,CRUCION RMBIENTRLSIN BENEFICIOS PRRR EL RMBIENTEY PERJUDICIRL PRRR LR INDUSTRIRpor Gustavo Serafini

por Gustavo Serafini*

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El acertado fallo de la CSJN

En Argentina existen prácticas amparadas bajo el término "pro-tección al ambiente" que poco tienen que ver con ese objetivo.Son numerosos los casos que podríamos mencionar respectode actividades asociadas a lo "ambiental" que paradójicamen-te perjudican lo que dicen proteger- o al menos no lo bene-fician. Un caso de éstos al que quiero referirme, despojándomeen esta oportunidad de tecnicismos jurídicos2 es el del llama-do "seguro ambiental" que, bajo la modalidad criolla - única enel mundo tal como opera aquí - constituye un impuesto priva-do a la industria que en nada mejora al ambiente, sino másbien lo perjudica, por cuanto sustrae a sectores productivos demuchísimo dinero que podrfa aplicarse a mejoras ambientalesconcretas.

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La oferta vigente en el mercado argentino bajo la modalidad de"seguro de caución" es realizada por un monopolio que, dis-frazado de oligopolio de empresas, no ha escatimado esfuer-zos en bloquear toda otra modalidad de garantías, consiguien-do -con la anuencia de algunos funcionarios- imponer condi-ciones inadmisibles para la contratación de pólizas, las cualesresultan cuestionables tanto técnica como jurídicamente.Como resultado de las mismas, han conseguido dirigir la obli-gatoriedad de contratación prevista en el artículo 22 de la LeyGeneral del Ambiente, hacia ese monopolio. Afortunadamente,la CSJN en un reciente fallo que aquí comentaremos frenó unatendencia que se afirmaba con la Resolución SAyOS N999/2014.

La reciente Resolución de la Secretaría de Ambiente y»

1 Así, sólo por mencionar algunas, las prohibiciones de ingresos de residuos peligrosos consignada en diferentes jurisdicciones provinciales y municipalesen marcos normativos de diferentes jerarquías, constituye un grave perjuicio para la adecuada trazabilidad de los residuos peligrosos y favorece la clandes-tinidad de los mismos. Son numerosos los casos de normativa híper exigente generada deliberadamente para provocar su inaplicabilidad y bloquear, a suvez, a proyectos moderados pero aplicables.

2 Recomiendo otro artículo de mi autoría para profundizar los aspectos jurídicos cuestionables. "Seguros ambientales - señales de un proceso desvirtua-do", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley, año XII, nro. 12, diciembre de 2010.

NOTA DETAPA

Desarrollo Sustentable de la Nación (SAyDS) N° 999/2014 con-solidaba el direccionamiento de contratación al atar la ofertade un seguro ambiental a la de otra actividad que nada tieneque ver con la naturaleza de respuesta de un seguro.

"En Argentina existen prácticas

amparadas bajo el término 'protección

al ambiente' que poco tienen que ver

con ese objetivo. Son numerosos los

casos de actividades asociadas a lo

'ambiental' que paradójicamente per-

judican lo que dicen proteger"

Esta Resolución de la SAyDS condiciona la aprobación de la pó-liza a la obligación de contar con capacidad técnica para reme-diar. Ni siquiera obliga ahora a contratar a determinados ter-

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ceros habilitados, lo cual también constituía una anomalíajurídica grave, impuesta por la Superintendencia de Seguros dela Nación (SSN); sino que, esta Resolución, decide avanzar aúnmás y pide que, quien se dedica a la oferta de seguros sea,además, remediador. Haciendo una burda pero didáctica com-paración diremos que es como condicionar la firma de un con-trato de alquiler a la acreditación del título de plomero, elec-tricista, albañil o cualquier otro oficio que responda a un even-tual daño a la propiedad.

Con la Resolución SAyDS 999/2014 se produce un viraje de180 grados respecto de la orientación dada por las primerasresoluciones de la SAyDS que regulan la materia, tendientes ala diversidad de herramientas que garanticen la recomposicióndel ambiente (seguros clásicos donde existe transferencia deriesgo, autoseguros, fondos privados, etc.) y cerrando el cercohacia una única modalidad que, además, impone un serviciototalmente ajeno al mercado de los seguros y de garantíascomo es la actividad de remediación.

La resolución no sólo se opone a la tarea que realizaba el pro-pio organismo (de hecho, otra área de la SAyDS trabajaba »

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"La reciente Resolución de la Secreta-

ría de Ambiente y Desarrollo Sustenta-

ble de la Nación (SAyOS) NC?999/2014

condiciona la aprobación de la póliza a

la obligación de contar con capacidad

técnica para remediar"

en la regulación de los fondos para ampliar la oferta de herra-mientas), sino que se opone directamente al criterio adoptadopara esa materia por la máxima autoridad del Ejecutivo Na-cional en el decreto P.E.N 1638/12, generando así un des-concierto absoluto respecto de la política ambiental nacionalprevista para este tema.

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El decreto del Ejecutivo Nacional procura abrir la oferta a otrasmodalidades de seguro y, al establecer los lineamientos de lascondiciones de las pólizas, no requiere acreditar back up técni-co de remediación alguno; poniendo orden a un proceso deoferta dirigida muy evidente. Esta obligación había sido incor-porada por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN)en un exceso claro de facultades normativas, pues ese requi-sito constituye un elemento sustantivo no exigido por las nor-mas básicas que regulaban su alcance.

La aplicación del decreto del Poder Ejecutivo Nacional y laResolución 37.160/12 de la SSN quedó suspendida por unaResolución del Juzgado Federal N° 9, Secretaría 17, que hace

lugar a una medida cautelar, confirmada luego por la CámaraNacional de Apelaciones en lo Contencioso AdministrativoFederal, Sala 11en la causa "Fundación Medio Ambiente c/ EN- PEN - Dto. 1638/12 - SSN - Resol. 37.160 s/ medida caute-lar autónoma". El recurso extraordinario presentado por el Po-der Ejecutivo Nacional resultó admisible por la Corte Supre-ma de la Nación, dejando sin efecto la sentencia apelada y con-siderando aplicables y vigentes el decreto 1638/12 y la Reso-lución SSN 37.160.

El desconcierto lógico para los juristas se planteaba ante la cer-canía existente entre criterios antagónicos manifestados por elpropio ejecutivo nacional. Por un lado el Decreto y por otro laResolución SAyDS. Entendemos que la postura del EjecutivoNacional se encontraba reflejada en el Decreto, el cual parecíaapropiado para la diversificación de la oferta. Las apelacionesdel caso confirman esa defensa.

La Resolución de la autoridad ambiental Nacional resulta ob-jetivamente reprochable, pues no sólo contradice el Decretodel Ejecutivo Nacional, sino que, además, consolida el direc-cionamiento de la oferta hacia un único tipo de garantía (quizásla peor de todas las opciones).

Prácticas cuestionables del seguro de caución:

El monopolio del "seguro ambiental" bajo la modalidad de "se-guro de caución" ha sido voraz y muy agresivo a la hora deextender su aplicación a sujetos que ni siquiera estaban obliga-dos por las Resoluciones que determinaban su alcance. Así,lograron que en el año 2010 un funcionario del Gobierno de »

la Ciudad de Buenos Aires extendiera la obligación del seguroa los Consorcios de Propietarios de Propiedad Horizontal de laCiudad de Buenos Aires. Es cierto que ese disparate no pros-peró, pero igualmente lograron suscribir varias pólizas de esetipo por algún tiemp03 .

Otro caso insólito sucedió en el ámbito de la Cuenca MatanzaRiachuelo, donde lograron que ACUMAR (Autoridad de Cuencainterjurisdiccional) exigiera "seguro ambiental" a personas físi-cas o jurídicas que no estaban obligadas por las ResolucionesSAyOS, llegándose al extremo de pedir un seguro ambiental apeluquerías. La sola declaración como "agente contaminante"implicaba la obligación de contratar el seguro. Lo absurdo ra-dicaba en que los fundamentos citados para su exigencia refe-rían a las Resoluciones SAyOS pero luego se apartaban de loscriterios de inclusión de las mismas para extender su aplica-ción a cualquier actividad que ACUMAR declarara contami-nante bajo criterios propios. Múltiples actividades ajenas a laindustria y a la norma que fijaba su inclusión (Res. SAyOS1639/07) se vieron obligadas a gestionar la contratación deeste seguro y, la innegable seriedad de las compañías ofe-rentes no puso objeción alguna.

Esa exigencia del ACUMAR luego fue adecuada pero la presiónsobre organismos públicos de estas compañías fue incesantey, por lo visto, muy persuasiva pues lograron condicionar la re-novación de muchas habilitaciones, vitales para el funciona-miento de actividades, a la contratación de estos seguros. Losoferentes de estas pólizas obtuvieron pingües beneficios.

NOTR DETAPA

¿Por qué no sirve este seguro de caución al am-biente? Algo de historia:

En el año 2002 se sanciona la Ley General del Ambiente, nor-ma emblemática y, sin duda, la más importante para la protec-ción del Ambiente en Argentina. Su artículo 22 establece, sinmayores recaudos, una garantía obligatoria para las activi-dades riesgosas para el ambiente. Ese artículo habla de un"seguro" y un "fondo". Otros artículos de Leyes ambientalessectoriales de Presupuestos Mínimos de Protección Ambientaldel mismo año, hablan de seguro de responsabilidad civil, fian-za bancaria, fondo de reparación o garantía equivalente. Es de-cir que, el mismo legislador que redactó el artículo 22, consi-deraba varias modalidades de garantías para cubrir dañosambientales. »

"La Resolución de la autoridad am-

biental Nacional resulta objetiva-

mente reprochable, pues no sólo

contradice el Decreto del Ejecutivo

Nacional, sino que, además, consoli-

da el direccionamiento de la oferta

hacia un único tipo de garantía"

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3 La propia Agencia Ambiental del Gobierno de la Ciudad objetó al área que emitió el Acto administrativo que avalaba esta exigencia. Esta cuestión fue trata-da, igualmente, en el artículo citado supra "Seguros ambientales - señales de un proceso desvirtuado".

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"El monopolio del 'seguro ambien-tal' bajo la modalidad de 'seguro decaución' ha sido voraz y muy agresivoa la hora de extender su aplicación asujetos que ni siquiera estaban obli-gados por las Resoluciones que de-terminaban su alcance"

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Al tiempo de la aparición de estas exigencias normativas enArgentina no había una oferta específica para la cobertura deestos daños, salvo algunas herramientas internacionales incor-poradas en escasas pólizas de responsabilidad civil. Ellomotivó que, desde la SAyOS, se iniciara un proceso tendiente aoperativizar los seguros ambientales en una primera etapapara luego avanzar con otras figuras.

Al tratarse de accidentes que afectan al ambiente de inciden-cia colectiva, el límite a reparar es cualitativo y no cuantitati-vo. El titular de la actividad siempre responde por la totalidaddel daño pero puede transferir una porción de su riesgo a untercero que responderá según lo comprometido en la póliza.

Las normas SAyOS del 2007 establecieron pautas para deter-minar quiénes resultaban alcanzados por la obligación (princi-palmente industrias con riesgos determinados), cuáles seríanlas pautas para los contenidos de las pólizas (no se establecela obligación de contar con capacidad de remediación alguna)y cuáles los montos mínimos obligatorios para cada tipo de ac-tividad.

Por haber sido un actor privilegiado en la elaboración y redac-ción de esas normas me siento obligado a manifestar que,quienes impulsamos la gestación de las mismas, nunca ima-ginamos que, con posterioridad, podría convalidarse una pólizade "caución" cuya principal virtud consiste en que quien la ofre-ce no asume riesgo alguno. Bajo este formato, el responsablenunca transfiere el riesgo a otro y sólo ante una catástrofeeconómica como la declaración de quiebra o ante un incum-plimiento de un plan de remediación (situación muy improba-ble pues el titular de la actividad queda expuesto ante laAdministración), se dispara este seguro que tiene a su asegu-rado, a su vez, caucionado. Si añadimos que, quien remedia esel mismo que asegura, el círculo se cierra a la perfección paraganar cuando no hay daño (a través del cobro de la prima) yganar cuando hay daño (a través de la contratación obligatoriade los servicios de remediación). »

La regulación se hizo con varias Resoluciones de la SAyOS y con-juntas con la Secretaría de Finanzas (Resoluciones SAyOS 1639- 1973 y conjuntas con S.F. 12 - 98 YSAyOS 178 - 1398 todas del2007) que dieron un marco adecuado a la generación de unaoferta hasta entonces inexistente y siempre tuvieron como norteel esquema clásico de transferencia de riesgos, mediante el cualuna compañía de seguros asume una franja de la responsabili-dad de un obligado ante un hecho aleatorio futuro e imprevisto.

El acertado fallo de la CSJN4:

Afortunadamente para los argentinos, nuestra actual CorteSuprema de Justicia de la Nación, está integrada por juecesque entienden la relevancia de la problemática ambiental y sehan ocupado promiscuamente de la mísrna''.

La Corte6 consideró admisible el recurso extraordinario delPoder Ejecutivo Nacional al entender que existía una cuestiónfederal " ...en la medida que se encuentra en tela de juicio nosólo la interpretación dada por la alzada a diversas cláusulasde la Constitución Nacional. .. sino específica mente la compa-tibilidad entre la Ley General del Ambiente 25.675 (en especial,artículo 22), el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1638/12reglamentario del seguro ambiental, y la resolución deSuperintendencia de Seguros de la Nación (SSN) 37.160/12que aprobó las condiciones generales del seguro obligatorio decaución por daño ambiental, siendo lo debatido y resuelto con-trario al derecho que la recurrente sustentó en esas dispo-siciones".

La Corte consideró insuficientes los fundamentos dados por lacámara para acreditar los requisitos de admisibilidad de lasmedidas precautorias y considera que para tener por acredita-da la verosimilitud del derecho " ...requería en el caso especialprudencia en virtud de la presunción de legitimidad de la quegozan las leyes y decretos .:"

En los siguientes considerandos la Corte hace un claro lIama-

NOTA DETAPA

"Al tratarse de accidentes queafectan al ambiente el titular de laactividad siempre responde por latotalidad del daño pero puede trans-ferir una porción de su riesgo a untercero que responderá según locomprometido en la póliza"

do de atención al criterio adoptado por la cámara calificándolode voluntarista cuando sostiene: "ni una resolución ministerial,ni un simple decreto presidencial puede limitar válidamente losalcances del artículo 22.;",

37Luego se ocupa del tema más polémico y enuncia que la con-clusión de la Cámara que pone en cabeza de la aseguradora laobligación de prevención y recomposición del daño ambientalcolectivo, carece del necesario sustento normativo, dado que elartículo 22 de la Ley 25.675 instituye el seguro ambientalcomo un instrumento financiero y no de otra índole.

La línea argurnental de la cámara para fundamentar el proce-so cautelar es firmemente cuestionada por la Corte al señalarque la misma afecta los principios arquitectónicos de la »

4 Recurso de hecho interpuesto por el Estado Nacional - Jefatura de Gabinete de Ministros, Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación(SAyDS) y Superintendencia de Seguro de la Nación (SSN). Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal,Sala de Feria. Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n " 9, Secretaría n· 17.

5 No sólo abordaron la temática ambiental en numerosos fallos emblemáticos; la creación de la Oficina de Justicia ambiental demuestra un claro compro-miso de este Poder para con la protección del ambiente y la sustentabilidad.

6 Fallo del 11 de diciembre de 2014 - CSJ219/2013 (49-F) Recurso de hecho "Fundación Medio Ambiente el EN - PEN - dto.1638/12 -SSN - reso1.37.160si medida cautelar autónoma."

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materia ambiental porque conculca de forma manifiesta el"Principio de responsabilidad" consagrado en el artículo 4 dela Ley 25.675 que prescribe que: "El generador de efectosdegradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsablede las acciones preventivas y correctivas de recomposición".

"La Corte consideró insuficientes los

fundamentos dados por la cámara

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De igual manera, la Corte cuestiona la apreciación de la cá-mara en relación al peligro en la demora señalando su faltaabsoluta de fundamentación. Considera la Corte a la medidaeautelar fijada por la cámara como " ...un remedio despropor-cionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimi-dad que se denuncia. Ello es así, no sólo por la falta de ade-cuación entre la violación constitucional alegada y las conse-cuencias de la medida dispuesta, sino también porque, en latarea de ponderación, la cámara debió haber tenido en cuentaque una cautelar que suspende la vigencia del decreto1638/12 y de la resolución SSN 37.160/12 y ordena a la par,la adopción de un sistema de idoneidad técnica, tiene una sig-nificativa incidencia sobre el principio constitucional de división

de poderes, por lo que su procedencia debió ser evaluada concriterios especialmente estrictos que la cámara no aplicó".

Por último se dispone que la causa sea devuelta a la cámara afin de que ésta dicte un nuevo fallo fundado en los consideran-dos fijados por la Corte. Es necesario señalar que el fallo de laCorte es concordante con el dictamen de la ProcuraciónGeneral de la Nación 7.

Resulta perfectamente entendible el tono duro y docente quela Corte imprime al caso ante una interpretación tan objetablejurídicamente como la efectuada por la cámara. Esa inter-pretación convalidaba una prestación (comprobación de ido-neidad técnica para remediación) totalmente ajena al marconormativo vigente y a la prestación propia del mercado asegu-rador. Igualmente, la liviandad y falta de fundamentos paraconceder una cautelar que suspendía los efectos de un decre-to del Poder Ejecutivo Nacional resulta notable y ajena a todoentendimiento.

La Corte ha corregido aquello que se ha sometido a su jurisdic-ción y lo ha hecho con mucha capacidad e idoneidad. Habrá quever ahora de qué manera se instrumenta el decreto y la Reso-lución SSN suspendidas y si, verdaderamente, el Poder EjecutivoNacional impulsa su implementación. Entendemos que la Re-solución SAyDS 999/14 se contrapone directamente con el crite-rio adoptado por la CSJN y por el decreto, por lo cual es espera-ble un nuevo acto administrativo que la deje sin efecto, aunquetal medida sería innecesaria ante la vigencia del decreto. »

7 http:j /www.mpf.gob.ar/d jeta menes/2014/1 Gareja/ ma rzo/Fu ndaejon_Medja_Am bjenteJ _219 _L_XLlX.pdf

Conclusión

Quizás estos seguros de caución se vean alterados por un tiem-po al perder la prestación obligada de remediación quedetentaban, pero difícilmente pueda aparecer una oferta varia-da de otro tipo de seguros a la brevedad. Mientras tanto, granparte del sector productivo argentino se encuentra sometido auna herramienta legal pero fraudulenta.

Sería bueno que algún organismo público realizara un ejerciciopráctico para confirmar el abismo existente entre las pólizas de"caución" contratadas en todo el país y su respuesta efectivadesde la aprobación de la primera póliza por parte de la SSN.Quizás puedan verificar que estamos frente a una herramientaque sólo desvía ingentes cantidades de dinero de la industriahacia un sector privado y que tiene incidencia nula en la mejo-ra del ambiente.

Los costos mensuales de pago de las primas son importantesy, en muchos casos, puedo afirmar que, con el acumulado deunas pocas primas podrían financiarse plantas de tratamientoo mejoras tecnológicas sustantivas a una industria.

Entendemos que nada impide que una autoridad ambientalacepte otro tipo de garantías, como fondos privados de re-composición (al estilo de los clubes marítimos) o cualquierotro tipo de garantía que permita una adecuada gestión delriesgo de los sectores alcanzados. De hecho, en el mundo, lomás adecuado para responder financiera mente a un daño

NOTA DETAPA

"La línea argumental de la camara

para fundamentar el proceso cautelar

es firmemente cuestionada por la

Corte al señalar que la misma afecta

los principios arquitectónicos de la

materia ambiental"

ambiental han sido los fondos privados o fondos públicos.

Reiteramos que en ningún país del mundo existe esta moda-lidad de seguro de caución ambiental y mucho menos el direc-cionamiento obligatorio de contratación hacia un sector concapacidad de remediación pues ello implicaría transformar alsector público en agente de ventas de un privado. 39

La CSJN ha fijado un criterio adecuado sobre este último aspec-to. Resta ver la premura con que el Ejecutivo Nacional imple-menta su decreto y resolución SSN.

Finalmente, consideramos necesario que los sectores obliga-dos y las autoridades ambientales acuerden mecanismos degarantías virtuosos para evitar la proliferación de negocioscomo el del "seguro de caución" que no contribuye con el am-biente, la industria ni el Estado. GR

• Gustavo Serafini

Especialista en Derecho Ambiental.

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