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Cultura de Cumplimiento

Autor: Jimena Alguacil

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Contenido

1.INTRODUCCIÓN.......................................................................................................................................3

2.PRINCIPALES ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL......................................................4

2.1. Estados Unidos...................................................................................................................................4

2.2. Francia................................................................................................................................................8

2.3. Alemania..........................................................................................................................................11

2.4. Australia...........................................................................................................................................12

2.5.Italia...................................................................................................................................................13

2.6. Reino Unido.....................................................................................................................................14

2.7. España..............................................................................................................................................16

2.8. Latinoamérica..................................................................................................................................17

2.8.1. Chile...........................................................................................................................................17

2.8.2. Brasil..........................................................................................................................................20

2.8.3. Perú...........................................................................................................................................23

2.8.4. Ecuador.....................................................................................................................................24

2.8.5. Colombia....................................................................................................................................25

2.8.6. Costa Rica.................................................................................................................................28

2.8.7. Guatemala..................................................................................................................................29

2.8.8. Honduras...................................................................................................................................29

2.8.9. México.......................................................................................................................................29

Bibliografía....................................................................................................................................................32

Cultura de compliance

NOTA: Algunos fragmentos de este libro no fueron incluídos en este workshop.

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1. INTRODUCCIÓN

ConceptoEl término compliance podría traducirse como cumplimiento de dife-rentes bloques normativos como de aquellas normas voluntariamente asumidas.

Las compañías, como principal agente económico de la sociedad, operan con un afán de expansión y de crecimiento económico. Esto ha dado lugar a la creación del escenario ideal para la comisión de delitos o “criminalidad empresarial”, y la consiguiente responsabilidad penal de la organización y sus directivos. Debido a la imposibilidad de los Estado de regular esta situación, surge la obligación de las empresas de autorregularse para frenar la criminalidad empresarial.

El informe de TRANSPARENCY INTERNATIONAL “Transparencia en la Información Corporativa: Evaluando multinacionales en los mercados emergentes” concluyó que las prácticas de compliance adoptadas por las compañías en todo el mundo continúan siendo insuficientes, y reflejan la falta de reconocimiento por parte de las organizaciones a la importancia de la transparencia en el desarrollo de un buen gobierno corporativo y en la gestión contra la corrupción.

Figura 1: Ejemplo

En los últimos tiempos se observa una dualidad de sistemas, que no solo radica en si la responsabilidad de las personas jurídicas será penal o administrativa, sino también en modelos antagónicos.

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Por un lado, existe una concepción que considera que las personas jurídicas van a ser penalmente responsables por las personas físicas que actúan en su nombre y beneficio, que de alguna manera le transfieren a la persona jurídica su propia responsabilidad penal. Este es el “Modelo Vicarial”. Por otro lado, existe una segunda posibilidad, representada por el “Modelo de Autorresponsabilidad”, el cual se centra en la propia responsabilidad penal de la persona jurídica, que se desprende de la existencia o ausencia de instrumentos adecuados y eficaces para prevenir la comisión de conductas delictivas en su seno.

Por este motivo, a continuación se tratarán los principales aspectos de la responsabilidad penal en Estados Unidos, en algunos países europeos e iberoamericanos con el fin de comprender no solo el tratamiento dado por estos países desde un punto de vista histórico, sino también saber la aplicación de los distintos ordenamientos jurídicos en el caso de grupos de empresas que operan de manera trasnacional, lo que obliga a conocer las conductas de riesgo en cada una de las jurisdicciones donde las entidades operan.

2.PRINCIPALES ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

2.1. Estados Unidos

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero –Foreign Corrupt Practices Act o FCPA- aprobada en 1977 castiga a las compañías y personas radicadas en EEUU –incluso a las empresas que cotizan en la Bolsa de Estados Unidos- como también a las filiales asentadas en otros países, que sobornen a un funcionario en el extranjero, aun en el caso de una filial.

Por ello, en materia de corrupción, tanto las organizaciones norteamericanas que operen en otros países como aquellas que desembarquen en EEUU deben analizar en profundidad la legislación esta-dounidense, que en los últimos años se ha convertido en el arma perfecta para sancionar escándalos relacionados con sobornos, ya que cuenta con más de veinte años de plena ejecución.

Es más, la ley alcanza a las transacciones de compra-venta, ya que establece que el incumplimiento que la empresa adquirida haya cometido y sus consecuencias pueden ser trasladadas a la empresa adquirente, si no se realiza una revisión adecuada.

La FCPA surge como consecuencia del regeneracionismo de la vida política y económica de los Esta-dos Unidos. En 1972 el escándalo Watergate termina con la presidencia de Nixon evidenciando una serie de prácticas corruptas que involucraban a la clase política y empresarial, unas cuatrocientas orga-nizaciones, que destinaron cientos de millones de dólares al pago de sobornos a oficiales extranjeros para asegurarse negocios fuera de Estados Unidos. Unos años después, en febrero de 1976, Estados Unidos conmovió a la opinión pública al revelar los primeros resultados de un Comité del Senado sobre sobornos de más de veintidós millones de dólares en la venta de aviones, principalmente militares, de la compañía Lockheed Corporation en diversos países, para obtener contratos de sus Administracio-nes Públicas.

Todo ello sustanció la necesidad de contar con una ley federal que se ocupara de la persecución extra-territorial de casos de corrupción cometidos por empresas o ciudadanos norteamericanos. La FCPA es un cuerpo normativo de carácter federal que comprende dos secciones. Por un lado, una sección an-tisoborno, prohibiendo la entrega de dinero, cosas de valor pecuniario o cualquier beneficio o ventaja, tenga o no valor pecuniario, a funcionarios públicos extranjeros a fin de conseguir que ellos hagan o dejen de hacer algo en el ejercicio de sus funciones, o bien influyan en otro funcionario. Por otro lado, una sección de tipo contable que obliga solo a los emisores de valores en mercados estadounidenses a llevar “en razonable detalle y con exactitud y equidad, las transacciones y disposiciones de los activos”, lo cual incluye el establecimiento de un sistema de control contable interno. Requiere que los emisores tengan libros, registros y cuentas (books and records) y desarrollen sistemas de controles de contabili-dad suficientes (internal controls).

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El objetivo era fijar reglas para que los empresarios actúen de forma ética en la licitación de contratos en el extranjero, asegurando la transparencia en los flujos monetarios, pero, paralelamente, exigiendo un control exhaustivo de los libros contables de las compañías.

Sin embargo, esta medida perjudicó a las organizaciones norteamericanas que competían con des-ventajas en comparación con empresas extranjeras que pagaban sobornos rutinariamente, ya que su legislación interna no se lo prohibía. Debido a que el Gobierno de Estados Unidos no consiguió obtener apoyos de textos de soft law en los organismos internacionales, en 1988, ante exigencias de multinacionales, modificó la FCPA mediante la Onmibus Trade and Competitiveness Act restringiendo el ámbito de aplicación al castigo sólo de conductas dolosas y ampliando los supuestos en los que la entrega de un soborno está permitida.

Según Abraham Castro Moreno y Pilar Otero González (2016), hasta que en 1997, la OCDE marca un antes y un después en su lucha contra la corrupción, aprobando la “Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales”, que EEUU ratificó en 1998, mediante la International Anti-Bribery and Fair Competition Act que amplió la defini-ción de funcionario público dando lugar a funcionarios de organizaciones internacionales e incluyó el pago de sobornos para obtener “ventajas indebidas”.

En 2001, Estados Unidos vuelve a crear un documento con marcado sello anticorrupción, aprobando la Ley Sarbanes-Oxley –conocida como las abreviaturas en inglés SAROX- aprobada por el Senado. La SAROX exige a las empresas que cotizan la Bolsa americana, entre otras medidas, la creación de una Comisión encargada de supervisar las auditorías de estas compañías garantizando la veracidad de las evaluaciones de sus controles internos en los informes financieros, los cuales deben estar certificados por parte del comité ejecutivo y financiero de la organización.

Se exige que cuenten con un Comité de Auditoría, con consejeros completamente independientes, que supervisen la relación entre la empresa y sus auditores externos, garantizando, así, la transparen-cia de la información de acciones y opciones que puedan tener los directivos, ejecutivos y empleados claves de la compañía y consorcios, en el caso de que posean más de un 10 % de acciones de la orga-nización, además de prohibir préstamos personales a directores y ejecutivos.

En 2011 se aprueban las “Federal Sentencing Guidelines for Organizations” 1 en cuyo Capítulo 8 se regula cómo deben actuar los jueces norteamericanos a la hora de dictar sentencia cuando el acusado es una persona jurídica, especificando las características que debe tener un programa de cumplimiento efectivo y enfocando el análisis de riesgos en operaciones vinculadas a negocios internacionales, con especial incidencia en países con índices de corrupción elevados y la correlativa existencia de contro-les, tales como políticas anticorrupción. Las Guidelines ofrecen incentivos a las personas jurídicas para prevenir, detectar y castigar conductas delictivas mediante un Programa de Compliance efectivo.

Tanto el Departamento de Justicia como la Comisión de Bolsa y Valores -Securities Exchange Com-mission o SEC por sus siglas en inglés- comparten la responsabilidad de investigar y sancionar las violaciones.

A principios de 2017, la Sección de Fraudes del Departamento de Justicia de los Estados Unidos publi-có un documento de orientación titulado: “Evaluación de los Programas de Cumplimiento Corporativo”,2

el cual contiene una lista de interrogantes para valorar la calidad de los programa de cumplimiento .

1 https://www.ussc.gov/2 U.S. Department of Justice Criminal Division Fraud Section Evaluation of Corporate Compliance Programs. 2017.

NOTA: Algunos fragmentos de este libro no fueron incluídos en este workshop.