemtica el alcance, requisitos y efectos de la costumbre como fuente directamente aplicable a los contratos internacionales de compraventa.

i. aspectos generalesSobra reiterar la importancia que la costumbre ha tenido como fuente del Derecho Comercial, de manera que ste naci de la prctica de los mercaderes; los estatutos de las corporaciones gremiales; de la jurisprudencia

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Sobre el particular: Zimmermann, Reinhard, The new german law of obligations. Historical and comparavite perspectives, Oxford, New York, 2005, pgs. 32 a 38. Morales Moreno, Manuel, La modernizacin del Derecho de obligaciones, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006, pgs. 146 y 147. En adelante se utilizarn las denominaciones Convencin de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas; Convencin sobre compraventa internacional; Convencin de 1980 o simplemente La Convencin. Galgano, Francesco; Marrella, Fabrizio, Diritto del comercio internazionale, Cedam, Padova, 2004, pg. 244.

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de la curia dei mercanti, sin la mediacin de la sociedad poltica4. La doctrina no descansa en insistir que esta categora siempre se ha caracterizado por ser un Derecho consuetudinario, caracterstica parcialmente truncada en la medida en que el legalismo positivista del siglo XIX la releg a un segundo plano, bajo el entendido de tener valor slo cuando la ley misma se lo reconociera, tal como sucede todava en normas de algunos cdigos que se encuentran vigentes5. Las reglas de Derecho Comercial Internacional, han acudido a la reivindicacin de la costumbre como fuente, no slo por la va de aceptar que muchas de ellas son de soft law, o derecho no legislado, sino tambin porque incluso las de hard law como sucede con los tratados, caso de la Convencin de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderas, hacen una referencia expresa y principal a ella, lo que ha sido refrendado por la jurisprudencia, conforme se ver. En la Convencin puede reconocerse un sistema propio de fuentes, a cuya cabeza aparece la autonoma de la voluntad, reconocida en el artculo 6 de la citada convencin tanto en sentido material como conflictual, de forma que se permite a las partes determinar el contenido del contrato adems de excluirla de forma expresa o tcita, para en su lugar permitir la aplicacin de una ley nacional6. De esta forma, las estipulaciones contractuales prevalecen sobre las disposiciones de la Convencin (con la excepcin contenida en el artculo 12),4

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Galgano, Francesco, Lex mercatoria, Il Mulino, Bologna, 2001, pg. 9. Berman, Harold J., Law and revolution. The formation of the western legal tradition, Harvard University Press, Cambridge, 1983, pg. 333. En cuanto al derecho consuetudinario, se dejaron subsistir las antiguas costumbres, lo mismo que se haba hecho con el antiguo derecho legal; por lo que hace a las nuevas, la cuestin fue debatida por la doctrina: para unos, la costumbre tena valor nicamente como derecho supletorio de la ley mercantil, incluso en segundo trmino despus de las leyes civiles generales; para los otros, prevaleca por encima incluso de la ley mercantil y de la ley civil general. Rehme, Paul, Historia universal del Derecho Mercantil, traduccin de E. Gmez Orbaneja, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941, pg. 194. Acerca de la autonoma de la voluntad en la compraventa internacional debe verse Castellanos Ruiz, Esperanza, Autonoma de la voluntad y Derecho uniforme en la compraventa internacional, Comares, Granada, 1998, passim.

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las costumbres y otras reglas que resultaren aplicables de conformidad con los parmetros sealados en la Convencin; salvo que se trate de normas aplicables de carcter imperativo. Igualmente, cobran un valor principal los usos generados a partir de las prcticas contractuales entre las partes o de prcticas consuetudinarias de aceptacin general, conforme lo sealan los artculos 8 y 9 a los que se har alusin ms adelante.

ii. Ubicacin normativaLa prcticas contractuales y los usos generales del trfico estn reconocidos en varios artculos de la Convencin, aunque sus funciones principales se encuentren contenidas en los artculos 9 y 8 de la convencin (3). Las normas en comento disponen: Artculo 8. () 3. Para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable debern tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. El artculo 9 por su parte: Artculo 9. 1. Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas. 2. Salvo pacto en contrario se considerar que las partes han hecho tcitamente aplicable al contrato o a su formacin un uso del que tenan o deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate. En los Principios de Unidroit, se reconoce tambin el valor normativo de los usos y prcticas as:32


El artculo 5.1.2, establece que las obligaciones del contrato pueden ser implcitas y stas pueden derivarse entre otras, de las prcticas establecidas y los usos. Tambin el artculo 1.9 de los Principios, dispone: (1) Las partes estn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas. (2) Las partes estn obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en el trfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicacin de dicho uso sea irrazonable.

III. ClasificacinDe las normas anteriormente mencionadas se puede establecer la siguiente clasificacin7:

1. Prcticas negociales y usos convencionalesLas prcticas se refieren a conductas que se han establecido entre las partes y que devienen obligatorias en el contrato8. La Convencin alude a ellas al expresar en el artculo 8 (3) que a las mismas se acudir para determinar la intencin de las partes y al establecer en el artculo 9 (1) que estas quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan conve7

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Como lo sealan Garro y Zuppi en las discusiones sobre la redaccin de las normas en comento, no hubo unanimidad de criterios sobre el papel que debe cumplir la costumbre Garro, Alejandro Miguel; Zuppi, Alberto Luis, Compraventa internacional de mercaderas, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1990, pg. 61. La delegacin de Checoslovaquia por ejemplo, propuso el reconocimiento de la costumbre, siempre y cuando la misma no fuera contraria a las normas de la Convencin. legislative history. 1980 Vienna Diplomatic Conference G. Report of the First Committee [Outline of committee proceedings] Document A/CONF.97/11 [Original: English 7 April 1980]. Schlechtriem, Peter; Butler, Petra, UN Law on international sales. The UN Convention on the International Sale of Goods, Springer, Heidelberg, 2009, pg. 59.

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nido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas9. De la misma forma se entiende en los Principios de Unidroit, en las normas arriba referidas. Los usos y prcticas pueden haberse establecido entre las partes por acuerdo expreso o tcito10. Se trata de una serie o secuencia de conductas previas entre las partes relacionadas, en particular a transacciones realizadas anteriormente, que por ese hecho de la habitualidad se pueden considerar obligatorias para ellas en futuras negociaciones, toda vez que se convierten en una regla comn de comportamiento11. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de referirse a este tipo de prcticas, reconocindolas como obligatorias, por ejemplo, el fallo del Tribunal Civil de Basel Stadt (Suiza) de 21 de diciembre de 1992, relativo al valor del silencio ante unas cartas de confirmacin, como aceptacin. El tribunal opin que la carta de confirmacin enviada por el vendedor y la posterior falta de reaccin por el comprador reflejaba un uso aplicable a9

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Honnold, John, Derecho uniforme sobre compraventas internacionales (Convencin de las Naciones Unidas de 1980), Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1987, pg. 170. Perales Viscasillas, Mara del Pilar, La formacin del contrato en la compraventa internacional de mercaderas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 79. Carlsen, Anja, Remarks on the Manner in which the PECL may be used to Interpret or Supplement Art. 9 CISG, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/peclcomp9. html#er. Vase los siguientes fallos: China: China post-1989 CIETAC Arbitration proceedings (Contract #QFD890011), en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/900000c1. html; Austria, 21 de marzo de 2000, Oberster Gerichtsfhof, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html. Vase los siguientes casos: Alemania, 13 de abril de 2000, Amtsgericht, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000413g1.html; Austria, 6 de febrero de 1996, Oberster Gerichtshof, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960206a3.html. Bonell, M. J., Art. 9. Usages and practices, en Bianca, C.M.; Bonell M.J., Commentary on the international sales law. The 1980 Vienna sales convention, Giuffr, Milan, 1987, pg. 106. Illescas Ortiz, Rafael; Perales Viscasillas, Pilar, Derecho Mercantil Internacional. El Derecho uniforme, Universidad Carlos III de Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2003, pg. 125. Perales Viscasillas cita como ejemplos de este tipo de prcticas: La aceptacin habitual del aplazamiento en el pago o un determinado descuento por pronto pago; la calidad de las mercancas a entregar; la utilizacin de un medio determinado de comunicacin para efectuar los pedidos; la tolerancia en deficiencias de tipo cuantitativo o cualitativo de las mercancas; la aceptacin de una oferta sin comunicacin al oferente (art. 18.3 cnuccim), etc.. Perales Viscasillas, La formacin del contrato cit., pg. 81. Vase: Laudo Arbitral CCI 8611/HV/JK, 23 de enero de 1997, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/978611i1.html.

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la formacin de contratos en el sentido previsto en el artculo 9 1) de la Convencin12. Es necesario destacar igualmente que la Convencin en los artculos 8 y 9 reconoce a los usos una doble funcin: interpretativa y normativa. Se trata de usos de aplicacin interpartes que no trascienden ni obligan a la comunidad negocial. A ellos se refiere el artculo 8 (3), reconocindoles una funcin meramente interpretativa y el 9 (1) en una funcin normativa13.

2. Usos generalesEl artculo 9 (2) de la Convencin se refiere a una categora diferente a los usos convencionales, mencionados en el artculo 9 (1). La misma observacin puede hacerse en relacin con el artculo 1.8 (2) de los Principios de Unidroit14. A partir de lo anterior, se puede afirmar que estas normas al hacer un llamado a usos que las partes tenan o deban haber tenido conocimiento y que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional en contratos del mismo tipo del trfico mercantil de que se trate, se estn refiriendo a costumbres generales del comercio internacional. A ellos se refiere tanto el artculo 8 (3) como el 9 (2)15.

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Suiza, Zivilgericht Kanton Basel-Stadt, 21 de diciembre de 1992, en CISG Pace Database, http:// cisgw3.law.pace.edu/cases/921221s1.html. Vanse los comentarios de Perales Viscasillas, Maria Del Pilar, Tratamiento jurdico de las cartas de confirmacin en la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas, en Revista jurdica del Per, 13, (1997), pgs. 241 a 262. Esta funcin tambin es reconocida a las prcticas interpartes en las legislaciones nacionales, por ejemplo, el artculo 1622 del Cdigo Civil colombiano, dispone en los sus incisos segundo y tercero que las clusulas de un contrato podrn interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra parte. En el Derecho norteamericano igualmente se reconoce el valor interpretativo de los procesos de negociacin entre las partes, en relacin con sus expresiones y actos. Seccin 1-205 (1) ucc. Jokela utiliza la expresin usages normatifs, o usos normativos, para referirse a la funcin que se reconoce a la costumbre o usos del comercio en el art. 9 (2) de la Convencin. Jokela, Heikki, The role of usages in the uniform law on international sales, en Scandinavian Studies in Law, 10, (1966), pgs. 81 a 96. A ellos tambin se refiere en los Principios de Unidroit, el artculo 1.8. Refirindose al artculo 9 indican Illescas y Perales: Distingue, pues, entre el uso convencional y las prcticas ne-

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iV. requisitosLa Convencin se refiere en el artculo 9.2., a la costumbre internacional cuya validez no depende de pacto entre las partes, en acuerdos expresos o tcitos, sino de su valor objetivo como tal16. Lo propio puede afirmarse conforme a lo expresado en el numeral 2 del artculo 1.9 de los Principios de Unidroit. Los requisitos que el artculo 9 (2) de la Convencin seala son:

1. Las partes tenan o deban haber tenido conocimientoNo se requiere que efectivamente lo conozcan, pues su obligatoriedad se deriva de la generalidad de los mismos, lo que los diferencia precisamente de los usos particulares o convencionales. En muchos campos del comercio internacional, como son las compraventas martimas, los seguros, las transacciones financieras, entre otros, se aceptan prcticas o usos que se aplican a tales negocios a pesar del desconocimiento por parte de los comerciantes o de su inclusin en los contratos17. Como lo seala Carlsen, el artculo 9 de la Convencin est basado en dos teoras que reflejan el papel de los usos del trfico en los contratos comergociales, mientras que el prrafo 2 de la misma disposicin se refiere a la costumbre internacional. Illescas Ortiz; Perales Viscasillas; Derecho Mercantil Internacional, cit., pg. 125. Igualmente indican: Si bien las diferencias entre los institutos regulados por el artculo 9 no son del todo claras, parece que en lo esencial los usos y las prcticas del prrafo 1 poseen una eficacia individual restringida nica y exclusivamente a lo que los contratantes hayan acordado o a las conductas habituales entre ellas, mientras que el uso del prrafo 2 es eficaz per se, es decir, su existencia vive desvinculada de una concreta operacin comercial ya que son de aplicacin general. Illescas Ortiz; Perales Viscasillas, ob. cit., pgs. 125 a 126. Calvo Caravaca, Alfonso Luis, Artculo 9, en La compraventa internacional de mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena, Luis Dez Picazo y Ponce de Len (Director y coordinador), Civitas, Madrid, 1998, pg. 138. Estados Unidos, Geneva Pharmaceuticals Tech. Corp. v. Barr Labs. Inc., [98 CIV 861 (RWS) and 99 Civ 3607 (RWS)] DC (Southern Dist. NY), 10 de mayo de 2002, en CISG Pace database, http:// cisgw3.law.pace.edu/cases/020510u1.html, en el que la Corte estableci que los usos y prcticas de las partes o de la industria, son automticamente incorporadas en un contrato regido por la Convencin a no ser que hayan sido expresamente excluidos por las partes segn el artculo 9.

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ciales18. La primera, conocida como teora subjetiva consiste en que los usos slo son aplicables cuando las partes han tenido conocimiento de ellos, en consecuencia, si los usos no han sido conocidos por ellas, los mismos no son aplicables. De forma contraria, de acuerdo con la teora objetiva, los usos desconocidos por las partes pueden ser aplicados a ella. De esta manera el artculo 9 (2) de la Convencin significa un compromiso entre las dos teoras en el sentido en que prevalecen los usos de los que las partes tenan o deban haber tenido conocimiento19. Debe destacarse el sentido ms amplio de la redaccin del artculo 1.8 de los Principios de Unidroit al indicar que los usos deben ser ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional por los sujetos participantes en el trfico mercantil de que se trate. El parmetro objetivo para determinar la existencia de usos del comercio o costumbres, ser el que sean regularmente observados por los participantes del trfico mercantil de que se trate. En esencia tanto los Principios de Unidroit, como la Convencin, se refieren al requisito de la generalidad, atribuida a la costumbre tanto por parte de la doctrina y la jurisprudencia, como de las diferentes regulaciones nacionales. Es pertinene mencionar que varios tribunales han reconocido el valor normativo de usos del comercio internacional en el contexto de las operaciones regidas por la Convencin sobre compraventa, y adems, han entendido que los mismos se encuentran materializados en algunos instrumentos como los Principios de Unidroit y los trminos Incoterms. Por ejemplo, en fallo de la Corte de Apelaciones (5 circuito) de los Estados Unidos, se consider que La Convencin incorpora los Incoterms a travs del artculo 9.2. El hecho de que sean reconocidos en el comercio internacional, significa que son incorporados a travs del artculo 9.220.18

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Carlsen, Anja, Remarks on the manner in which the PECL may be used to interpret or supplement Article 9 CISG, en CISG Pace database, http://www.cisg.law.pace.edu. Igualmente Jokela, cit. Segn afirman Garro; Zuppi y Carlsen en las discusiones los pases socialistas y los pases en desarrollo se negaron a una aplicacin objetiva o irrestricta de los usos, toda vez que consideraron que los mismos se originan en los pases industrializados. Garro; Zuppi, ob. cit., pgs. 61 y 62. Carlsen, cit. Estados Unidos, BP Oil International, Ltd., and BP Exploration & Oil, Inc., v. Empresa Estatal de Petrleos de Ecuador et., al., CCA (5th Circuit), [02-20166], 11 de junio de 2003, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030611u1.html.

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De igual forma sucedi con los Principios de Unidroit en un laudo dictado por un tribunal ruso que los reconoci como usos incorporados al contrato conforme al artculo 9.2 de la Convencin21.

2. Ampliamente conocidos y regularmente observadosSe trata del requisito de publicidad, uniformidad y reiteracin indicados en algunas normatividades, como el artculo 3 del Cdigo de Comercio colombiano, generalidad requerida no slo en el trfico interno, sino relativo a las operaciones de comercio internacional. En cuanto al requisito de ser ampliamente conocidos, no se requiere que lo sean en todas las plazas comerciales, sino que puedan serlo en las operaciones regionales o locales siempre y cuando surjan a partir de operaciones de comercio internacional22. Esto quiere decir, que la aplicacin de usos desarrollados o emanados de transacciones en el trfico domstico, pueden ser rechazados por irrelevantes para los propsitos del comercio internacional. En principio, solo los usos observados en el comercio internacional, no domstico, pueden ser fuente con efectos legales para el artculo 9. No obstante lo anotado, cabe precisar que algunos autores consideran que solamente los usos del trfico internacional son los que deben ser

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Igualmente vase el siguiente fallo: Estados Unidos, St. Paul Guardian Insurance Company et al. v. Neuromed Medical Systems & Support et al. DC (Southern Dist., NY) [00 Civ. 934 (SHS)], 26 de marzo de 2002, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020326u1.html, en el cual la Corte concluy que el riesgo de prdida pasa al comprador en el puerto de embarque convenido, en virtud del trmino CIF. La corte encontr que el Trmino CIF Incoterms 1990 Cmara de Comercio Internacional regan en virtud del artculo 9.2. de la Convencin. La Corte destac igualmente que las cortes Alemanas aplican los Incoterms como una prctica comercial con fuerza de ley. Laudo arbitral 229/1996, Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional. Cmara de Comercio e Industria de la Federacin Rusa, 5 de junio de 1997, en CISG Pace database, http://cisgw3.law. pace.edu/cases/970605r1.html. En igual sentido el laudo arbitral 9333, 1998, Corte de arbitraje CCI, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/989333i1.html. Vase ms ampliamente el comentario de la autora al igual que las citas y comentarios de doctrina sobre el particular en Perales Viscasillas, ob. cit., pg. 84. Igualmente Illescas Ortiz; Perales Viscasillas, ob. cit., pg. 128.

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tenidos como fuente para efectos de este artculo y no los locales23. Sin embargo, otro sector de la doctrina afirma que en algunos supuestos, el uso local tambin puede resultar aplicable. En este sentido, el uso local podra ser aplicable en algunas circunstancias, requiriendo que est directamente relacionado con una transaccin de comercio internacional24. Por ejemplo, en el comentario al artculo 1.9 de los Principios de Unidroit, se dispone: Slo excepcionalmente puede un uso de origen meramente local o nacional ser aplicado sin que las partes hayan hecho una referencia al mismo. As, los usos existentes en el campo de algunas permuta de gneros (commodity exchanges), exhibiciones comerciales o puertos podran aplicarse siempre que tambin sean regularmente observados en negociaciones con extranjeros. Otra excepcin est constituida en el supuesto de un comerciante que ha celebrado un cierto nmero de contratos del mismo tipo en un pas extranjero y por lo tanto debera estar obligado por los usos establecidos en ese pas para dichos contratos25. Por su parte Calvo Caravaca y Fernndez De La Gndara indican: De los trabajos preparatorios se infiere que los delegados de la Conferencia de Viena quisieron excluir la obligatoriedad de los usos locales (). Pese a ello, se ha apuntado la posibilidad de que un uso local tenga que ser cumplido tambin por el contratante que carece de establecimiento en el lugar en que est vigente, si lo conoca o tena que conocerlo y pertenece al sector de actividad en el que dicho uso es regularmente observado, aun en el comercio internacional26.

As por ejemplo Folsom, Ralph; Gordon, Michael Wallace; Spanogle, John A., International business transactions, West Group, St. Paul Minn, 2000, pg. 62. 24 Vase el siguiente fallo: Austria, Oberster Gerichtshof [Corte Suprema], 21 de marzo de 2000, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html. 25 Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2004, Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado Unidroit; Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., 2008, pg. 27. 26 Fernndez De La Gndara, Luis; Calvo Caravaca, AlfonsoLuis, Derecho Mercantil Internacional, 2 edicin, Tecnos, Madrid, 1995, pg. 186.23

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Igualmente Honnold: Un uso debe ser internacional? Esta pregunta puede llevar a confusin, pero la Convencin clarifica el problema. Segn el artculo 9.2, el uso debe ser aquel que en el comercio internacional sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en tales transacciones. Un uso que sea de origen local (prcticas locales para el embalaje de compra o yute o las fechas de entrega impuestas por el clima rtico) puede ser aplicable a las transacciones internacionales implicadas en estas situaciones si es ampliamente conocido y regularmente observado por las partes27. En el mismo sentido el fallo de 9 de noviembre de 1995 del tribunal de apelacin de Graz - Austria, El tribunal de apelacin sostuvo que el artculo 9 2) de la cim salvo contadas excepciones, no poda interpretarse en el sentido de impedir la aplicacin de usos nacionales o locales a la hora de interpretar un contrato. Por tanto, un vendedor que hubiese realizado actividades comerciales en un pas durante muchos aos y celebrado repetidamente el tipo de contrato que era habitual en el mbito empresarial en cuestin tena la obligacin de tomar en cuenta los usos nacionales28. La conclusin que se comparte, es que tanto la doctrina como la jurisprudencia se orientan hacia la aceptacin de los usos locales para efectos de la aplicacin del artculo 9.2 de la Convencin, pero con los matices conceptuales que se han indicado. Esto, por consiguiente, no significa que siempre los usos locales puedan ser tenidos como tales para los efectos de ser aplicados a las situaciones regidas por la Convencin, se requerir, se insiste, que en el comercio internacional sean stos ampliamente reconocidos en los contratos del sector mercantil relevante; que las partes tenan o deban tener conocimiento. Esta ltima caracterstica puede darse tambin para los usos locales si las partes los conocan o eran ampliamente conocidos. Segn lo expresado en el fallo olg Frankfurt de 5 de julio de27

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Honnold, ob. cit., pg. 172. En el mismo sentido Audit, Bernard, La Compraventa Internacional de Mercaderas, traduccin de Ricardo de Zavala, Zavala Editor, Buenos Aires, 1994, pgs. 56 a 57. Austria, Oberlandesgericht Graz, 9 de noviembre de 1995, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951109a3.html.

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1995, segn el cual Aunque existe un uso comercial establecida (sic) por el que se reconoce la falta de respuesta como celebracin de contrato en la jurisdiccin del destinatario, debido al carcter internacional de la cim, se debe prestar atencin nicamente a los usos comerciales conocidos en la legislacin tanto en la jurisdiccin del oferente como en la del destinatario (prrafo 2) del artculo 9 de la cim), adems, los efectos jurdicos del uso comercial deben ser conocidos por ambas partes29. En cuanto al requisito de que el uso ampliamente conocido es obligatorio salvo que la aplicacin de dicho uso no sea razonable30, resulta til traer a colacin la explicacin y el ejemplo que se incluye en el comentario oficial al artculo 1.9 de los Principios de Unidroit sobre tal concepto: Un uso puede ser regularmente observado por la generalidad de los comerciantes de determinada rama del comercio, no obstante lo cual su aplicacin en ciertos supuestos puede no ser razonable. La falta de razonabilidad de un uso puede corresponder a las circunstancias particulares en las que una o ambas operan y/o a la naturaleza atpica de la operacin. En dichos supuestos, el uso no ser razonable. Ejemplo: 5. Conforme a un uso regularmente observado en cierto sector comercial de gneros (commodity trade sector), el comprador no puede reclamar por los defectos de las mercaderas a menos que los mismos sean corroborados por una agencia de inspeccin reconocida internacionalmente. Cuando un comprador, A, se hace cargo de las mercaderas en el puerto de destino, la nica agencia de inspeccin reconocida internacional29

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Alemania, olg Frankfurt de 5 de julio de 1995, Oberlandesgericht Frankfurt am Maim, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950705g1.html. Sobre un anlisis de este fallo vase Perales Viscasillas, Mara Del Pilar, Tratamiento jurdico de las cartas de confirmacin, cit. Durante las conferencias en las cuales se debati la redaccin de la Convencin de Viena, se discuti sobre la posibilidad de incluir el trmino razonabilidad, para los usos. Sin embargo, ste no se incluy. Bout, Patrick X., Trade usages: article 9 of the convention on contracts for the international sale of goods, en CISG Pace database, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bout.html.

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mente que opera en dicho puerto se encuentra en huelga, y solicitar los servicios de otra agencia del puerto ms cercano resultara excesivamente costoso. En este supuesto la aplicacin del uso en cuestin no sera razonable, por lo que A tiene derecho a reclamar los defectos que ha descubierto en las mercaderas aun cuando no hayan sido corroborados por un certificado expedido por una agencia de inspeccin reconocida internacionalmente31.

V. FuncionesLas funciones que cumple la costumbre como fuente, dentro del contexto de la Convencin, son las siguientes: Primero, una funcin interpretativa; de acuerdo con lo estatuido en el artculo 8 (3) al que se hizo referencia, cuando se indica que a los usos costumbres, adems de las prcticas establecidas entre las partes y el comportamiento ulterior de ellas se debe acudir para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable. En segundo lugar, una funcin normativa reconocida en el artculo 9 (2) de la Convencin, al igual que en el artculo 1.9 de los Principios de Unidroit. Valga sealar, que adems de presumirse incorporados al contrato, lo son igualmente a su formacin, siendo ms amplia esta norma que las de los cdigos nacionales. Ntese cmo hay un efecto coincidente entre los usos y costumbres en la Convencin, que es el de servir como instrumentos de interpretacin32. La importancia de las costumbres en la Convencin es tal, que de acuerdo con la doctrina stas se aplican de preferencia a las disposiciones de la

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Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, cit., pg. 27. Perales Viscasillas, Mara del Pilar, El contrato de compraventa internacional de mercancas (Convencin de Viena de 1980), en CISG Pace database, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/perales1.html.

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misma convencin y de una manera supletiva de la voluntad de las partes por lo que ellas pueden excluirlas de forma expresa33-34. Recurdese que el artculo 6 ratifica la naturaleza supletiva de la convencin. En la jurisprudencia se ha reconocido que prevalecen los usos generales sobre las normas de la Convencin35. Quiere decir lo anterior, que dentro del contexto de la Convencin, si se reconoce el valor contra legem de los usos y costumbres, dado que al encontrarse con un enfrentamiento de los usos y costumbres y el texto de la Convencin, debern prevalecer los primeros36. Sin embargo hay que anotar con Fernndez De La Gndara y Calvo Caravaca, que la eficacia

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Perales Viscasillas, ob. cit. Garro y Zuppi relatan la discusin que sobre el particular se gest entre los delegados encargados de redactar estas normas: A pesar de que uncitral se caracteriza por el alto nivel tcnico - cientfico de sus miembros, la heterogeneidad poltica y jurdica de los encargados de redactar las disposiciones de la Convencin motiv una gran disparidad de opiniones acerca del rol que deben jugar los usos y prcticas comerciales en la regulacin del contrato de compraventa. En general, los delegados de los pases industrializados se pronunciaron a favor de la aplicacin de los usos comerciales como fuente normativa. Como esos usos y esas prcticas son creados y desarrollados en los grandes centros comerciales de los pases industrializados, los delegados de los pases en vas de desarrollo y de los pases socialistas se mostraron adversos a la aplicacin irrestricta de los usos y las prcticas comerciales, calificando dichos usos de instrumentos del neocolonialismo impuestos por el mundo industrializado en cuya evolucin no participaron los pases del Tercer Mundo. El resultado concreto de esta diferencia de opiniones se puede ver, como en otros puntos neurlgicos de la Convencin, en la frmula de compromiso a la cual se arrib finalmente. Garro; Zuppi, ob. cit., pgs. 61 a 62. En este sentido puede verse un fallo de la Corte Federal de Distrito de Nueva York en el caso Geneva Pharmaceuticals Technology Corp. v. Barr Laboratories, Inc., et al., 201 F. Supp.2d 236 (S.D.N.Y. 2002), 10 de mayo de 2002, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/020510u1.html. Austria, Oberster Gerichtshof, 10 Ob 344/99g, 21 de marzo de 2000, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000321a3.html. Igualmente Austria, Oberster Gerichtshof, 19981015, 15 de octubre de 1998, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/ 981015a3.html. En todo caso, al igual que los usos convenidos o prcticas seguidas por las partes, tambin aqu prevalecern los usos mercantiles objetivamente aplicables sobre las disposiciones de la Convencin eventualmente contrarias a ellos (usos contra legem). Calvo Caravaca, Artculo 9, en: La compraventa internacional de mercaderas cit., pg. 141. En la jurisprudencia as se ha reconocido. Sobre el particular vase el siguiente fallo: Argentina, Bermatex v. Valentin Rius, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, n 10, 6 de octubre de 1994, en CISG Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/941006a1.html. Se dijo expresamente en el fallo: [La Convencin] impone la aplicacin de los usos del comercio internacional, a los que asigna una jerarqua superior a la mismas normas de la Convencin (art.9 ).

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y validez de dichos usos y costumbres, se ven limitados por las normas de orden pblico internacional, en este caso prevalecer la disposicin internacionalmente imperativa del derecho nacional que hubiere sido aplicable de no estar vigente la Convencin de Viena37.

Vi. PruebaLa Convencin no contiene ninguna disposicin relativa a la prueba de los usos y costumbres. De acuerdo con el artculo 4 de la Convencin, la cuestin referida deber resolverse por las normas del Derecho Internacional Privado y podr acudirse a fallos que los hayan reconocido como tal, a las opiniones de las cmaras de comercio del lugar o a las recopilaciones de los mismos hechas por instituciones especializadas38.

Vii. conclusionesLas principales conclusiones establecidas en este trabajo, pueden resumirse de la siguiente forma:

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Fernndez De La Gndara; Calvo Caravaca, ob. cit., pg. 599. Artculo 4: () Salvo disposicin expresa en contrario de la presente Convencin, sta no concierne, en particular: A) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso. (). Tres son las hiptesis en las que podra plantearse la necesidad de probar la existencia y contenido de tales usos o prcticas. En primer lugar, al margen de todo contencioso: en este caso, no resulta arriesgado aventurar, que la carga de la prueba recaer sobre la parte que invoque el uso. () En segundo lugar, en el curso de un proceso: en este supuesto, deber seguirse el principio lex fori regit procesum (art. 8.2 CC)(), conforme al cual se determinar la aplicacin de oficio o a instancia de pare () y podr eventualmente distinguirse entre el objeto y la carga de la prueba, la admisibilidad de los medios de prueba (acuerdo de las partes, dictmenes o resoluciones de Cmaras de Comercio ), la fuerza probatoria de los hechos admitidos y el procedimiento probatorio (). En tercer lugar, en el curso de un procedimiento arbitral: en algunas legislaciones y reglamentos arbitrales se establece que los rbitros debern tener en cuenta los usos vigentes en los sectores de actividad econmica de que estn conociendo (). Fernndez De La Gndara; Calvo Caravaca, Ob. Cit., pgs. 598 a 599.

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1.

En los instrumentos de Derecho Comercial Internacional, se reconoce un orden de fuentes no jerrquico y cerrado, sino abierto, que abre paso a la creatividad de las partes, los intrpretes y jueces o rbitros a la hora de tomar decisiones.

2. En los instrumentos de Derecho Comercial Internacional, se reconoce el valor principal de las prcticas contractuales y la costumbre como fuentes generadoras de reglas de conducta. A partir de esto, se puede afirmar que la costumbre comercial, por lo menos a nivel internacional, transita por una poca de reinvindicacin, tras el nivel secundario al que fue relegado por los cdigos decimonnicos. 3. En la jurisprudencial internacional se ha reconocido el valor normativo de la costumbre, siempre y cuando cumpla con los requisitos de ser de pblico conocimiento y reiteracin. Incluso, se observan fallos a partir de los cules la doctrina ha establecido que en los contratos de venta internacional de mercaderas regidos por la Convencin de Naciones Unidas de 1980, se puede observar la admisin de la costumbre contra legem, de tal manera que en caso de conflicto entre la prctica consuetudinaria y las normas de la Convencin, prevalecer la primera. Esto permite dar solidez a la afirmacin hecha en la conclusin anterior consistente en considerar que en el Derecho Comercial Internacional se acude a una reivindicacin de la costumbre como fuente principal de este Derecho. 4. La costumbre internacional dentro del contexto de la Convencin y los Principios de Unidroit, no necesita ser comn a varias plazas para adquirir tal calificacin. El carcter internacional puede atribuirse a una prctica que no obstante ser propia slo de una plaza determinada, sea tal porque se origina a partir de las transacciones de comercio internacional que se desarrollan en la plaza respectiva.

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Las estipulaciones contractualesy la costumbre mercantilPablo Andrs Crdoba Acosta

SumarioIntroduccin. I. Las Estipulaciones Contractuales como Fuente del Derecho Comercial Colombiano. A. Los Elementos del Contrato y su Relacin con las Estipulaciones Contractuales como Fuente de Derecho Comercial Tipicidad y Atipicidad Contractual. II. La Costumbre Mercantil como Fuente de Derecho Comercial y su Relacin con la Estipulacin Contractual. A. La Relacin de la Costumbre con la Estipulacin Contractual Idea General. B. La Conexin entre Costumbre Mercantil y Estipulacin Contractual en el Derecho Comercial Positivo Colombiano. Conclusin.

introduccinDe antao nos ensearon que la costumbre, entendida como producto de las prcticas uniformes, pblicas y reiteradas en las que existe un sentido de obligatoriedad1, no puede contrariar a la Ley, 2no slo por expresa1 2

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