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De la desviacina la divergencia: introduccina la teora sociolgica del delitoGERMN SILVA GARCA*

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en ciencias penales en la misma casade estudios; mster en sistema penal y problemas sociales de la Universidad de Barcelona; doctor ensociologa de ese centro universitario. Ha publicado El proceso de paz (1985), Ser justicia? Crimina-lidad y justicia penal en Colombia (1997) y, en cuatro tomos, El mundo real de los abogados y de lajusticia (2001). Es profesor y coordinador del programa de doctorado en derecho de la UniversidadExternado de Colombia.

El autor realiza una revisin de los fundamentos tericos de la criminologa, conmiras a edificar lo que denomina una Teora sociolgica del delito. El eje centraldel trabajo es la construccin del concepto terico de divergencia social, piezafundamental de dicha teora. La nocin de divergencia, originada en la geometra,es presentada en contradiccin con el concepto de desviacin social, la acepcinms utilizada en la sociologa y la criminologa. El concepto novedoso dedivergencia, como expresin para caracterizar a la conducta que es definida(polticamente) como criminal, otorga a la teora criminolgica nuevas dimen-siones descriptivas e interpretativas de las que carece con el uso del trminodesviacin. De la categora de divergencia y de algunos otros elementos tericosadicionales surge, como corolario, una nueva concepcin sobre la criminologaque toca con su concepto, objeto, contenido y mtodo. El escrito explora algunosde tales temas. Sobre el objeto de estudio, plantea la necesidad terica deemprender un anlisis integral que comprenda las facetas macro y micro-sociolgicas de la vida social, la accin y la estructura social, que interactan demanera continua. Tomando ese punto de partida, postula como objeto de lacriminologa a la divergencia (microsocial) y al control penal (macrosocial), comodos aspectos que se relacionan en forma dialctica, reunidos para constituir comounidad el fenmeno sociolgico del delito.

EL OTRO DERECHO, nmero 29. Marzo de 2003. ILSA, Bogot D.C., Colombia

12 Visiones sobre el crimen y el castigo en Amrica Latina

E The author reviews the theoretical bases of criminology with the aim of edifyingwhat he calls a sociological theory of crime. The central focus of the article isthe construction of the theoretical concept of social divergence, a fundamentalelement of the mentioned theory. The notion of divergence originates in geom-etry and is presented in contrast to social divergence, which is the most usedmeaning in sociology and criminology. The novel concept of divergence, as anexpression for characterizing behavior which is (politically) defined as criminal,grants criminological theory new descriptive and interpretative dimensions whichare lacking with the use of the term deviance. Out of the category of divergenceand of some other theoretical elements arises, as a corollary, a new conceptionon criminology that addresses its concept, object, content and method. The writerexplores some of these themes. With respect to his study, he suggests the theo-retical need to undertake an integral analysis that covers the macro and micro-sociological facets of social life, action and structure, which interact continuously.From this starting point, he proposes that the objects of criminology are diver-gence (micro-social) and criminal control (macro-social), two aspects that aredialectically related, joined together to comprise as a unity the sociological phe-nomenon of crime.

INTRODUCCINLa criminologa, que de modo contemporneo puede considerarse

una especialidad de la sociologa jurdica penal, padece desde hace variosaos de una parlisis terica que ha atascado las opciones para un desa-rrollo pleno de las posibilidades de interpretacin de las acciones socialesrelacionadas con la criminalidad, y de la operacin del control social penal.La propuesta aqu expuesta, que hace parte de lo que se ha denominado laTeora sociolgica del delito, aparece ubicada dentro de un esfuerzo paraproveer a la criminologa de nuevas herramientas y dimensiones de anli-sis de los fenmenos sociales que hacen parte de su objeto de conocimien-to. Sin embargo, sera demasiado ambicioso intentar ahora unapresentacin completa de dicha teora. Se proceder a limitar el ejercicio ala exposicin del concepto de divergencia, una nocin terica clave dentrode la sociologa del delito, y a indicar la incidencia de ese y otros elementosconexos sobre los fundamentos de la criminologa, en especial respecto desu objeto de estudio.

En la teora sociolgica del delito son recuperados, para el arbitriode los fines perseguidos, varios de los componentes que hacen parte delprogreso de la teora sociolgica y criminolgica a lo largo de su historia; seemprende tambin una revisin crtica de muchos de los postulados porconducto de los cuales se han erigido tales teoras; finalmente, se introdu-cen una serie de conceptos, concepciones y enfoques novedosos, con laaspiracin de incorporar nuevos instrumentos tericos que orienten e ins-


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piren el trabajo de investigacin sociojurdica (Silva, 2000; 1999; 1997; 1996).Esa labor se reflejar, en parte, al tratar los temas anunciados.

As mismo, no sobra apuntarlo, la categora de divergencia puedetener, con otra direccin, un valor terico general para la sociologa u otrasespecies de la sociologa jurdica, distintas a la penal.

LA NOCIN DE DIVERGENCIA

Como se anot, uno de los pilares de la nueva teora propuesta lateora sociolgica del delito radica en el concepto de divergencia. Su cons-truccin obedece a dos razones fundamentales: la insatisfaccin e, inclu-so, el rechazo a las acepciones empleadas por la criminologa y la sociologageneral, en sus diversas vertientes, para definir las situaciones socialesque aqu se llaman divergentes; por otra parte, como se ver ms adelante,a la necesidad de poseer una categora terica con mayores capacidadesdescriptivas e interpretativas, y una proyeccin superior sobre el tipo defenmenos que se pretenden abarcar por medio de la teora.

La nocin de divergencia social se opone, de manera principal, altrmino desviacin social. Por ende, la introduccin del concepto de diver-gencia supondr una crtica inicial a la concepcin de las desviacin parajustificar su abandono. La acepcin desviacin social es, adems, la vozms utilizada por la sociologa y la criminologa modernas (Taylor. Walton yYoung, 1985:21; Bergalli, 1983:185; Pavarini, 1983:171; Baratta, 1986:14;Ogien, 1999:6 y ss.). As, de modo principal se har referencia a ella dejan-do de lado otras expresiones, an ms limitadas, usadas a veces en lacriminologa como estados antisociales, conductas peligrosas, etc.

Cabe recordar que el trmino desviacin se usa para aludir a laconducta que infringe las normas o las expectativas de los dems y quelleva consigo desaprobacin o castigo. (Mitchell, 1983:66) Nocin similar ala presentada por Talcott Parsons, autor donde tal concepto alcanza sumejor expresin, para quien la desviacin es la tendencia motivada paraun actor en orden a comportarse en contravencin de una o ms pautasnormativas institucionalizadas. (Parsons, 1984: 238-239) Y, precisamen-te, en esas definiciones citadas estn contenidos los elementos que hacen delconcepto una expresin insuficiente y sesgada en un plano terico. Veamos:

El adjetivo desviado implica que existe una posicin normal o di-reccin correcta, respecto de la cual una accin diferente es consideradauna desviacin. La mera fuerza del adjetivo calificativo da como vlida ylegtima la norma o la expectativa residente en los otros. Contiene, pues,una descripcin preestablecida de la situacin, donde se introduce unadicotoma entre lo normal o correcto y lo desviado. Como definicin presu-puesta de una situacin social es inadmisible, salvo si se juzgara de modoacrtico que una calificacin normativa de lo desviado, jurdica o social,es siempre acertada. Al contrario, la historia y el razonamiento filosfico

De la desviacin a la divergencia: introduccin a la teora sociolgica del delito



han demostrado que muchos mandatos normativos o expectativas de con-ducta residentes en ciertos grupos sociales, aun perteneciendo al derechoo siendo aprobadas por la mayora en una coyuntura dada, carecen delegitimidad social, poltica o axiolgica.

As mismo, el concepto de desviacin es demasiado superficial yformal al considerar el asunto como contraposicin de la conducta con unasnormas o expectativas, cuando la problemtica sustancial radica en unacontradiccin de intereses y, en menor medida, de valores o creencias. Espor ello la negacin o encubrimiento de la existencia de intereses y de valo-res o creencias dispares como factores que motivan las actividades socia-les, no slo de los sujetos divergentes sino tambin del sistema de controlpenal en su operacin. En el mbito del derecho ese es el mismo plantea-miento del formalismo jurdico ya bastante cuestionado en la literaturamoderna, que no trasciende los enunciados de las normas para evitar elcuestionamiento de los intereses y de los valores que se encuentran en eltrasfondo.

La afirmacin segn la cual una accin desviada es aquella queviola o atenta contra las normas o expectativas de otros nada nos diceacerca de las relaciones entre el desviado y quien ha establecido la nor-ma, la alega en su favor o posee una expectativa vulnerada o en peligro.Conforme al concepto, el vnculo exclusivo que se traba y por ello la nicacontradiccin presente, concurre entre la norma o expectativa de compor-tamiento y la accin desviada, con lo cual desaparece el tercero titular deintereses particulares o difusos que ha comparecido en la relacin social,aquel sujeto que previa intervencin del aparato de control penal puedeser definido como vctima o perjudicado. En realidad, ese tercero slo es talen la medida en que ha sido excluido del conflicto que busca ser tratado ogestionado por quien es el autntico tercero: el Estado o quien media en elconflicto, que se ha apropiado del litigio para procurar absolverlo. La exclu-sin del otro protagonista en la relacin, sea ste una persona o un gruposocial amplio, se explicara en la necesidad que tiene la teora de la desvia-cin de simular que las normas o pautas de conducta encarnan y repre-sentan a todos los dems integrantes de la sociedad. Empero, aunque talpretensin poltica fuera cierta, no justifica la eliminacin en el anlisis yen la teora social de la otra parte concurrente.

Tampoco se intuye a partir del concepto por qu alguien obra demanera desviada y otro lo hace de modo conformista. Dispone, en conse-cuencia, de una escasa capacidad comprensiva de la realidad que preten-de examinar. En la nocin de desviacin no se anuncia nada al respecto,salvo al aseverar que el sujeto desviado obra en forma motivada, esto es,que obra orientado por fines.

De otra parte, cuando confronta la desviacin con las normas oexpectativas de los dems sugiere que stos son la mayora, que sus acti-tudes son representativas de la normalidad y que la identificacin de ellos


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con las normas o expectativas opuestas a la desviacin es coherente, cues-tiones todas bastante discutibles. De modo opuesto, puede afirmarse quela participacin en acciones sociales divergentes es la tendencia mayorita-ria y, es ms, a lo largo de su existencia social la mayor parte de los indivi-duos han realizado algunas actuaciones que, con elevada probabilidad,podran llegar a calificarse como delictivas de hacerse un ejercicio hipot-tico con conocimiento de las circunstancias propias de los casos. Entonces,la calificacin como normal del actuar conformista no puede desprendersede un juicio cuantitativo, como tampoco las acciones disconformes con de-terminados valores pueden recibir el epteto de anormales, cuando son pro-ducto de la vida social y representacin de valores alternos. A su vez, ladisyuntiva desviacin frente a conformidad supondra que el conformistasigue los patrones institucionalizados de comportamiento actuando siem-pre de manera congruente, conclusin que ya ha sido descartada, mien-tras que aquellos sujetos que han delinquido se adhieren a muchas de laspautas de conducta y valores propugnados por el establecimiento y, porello, no se puede imaginar a los conformistas ni a los desviados como dosbloques homogneos opuestos. Desviados y conformistas seran las mis-mas personas, unos sujetos que a lo largo de sus vidas obran de acuerdocon los mandatos de conducta y, en ocasiones, que varan en grado y can-tidad, actan en forma desviada. De all que toda dicotoma en este asun-to sea falsa.

Aunque ello ser tratado en poco con ms profundidad, puede aho-ra acotarse que la categora desviacin es normativa, ya cuando hace alu-sin a un sistema normativo sancionado por el Estado o a uno informal, esdecir, corresponde a una categora prescriptiva. En esas condiciones, pue-de ser idnea para efectuar una calificacin valorativa y subjetiva de larealidad social, pero nunca ser adecuada para describirla como entidademprica. De all que, por una parte, sea escasa la diferencia entre losconceptos de desviacin y el de crimen o el de delito, los ltimos entendidosen trminos jurdico-penales1. Todos son conceptos normativos apenas dis-tinguidos por el carcter no necesariamente oficial o estatal, sino social enun sentido amplio, propio de la idea de desviacin la cual, siendo ms ex-tensa engloba a aquella que alcanza un contenido penal. De otra parte, alcorresponder la nocin de desviacin a una categora valorativa, de ndoleprescriptiva, no puede ser empleada para describir la realidad social emp-rica, pues se confunden en principio dos mbitos diferentes, como distin-tos son el mundo subjetivo de los juicios de valor y el mundo objetivo de larealidad social.

Adems, el trmino desviacin rene una serie de connotacionespeyorativas que, de modo particular, lo sealan como una forma de defi-

1 El derecho francs ha distinguido entre crimen y delito, segn la gravedad del asunto. Aqu se tomancomo trminos anlogos.




ciencia o patologa social, valga decir, de comportamiento defectuoso o anor-mal2. La intensidad del adjetivo le adiciona al sujeto o a la conducta asrotulada una cualidad reprobable. En el mbito de la medicina, donde hatenido largo uso, la acepcin indica la existencia de deformidades o defec-tos, desde luego negativos. De all se derivan significaciones estigmatizadorasque le agregan otras propiedades al individuo que ha incurrido en unaconducta delictiva, cuando en realidad, por regla general, la divergencia deinters penal no obedece a patrones patolgicos. Es, al inverso, un fenme-no normal de la sociedad, producido por ella. En tales condiciones se pre-fiere el trmino divergencia, libre de tales creencias.

La falta de idoneidad del trmino desviacin fue materia de suce-sivos comentarios crticos que quedaron registrados en la historia de lateora criminolgica. Ellos parecan expresar siempre algn tipo de des-agrado con la palabra, adems de la inconformidad con las significacionescolaterales que sola dar a entender, pero sin reemplazar el concepto poruna nocin con propiedades interpretativas novedosas3. Tal vez por ello,haciendo salvedad de las conjeturas sobre lo defectuoso o lo anormal, hacontinuado el uso de la voz desviacin, an dentro de las corrientes con-temporneas y crticas de la criminologa, como si se tratara de una simplepalabra cuyo sentido sera matizado con acotaciones complementarias.

En direccin distinta apenas podran mencionarse algunas ex-cepciones relativas. Una de ellas reside en la corriente del abolicionismo,dentro de la llamada criminologa crtica, que describe los hechos califica-dos de delictivos como conflictos, actos lamentables, comportamientosno deseables, etc., aunque sin renunciar del todo a la expresin desvia-cin, pues lo que pretende es reemplazar la palabra crimen (Hulsman yBernat, 1984: 71, 84 y 85). Sin embargo, los trminos anteriores, ms refe-ridos a algunas de las consecuencias (conflicto) o a percepciones subjeti-vas (lamentable, indeseable, molesto) de las conductas divergentes, sonpoco ilustrativos de las cualidades del acto social juzgado delictivo y, algu-nos de ellos, de las relaciones subyacentes entre aquellos sujetosinvolucrados en la situacin.

La siguiente tentativa puede ser reconocida en el trabajo delcriminlogo ingls Colin Sumner, quien adopta el trmino censura o com-

2 Sobre la desviacin como conducta contraria a la normalidad, ver por ejemplo Ogien (1999:195-1998).

3 Alexander Liazos hizo una extensa crtica del empleo de la nocin de desviado centrada, de maneraprincipal, en la significacin de diferente que contendra y que, para l, no exista. No obstante, noofrece una alternativa conceptual consistente. Liazos hace tambin una relacin de autores opuestos altrmino, entre ellos Charles McGaghy (1968), In their Own Behalf: Voices from the Margin, quienmanifiesta la incomodidad que le causa; John Lofland (1969), Deviance and Identity, que afirma tenerreservas; Thomas Szasz (1970), The Manufacture of Madness, quien invita a abandonar el trmino.Vase Alexander Liazos (s.f.: 191 y ss).


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portamiento censurado en reemplazo de conducta desviada (Summer, 1993:7; 1994). No obstante Sumner, consecuente con la postura de reducir a lacriminologa al mbito del estudio del control penal, no define ni caracteri-za al acto social calificado como ilcito. La censura o lo censurado, no esuna cualidad del acto reputado delictivo que la sociologa y la criminologahan llamado desviado y, en abierta oposicin, aqu se define como diver-gente. Censurar es una accin o un verbo que ejerce el control social res-pecto de ciertas situaciones y sobre las personas que ejecutan determinadasconductas, siendo por ello una consecuencia o una propiedad predicabledel control social no de las actuaciones en cuestin4.

Por su parte, tiempo atrs Vincenzo Tomeo se haba aproximadobastante al quid del asunto con su crtica al trmino desviacin, al quebusca suplir por conflicto (Tomeo, 1979:35 y ss). Con todo, aunque el con-flicto es uno de los componentes fundamentales de la divergencia, no es elnico y constituye ms una manifestacin o efecto de ella.

Otro intento, todava con mayor fortuna, dentro de un esfuerzoque al igual que los anteriores debe tenerse no slo como orientado a bus-car un concepto adecuado, sino dirigido a interpretar las actuacionestildadas como delictivas y el accionar de los aparatos de control, es produ-cido por Morris Ghezzi, quien introduce el concepto de marginalidad paraexplicar las probabilidades de definicin de una accin social como crimi-nal (Ghezzi, 1987:122 a 134; 1988:34, 37 y 38). Conforme a su enfoque, losindividuos, aunque etiquetados como desviados, son en realidad margina-dos. Empero, la propuesta de Ghezzi debe considerarse como una contribu-cin para comprender la operacin del control penal, en particular, acercade la importancia del poder en ese escenario, as como tambin posee unelevado inters para entender las relaciones entre los individuos que reali-zan acciones divergentes y las reacciones del control penal. En cambio, noes del todo apropiada para describir las acciones sociales que pueden lle-gar a ser desacreditadas con el marbete de criminales; de all que Ghezzihaya optado por combinar los conceptos de divergencia y marginacin5.

Ahora bien, no se trata de un asunto apenas semntico. Los tr-minos tienen una connotacin ideolgica que sirve para la construccin deuna realidad determinada. Como lo advierte Stanley Cohen: Las palabrasson verdaderas fuentes de poder para justificar cambios en la poltica ypara aislar al sistema de cualquier criticismo (Cohen, 1988:175). Pero,adems, no se trata apenas de una palabra, es una nocin conceptual

4 Debe reconocerse que dentro de la perspectiva que considera al control penal como el objeto nico deestudio de la criminologa, es bastante ms coherente denominar al acto delictivo como comporta-miento censurado y no como conducta desviada. En ese campo, el aporte de Sumner es un avance,pues la criminologa crtica no ha terminado por separarse del concepto de desviacin en evidentecontradiccin con sus postulados.

5 As lo ha expuesto en conferencias dictadas en Colombia e Italia desde 1998.




bsica, que por ello mismo tiene hondas repercusiones sobre la forma comoes interpretado todo el fenmeno de la criminalidad y del control penal. Yaun autor francs, Philippe Robert, apuntaba con acierto que resulta fun-damental establecer una definicin de crimen como punto inicial para eldesarrollo terico, aunque encuentra que en ese mbito la criminologa hasido deficiente, razn que lo lleva a concluir que la legitimidad cientfica desu teora es dbil (Robert, 1992:97). Es precisamente en esa direccin quese introduce el concepto de divergencia, pues resulta indispensable paradescribir la naturaleza de la conducta que es calificada como delictiva, lomismo que para analizar las caractersticas de la relacin entre los sujetosenvueltos en una accin divergente, como tambin las cualidades de lareaccin penal frente al acto definido como delictivo.

Tampoco la categora divergencia es absolutamente extraa, puesaparece de modo ocasional en algunas obras sociolgicas. Sin embargo, entales casos divergencia apareca como sinnimo de desviacin o, en cual-quier caso, la acepcin no fue objeto de un desarrollo conceptual. Por tan-to, a ms de los cuestionamientos ya enunciados al trmino desviacin sepresentar el concepto de divergencia, tarea que se acometer en seguida.

Divergencia, en sentido figurativo, es diversidad. Expresa tambindisentir. Diversidad de ideas, creencias, concepciones, valores, actitudes eintereses, todo lo cual puede traducirse en expectativas de accin o accio-nes distintas. Interesan las motivaciones (expresiones y fundamento de ladiversidad) pero tratndose de eventos que deben tener una relevanciapenal tales motivaciones han de traducirse en algn tipo de accin contrascendencia en la vida social6.

En geometra, de donde son extrados los elementos bsicos delconcepto, divergencia significa la separacin de dos lneas o elementos quetienen un punto comn de partida. Al situar el plano de anlisis en elcampo sociolgico, ese punto comn de partida son los encuentros que daninicio a las relaciones sociales de interaccin. Dichas relaciones sociales,que no son de modo necesario cara a cara, constituyen el escenario dondeconcurren entremezcladas las condiciones del contexto y las caractersti-cas de los individuos, las razones y los intercambios que motivan la sepa-racin de las lneas, lneas de actuacin que adquieren una cualidad dediversidad. Las lneas representan a las acciones sociales, los comporta-mientos de las personas, que siguen rutas distintas, pero que guardanuna relacin entre s de contradiccin, aunque tambin de interdependen-cia. Cuando las lneas de accin social siguen vas distintas es visible uncampo de separacin que conlleva diferencia, pero sobre todo en el reaque convoca nuestro inters: contradiccin. El campo de separacin con-tendr entonces los elementos (intereses, actitudes e ideologas)7 que evi-

6 El concepto de accin social implica una actuacin humana cuyo significado incide en otras personas.7 El concepto de ideologa abarca las ideas, creencias, valores y concepciones interpretativas de los


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tan la convergencia de las lneas de accin. Por tanto, en el campo de sepa-racin se localiza el conflicto social que media entre las lneas de accin. Elconflicto social es una manifestacin de la existencia de un campo de sepa-racin y del rumbo distinto y dinmico que toman las lneas de accin so-cial en el proceso de su desarrollo. As mismo, el campo de separacinevidencia una situacin de diversidad.

La diversidad caracteriza la naturaleza de la divergencia. Ella sefunda en las condiciones o atributos que distinguen las dos conductas ymotivaciones representadas en las sendas diferentes que siguen las lneas.La diversidad es una cualidad de las lneas de accin comparadas y susustrato esencial son los intereses, las ideologas y las actitudes ubicadasen el campo que genera la separacin de las lneas. La diversidad es unelemento imbricado en la divergencia, es el objeto de conocimiento de ella.

Con los elementos y las explicaciones anteriores es posible fundarla nocin de la sociologa acerca de lo divergente. En trminos generales, elconcepto de divergencia social se refiere a un proceso dinmico de interaccin

GRFICA 1REPRESENTACIN DE LA DIVERGENCIADIVERGENCIA

Conflictosocial

LNEADE ACCIN SOCIAL(Divergente) LNEA

DE ACCIN SOCIAL(Divergente)

Campode separacin

INTERACCIN SOCIAL

DIVERSIDAD

fenmenos sociales. Desde ese punto de vista, no es sinnimo de falsa conciencia de la realidad niantnimo de ciencia. Las concepciones cientficas representan una forma de ideologa. En el mbito delas divergencias que pueden llegar a tener trascendencia penal rara vez se encuentran disputas porconcepciones o meras ideas, lo que no ocurre con los valores y las creencias.




entre lneas de accin social que mantienen una relacin dialctica, lascuales generan un campo de separacin al distinguirse por las diferenciassobre intereses, actitudes o ideologas existentes entre sus agentes, lo quepuede provocar un conflicto y representa una situacin de diversidad.

Esto significa que existe una lnea de accin social separada ydiversa respecto de otra, la cual tambin posee las mismas cualidades encomparacin con la primera, que con sus respectivas motivaciones y for-mas de accionar generan un campo de separacin entre ellas, el cual con-densa una situacin de contradiccin que puede derivar en un conflicto.Tales lneas poseen a la vez y en trminos generales atributos similares, noobstante lo cual, en algn momento se diferenciaran por la primaca deuna de las lneas de accin, mientras que la otra ser declarada o recono-cida por el sistema penal como ilcita. Esto ya supone una intervencin delsistema de control penal, el cual selecciona una de las lneas de accin y asu actor para imponerles en forma prescriptiva la etiqueta de criminales.

La explicacin anterior se aplica en condiciones similares a la ac-cin social de un nmero plural de personas o de grupos, aunque entoncesla representacin grfica de las lneas de accin social, tal vez, quedaramejor expresada en ramilletes de lneas. Con elevada frecuencia la diver-gencia se expresa en la accin de grupos, muchas veces informales y conun grado variado de organizacin. Incluso, cuando la actuacin se desa-rrolla de modo ms o menos individual, en todo caso suele involucrar oafectar a grupos en forma tangencial. Lo anterior no es extrao, la socie-dad se encuentra dividida en grupos elsticos con algn tipo de identidadcomn, que se integran y reintegran continuamente, con el propsito derealizar determinados intereses o imponer sus valores. La realizacin deciertos intereses compartidos es factor que motiva la configuracin de gru-pos, las ideologas proveen de identidad a los grupos y legitiman los intere-ses perseguidos y, a la par, las disputas en torno a intereses e ideologasprovocan la divergencia.

De acuerdo con lo anterior, la nocin de divergencia social contie-ne los siguientes componentes:

Primero, una zona de encuentro que constituye la base para lainteraccin, el escenario que obra como punto de partida comn de losactores sociales que van a trabar una relacin. A dicha zona de encuentrolos sujetos arriban participando de cuatro tipos de condiciones, ellas son:personales, sociales, de la situacin y del contexto. Entre las primeras de-bern considerarse la personalidad, la ideologa y la identidad personal.Dentro de la segunda debern considerarse las posiciones de estatus, queproveen a los sujetos de poder y prestigio, adems de una identidad socialsingular8. Respecto de la tercera, habr de tenerse en cuenta la definicin

8 La nocin de estatus hace alusin a posiciones sociales dentro de una escala, lo que implica que hayvarias posiciones que son definidas por sus atributos y pueden ser comparadas. En la sociedad


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de la situacin social, concreta y particular en trminos espaciales y tem-porales, que enfrentan las personas. Por ltimo, comparece el ambiente dela vida, las condiciones estructurales que son histricas y sociales, dondeconcurren elementos como la cultura, el derecho, la economa, etc.9 Talescondiciones incidirn sobre la naturaleza de la interaccin social que sedesarrolla, en la cual debe presentarse algn tipo de intercambio entre losagentes de la relacin con una significacin social. Estos ingredientes acom-paan luego la evolucin de las lneas de accin diversas.

Segundo, una relacin de interaccin social que comienza en lazona de encuentro aludida, pero que se desarrolla como un proceso de in-tercambios continuos, encadenados, dinmicos e interdependientes, a me-dida que las lneas de accin social se desenvuelven. Las caractersticasde la interaccin social estarn dadas por las condiciones iniciales que larodean y por las actitudes que asumen los actores en su curso. Todas lascondiciones que enmarcan la interaccin estn sujetas a cambios, perolas condiciones personales y de contexto no suelen verse afectadas congrandes o repentinas alteraciones. Por ende, debe subrayarse que lainteraccin se desarrolla en un proceso, el cual se encuentra contextualizadosocial e histricamente.

Tercero, unas lneas de accin que son diferentes entre s, peroposeen cualidades recprocas. En tanto lneas para la accin social, llevanconsigo las motivaciones y condiciones con las cuales los sujetos han con-currido a la relacin social. En cuanto acciones, traducen un tipo especfi-co de actuaciones o comportamientos sociales, activos u omisivos, queafectan o inciden sobre los dems, los cuales se encuentran orientados porfines10. Dado que las lneas de accin se desarrollan dentro de un procesode interaccin, involucran el desempeo de roles sociales. Los roles socia-les son pautas de comportamiento y actitudes desarrolladas en lainteraccin. En parte, se trata de roles sociales prescritos, o sea, con unorigen en instituciones sociales aprendidas en los procesos de socializa-cin, aun cuando tambin la interaccin social sirve para innovar roles y,en situaciones de divergencia, esto puede ser frecuente11. Los roles socia-

coexisten numerosos sistemas de estatus que, de modo variable, proveen identidad, poder y prestigio.9 Las condiciones estructurales son, a la vez, externas e internas respecto del individuo. Externas porque

son ajenas al sujeto y tienen autonoma propia, razn por la cual poseen una capacidad variable decoercibilidad que puede constreirlo a obrar de determinada forma, aunque las personas puedentambin adoptar las pautas con un origen estructural y seguirlas por conviccin. Internas, ya que noslo constituyen el soporte de sus acciones, al menos en parte, llegan a mezclarse con el actor socialy hacer parte de lo que es l.

1 0 De acuerdo con un conocido planteamiento de Max Weber, las acciones sociales racionales estnorientadas por fines, mientras las acciones sociales irracionales son motivadas por la tradicin o lasemociones (Weber, 1992:6 y 7).

1 1 La socializacin es un proceso de aprendizaje por el cual el indivividuo conoce e interioriza ciertos rolessociales. Se habla de socializacin primaria para referirse al proceso de aprendizaje en edad temprana,




les a desempear se establecen de acuerdo con la definicin de la situa-cin especfica, las posiciones de estatus identificadas, los fines del actor yel significado que le ha atribuido a ellos, al igual que por las expectativasde rol, esto es, lo que la persona cree que los dems esperan de ella. Asmismo, el sujeto puede obrar o interpretar la situacin conforme atipificaciones: recetas que ha ensayado, acerca de las cuales se ha instrui-do o que entiende haber experimentado como exitosas en situaciones an-logas (Schtz, 1962: 39 y 44).

Cuarto, una separacin que crea un campo o rea entre las lneasde accin. All estn localizados los intereses y las ideologas por cuyo di-senso entre las lneas de accin y sus actores se produce la separacin. Elcampo de separacin establece el tipo de relacin social que compartirnlos sujetos sociales, luego es comn a ambos. Ese campo es caracterizado,de manera principal, por una relacin de contradiccin mutua al no com-parecer una convergencia sobre intereses, actitudes, valores o creencias.

Las direcciones variadas que siguen las lneas de accin social, elcampo de separacin que generan con ello, expresa un tipo de relacionesdialcticas entre los sujetos enfrentados, pues de manera simultnea exis-te contradiccin e interdependencia. La concurrencia de intereses e ideo-logas en rivalidad indica la contradiccin, pero la oposicin slo comparecea partir de la diferencia que se presenta respecto del otro (de all la interde-pendencia), es decir, en el otro, en sus distintos intereses, creencias, valo-res y actuaciones se encuentran, a la vez, las razones de los intereses,ideologas y acciones propias. La cualidad de la divergencia, con todos suscomponentes, es recproca para todos los actores y sus actuaciones.

La permanencia del campo de separacin, el desempeo de losroles sociales en el curso que siguen las lneas de accin y la evolucin delconflicto que se haya desatado dependen, en gran medida, del grado depoder disponible para los actores de la relacin12. El poder se encuentradesigualmente distribuido entre los integrantes de la sociedad, quienes demodo diferente estn en posicin de acceder a los distintos elementos enque se funda.

Al generarse el campo de separacin con la consiguiente situa-cin de contradiccin motivada por la diferencia de intereses o ideologases probable que ocurra un conflicto social, del cual puede derivarse undao o lesin a un bien o inters de uno de los miembros de la relacin o,incluso, para ambos. El inters afectado puede ser particular o, segn lascircunstancias, colectivo o difuso. El conflicto social es la consecuencia omanifestacin de la divergencia y, en tanto expresin o efecto de ella, cons-

por lo general en el seno de la familia, el cual es ms intenso. Las socializaciones secundarias, quepueden ser varias, se desarrollan en la escuela, en el trabajo, en el matrimonio o en ambientessingulares que permiten aprender papeles especializados.

1 2 El poder es la capacidad para que otros piensen u obren conforme a las pretensiones propias.


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tituye uno de sus componentes tericos ms importantes. En parte, es apartir del conflicto social que la situacin es definida como problema y,como consecuencia de esto, empieza el sistema penal a preocuparse porintervenir. Cuando el tipo de situaciones hacen parte ya de un cuadro de-finido como problemtico existen tipificaciones acerca de la divergenciaque le proporcionan un significado penal o, tambin, sus actores han sidoestigmatizados como delincuentes probables, es ms fcil el desarrollo deuna relacin de comunicacin de la especie que allana el camino para lacriminalizacin.

Las lneas de accin podran desarrollarse en forma convergente,no slo por la identidad comn sobre intereses, ideas, valores, creencias,concepciones o actitudes, tambin a pesar de la diferencia existente res-pecto de ellas. Sencillamente se opta por la convergencia en razn de ml-tiples factores que no corresponde analizar ahora, tales como la carenciade poder, la oportunidad, la prevalencia de otro inters que sugiere evitarel riesgo de la reaccin penal, la negociacin, etc. Como quiera que la dife-rencia carece de expresin por conducto de la accin social y no acaece uncomportamiento activo u omisivo que afecte a otros, queda reducida a laconciencia sin que exista divergencia.

De no realizarse la hiptesis ltima, surge como caracterstica ladiversidad. Ella es, ante todo, una propiedad que puede predicarse oinducirse de toda la situacin de separacin o divergencia, como de cadauna de sus partes. La diversidad es resultado de la coexistencia de unascondiciones o atributos que hacen diferir a los sujetos que estn represen-tados en las distintas posiciones, intereses e ideologas sostenidas en con-traposicin. La diversidad es el principal objeto de conocimiento al indagaracerca de la divergencia. En la figura de la grfica, la diversidad es la abs-traccin que la representa.

Como elemento adicional, puede producirse una intervencin delsistema penal que desaprueba una de las lneas. Es decir, la definicincomo delito y la aplicacin de una decisin punitiva en contra de una delas acciones divergentes y su actor, con lo cual pretende desatarse la con-tradiccin. Con todo, semejante intervencin, de acuerdo con los rganosde poder poltico y jurdico, solamente ocurre cuando la proporcin de ladivergencia la hace relevante en trminos penales, lo que acontece confor-me con las interpretaciones que se tejen sobre el asunto y segn la evolu-cin histrica y social, adems teniendo en cuenta al derecho como unavariable que tambin entra en juego. Por ende, la divergencia etiquetadacomo penal puede ser diferenciada de otros tipos de divergencia social.

El conflicto social suele obrar como una alarma que atrae la inter-vencin penal. Existen estados de divergencia que asumen formas bastan-te visibles, sobre todo cuando comportan el ejercicio de violencia, con loque atraen como una sirena la injerencia de las agencias penales. La in-tervencin puede producirse tambin por la noticia que reciben los apara-




tos de control de uno de los actores de la relacin divergente, que denunciael conflicto y procura problematizarlo. En cualquier caso, es indispensableque medie una relacin de comunicacin para que se produzca la inter-vencin penal, ya sea por la alarma que despierta el conflicto o por unanoticia que demanda la intervencin. La relacin de comunicacin obracomo puente entre la divergencia y el control penal, para lo cual los usoslingsticos son esenciales, pero debe entenderse que ella funciona en lasdos direcciones. Esto es, luego de activada o reclamada la intervencin (dela divergencia al control), las agencias penales concluirn su actividad conuna interpretacin de la situacin divergente que ser calificada de lcita oilcita, junto a la adscripcin de una definicin de estatus referida a losactores de la divergencia, todo lo cual ser as mismo objeto de comunica-cin (del control a la divergencia).

Con probabilidad, en la mayora de las situaciones no se produceuna intervencin de los aparatos de control penal. Fuera de aquellos casosdonde uno de los actores del conflicto se inhibe para demandar la interven-cin, por ejemplo, por ausencia de disposicin o de poder, respecto de losaparatos penales se presentan circunstancias que afectan su capacidadde intervencin. El sistema penal es selectivo, lo que significa que de acuerdocon los criterios que lo movilizan puede optar por la abstencin, adems delo cual es posible que la situacin de divergencia no haya sido objeto decomunicacin o la informacin sea deficiente para fundar la intervencin.De no mediar una intervencin, el conflicto puede prolongarse y resolverseal margen del derecho y de la administracin de justicia, incluso con laimposicin del mayor poder de uno de los actores de la divergencia. En unasociedad democrtica y bajo un Estado de derecho la actuacin del controlpenal debe procurar conducir el conflicto social a un escenario reglado,donde sea tratado de manera racional y pacfica realizando el valor de lajusticia, pero adems con el propsito de amparar a los ms vulnerables,precisamente, a aquellos que careciendo de poder suficiente no podranresistirse a las pretensiones de su adversario por fuera de la administra-cin de justicia penal o ser reivindicados al margen de ella.

En lo que respecta a los aparatos de control penal, la naturalezade su intervencin a fin de cuentas el tipo, los fundamentos y el estilo delproceso de comunicacin por el cual se pretende imputar responsabilidadpenal estar sujeta no slo a la forma de Estado adoptada y a la estructu-ra de la administracin de justicia, sino a las caractersticas del derecho,de modo especial el procesal penal. As mismo, tendr una relevancia ele-vada la manera como sean interpretados el derecho y los hechos relativosal caso, materia en la cual las preferencias ideolgicas de los operadoresjurdicos suelen tener un impacto especfico.

Cuando la intervencin penal concluye en una declaracin de res-ponsabilidad, conduce al etiquetamiento de una de las lneas de accinsocial y de su actor como criminales. Dado que las cualidades esenciales


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de las lneas de accin social son, en trminos generales, equivalentes,queda claro el carcter selectivo del etiquetamiento, decidido en virtud decriterios polticos, sociales, ticos, econmicos y culturales. Por consiguiente,la situacin del otro actor de la relacin social divergente, aqul cuya ac-tuacin o lnea de accin no ha sido calificada de criminal, suele correruna suerte paralela aunque con un significado opuesto, es decir, como re-sultado de la intervencin penal es seleccionada y definida como lcita y asu actor se le otorga el estatus de vctima o perjudicado13.

Con todo, el sistema penal no se inclina de modo automtico einstantneo por una de las posiciones en divergencia. El asunto puede serconfuso o controversial; as mismo, existen mecanismos de defensa o eva-sin del proceso de atribucin de responsabilidades penales. Aqu de nue-vo cobra elevada importancia el elemento del poder, al cual se puede recurrirde modo variable para convocar la intervencin penal o buscar eludirla, lomismo que la categora de marginalidad a la que aluda Ghezzi. Adems,como se insinu, la ideologa de los operadores jurdicos, su perfilsociocultural, las expectativas de rol que recaen sobre l, su ubicacindentro de la profesin jurdica y las caractersticas especficas de ella tie-nen una incidencia bastante significativa sobre el resultado final de laintervencin penal.

Tambin el sujeto que adquiere la condicin de imputado en elproceso penal podra ser inocente, empero a pesar de ello existe divergen-cia y conflicto. Aqu el concepto de divergencia es ms difcil de aprehen-der. No obstante, si la lnea de accin social cuestionada no fue realizadapor el sujeto en los trminos en que es acusado, por ejemplo, no vulner elinters de preservar la propiedad privada de otro, la diferencia de creen-cias y actitudes sobre ese hecho produce lneas de accin, un campo deseparacin, la situacin de diversidad y un conflicto social con consecuen-cias impredecibles.

Igualmente, cuando no media una decisin que resuelve interpre-tar la situacin acaecida como penal, pero se reconoce una disputa porintereses o valores, se identifican lneas de accin social en interaccin yhay un campo de separacin, etc., igual existe una situacin de divergen-cia. En realidad, la teora sobre la divergencia es de utilidad tanto para lasociologa jurdica, penal o de otra especie, como para la sociologa en general.

No es remota la verificacin de una situacin de divergencia queestalla en un conflicto social y que, sin embargo, no es objeto de tratamien-to por el Estado y el derecho en cualquiera de sus especies. El conflictosocial desprendido de la divergencia puede, como sucede en numerososcasos, ser gestionado por medios paralelos o informales de administracin

1 3 De manera excepcional ambos actores de la divergencia pueden ser etiquetados como criminales, porejemplo, en un caso de lesiones personales recprocas en accidente de trnsito cuando se interpretaque la culpa en la produccin del hecho ha sido compartida.




de los conflictos. As mismo, al margen del sistema penal, la divergencia yel conflicto son susceptibles al tratamiento y an al logro de una resolu-cin por intermedio de la negociacin, la eliminacin del rival o su absor-cin, sino ocurre la desaparicin de los factores que la motivaron.

La actividad del control penal mediada por las clusulas del dere-cho, pero con un amplio margen de maniobra proveniente de la aplicacinde sus mandatos por conducto del proceso de la decisin judicial, tienecomo destino dictaminar sobre las formas de diversidad que pueden sertoleradas o aceptadas e, incluso, aprovechadas para enriquecer la vidasocial. La tolerancia frente a la diversidad ha estado sujeta a grandes cam-bios y variaciones a lo largo de la historia, lo que indica su importancia ysu incidencia sobre el derecho penal. En la exploracin del tema de la di-versidad de cara a la divergencia se halla tambin, en buena parte, el futu-ro del derecho penal.

La expresin divergencia, en el sentido conceptual que le ha sidoadjudicado aqu implica que frente a determinados valores o intereses exis-ten otros contrarios, lo que produce como consecuencia una situacin deconflicto. La nocin de desviacin induce a pensar que el conflicto es algoanmalo y excepcional dentro de la sociedad. En cambio, al tratar de ladivergencia se pone de relieve el conflicto social, en concordancia con elcarcter conflictivo que posee la sociedad14.

Trasladado al campo penal el uso del concepto de desviacin pue-de resultar incongruente. Al respecto, conviene reflexionar sobre el eventoen el cual ha sido imputado con falsedad un acto que infringe una normalegal en un proceso que concluye con una sentencia condenatoria. El in-dividuo es o no un desviado? Se tendr que afirmar y negar el calificativo ala vez. Lo cual es un contrasentido lgico, por cuanto no se pueden predi-car dos cosas distintas sobre un mismo respecto15. Ello, por las razones yaexplicadas, no acontece al trabajar con la categora terica de la divergen-cia, pues el sujeto divergente conservar esa condicin con independenciade su inocencia o culpabilidad, ya que esta ltima obedece a otra cosa: elproceso prescriptivo en el cual se decide acerca de su criminalizacin.

El concepto de divergencia no conlleva, a priori, que la norma re-dactada sea correcta o constituya la representacin de un deber ser in-cuestionable, elementos subyacentes al trmino desviacin. La nocin dedivergencia no slo es predicable de la conducta que es criminalizada, puestoque la valorada como lcita tambin es divergente respecto de la primera.Con ello, adems, se expone en forma dialctica la relacin existente. Com-parece un inters diverso respecto de otro inters tambin diverso, en una

1 4 Sobre el conflicto, sus caractersticas cambiantes y dinmicas en la interrelacin entre grupos sociales,conserva un enorme valor terico la obra de George B. Vold, (1967:203 y ss).

1 5 Igual contradiccin ocurrira en el evento opuesto, donde el sujeto participa de la conducta desviada,pero es absuelto y evita ser definido como desviado o criminal.


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contradiccin que el sistema penal aspira a administrar, gracias al recono-cimiento de la primaca segn la clase de intervencin penal de uno delos intereses enfrentados.

El enfoque terico de la divergencia posee un elevado potencialcrtico, fundamental para examinar en esos trminos los problemasatinentes al delito, los actos socialmente dainos y el control social penal.Cuando en el concepto de desviacin se toma como punto de partida laexistencia de una conducta correcta o debida en antinomia con la accin des-viada, la nocin pierde toda posibilidad crtica, pues cmo puede ponerse enduda aquello que, previamente, es consagrado como correcto o debido. Por elcontrario, de modo singular, la concepcin de la divergencia permite exhibirabiertamente la naturaleza poltica del control penal. Cuando acaece una re-forma legislativa donde es descriminalizado un comportamiento antes valo-rado como ilcito es difcil comprender que lo desviado, incorrecto o no debido,ha trocado en algo aceptado o correcto. Ello solamente puede entenderse si espercibido el origen poltico de la definicin de criminal, junto a su carcterprescriptivo y no descriptivo. Este origen, por su parte, es evidenciado al verque ninguno de los dos intereses o expectativas de conducta en contraposi-cin eran buenos o correctos, tan slo ambos eran divergentes entre s. Porello, aqu, la descriminalizacin de la conducta no elimina la divergencia, quepermanece viva, desaparece s la intervencin penal que esperaba tratarla.

Una ventaja adicional del concepto terico de divergencia puedereconocerse en el anlisis de su contrario. Lo divergente, a diferencia de loque sucede con lo desviado que se opone a lo normal, lo correcto o lo con-formista, encuentra su acepcin opuesta en lo convergente. Definir comoapropiada una conducta que deja de infringir normas o expectativas deconducta de otros es subjetivo y, solamente, sera posible si aceptramosque la conducta reprobada (desviada) es ontolgicamente negativa16. Alentender que la rotulacin de una conducta como delictiva o desviada obe-dece a un proceso de definicin poltica, la hiptesis anterior debe ser re-chazada. Otro tanto, por la misma razn, se pensara de su opuesto: lonormal o correcto. A su vez, la nocin de conformista, que emerge de la ideade comportamiento de acuerdo con las normas o expectativas de otros, esdecir, no desviado, seala pasividad, pero no ilustra acerca de las motiva-ciones que inspiraron la lealtad a las normas y es, as mismo, un juicio devalor prescriptivo, no apropiado para describir una situacin social. Encambio, el trmino convergencia es descriptivo de los atributos de la rela-cin social trabada, porque indica comunidad o subordinacin sobre inte-reses o posturas ideolgicas entre los actores sociales.

El apelativo de criminal no es una cualidad atribuible al hechorespectivo, en s mismo considerado, sino una calificacin producto de un

1 6 La ontologa se ocupa de las cualidades trascendentales o esenciales del ser. Aqu se rebate que locriminal sea una cualidad ontolgica de ciertas acciones sociales o individuos.




acto de decisin poltica, ejecutado a travs de un proceso de crimina-lizacin17. En contraste, la condicin de divergente constituye una propie-dad implcita de todo hecho con relevancia penal. El atributo de ladivergencia est presente siempre, en todo tiempo y lugar, aun cuando laconducta no haya sido criminalizada o deje de serlo. Con tales acotacionesse entiende la transicin que hace el hecho social como accin divergente,a su definicin como delito frente a la ley penal. Lo que no ocurre con lacategora de desviacin, pues siendo el delito (definicin jurdica) y tam-bin la desviacin (supuesta definicin sociolgica) la contravencin denormas institucionalizadas, es decir lo mismo, no habra criminalizacinen los trminos en los que ella se comprende y no se entendera el papelautntico del control social penal.

El carcter selectivo del sistema penal, en las etapas de definiciny aplicacin de los instrumentos del control penal, solamente es entendidoa plenitud en combinacin con el concepto de divergencia. Si las dos accio-nes sociales que entran en contradiccin, generando un conflicto, son re-cprocamente divergentes, poseen entonces en principio las mismaspropiedades. Por tanto, la diferencia que surge entre ellas es un acto dedecisin selectiva del sistema penal que, con criterios polticos, fundadosen razones econmicas, sociales, culturales y ticas, aprueba una de laslneas e imprueba otra. Con la categora de desviacin no ocurre lo mismo,no hay un reconocimiento de la selectividad. Siendo lo desviado algo inco-rrecto y lo conformista una representacin de lo normal, esa realidad em-prica debe traducirse automticamente, sin mediar valoraciones polticas,salvo en la identificacin del medio ms apropiado para reaccionar, en lacriminalizacin de un comportamiento y en la proteccin del otro.

Tampoco las intervenciones del sistema penal obedeceran a lapretensin de realizar unos determinados intereses. Si la conducta desvia-da es expresin de no normalidad, sera apenas natural que la reaccinpenal la combatiera. En consecuencia, el debate sobre los intereses des-aparece en el mundo del control penal. Por el contrario, en el escenario dela divergencia, la cuestin de los intereses se hace explcita.

En estricto sentido, es imposible identificar por medios empricosla naturaleza criminal de ciertos actos. El investigador slo podr consta-tar qu hechos han sido registrados como tales en las estadsticas de cri-minalidad o, a lo sumo, verificar cules comportamientos contradicen lasdefiniciones polticas y normativas sobre lo lcito, esto ltimo como un ejer-cicio prescriptivo y subjetivo. En cambio, la divergencia puede ser recono-cida de modo emprico como un atributo consustancial a las situacionesmateriales investigadas18.

1 7 Tal claridad deriva de Howard Becker (1971: 19).1 8 Sobre la recepcin de los planteamientos relativos a la concepcin de la divergencia, fuera de posicio-

nes citadas en otros apartes de este texto, sobresalen los cuestionamientos de Carlos Elbert (1999:


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En este estado es posible proponer un concepto de criminalidad.Por ella deben entenderse las acciones sociales divergentes que han sidoseleccionadas en forma eficaz por el sistema de control penal, medianteuna decisin que obedece a un proceso de criminalizacin, en virtud delcual es atribuida esa definicin a un fenmeno que se reputa verificado.Concepto del cual se deduce el de criminal, como: el sujeto a quien seresponsabiliza de una accin social divergente de inters penal o por lacapacidad potencial de llevarla a cabo, que en razn del mismo proceso

311 a 314). All, el criminlogo argentino hace una excelente y extensa sntesis de los principalespostulados de la divergencia, y aun cuando los considera expresin de nuevos modelos explicativosdel fenmeno criminal y una propuesta sumamente interesante que abre para los socilogosnuevas perspectivas de anlisis, a partir de una posicin de autonoma de la criminologa respecto dela sociologa, considera que tratndose de una propuesta sociolgica excluye una perspectivainterdisciplinaria y, por ello, puede tener slo capacidad terica abstracta y mantenerse alejada de lariqueza de la praxis, lo que sera un problema comn de la sociologa. En la misma direccin, la crticaagrega que puede ser engaoso el hallazgo de la coherencia dentro de un campo disciplinario distintoal propio, en tanto el objeto no permita una reduccin excluyente al campo de investigacin elegido.Sin duda la raz del cuestionamiento de Elbert es el rechazo a la sociologa. Empero, como se indic alinicio de este escrito, la criminologa contempornea no es cosa distinta a una sociologa jurdica penal,pues al margen de las corrientes casi todas ellas bastante arcaicas y desacreditadas que trasegaronpor la antropologa fsica, la biologa, la medicina y la psicologa clnica, todos sus conceptos y funda-mentos primordiales han sido sociolgicos, mientras que sus mtodos de investigacin son en suintegridad comunes a la sociologa. Ello en modo alguno obsta para impedir un anlisis interdisciplinario,ya que la adopcin de un enfoque con un eje principal sociolgico no lo rechaza, por el contrario,dependiendo de las caractersticas del objeto o tema examinado la interdisciplinariedad es una necesi-dad del conocimiento. Cada una de las ciencias sociales posee un cuerpo de conocimientos propio,una perspectiva singular de anlisis y un bagaje de teoras, pero no hay lmites fijos, cerrados oinviolables entre ellas, sus campos respectivos constituyen apenas espectros y, por ende, cuando lasnecesidades tericas lo reclaman se echa mano de herramientas extradas de otras ciencias. La mismasociologa jurdica es, como su nombre lo indica y por excelencia, una especialidad interdisciplinaria. Asu vez, la sociologa es una ciencia emprica por tanto nada ms cercana a la praxis que como todaciencia elabora construcciones tericas que son abstracciones de la realidad, pero ello no significa quenecesariamente nieguen su complejidad. El objeto de conocimiento planteado: la divergencia social y elcontrol penal, en tanto es susceptible de un anlisis que emplea de forma principal, aunque no nicaherramientas tericas de la sociologa, no podra gozar de una coherencia engaosa. La viabilidady la coherencia excluyen los riesgos del engao. De otra parte, Elbert seala que la denominacin dedivergentes que reciben las partes en el conflicto, aunque es ms equilibrada e incluso asptica nogarantiza la igualdad, a la vez que parece dejar al margen cuestiones como la violencia clandestinaparamilitar y parapolicial o el empleo de sicarios, y las reacciones de venganza popular. Cierto es quela categora de divergentes aparece libre de juicios de valor, pero ello no significa que se predique laigualdad entre las partes. Al contrario, tal como se ha indicado en otros escritos y debe haber quedadoclaro en ste, las desigualdades entre los actores de la divergencia comparecen desde su mismoencuentro y los acompaan a lo largo de todo el proceso, en particular las diferencias de poder. No haynada en la teora de la divergencia que omita las situaciones descritas por Elbert. La violencia paramilitar,por ejemplo, depende de las caractersticas del control penal de que se trate, y ya se seal que puedeincidir en su configuracin. La venganza popular, por ejemplo, puede comparecer en el caso, yaexplicado en trminos generales, en el cual el conflicto que emerge de la divergencia es tratado almargen de una intervencin penal.




selectivo de criminalizacin y en un acto eficaz de calificacin, recibe eseestatus.

EPLOGO SOBRE LA NOCIN DE CRIMEN

Una cuestin a la que se ha aludido de manera adyacente, queconstituye piedra angular para distinguir entre divergencia y criminali-dad, radica en las nociones de lo descriptivo y lo prescriptivo. Haciendo ecode un planteamiento de Jrgen Habermas respecto del cual se ahondams adelante, la vida social podra ser escindida en dos dimensiones. Laprimera de ellas, la dimensin descriptiva, comprende el mundo objetivo,constituido por los hechos o fenmenos sociales, los cuales tienen una en-tidad emprica y son susceptibles de verificacin, en consecuencia puededeterminarse si son ciertos o falsos. La segunda, la dimensin prescriptiva,abarca el mundo subjetivo, conformado por interpretaciones o juicios devalor, los cuales no tienen una representacin emprica ni podran ser cons-tatados, slo se puede estar de acuerdo o en desacuerdo con ellos, exami-nar la estructura lgica que los soporta, la calidad de los argumentos a losque recurren y, en trminos generales, su justificacin o legitimidad. Lasdos dimensiones, aunque distintas, no son autnomas, existe una estre-cha relacin entre ambas que ser examinada despus. Ahora, interesaresaltar que la divergencia social pertenece a la esfera descriptiva, contodas las cualidades que se asocian a ella, mientras que la criminalidad seubica en el campo de lo prescriptivo. Tal como se ha indicado con insisten-cia, la etiqueta de criminal no tiene una entidad ontolgica, no existenatributos en las acciones o en las personas que las hagan criminales pornaturaleza, el epteto de criminal emerge de una interpretacin, de un jui-cio de valor que condensa una apreciacin subjetiva. Es decir, mientras ladivergencia es un hecho social, la criminalidad es una definicin.

Por tanto, la categora de crimen o de criminalidad, siendo pres-criptiva, no puede ser utilizada para describir e interpretar tericamentelos fenmenos sociales, apenas podra ser empleada para calificarlos o ha-cer juicios de valor sobre ellos. El derecho, disciplina normativa que operacon y a partir de reglas, se ocupa de las prescripciones, al igual que lamoral, y de la aplicacin del derecho surge la etiqueta de criminal19. Sinembargo, en contrava con la explicacin anterior, introduciendo una enor-

1 9 Al menos surge como una definicin que puede ser eficaz, dado el poder poltico de los operadoresjudiciales. La poblacin puede, y de hecho lo hace, hacer juicios de valor sobre lo criminal, que son porigual percepciones subjetivas, tal vez apoyadas en otra estructura lgica, argumentacin y justificacin,pero en todo caso son tambin prescripciones. Desde luego, es muy importante indicarlo, en uno yotro caso las interpretaciones que le conceden el marbete de criminales a las personas o a sus accionesterminan edificando una realidad social construida, de origen subjetivo, pero con efectos reales. Lacategora terica de la divergencia es til para deconstruir esas realidades sociales edificadas a partir deinterpretaciones.


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me confusin se ha utilizado el concepto de crimen como una categoradescriptiva, para resear y analizar la realidad objetiva, no como reflejo deun juicio de valor. Conviene, entonces, hacer un repaso de las posicionesque se han enunciado en torno al tema.

La nocin de crimen, que abarca por extensin el concepto de cri-minal, ha sido materia de una polmica histrica no agotada en lacriminologa. La implicacin principal de la discusin aparece referida a suempleo para circunscribir el objeto de estudio de la criminologa, asuntoque conviene examinar en conjugacin con las ideas que han sido presen-tadas en las pginas anteriores, en particular acerca de la concepcin dela divergencia, lo que exige como primer paso un recuento rpido del debate.

Una posicin famosa, tambin criticada de manera amplia, ex-puesta por Paul W. Tappan, limitaba la acepcin a aquellos hechos defini-dos en la ley penal como delictivos y, en consecuencia, la indagacinsociolgica deba atenerse a ellos o, en otras palabras, el objeto de estudiode la criminologa apareca delimitado por las normas penales (Tappan,1947:96 y ss). Planteamiento que tena antecedentes, pues ya en los aos30 del siglo XX, Jerome Michael y Mortimer J. Adler, sostenan:

no podemos hacer una encuesta emprica sobre el crimen y los criminalesa menos de tener una base para diferenciar el comportamiento criminalde otro comportamiento y los delincuentes de otros individuos (...) Nosolamente la definicin legal de un crimen es precisa y desprovista deambigedad, sta es la nica definicin posible del crimen (Michael yMortimer, 1933:1 y 2; Garca-Pablos de Molina, 1988:74).

La reaccin contra la postura anterior se centr en sealar la in-suficiencia de una definicin de crimen incrustada en un marco puramen-te jurdico, pues no pocas conductas que resultaban de inters para lainvestigacin y la teora, por ejemplo en razn del dao social que podanocasionar, escapaban a la posibilidad de ser estudiadas por su no incorpo-racin en la ley penal. Igualmente, se indic que el planteamiento compor-taba subordinar la criminologa al derecho penal y, sobre todo, llevaba alabsurdo de supeditar una ciencia social a un objeto de estudio establecidoen trminos normativos, esto es, a que la ley y no las necesidades del cono-cimiento fijaran aquellos hechos que podan ser materia de observacin yanlisis lo que, sin duda, introduca un principio de autoridad, contrario alespritu de las ciencias. Tambin se adujo que el derecho penal es produc-to de intereses de grupos con el poder suficiente para influir en su configu-racin, con lo cual la criminologa quedaba sujeta a esos intereses al seguirel concepto jurdico de crimen.

Como resultado del debate surgieron otras propuestas, cuya pre-tensin radicaba en proveer de mayor amplitud a la nocin de crimen, perosiempre conservando el trmino para referirse a los hechos sociales quedeban ser materia de conocimiento por la ciencia. As, de acuerdo conSellin (1938), se entendi como una actuacin opuesta a las normas de




conducta culturales con un carcter universal, esto es, contrario a pautasde normalidad social (Sellin, 1984:30 y 32); o segn Sutherland (1945) comoeventos que representaran un grave dao social, fueran ilcitos civiles openales (Sutherland, 1961:29 y 30); o conforme a los Schwendinger (1975)como comportamiento en contradiccin con los derechos humanos(Schwendinger, 1985:178-186).

No obstante, todas las posiciones anteriores eran receptivas a pun-tos de vista subjetivos, juicios de valor y disposiciones normativas, aunquems amplias que las penales. La orientacin terica de Sellin desembarcaen las normas de cultura, con la trascendencia implcita en la recupera-cin que hace de la cultura, pero as mismo con referencia a un sistemanormativo, adems cuestionable pues estara fundado en un juicio al finalcuantitativo y no axiolgico. La postura de Sutherland, si bien demuestraclarividencia para probar el carcter selectivo del sistema penal frente a lallamada criminalidad de cuello blanco, en todo caso considera crimenaquello que constituye una conducta prohibida por el Estado y que segnel mismo Estado representa dao social. La expuesta por los Schwendinger,a pesar de la relevancia que implica la reivindicacin de los derechos civi-les o fundamentales, remite al derecho internacional, hoy igualmente engran medida al derecho constitucional, sino al derecho natural, pero siem-pre a un sistema normativo, adems con los problemas de definicin polti-ca que siempre han comportado.

Las concepciones relacionadas podan guardar un inters varia-ble para ilustrar a los legisladores al momento de elevar a la categora deinfracciones a la ley penal determinadas conductas hipotticas, como cri-terios en el proceso de criminalizacin; sin embargo, ste es un problemade poltica penal que ahora no viene al caso, pues la cuestin crucial esque en todos los casos se trat de tentativas para reelaborar el concepto decrimen como supuesta categora social/emprica, a cuyo estudio deba de-dicarse la criminologa. Es decir, el defecto radicaba en no distinguir ladecisin que define como crimen un hecho social del hecho social mismo o,en otras palabras y tal como se ha subrayado, en adoptar una definicin decriminalidad, que es una categora prescriptiva, como una definicin quedescribira un fenmeno emprico.

En el ltimo sentido, la discusin deriv en tres tendencias dife-rentes en torno a la nocin de crimen. Por una parte, un sector de la comu-nidad criminolgica persever en sostener el criterio jurdico/formal, esdecir, por crimen se entenderan los hechos descritos en la ley penal comotales, y ellos constituiran la materialidad emprica objeto de conocimiento;otra vertiente conserv la acepcin, aunque adoptndola con elasticidad,para comprender en ella eventos sociales no necesariamente delictivos, lomismo que aquellos as calificados por las autoridades penales; la ltimaprefiri el concepto de desviacin social, referido a los hechos sociales.


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El planteamiento envuelto en la tercera posicin ha sido ya cues-tionado, como quiera que la categora de desviacin fue criticada en formasistemtica, subrayando sus yerros para describir aquellos procesos so-ciales de inters para la sociologa jurdica penal, adems de su carcternormativo y no descriptivo. La segunda posicin no se caracteriza por suclaridad y precisin terica, pues al mantener irresoluto el asunto slomantiene la confusin. Respecto de la primera postura existe proximidad ya la vez disenso. Similitud en cuanto a que crimen o conducta criminal esaquella que ha sido objeto de una declaracin de responsabilidad penal,mediante una sentencia judicial que ha hecho trnsito a cosa juzgada. Sinembargo, ello en modo alguno significa que lo definido o etiquetado comocriminal pueda constituir una categora para describir o comprender lassituaciones sociales que conoce la criminologa, pues en ese caso se con-funden dos esferas que, aun cuando relacionadas, son distintas.

En efecto, tal como se ha insistido, la definicin de una accincomo criminal surge del proceso de criminalizacin, lo que no slo significaque ella se encuentra consignada en la legislacin penal, sino que se pro-duce una imposicin eficaz de esa calificacin. Esto quiere decir que la leypenal, contenida en la declaracin judicial de responsabilidad, establecequ acciones y cules individuos pueden ser reputados como criminales.Empero, no debe perderse de vista, siguiendo el enfoque inspirado en elplanteamiento de Habermas, que tanto la ley penal como la declaracin deresponsabilidad que emite el juez, son expresiones de la dimensinprescriptiva del mundo social. De all que, en tanto prescripciones, no cons-tituyan el campo emprico.

Ahora bien, si la nocin de crimen es un concepto jurdico que nopuede utilizarse para describir y analizar las situaciones sociales, que sondistintas a las decisiones que en determinados casos imponen esa etique-ta, ya que se estaran confundiendo las dimensiones descriptiva yprescriptiva de la vida social, as mismo deben rechazarse por inadecua-dos un conjunto de conceptos que hacen explcito ese error. Por ejemplo, lanocin bastante popular de criminalidad oculta o cifra negra de la crimi-nalidad, referida a aquellos hechos delictivos de los cuales no han tenidoconocimiento las autoridades penales, versa sobre hechos sociales queposeen una naturaleza emprica, pero a la vez introducen una valoracinde los comportamientos en cuestin al definirlos como criminales. Esa no-cin, que se conjuga en la teora criminolgica tradicional con las de crimi-nalidad aparente y criminalidad real20, induce con elevada frecuencia alyerro de sostener que aquellos sucesos que la poblacin define comodelictivos, normalmente por intermedio de una consulta de opinin son, en

2 0 Por criminalidad aparente se entendera aquellos hechos delictivos de los cuales han tenido noticia lasautoridades penales y, a su vez, por criminalidad real se comprendera la suma de la criminalidad ocultay la aparente.




efecto, infracciones objetivas a la ley penal, cuando se trata de apreciacio-nes subjetivas, que adems pueden adolecer de fallas en el conocimientode la ley penal o de lgica al intentar subsumirlas en ella, etc., y, sobretodo, producidas por quienes la mayora de las veces carecen de poder su-ficiente para imponer de manera eficaz semejante rtulo.

Otro tanto, entre varios casos, acaece con el trmino crimen or-ganizado, con el que se pretende describir un determinado fenmeno so-cial, aunque presenta la misma falla recurrente de mezclar una categoranormativa de ndole prescriptiva21. Tiempo ha que fueron abandonadas,prcticamente por todos, las nociones de sociologa criminal y de psicologacriminal, al entenderse que no poda haber un objeto de estudio empricoque no era tal, no obstante lo cual, entre muchos no slo se persisti en eluso de la acepcin criminalidad con ese sentido, sino que adems otrasciencias empricas retrocedieron al definir el respectivo campo de especiali-dad de manera anloga, por ejemplo, para hablar de economa del crimen.

En conclusin, la acepcin jurdica es de recibo para definir locriminal como juicio prescriptivo, pues dicha categora posee esa entidad,lo que en modo alguno significa que deba ser empleada para abarcar lossucesos de la realidad social. Por tanto, no es necesario introducir unadicotoma entre una nocin sociolgica y otra jurdica sobre el crimen, porende, no es tampoco imprescindible menoscabar el principio de legalidadpara los propsitos de indagacin de la criminologa22. As, resulta inacep-table, en razn a lo argido, adoptar el criterio jurdico y la misma nocinde crimen o criminalidad para intentar describir hechos o procesos quepertenecen a la dimensin emprica del mundo social. En ese sentido, losargumentos ya expuestos que rebaten el carcter ontolgico de los sucesosreputados criminales, constituyen una refrendacin del yerro de la posi-cin examinada. Para tratar acerca de las acciones sociales, que poseenuna representacin objetiva y pueden ser descritas en forma emprica, losconceptos de crimen y desviacin social son inadecuados. En tal caso deberecurrirse a la categora de divergencia social. El concepto de divergenciano limita el objeto de estudio de la criminologa a los hechos rotulados comocriminales en la actividad de control penal, ofrece una categora social, denaturaleza descriptiva o emprica, sin tener que torcer el concepto jurdicode criminalidad. As mismo, al escindir la situacin social de la cual sedesprende un conflicto (divergencia) de la interpretacin jurdica del con-

2 1 Adems, el trmino crimen organizado es usado en forma confusa para describir situaciones muydistintas, sin utilizar parmetros empricos slidos que, con alguna utilidad, permitan distinguirlo deotras formas de divergencia que llegan a ser tildadas de criminales.

2 2 Cuando cierta criminologa adoptaba una nocin de crimen distinta a la jurdico/penal, ms amplia,pues compendiaba conductas no previstas en la ley como tales o no calificadas as por los operadoresjudiciales, junto a aquellas que lo eran, esa criminologa resquebrajaba el principio de legalidad, pues losconceptos de crimen o delito del derecho penal y de la criminologa no coincidan.


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trol penal que impone determinada etiqueta (criminalidad), no slo sonseparadas las dimensiones prescriptiva y descriptiva de la vida social, seesclarece la ruta para examinar las relaciones dialcticas que concurrenentre divergencia y control penal.

EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGAY OTROS COMPONENTES DE SU ENFOQUEAcerca del objeto de estudio de la criminologa, aunque son nume-

rosas e importantes las variantes, existen tres grandes vertientes dentrode las cuales se pueden agrupar los trabajos de los distintos autores. Deconformidad con una de las posiciones ms tradicionales, la criminologase ocupara del estudio de las causas de la criminalidad o de la desviacin,o sea, del sujeto y de la conducta consideradas delictivas. Una segundacorriente, representada especialmente en la llamada criminologa crtica,plantea como objeto de estudio al control social, desechando las versionesetiolgicas sobre la criminalidad23. La tercera postura se reconoce comoeclctica, al sostener como vlido el estudio simultneo de la criminalidady del control social ejercido contra ella. Todo esto, desde luego, repercuteen la concurrencia de diversas definiciones de la criminologa.

La primera corriente incurre en el error de obviar el estudio delcontrol social penal, desconociendo la influencia mutua entre el delito y sucontrol. En consecuencia tambin supone, de manera equvoca, que loscomportamientos definidos como delictivos lo son en razn de sus cualida-des ontolgicas, es decir, en virtud de propiedades esenciales de tales con-ductas.

La perspectiva del control social, originada en los autoresconflictualistas y el interaccionismo simblico, tiene razn al argir que lacondicin de criminal o desviado endilgada a un sujeto o a su accionar,depende de un proceso de criminalizacin, donde de manera selectiva y deacuerdo con criterios de orden poltico, ocurre el correspondienteetiquetamiento. Por ende, no habra factores que produjeran la criminali-dad, ni causas de ella. Empero, si bien la adjetivizacin como criminal delcomportamiento surge del proceso de criminalizacin, es perfectamente via-ble examinar la conducta no como hecho jurdicamente calificado, sino encuanto fenmeno propio de la accin social.

Se trata entonces de una concepcin diferente a la etiolgica pro-puesta para la criminologa por alguna de sus vertientes. Ya no se probaraa estudiar la conducta para extraer las causas que la hacen criminal, yaque esta cualidad nace del proceso de criminalizacin. Se pasara al estu-dio de la accin, en tanto fenmeno social que trasciende sobre la realidaden el tiempo y en el espacio. Es decir, se observa y reflexiona sobre el com-

2 3 La etiologa se ocupara del estudio de las causas explicativas de los fenmenos sociales.




portamiento, no en tanto homicidio, sino en cuanto al hecho social deprivar a otro de la vida, como evento material que conlleva una transforma-cin fsica y posee un impacto social. Dicho en otras palabras, el proceso decriminalizacin puede explicar, cmo y por qu, el consumo de alcohol fuecalificado como delito en alguna legislacin, para luego desaparecer delestatuto penal; pero an entonces, si hubiera inters en ello, se podraestudiar el consumo de alcohol como hecho social, buscando respuestasinterpretativas. Es ms, la descriminalizacin en Estados Unidos del con-sumo de alcohol elimin la definicin del acto como delictivo, pero no elhecho como fenmeno social, pues la gente sigui ingirindolo.

El abandono del paradigma etiolgico sostenido por el positivismoconcurre, en especial, por la inutilidad e imposibilidad de establecer cau-sas explicativas para el comportamiento humano, nunca sujeto a pautasdeterministas en su gnesis. El estudio mencionado de la divergencia serealizara dentro del enfoque epistemolgico de la sociologa comprensiva24.La accin social racional, orientada por fines, o las acciones irracionalesposeen una significacin, cuya interpretacin o comprensin sera partedel objeto de estudio de la criminologa. De la observacin caso a caso, delas acciones divergentes podrn extraerse lneas ms o menos constanteso tipos ideales, provistos de determinados elementos que hacen parte deprocesos, por tanto entender el modo como comparecen y se verifican esoselementos y procesos ser la meta.

La posicin eclctica propone compatibilizar dos discursos dife-rentes. Pero al no ofrecer una frmula que excluya aquellos aspectos opues-tos de las dos perspectivas, recae en una posicin ambigua y, en veces,contradictoria. Es una alternativa tan cmoda como tericamente deficien-te e incoherente.

En el enfoque adoptado no se encuentra el propsito mecnico ycmodo de reunir en un mismo cuerpo visiones contradictorias. Se sostie-ne que el objeto de estudio de la criminologa corresponde al examen de ladivergencia y del control penal, al exponer la existencia de una relacinindisoluble entre los dos componentes. En esos trminos, aun cuando am-bos aspectos son distintos, son una unidad que integra el fenmeno deldelito, dada la mutua influencia del uno sobre el otro, la forma en que cadauno se transforma, adapta, desarrolla o reacciona de conformidad con elpapel desempeado por el otro. Se trata de las dos caras de una mismamoneda.

La conexin entre divergencia y control social es parte de la rela-cin ms amplia entre accin y estructura social. La accin social, califica-da as cuando quiera que se encuentra en condiciones de incidir en laactuacin o en la situacin de otra persona, es la conducta o el acto signi-ficativo ejecutado u omitido por un individuo. La estructura social es la

2 4 Enfoque desarrollado en particular por Weber (1992:6 - 18).


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sociedad institucionalizada, el tipo de organizacin social existente, la cualpuede ser descompuesta en varias estructuras, utilizando el plural, llama-das tambin subestructuras.

La divergencia es una de las formas de accin social. Claro, haymanifestaciones de la accin social que no son divergentes. A su vez, elcontrol social pertenece al mbito de la estructura social. Todo esto consi-derado en trminos predominantes, puesto que el control social no estausente en las relaciones de interaccin social donde los individuos desa-rrollan sus acciones. El control social tiene una fuerza con capacidad deconstreir o repercutir sobre el comportamiento de las personas, por tantoacompaa a la accin social. Tampoco la estructura social puede ser con-templada de un modo puramente abstracto, como un ente, se trata de unproducto de la sociedad, de los sujetos que la componen, que cobra vida enla medida en que muchas personas interactan. De tal suerte, la accinsocial en todas sus formas lo que puede incluir a la divergencia, penetray afecta de varios modos a la estructura social.

Son, entonces, dos las relaciones que pueden ser ubicadas. Unams amplia y general, entre los campos de la accin social (interaccin) yde la estructura social (sociedad institucional). Otra especfica y delimita-da, entre especies que pueden oponerse, por una parte la divergencia, porotra el control social. Cuando el control interviene sobre la divergencia porintermedio del proceso de criminalizacin, se confunden divergencia y con-trol, generando una nueva definicin: el delito. En lo que respecta al tipo derelacin entre divergencia y control, ste es de intercambio, tal como sehaba sealado. En segundo lugar, debe agregarse que se trata adems deuna relacin dialctica, por ello de una contradiccin. Seleccionada unade las lneas de accin social para su criminalizacin, al imputarle un ca-rcter delictivo, se traba una relacin dialctica entre el delito y el controlpenal, de la que debe emerger como sntesis una sancin que restablezca,de manera simblica o material, el inters vulnerado25. Con todo, retornan-

2 5 Aqu el planteamiento deja atrs el anlisis sociolgico e incursiona en el mbito de la filosofa delderecho. La proposicin de un sistema penal cuya finalidad sea la de obtener el restablecimiento de losderechos o intereses vulnerados, por medio de la reparacin, ingresa en el campo del deber ser. Esapropuesta no es consustancial al enfoque terico de la divergencia, pues todava adoptndolo puedepensarse en un sistema penal orientado por otros fines. Sin embargo, si la divergencia es en pocaspalabras disputa de intereses, si el sistema penal asume definiciones que inciden sobre intereses, seracoherente declarar que la meta del sistema penal es la de restablecer los intereses lesionados en elcurso de la divergencia. De otra parte, la postulacin anterior es tambin materia de cuestionamientocuando quiera que se indica una proximidad con las posturas de la corriente criminolgica delabolicionismo, con una solucin que pretendera ser igualitaria, pero que estara alejada de la realidadlatinoamericana y se parecera, por ejemplo, a la sueca, que adems vanamente intentara promover unesquema reparatorio sobre el sancionatorio dominante (Elbert, 1999:313). No obstante, debe acotarseque no hay nada ms lejano al abolicionismo, por lo dems una propuesta de poltica penal a la postrereaccionaria, pues conspira contra el garantismo propio del derecho penal democrtico. En modoalguno se sugiere descriminalizar el grueso de los conflictos definidos como penales, aunque varios




do al campo sociolgico, debe recalcarse que el fenmeno (divergencia/con-trol) constituye una totalidad sujeta a intercambios dialcticos.

En ese sentido se puede aprovechar del debate formulado porJrgen Habermas sobre la neutralidad valorativa de la investigacin, pro-movida por Karl Popper cuando plantea la dicotoma entre la indagacinacerca de hechos, por una parte, y de decisiones, por otra. En este anlisis,tambin en Habermas, los hechos corresponden a los acontecimientosmateriales de la vida social, aunque en este estudio interesan los hechosparticulares que se traducen en acciones de divergencia; mientras que lasdecisiones estn referidas a las determinaciones del control social, si bienHabermas se ocupa de uno de sus aspectos: las normas sociales. Los dosextremos del problema son presentados as por Habermas:

Por un lado tenemos regularidades empricas en la esfera de los fenme-nos naturales y sociales, es decir, leyes de la naturaleza; por otro reglasde comportamiento humano, es decir, normas sociales. Mientras las cons-tancias de los fenmenos, fijadas en trminos de leyes de la naturaleza,no sufren en principio excepcin y se manifiestan con independencia dela influencia de los agentes, las normas sociales son algo establecido yque se impone bajo la amenaza de sanciones: slo rigen a travs de laconciencia y del reconocimiento de los sujetos que orientan su accin porellas (Habermas, 1990:32 y 33).

De acuerdo con Habermas, el positivismo asume ambas esferas demanera separada, negando la relacin dialctica entre el mbito de loshechos y el de las decisiones, desconociendo su interdependencia mutua.Desde el punto de vista de este trabajo, en el campo particular de lacriminologa, esa es la actitud que niega la interrelacin entre la divergen-cia (mundo de los hechos) y el control social (mundo de las decisiones,constituidas en el proceso de criminalizacin). El cuestionamiento es ex-puesto as:

podran serlo. La nocin de restablecimiento de intereses nunca sugiere la existencia de condiciones deigualdad entre las partes del conflicto, ni su aplicacin la requiere. La finalidad no sera reparatoria poroposicin a la sancionatoria, ms bien se dira que el fin de la sancin es el restablecimiento de interesespor medio de la reparacin. Desde luego, el planteamiento se ubica en el mundo del deber ser, lo queimplica cambios en sistemas penales que muchas veces se orientan por un mera reivindicacin de laautoridad del Estado, sin importar los intereses de la parte definida como vctima, lo que implicarapensar un sistema penal democrtico centrado en los justiciables, terreno en el cual an es mucho loque debe hacerse en Amrica Latina. Empero, sostener que es un tropicalismo el imaginar sistemaspenales democrticos para Latinoamrica, ya que slo valen para Suecia o contextos similares, esrenunciar a toda posibilidad de transformacin progresista en virtud de un realismo inexorable. La ideade restablecimiento del derecho no implica de modo necesario un aparente dilogo entre partesequivalentes y respetuosas como sostiene Elbert, aunque las posibilidades de conciliacin o mecanis-mos similares no tendran que ser desechadas, precisamente cuando las posiciones de poder relativosean anlogas. Por regla general, la intervencin poltica del sistema penal ser un acto de poder quedebe obrar para procurar desatar los conflictos sociales, aunque exista desequilibrio entre las partes,lo que sucede en la mayora de los casos.


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Las hiptesis se refieren a las leyes de la naturaleza, son posiciones queresultan o no resultan empricamente atinadas. Por el contrario los enun-ciados con que aceptamos o rechazamos, aprobamos o recusamos nor-mas sociales son posiciones que no pueden ser empricamente verdaderasni falsas. Aquellos juicios tienen por base el conocimiento, stos la

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