Curso de Teoría de la Ley

Primera Parte

Profesor Juan Carlos Dörr Zegers

2do. Semestre 2013

Pontificia Universidad Católica de Chile

Introducción

Se inicia en este curso el estudio del Derecho Civil que es el derecho privado

común, base, al mismo tiempo, de prácticamente todas las ramas del Derecho.

El curso de Teoría de la Ley discurre, fundamentalmente, sobre la base del

análisis del Título Preliminar del Código Civil.

Lo que estudiaremos constituye lo que todos los autores sobre Derecho Civil

denominan “Parte General” de esa rama del derecho que es el cordón umbilical, el

centro de todo el estudio que Uds. harán a lo largo de estos años.

Será condición esencial de este curso, entonces, que Uds. tengan un Código

Civil, ya que sobre él construiremos este curso.

1. El concepto de Derecho

Toda persona suele tener un concepto de lo que es derecho y se le aprecia de

dos maneras distintas: o como un conjunto de normas impuestas por la autoridad a

las que debemos someternos a menos que queramos ser sancionados; o como las

facultades o prerrogativas que cada persona tiene.

Ambos criterios son correctos como apreciación general y para evitar

confusiones, la doctrina ha creado dos conceptos que es útil adelantarnos a aclarar:

El derecho como conjunto de normas, que es lo que se denomina Derecho

Objetivo, y

El derecho como las facultades o prerrogativas que tenemos, que es lo que

denominamos Derechos Subjetivos.

El objeto del derecho como conjunto de normas -“derecho objetivo”- es delimitar

los derechos de las personas, esto es, los “derechos subjetivos”.

Como una definición de lo que es Derecho, en general, podemos decir que es “el

conjunto de reglas destinadas a regir la vida del hombre en sociedad”.

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2. Finalidad de la regla del Derecho

El fin que persigue el derecho o el fin del derecho, es hacer posible la vida en

sociedad.

Piénsese un momento en lo que significaría una sociedad desarrollándose sin

normas de derecho, en otras palabras, si las relaciones entre unos y otros estuvieran

regidas por la más completa anarquía: Sucedería que sólo la fuerza -tanto física como

moral- sería la que regularía esas relaciones. La vida en sociedad sería, así, imposible.

Digamos entonces que el Derecho sólo surge en la vida en sociedad. De esta

forma, a un Robinson Crusoe -habitante solitario en una isla- no le es aplicable el

concepto de derecho ni como conjunto de normas que le son impuestas, ni como

cúmulo de facultades que le pertenecen. Curiosamente ese hombre solo -si bien lo

tiene todo- no tiene derechos ni le es impuesto el Derecho.

La sociedad surge de la naturaleza sociable del hombre; el Derecho, de esa vida

en sociedad. A partir del hecho irrefutable de que el hombre tiene la necesidad de

relacionarse con otros individuos de su misma especie, surge el Derecho como un

elemento indispensable para la organización social. En otras palabras, no nace como

algo ajeno al hombre, sino como algo que emana de su propia naturaleza de tal. Dicho

de otra manera, el derecho nace como un orden que la convivencia entre sujetos libres

exige para que la fuerza y los intereses de cada individuo puedan integrarse,

armónicamente, hacia la consecución del bien común.

Bajo este prisma, el derecho es un “fenómeno social”: Allí donde hay hombres

viviendo en sociedad, hay “Derecho” como un conjunto de normas a las que estos

deben someterse. Así ha sido en todos los tiempos y en todas las sociedades (“ubi

societas ibi ius”). En adición a lo anterior, es menester añadir que el Derecho como

fenómeno social debe concebirse también como un “fenómeno relativo”; esto, en el

sentido de que cada sociedad se ha dado un “derecho propio”, es decir, un

ordenamiento jurídico ajustado a sus costumbres, carga histórica e idiosincrasia (sin

perjuicio de aquellos elementos universales, de carácter absoluto, y que pertenecen o

emanan esencialmente de la naturaleza del hombre).

Una pequeña reflexión merece el por qué llamamos “Derecho” (jus o ius) a este

conjunto de normas que hacen posible la vida en sociedad. Etimológicamente, el

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vocablo “Derecho” nace como un adjetivo que describe aquello que es recto, rígido o

inflexible. En otras palabras, designa tanto al camino que nos conduce recto hacia un

destino, como a la rectitud de nuestro proceder o conducta en la medida que nos

conduce hacia nuestro fin propio (el “bien”). Por eso, Clemente de Diego -ilustre jurista

español- nos dice que de la transformación de ese adjetivo en sustantivo surge el

término “Derecho” en la acepción que hoy nos ocupa; es decir, como “la dirección de

la conducta humana hacia el bien”, pero no de toda conducta humana, sino de

aquélla imprescindible para el mantenimiento del orden social1.

Pero volvamos a la finalidad del Derecho que es -como decíamos- hacer posible

la vida en sociedad o -dicho en otros términos- asegurar el orden social.

¿Sobre la base de qué debe fundarse ese orden social? La respuesta es clara:

Sobre la seguridad y la justicia.

Debe fundarse sobre la seguridad porque en ese orden social que busca el

derecho tenemos “la necesidad de saber lo que podemos hacer y lo que pueden hacer

los demás; es decir, aquello que debemos soportar de ellos. Desde que existe una regla

podemos obrar en el presente y conocer en lo futuro las consecuencias de nuestros

actos; en una palabra: podemos vivir”2.

Sin embargo, el orden social también debe cimentarse -conjuntamente con la

seguridad- en la justicia.

Si la regla de derecho se nos impone para regular la vida en sociedad,

necesariamente esa regla introduce límites a nuestra libertad natural. Por lo mismo, y

tomando en cuenta que para hacer viable la vida en sociedad no es posible que cada

uno haga libremente todo lo que le plazca, esperamos que cuando se nos impongan

límites, éstos sean justos. Esta búsqueda de la justicia, por cierto, no se reduce sólo al

trato que nosotros recibimos de los demás, sino también, al trato de que los demás son

objeto.

Es necesario tener claro que, en su aspiración a la justicia, la imperfección del

hombre no alcanza la perfección de la justicia divina, impregnada de amor. De esta

manera, la justicia humana es sólo un intento de acercarse a lo verdaderamente justo

(por ello hablamos de “justicia posible”). La justicia suele representarse por una

balanza cuyos platillos se encuentran en perfecto equilibrio; esta figura, sin duda,

simboliza acertadamente la verdadera justicia, es decir, aquella que “da a cada uno lo

1 Clemente de Diego, “Instituciones de Derecho Civil”, Madrid, 1959, Tomo 1, págs. 18 y 19.2 Mazeaud et Mazeaud, L’cciones de Derecho Civil”, E.J.E.A., Buenos Aires, 1959, Parte Primera, Volumen I, págs. 6 y 7.

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suyo” (de acuerdo a la clásica definición de justicia distributiva que acuñó el jurista

romano Ulpiano y que luego hicieron suya los Padres de la Iglesia).

Como destacan los hermanos Mazeaud3, ese “deseo de los hombres de vincular

el derecho con la justicia se manifiesta en el propio lenguaje que emplean: la palabra

justicia se forma del vocablo derecho (jus)”.

Es virtualmente imposible, sin embargo, que la norma concreta de derecho

represente siempre lo justo. Tal nivel de perfección no lo alcanzan los hombres ni las

sociedades.

Philippe Jestaz nos dice en una de sus obras4 que: “se encontrarán en el derecho

soluciones más o menos justas, a veces hipócritas, siempre perfectibles”, pero que, si

“la justicia es una búsqueda, el debate jurídico ayudará poderosamente”; que, si es

difícil descubrir a veces la justicia, es fácil descubrir la injusticia en los casos

particulares; que, a falta de un derecho idealmente justo, es preciso que el derecho

imperfecto que poseemos, al menos, sea igual para todos; y que, en aquellos casos en

que el derecho injusto haya de ser aplicado a un caso particular, el juez podrá recurrir a

la justicia del caso particular, que es la equidad.5

3. El fundamento de la norma de Derecho

El radicar en la justicia el fundamento del derecho nos sitúa en lo que se

denomina la “doctrina espiritualista o idealista”, en contraposición a la “doctrina

materialista” que ve el fundamento del derecho en la coacción de las normas de

derecho o la fuerza.

La justificación de la norma de derecho ha sido siempre una preocupación de la

filosofía del derecho. No es este un curso de filosofía, sin embargo, creo necesario

expresar en una muy breve síntesis, los planteamientos que oponen -en términos

generales- a las tendencias globales denominadas: escuela espiritualista o idealista y

escuela materialista. En otras palabras, la oposición entre quienes piensan que el

fundamento del derecho radica en la aspiración hacia un ideal y quienes sostienen que

está en la mera constatación de una realidad.

4. La aspiración de un ideal

3 op.cit., pág. 7.4 Philippe Jestaz, “El Derecho”, Edit. Jurídica, traducción Ramón Domínguez A.5 Págs. 19 y 20.

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Los romanos, tomando elementos de la filosofía aristotélica y de los estoicos,

aspiraban a que el derecho fuera la concreción de un ideal universal.

El derecho positivo, esto es, la norma dictada por la autoridad, debía

conformarse con ese ideal que la razón humana podía conocer.

Durante la Edad Media, el ideal al que debía conformarse toda regla de

organización social era la voluntad y la ley divina, expresadas fundamentalmente en el

Decálogo y en la ley moral natural, que es la participación del hombre en el orden de la

naturaleza creada.

A partir del Siglo XVII, algunos filósofos laicizaron el criterio de referencia ideal

del derecho, surgiendo la denominada Escuela del Derecho Natural, cuyos principales

exponentes fueron Grocio, Puffendorf y Domat.

El Derecho Natural -para Grocio- era un verdadero sistema jurídico dotado de

una gran precisión, tendiente a la satisfacción del individuo, y emanado de principios

universales captados por la razón humana. Esta Escuela -a través de Domat- tuvo gran

influencia en el Código Civil Francés.

La exageración de esta Escuela, en cuanto a fundar en el Derecho Natural

perceptible por la razón humana universal hasta cuestiones de detalle y, al mismo

tiempo, el hecho de ser marcadamente individualista, llevó a esta teoría al desprestigio

y al surgimiento de las Escuelas Materialistas (también llamadas Positivistas).

Durante el Siglo XX, los principios de las corrientes idealistas no resultaron del

todo eclipsados por las tendencias positivistas en boga a mediados del siglo XIX. En

efecto, el fundamento del derecho -para una gran mayoría de los juristas- sigue siendo

la aspiración al ideal de la justicia basada en principios que emanan de la naturaleza del

hombre, sea que se conciba o no a éste como un ser creado por Dios.

5. El Derecho como constatación de una realidad

Para los positivistas, en cambio, el fundamento del derecho nada tiene que ver

con la aspiración a la justicia ni con principios inmutables. El derecho se basta a sí

mismo y está constituido por el conjunto de reglas existentes en un Estado y momento

determinados. El derecho -en consecuencia- es esencialmente relativo y cambiante y

es sólo debido a su carácter coactivo y a la fuerza de su imperio que éste ha de ser

acatado.

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Las raíces del positivismo emanan de autores como Macchiavello, Hobbes,

Rousseau, Hegel, etcétera, y entre sus variantes se distingue al positivismo estatista,

que identifica el fenómeno positivo con el Estado, siendo el derecho la expresión de su

voluntad y al positivismo sociológico, que encuentra el fundamento del derecho en la

conciencia de las masas6.

6. Conclusión

Para nosotros no es posible, hoy día, negar que el fundamento del derecho se

encuentra en la aspiración al ideal de la justicia y que arranca sus principios

fundamentales de la naturaleza misma del hombre como ser creado a imagen y

semejanza de Dios para participar en el orden de la creación universal.

El hombre es anterior al Estado y ninguna norma positiva dictada por éste podrá

tener el rótulo de derecho si no reconoce esa dignidad y libertad humana.

Matar, torturar, robar no son actos ilícitos porque la ley positiva -cambiante- lo

diga, sino que es ilícito porque son conductas injustas a la luz de los más

fundamentales principios impresos en la naturaleza humana.

Siendo el hombre un ser sociable por naturaleza, de la naturaleza emana el

Derecho y su germen no puede ser otro que Dios, quien creó al hombre a su imagen y

semejanza para que, a través de una vida en comunidad, alcance su fin trascendente.

Un derecho desconectado de ese germen, de ese fin último, y que hiera al

hombre en su dignidad y libertad, no será Derecho sino una construcción vacía; que

calificará de justo lo injusto, como se ha visto tanto en la historia de la humanidad.

Un Código, expresión de Derecho Positivo, no es más que una vitrina que lleva el

rótulo de “derecho”. Lo que hay dentro, sus normas, no son derecho porque así lo diga

el rótulo, sino por su contenido. “El contenido de la vitrina de un florista serán “flores”, si

la naturaleza dice, y en cuanto diga, flores; si no hay más que figuras artificiales o vasos

vacíos, no hay enseña que valga, aquéllas no serán flores, serán falsificaciones”.7

Algo semejante sucederá con un Código: Para buscar en él al Derecho, no basta

con quedarse con su título; es necesario penetrar más allá, en la sustancia de las

cosas. Sólo en la conformidad de esas reglas con la naturaleza humana encontraremos

al Derecho. Quien entre en el Código -agrega Barbero- “sin preocuparse por saber si

cultiva grano o maleza, si trabaja en un templo o en un ergástulo… no tiene título para

6 Christian Larroumet, Droit Civil, Económica, París 1984, pág. 33 y siguientes.7 Doménico Barbero, “Sistemas del Derecho Privado”, E.J.E.A., 1967, Tomo I, pág.....

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quejarse de las tristes consecuencias que fatalmente maduran de los códigos contra

natura” .8

Nuestro curso no es de Filosofía del Derecho, ni siquiera de Teoría General del

Derecho. Así, no nos corresponde entrar en los fundamentos del Derecho más allá que

las pinceladas que hemos dado para plantear gráficamente tan importantes temas.

7. Doctrina civilista. Ciencia y arte

La doctrina civilista define el Derecho como “el conjunto de reglas destinadas

a regir la vida del hombre en sociedad”.9

No es el Derecho el único conjunto de reglas que rigen la vida del hombre en

sociedad, porque hay también otras que miran al mismo fin, tales como las reglas

morales, las reglas religiosas o ciertos usos sociales. Sin embargo, entre estas últimas

y las de derecho existen marcadas diferencias.

En efecto, el conjunto de reglas que constituyen en esta perspectiva el Derecho,

emanan del Estado, son de aplicación general y son obligatorias en términos que

el no sometimiento a ellas o su incumplimiento es sancionado por la autoridad. Ello,

porque las reglas de derecho persiguen un fin colectivo que es la organización de la

vida en sociedad, entretanto las otras, miran a la perfección de la vida del individuo.

Las reglas de Derecho son: (a) normas de conducta y (b) obligatorias.

Como ciencia, el Derecho forma parte del grupo de las ciencias morales,

políticas y sociales que tienen por objeto el estudio del hombre en sociedad.

Además de “ciencia”, el derecho es una técnica, esto es, un arte cuyo objeto es

la elaboración de instituciones, normas y su aplicación. Los romanos decían del

Derecho “Ars Boni et Aequi” (“arte de lo bueno y lo justo”).

De todo lo dicho aparece, entonces, que el derecho no es sólo un conjunto de

normas impuestas por la autoridad cuya infracción acarrea una sanción -como

podría ser la primera apreciación del común de las personas- sino que es un

fenómeno complejo de naturaleza social y moral; ciencia y arte; con fundamentos

inmutables y desarrollo relativo.

8. Derecho y moral

8 Doménico Barbero, “Sistemas del Derecho Privado”, E.J.E.A., 1967, Tomo I, pág.....9 Jaques Ghestin y Gilles Goubeaux, Traité de Droit Civil, L.G.D.J., 1994, Tomo I, Introducción General, pág. 26).

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Dentro del conjunto de normas sociales encontramos, además de las normas de

derecho, las normas morales.

La regla de derecho y la regla moral tienen -es cierto- efectos distintos y un fin

diferente. Mientras el Derecho tiene la fuerza de la coacción y, como fin, la búsqueda de

lo “justo” en el orden social; la moral, que no admite otra coacción que la de la

conciencia del individuo, tiene como fin la búsqueda del “bien” del hombre en su

aspiración hacia lo trascendente.

Pero, como dice Barbero10, “tras esa distinción, con estas diferencias intrínsecas

e inalienables, derecho y moral se aman y se apoyan... El ámbito de la “moral”

comprende también la “observancia del derecho”. La práctica o no de lo “justo”, según

la norma jurídica, en que se consigue o se compromete el fin del derecho, es asumida y

juzgada, cargada a crédito o a débito, en la práctica del “bien” según la moral... El

desarrollo y el afinamiento de la conciencia moral, que exige la “práctica del bien” por

libre voluntad y sin coacción, conduce de suyo a la “práctica de lo justo”” según el

Derecho, que no es más que un aspecto -pero aspecto fundamental- de la práctica del

“bien”. Continúa Barbero expresando -a modo de conclusión- que “Por eso la pregunta

de si es que puede haber un derecho en lucha con la moral, no puede ser planteada

siquiera, y planteada así no tiene sentido… sino que revela una confusión. No puede

haber lucha entre derecho y moral, porque no hay lucha entre el fin contingente (el del

derecho) y el fin supremo (el de la moral)”.

9. Ordenamiento jurídico

El conjunto de reglas de Derecho, instituciones y órganos existentes en un

momento dado en una comunidad determinada, es lo que se conoce como el

“Ordenamiento Jurídico”.

La sola regla de derecho dentro de la organización social es inútil sin su fuerza

coactiva y sin instituciones que aseguren su aplicación y su respeto.

Por otro lado, este conjunto de normas, como es obvio, se encuentra dentro de

una estructura natural conforme a la cual existen preeminencias. En otras palabras, hay

normas más importantes que otras. Así -por ejemplo- las reglas que protegen las

garantías individuales -por un lado- y las que determinan los requisitos de un contrato

de compraventa -por el otro- sin duda se encuentran inmersas en un orden jerárquico.

10 Op. cit., pág 11.

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En consecuencia, el Ordenamiento Jurídico de las naciones modernas está

estructurado en forma jerarquizada y piramidal.

El principal cuerpo jurídico está constituido por la Constitución Política, texto que

fija los derechos fundamentales de los individuos y regula las funciones básicas del

Estado y su Organización.

La Constitución Política surge del Poder Constituyente, esto es, de la soberanía

ejercida específicamente para regular la estructura básica del país de que se trata.

La Constitución que rige en Chile data de 1980, sustituyó a la de 1925 y ha

sufrido diversas modificaciones.

Bajo la Constitución se sitúan las leyes. Entre éstas, en nuestro país, cabe

distinguir:

i) Leyes Orgánicas Constitucionales;

ii) Leyes Interpretativas de la Constitución;

iii) Leyes de Quórum Calificado;

iv) Leyes Comunes.

Más adelante veremos someramente en qué consiste cada una de ellas. Por

cierto, cuando estudien Derecho Político las verán en detalle.

Es, por lo tanto, este conjunto de normas, organizaciones y/o instituciones

jerarquizadas según su alcance y aplicación lo que constituye el “ordenamiento

jurídico”.

10. La norma jurídica

El ordenamiento jurídico, es, fundamentalmente, un ordenamiento de normas

jurídicas.

Las normas jurídicas son los imperativos o preceptos de conductas de contenido

jurídico (de derecho) vigentes en una determinada comunidad, creadas o reconocidas

por el Estado.

La doctrina da como características de la norma jurídica: (i) Su generalidad y

abstracción; (ii) Su precisión; (iii) La alternatividad o bilateralidad; (iv) La

estatalidad; y, (v) La coercibilidad.

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(i) Generalidad y Abstracción

Que las normas jurídicas sean generales y abstractas significa que se aplican

innominadamente a un número indeterminado de personas o situaciones jurídicas,

haciendo abstracción de situaciones concretas.

Así, las normas del Código Civil sobre la representación de los menores de edad,

se aplican a todos los menores y no al menor X o Y; y las reglas sobre las

compraventas de inmuebles, a todas las compraventas de inmuebles y no a las del

inmueble X o Y.

No toda norma jurídica tendrá el mismo grado de generalidad o abstracción. Así,

por ejemplo, las normas contractuales, esto es, las que las partes pactan al celebrar un

contrato, son normas jurídicas que determinan las obligaciones recíprocas de las partes

y son obligatorias; pero no son generales ni abstractas, sino, por el contrario,

particulares y concretas. Lo que sucede en estos casos es que la norma del

ordenamiento jurídico que reconoce valor y obligatoriedad a las disposiciones

contractuales (en nuestro caso, el art. 1.545 del Código Civil) es la norma general y

abstracta de la cual emana en forma inmediata la fuerza de los contratos.

Lo mismo sucede con la sentencia judicial si es que la concebimos, desde una

perspectiva amplia, como “norma jurídica”. La sentencia en sí misma no es general ni

abstracta; pero su contenido emana de principios o reglas reconocidas por el

ordenamiento jurídico que sí son generales y abstractas, y que son igualmente

aplicables a otros casos y situaciones semejantes.

(ii) Precisión

Como regla de conducta obligatoria, la norma jurídica debe ser precisa tanto en:

(a) la descripción de la conducta o situación jurídica a la que se aplica, como en

cuanto: (b) a la delimitación de sus efectos.

Una norma vaga e imprecisa no puede constituir una regla de conducta ni mucho

menos ser obligatoria, ya que atentaría contra el principio de la certeza que necesitan

los individuos para regular sus derechos y que forma parte del concepto más amplio de

la seguridad jurídica que, como hemos visto, constituye uno de los fundamentos y

finalidades del Derecho.

(iii) Alternatividad o bilateralidad

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Como el derecho surge de la vida en sociedad, de las relaciones entre los

individuos o componentes de una determinada comunidad, la norma jurídica constituye

una regulación de intereses entre individuos o personas, “una conexión entre dos

términos, los cuales se influyen recíprocamente”11. Esta conexión es lo que da lugar a la

“relación jurídica”, esto es, el vínculo que liga a las partes respectivamente

titulares, activos y pasivos, de un derecho u obligación.

(iv) Estatalidad

Las normas jurídicas son creadas o reconocidas por el Estado. Sea que se

trate de una ley que emana del Poder Legislativo; de un reglamento del Poder

Ejecutivo; o de una sentencia del Poder Judicial, la estatalidad de las normas

jurídicas es una de sus características esenciales.

Sin perjuicio de lo anterior, hay normas jurídicas que no son creadas por el

Estado, sino por los particulares al regular sus relaciones jurídicas a través de los

contratos. Tampoco emana del Estado la costumbre, fuente también del derecho. En

estos casos, sin embargo, debemos decir que es el Estado el que reconoce y sanciona

la fuerza jurídica de aquellas normas.

(v) Coercibilidad

La coercibilidad es una de las características más propias de la norma

jurídica y, sin duda, aquella que -como hemos visto- la distingue esencialmente de

otros conjuntos de normas.

Es el Estado, a través de su organización, el que sanciona o castiga la infracción

o no acatamiento de las normas jurídicas, siendo ésta una característica de las

naciones civilizadas que han abandonado la autocomposición o la justicia por sí mismo,

propia de los pueblos primitivos.

11. El Juez

11 Carlos Ducci Claro, Derecho Civil. Parte General, Edit. Jurídica, 1995, pág. 9.

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En teoría, el derecho podría existir sin reglas jurídicas concretas ya que la

vinculación de sus principios con la naturaleza humana, con los usos y costumbres de

la sociedad de que se trata, siempre permitiría vislumbrar la solución justa. Pero, no

podría existir derecho sin la existencia del juez. Una “sociedad que no instituyese

ningún tribunal no tendría derecho, aunque estuviere provista de una legislación que

ocupase varios metros cúbicos, puesto que… la instancia judicial -el proceso-

constituye la esencia misma y la principal originalidad del derecho”. El proceso -la

intervención de un juez- se transforma en el criterio del derecho. “La norma jurídica se

define como la que tiene aptitud para ser aplicada por un juez”12.

¿De qué valdría la existencia de un Derecho Objetivo -conjunto de normas- que

reconozca nuestros derechos subjetivos si, desconocidos éstos, no pudiéramos

hacerlos valer?

Vislúmbrase, así, qué rol, qué papel será el que a ustedes les corresponderá

cumplir en la noble profesión de abogados: Hacer posible que el juez aplique el derecho

a los casos particulares. Y ya que hablamos de jueces y abogados, no olviden que

“para encontrar la justicia, es necesario serle fiel: como todas las divinidades, se

manifiesta solamente a quien cree en ella”13.

12. Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo: “El Derecho” y los “derechos”

Como lo decíamos al principio, el conjunto de normas jurídicas que forman

parte de un ordenamiento jurídico constituye el Derecho Objetivo. Es el derecho al que

el particular debe someterse y a cuya observancia puede ser compelido. Así -por

ejemplo- constituyen normas de Derecho Objetivo las reglas de que es “ilícito

apropiarse de lo ajeno” o “causar daño a otros”.

En cambio, analizado el Derecho desde el punto de vista de las facultades que

el ordenamiento jurídico otorga o reconoce a los particulares, nos enfrentamos con lo

que denominamos Derechos Subjetivos. Así -por ejemplo- el derecho que el

ordenamiento jurídico otorga al dueño de una cosa para recuperar la posesión

detentada por otro es una norma de Derecho Subjetivo.

El objeto de nuestro estudio será el Derecho Objetivo. Los derechos subjetivos

se estudiarán en los otros cursos de Derecho Civil.

12 Jestaz, op. cit., pág. 23.13 Piero Calamandrei, “El Elogio de los Jueces”, E.J.E.A., Buenos Aires, 1969, pág. 4.

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13. Derecho Público y Derecho Privado: Definiciones y distinción

Una importante clasificación del Derecho lo divide en las categorías de Derecho

Público y Derecho Privado.

Derecho Público es el conjunto de normas del Derecho Objetivo que

regulan la organización de los poderes públicos y las relaciones de dichos

poderes públicos con los particulares14.

Derecho Privado, en cambio, es el conjunto de normas del Derecho Objetivo

que regulan las relaciones de los particulares entre sí.

De las definiciones que hemos expuesto, que son las tradicionales en la materia,

pareciera desprenderse que distinguir uno del otro es demasiado simple; sin embargo,

la línea divisoria entre el Derecho Público y el Derecho Privado, en realidad, no es

tan clara.

En efecto, sucede que el Estado o sus organizaciones, a veces, acometen

actividades propias de los particulares. Las relaciones surgidas de estas actividades

“privadas” del Estado, ¿son de Derecho Público o de Derecho Privado?

Por otra parte, y sobre todo a partir del siglo XIX, los poderes públicos han tenido

en muchos casos intervenciones directas en materias propias del Derecho Privado.

Esto último, en ocasiones, ha limitado la libertad de los individuos y ha producido una

invasión del Derecho Público en el campo de lo privado.

De esta forma, la línea divisoria de ambos derechos ha perdido su nitidez.

Para evitar confusiones, el criterio más exacto que permite determinar cuándo

nos encontramos con una cuestión de Derecho Público o de Derecho Privado lo debe

dar la naturaleza de la relación jurídica.

Si la relación jurídica es entre particulares; o entre particulares y el Estado, pero

dentro del ámbito de las normas que regulan, en plan de igualdad, las relaciones

patrimoniales de los individuos, nos encontraremos dentro de la esfera del Derecho

Privado, aunque una de las partes de esa relación sea el Estado. Así, si el Estado

compra a un particular un bien, esa relación será de Derecho Privado. En este tipo de

relaciones las partes se encuentran en un plano de igualdad.

En cambio, cuando el Estado como Autoridad se relaciona con los particulares a

través del ejercicio de la función legislativa, administrativa (y de gobierno) o

judicial, no lo hace en el terreno de la igualdad, sino en el campo de la subordinación.

14 Christian Larroumet, “Droit Civil”, Edit. Económica, París, 1984, Volumen I, pág. 42.

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En este caso, nos encontraremos dentro de la esfera del Derecho Público y el Estado,

dotado de poder de mando e imperio, actuará e impondrá a los particulares las normas

jurídicas.

14. El Derecho Público

Analizado desde el punto de vista de las funciones que corresponden al Estado,

el Derecho Público se desarrolla sobre la base, o regula, cuatro actividades: (a) La

actividad constituyente; (b) La función legislativa; (c) La función administrativa y

de gobierno; y, (d) La actividad judicial.

La función constituyente organiza al Estado a través del establecimiento de los

principios fundamentales del ordenamiento jurídico, en nuestro caso -y así es

generalmente- a través de la Constitución Política.

La función legislativa comprende la dictación de las reglas conforme a las cuales

la comunidad, siempre sometida a la Constitución, debe regirse; éstas son las leyes.

La función administrativa y de gobierno tiene como finalidad velar por la

aplicación de las leyes y establecer la política de gobierno y administración del Estado,

siempre sujeta a la Constitución y a la Ley. En cumplimiento de esta función, el Poder

Ejecutivo actúa, normalmente, a través de Decretos Reglamentarios.

La función judicial es la que resuelve los conflictos en el orden social a través de

sentencias.

Pertenecen al Derecho Público, entonces, el Derecho Constitucional, el Derecho

Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Tributario y el Derecho Procesal.

El Derecho Público se sustenta sobre un principio que es fundamental: el

principio de la legalidad o juridicidad.

Esto importa que el Estado y sus Organismos sólo pueden actuar en la vida

jurídica en la medida de que estén expresamente autorizados por la Constitución

y la Ley para hacerlo, lo que constituye la gran diferencia con el campo de actuación

en el Derecho Privado, donde el hombre es libre de regular sus relaciones como le

plazca, a menos que la ley se lo prohíba o lo limite.

Este principio de la legalidad y juridicidad está reiteradamente expresado en

nuestra Constitución Política (arts. 6° y 7°). La primera de las normas expresa en su

inciso primero que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución

y a las normas dictadas conforme a ella”. A su turno, el art. 7° dispone que: “Los

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órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,

dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,

ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los

que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señala”.

15. Derecho Privado

El Derecho Privado se caracteriza, como hemos dicho, por una justicia basada

en la igualdad y en la autonomía de la voluntad. Los particulares son libres de

organizar sus relaciones para con los demás teniendo tan solo el límite que les impone

la ley, las buenas costumbres y los legítimos derechos de los terceros. El Derecho

Privado está constituido, esencialmente, por el Derecho Civil. Pertenecen también al

Derecho Privado: el Derecho Comercial, el Derecho de Aguas, el Derecho de Minas,

etcétera.

16. Derecho Público y Privado Internacional

Tanto el Derecho Público como el Derecho Privado pueden ser Nacional o

Internacional.

El Derecho Público Internacional es el que regula las relaciones entre Estados

bajo el punto de vista del interés general. Su fuente más propia está constituida por los

tratados internacionales. El Derecho Internacional privado es el que regula las

relaciones entre los nacionales con los extranjeros o con los Estados extranjeros en

cuanto son susceptibles de relaciones de puro interés privado.

17. El Derecho Civil

El Derecho Civil es el derecho privado común. Privado, porque esencialmente

regula las relaciones entre los individuos en un plan de igualdad. Común, porque

contiene los elementos esenciales, digamos, reguladores de todas las ramas del

Derecho.

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El Derecho Civil es la más grande herencia que recibimos de Roma. Fue una

creación romana, más precisamente, justinianea.

En sus orígenes, el Derecho Civil fue el derecho aplicable a los ciudadanos de

Roma, en contraposición al “derecho de gentes”, aplicable a todos los hombres, y al

“derecho pretorio”, que provenía de los edictos del Pretor.

Más adelante, por una fusión del primitivo Derecho Civil, el de Gentes y, en cierta

forma, el pretorio, surgió el Derecho Civil como un contraste con el Derecho del

Príncipe. Era de Derecho Civil toda norma de derecho que no emanara de la autoridad

del Emperador.

Sin embargo, fue Justiniano quien dio al Derecho Civil su fisonomía actual

cuando en su “Corpus Iuris Civilis” estructuró en un solo cuerpo todas las normas, de

cualquier origen, de derecho privado romano, esto es, todo el derecho que gira sobre

los ejes de la familia y la propiedad.

Durante la Edad Media, se llamó Derecho Civil al derecho romano, que era una

especie de legislación universal y común que, en muchas partes, sofocó el

desenvolvimiento de los derechos particulares de algunos pueblos. Más tarde se llamó

Derecho Civil a todo el derecho positivo de un pueblo. Con el tiempo, este Derecho Civil

fue desintegrándose, separándose de él distintas ramas, como el derecho mercantil,

procesal, etcétera, hasta la dictación de los Códigos Civiles Modernos que regulan la

familia y la propiedad.

El Derecho Civil, en sus normas -como dice Ducci15- “trasciende con mucho la

normativa civil (de carácter privado) para aplicarse -como dice Andrés Bello- a la

legislación toda”. Así -agrega- fuera de las normas contenidas en su Título Preliminar -

objeto de los estudios de este semestre- “las normas conceptuales y abstractas que

contienen la teoría de los actos jurídicos y de las obligaciones configuran la estructura

general de nuestro ordenamiento jurídico”.

No puede discutirse que el Derecho Civil es el más importante de todos; ello,

porque es innegable que es el más antiguo, el más elaborado, y del que ha surgido la

mayor parte de los conceptos y pensamientos jurídicos. Por ello, es “en su aplicación

donde se afirman los métodos de raciocinio de los verdaderos juristas”16.

Por otro lado, el Derecho Civil no es una creación arbitraria que involucre

preceptos complejos que sólo puedan ser manejados por entendidos. Lejos de eso, el

Derecho Civil es el producto de una sistematización del sentido común en lo

15 Op. cit., pág. 1516 Ghestin-Goubeaux, “Traité de Droit Civil”, L.G.D.J., París, 1994, Tomo I, pág. 1

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jurídico formada durante más de dos milenios, sobre la base de la resolución de

casos concretos. Es por ello que se ha conservado la herencia de Roma.

El Derecho Civil es en gran medida jurisprudencial en razón de que sus

principios generales han sido extraídos de la solución de casos concretos. El

hombre en sus relaciones con otros hombres y con las cosas del mundo exterior, desde

que el mundo alcanzó cierto grado de civilización, actúa sustancialmente igual. Las

relaciones de familia, la propiedad y demás derechos, la sucesión por causa de muerte,

son fenómenos que el hombre ha vivido siempre; que han originado conflictos siempre

y que, de alguna forma, desde Roma, se han solucionado sustancialmente en forma

semejante desde el punto de vista del derecho.

El romanista Fritz Schulz nos dice palabras elocuentes acerca de la paulatina

formación del Derecho Civil:

“El comienzo fue el caso. Pero toda decisión de un caso particular responde a la

convicción y a la intención de que, si vuelve a presentarse, será resuelto de la misma

manera. Pero no es posible que un caso coincida con el anterior en todos sus detalles,

por lo que toda decisión implica no sólo la solución de un caso, sino que del mismo se

obtendrá un principio por un proceso de abstracción en que se prescinde de algunas

especiales circunstancias. Pero es necesario dar un paso más, con frecuencia más de

uno, para que lo obtenido por abstracción pueda quedar expresado en palabras”17. Sin

embargo, la formación paulatina del derecho sobre la base de casos particulares no

puede dar una solución al hecho problemático de que algunos conflictos no

pueden encontrar respuestas sobre la base de lo resuelto anteriormente por lo

que, para solucionarlos, debe recurrirse a ficciones y a soluciones de equidad. Aquí

adquiere importancia, entonces, la normativa con que el poder público, a través de

leyes, empieza ocasionalmente a intervenir en el derecho privado. Pero esta

legislación ocasional va creando otro problema: el conjunto de soluciones

casuísticas y consuetudinarias y el aumento o frondosidad de normas legales

que van surgiendo, carecen de cohesión y sistematización, lo que dificulta el

conocimiento y aplicación del derecho.

Nace, así -primero- la recopilación; esto es, la labor de unificar en un solo

cuerpo normativo todas las leyes existentes. Recopilación fue la obra de Justiniano; el

llamado Código de Eurico, del año 480; de Alarico, del año 580; el Fuero Juzgo, del

681; Las Siete Partidas; la Novísima Recopilación, etcétera.

17 Fritz Schulz, “Principles of Roman Law”, Oxford, 1936, pág. 40, citado por José Puig Brutau en Compendio de Derecho Civil, Tomo I, Bosh, Barcelona, 1987.

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Estos precedentes fueron la antesala de la codificación.

El desarrollo del estudio del derecho durante los siglos XVIII y XIX permitió, en

definitiva, la labor codificadora. Esta última, a diferencia de las recopilaciones (que no

pretendieron innovar sino conservar), tuvo un interés más racionalista que

historicista; aprovechó el material anterior, pero para crear un conjunto armónico,

orgánico y nuevo de reglas de derecho que respondieron a un conjunto de

necesidades sociales en un determinado momento histórico.

18. Derecho Comparado y Doctrinario

El Código Civil francés, llamado también Código de Napoleón, es, sin duda, el

que más influencia tuvo durante toda la labor codificadora del siglo XIX. Influyó

grandemente en los códigos: holandés, español, italiano (de 1865), de Luisiana, de

Québec, y en todos los de Latinoamérica (entre los que destaca el chileno).

Es por esa razón -cierta unidad de principios entre el Código Civil chileno y los

códigos europeos- que el estudio del Derecho Civil no puede prescindir del

derecho comparado y el aporte de los juristas extranjeros tiene importancia para el

análisis del Código Civil chileno.

* * *

Por ello es que considero importante hacer una breve síntesis bibliográfica que puede serles útil en el estudio que inician.

Autores chilenos: Indudablemente entre los autores chilenos destacan dos juristas de excepción tanto por la profundidad

como por la vastedad de sus obras: Don Luis Claro Solar y don Arturo Alessandri Rodríguez.

La obra de Claro Solar abarca, prácticamente, todo el derecho civil con un método extraordinario. Su obra debe formar

parte de la biblioteca de todo abogado. La Editorial Jurídica reeditó hace pocos años su monumental obra “Explicaciones de

Derecho Civil chileno y Comparado”.

La obra de Alessandri, más conocida, si bien no tiene la organicidad ni profundidad de la de Claro Solar, es extraordinaria

por su claridad, inteligencia y brillo. No hay duda alguna de que Arturo Alessandri ha sido uno de los más grandes juristas que ha

producido Chile en los últimos tiempos. Destaca su libro (apuntes de clase) sobre las obligaciones, su extraordinaria obra “La

Compraventa y la Promesa de Venta” y, también, una obra sobre los bienes.

Es importante mencionar, también, a Antonio Vodanovic, sobre la base de las explicaciones en clase de don Arturo

Alessandri, y a don Manuel Somarriva, otro distinguido jurista chileno, autor de importantes obras.

Muchos otros grandes juristas ha producido este país: Recomiendo a Vitorio Pescio que fuera profesor en Valparaíso

durante muchos años. Su obra, aunque en la forma de un Manual, es mucho más que eso. No sólo es una obra extraordinariamente

bien escrita, sino también, no hay tema que no profundice con gran inteligencia y perspicacia.

José Clemente Fabres, con su “Instituciones de Derecho Civil” de 1931; don Alfredo Barros Errázuriz, con su “Curso

de Derecho Civil”, año 1893, son autores que los ayudarán a profundizar las materias que estudiarán.

Digno de mención es el recientemente fallecido jurista Fernando Fueyo Laneri. Su obra “Derecho Civil”, de 1959,

actualiza a la luz de los nuevos conocimientos y los avances del derecho comparado, las materias más centrales del Derecho Civil.

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Largo sería enumerar la lista de los juristas y estudiosos del derecho que han dejado impreso sus conocimientos y

experiencias: Avelino León Hurtado, Pedro Lira Urquieta, que fue Decano brillante de esta Facultad; Carlos Ducci, cuya obra

“Derecho Civil, Título Preliminar” será de una gran ayuda en sus estudios de este año; Víctor Santa Cruz Serrano; David

Stischkin; nuestro recordado Fernando Rozas Vial quien, entre otras obras, cuenta con un excelente Manual sobre los bienes;

Gonzalo Figueroa Yáñez, distinguido profesor de la Universidad de Chile, René Abeliuk, Meza Barros y tantos otros.

Entre los actuales estudiosos del Derecho, debemos destacar a Jorge López Santa María, profesor en Valparaíso y en la

Universidad de Chile; Alejandro Guzmán Brito, Ramón Domínguez Águila, de Concepción, Víctor Vial del Río, con su

importante obra sobre el acto jurídico, Alberto Lyon, Daniel Peña y Lillo Arévalo; Pablo Rodríguez Grez, gran abogado y

prolífico autor y Enrique Barros Bourie, Profesor de la Universidad de Chile, cuyo libro “Tratado de Responsabilidad Civil

Extracontractual” es una obra extraordinaria.

Autores franceses: Dada la influencia que el Código de Napoleón ha tenido en el Derecho Civil Moderno, el recurso a los

autores franceses de todos los tiempos será común en nuestras clases. Útil es dar una breve visión de ellos:

Cronológicamente, Jean Domat (1625 – 1696) es propiamente el primer autor de derecho francés que preparó el camino

de la codificación con su obra “Les lois civiles dan leer ordre natural”.

La numerosa obra de Pothier (1695 - 1772) es -indudablemente- la que más influyó en la codificación de Bello como guía

en materia de obligaciones. Sus distintos tratados (11 volúmenes de 1862) son fundamentales para aclarar el origen de muchas

normas del Código Civil francés y de los otros que -como el nuestro- se basaron en él.

Con la publicación del Código Civil francés, surgieron grandes tratadistas-comentaristas. Los más conocidos en Chile son:

Duranton, con su “Cours de Droit francais suivant le Code Civil” (1825), con 22 volúmenes.

Troplong, que publicó su obra “Droit Civil expliqué” -en 1833- y que Planiol calificó de “novela del derecho”.

Demolombe, con su “Cours de Code Napoleón”, 31 volúmenes publicados entre 1845 y 1876.

Laurent que, entre 1869 y 1887, publicó 33 volúmenes de Derecho Civil, apasionados y retóricos, en parte buenos, y

absolutamente anticatólicos.

Huc, con 15 volúmenes de “Comentarios sobre el Código francés”, publicados entre 1892 y 1903.

Aubry y Rau, con su “Cours de Droit Civil” -entre 1838 y 1844- basado en la obra de Zacharie.

Y llegamos al ilustre Marcel Planiol, con su “Traite Elementaire” -publicado en 1853- quizás la obra más perfecta del

Derecho Civil francés moderno.

Sobre la base del Traite Elementaire, Planiol y George Ripert publicaron el “Traite Practique de Droit Civil Francais”, en

13 volúmenes editados entre 1925 y 1933 con la colaboración de otros grandes juristas franceses como Savatier y Esmein.

Baudry-Lacantinerie, con su “Precis de Droit Civil”, publicado en 1888 y sobre cuya base se publicaron entre 1924 y

1930 los 29 volúmenes del “Traite Theorique et practique de Droit Civil”.

Colin y Capitant, otros grandes tratadistas con su “Cours elementaire de Droit Civil” en 9 volúmenes.

Otros autores importantes son Saleilles y Geny. Para terminar -entre los autores clásicos un poco más modernos-

podemos citar a Josserand y Ripert, ambos con importantes obras generales sobre el Derecho Civil.

Entre los juristas franceses contemporáneos, cabe destacar a René Savatier, Rouast, Solus, Raynaud, René David,

Jacques Flour, Weil, Terré, Goubeaux, el notable Jacques Ghestin, Philippe Jestaz, etcétera.

Autores españoles: Por razones obvias, los tratadistas españoles son de gran utilidad para nosotros. No sólo el Código

Civil español fue muy influenciado -como el nuestro- por el Código Civil francés, sino también hay que tener en cuenta que, hasta la

promulgación de nuestro Código, en Chile rigió el derecho español.

En términos cronológicos, primero debemos citar, en el género de comentarios al Código Civil español, a Manresa y -con

influencia en Andrés Bello- a García Goyena.

Es, sin embargo, Felipe Clemente de Diego quien más influencia ha tenido desde principios del siglo XX, con su obra

“Curso Elemental de Derecho Civil español común” -publicado entre 1923 y 1927- e “Instituciones de Derecho Civil español”, entre

1929 y 1932.

Cabe destacar, también, a José Castán, con obras generales publicadas en 1929 y 1931 (“Instituciones de Derecho Civil”

y “Derecho Civil español común y foral”).

Federico de Castro y Bravo, con su obra “Derecho Civil de España”, publicado en 1949 y 1950 y recientemente

reeditado en 1984.

José Puig Brutau y Luis Diez Picaso, entre los contemporáneos, se destacan por sus obras generales (“Compendio de

Derecho Civil y Fundamentos de Derecho Civil”, el primero y “Sistema de Derecho Civil”, el segundo).

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Autores italianos: Cabe destacar a los siguientes autores italianos:

Ricci, que a fines del siglo pasado publicó su obra “Curso teórico-práctico di Diritto Civile”, en 10 volúmenes.

Stolfi, “Diritto Civile”, de 1907 y “Il Nuovo Codice Civile”, de 1939-1941.

Chironi, “Instituzione di Diritto Civile Italiano”, de 1912.

Barasi, “Instituzione di Diritto Civile”, de 1916 con nueva edición posterior de 1940.

Ruggiero, “Instituzione di Diritto Civile”, que tiene una última edición revisada por Maroi y cuenta con traducción al

castellano.

Coviello, “Manuale di Diritto Civile Italiano”, 1929.

Ferrara, extraordinario jurista con su obra “Trattato di Diritto Civile Italiano”, de 1929.

Messineo, “Manuale di Diritto Civile e Comerciale”, de 1947, que cuenta con traducción al castellano.

Cabe destacar, también, la obra de los juristas Giorgi, Ciccu, Barbero, Betti, etcétera.

Juristas alemanes: La profundidad del derecho alemán y el avance que ha experimentado en el desarrollo de

instituciones civiles es de envergadura. Sin embargo, su fuente romanista y germánica, y la relativa ausencia de traducciones, no

deja de dificultar su consulta. Cabe destacar, entre los clásicos, a Savigny, Von Ihering, Windscheid, Oertmann, Lehmann.

Conocida en nuestro medio es la obra de Ennecserus, Kipp y Wolf, con su importante tratado de Derecho Civil traducido

al español, y Karl Larenz, también, con importantes obras traducidas al castellano.

* * *

19. El Código Civil chileno

Hasta nuestra Independencia, regía en Chile la legislación española.

Destacábase entre esta legislación la “Recopilación de las Leyes de Indias”,

promulgada en 1680; La “Novísima Recopilación de las Leyes de España”, de 1805;

las Leyes de Estilo que, en virtud de un Decreto Supremo de 1838, tenían primacía

sobre el “Fuero Real” de 1255. El “Fuero Juzgo” o “Codex Visigotorum” (Código de

los Visigodos) que estuvo vigente en España hasta 1889; y la monumental obra “Las 7

Partidas” del Rey Alfonso X El Sabio, que constituye la más importante fuente que

recogió el Derecho Romano.

Desde los inicios de la vida independiente hubo preocupación por realizar una

codificación de las leyes civiles.

En 1831, el Ministro Diego Portales ya planteaba la necesidad de no hacer una

simple compilación de las leyes de Castilla y de Indias, sino que estudiar una legislación

acorde con nuestras circunstancias y costumbres.

En 1840 se creó una Comisión Mixta de las Cámaras para hacer una

codificación de las leyes civiles. Esta Comisión, en definitiva, prácticamente nada

hizo.

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En el intertanto, el genio venezolano radicado en Chile (y luego ciudadano

chileno por ley, don Andrés Bello), trabajaba personalmente en la redacción de un

proyecto de Código Civil que concluyó en 1852. El mismo año se nombró una

Comisión Revisora del proyecto de Bello. Esta última celebró más de trescientas

sesiones de las que no se conservan actas.

Esta Comisión terminó sus labores en 1855. Ese mismo año se envió el

proyecto al Congreso siendo aprobado, sin observaciones, el 14 de Diciembre de

1855 por ley de artículo único que fijó el 1 de Enero de 1857 como fecha de entrada

en vigencia del Código. Por último, al momento de hacerse la edición oficial del texto

aprobado, Bello le hizo algunas modificaciones.

Los autores18 diferencian distintos proyectos considerando la fecha de su

formulación. Sin embargo, no se trata de proyectos distintos, pues todos tienen una

misma concepción y muchas disposiciones idénticas. Llaman a los distintos proyectos

como “Proyecto de 1841-1845”; “de 1846-1847”; “de 1857”, “inédito”; y el “de 1855”

(que fue el aprobado por la Comisión Revisora y enviado al Congreso Nacional). El

“inédito” es el que Andrés Bello terminó en 1852 y entregó a la Comisión. El año 1853

don Andrés Bello continuó trabajando en ese proyecto al que hizo innumerables

anotaciones y enmiendas y que no se encontró hasta años después. Por último, entre

los papeles dejados a su muerte por don Mariano Egaña, quien conservó su sucesión,

se encontró no hace mucho un proyecto de Código Civil que se supone que es también

obra de Bello y que aparentemente fue el elaborado por la Comisión que se formó entre

1840-1841 y de la que formaban parte tanto Bello como Egaña.

20. Fuentes del Código Civil

Así como todos los Códigos del siglo XIX se supone que tuvieron -casi como

única fuente- al Código de Napoleón (promulgado en Francia en 1804), se tiende a

suponer generalmente que sucedió lo mismo con el Código chileno. Ello no es así.

Es en su estructura general y en el tratamiento de la teoría de las

obligaciones donde Bello tuvo como fuente al Código Francés, sin perjuicio de no

haberlo seguido a la letra, sino con criterio independiente.

18 Cfr. Carlos Ducci, op. cit. págs. 17 y 18

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Sin embargo, en general, Bello creó un Código original que consulta las

fuentes romanas, la opinión de los más grandes jurisconsultos de la época y

diversos otros códigos.

Así, Bello se informó también en el Código de Baviera, de 1756; el Código

Austriaco, de 1812; el de Luisiana, de 1822; el Código Sardo, de 1838; el de los Países

Bajos, del mismo año; el de Las Dos Sicilias, etcétera. Tuvo como fuente -también- la

legislación española, especialmente, las 7 Partidas y el Código Civil Español de García

Goyena.

Entre los jurisconsultos, consultó a Pothier, Domat y Savigny, como asimismo a

los primeros comentaristas del Código de Napoleón, Delvincourt, Duranton, Troplong y

Mercadé.

21. Importancia del Código Civil chileno

Del genio de Andrés Bello surgió, así, una obra original, admirable y que sirvió de

inspiración a la mayoría de los códigos americanos. Su texto fue adoptado con muy

pocas variantes por Ecuador (1861), Colombia (1873), Panamá, El Salvador (1873),

Venezuela (1873) y Honduras (1898). Su método fue seguido por el código de

Nicaragua y tuvo importante influencia en los Códigos Civiles de Argentina y Uruguay.

Como expresa Carlos Ducci -citando a Bernardino Bravo19- el Código de Bello

tuvo influencia en el Código de Portugal (1867), de México (1871 y 1884), de España

(1889), de Cuba, Puerto Rico y Filipinas (1889). Lo siguieron, también, Teixeira de

Freitas en su Ensayo de Código Civil de Brasil (1860 a 1865) y Tristán Narvaja y

Dalmacio Vélez Sarsfield en el Código Argentino de 1871, que fue adoptado por

Paraguay.

El jurisconsulto español José Luis de los Mozos, en su Tratado de Derecho

Civil Español, repitiendo conceptos de Castán Tobeñas en su Derecho Civil20, expresa

respecto de la obra de Bello: “El Código Civil de Chile fue elaborado

minuciosamente por el gran jurista Andrés Bello, siendo promulgado el 14 de

Diciembre de 1855, para entrar en vigor el 1° de Enero de 1857. Es, sin duda

alguna, como obra jurídica, el más interesante y perfecto de los Códigos

americanos, al que acompañan las virtudes de la claridad de lenguaje y de la

precisión de conceptos, siendo notable también la originalidad de muchas de sus

19 Op. cit., pág. 37.20 Cit. por C. Ducci, op. cit., pág. 37.

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disposiciones, aunque como toda obra legislativa inspirada en un trabajo

científico personal, adolezca en ocasiones de prolijidad y minuciosidad

excesivas”.

En el “Tratado de Derecho Comparado” de Armijon, Nolde y Wolff, editado en

París, en 1950, se dice del Código Civil chileno que “su técnica es perfecta: es claro,

lógico y coherente en todas sus disposiciones. Andrés Bello puede ser

considerado a justo título como uno de los más grandes legisladores de la

humanidad”, agregando que “el Código Civil chileno es un monumento notable

que no podía sino dejar huellas profundas sobre la legislación de la América del

Sur”.21

22. Defectos del Código

Como el mismo Bello lo dice en el Mensaje del Código, redactado por él, “yo no

presumo ofreceros bajo estos aspectos una obra perfecta, ninguna tal ha salido

hasta ahora de las manos del hombre…, la práctica descubrirá sin duda defectos

en la ejecución de tan ardua empresa; pero la Legislatura podrá fácilmente

corregirlos con conocimiento de causa…”.

Efectivamente, el Código tiene defectos que son -por lo demás- muy propios de

todos los textos legales de la época: el exagerado detalle con que regula algunas

materias (vgr.: la ocupación; arts. 620 y 621), y algunas contradicciones que se

contienen entre sus disposiciones. Éstos, si bien son defectos, en ningún caso

desfiguran el carácter magistral de la obra.

23. Modificaciones al Código Civil

Desde su vigencia, el Código Civil ha sufrido muchas modificaciones y se han

dictado innumerables leyes complementarias. Estas últimas, previstas que se dictaran

por el propio Código, son trascendentes: el Reglamento del Registro Conservatorio

de Bienes Raíces, la Ley de Matrimonio Civil, de Registro Civil, de Efecto

Retroactivo de las leyes; etcétera.

21 Cit. por Alessandri y Somarriva, redacción de A. Vodanovic, “Curso de Derecho Civil”, Tomo I, parte general, Nacimiento, 1961, pág. 21.

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Entre las leyes modificatorias más importantes, están la Ley 6.612 que redujo los

plazos de prescripción, la Ley 7.612, de 1943, que introdujo modificaciones a diversas

disposiciones, entre otras, rebaja de la mayoría de edad, supresión de la muerte civil,

cambios en los regímenes matrimoniales, etcétera. Otras modificaciones importantes

fueron la Ley 10.271, de 1952, que modificó el Código en materia de filiación, patria

potestad, guardas, sucesión, etcétera. La Ley 18.802, de 1989, que introdujo

importantes modificaciones a los regímenes patrimoniales beneficiando a la mujer

casada en sociedad conyugal (a quien se le declaró plenamente capaz, a diferencia de

la normativa previa que establecía la incapacidad relativa de la mujer casada a menos

que pactara separación total de bienes). La Ley 19.585, de 1998, que eliminó la

diferencia entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos. La Ley 19.947, que modificó la

ley de matrimonio civil estableciendo el divorcio vincular. La Ley 20.030, de 2005.

Etcétera.

24. Principios fundamentales del Código Civil

El Código Civil se sustenta sobre la base de algunos principios generales que, si

bien no aparecen enumerados de forma expresa en su articulado, están reconocidos en

normas concretas o infunden la naturaleza de otras disposiciones. Estos principios

generales, por lo demás, son Principios Generales del Derecho que se encuentran

representados en toda la codificación occidental. Para muchos autores, tales principios

constituyen verdaderas fuentes del Derecho.

Estos principios son:

- La autonomía de la voluntad;

- La buena fe;

- El enriquecimiento sin causa;

- La responsabilidad

A) De la autonomía de la voluntad

“El principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica,

según la cual toda obligación reposa esencialmente en la voluntad de las partes. Ésta

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es, a la vez, la fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato

produce”.22

Este principio no aparece expuesto de forma expresa por ninguna norma del

Código Civil, pero todo el derecho patrimonial se fundamenta en el reconocimiento que

se hace del pleno valor de la voluntad.

Donde el principio de la autonomía de la voluntad se manifiesta con mayor fuerza

es en lo que dice relación con la contratación. En esta materia, la voluntad de las

partes expresada en el contrato es elevada -por el art. 1.545- a la categoría de ley entre

los contratantes; una ley cuya infracción, incluso, autoriza a la Corte Suprema para

anular una sentencia que viole tal ley (si bien esto se discute bastante entre los

procesalistas).

Además, podemos decir que se manifiesta también en la intangibilidad del

contrato, ya que ni la ley, ni el juez pueden intervenir para modificar contratos en curso.

Conforme a los principios que inspiran la teoría de la autonomía de la voluntad

en materia contractual:

(1) Los individuos son libres para contratar según su deseo y parecer. Ni

la ley ni el juez pueden obligarlos a contratar y, por lo tanto, su negativa a contratar

no puede acarrearles consecuencias jurídicas;

(2) Las partes son libres para discutir las cláusulas y condiciones de la

contratación, con la sola limitación de que no vayan contra el orden público y las

buenas costumbres;

(3) Las partes tienen libertad para expresar su voluntad en la forma que

les plazca;

(4) Se interpreta el contrato estándose a la voluntad real de las partes

más que al tenor literal de las palabras, debiendo indagarse cuál fue efectivamente la

voluntad de ellas.

Estos principios derivados de la autonomía de la voluntad no son absolutos. La

evolución del Derecho ha marcado un ritmo limitativo de la autonomía de la

22 Jorge López Santa María, “Los Contratos, Parte General”. Edit. Jurídica, 1986, pág. 165.

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voluntad en dos direcciones divergentes: Por una parte, tendiendo a la

objetivización del Derecho; y, por la otra, impregnando el Derecho de principios

como la equidad, la buena fe, la regla moral, la protección del débil, la función

social, etcétera, que limitan en su finalidad al principio de la autonomía.

Así,

a) La libertad contractual no es absoluta, aunque son escasas las

limitaciones a ella.

El orden público económico, esto es, el conjunto de normas a través de las

cuales el Estado interviene en la regulación de la economía en protección del interés

nacional, del contratante más débil o del interés de los terceros, imprime -por cierto-

limitaciones a la libertad contractual. Así, no es libre un fabricante o un comerciante de

vender o no vender; discriminar entre sus clientes en precio o condiciones; celebrar

contratos que impidan o limiten la libre competencia. El moderno derecho del

consumidor es también una limitación de esta naturaleza.

En el orden público social, existen muchas limitaciones a la libertad contractual

tratándose del contrato de trabajo; de la negociación colectiva, etcétera.

Desde otro ángulo, también constituyen limitaciones -aceptadas hoy- a la libertad

contractual, los denominados “contratos forzosos” y los “contratos dirigidos”. En los

primeros, la ley impone en ciertas circunstancias la necesidad de convenir

determinadas obligaciones contractuales, como sucede, vgr., con el art. 71 del Código

Tributario que impone la obligación de contraer el carácter de fiador de los impuestos

en caso de venta o cesión de activos y pasivos.

En cuanto a contratos dirigidos, tenemos el caso del contrato de inversión

extranjera del DL 600. En este contrato, si bien hay libertad para convenir o no en él, es

la ley la que fija las cláusulas sujetas a contratación.

b) No es total, tampoco, la libertad en las formas. Si, conforme al principio de

la autonomía de la voluntad, el consensualismo debería ser siempre una opción para

las partes, la ley impone el formalismo o el cumplimiento de formalidades habilitantes,

de publicidad o de prueba cada vez en mayores casos.

c) En materia de interpretación del contrato, ha adquirido influencia la

escuela de la interpretación objetiva del contrato por sobre la tradicional indagación de

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la voluntad real de los contratantes. Ello, como una manera de contribuir a la seguridad

jurídica.

B) El principio de la buena fe

La historia del hombre ha sido, en definitiva, un ir humanizándose. Lo mismo

podemos decir acerca de la historia del Derecho. Pensemos un momento en la crueldad

de las penas; en la esclavitud, la segregación racial, las luchas religiosas, etcétera, y

veremos cómo el hombre ha ido evolucionando paulatinamente por la senda de la

humanidad.

El Derecho privado también se ha ido “humanizando” y -como dice Alsina- “al

humanizarse el Derecho, se ha penetrado de una savia bienhechora que se acostumbra

llamar “principio de la buena fe””.23

No hay duda que, cada día más, el principio de la buena fe se va constituyendo

en el más importante principio del derecho privado.

Ripert -en su obra “La regla moral en el derecho”- expresa que la regla moral

y especialmente la buena fe, vagaba, a la época de la codificación, por las fronteras del

derecho suplicando ser reconocida en los Códigos aunque fuera en la débil forma de

una obligación natural.24

La buena fe es un concepto moral, conocido desde antiguo, pero que sólo con

los tiempos actuales ha cobrado su real dimensión.

Cicerón expresaba que, “Quien viola su juramento vulnera la fe: esa fe que

nuestros padres, como nos enseña una arenga de Catón, quisieron colocar en el

Capitolio, al lado de Júpiter, el soberano de los dioses”.

Ruggiero Luzzato dice que la buena fe es: “El alma de los negocios…

aquella fuerza que previene las dificultades, o bien, las allana; que representa el

equilibrio entre los intereses opuestos, que proviene de los mejores sentimientos

del espíritu humano”.25

Karl Larenz sostiene que la buena fe es el “principio supremo del derecho de

las obligaciones, de forma que todas las demás normas han de medirse por él y,

en cuanto se le opongan, han de ser, en principio, pospuestas”.26

23 “Efectos Jurídicos de la Buena Fe”, Buenos Aires, 1935, pág. 1.24 Ripert, “La regle moral dans l’obligation civil », París, 1925.25 “La Compraventa”, Edit. Reus Madrid, 1953, cit. por Fernando Fueyo L., “Repertorio de Voces y Giros del Código Civil”, Revista de Derecho Privado, Santiago, 1952.

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La buena fe es sinónimo de rectitud y honradez, principio citado 41 veces en el

Código chileno.27

Como dice Andreas von Thür, “la buena fe no es una norma: es un principio y

como tal infunde todo el derecho y aflora de vez en cuando en normas expresas”.28

Actuar de buena fe es actuar con y en la verdad y el actuar veraz es el actuar

con justicia y, en consecuencia, estamos obligados a los demás a ser veraces.

En la buena fe como concepto jurídico hay dos aspectos: Uno, que es sinónimo o

equivalente a “equidad”, esto es, ceñirse a las reglas objetivas de la honradez y la

lealtad en el actuar y, por otro lado, uno distinto que alude a la honradez subjetiva

del poseedor (art. 706). Es decir, en el concepto de buena fe existe un doble

significado: de equidad, por una parte, y de ignorancia no culpable, por la otra. Casos

típicos de ambos significados lo constituyen los arts. 1.546 y 706 del Código Civil.

La buena fe debe estar presente en materia contractual:

1) En los actos preparatorios al contrato (se sanciona civilmente la

retractación ilícita) (art. 100 del Código de Comercio);

2) En el nacimiento del contrato. En este sentido, no es lícito engañar

en la formación del consentimiento, sancionándose dicho engaño (dolo) con

nulidad (art. 1.458 del Código Civil);

3) En la interpretación del contrato, que no puede escapar a la buena fe

(art. 1.560);

4) En la ejecución y cumplimiento del contrato, aspectos que deben

someterse también a la buena fe (art. 1.546).

C) Enriquecimiento sin causa

Un principio general de nuestro Código Civil indica que es ilícito enriquecerse

sin que haya una causa para ello.

26 “La Buena Fe como principio fundamental de la Relación Obligatoria”, R. Derecho Privado, Madrid, 1958, Tomo I, pág. 142.27 Fernando Fueyo, op. cit.28 “Derecho Civil”, Edit. Palma, Buenos Aires, 1947, pág. 226.

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Nuestros tribunales han declarado que estamos frente a un enriquecimiento sin

causa cuando aquél no tiene un motivo jurídico válido para haberse producido.29

Para que se dé este enriquecimiento no es suficiente que éste sea inmotivado,

sino que es necesario que el beneficio o incremento percibido por un patrimonio

corresponda al empobrecimiento de otro.

De conformidad con el art. 1.467 del Código Civil, no puede haber una obligación

sin una causa real y lícita, entendiéndose por causa el motivo que induce al acto o

contrato.

Entonces, el “por qué” de un enriquecimiento debe ser real, esto es, existente y,

además, lícito.

No importa que la causa o motivo sea la mera liberalidad. Así, por ejemplo, si

una persona quiere donar algo a otra, se producirá un empobrecimiento en el

patrimonio del donante y un enriquecimiento en el patrimonio del que recibe la

donación; pero este enriquecimiento no será ilícito porque la causa fue real y

lícita: la mera liberalidad.

El enriquecimiento sin causa se producirá cuando no hay causa real o la causa

es ilícita. Así, por ejemplo, si alguien paga lo que no debe creyendo que lo debe,

hay lugar a pedir la devolución de lo pagado precisamente porque, en caso contrario, se

produciría un enriquecimiento ilícito del que recibió el pago de lo no debido. Asimismo,

si una persona compra a otra un bien raíz y le paga menos de la mitad del valor real

de la cosa vendida, se producirá un vicio de “lesión” que autoriza al vendedor para dejar

sin efecto la compra. Ello, también como una consecuencia del principio del

enriquecimiento sin causa.

Existen innumerables situaciones tratadas en el Código que son reflejo de este

importante principio.

D) Principio de la responsabilidad

Se trata de un principio general y no sólo del derecho privado. Éste se traduce,

en definitiva, en la necesidad de reparación del daño causado a otro por una

conducta culpable o dolosa.

El principio de la responsabilidad abarca tanto el derecho público como el

derecho privado. Nadie (ni siquiera el Estado) puede causar daño con culpa, esto es,

29 R.D.J., Tomo LXXIX, pág.202.

{UROD: 188087.DOCX v.1}29

con negligencia o falta de cuidado; o con dolo, esto es, con el ánimo preconcebido de

dañar, sin reparar el perjuicio mediante una indemnización.

No nos extenderemos ahora sobre este principio, por cuanto más adelante lo

trataremos en detalle.

25. Estructura del Código Civil

El Código está estructurado siguiendo los criterios de la época en que fue

dictado.

Cuenta con 2.524 artículos divididos en cuatro libros; un Título Preliminar y

un Título Final. Notable resulta -también- el Mensaje del Código; su lectura será

obligatoria. El Libro I trata de “Las Personas”; el Libro II trata de “Los Bienes y de

su Dominio, Posesión, Uso y Goce”; el Libro III trata de la “Sucesión por Causa de

Muerte y de las Donaciones entre Vivos” y el Libro IV, de las “Obligaciones en

general y de los Contratos”.

* * *

Contenido del Código

(1) El Título Preliminar -que consta de 53 artículos- trata de la ley, su vigencia, su interpretación, su aplicación en

el tiempo y en el territorio, y su derogación. Asimismo, define también algunas palabras de uso frecuente en las leyes. Este Título

será el objeto de estudio durante este curso.

(2) El Libro I trata de los sujetos del derecho, esto es, Las Personas, que pueden ser naturales o jurídicas,

chilenas o extranjeras.

Establece las normas sobre el principio de existencia de las personas naturales. Éstas tienen existencia natural desde la

concepción y existencia legal desde el momento del nacimiento, esto es, al separarse completamente de su madre (art. 74).

Dispone, también, que el fin de la persona natural lo constituye su muerte, ya sea natural o presunta.

Este Libro trata también del matrimonio, de sus efectos, de las obligaciones de los cónyuges entre sí, de los hijos (hoy en

día, todos tienen la única calidad de hijos, suprimiéndose las variantes de hijos legítimos, ilegítimos y naturales).

Trata también del estado civil y la prueba del mismo; de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, y de las

tutelas y curatelas, esto es, los cargos que la ley impone a ciertas personas en favor de quienes no pueden dirigirse a sí mismos ni

administrar sus bienes.

Este Libro abarca desde el artículo 54 al artículo 564.

(3) El Libro II trata de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce. Los bienes, esto es, los objetos del

derecho, los clasifica el Código en cosas corporales e incorporales. Las primeras son las que tienen un ser real y podemos

percibir con nuestros sentidos. Los incorporales son los derechos que, a su vez, se clasifican en reales y personales (arts. 565

y 576).

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, esto es, el derecho que ejercemos

directamente sobre un bien, como el derecho de dominio.

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Derecho personal, en cambio, es el que sólo podemos reclamar de ciertas personas que, por un hecho suyo o por la

sola disposición de la ley, han contraído la obligación correlativa, como el derecho que tenemos a que un deudor nos pague lo que

nos debe. Los derechos personales se llaman, también, créditos.

Los bienes también se clasifican en muebles e inmuebles, siendo los primeros los que pueden transportarse de un lugar

a otro, sea moviéndose ellos a sí mismos, como los animales, que se denominan “semovientes”; sea que sólo se muevan por una

fuerza externa, como las cosas inanimadas. Los inmuebles -llamados también fincas o bienes raíces- son las cosas que no pueden

ser transportadas de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y

los árboles (art. 568).

La categoría de bienes muebles o inmuebles la aplica nuestro Código, también, a los bienes incorporales (derechos

reales o personales) reputándose estos últimos, como derechos muebles o inmuebles, según lo sea la cosa corporal sobre la cual

recaen. Así, el derecho de dominio que recae sobre una casa, es inmueble; y sobre un auto, mueble. Ahora bien, si el objeto del

derecho es un hecho que se debe, como por ejemplo, el derecho a que un artífice ejecute la obra convenida o el derecho a que se

nos indemnice el perjuicio que se nos ha causado, el derecho será mueble. En efecto, el art. 581 dispone que: “Los hechos que se

deben se reputan muebles”.

Por otro lado, los derechos reales reconocidos por el art. 577 del Código Civil son siete: El de dominio, el de herencia, el

de usufructo, el de uso y habitación, el de servidumbre activa, la prenda y la hipoteca. A éste se agrega el Censo tratado en el art.

579 del mismo Código:

(i) El dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo

contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). Sobre los bienes incorporales hay también propiedad. En otras palabras, uno también

es dueño -por ejemplo- del derecho personal o crédito de cobrar los perjuicios que un tercero nos ha causado.

(ii) El derecho real de herencia es el que adquieren los herederos desde el momento del fallecimiento del

causante sobre su cuota en la universalidad de los bienes que forman parte del caudal hereditario. Es un derecho diferente al

dominio que el conjunto de los herederos, representando al causante, tienen sobre los bienes singulares que forman parte de dicha

universalidad.

(iii) El derecho real de usufructo consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y

sustancia, y de restituirla a su dueño (art. 764).

El usufructo constituye una desmembración del dominio: el titular del derecho de dominio conserva su dominio en forma

de “nuda propiedad” (“propiedad desnuda”) y el derecho a gozar de la cosa se separa y pasa al usufructuario. El usufructo sólo

puede tener la duración fijada en el acto de su constitución y no puede extenderse más allá de la muerte del usufructuario. Al

término del usufructo, el derecho a gozar la cosa pasa al dueño, consolidándose, así, la propiedad plena.

(iv) El derecho real de uso y habitación es el derecho a gozar de una parte limitada de las utilidades y productos

de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (art. 811).

Este también, como el usufructo, es un desmembramiento del dominio

(v) El derecho real de servidumbre activa es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de

distinto dueño (art. 820). Así sucede, por ejemplo, en un camino que se autoriza construir sobre un predio para dar comunicación a

otro predio de distinto dueño.

El predio en cuyo favor se constituye el servicio se llama predio dominante y el dueño de ese predio será el titular del

derecho real de servidumbre activa. Por otro lado, el predio que soporta el gravamen se llama predio sirviente.

(vi) La prenda o empeño es un contrato por el cual se entrega una cosa mueble a un acreedor (acreedor

prendario) para la seguridad de su crédito. El derecho real de prenda es el que tiene el acreedor prendario para perseguir el bien

empeñado de manos de quien se encuentre y para pagarse preferentemente con el valor de su realización ( arts. 2.384, 2.393 y

2.397).

(vii) La hipoteca es, según el art. 2.407: “un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso

de permanecer en poder del deudor”.

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El derecho real de hipoteca, al igual que el de prenda, consiste en la facultad del acreedor hipotecario de perseguir la

finca hipotecada de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de su liquidación (arts. 2.407,

2.424 y 2.428).

Trata este mismo Libro de los modos de adquirir el dominio. Estos son la ocupación, la accesión, la tradición, la

sucesión por causa de muerte y la prescripción. Debemos agregar a estos modos, la ley.

(a) Por la ocupación se adquiere el dominio de los bienes muebles que no pertenecen a nadie, y cuya

adquisición no está prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional (art. 606). Los bienes inmuebles no pueden

adquirirse por ocupación porque no hay inmuebles que no pertenezcan a nadie ya que todos los inmuebles que carezcan de otro

dueño, pertenecen al Estado (art. 590).

La pesca y la caza son especies de ocupación por las que se adquiere el dominio de los animales bravíos o salvajes.

Lo es también la invención o hallazgo, que es aquella especie de ocupación por la que se adquiere el dominio de una

cosa inanimada que no pertenece a nadie, mediante el apoderamiento.

(b) La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo, también, de lo que ella

produce o de lo que a ella se junta. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. Los primeros son los que da la

naturaleza ayudada o no por la industria del hombre. Los segundos, son los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o

censo y los intereses de capitales (arts. 643, 644 y 647).

Existen, también, accesiones de suelo, cuyas categorías son:

El aluvión, que es el aumento que recibe la ribera del mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las

aguas. El dueño del terreno a que accede, adquiere el dominio de terreno de aluvión (arts. 649 y 650).

La avulsión, que es el fenómeno por el cual parte del suelo es transportada por el fenómeno de una avenida u otra fuerza

natural, de un sitio a otro. El dueño conserva su dominio sobre la tierra; pero, si no se la lleva dentro de un año, accede al dominio

del propietario del otro predio (art. 652).

Por las reglas especiales que contiene el Código al tratar la accesión, se resuelven los problemas que se suscitan cuando

un río varía su curso (art. 654), cuando se divide en dos brazos (art. 655) y cuando se forma una nueva isla (art. 656).

También regula el Código la accesión de cosas muebles a otras que también lo son. Éstas pueden revertir la forma de (1)

adjunción, que es la accesión que se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños se juntan una a otra,

pero de modo tal que pueden separarse y subsistir cada una después de separadas, como cuando el diamante de una persona se

engasta en el oro de otra; (2) la especificación, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra

persona una obra o artefacto cualquiera (vgr.: una estatua); y, (3) la mezcla, cuando de materias áridas o líquidas, pertenecientes a

diferentes dueños, se forma otra cosa.

La regla general en estas accesiones es que, en caso de adjunción, el dueño de la materia principal se hace dueño de la

otra, indemnizando; en la especificación, el dueño de la materia se hace dueño de la obra indemnizando al artífice y, en el caso de

la mezcla, surge una comunidad entre ambos dueños (arts. 657, 662 y 663).

Por último, en materia de accesión, el Código trata de la accesión de las cosas muebles a inmuebles como sucede

cuando con materiales ajenos se construye en suelo propio o cuando con materiales propios se construye en terreno ajeno. La regla

general es que el dueño del terreno se hace dueño de los materiales, indemnizando (arts. 668 y 669).

(c) La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de

ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el domino y, por la otra, la capacidad e intención de

adquirirlo (art. 670).

La tradición es la única forma de adquirir el dominio en forma derivativa, esto es, de otro, entre vivos.

La tradición, para que valga, necesita un título traslaticio de dominio, esto es, un contrato que genere la obligación de

hacer entrega-tradición de la cosa, como una compraventa, permuta, etc. De esta forma, la tradición es también un “pago” -esto es-

el cumplimiento de la obligación de dar (entrega-tradición).

El adquirente adquirirá el dominio si el tradente era dueño de la cosa. Si el tradente no era dueño de la cosa, no se anula

la tradición, pero el adquirente no adquirirá el dominio ya que nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Sin embargo,

el adquirente, al recibir la cosa con ánimo de señor y dueño, esto es, “para ser dueño”, adquiere la calidad de poseedor que lo

habilitará para adquirir el dominio por prescripción (arts. 682-683).

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La tradición de las cosas muebles se hará por la entrega real o ficta, enumerando el Código formas de esta última y que

prefiguran una entrega, vgr.: por la entrega de las llaves, mostrándola y permitiendo la aprehensión.

La tradición de los bienes raíces, en cambio, se realiza mediante la competente inscripción del título (contrato traslaticio)

en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del Departamento en que se encuentra ubicado el inmueble.

Esta inscripción no es prueba de dominio. En efecto, si el tradente no es dueño, el adquirente, mediante esta inscripción-

tradición, mal podrá adquirir el dominio. Por ello la inscripción, si bien hace absoluta prueba de posesión, constituye sólo una

presunción de dominio.

(d) La sucesión por causa de muerte, como su nombre lo indica, es el modo de adquirir el dominio de los bienes

de una persona que muere (causante) por sus herederos al momento del fallecimiento. Es un modo de adquirir derivativo, pero por

causa de muerte y no entre vivos, como es la tradición.

(e) La prescripción es un modo de adquirir el dominio de los bienes ajenos por haberlos poseído durante un

tiempo determinado y cumpliéndose los demás requisitos legales.

El mismo Libro trata sobre la Posesión que se define como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y

dueño”. (Art. 706).

La posesión no es un derecho, sino que una situación de hecho que conjuga un elemento material; la tenencia física de la

cosa (corpus) y un elemento inmaterial, esto es, el ánimo de señor y dueño (animus).

Así como el dominio es una situación de derecho, la posesión es un hecho que normalmente van juntos ya que, por lo

regular, el dueño es a su vez poseedor.

Pero puede darse –y se da– la circunstancia de que el dueño no esté en posesión de la cosa porque perdió la posesión

por haberle sido arrebatada u otra causa; o bien, puede haber un poseedor que no sea el dueño, como sucederá cuando adquirió la

cosa de manos de quien no era el dueño.

La ley protege al poseedor dándole acción posesoria para recuperar la posesión ilegítimamente perdida.

El Código distingue la posesión regular, la posesión irregular y las posesiones viciosas que son la posesión violenta

y la clandestina.

Posesión regular es la que se origina cuando el que entra en posesión está de buena fe, esto es, en la conciencia o

creencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de otro vicio (art. 706) y tiene un

justo título, esto es, un contrato, vgr: compraventa, donación, etc., que justifique o explique esa conciencia o creencia.

De acuerdo con el Código (art. 704), no es justo título el falsificado, el otorgado por alguien como mandatario de otro sin

serlo, etc.

Si la posesión no reúne alguno de los requisitos de justo título o buena fe, la posesión es irregular.

La diferencia de ambas (posesión regular e irregular) desde el punto de vista de sus consecuencias, es que, en términos

generales, el poseedor regular adquirirá el dominio por prescripción ordinaria (dos años para los muebles, cinco años para los

inmuebles), en circunstancias que el poseedor irregular sólo adquirirá el dominio por prescripción extraordinaria (10 años).

La posesión violenta, esto es, la que inicia quien se apodera de la cosa con violencia, o la clandestina, que es la que se

ejerce ocultando la cosa de quien tiene derecho a oponerse, no conducen – en mi opinión – al dominio por la prescripción.

Continúa este Libro tratando de las limitaciones del dominio, refiriéndose a la propiedad fiduciaria y al usufructo.

La propiedad fiduciaria es la que está sujeta al gravamen de pasar a otras manos, por el hecho de verificarse una

condición (art 733). Así, por ejemplo, si en un testamento el testador expresa “Lego mi casa a Juan, la que pasará a Pedro si éste

se recibe de abogado”, Juan será propietario fiduciario y Pedro fideicomisario, esto es, quien tendrá la casa si se cumple la

condición. Pendiente el cumplimiento de la condición, el propietario (fiduciario) será Juan, con la única limitación de pasar la

propiedad a su fideicomisario si se cumple la condición. En lo demás, actúa como dueño, pudiendo, incluso, transferir la propiedad,

pero con la misma carga. El fideicomisario, pendiente la condición, no tiene derecho alguno, sino la mera expectativa de llegar

a ser dueño.

La propiedad fiduciaria se llama también fideicomiso.

A continuación trata de otra limitación al dominio constituido por el usufructo que, como hemos visto, es un derecho real

que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo a conservar su forma y substancia, y restituirla al dueño vencido el

plazo (art.764).

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El fideicomiso es una institución sujeta a condición, esto es, a un hecho futuro e incierto (que puede suceder o no) del

que depende el nacimiento o la extinción de un derecho (art. 1.473). El usufructo, en cambio, es una institución sujeta a plazo,

esto es, un hecho futuro y cierto (que se sabe que sucederá), del que depende el ejercicio o la extinción de un derecho.

De ser una institución bajo condición y otra sujeta a plazo, se derivan los distintos efectos de una y otra.En el

caso del usufructo, aquél que no tiene el goce de la cosa – porque lo tiene el usufructuario – es verdaderamente propietario

(nudo propietario), porque es cierto que algún día recibirá la propiedad para gozarla.

En cambio, en el fideicomiso, aquél que no tiene la cosa sino que pasará a él si se cumple la condición, no es propietario

porque no es cierto que haya de cumplirse la condición. Por eso carece de derecho, salvo pedir medidas conservativas en caso

que la cosa peligre en manos del propietario fiduciario.

El Código, como expresa el Mensaje, limitó al máximo la posibilidad de entorpecer la libre circulación de los bienes. Así,

no contempló – como en la legislación anterior – los fideicomisos o usufructos sucesivos, las vinculaciones perpetuas de bienes a

un fin determinado, etc.

Por último, el Libro trata de las servidumbres, de la acción reivindicatoria y de las acciones posesorias.

(4) El Libro III trata de la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos En materia sucesoria el

Código adopta el régimen de libertad restringida. Esto es, el causante puede disponer por testamento, libremente, de todos sus

bienes a favor de quien quiera, salvo que tenga “legitimarios”, caso en el cual debe respetar sus derechos. Además, está obligado

a respetar las demás “asignaciones forzosas”.

Son legitimarios los (1) hijos personalmente y si éstos no pueden suceder porque, por ejemplo, han muerto, o no

quieren heredar, representados por sus descendientes, excluyendo los más cercanos a los más lejanos; (2) los ascendientes,

excluyendo los más cercanos a los más lejanos; (3) el cónyuge sobreviviente.

Los legitimarios tienen derecho a que se les respete su asignación forzosa llamada “legítima”, que asciende a la

mitad de los bienes del causante. Si no hay descendientes, ascendientes ni cónyuge sobreviviente, toda la herencia es de

libre disposición. Si hay descendientes, ascendientes o cónyuge, una cuarta parte es de libre disposición y la otra cuarta parte es

libre de disponer de ella, pero sólo entre sus descendientes, ascendientes o cónyuge. Esto es, puede dejar esa cuarta parte,

llamada “cuarta de mejoras”, a un nieto, aunque viva y herede el padre.

Si, habiendo descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente el testador no dispone de la “cuarta de mejoras”, esa

parte “acrece” o aumenta la mitad legitimaria, llevando los legitimarios, entonces, tres cuartas partes de la herencia (arts. 1.181,

1.182 y 1.184).

Las otras “asignaciones forzosas” que el testador debe respetar, además de “las legítimas” y la “cuarta de mejoras”,

según lo visto, son los alimentos que en vida debía el causante por disposición de la ley y que hubiere estado pagando

(alimentos forzosos).

Entre los legitimarios, la parte que les corresponde se distribuye conforme a las reglas de la sucesión intestada que

veremos a continuación.

Si una persona muere sin testamento, su herencia se divide en la forma que la ley señala para la sucesión intestada

o ab-intestato, para cuyo efecto establece “órdenes de sucesión”, esto es, ordena los distintos parientes fijando lo que a cada

grupo corresponde, excluyendo unos a otros.

Así, si hay sólo descendientes, ellos llevan todo. Si hay, además, cónyuge sobreviviente, ésta llevará una parte igual a

la de su hijo, si hay uno; o, el doble, si hay más, sin perjuicio que su parte no podrá ser inferior a la cuarta parte de la herencia. Los

adoptados concurren como hijos (art.988).

Si no hay descendientes, heredan los ascendientes de grado más próximo (1/3) y el cónyuge (2/3). A falta de

ascendientes, llevará todos los bienes el cónyuge, y a falta del cónyuge, todo los ascendientes (art.989).

Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos (art.990).

Si no hay descendientes, ascendientes, cónyuge ni hermanos, todo lo llevan los demás colaterales excluyendo los más

próximos a los más lejanos, hasta el sexto grado inclusive (primos segundo grado) (art. 992).

A falta de todos ello, hereda el Fisco (art. 995).

Este Libro III va desde el art. 951 al art. 1.436.

(5) Este Libro IV trata de las obligaciones en general y de los contratos. La obligación es el vínculo jurídico que

liga al acreedor y al deudor que puede nacer, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos

o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos

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los cuasi-contratos; ya a consecuencia de un hecho que haya inferido injuria o daño a otra persona, como en los cuasi-delitos, si

sólo ha habido negligencia, o en los delitos, cuando ha habido dolo; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos

de familia (art. 1.437).

Así las obligaciones nacen de (1) los contratos; (2) los cuasi-contratos; (3) los delitos; (4) los cuasi-delitos; y, (5) la

ley.

La relación jurídica da lugar al estudio, antes que nada, del “acto jurídico” o “negocio jurídico”, esto es, “la

manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos y que produce los efectos queridos por su

autor o por las partes porque el derecho sanciona dichas manifestaciones de voluntad”.30

Cuando el “acto jurídico” es la manifestación de voluntad de dos partes (acreedora y deudora) y tiene por objeto crear

obligaciones, nos encontramos con lo que se denomina contrato. Si esa manifestación tiene sólo por objeto modificar o extinguir

obligaciones, frente a una “convención”.

Todo acto jurídico debe reunir requisitos sin los cuales no existe (requisitos de existencia); y estos son, (a) la voluntad;

(b) el objeto; (c) la causa y (d) las solemnidades que la ley prescribe para la existencia del acto.

Además, todo acto jurídico requiere de “requisitos de validez” que son (1) la voluntad no viciada, siendo los vicios de

la voluntad el error, la fuerza y el dolo (sinónimo de mala fe); (2) objeto lícito, siendo ilícito, por ejemplo, los actos que la ley

prohíbe o lo que atente contra el Derecho Público chileno; (c) causa lícita, que es aquélla que no es contraria a la ley o a la moral;

y, (d) capacidad.

El objeto es una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. La causa, el motivo que induce al acto o contrato

(art. 1.467). En cuanto a la capacidad, todas las personas son capaces, salvo aquéllas que la ley declara incapaces, que son (i) los

dementes; (ii) los impúberes (varones que no han cumplido 14 años y mujeres que no han cumplido 12 años); y, (iii) los sordomudos

que no pueden darse a entender claramente (art.1.447).

Esta categoría es de incapaces absolutos, cuyos actos no producen obligación alguna, ni siquiera obligaciones

naturales.

Además de estos incapaces absolutos, existen incapaces relativos que son los menores adultos (púberes menores de

18 años) y los declarados en interdicción por disipación, que pueden actuar en la vida del derecho cumpliendo con la formalidad

habilitante de autorización de sus representantes legales y, en algunos casos, además, autorización judicial.

Por último, existen también incapacidades especiales que la ley establece que consisten en la prohibición que la ley

impone a determinadas personas para ejecutar ciertos actos (vgr.: La incapacidad del Notario autorizante de un testamento para

heredar del testador).

En términos generales, los actos en los que falta un requisito de existencia produce la total ineficacia por inexistencia

jurídica – para algunos autores – o por nulidad absoluta, para otros.

Los actos en los que falta algún requisito de validez, están sancionados con nulidad absoluta o relativa según sea la

naturaleza del vicio (art. 1.682).

El Código trata, a continuación, de las distintas clases de obligaciones, vgr.: civiles o perfectas, que producen acción

para exigir su cumplimiento o naturales o imperfectas, que no producen acción para exigir su cumplimiento pero que, cumplidas

voluntariamente, autorizan para retener lo dado o pagado en virtud de ellas. Entre las obligaciones naturales destacan las

obligaciones civiles extinguidas por la prescripción. (art. 1.470 y siguientes).

Las obligaciones pueden ser puras y simples o sometidas a plazo, condición o modo, esto es, a un hecho futuro y

cierto que suspenda su ejercicio o determine su extinción; a un hecho futuro e incierto del que dependa su nacimiento o extinción;

o a una forma especial de cumplirla.

Pueden ser, también, singulares, esto es, en la que interviene un acreedor y un deudor; simplemente

conjuntas, esto es, muchos acreedores o deudores respondiendo o teniendo derecho cada cual a una parte o cuota; o solidarias,

esto es, de varios respondiendo o teniendo derecho cada uno al todo. Pueden serlo de objeto único o de objeto múltiple; o

debiéndose alternativamente una u otra cosa (alternativas) o debiéndose un objeto pudiendo el deudor pagar con otro

(facultativa), etc.

Trata el Código, a continuación, de los modos de extinguir las obligaciones, entre los que destacamos:

El pago, esto es, la prestación de lo que se debe (art. 1.568);

La novación, esto es, la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida ( art.

1.628). La nueva obligación puede diferir de la primitiva ya sea porque cambia el acreedor (novación por cambio de acreedor), el

deudor (novación por cambio de deudor) o el objeto debido (novación por cambio de objeto).

30 Víctor Vial, “Teoría del Acto Jurídico”, Ediciones Universidad Católica, 1991, pág. 31.

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La remisión, que es la condonación (o perdón) de la deuda (art. 1.652).

La compensación, que se produce cuando dos personas son deudoras una de otra, extinguiéndose ambas deudas hasta

la concurrencia de sus valores (arts. 1.655, 1.656).

La confusión, que se produce cuando se reúnen en una sola persona la calidad de acreedor y deudor (art. 1.665).

La imposibilidad de ejecución, cuando, por ejemplo, perece fortuitamente (sin culpa del deudor) la especie o cuerpo

cierto debido.) (Art. 1.670).

En cuanto al efecto de las obligaciones, dispone el Código que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los

contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, (art. 1.545), agregando el art.

1.546, que los contratos “deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a

todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella” . Así,

entonces, el primer efecto de las obligaciones es el imperativo de cumplirlas.

Si el deudor no cumple su obligación, puede ser compelido por la justicia a cumplirla, debiendo indemnizar los perjuicios

originados por el incumplimiento (indemnización compensatoria) o su cumplimiento tardío (indemnización moratoria). Sólo el caso

fortuito o la fuerza mayor, por regla general, son excusas legítimas para no cumplir la obligación (art. 1.547 y siguientes).

El deudor responde a su acreedor con todo su patrimonio, que es el llamado principio de “prenda general” sobre el

patrimonio del deudor, consagrado en el artículo 2.465.

Trata, también este Libro, de la Interpretación de los Contratos, siguiendo el Código los principios de la escuela

subjetiva, estableciendo que debe estarse a la voluntad real de los contratantes más que a lo literal de las palabras (art. 1.560).

En materia de contratos, los clasifica el Código en:

Reales, que son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa (mutuo, o préstamo de consumo; comodato, o

préstamo de uso, depósito y prenda);

Consensuales, que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes (compraventa de cosas muebles);

Solemnes, cuando están sometidos al cumplimiento de determinadas solemnidades (vgr.: la escritura pública en la

compraventa de bienes raíces) (art. 1.443);

Unilateral, cuando sólo una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna (mutuo);

Bilaterales, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente (compraventa) (art. 1.439);

Gratuito, cuando tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen;

Oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. (art.

1.440);

Oneroso conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a

lo que la otra parte, a su vez, debe dar o hacer (art. 1.441);

Aleatorio, cuando el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida (art. 1.441).

Principal, cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención;

Accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede

subsistir sin ella. (art.1442)

Antes de entrar el Código al análisis de los distintos contratos que regula, trata de los regímenes patrimoniales; esto es,

del sistema patrimonial que rige al interior del matrimonio, siendo la regla general una comunidad limitada de gananciales

denominada “sociedad conyugal”. En su virtud, por regla general todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título

oneroso, pertenecen a la sociedad conyugal, al igual que sus frutos.

Los cónyuges pueden pactar separación total de bienes, caso en el cual cada uno de ellos será dueño de sus propios

bienes; o bien, pactar el régimen especial de participación en los gananciales.

En materia de contratos regula aquéllos que más comúnmente se presentan en las relaciones patrimoniales, como

compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad, mandato, comodato o préstamo de uso, mutuo o préstamo de consumo, fianza,

prenda e hipoteca.

En materia de cuasi-contratos, esto es, hechos lícitos de los que resultan obligaciones, trata el Código de la agencia

oficiosa, esto es, la administración de negocios ajenos sin estar facultado para ello; el pago de lo no debido y la comunidad.

Trata, también, de las otras fuentes de las obligaciones que son los delitos y los cuasi-delitos o responsabilidad

extracontractual, cual es la que surge de todo hecho o conducta que cause daño a otro, no existiendo entre el autor y la víctima una

relación contractual previa. Si la conducta es ilícita, culpable o dolosa, causa daño y existe una relación de causalidad entre la

conducta ilícita y el daño, surge la responsabilidad de indemnizar todos los perjuicios. Si sólo ha habido culpa, la responsabilidad es

cuasi-delictual. Si ha habido dolo, delictual (arts. 2.314 y siguientes).

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A continuación regula la prelación de créditos, esto es, el orden de preferencia que gozan los créditos cuando los bienes

del acreedor no alcanzan a cubrir todas sus deudas (arts. 2.465 y siguientes).

Por último, trata de la prescripción que tanto es un modo de adquirir por el poseedor los bienes ajenos por el transcurso

del tiempo, como el modo de extinguir las acciones por no haberse ejercitado durante determinado lapso de tiempo (arts. 2.492 y

siguientes).

(6) El Título Final trata de la vigencia del Código al momento de su dictación y de la derogación de las leyes

anteriores al Código.

* * *

26. LAS FUENTES DEL DERECHO

Las Fuentes del derecho, según su clasificación tradicional, son:

La Ley

La Costumbre

La Jurisprudencia

La Doctrina

Pasaremos al estudio de estas fuentes.

27. La Ley

Generalidades:

El artículo 1° del Código Civil define la ley como “una declaración de la voluntad

soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o

permite”.

La definición del Código es una definición meramente formal. Porque, en la

forma, la ley es efectivamente una manifestación de la soberanía, esto es, de poder que

en la organización social tiene la ciudadanía quien delega en las autoridades

designadas mediante votación popular, la facultad de dictar las leyes y demás normas

jurídicas por la que la organización social habrá de regirse. Y ello, debe hacerse en la

forma establecida por la Constitución Política que constituye la Ley Fundamental de la

Organización Social.

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Una definición de más contenido material, en cambio, se desprende del art. 63

N° 20 de la Constitución Política. En virtud de esta norma, después de haber señalado

qué materias son de ley, expresa la regla general en cuanto a qué será materia de ley:

“toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de

un ordenamiento jurídico”.

Planiol define la ley como “una regla social obligatoria establecida en forma

permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.

Analizando esta definición, tenemos que la ley es:

a) Regla social o norma de conducta exterior;

b) Emanada de la autoridad pública. En nuestro país, es el Congreso

Nacional en quien radica la potestad legislativa a través de iniciativas del propio

Congreso, a través de “mociones” y del Presidente de la República, a través de

“mensajes”;

c) Obligatoria para todos;

d) Sancionada con la fuerza, de donde deriva su obligatoriedad;

e) General y abstracta en cuanto regula todas las conductas enmarcadas en

sus presupuestos de hecho;

f) Permanente, en cuanto dura indefinidamente en el tiempo hasta su

derogación. Ello, sin perjuicio de la existencia de leyes que por su propia naturaleza

tienen una vigencia limitada en el tiempo, como la Ley de Presupuesto de la Nación,

que tiene vigencia anual (leyes temporales) y las leyes que rigen situaciones transitorias

(leyes transitorias) cuando se trata de regular las situaciones que se producen del paso

de una ley a otra ley que la modifica. También son leyes con vigencia limitada las que

se dictan para regular situaciones de emergencia, vgr: a causa de una catástrofe;

g) Cierta, en cuanto rige por sí misma y se entiende conocida por todos, no

siendo un hecho que debe probarse en juicio.

La definición de ley que da el Código Civil ha sido criticada por la doctrina por

diversas causas:

(I) Porque no define la ley por su contenido, sino por su forma;

(ii) Porque la ley no es una “declaración de la voluntad”, sino que de la

inteligencia: La voluntad es acción; es la inteligencia la que discurre y declara;

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(iii) Al limitar la ley a aquella norma “manifestada en la forma prescrita por la

Constitución”, está excluyendo a la Constitución misma que es la Ley Fundamental;

(iv) En último término, al expresar el código que la ley “manda, prohíbe o

permite”, está ampliando el campo de la ley a las “leyes permisivas”, más propias de la

Potestad Reglamentaria del Presidente de la República que al imperio legal conforme a

nuestra Constitución Política.

Pero, sin duda, la crítica más profunda a la definición de Ley del Código Civil,

incluso a la que emana del artículo 63 N° 20 de la Constitución, es la de no expresar

cuál es su ser o entidad; crítica u observación que podemos hacer extensiva, también,

a las definiciones de Planiol y Ducci.

Es por ello que elegimos la definición de ley que da Santo Tomás de Aquino: “La

ley es una ordenación racional encaminada al bien común, dada y promulgada por

quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

Para que una norma sea verdaderamente ley, no basta que emane del Poder

Legislativo en “la forma prescrita por la Constitución”. Es necesario que se trate de un

“ordenamiento racional”, lo que excluye la arbitrariedad que se contiene en las leyes

injustas; encaminado al bien común, que es el fin último de toda organización social;

emanada de quien tiene a su cuidado la comunidad.

La fuerza de la ley emana de la soberanía, esto es, podríamos decir, de la

delegación que de su libertad hace cada individuo a la organización social para

regularla.

De esta circunstancia emana, entonces, un principio fundamental, cual es, que el

hombre en su libertad y dignidad es anterior a toda soberanía. Este principio es

reconocido en nuestro ordenamiento jurídico al establecer la Constitución Política, en su

primer artículo, que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y al

expresar la misma Carta Fundamental, en su artículo 5°, después de disponer que “la

soberanía reside esencialmente en la Nación”, expresa que: “El ejercicio de la

soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan

de la naturaleza humana”.

El hombre, entonces, está antes que la soberanía de la Nación; tiene derechos

inalienables que emanan de su propia naturaleza. El Poder radicado en la Nación para

dictar leyes, tiene de esta forma una limitación perentoria: los derechos naturales del

ser humano que ley alguna puede conculcarlos.

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De ahí, entonces, la crítica fundamental a la definición de Ley del Código Civil: La

ley no puede ser sólo una declaración de la voluntad soberana, ya que ésta, por mucho

que se conforme con la Constitución, no puede ser ley si contraría la Ley Natural: Tal

sería contra natura.

El Estado con todas sus potestades está al servicio del hombre y no éste, como

en los regímenes totalitarios, al servicio del Estado. Así lo reconoce expresamente el

inciso 4° del artículo 1° de la Constitución al decir que “El Estado está al servicio de la

persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir

a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de

la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno

respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Este principio, denominado de la subsidiariedad del Estado, es central en

nuestro ordenamiento jurídico y en su virtud no corresponde al Estado intervenir a

través de sus potestades en esferas de acción que correspondan a otros cuerpos

sociales inferiores al Estado, como la familia, o al hombre mismo centro del

ordenamiento jurídico.

Por eso debemos decir, concluyendo este aspecto del análisis de la ley, que la

ley jurídica humana no puede sino ser la expresión y complementación de la ley natural

que es la que emana de la propia naturaleza del hombre. Esa Ley Natural es definida

por Santo Tomás de Aquino como “la participación de la Ley Eterna en la criatura

racional”. La Ley Eterna es el Orden mismo creado por Dios. La participación en ese

Orden de toda la creación es la Ley Natural que tratándose de todos los seres a

excepción del hombre, se manifiesta a través de leyes inmutables que se denominan

leyes físicas y respecto a los seres racionales a través de la Ley Moral Natural que,

dada la libertad del hombre, puede o no acatar.

Entendemos, así, la definición de ley de Santo Tomás que difiere de lo que da

cuenta el Código.

Una ley contra natura, ¿es ley? No, no es ley; será sólo una orden injusta que

deberá ser acatada porque el Estado contará con el imperio de la fuerza para

imponerla. Son requisitos muy estrictos los que exige la moral para ejercer el derecho a

rebelión. La rebelión que importa la fuerza, no puede darse porque atenta contra el

Orden Social. Sólo en casos extremos, en casos límites es posible.

28. La ley en nuestro ordenamiento jurídico

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La ley fundamental de nuestro ordenamiento jurídico es la Constitución Política.

En 1833 se dictó la Constitución que, con algunos cambios, el más importante de

los cuales se produjo en 1925 – en términos que se suele hablar de la “Constitución del

25” – rigió hasta que entró en vigencia la actual Constitución Política de la República en

1980.

En materia del ámbito de la ley, la Constitución actual cambió radicalmente:

Antes, la Constitución aplicaba el principio denominado del “dominio mínimo legal”,

estableciendo la Constitución: “Sólo en virtud de una ley se puede …”. Esto es, la

Constitución expresaba qué materias a lo menos eran de ley, pero el legislador podía

legislar sobre cualquier materia.

La Constitución de 1980 modificó este principio cambiándolo por el de “dominio

máximo legal” y, así, en su artículo 63 dispone “Sólo son materia de ley…”. Todo

aquello que no es materia de ley, queda entregado a la Potestad Reglamentaria del

Presidente de la República.

Eso importa, en cierto sentido, que a la ley como fuente del derecho debemos

agregar el Reglamento que emana de la facultad autónoma del Presidente de la

República en aquellas materias no entregadas por la Constitución a la ley que, en

nuestro sistema jurídico, comprende muchas esferas de acción que antes de 1980,

estaban reservadas a la ley.

29. Distintas clases de leyes

Al estudiar el Ordenamiento Jurídico, veíamos que una de sus características es

la jerarquización de dicho orden que se manifiesta en leyes de distinta naturaleza.

Jerárquicamente la primera de las leyes es la Constitución Política, Ley

Fundamental de la República que emana del Poder Constituyente. Es la que fija las

normas básicas de nuestra estructura política y jurídica y la que reconoce los derechos

esenciales de la persona humana. Toda otra ley debe conformarse a ella tanto en la

forma como en el fondo.

En segundo término, están las Leyes Orgánicas Constitucionales que son las

que deben regular determinadas materias que la Constitución contempla. La

Constitución señala trece leyes orgánicas constitucionales, entre las que se encuentran

las que regulan la organización y funcionamiento de los Tribunales de Justicia; del

Tribunal Constitucional, de la Contraloría General de la República, de las

Municipalidades, etc.

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Su característica es que deben ser aprobadas por los cuatro séptimo de los

diputados y senadores en ejercicio. Además, el Tribunal Constitucional debe ejercer a

su respecto un control previo a su vigencia en cuanto a su constitucionalidad. No toda

norma de una Ley Orgánica Constitucional es de esa naturaleza. El Tribunal

Constitucional ha establecido que tienen tal carácter sólo las normas que de esas leyes

se refieren específicamente a materias respecto de las cuales la Constitución exige tal

tipo de leyes.

En tercer término, están las leyes interpretativas de la Constitución que

deben ser aprobadas, modificadas o derogadas por los tres quintos de los diputados y

senadores en ejercicio. Estas también están sometidas al control del Tribunal

Constitucional.

En cuarto término, están las leyes de Quórum Calificado que, por establecerlo

así la Constitución, deben dictarse para regular determinadas materias.

Aproximadamente once materias deben ser reguladas por este tipo de leyes y para su

aprobación, modificación o derogación, necesitan un quórum de la mayoría absoluta

(la mitad más uno) de los diputados y senadores en ejercicio. Entre las materias que

requieren este tipo de ley están las de Abuso de Publicidad, las de limitaciones para

adquirir determinados bienes, etc.

En quinto lugar, están las leyes comunes que requieren de un quórum de la

mayoría absoluta de los diputados y senadores presentes.

30. Legislación irregular

Denomínase “legislación irregular” tanto a aquélla que surge en situaciones de

quiebre institucional, cuando los Órganos Públicos establecidos en la Constitución

dejan de tener la intervención que están llamados a cumplir, como en los casos en que

las leyes surgen no del Poder Legislativo, sino del poder Ejecutivo por delegación y

autorización que hace el Parlamento al Presidente de la República. Esta legislación

irregular está representada por los Decretos Leyes (D.L.) y los decretos con Fuerza de

Ley (D.F.L.).

31. Decretos Leyes (DL)

En situaciones de anormalidad institucional por la existencia de un Gobierno de

facto, lo que sucedió en Chile en los años 1924 a 1925, en 1932 y en 1973, el Gobierno

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asume el rol de Poder Legislativo y dicta leyes en la forma de Decretos Leyes. Esto es,

materias que son propias del dominio legal, son dictadas no conforme a las normas

constitucionales, sino directamente por el Poder Ejecutivo.

Desde un punto de vista doctrinario, tales cuerpos legales debieran ser nulos de

derecho público, esto es, afectados por una nulidad que no precisa de declaración

judicial, por carecer de todo valor.

Sin embargo, en Chile se les ha reconocido invariablemente valor debido a

razones de estabilidad y seguridad jurídica.

Los Tribunales de Justicia, pronunciándose sobre esta materia dejaron sentada

la doctrina siguiente:

“Los Decretos-Leyes de gobiernos de hecho han sido reconocidos con fuerza

obligatoria en todos los países en que han imperado tales gobiernos y, en el nuestro, el

propio Poder Legislativo así lo ha declarado implícitamente al dictar leyes derogativas

de algunos Decretos-Leyes, dejando en vigencia los demás, al negarse a prestar su

aprobación a proyectos de ley encaminados a dejar sin efecto otros y al reformar

decretos leyes por medio de otras leyes”.31

Desde 1973 hasta la vigencia de la Constitución de 1980, se dictaron 3.660

Decretos Leyes que, cronológicamente, se sitúan entre las Leyes 17.982 y 17.983.

El Gobierno Militar, después de haber disuelto el Congreso Nacional, organizó un

“Poder Legislativo” integrado por los Comandantes en Jefe y Director de Carabineros y

dictó los Decretos-Leyes dentro del marco de la Constitución de 1925, con las

modificaciones introducidas por las llamadas Actas Constitucionales.

32. Decreto con Fuerza de Ley (DFL).

El Decreto con Fuerza de Ley es el reflejo del ejercicio por parte del Presidente

de la República de su potestad reglamentaria extendida a materias propias de ley por

delegación de facultades que le hace el Poder Legislativo.

La Constitución de 1925 no otorgaba al Congreso Nacional la facultad de delegar

funciones legislativas en el Presidente de la República. Sin embargo, en los hechos tal

delegación se produjo en muchas oportunidades. No obstante que desde un punto de

vista teórico tal delegación era nula por no estar autorizada, los Tribunales de Justicia

les reconocieron valor.

31 Corte Suprema, 11.10.1932, R.D.J., XXI, 2ª parte, secc. 1ª., pág. 488).

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La actual Constitución consagró y reguló estas delegaciones en sus arts. 32 N° 3

y 64, que disponen: “Art. 32: Son atribuciones especiales del Presidente de la

República: 3°: Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con

fuerza de ley sobre las materias que señala la Constitución”.

El art. 64, a su turno, dispone: “Art. 64: El Presidente de la República podrá

solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley

durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de

la ley”.

Esta norma agrega que tal delegación no podrá abarcar materias relacionadas

con la ciudadanía, garantías constitucionales, Poder Judicial, Congreso Nacional,

Contraloría General de la República, etc. Estos D.F.L. están en lo demás sometidos a

las formalidades de la ley en cuanto a su publicación y efectos.

33. Potestad reglamentaria autónoma

Dado el sistema establecido en la actual Constitución en cuanto al dominio

máximo legal (“sólo son materia de ley …”), todo el resto de las materias, en cuanto a

su regulación normativa, queda entregada a la potestad reglamentaria del Presidente

de la República. Así, hoy día, el Presidente de la República puede regular, mediante

Decretos, muchas materias que no son “complementarias” de la ley sino, propiamente,

materias que normalmente en el pasado correspondían al dominio legal. En el pasado,

el Presidente de la República, mediante Decreto, sólo podía reglamentar una ley. Hoy,

en cambio, tiene lo que se denomina una “Potestad Reglamentaria Autónoma”

reconocida por el art. 32 N° 6 de la Constitución, esto es, regular normativamente todas

aquellas materias que no están reservadas a la ley.

El Presidente de la República actúa dentro de su potestad reglamentaria a través

de los Decretos Supremos que deben llevar su firma y la del Ministro respectivo.

Además de esta facultad autorizada, el mismo art. 32 N° 6 otorga al Presidente la

facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea

convenientes para la ejecución de las leyes. Esto es lo que se denomina “Facultad

Reglamentaria de Ejercicio”.

Lo que constituye propiamente fuente de derecho en un terreno semejante a la

ley, es el Decreto Supremo que dicta el Presidente de la República en ejercicio de su

potestad reglamentaria autónoma.

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Los demás Decretos Supremos – de la potestad de ejecución – constituyen una

fuente del derecho de menor rango que la ley.

No sólo el Presidente de la República puede dictar Decretos, esto es, “reglas

obligatorias más o menos generales para el cumplimiento de la ley o el

establecimiento de normas administrativas”.32 También pueden hacerlo los

Intendentes, Gobernadores, Alcaldes y otras autoridades dentro de la esfera de sus

atribuciones. Estos no son Decretos Supremos.

El nombre genérico de Decreto comprende los simples Decretos, los

Reglamentos, las Ordenanzas y las Instrucciones.

Reglamento es el conjunto de normas ordenadas y metódicas para asegurar el

cumplimiento de una ley.

Las Ordenanzas son reglamentos de especial importancia que se dictan previa

autorización legal, como sucede con la Ordenanza del Tránsito, la Ordenanza de

Aduanas, etc.

Hay oportunidades en que la ley autoriza al Presidente de la República a refundir

en un solo texto distintas disposiciones legales refundidas, mediante Decreto Supremo,

constituyendo verdaderas leyes y en ellas la labor del Ejecutivo es sólo de

ordenamiento y concordancia sin que pueda derogar normas ni introducir nuevas

disposiciones.

34. Otras fuentes del Derecho similares a la ley.

Otras fuentes de derecho con efectos y fuerza similares a la ley, son los Tratados

Internacionales y los Contratos.

a) Los Tratados Internacionales

En materia internacional, se distinguen tres tipos de acuerdos internacionales

con distinta fuerza legal.

En primer término, tenemos los tratados internacionales de rango

constitucional, a que se refiere el art. 5° inciso 2° de la Constitución Política de la

República: Los tratados internacionales ratificados por Chile relativos a los derechos

esenciales de la persona humana, que se encuentran vigentes, se entienden

incorporados a la Constitución.

32 Ducci, op. cit., pág. 48.

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Esto significa que los tratados que han sido aprobados por ley, promulgada y

publicada que se refieran a derechos fundamentales garantizados internacionalmente a

las personas, tienen en el país el carácter de norma constitucional. En esta situación se

encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto sobre Derechos

Civiles y Políticos, entre otros.

Estos tratados, obviamente, regirán con carácter de norma constitucional en el

derecho interno, en la medida que no estén en contradicción ni vulneren las bases

de la institucionalidad chilena establecida en el Capítulo I de la Constitución.

En segundo término, están los tratados con rango de ley, que son todos

aquellos acuerdos internacionales sobre materias esenciales o de importancia que

suscribe el Estado con otros Estados, como los tratados de paz, tratados sobre límites,

etc. Estos tratados deben ser ratificados por el Congreso Nacional y son verdaderas

leyes, como lo han reconocido los Tribunales de Justicia.

En tercer término, están los acuerdos internacionales del orden

reglamentario que suscribe el Presidente de la República en uso de su facultad

reglamentaria de ejecución o, incluso, autónoma en aquellas materias que no son del

dominio legal.

b) Los Contratos

Norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico privado es el contenido en

el art. 1.545 del Código Civil que establece que “Todo contrato legalmente celebrado es

una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento

mutuo o por causas legales”.

Contrato es todo acuerdo entre partes generador de obligaciones o, como lo

define el art. 1.438 del Código Civil, “un acto por el cual una parte se obliga para con

otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas

personas”.

Los hombres son libres de regular sus relaciones con otros hombres y pueden

componer sus asuntos patrimoniales con entera libertad en tanto la causa de su actuar

y el objeto de ellos sean lícitos y no atenten contra derecho ajeno. En otros términos,

las personas capaces, esto es, no aquéllos a quienes la ley declare incapaces, pueden

adquirir derechos y asumir obligaciones por un acuerdo de voluntades que constituye el

contrato y ese contrato liga a las partes con fuerza de ley.

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Obviamente el contrato no es ley en el sentido de la definición de ley del art. 1°

del Código Civil, ni ley en el sentido formal constitucional; pero es ley en cuanto al

efecto que produce entre las partes que en él intervienen. Tanto la fuerza que el

contrato tiene entre las partes es fuerza de ley que el contrato es intangible, intocable.

Ninguna de las partes puede modificarlo o dejarlo sin efecto sino de común

acuerdo o por causa legal. Ningún juez puede desconocer su fuerza o modificarlo y ni

siquiera la ley puede alterar los contratos en curso, ya que del contrato normalmente

surgen derechos que se incorporan al patrimonio de los contratantes, derechos sobre

los cuales tienen dominio y este dominio lo ampara la garantía constitucional del

derecho de propiedad, del que nadie puede ser privado sino en virtud de ley

expropiatoria por causa de utilidad pública y previo pago de la correspondiente

indemnización.

Es más, si bien en algún caso la jurisprudencia ha sido vacilante, no se discute

en doctrina que el recurso de casación en el fondo que procede para la anulación de

una sentencia infringe la ley del contrato.

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