d Civil III Apuntes 1

APUNTES DE DERECHO CIVIL III CLASES PROFESOR ZORRILLA Y MANUAL PROFS. DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN

Abreviaturas:

AGE Administración General del EstadoArt. Artículo (arts. Artículos)CCAA Comunidades AutónomasCE Constitución EspañolaCoCi Código CivilCoPe Código PenalLEC Ley de Enjuiciamiento CivilTC Tribunal ConstitucionalTS Tribunal SupremoSTC Sentencia del TCSTS Sentencia del TSRH Reglamento HipotecarioLH Ley Hipotecaria

PARTE I: LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

Lección 1ª: Los derechos reales (I)

1. La figura teórica del derecho real.- 2. La distinción positiva entre derechos reales y de crédito.- 3. Teorías sobre el concepto de derecho real.- 4. Las figuras intermedias entre los derechos reales y los derechos de crédito: El ius ad rem.

1.1. La figura teórica del derecho real

El Derecho de cosas busca resolver el conflicto de intereses entre personas cuando recaen sobre la titularidad, uso o disfrute de bienes económicos. Algunos de estos bienes, llamados derechos reales, son objeto de una especial protección. No hay sin embargo, una definición legal de ellos aunque sí doctrinal, con diversas teorías. También existe una constante distinción entre derechos reales y los derechos de crédito.

1.2. La distinción positiva entre derechos reales y de crédito1

Hay varios artículos, dónde el CoCi distingue ambas clases de derechos:

1. Se exige, para adquirir y transmitir un derecho real por medio de contrato, la tradición o entrega de la cosa.

Art. 609 CoCi. La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

2. El acreedor que, por una relación jurídica, tiene derecho a que se le entregue una cosa (p. e., el comprador frente al vendedor), no adquiere el derecho real hasta que la cosa le sea entregada. Hasta la entrega, sólo tiene un derecho personal, relativo o de crédito, a una prestación.

Art. 1095 CoCi. El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.

3. En el art. 1280 CoCi se someten a los actos y contratos constitutivos, transmisivos, modificativos y extintivos sobre bienes inmuebles a la forma solemne de escritura pública, no exigida para los derechos de crédito.

1 Siempre pregunta esta distinción en los exámenes.

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En el art. 606 CoCi, se indica que los derechos reales sobre bienes inmuebles no inscritos en el Registro de la Propiedad, no perjudican a terceros.

En el art. 605 CoCi se indica que el objeto del Registro de la Propiedad es anotar actos y contratos sobre el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. En consecuencia, el art. 9 del Reglamento Hipotecario, prohíbe la inscripción de obligaciones o derechos personales, aunque se permite inscribir garantías reales o anotaciones que aseguren su efectividad (p. e., la hipoteca que garantiza el crédito o el embargo del inmueble que asegura el cobro de una deuda sobre él).

4. Otra importante distinción recogida por el CoCi es respecto al régimen jurídico de la prescripción de ambas clases de derechos:

a. Prescripción adquisitiva o usucapión:

El dominio y derechos reales se pueden adquirir por prescripción (arts. 1930 y 1940 CoCi), mientras que

Los derechos personales no.

b. Prescripción extintiva:

Las acciones reales (para los derechos reales) prescriben a los seis y treinta años según se trate de bienes muebles o inmuebles respectivamente (arts. 1962 y 1963 CoCi)

Las acciones personales (para los derechos de crédito) prescriben a los quince años (art. 1964 CoCi).

Además, ambos tipos de acciones tienen, procesalmente, tratamiento distinto respecto a la competencia judicial para conocer sobre ellas (art. 52.1 LEC).

Art. 1930 CoCi. Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales.También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.Art. 1940 CoCi. Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley.Art. 1959 CoCi. Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el artículo 539.Art. 1962 CoCi. Las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a los seis años de perdida la posesión, salvo que el poseedor haya ganado por menos término el dominio conforme al artículo 1.955, y excepto los casos de extravío y venta pública, y los de hurto o robo, en que se estará a lo dispuesto en el párrafo 3) del mismo artículo citado.Art. 1963 CoCi. Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años.Entiéndese esta disposición sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción.

Título y modo son las dos características que distinguen derecho real de derecho de crédito. Aunque no siempre presentan estas características.

Para distinguir derechos reales y de crédito

Sujeto, objeto, contenido, acción, nacimiento, ejercicio y por la extinción.

1. Sujeto: existe una persona física o jurídica y enfrente una cosa, en el derecho de crédito existen dos personas el acreedor y el deudor. Los sujetos intervinientes son distintos.

2. Objeto: enfrente tengo una cosa, en el derecho de crédito enfrente tengo el comportamiento del deudor

3. Contenido: en los derechos reales el contenido son las facultades que tengo sobre una cosa que puede ser pleno o con limitaciones. En los de crédito se trata del comportamiento.

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4. Acción: la posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional para que se nos tutelen los derechos (concepto procesal). art. 24 CE tutela judicial. En los derechos reales la acción, es erga omnes (contra todos), contra cualquiera, en el d de obligación solo erga veritorem, contra el que no cumple. Esto, luego se difumina (ver nota de página libro) las obligaciones pueden trascender del ámbito de la propia relación.

5. Nacimiento. Los contratos se perfeccionan, nacen por el consentimiento los derechos nacen por la teoría del título (acuerdo de voluntades) y el modo (la entrega de la posesión). Hasta que no hay modo sólo soy acreedor de la entrega de la cosa.

6. Ejercicio. Los derechos reales nacen para durar, tienen vocación de perpetuidad. Las obligaciones nacen con el designio patológico de su cumplimiento: cuando se cumple, se extingue. También existen obligaciones de tracto sucesivo pero no ilimitadamente.

7. Extinción: vinculada al concepto de ejercicio. Las obligaciones se extinguen por su cumplimiento. Los derechos (ver art. 1156).

Otros detalles diferenciadores:

Prescripción: asociar el transcurso del tiempo a consecuencias jurídicas. Las titularidades de los derechos no son eternas porque exigen comportamiento de los terceros. Hay que hacer ostentación. El derecho no admite situaciones permanentes.

Prescripción adquisitiva o usucapión: el que ostenta la posesión y la titularidad, aunque no lo sea, acaba siendo el verdadero titular. Posesión de un bien o derecho unida al transcurso del tiempo lleva a la propiedad. Protección de la apariencia jurídica y castigo del negligente.

Prescripción extintiva, sobre todo para actuaciones procesales, si no se ejerce un derecho, pasado un tiempo, se pierde.

La usucapión puede jugar siempre en los derechos reales pero nunca podría ser sobre un derecho como acreedor o deudor.

La extintiva cambia mucho en los derechos de obligaciones es de 15 años, en derecho real son seis años o treinta años.

1.3. Teorías sobre el concepto de derecho real

1.3.1. La doctrina clásica y su crítica

Derecho real: Derecho de crédito:Es un poder directo e inmediato que se ejerce sobre la cosa, hay una relación directa con la cosa.

Es una relación entre dos personas: una, con poder de exigir a la otra la realización de una prestación (de dar, hacer o no hacer).

El titular del derecho ejerce su interés sobre la cosa sin cooperación de terceros.

La cooperación de un tercero es necesaria.

Es un poder absoluto y oponible contra todos (erga omnes).

Es un poder limitado, oponible sólo contra el obligado (erga debitorem).

Puede ser lesionado por cualquiera.

Sólo puede ser lesionado por el

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deudor cuando no cumple.

Críticas:

A. Existen ciertos derechos reales que la ley califica como tales donde no hay un poder directo sobre la cosa. Es el caso del poder que ostentan los titulares de hipotecas, servidumbres negativas o derechos de tanteo y retracto sobre las cosas sobre las que recaen. Aunque parece que es un poder directo sobre la cosa, no es así:

Hipoteca: el acreedor hipotecario no realiza su interés sino por los procedimientos legales establecidos; se enajena la cosa y con lo conseguido, se paga el crédito garantizado. No hay poder directo sobre la cosa.

Servidumbres negativas: el propietario del fundo afectado tiene un deber negativo; abstenerse de realizar conductas que afecten al titular de la servidumbre negativa, p. e., no edificar o no impedir las vistas por medio de su fundo. Tampoco hay poder directo sobre la cosa.

Tanteo y retracto2: el titular de este derecho de adquisición preferente tampoco tiene poder directo sobre la cosa, sólo puede adquirirlo con preferencia a otros cuando el propietario la vaya a enajenar.

B. Igualmente, hay derechos personales o de crédito, calificados legalmente como tales, donde sí existe un poder directo:

Arrendamiento: el arrendatario posee la cosa ajena y la goza

Comodato: el comodatario ejerce un poder sobre la cosa prestada usándola, sin que exista cooperación de un tercero para satisfacer su interés.

C. También ocurre que un derecho de crédito pueda ser lesionado, además de por el deudor, por un tercero. Es el caso del pacto de exclusiva, dónde el TS entiende que si el deudor de una prestación comprometido a hacerlo en exclusiva con un acreedor, incumple cuando también la presta a un tercero y además, si éste tercero conoce del pacto de exclusiva, al cooperar en el incumplimiento, es responsable, junto al deudor de la falta de satisfacción al acreedor.

D. Por otro lado, aunque el derecho real es oponible erga omnes, también lo puede ser un derecho personal o de crédito. P. e., traspaso de negocio hecho por una hermana, cuando en la escritura de partición de la herencia del padre se estipulaba un derecho de tanteo y retracto a los hermanos si se traspasaba. El adquirente conocía tal obligación pero alegaba que era un tercero ajeno al contrato y no estaba vinculado por su efecto relativo. La STS de 26 mayo de 1995 dice que no cabe desconocer que los contratos producen efectos reflejos, con eficacia jurídica para los terceros si los conocen, lo que en aras de la buena fe les impide celebrar con alguna de las partes otro contrato que resulte incompatible o frustre el fin pretendido con el primero.

E. Esta eficacia erga omnes del derecho real frente al derecho de crédito no está necesariamente relacionada con la existencia de un poder directo e inmediato sobre la cosa:

La opción de compra (art. 14 RH)

El derecho de retorno de inquilinos o arrendatarios, caso de derribo del edificio, al nuevo edificio (art. 15 RH).

Ambos se otorgan legalmente sin que exista tal poder y

F. Lo mismo ocurre con el arrendamiento, derecho personal, que no es oponible frente a terceros (art. 1571 CoCi) excepto si se inscribe en el Registro de la Propiedad (art. 2.5 LH).

Art 1571 CoCi. El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.

2 Tanteo: cuando el propietario quiere enajenar la cosa.Retracto: cuando ya la ha enajenado.

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Si el comprador usare de este derecho, el arrendatario podrá exigir que se le deje recoger los frutos de la cosecha que le corresponda al año agrícola corriente y que el vendedor le indemnice los daños y perjuicios que se le causen.Art. 14 RH Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúnan las siguientes:1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido

para conceder la opción.3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.En el arriendo con opción de compra, la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento.Art. 15 RH Los inquilinos y arrendatarios que tengan derecho de retorno al piso o local arrendado, ya sea por disposición legal o por convenio con el arrendador, podrán hacerlo constar en el Registro de la Propiedad mediante nota al margen de la inscripción de dominio de la finca que se reedifique. Sin esta constancia no perjudicará a terceros adquirentes el expresado derecho. Para extender la nota bastará solicitud del interesado, acompañada del contrato de inquilinato o arriendo y el título contractual, judicial o administrativo del que resulte el derecho de retorno. Transcurridos cinco años desde su fecha, las expresadas notas se cancelarán por caducidad.Art. 2 LH [Actos susceptibles de inscripción] En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán: 1º Los títulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales

impuestos sobre los mismos. 2º Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de

usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.

3º Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a algunos bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado.

4º Las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes.

5º Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos.

6º Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado, o a las corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo establecido en las leyes o reglamentos.

1.3.2 Las doctrinas negadoras de la distinción

Parten de la idea de que todo derecho presupone un correlativo deber por lo que las relaciones jurídicas sólo pueden ser entre personas y por ello, no hay distinción entre derecho real y de obligación. No hay un derecho respecto a bienes, sino derecho a exigir a otro una determinada conducta. En los derechos reales, una persona dispone del monopolio de goce o uso de una cosa porque se imponen a terceros conductas de abstención de esas mismas actividades respecto de la cosa. Auguste Thon: el derecho real no es más que la ausencia de prohibición de actuar sobre una cosa que la norma jurídica, que la impone a los demás, establece a beneficio de quien no es afectado por ella. Se ve el derecho real como un poder de exclusión de terceros que permite dirigirse contra ellos para restablecer la situación jurídica del titular perturbado por la invasión de aquellos en la esfera del titular.

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Según estás tesis, la diferencia entre derecho real y personal es el número de sujetos pasivos afectados. Frente a todos o frente al deudor, respectivamente. Pero como ya hemos visto, en los derechos personales o de crédito, los terceros que los conozcan, han de respetar tales derechos. Además, muchas veces, no es necesaria la actuación de terceros, incluso absteniéndose, para que el titular ejerza su derecho real. Según esta teoría, el derecho sólo nacería en el momento de la intromisión del tercero.

1.3.3 Doctrinas eclécticas

Distinguen en los derechos reales dos ámbitos:

Interno: poder directo e inmediato del titular con la cosa

Externo: obligación pasiva universal de terceros de abstenerse de toda perturbación de aquella situación jurídica.

1.3.4 Recapitulación

El concepto de derecho real: poder directo e inmediato sobre una cosa, en el sentido que tiene señorío sobre ella, más o menos limitado, se ha establecido sobre el derecho de propiedad, pero no sirve para otros, también considerados legalmente como reales, como son los casos ya vistos de hipotecas, servidumbres negativas, y los derechos de adquisición preferente.

También existen derechos en los que se da poder directo e inmediato que no son oponibles erga omnes. Como es el arrendamiento sometido al CoCi, aunque sí es oponible si se inscribe en el Registro (art. 2.5 LH) y otros donde no existe tal poder, pero sí son oponibles erga omnes, como la opción de compra (art. 14 RH).

Algunos autores indican que, en estos casos, donde no existe poder directo e inmediato, no se trata de un derecho real, sino que se producen efectos reales; pero simplemente es un reconocimiento del relativismo que existe en la distinción dadas todas las excepciones vistas.

Más útil sería hablar de situaciones jurídicas dotadas o no de oponibilidad frente a terceros, pero la tradición basa la diferencia en el poder que se confiere al titular, directamente sobre la cosa o facultad de exigir la prestación y ello obliga a señalar que hay importantes excepciones en casos donde hay oponibilidad erga omnes, sin que exista poder directo e inmediato sobre la cosa.

1.4. Las figuras intermedias entre los derechos reales y los derechos de crédito: El ius ad rem

En la baja Edad Media, surgen dos figuras:

El feudo, derecho concedido al vasallo por su señor que comportaba el disfrute de unos bienes determinados.

Los beneficios eclesiásticos: bienes anejos a un oficio o cargo eclesiástico.

Estos derechos sobre los bienes, ius in re, sólo se adquieren tras la investidura, hasta entonces, sin la toma de posesión, se decía que tenían un título que da derecho para adquirir una cosa, cuando todavía no ha habido toma de posesión de la misma y se denominaban ius ad rem.

En el CoCi prusiano de 1794, este ius ad rem se protegía, refiriéndose al caso donde el comprador de una cosa aún no tenía su posesión y por tanto, no había adquirido el dominio.

Se habla del ius ad rem como un derecho real de efecto relativo. Es el derecho que tiene el acreedor a que la cosa le sea entregada y puede, por vía ejecutiva, pretenderla y ser opuesto a otros acreedores posteriores a los que el deudor les haya conferido el mismo derecho. Es relativo, porque sólo es de eficacia limitada, sobre unas pocas personas: sólo es oponible al deudor, sus causahabientes y el contratante o adquirente de mala fe.

Posteriormente, el ius ad rem se consideró por los codificadores como un caso de derecho personal.

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Ius ad rem: Se conocen como vocaciones a los derechos: advertencias sobre un posible derecho preferente. Derechos que no son definitivos, eso es ius ad rem.

Ius in re sería lo contrario al ius ad rem, es lo que sería la plena propiedad.

Ahora, el ius ad rem, se intenta aplicar en los casos dónde un derecho real inmobiliario que necesita de inscripción para su perfecta constitución, aún no se ha inscrito (p. e., porque hay un defecto en la documentación presentada). En estos casos se habla de derecho real en vías de inscripción y puede ser provisionalmente protegido por un asiento especial. Se dice que hay una vocación al derecho real, aunque aún no hay tal derecho. Pero la doctrina no lo considera ius ad rem.

NOTA: Anotación preventiva: surge como medida cautelar. Requisitos: (i) periculum in mora: el peligro por la duración del procedimiento. (ii) Fumus boni iuris: apariencia de buen derecho, que existan pruebas que respaldan la demanda. (iii) Caución: es una cantidad que fija el juez con el fin de evitar daños y perjuicios a la parte demandada. Las medidas cautelares se pueden pedir incluso antes de interponer la demanda, aunque se tienen veinte días para interponerla.

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Lección 2ª: Los derechos reales (II)

1. El derecho real in faciendo.- 2. Obligaciones propter rem.- 3. Las cargas reales.- 4. Los tipos de derechos reales.- 5. Los derechos reales discutidos.- 6. El juego de la autonomía de la voluntad en la creación de los derechos reales.

2.1. El derecho real in faciendo

La teoría clásica no ve posible un derecho real que se satisfaga con cargo a una prestación positiva de un tercero3. Esto es así, porque en los derechos reales, la conducta de terceros es de abstención, negativa. Si fuese positiva, de cooperar, estaríamos ante un derecho de obligación o crédito y no uno real.

Para la teoría clásica, un propietario gravado con un derecho real de, p. e., servidumbre, es un tercero cualificado, uno, entre todos los terceros que han de respetar el derecho real, que se destaca entre ellos. Otros autores, sin embargo, piensan que este tercero cualificado es sujeto de una auténtica conducta de prestación de hacer (aunque sea negativamente, de no hacer o de dejar hacer: art. 533 CoCi) y por ello, no debe haber inconveniente en que esa misma conducta sea positiva.

Art. 533 CoCi. Las servidumbres son además positivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le seria lícito sin la servidumbre.

Los clásicos rechazan la idea de un derecho real in faciendo, por que se opone a la esencia del derecho real: si el titular necesita de la cooperación de un tercero para satisfacer su derecho, falta la idea de poder directo e inmediato sobre la cosa para ese fin.

Otra cosa, sería que el propietario o titular del derecho real esté obligado a realizar una prestación positiva por razón de su titularidad. En estos casos, la relación obligatoria tiene unos caracteres especiales y por ello se conoce como propter rem, ob rem u obligación real, que sigue siendo personal.

A favor de la figura del derecho real in faciendo se alegan los arts. 533 y 1604 CoCi:

1. En el art. 533 se habla de servidumbres positivas, que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer una cosa o de hacerla por sí mismo.

2. En el art. 1605 se habla del censo, donde el titular del dominio ha de realizar una prestación positiva: pagar periódicamente una pensión al censualista.

Art. 1604 CoCi. Se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se reciba en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos bienes.

Se discute si estos dos artículos son excepciones a una regla general prohibitiva de derechos reales in faciendo o una regla que los permite.

1. Respecto a las servidumbres positivas, la obligación no recae sobre el propietario por ser sujeto, sino sobre la finca, ya que de ella ha de provenir la utilidad

NOTA:

Servidumbre predial:

Art. 530 CoCi. La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor esté constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente.

Servidumbre personal:

3 Concepto de derecho real in faciendo

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Art. 531 CoCi. También pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada.

2. Lo mismo ocurre con el censo, la carga la soporta la finca gravada, ya que el acreedor tiene acción real contra ella para cobrar la pensión (art. 1623 CoCi) y el propietario sólo es un mero instrumento para cobrar la pensión.

Art. 1623 CoCi. Los censos producen acción real sobre la finca gravada. Además de la acción real podrá el censualista ejercitar la personal para el pago de las pensiones atrasadas y de los daños e intereses cuando hubiere lugar a ello

En ambos casos estamos ante obligaciones con una característica especial: el sujeto obligado se determina en razón a la titularidad que ostenta sobre un determinado bien (el fundo gravado con la servidumbre o la finca afecta al censo), que realmente son obligaciones propter rem.

2.2 Las obligaciones propter rem

Es una obligación, un deber de prestación, como cualquier otra relación obligatoria, pero donde el sujeto pasivo obligado se individualiza por su posición jurídica, la de ser el titular de un derecho real sobre una cosa4. Quien, en cada momento, tenga la posición de titular, es el obligado a ejecutar la prestación. P. e., el art. 599 CoCi permite una servidumbre por la que, el dueño del predio sirviente, se obligue a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre (p. e., un camino que pasa por la finca). Es una obligación, no individualizada a priori, sino que el acreedor será aquel que tenga la titularidad activa de la servidumbre, la finca o predio sirviente, en cada momento.

Al individualizarse de este modo, la obligación tiene un modo peculiar de transmitirse y extinguirse, ya que lo hace igual y junto a la situación jurídica - el derecho real- que sirve para designar al obligado.

P. e., un copropietario está obligado a contribuir a los gastos de la cosa común (art. 395 CoCi). Si transmite su cuota, la misma obligación de contribuir pesará sobre el adquirente de la cuota.

NOTA: otro tema distinto es si, antes de vender su parte, ya debía una cantidad por gastos de conservación. Aquí, el deudor no podrá liberarse de su obligación más que con el consentimiento del acreedor (los demás copropietarios), porque por su propia voluntad no puede cambiar la persona del obligado, excepto si abandona o renuncia a su titularidad real.

Este abandono o renuncia sólo es posible si anteriormente existe una deuda concreta y determinada. Este rasgo de poder liberarse de la obligación propter in rem no sirve para tipificar este tipo de obligaciones: el cumplimiento de cualquier obligación no puede quedar al arbitrio del obligado (arts. 1115 y 1256 CoCi), por lo que ésta es una excepción a la regla general5.

Las obligaciones propter in rem sirven para solucionar problemas entre copropietarios de una misma cosa o entre propietarios vecinos. Dado que, en estos casos, para que los distintos propietarios puedan disponer de sus derechos, los titulares están atados por una serie de obligaciones.

Estas obligaciones pueden tener su origen tanto en la ley como en la autonomía de voluntad, si la ley así lo permite y lo que buscan es establecer algo así como un estatuto que permita disfrutar del derecho real. Son ejemplos:

Art. 470 CoCi: los derechos y obligaciones del usufructuario serán los que determine el título constitutivo del usufructo.

Art. 594 CoCi: todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere.

4 El que tiene el dominio o ius in re aliena5 dónde además, existe un derecho real, con un valor económico que respalda a la deuda ante el abandono o renuncia.

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Art. 5 Ley Propiedad Horizontal: permite que el título constitutivo de la propiedad horizontal contenga disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, conservación y reparaciones.

Las obligaciones propter in rem que conforman el derecho real a cuya titularidad van unidas son inscribibles en el Registro de la Propiedad con sus correspondientes efectos en orden a la publicidad y eficacia respecto a terceros6.

2.3 Las cargas reales

Son una variedad de las obligaciones propter in rem: son un gravamen que pesa objetivamente sobre un fundo, por el que, el propietario del mismo queda obligado a realizar prestaciones positivas a favor del dueño de otro fundo o de una persona determinada. Ejemplos:

El más típico son los censos ya vistos donde su pago, que realiza el deudor de la pensión, obedece a que éste recibe un capital o hace una adquisición más o menos plena del dominio de un inmueble.

El art. 788 por el que el testador puede impone una carga real sobre un inmueble a cargo de quien sea su titular, obligándole a que invierta periódicamente cantidades en obras benéficas.

El art. 47 LH que admite consignar sobre un inmueble que su titular pague una pensión periódica.

En caso de incumplimiento del deudor de la prestación:

Las cargas reales producen una acción real sobre el inmueble gravado. Ello implica que el censualista puede reclamar el pago de la pensión al propietario de la finca, quienquiera que sea y la carga del pago se transmite con el dominio.

Las obligaciones propter in rem, en cambio, no disponen de acción real sino que sólo producen la acción de responsabilidad genérica del art. 1911 (responde el deudor con su patrimonio).

Por esta razón se dice que las cargas reales son un subtipo de las obligaciones propter in rem.

2.4. Los tipos de derechos reales

2.4.1. Propiedad y otros derechos reales

La propiedad es el derecho real por excelencia, implica el máximo grado de poder sobre una cosa reconocida a un titular.

Frente a ella, se sitúan los derechos reales limitados, derecho reales fraccionados o derechos en cosa ajena (iura in res aliena), por que no otorgan el mismo pleno poder que tiene la propiedad o porque limitan su libre ejercicio.

Para el profesor Díez-Picazo, derecho fraccionario, implica una idea de propiedad que es una suma de facultades o poderes y cuando se extraen algunas facultades, se crean otros derechos reales y lo critica porque considera que el dominio es un poder global al que no se pueden determinar todas y cada una de las facultades que conlleva. Así prefiere la idea de derechos en cosa ajena y se tratan de derechos reales que coexisten con la propiedad:

Una propiedad gravada con un usufructo,

Una propiedad gravada con una servidumbre de paso a favor de otro.

y los considera derechos menores.

6 Suelen ser difícil de diferenciar de pactos sin trascendencia real, que no son inscribibles y por ello su inscripción suele generar problemas, porque el Registrador suele negarse a inscribirlas.

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2.4.2. Los derechos reales sobre una cosa ajena: su clasificación

Se pueden clasificar en función a su valor económico en dos tipos:

1. Derechos reales de goce: permiten a su titular el uso o explotación, total o parcial, de un bien ajeno.

(i) El usufructo sería el máximo goce o uso,

(ii) el uso o habitación, dónde hay menor goce y utilización o

(iii) la servidumbre, donde la utilidad que da el predio gravado al sirviente o a una persona (según sea predial o personal) da una única o escasas facultades (paso, vistas).

(iv) Derecho de superficie donde el goce del inmueble ajeno le da al superficiario (titular del derecho real) poder para ser dueño de lo construido en él mientras dure el derecho real.

(v) Derecho de vuelo, que permite construir sobre un edificio7 adquiriendo la propiedad de lo construido.

(vi) La enfiteusis, donde el propietario cede el dominio útil quedándose con el dominio directo, a cambio, el enfiteuta queda gravado con la carga del pago de una pensión o canon periódico.

2. Los derechos de realización de valor: que, en cambio, otorgan a su titular la facultad de enajenar la cosa afectada, tras realizar unos trámites tasados, para obtener parte del valor de la misma. Son derechos de garantía, ya que aseguran que se cumpla una obligación, de la que es acreedor el titular del derecho real y de la que es deudor el dueño de la cosa: La prenda, hipoteca y anticresis son ejemplos. Se discute su naturaleza real, porque realmente no dan poder directo e inmediato a su titular sobre la cosa, sino que, para algunos autores, es una concreción o afectación de un bien particular de entre todo el patrimonio del deudor, con el que ya responde a través del art. 1911 CoCi.

2.5. Los derechos reales discutidos

1. El derecho arrendaticio

2. El derecho de retención

3. La opción de compra

4. Los derechos de tanteo y retracto

Para entender mejor el concepto de derecho real, ayuda mucho el conocer las discusiones doctrinales que hay respecto a si ciertas figuras jurídicas tienen o no naturaleza real.

2.5.1. El derecho arrendaticio

Se considera un derecho personal que, además, no vincula a terceros: venta quita renta:

Art. 1571 CoCi. El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. […]

Problemas:

Si se considera el arrendamiento como una relación obligatoria, el arrendador estaría obligado (deuda) a hacer gozar al arrendatario y éste tendría derecho (crédito) de reclamar el cumplimiento de esta obligación:

Art. 1554 CoCi: El arrendador está obligado:1. A entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato.2. A hacer en ella durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de

conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada.

7 P. e., cuando la legislación urbanística admite construir más alturas de las que hay construidas

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3. A mantener al arrendatario en el goce pacifico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato.

Pero no es así en la realidad, porque el arrendatario posee la cosa y tiene poder directo e inmediato sobre ella, obteniendo su uso y disfrute, sin que sea necesaria la cooperación del arrendador, casi como si fuese un derecho real.

Además, el principio de ineficacia del arrendamiento frente a terceros tiene importantes excepciones:

Si el arrendamiento se inscribe en el Registro de la Propiedad, cosa que el art. 2.5º de la LH admite para inmuebles, éste es oponible frente a terceros.

Si es un arrendamiento de inmueble, urbano o rústico, las respectivas leyes de arrendamientos (LAU y LAR) permiten prórrogas legales del arrendamiento o su oponibilidad si es en los cinco primeros años del contrato.

Por ello, aunque no en todos los casos, sí cuando se trata de estas excepciones y dado que existe ese poder directo e inmediato sobre la cosa arrendada, el arrendamiento podría argumentarse que es un derecho real.

2.5.2. El derecho de retención

Excepto cuando el derecho de retención va unido a un derecho de prenda:

Art. 1871 CoCi: No puede el deudor pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso.

La única facultad del titular es negarse a devolver la cosa ajena que posee mientras no se paguen los gastos que le ha originado (p. e., coche en un taller, hasta que se le pague la reparación realizada). Esta retención es oponible frente a todos (erga omnes) y no sólo frente al deudor. Pero el retentor no puede usar, disfrutar o disponer de la cosa retenida, ni le otorga derecho de preferencia para cobrarse antes que otros acreedores ni le permite un derecho de realizar el valor. Además, el derecho se pierde si la cosa se devuelve.

Aquí claramente es claro que no se trata de un derecho real.

2.5.3. La opción de compra

Es cuando el titular de la opción tiene la facultad de adquirir la cosa objeto del contrato de opción pagando el precio pactado con el concedente.

La opción no otorga un derecho directo e inmediato sobre la cosa ni puede oponerse frente a un tercero adquirente: si el concedente vende la cosa a un tercero, viola el contrato e incumple la obligación, quedando responsable de los daños y perjuicios que pueda causar, pero el tercero adquirente no ha de devolver la cosa.

El problema surge al permitir el art. 14 RH la inscripción de las opciones de compra sobre bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad si:

1. Existe un convenio expreso de las partes para que se inscriba

2. Haya un precio pactado para la compra de la finca y, en su caso, el precio convenido para conceder la opción.

3. Haya un plazo determinado de ejercicio, que nunca podrá superar los cuatro años.

En estos casos, el derecho de opción de compra si es oponible frente a terceros adquirentes del bien inmueble. Pero para el profesor Díez-Picazo, este derecho sigue sin conferir un poder directo e inmediato sobre la cosa, solo la facultad de decidir su adquisición, por lo que no es un derecho real.

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2.5.4. Los derechos de tanteo y retracto

Son derechos que la Ley confiere a personas que se encuentran en ciertas situaciones jurídicas: arrendatario, colindante, comunero, etc. Es la facultad de adquirir una cosa cuando su propietario decide venderla (tanteo: comprar por el tanto) o cuando ya la ha enajenado a un tercero (retracto).

Son, como la opción de compra, una facultad de adquisición, que permiten decidir cómo configurar una situación jurídica, por lo que se consideran derechos potestativos.

Como el titular puede ejercer el derecho tanto contra el primer adquirente como contra los sucesivos adquirentes: “contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador” (art. 1510 CoCi), algunos autores piensan que se trata de un derecho real. Pero para el profesor Díez-Picazo, como en otros casos discutidos, el hecho de poder ejercer el derecho frente a algunos terceros adquirentes no confiere un poder directo e inmediato sobre la cosa.

2.6. El juego de la autonomía de la voluntad en la creación de los derechos reales

Esta cuestión se refiere a si nuestro ordenamiento considera la lista de derechos reales una lista cerrada, de numerus clausus o si ésta es abierta. Es decir, si la voluntad privada puede crear nuevos derechos reales, lo que implicaría que la voluntad puede entrar no sólo en el ámbito de los derechos de obligación sino también en los derechos reales, creando figuras, con rango de derecho real, distintas a las tipificadas legalmente.

A favor de las listas abiertas, se argumenta que no existe prohibición expresa alguna en el CoCi frente a la idea de lista abierta, de hecho, no hay lista alguna. Además, el art. 2 LH se dice que “en el Registro de la Propiedad se inscribirán los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos y otros cualesquiera reales”. Igualmente, en el art. y 7 RH se permite inscribir los títulos sobre derechos reales mencionados en el art. 2 LH sino “cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier pacto o contrato que, sin tener nombre propio de derecho, modifique, desde luego o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o derechos reales”.

A favor de las listas cerradas se argumenta que la creación de derechos reales afecta al orden público (en el sentido de orden económico) al frenar la libre circulación de bienes e imponer a terceros cargas sobre las que su voluntad no ha actuado. Para esta doctrina, la existencia de la publicidad de los derechos reales a través del Registro, da seguridad jurídica y facilita el tráfico, porque terceros pueden conocer las cargas o limitaciones que pesan sobre los bienes inscritos. Por ello, para esta doctrina, lo único que admite la ley es la autonomía de la voluntad aplicada a configurar del contenido de los derechos reales tipificados (p. e. los arts. 467 y 594 CoCi).

Art. 467 CoCi El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa. Art. 594 CoCi. Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público.

La postura del profesor Díez-Picazo es que existe la autonomía de la voluntad para crear derechos reales pero, al igual que el art. 1255 pone una limitación para la creación de derechos de obligaciones:

Art. 1255 CoCi. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.

Es decir, también, para crear un derecho real habrá que ver que las partes así lo deseaban: Si las partes lo expresan manifiestamente, sólo habrá que comprobar que se está dentro de los límites de la autonomía de la voluntad están siendo respetados. Sin embargo, si no existe una manifestación expresa ni una instrumentación jurídica adecuada que deje ver que se buscan los efectos de un

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derecho real, entonces debe de hacerse una interpretación restrictiva respecto a tales efectos reales, debiéndose de admitir, únicamente, los efectos personales u obligacionales.

La jurisprudencia, respecto a los derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena), establece que la propiedad se presume libre de toda carga o limitación y que ha de hacerse un interpretación restrictiva en caso de duda sobre su existencia.

Igualmente, la Dirección General de Registros y del Notariado, en sus resoluciones (llamadas jurisprudencia) aparentemente, es favorable a la doctrina de lista abierta aunque, en la práctica, es reacia, poniendo cortapisas, a la solicitud de inscripciones de derechos reales distintos de los legales. De hecho, fluctúa entre ambos criterios (lista abierta o cerrada), pareciendo más favorable a la creación abierta si se trata de derechos reales vinculados a necesidades de urbanismo o por nuevas necesidades económicas (p. e., la admisión de la “multipropiedad” antes de su regulación por la Ley 42/1998). De estas resoluciones se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. La figura creada a de cumplir con los requisitos típicos de los derechos reales: poder directo e inmediato sobre la cosa o que se configure análogamente a otras figuras consideradas derecho real.

2. Que no contradigan el orden público (que aquí se entiende referido al económico).

3. La identificación y descripción del objeto gravado y del derecho que se busca inscribir.

4. Cumplir los requisitos de forma (escritura pública, art. 1281 CoCi) exigibles para acceder al Registro.

5. Que exista necesidad de una tutela jurídica de los intereses de las partes que justifique la creación del derecho real.

En la práctica, la discusión es algo baladí:

Para derechos reales, el legislador admite, dentro de las bases de cada figura, la creación de un contenido según los intereses de las partes.

Para derechos sobre cosa ajena, es difícil imaginar figuras distintas a las existentes, con un contenido distinto y

Para derechos reales de garantía, hay numerus clausus, dado que, si se variase el régimen de preferencias entre acreedores para cobrar sus derechos, se deroga la regla par conditio creditorum, algo que no pueden hacer las partes, sólo el legislador.

Así que la cuestión, en la práctica, solo se refiere a la inscripción de derechos de adquisición preferente y cargas reales creados por las partes. Los derechos de adquisición preferente ya se han aceptado ser inscritos.

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Lección 3ª: El contenido del derecho real

1. Las facultades agrupadas en la titularidad del derecho real.- 2. Las prohibiciones de disponer.- 3. La lesión del derecho real.

3.1. Las facultades agrupadas en la titularidad del derecho real

El derecho real, como todo derecho subjetivo implica una serie de facultades que han de considerarse agrupadas formando un todo.

3.1.1. La facultad de realización directa del interés

Si existe un poder directo e inmediato, una de las facultades, necesariamente, es poder realizar su interés directamente, sin mediación alguna de otros sujetos para hacerlo.

En la realidad, esto varía según cómo sea el derecho real:

En los derechos de uso y disfrute, hay una facultad de uso y goce de la cosa, con el derecho a poseerla.

En los derechos de garantía, no existe tal poder, solo se puede realizar el valor de la cosa, por el procedimiento establecido por ley, para cobrar, pudiendo haber posesión por el acreedor (prenda y anticresis) o no (hipoteca).

3.1.2. La facultad de exclusión

Dos aspectos:

Preventivo: poder hacer para evitar una posible intromisión o perturbación de terceros (p. e., art. 388: todo propietario puede cerrar sus fincas o art. 384: todo propietario o titular de derechos reales puede deslindar citando a los dueños de los predios colindantes). También es preventiva, cuando el derecho real implica la posesión: la acción de mantenimiento en la posesión o interdicto de retener.

Represivo: medidas que sirven para dar fin a una perturbación o lesión que ya ha ocurrido.

3.1.3. La facultad de oponer la titularidad real

El derecho real es oponible a terceros. Éstos han de permitir que se ejerzan las facultades o poderes que constituyen el derecho. P. e., el sucesor del propietario ha de tolerar el usufructo que éste otorgó, o el dueño del predio sirviente ha de tolerar la servidumbre que tenga.

3.1.4. La facultad de persecución

Reipersecutoriedad: poder legal de perseguir o buscar la cosa donde quiera que esté y quienquiera que la detente.

A. El propietario puede reclamar mediante:

Acción declarativa: que su derecho de propiedad sea reconocido frente a quien los desconozca.

Acción reivindicatoria: que se le restituya la cosa que alguien detenta indebidamente.

B. El titular de un derecho real puede reclamar mediante:

Acción confesoria: para que su derecho en cosa ajena sea declarado y reconocido frente a cualquiera que en cada momento ostente la propiedad de la cosa

O para ser restituido a la situación necesaria para ejercitar su derecho.

NOTA: En los derechos reales, la reipersecutoriedad puede ser limitada en función de la protección de los intereses de terceros adquirente de buena fe: Así se limita la reivindicación mobiliaria y la oponibilidad.

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Art. 464 CoCi. La posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea. Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.

3.1.5. La facultad de disposición

El titular del derecho puede enajenarlo, cederlo o transferirlo a terceros, también puede autolimitarlo constituyendo derechos menores sobre él (usufructo) o extinguirlo a través de la renuncia.

3.1.6. La facultad de preferencia o prioridad

Prior tempore, potior iure: si un titular concede derechos incompatibles entre sí sobre la misma cosa, el primer derecho concedido prevalece y excluye a los posteriores. Así son incompatibles dos derechos de propiedad o de usufructo sobre una misma cosa y también un derecho de usufructo y una servidumbre (la servidumbre impide al usufructuario el pleno goce de la cosa).

Para determinar qué derecho se adquiere primero, se aplica:

Art. 1473 CoCi. Si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble. Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesión; y, faltando ésta, a quien presente título de fecha más antigua, siempre que haya buena fe.

Si los derechos concurrentes son diferentes, el principio es el de preferencia y prioridad del más antiguo:

Si se crea una hipoteca sobre una finca que ya tiene un derecho de usufructo, el acreedor hipotecario sólo puede ejercer su derecho a realizar el valor de la finca en caso de impago respetando el usufructo, es decir, la finca sólo se puede vender transmitiendo también el usufructo, aunque suponga obtener un menor precio por la finca.

Si ocurre al revés, el usufructo se otorga después de hipotecado el bien, el acreedor hipotecario, si ejerciera su derecho, actuaría como si el usufructo no existiera, que además, desaparecería para el adquirente de la finca.

También puede ser que los diferentes derechos sobre la cosa sean compatibles entre sí. Si la compatibilidad es completa, no hay problema; si hay colisión, entonces, se aplica la misma regla: los derechos posteriores no pueden perjudicar a los anteriores.

Es importante tener en cuenta que este principio de prioridad se ve afectado por la publicidad registral, lo que se verá más adelante.

3.2. Las prohibiciones de disponer

Es cuando el titular de un derecho subjetivo real no puede utilizar la facultad de disposición sobre ese derecho, por una prohibición total o parcial (p. e., puede venderla pero no donarla).

La prohibición de disponer no atribuye por sí misma derecho alguno sobre el bien a persona alguna, sino que simplemente, aparta a la cosa del comercio jurídico.

Como, en principio, se considera beneficioso al interés general que los bienes puedan cambiar de manos y perjudicial lo contrario, este tipo de prohibiciones no gustan al legislador que las trata de evitar. Declara nulas las prohibiciones de disponer perpetuas.

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Aquí, se tratan las prohibiciones puras, no las que están dentro de otras instituciones típicas, como cuando el heredero ha de conservar la herencia para transmitírsela a un tercero (art. 781 CoCi) o cuando la donación se hace a un donatario pero con reversión y a su muerte el derecho pasa a otro donatario (art. 641 CoCi).

3.2.1. Las prohibiciones voluntarias de disponer en el CoCi

El CoCi sólo regula las prohibiciones de disponer a título gratuito, en concreto:

Las realizadas a través de testamento

La donación con cláusula de reversión

1. Las realizadas a través de testamento: Se admiten pero siempre que no superen los límites dados por el art. 781 CoCi en las sustituciones fideicomisarias: siempre que no pasen del segundo grado (p. e., hijos de hijos aún no nacidos). Es decir, se establece un límite, además declara nulas las prohibiciones de disponer perpetuas.

La sustitución fideicomisaria: el testador determina una sucesión de personas que disfrutarán sucesivamente de su herencia, con la obligación de conservarla para transmitirla al siguiente heredero. Esto se puede hacer p. e., para que la herencia llegue a los nietos del testador. Por ello, sus hijos pueden disfrutar de la herencia sin poder disponer de los bienes que la componen, que han de llegar a los nietos, que ya no estarán sujetos a prohibición alguna de disposición.

Igualmente, el testador podría dejar, sin límite alguno, los bienes a una sucesión de personas todas ellas vivas, que, p. e., podrían disfrutar de la herencia por un tiempo determinado, transcurrido el cuál, deberán transmitirlos al siguiente de la lista.

Art. 781 CoCi. Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

2. La donación con cláusula de reversión a favor de terceros: tiene igual funcionamiento que el caso anterior. La reversión a favor de otro o una sucesión de éstos, se limita a dos sucesores que no viven y o a una sucesión de personas, si todas ellas están vivas.

Para los autores del libro, la prohibición de disponer en las donaciones no sólo puede incluirse en las donaciones con cláusula de reversión, sino que cualquier donación puede contener tal prohibición, ya que son a título gratuito.

Art. 641 CoCi. Podrá establecerse validamente la reversión en favor de sólo el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no en favor de otras personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Código para las sustituciones testamentarias. La reversión estipulada por el donante en favor de tercero contra lo dispuesto en el párrafo anterior, es nula: pero no producirá la nulidad de la donación.

Conclusión: La prohibición de disponer afecta a la facultad dominical (de dominio) si es a título gratuito, mientras que, si se realiza a título oneroso, se trata de una mera obligación negativa de no hacer. La consecuencia de ser una mera obligación negativa es, como veremos más adelante, que su incumplimiento no afecta a terceros, lo que sí ocurre con las prohibiciones.

3.2.2. Eficacia. Las prohibiciones de disponer y el Registro de la Propiedad

La LH regula el acceso al Registro de la Propiedad de las prohibiciones de disponer. Este acceso se necesita para su publicidad y para que sean oponibles a terceros. Se admiten aquellas impuestas por testador o donante “en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito”:

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Art. 26 LH. Normativa que rige la prohibición de disponer: Las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de la Propiedad y producirán efecto con arreglo a las siguientes normas: 1. Las establecidas por la Ley, que sin expresa declaración judicial o administrativa, tengan plena

eficacia jurídica, no necesitarán inscripción separada y especial y surtirán sus efectos como limitaciones legales del dominio.

2. Las que deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa serán objeto de anotación preventiva.

3. Las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez.

Sin embargo, el resto de prohibiciones- las que son a título oneroso- no recogidas en los casos anteriores, no son inscribibles. Sin embargo, si se utiliza una garantía real o hipoteca para garantizar el cumplimiento de la obligación de no disponer, ésta garantía o hipoteca sí es inscribible, aunque la propia obligación no lo sea.

NOTA: La resolución de 18 enero de 1979 también admite la inscripción de una condición resolutoria que garantice el cumplimiento de una obligación.

Art. 27 LH. Prohibiciones de disponer sin acceso al Registro: Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento.

Conclusión: Hay prohibiciones de disponer con eficacia erga omnes y que por ello tienen acceso al Registro, las realizadas por testador o donante en un acto a título gratuito. El resto de prohibiciones, a título oneroso, que aunque eficaces, no lo son con efectos erga omnes y por ello no acceden al Registro.

La diferencia práctica está en cómo afecta a terceros:

Si un testador o donante establece una prohibición de disponer y ésta ha sido inscrita, el tercero que intente adquirir el bien, se encontrará que no sólo no puede inscribir su adquisición sino que el acto realizado es nulo.

Si la prohibición no se inscribió antes que el tercero adquiriese, hay que distinguir si éste conocía o no la existencia de tal prohibición (existencia de buena fe). Si lo conocía, el acto es nulo, si lo desconocía, no.

En el caso de prohibiciones de disponer en actos a título oneroso, ésta no es oponible a terceros, ya que se considera que se trata de un contrato entre las partes que no afecta a terceros ajenos al acto. Ello sin perjuicio de que el incumplimiento determinará la exigencia de daños y perjuicios, ya que, por el convenio, una de las partes tiene el derecho de exigir una determinada conducta negativa de la otra.

Existe controversia respecto a si al tercero le es imputable responsabilidad por el incumplimiento de la prohibición si la conocía.

3.2.3. Las prohibiciones de disponer y las enajenaciones forzosas

Se refiere a la problemática que surge cuando la prohibición de disponer se enfrenta a unos acreedores del titular del bien afectado por la prohibición que, para el cobro en vía forzosa o judicial de sus créditos, instan el embargo y enajenación de dicho bien.

Para AMORÓS GUARDIOLA, tratándose de inmuebles, habrá que comparar la fecha de la inscripción de la prohibición con la de la anotación preventiva de embargo: si la prohibición es anterior, los acreedores, por la publicidad registral, ya conocían la limitación y no podrán acceder al bien.

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Para DÍAZ-PICAZO, aunque el acreedor no pueda acceder a la ejecución del bien mientras la prohibición exista, no se le ha de impedir que éste inscriba el embargo en el Registro. La razón está en que el embargo no se constituye mediante la inscripción, sino mediante su declaración (judicial) y si no se le permitiese al acreedor inscribirlo, perdería la posibilidad de oponer su derecho preferente frente a otros acreedores posteriores.

Como ejemplo, DÍAZ-PICAZO pone lo dispuesto por la Ley de Arrendamientos Rústicos para el arrendatario que adquiere una finca ejerciendo alguno de los derechos de acceso a la propiedad que ésta Ley le confiere. Tal propietario tiene, durante un plazo, la prohibición de disponer de la misma. Pero dentro de tal plazo, puede hipotecarla. El acreedor, sin embargo, no podrá ejercer su acción hasta que venza el plazo de la prohibición legal.

3.2.4. Negocios afectados por la prohibición

El ámbito de la prohibición se determina por la autonomía de la voluntad: puede establecerse para la enajenación a título oneroso o a título oneroso y gratuito, etc. Es decir, lo que desee el que establece la prohibición.

Si no se especifica nada, se entenderá que se refiere a cualquier acto que implique disposición: (i) enajenación a título oneroso o gratuito, (ii) constitución de derechos reales de goce (usufructo), (iii) derechos de adquisición preferente (tanteo, retracto u opción) y las (iv) garantías reales (aunque se admite la hipoteca, si hay pacto de no ejecutarla hasta el fin de la prohibición). También afecta a las (v) transmisiones mortis causa, ya que lo mismo se dispone cuando se enajena que cuando se lega.

3.3. La lesión del derecho real

Supone un conflicto entre el titular del derecho y un tercero y nunca será omisiva, porque la omisión implica una abstención, el respeto de la situación del titular. La lesión siempre será positiva, imponer un obstáculo o perturbar el pacífico desarrollo del ejercicio del derecho del titular.

3.3.1. Perturbaciones de mero hecho o perturbaciones posesorias y perturbaciones jurídicas

De mero hecho o posesoria: las perturbaciones de la posesión realizadas por un tercero que no pretende ostentar derecho alguno sobre la cosa.

Perturbación jurídica: aquí el tercero alega, para justificar su comportamiento, un título jurídico o pretende tener un derecho. También lo es que el tercero niegue el derecho real.

3.3.2. Las acciones reales como medio de protección del derecho real

La tutela del titular del derecho real se realiza mediante las acciones reales o meramente posesorias:

Las meramente posesorias las veremos más adelante y sólo protegen la situación posesoria del poseedor del derecho real. Sólo se atiende al dos hechos:

o que alguien es poseedor, sin importar el título por el que posee,

o que ha sido despojado o inquietado en su posesión.

Las reales pueden ser petitorias o meramente declarativas:

o Acción petitoria: además de la defensa posesoria se añade el uso del título jurídico. La más típica de las acciones reales petitorias es la acción reivindicatoria, donde el propietario demanda que otro le restituya una cosa, que indebidamente posee, en base a su derecho de propiedad sobre tal cosa.

o Acción declarativa: que, a su vez, pueden ser:

Acción confesoria: es una acción de declaración positiva, por la que el titular pretende que su derecho sea declarado frente al que lo niega o desconoce.

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Acción negatoria: es una acción de declaración negativa, por la que el titular de un derecho real pretende que se declare que otro carece de un derecho real sobre la cosa (p. e., el propietario que pide que se declare que el demandado no es titular de un derecho de servidumbre, como pretende, sobre su cosa).

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Lección 4ª: La dinámica de los derechos reales

1. Introducción.- 2. La adquisición del dominio y de los derechos reales.- 3. Los sistemas de adquisición y transmisión de los derechos reales.- 4. La tradición.- 5. La adquisición del dominio y derechos reales por extranjeros.- 6. Las adquisiciones a non domino.- 7. Extinción y pérdida del derecho real.

4.1. Introducción

Dinámica se refiere a vicisitudes que atraviesan los derechos reales, especialmente, adquisición, transmisión y extinción.

Aunque parece que el CoCi da un tratamiento unitario a la propiedad y los demás derechos reales. Esto no es así, sino que se basa en la adquisición y transmisión del dominio (propiedad) y que su aplicación a los demás derechos tiene matizaciones que, además, experimentan una notable modificación para el caso de derecho reales inmobiliarios, por las diferencias que introduce la legislación sobre el Registro de la Propiedad.

4.2. La adquisición del dominio y de los derechos reales

Art. 609 CoCi. La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

En base a éste artículo se distinguen los modos de adquirir, originarios y derivativos.

Originarios: los que hacen adquirir la propiedad independientemente de cualquier persona y por tanto, libre de cargas, p. e., la ocupación.

Derivativos: los que hacen adquirir la propiedad fundándose en el derecho precedente que tenía otra persona y por tanto, con iguales características, facultades y cargas, etc. que ésta tenía (p. e., la tradición).

Se puede señalar lo siguiente:

1. La ocupación es el modo originario de adquirir la propiedad. Los derechos reales sobre cosa ajena (in re aliena) no pueden adquirirse por ocupación porque debe existir un negocio jurídico anterior, por parte del dueño de la cosa, para constituirlos.

2. La sucesión mortis causa, es un modo especifico de transmisión en un patrimonio (herencia) que afecta no sólo a los derechos reales, sino a todos los derechos y las obligaciones y por su trascendencia, forman una parte autónoma dentro del Derecho civil: Derecho de sucesiones.

3. La ley también crea derechos reales, aunque más limitadamente: p. e., servidumbres de costas, usufructo del cónyuge viudo, etc.

NOTA: aquí sólo se estudian los modos derivativos para adquisición del dominio (propiedad) y de los derechos reales. El art. 609 CoCi especifica que estos se adquieren:

Por donación y

A través de ciertos contratos mediante la tradición.

Esto no es así, algunos derechos reales no necesitan, para su constitución, de la adquisición derivativa mediante tradición:

La hipoteca, exige otorgamiento mediante escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1875 CoCi).

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Las servidumbres negativas: no hay transferencia de la posesión, sólo una obligación al propietario de un no hacer (art. 533 CoCi), por lo que puede constituirse mediante contrato, sin que sea posible la tradición.

4.3. Los sistemas de adquisición y transmisión de los derechos reales

Determinar cuáles son los actos o negocios jurídicos que producen una adquisición o una transmisión del dominio y de los derechos reales interesa, no sólo a los transmitentes y adquirentes, sino también al interés legítimo de terceros y de la comunidad. Por ello, no basta con el consentimiento o la simple manifestación de la voluntad de las partes, sino que se busca la presencia de otros signos externos, que puede ser:

Una manifestación solemne y ritual o

Un traspaso o toma de posesión, en tanto que ésta es una afirmación de la titularidad dominical o real sobre la cosa.

La combinación de ambas da distintas soluciones.

El Derecho romano primitivo recurría a la primera -manifestación solemne- que era suficiente para que la comunidad conociera la transmisión. Más adelante, las relaciones comerciales, llevaron a que fuera la posesión y su traspaso (traditio), lo determinante, aunque entrelazado con los negocios precedentes que le sirven de justificación.

Además, se da un proceso evolutivo, con dos fenómenos:

Una espiritualización del elemento material de la tradición o entrega, restando importancia al desplazamiento posesorio.

Primar a la voluntad de las partes, de modo que su existencia fuera suficiente para que haya modificación jurídico-real.

De la combinación de estos fenómenos, surgirán tres sistemas diferentes que perviven en el Derecho comparado:

1. El sistema de transmisión mediante traditio causalmente vinculada con los negocios antecedentes (Teoría del título y modo).

2. El sistema de transmisión puramente consensual.

3. El sistema del acuerdo abstracto traslativo.

4.3.1. La teoría del título y del modo

La traditio o entrega no basta por sí sola para transmitir el dominio si ésta no va precedida de un negocio jurídico antecedente que lo justifique (venditio aut aliqua iusta causa). Hace falta pues:

Título, contrato antecedente o causa remota (iusta causa o titulus)

Modo, traditio, entrega, traspaso posesorio o causa próxima o modo de adquirir.

La conjunción de ambos determina la transmisión.

Si sólo ha existido titulus o iusta causa, sólo hay una relación de valor obligacional, si sólo ha habido entrega o traditio, sin fundarse en título alguno, habrá traspaso posesorio, pero no transmisión de la propiedad.

Este sistema es en el que se basa el CoCi austriaco (y el español).

4.3.2. La doctrina de la transmisión consensual del dominio

Se espiritualiza la traditio, admitiéndose la entrega simbólica, incluso la ficticia (p. e., traditio brevi manu, consitutum possessorium, etc.). De modo que la traditio conserva su valor, pero en la realidad, es la voluntad de las partes lo que determina la posesión, por lo que el consentimiento por medio de contrato es suficiente para producir la transmisión de la propiedad.

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Este es el caso de los CoCi francés e italiano.

4.3.3. La doctrina del acuerdo abstracto traslativo

Desarrollada por los pandectistas alemanes del siglo XIX, con Savigny. Entienden el requisito de la iusta causa traiditionis no en sentido causal, sino abstracto. Por ello, la eficacia traslativa de la traditio no exige la validez de un contrato anterior que lo fundamente, sino que basta la voluntad común de las partes de adquirir y transmitir el dominio.

Es decir, adquisición y transmisión se basan en un acuerdo abstracto y este acuerdo no es abstracto porque no exista una causa anterior, que puede existir, sino porque ésta no desempeña papel alguno en la transmisión.

Es el sistema usado en el CoCi alemán, dónde:

los bienes muebles se transmiten mediante la entrega de la cosa, acompañada de un acuerdo abstracto y

los inmuebles mediante un acuerdo abstracto junto a su inscripción en el Registro de la Propiedad.

4.3.4. El sistema del Derecho español

Se basa en la teoría del título y del modo. art. 609: la transmisión y adquisición del dominio y otros derechos reales ocurre “por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”.

De este modo, el título sólo produce acción personal, mientras que la tradición o entrega crean las acciones reales para reivindicar la propiedad y los demás derechos en la cosa.

La jurisprudencia, establece que el CoCi, al hablar de ciertos contratos, exige el requisito de la tradición para la adquisición del dominio y derechos reales a los traslativos de dominio (compraventa, permuta, etc.). Estos contratos son el título, que al ser completado con la entrega o traditio, producen la adquisición. Además, se exige que esa traditio o entrega cumpla los siguientes requisitos:

Preexistencia del dominio o posesión en el tradens.

La intención de las partes de adquirir y transmitir respectivamente

Así, para inscribir cualquier título traslativo, se requiere que aparezca manifiestamente como tal, en virtud de causa onerosa o gratuita.

4.4. La tradición

Es la entrega de la cosa transmitida que hace el tradens al accipiens y que éste acepta.

Se dice que la entrega ha de ir acompañada por una voluntad de transferir y adquirir el dominio o derecho real aunque en el tráfico jurídico ordinario, muchas veces esto no ocurre, sino que existe una mera entrega.

4.4.1. Formas

Han ido evolucionando. Originariamente era la entrega material de la cosa, posteriormente, se utilizaron símbolos y finalmente, se llegó hasta el sistema francés donde la transmisión del dominio era el consentimiento de las partes.

En nuestro CoCi, las formas de tradición se dan en el art. 438, que determina las formas de adquirir la posesión y los arts. 1462 a 1464 que, aunque referidos al cumplimiento del vendedor de su obligación de la entrega de la cosa vendida, contiene ejemplos que se pueden generalizar y que, además no implican una lista cerrada:

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1. Tradición real o entrega material de las cosas. Para bienes muebles paso de mano a mano, para inmuebles, su ocupación. Ocurre lo que el art. 1462.1CoCi llama “puesta en poder y posesión”.

2. Tradición simbólica o entrega de una cosa accesoria en la que queda simbolizada la principal y del que se recogen dos casos en el CoCi:

Entrega de las llaves del lugar dónde estén depositados unos muebles que hay que entregar. Por extensión se aplica a inmuebles, p. e. las llaves de una vivienda.

Entrega al adquirente de los títulos de pertenencia. El art. 1464 CoCi lo permite para bienes incorporales, aunque se admiten, también por extensión, para bienes corporales. Esta forma de tradición es aplicable cuando la posesión de las cosas se materializa a través de un documento que en el tráfico jurídico vale como la cosa misma.

3. Acuerdo de las partes. En el caso de bienes muebles, el art. 1463 CoCi dice que la entrega puede hacerse por el sólo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no se puede trasladar en el instante de la venta o si el comprador ya la tenía en su poder por algún motivo (traditio brevi manu). Por analogía, aquí se puede añadir el supuesto de constitutum possessorium, cuando el vendedor sigue poseyendo la cosa, pero por título distinto (p. e., pasa de ser propietario a ser arrendatario, lo que hoy en día se conoce como “sale and lease back”). Para Díez-Picazo, el art. 1463 es aplicable a los bienes inmuebles en estos dos casos, para evitar traspasos posesorios innecesarios.

4. Otorgamiento de escritura pública. art. 1462.2 CoCi: el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa, que puede ser tanto mueble como inmueble, sin que haga falta un acuerdo adicional de traslación de la cosa, a no ser que en la escritura se diga otra cosa.

Otorgar la escritura hace que el accipiens adquiera el dominio o derecho real, aunque el tradens siga con la posesión material de la cosa y lo hará como precarista: poseedor sin título alguno. A todos los efectos legales, el accipiens ya es propietario poseedor.

¿Qué ocurre si el tradens no es poseedor de la cosa?. Hay dos casos posibles aquí:

a) Si el tradens tiene la posesión mediata o superior y un tercero la inmediata o inferior (p. e., un arrendatario o usufructuario). Como el tradens ostenta la posesión a título de dueño, la regla es aplicable. Otro tema está en que el tradens incumpla con el contrato (p. e., porque el bien debía estar libre de arrendatarios y ocupantes).

b) Si el tradens no tiene ninguna clase de posesión, o sea, es propietario no poseedor. Hay dos situaciones diferentes:

Si lo manifiesta en la escritura, implica que cede su acción reivindicatoria contra el que posee indebidamente (el art. 4868 CoCi admite que esta acción sea objeto de negocios jurídicos).

Si no lo manifiesta, el accipiens gozará la misma posición, aunque podrá ejercer acciones contractuales contra el tradens por arrogarse una situación, la de propietario poseedor, que no tenía.

5. Tradición de bienes incorporales. En estos casos, el art. 1464 CoCi se remite al art. 1462.2 CoCi y subsidiariamente, se admite como forma de entrega tanto la entrega del título representativo o el que el comprador haga uso del derecho adquirido con consentimiento del vendedor.

P. e., En una servidumbre, la tradición o entrega se realiza permitiendo que el dueño permita el paso, aunque no haya escritura pública, sino documento privado.

8 art. 486 CoCi. El usufructuario de una acción para reclamar un predio o derecho real, u un bien mueble, tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la acción a que le ceda para este fin su representación y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si por consecuencia del ejercicio de la acción adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a sólo los frutos, quedando el dominio para el propietario.

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En un usufructo, la adquisición del dominio, la entrega ocurre cuando el transmitente, por documento privado, permite que el adquirente cultive y perciba los frutos de un fundo.

Conclusión: Las distintas formas de tradición consisten en crear un signo externo que permita reconocer la adquisición del dominio o de un derecho real, dónde la entrega en sí, sería una de las posibilidades, la más típica, pero no la única.

Cuando hay, al menos, un signo externo, hay tradición en sentido estricto, en los demás casos, estaremos ante puros acuerdos traslativos, dónde la transmisión ocurre sin que se necesite el traspaso de la posesión, real o simbólica.

Art. 1462 CoCi. Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario. Art. 1463 CoCi. Fuera de los casos que expresa el artículo precedente, la entrega de los bienes muebles se efectuará: por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados; y por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro motivo. Art. 1464 CoCi. Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndole el vendedor.

4.4.2. Tradición e inscripción

La inscripción no suple a la tradición. La LH no modifica la doctrina del título y modo, por lo que al Registro, han de llegar los títulos completados con la tradición. El Registro sólo publica una adquisición o transmisión de dominio o derecho real que ya ha cumplido con todos los requisitos legales. La inscripción es una mera declaración de la modificación jurídico real ya producida.

Como al Registro sólo acceden títulos públicos, la aplicación del art. 1462 es inmediata, es decir, el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega, si no se dice otra cosa.

Presunción distinta es la que se deriva del art. 38 LH: se presume que quien tiene inscrito el dominio de un inmueble o derecho real, tiene la posesión del mismo, por lo que si se adquiere de un titular inscrito, también se presume que la tradición se ha cumplido. Así, si alguien alega que el titular no era poseedor, deberá probarlo: se produce una inversión de la carga de la prueba.

4.5. La adquisición del dominio y derechos reales por extranjeros

Las personas físicas o jurídicas extranjeras y no nacionales de la UE tienen ciertas limitaciones o requisitos especiales en para algunas adquisiciones:

Por necesidades de la defensa nacional (Ley de 12 de marzo de 1975 y su reglamento) existen zonas de acceso restringido a la propiedad por extranjeros o empresas españolas con más del 50% de su capital en manos extranjeras. SE limita el máximo de extensión que pueden adquirir y además hay un requisito de autorización militar previa para cualquier derecho o garantía real a crear, modificar o transmitir y a la construcción.

También se realiza un seguimiento especial de las inscripciones registrales de los mismos, con pena de nulidad si no se realizan dentro de los plazos establecidos.

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4.6. Las adquisiciones a non domino

Nemo plus iura ad alium transferre potest quam ipse haberet: Nadie puede transmitir a otro más derecho del que tuviere, por lo que nadie puede transferir a otro la titularidad de un derecho real que no tiene ni constituir, a partir del dominio, otros derechos reales de contenido menor (usufructo, servidumbre, etc.): Nada se adquiere en semejante situación.

En la realidad esto no ocurre así y el Derecho se ve obligado a legitimar situaciones aparentes dotándolas de eficacia. Esta protección de la apariencia se necesita para proteger el tráfico jurídico y el comercio de bienes, tutelando la confianza y expectativas que terceros han puesto en una situación, a pesar del perjuicio que se provoca al titular verdadero: aquí es donde se habla de adquisiciones a non domino: se consagra la inatacabilidad de la situación del adquirente que reúne determinados requisitos, aunque haya adquirido de un no titular.

Las condiciones son de tal adquisición son:

1. Se realiza o deriva de un no titular.

2. Es a título oneroso, no se protegen las gratuitas, porque se busca defender situaciones donde se provoca algún daño y no a quien intenta acogerse a la apariencia para obtener un lucro (p. e., el que adquiere una cosa por donación de quien no es dueño).

3. El adquirente ha de tener buena fe. Tanto subjetiva como objetiva:

Subjetiva: debe creer que el transmitente posee poder de disposición o ignorar que no tiene tal poder.

Objetiva: debe existir una apariencia razonable que lleva a aquella convicción.

Dos ejemplos de la protección de terceros que reúnan estas condiciones están en los artículos:

Art. 464 CoCi: La posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título . Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea. Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos. En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio.Art. 34 LH. Buena fe del tercero: El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente.

4.7. Extinción y pérdida del derecho real

4.7.1. La pérdida de la cosa

La pérdida de la cosa es causa de extinción del derecho real (arts. 513, 546 y 1625). La pérdida ha de ser total, si es parcial, hay una modificación objetiva del derecho real, que continúa existiendo en la parte de la cosa que subsiste.

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Da igual que la pérdida sea fortuita, negligencia o dolo. Si es por dolo de tercero, surge una obligación de indemnización por el daño, pero el derecho real se extingue.

La pérdida además de real, puede ser ficticia, p. e., si una norma saca a la cosa del comercio.

También hay pérdida si la cosa deja de ser apta para servir a su destino económico.

4.7.2. La consolidación

Igual que una obligación se extingue cuando en la misma persona concurre el ser acreedor y deudor, un derecho real se extingue cuando en la misma persona concurre ser propietario de la cosa y del derecho real que recae sobre ella: nadie puede ostentar un derecho real sobre su propia cosa.

La consolidación no puede operar en perjuicio de terceros, por lo que si existe un derecho real sobre el derecho real que se consolida, el primero subsiste.

4.7.3. La renuncia y el abandono

Renuncia: negocio jurídico unilateral por el que el titular de un derecho subjetivo lo extingue. No son renuncias las traslativas, porque no extinguen el derecho, sino que se traslada a otro sujeto, tampoco lo son las bilaterales, porque no son unilaterales, sino convenios extintivos.

La renuncia no necesita del conocimiento ni del consentimiento del que se ve favorecido por ella.

Es un negocio de disposición, por lo que exige que el renunciante tenga poder de disposición (capacidad legal) y tiene efectos diferentes según recaiga sobre:

Dominio: la cosa deviene nullius.

Derecho real o iura in re aliena: el dominio recobra todas sus facultades sobre la cosa al desaparecer el derecho real que lo gravaba.

Para ser eficaz, la renuncia, no ha de perjudicar a terceros, por lo que, como en la consolidación, subsisten los derechos que puedan recaer sobre el derecho renunciado.

En caso de abandono (renuncia del titular del derecho de propiedad), los derechos reales que graven a la propiedad (iura in re aliena) subsisten, ya que son poderes directos y autónomos.

4.7.4. La revocación de la propiedad

Es un cambio de voluntad del que transmitió una cosa permitido por la ley por el que la propiedad transmitida vuelve a su patrimonio.

La típica es la revocación de la donación.

Exige una primera voluntad positiva de transmisión del dominio y la efectiva transmisión: la revocación destruye una enajenación válida, si no hay desplazamiento, no puede haber revocación.

La nulidad y anulabilidad no son revocaciones, en la nulidad, porque la transmisión fue sólo aparente, en la anulabilidad, por que la transmisión es impugnable.

4.7.5. La expropiación forzosa

Ocurre por motivos de utilidad pública e interés social y puede recaer tanto sobre la propiedad como sobre otros derechos e intereses legítimos. Se estudia en el Derecho administrativo.

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Lección 5ª: La Comunidad de bienes

1. Concepto y tipos.- 2. Los principios jurídicos rectores de la Comunidad de bienes.- 3. Los presupuestos de la Comunidad de bienes. Sociedad y comunidad.- 4. El contenido de la situación de comunidad.- 5. Extinción de la comunidad. La división de la cosa común.- 6. Propiedad dividida.

5.1. Concepto y tipos

Art. 392 CoCi. Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título.

Puede ser una propiedad (copropiedad o condominio, cualquier otro derecho e incluso cuando no es un único derecho subjetivo aislado sino un conjunto de bienes, patrimonio o masa patrimonial.

La comunidad de bienes tiene dos maneras históricas de organizarse:

1. La comunidad por cuotas o romana: es una concepción individualista, da preeminencia al individuo y ve la situación de comunidad como algo transitorio, incidental y desventajoso (communio incidens). Por ello, reconoce a cada individuo un ámbito de poder exclusivo sobre su parte del derecho ostentado en común o cuota y se busca facilitar la desaparición de este estado, dando a cada comunero la posibilidad de salir inmediatamente de él en cualquier momento a través de la acción de división de la cosa común (actio communi dividundo).

2. La comunidad en mano común o germánica: concepción colectiva a la que se subordina al individuo, se considera una situación permanente y estable y una forma ventajosa de realizar determinadas funciones económicas. Las cuotas no existen o, si lo hacen, sólo son una medida de valor que no determina derecho exclusivo sobre ella. No existe la posibilidad individual de pedir la división.

El CoCi se decanta por la comunidad romana, reconociendo las cuotas, la plena propiedad de cada condueño sobre ellas y el libre ejercicio de la acción divisoria:

Art. 393 CoCi. El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad.Art. 399 CoCi. Todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales, Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad.Art. 400 CoCi. Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención.

En nuestro derecho existen algunos casos de comunidad germánica. Para Díez-Picazo, no son auténticas comunidades la hereditaria y la matrimonial de bienes mientras que sí lo son las vecinales y las de aprovechamientos comunales: los sujetos que disfrutan de la comunidad están unidos por vínculos personales (cualidad de vecinos de un pueblo), el número de titulares es indeterminado y variable y el disfrute se hace sin la idea de cuota romana, siendo la comunidad indivisible, inalienable e intransmisible (ver p. e., la Ley de 11 de noviembre de 1980 reguladora de los montes vecinales en mano común).

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5.2. Los principios jurídicos rectores de la Comunidad de bienes

1. Autonomía privada: los contratos y acuerdos entre comuneros son su norma fundamental y estatutos reguladores. En la mayoría de los casos, las normas legales suelen ser dispositivas, subsidiarias a falta de tales acuerdos (art. 392 CoCi), con algunas excepciones que veremos.

2. Proporcionalidad: el concurso de los partícipes en beneficios y cargas es proporcional a sus cuotas en la comunidad; cuotas que, mientras no se demuestre otra cosa, se presumen iguales (art. 393 CoCi).

3. Democrático: la administración y disfrute se realiza por régimen de mayorías, aunque no de individuos, sino de sus cuotas (art. 398 CoCi).

4. Libertad individual: de cada comunero. Al respecto hay dos normas básicas:

Art. 400 CoCi: cada uno puede solicitar en cualquier momento que se divida la cosa común.

Art. 395 CoCi: también puede renunciar a su derecho, eximiéndole de algunas obligaciones derivadas de la comunidad.

5.3. Los presupuestos de la Comunidad de bienes. Sociedad y Comunidad

La comunidad de bienes se origina cuando aparece un supuesto de hecho apto para ello, pudiéndose diferenciar dos grandes tipos:

Por mandato legal, ante ciertos supuestos de hecho. P. e., conmixtión (art. 381 CoCi), cuando existen varios herederos.

Por negocio jurídico, celebrado por dos o más personas con ese fin. P. e., compra en común de una cosa, finca resultado de la unión de varias, etc. (art. 392.2 CoCi).

Este segundo caso guarda similitud con la sociedad, dónde hay una puesta en común de bienes para repartir las ganancias (art. 1685 CoCi). La diferencia estriba en que la sociedad es un patrimonio dinámico, se ejerce actividad para obtener una ganancia a repartir, mientras que la comunidad es un patrimonio estático, los comuneros sólo conservan, disfrutan o usan el patrimonio (STS de 1940 y 1942).

5.4. El contenido de la situación de comunidad

Entre los comuneros surgen distintas relaciones jurídicas que implican distribución de derechos y obligaciones y que se pueden resumir agrupando:

5.4.1. Uso y disfrute

Art. 394 CoCi. Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

Existe facultad individual de uso de la cosa común con tres límites:

1. Su destino: económico, derivado de su naturaleza o del acuerdo de los comuneros.

2. El interés de la comunidad

3. El derecho de los demás comuneros.

El uso individual debe ser consentido o autorizado por las demás (STS enero 1968 y noviembre 1988) y en su defecto, predomina lo que acuerde la mayoría sobre la administración y mejor disfrute de la cosa común. Primando el interés común sobre el particular. P. e., la comunidad puede decidir arrendar por entero la cosa común que un comunero usa, debiendo éste cesar su situación.

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5.4.2. Administración

Art. 398 CoCi. Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los participes, No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los participes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador. Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos, y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior.

Se sigue el principio de mayorías, no de individuos, sino de cuotas. El acuerdo ha de existir, por lo que los comuneros han de ser citados para deliberar y adoptarlo, ni siquiera si existe un comunero mayoritario en los intereses se exime de adoptar el acuerdo: hay que oír a los minoritarios.

El art. 398 parece imperativo, pero el art. 392 declara todas las disposiciones sobre la comunidad, dispositivas. Por ello, lo que es imperativo es el principio democrático de la mayoría, pero se pueden acordar mayorías distintas a las de los intereses: p. e., dos tercios de las cuotas, mayor número de votantes, independiente de los intereses, sistema de unanimidad o una administración unipersonal.

Para la administración, el CoCi declara subsidiario el recurso al juez “si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común”. El juez decide, incluso nombrando un administrador. Esta regla es imperativa, al garantizar y proteger el interés común o del disidente.

5.4.3. Conservación y mejora

Dos temas a tratar aquí:

A. Realizar gastos necesarios para conservar la cosa en buen estado para que sirva a su destino.

B. La defensa judicial del derecho de los comuneros contra posibles ataques.

A. Respecto a los gastos:

Art. 395 CoCi. Todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio.

Uno puede adelantar los gastos y después reclamar a los demás, aunque sólo en casos de urgencia, si no, ha de haber, como acto de administración que es un gasto necesario, acuerdo previo para realizarlo: hay que consultar a todos.

La renuncia de un comunero a la parte que le corresponde, le exime de realizar los gastos. Esta renuncia es unilateral, no necesita del consentimiento de los demás. Tampoco exige que se haga expresamente a favor de los demás, porque entonces sería una cesión. De hecho, nada se dice de qué ocurre con esa parte. No es res nullius y aunque se discute, parece que pasa a acrecentar a los demás, ya que, a cambio de tal crecimiento, se obligan a mayores desembolsos, incluso a los que debió satisfacer el renunciante.

También puede haber acuerdos para realizar mejoras, aunque no está claro el régimen a utilizar:

Si una mejora se entiende como alteración, el art. 397 CoCi exige la unanimidad.

Si se entiende como mejor disfrute de la cosa común, para el art. 398 CoCi, el acuerdo sería como los demás actos de administración, por mayoría.

Se considera que el primer caso es aplicable para mejoras de recreo o lujo y el segundo para aquellas que son mejoras útiles.

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B. Respecto a la defensa

No hay ninguna disposición en el CoCi para el caso. Se podría entender que hay litisconsorcio activo necesario: para ejercer la acción deben concurrir todos los comuneros. Pero la jurisprudencia, para facilitar el proceso, admite que cualquiera de los comuneros comparezca en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, tanto para ejercerlos como para defenderlos, siempre que lo haga en beneficio e interés de todos9. Éste es un criterio a interpretar restrictivamente: si algún comunero se opone a tal actuación, bien desautorizando o contraviniendo al actuante, éste no está legitimado para actuar, ya que hay criterios dispares y será necesario que haya un acuerdo mayoritario o se esclarezca cuál es el criterio más beneficioso para la comunidad.

Por el contrario, cuando se ejercita un derecho contra la comunidad, hay que demandar a todos los partícipes.

5.4.4. Posesión

Art. 445 CoCi. La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión. Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que presente título; y, si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes.

En caso de indivisión, se admite que los distintos comuneros son los poseedores y como tales, disponen de las acciones posesorias para protegerse.

Art. 450 CoCi. Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. La interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída en común perjudicará por igual a todos.

Las acciones posesorias las pueden ejercer los comuneros entre sí, para el caso que uno de ellos intente poseer para sí, como dueño exclusivo y no para la comunidad. Además, se podría ejercer la acción reivindicatoria contra él.

5.4.5. Alteraciones

Art. 397 CoCi. Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.

Como comentamos, la jurisprudencia aplica esta norma a dos casos:

Cambio del uso al que se destinaba el bien.

Ejercicio de la acción resolutoria del contrato de venta de la cosa común.

Respecto a las mejoras sin cambio de uso, se distingue entre las útiles, que exigen acuerdo mayoritario, y las de recreo o lujo, que exigen unanimidad.

5.4.6. Disposición

La cosa común, si se trata de un derecho transmisible, se puede enajenar a un tercero.

La enajenación del todo, es una alteración del régimen de comunidad, por lo que exige la unanimidad del art. 397. La jurisprudencia entiende que la unanimidad de éste artículo no se refiere sólo a actos que implican una alteración material, sino también jurídica (STS abril de 1986 y 1988) por lo que declara nula cualquier negocio de disposición realizado por un comunero aisladamente. La jurisprudencia en otras ocasiones, razona la nulidad como venta de cosa ajena (STS febrero 1992).

9 Así un comunero está legitimado para ejercer la acción resolutoria de un contrato de arrendamiento contra el inquilino (STS de marzo 1982 y mayo 1985).

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Lo mismo ocurre si se busca gravar la cosa común (p. e., usufructo, servidumbre, hipoteca): requiere el consentimiento de todos al ser también una alteración del régimen de la cosa común.

Respecto a servidumbres, el art. 597 CoCi indica que su concesión quedará en suspenso hasta que el último de los comuneros dé su consentimiento. Mientras que, el que dé su consentimiento, aunque sea a título particular, queda obligado, así como sus sucesores, a no impedir el ejercicio del derecho concedido, incluso si llega a pasar que el concedente se convierta en el único propietario de la cosa.

Este artículo presupone que el titular de la servidumbre conoce la falta de capacidad del otorgante, no sería justo obligarle a esperar al consentimiento de los otros comuneros cuando desconocía tal extremo.

5.4.7. El derecho de cada comunero sobre su cuota

Además de las facultades a ejercer conjuntamente, de modo unánime o por mayoría, según el caso y que se derivan de considerar el derecho globalmente, se reconocen otras facultades a ejercer individualmente:

Art. 399 CoCi. Todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir a otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad

La parte que le corresponde no forma un todo separado, sino su cuota según se declara en el art. 393. Por ello puede disponer su parte, incluso a través de cesión (sustituir a otro), que se entiende limitada ya que el sustituto no entra en la comunidad, sólo se recibe el derecho sobre los beneficios y a exigir, caso de división de la cosa, la parte que le corresponda.

Si enajena a un tercero no comunero, se genera un derecho de retracto a favor de los demás partícipes, que ejercerá cualquiera de ellos y caso de ser varios, se repartirá a prorrata entre los que ejerzan el retracto (art. 1522 CoCi).

Este derecho de adquisición preferente se explica porque el legislador busca acabar cuanto antes con la comunidad. Por ello, se discute y duda de que sea factible la renuncia de los comuneros a ejercerlo: Para Díez-Picazo, el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255) no parece suficiente, por la misma razón que el legislador no admite un pacto de indivisión de la comunidad de duración ilimitada.

A partir del derecho individual de cada partícipe pueden crearse derechos derivados, sería un gravamen de la cuota o creación de derechos reales limitados a la porción del comunero. Así el art. 490 admite el usufructo de parte de la cosa poseída en común y el art. 399 la hipoteca de la cuota, donde el acreedor obtiene un derecho de realización de valor de la cuota como garantía para su crédito.

5.5. Extinción de la comunidad. La división de la cosa común

5.5.1. La facultad de todo comunero de pedir la disolución de la comunidad

La comunidad puede extinguirse por múltiples causas vinculadas con la desaparición de:

La cotitularidad (p. e., consolidación en una sola mano de los distintos derechos) o

De su objeto (destrucción de la cosa, prescripción adquisitiva ganada por un tercero o usucapión, renuncia de todos los comuneros).

Además, la comunidad se extingue por división de la cosa común, en lo que se centra el CoCi:

El art. 400 CoCi, por la consideración incidental y transitoria que el legislador tiene de la comunidad, atribuye a cada comunero, individualmente, la facultad de solicitar la división en cualquier momento, aunque sujeta a las reglas de la buena fe (art. 7.1 CoCi Título Preliminar).

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Esta división implica la extinción aunque no es el único modo de conseguirlo: también se puede hacer formando lotes (si se trata de un patrimonio).

Se admiten algunas limitaciones a la división, acorde con las necesidades actuales:

Si se pacta conservar la cosa sin dividir por tiempo limitado a un máximo de diez años. No se prohíbe la prórroga del pacto. Sin embargo, si existe justa causa, aunque haya tal pacto, se puede pedir la división (art. 1170 por analogía). Si hay pacto de indivisión pero no se señala plazo, la división se puede solicitar en cualquier momento (art. 1705 CoCi).

Si la cosa resulta inservible para el uso al que se destina (art. 401), se admite no dividirla.

Si la cosa no es divisible por su naturaleza (art. 404).

Si la cosa desmerece mucho por su división material (jurisprudencia por aplicación del art. 1062).

5.5.2. Excepciones a la división de la cosa común

También hay disposiciones especiales que buscan evitar la fragmentación excesiva: de una finca rústica, para mantener una unidad mínima de cultivo, un patrimonio agrícola o por razones urbanísticas.

La prohibición de dividir un edificio hoy ya no tiene sentido, sino que es posible a través del régimen de propiedad horizontal o propiedad por pisos (art. 401.2 CoCi).

Si la cosa no es divisible, se puede recurrir a la división de la comunidad (art. 404 CoCi):

Adjudicando la cosa a uno que indemniza a los demás.

Subastando la cosa y repartiéndose el precio.

5.5.3. Naturaleza de la división

Se discute si se trata de un acto traslativo o declarativo:

Traslativo: la división es una transmisión de derechos del grupo a cada propietario.

Declarativo: no hay transmisión de derecho, sino que concreta la situación de cada titular.

Para Díez-Picazo, el acto no es solo declarativo, porque se altera la sustancia de la situación jurídica anterior y cesa el régimen de comunidad, siendo el derecho recibido por cada comunero diferente al que tenía. Tampoco hay una mera traslación, porque no hay transmisión de derechos, sino dos efectos:

Una extinción de la comunidad

Una modificación del derecho de cada sujeto.

Por ello puede lo considera un acto dispositivo patrimonial, como hace la jurisprudencia.

5.5.4. Procedimientos para llevar a cabo la división

Art. 402 CoCi. La división de la cosa común podrá hacerse por (i) los interesados, o (ii) por árbitros o (iii) amigables componedores nombrados a voluntad de los partícipes. En el caso de verificarse por árbitros o amigables componedores, deberán formar partes proporcionales al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico.

Además existe la actio communi dividundo, o ejercicio judicial de la acción divisoria.

Es decir, hay tres procedimientos:

1. Negocial o convencional

2. Arbitral (no es arbitraje técnico, sino algo como el contador partidor de la herencia) y

3. Judicial.

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5.5.5. Los terceros y la extinción de la comunidad

Art. 403 CoCi. Los acreedores o cesionarios10 de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a la que se verifique sin su concurso, Pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en caso de (1) fraude, o en el de (2) haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez.

Lo importante es que, en ningún caso, para dividir, se debe contar con el consentimiento de ellos.

La división extingue la situación de comunidad y crea un derecho de propiedad exclusiva de cada uno de los comuneros sobre su parte o lote y se presupone que cada uno de ellos ha poseído en forma exclusiva su respectiva parte o lote (art. 450 CoCi).

En todo lo demás, se aplican las reglas relativas a la partición hereditaria (art. 406 CoCi).

Igualmente, la división no perjudica a terceros, que conservan sus derechos reales y personales sobre la cosa común, excepto si consienten en modificarlos: el art. 405 CoCi establece que los derechos de crédito conservan su fuerza a pesar de la división, por lo que la acción contra todos los comuneros (al no ser ésta persona jurídica distinta a sus miembros) no se fragmenta en tantos créditos como comuneros haya, es decir pasa ha haber una responsabilidad solidaria frente al cumplimiento. Lo mismo ocurre con los privilegios y preferencias que tenga el crédito, que siguen intactos.

5.6. Propiedad dividida

Puede ocurrir que coexistan diferentes derechos, atribuidos a diferentes propietarios, sobre la misma finca. P. e., el arbolado pertenece a A y el suelo a B. En estos casos, el contenido de la propiedad está distribuido entre diferentes sujetos, cada uno con una parte de las facultades que implica el dominio pero sin que, por ello, uno aparezca como propietario y el otro como titular de un derecho limitado sobre cosa ajena, sino que cada uno de los titulares es limitado por el derecho del otro.

Aquí el derecho de los dos propietarios no recae sobre la totalidad de la cosa, por lo que no hay cuotas, ni cada uno puede gozar la totalidad de la cosa, no hay copropiedad. Más bien, hay concurso o yuxtaposición de derechos sobre una misma cosa (concepto francés) o propiedad dividida (concepto alemán).

En estos casos, la jurisprudencia ve procedente el derecho de retracto, caso de enajenación a tercero, de uno de los derechos concurrentes sobre la cosa, como medio para permitir reunificar el dominio.

10 Aquí deben incluirse usufructuarios y acreedores hipotecarios de alguna cuota.

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PARTE II: LA POSESIÓN

Lección 6ª: La posesión

1. Sentido de la regulación de la posesión.- 2. Funciones de la posesión.- 3. El corpus y el animus en la posesión.- 4. Fundamento de la protección posesoria.- 5. La posesión como hecho y como derecho.- 6. El señorío sobre la cosa.

6.1. Sentido de la regulación de la posesión

El Título V, Libro II del CoCi (arts. 430 a 466) se dedica a la posesión.

El titular de un derecho que recae sobre una cosa realiza determinados actos y mantiene cierto comportamiento frente a ella: estos actos suponen el ejercicio de su derecho. La posesión es un requisito y la razón de ser de tal ejercicio, porque ante todo, el titular debe poseer la cosa, tener un señorío de hecho sobre la cosa.

IHERING decía que la posesión no es un fin en sí mismo sino un medio que permite los tres modos de usar la cosa, el contenido sustancial de la propiedad: uti, fruti, consumere.

Por ello, la posesión adquiere relevancia jurídica propia y desvinculada del derecho que se tenga sobre la cosa: se ve la posesión como una relación de hecho con la cosa, sin tener en consideración si existe, además, un derecho que respalde tal hecho. Se puede poseer sin derecho alguno y tal situación lo contempla el ordenamiento.

6.2. Funciones de la posesión

El fenómeno posesorio se vincula con su tutela jurídica, que tradicionalmente se ha llamado tutela interdictal:

Art. 441 CoCi. En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente. Art. 446 CoCi. Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

La LEC del 2000 ya sólo habla de acciones para recuperar o retener la posesión:

Art. 250 LEC. Ámbito del juicio verbal.1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: […]4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Del juego combinado de estos preceptos se deducen tres efectos:

1. La posesión, es la situación jurídica que permite ejercer las acciones protectoras de la posesión:

Quien se comporta respecto a una cosa de forma tal que ejerce un señorío sobre ella, aunque no tenga derecho alguno sobre ella, debe ser amparado frente a cualquier perturbación o el despojo que haga un tercero, sin que sea necesario probar o alegar que él es el dueño o que tiene derecho sobre la cosa, simplemente que la tenía.

Por la esta misma razón, el despojado o perturbado, tiene derecho a amparo.

2. Además, la posesión cumple una función de legitimación: determinados comportamientos sobre la cosa permiten que:

A una persona se la considere titular de un derecho sobre ella y

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Pueda ejercer las facultades que se derivan de tal derecho en el tráfico jurídico y

Los terceros puedan confiar en tal apariencia.

Por todo ello eso se dice:

Art. 448 CoCi. El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo.

Además, de la regla general:

Art. 464 CoCi. La posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título. […]

El título significa aquí justificación de la adquisición de la cosa. Por lo que, para bienes muebles, poseerlos como si se fuera dueño, haciéndolo de buena fe, es por sí mismo causa justificativa de la adquisición. Pero para que ello ocurra, es esencial el que se haya confiado honestamente (buena fe) en la situación posesoria de quien se adquiere, que se ignore que de quien provenga la cosa carecía de poder de disposición (en su caso).

3. Es posible convertir la posesión en dominio o en derecho real mediante la usucapión . Esta relación de hecho, transcurrido el lapso de tiempo señalado por la ley, soporta el instituto de la usucapión, bien:

Usucapión extraordinaria, que no necesita de título alguno,

Usucapión ordinaria, que solventa el vicio o defecto del título a través del cual se había adquirido la propiedad o el derecho real sobre la cosa.

6.3. El corpus y el animus en la posesión

SAVIGNY e IHERING, al estudiar la posesión romana, establecen dos doctrinas que intentan explicar por qué, en Roma, se protegía la posesión cosa que no se hacía con la mera detentación.

SAVIGNY: Teoría subjetiva de la posesión: la posesión se da cuando concurren dos elementos: el corpus y el animus.

Corpus: no es sólo la mera tenencia material de una cosa, también es la posibilidad física de influir sobre ella, impidiendo que otros lo hagan.

Animus: elemento espiritual, voluntad de tener la cosa para sí como dueño. Es lo que distingue al arrendatario del propietario.

Para SAVIGNY, el animus es condición necesaria de la posesión.

IHERING: Teoría objetiva de la posesión: el animus está incluido en el corpus y lo que hay que diferenciar es entre una relación de lugar, de mera proximidad del hombre con la cosa frente a una relación de posesión, donde el hombre se relaciona con la cosa con voluntad: manifestando un interés por ella, tomándola para sí. El animus se deduce de la actividad posesoria, el tenedor se diferencia del propietario porque éste realiza actos de propietario (enajenar, prohibir a otros entrar en su fundo, etc.), que no realiza el tenedor y sin necesidad de indagar sobre la voluntad. Lo importante no es el ánimo, sino el comportamiento externo del poseedor.

Nuestro CoCi se acerca a las tesis de SAVIGNY.

6.4. Fundamento de la protección posesoria

Durante el siglo XIX hubo en Alemania un debate filosófico jurídico sobre éste fundamento. R. VON IHERING publica el fundamento de la protección posesoria que analiza las diferentes teorías y luego expone la suya. Fundamentos son:

Interdicción de la violencia, de SAVIGNY; el principio de que nadie puede vencer a otro si no tiene motivos preponderantes para fundar sus derechos, de THIBAUT; la prerrogativa de probidad, la probabilidad de propiedad, la protección de la propiedad que comienza, la protección de la voluntad o la importancia jurídica de la posesión.

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A finales del siglo XX, partiendo de la exposición de IHERING, la doctrina acuerda que en que la protección de la posesión es fruto de la adición de diversos elementos que no tienen por qué plantearse en forma contradictoria. Así se admite generalizadamente que la tutela interdictal posiblemente encuentre su fundamento básico en la prohibición de la violencia (en la que hacía particular hincapié SAVIGNY) y en la consecución de la paz social y del orden constituido.

Pero, al mismo tiempo, en la línea de IHERING, se resalta que el sentido propio de las presunciones posesorias posiblemente consista, sobre todo, una protección de la propiedad (que, de forma indirecta, beneficia también a los poseedores que no sean propietarios) y, en definitiva, en una manifestación más de la protección de la apariencia.

6.5. La posesión como hecho y como derecho

La posesión es un derecho (ius possidendi), el conjunto de facultades que el titular de un derecho ha de poder ejercer para realizar tal derecho y satisfacer su interés: el propietario tiene derecho a poseer la cosa para gozarla, usarla, etc. El usufructuario, que tiene el derecho al goce la cosa ajena, no podría existir sin la posesión de la cosa.

Pero la posesión también es un señorío de hecho, con independencia de cualquier titularidad. En tal caso, suele afirmarse que el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius possidendi.

A esa posesión de hecho, el ordenamiento le vincula consecuencias jurídicas relevantes, la más, es la protección que se otorga a todo poseedor frente a quien perturbe o despoje de su posesión: el derecho a seguir poseyendo (ius possessionis) hasta que el otro le venza.

Por eso, para algunos autores, la posesión es un derecho real: al tener (i) una protección erga omnes y existir (ii) una potestad inmediata y real sobre la cosa. Sin embargo, este derecho real es provisional, porque cede cuando el que tiene derecho a poseer (ius possidendi) ejerce su derecho frente al poseedor, que sólo tiene derecho a seguir poseyendo (ius possessionis). P. e., A compra una finca a B sabiendo que no es el propietario. A posee la finca como dueño, por lo que está amparado frente a todos contra las perturbaciones de su posesión. Pero cuando el verdadero propietario reivindique la finca, A no podrá alegar su ius possessionis, porque el derecho a poseerla de el propietario (ius possidendi) deriva de un título superior: el derecho real de propiedad.

6.6. El señorío sobre la cosa

Para que exista una relación posesoria, ius possessionis, no es necesario el mero contacto material:

Art. 438 CoCi: La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

También puede haber posesión sin contacto, ha habido una espiritualización de la relación con la cosa y la doctrina habla de conciencia social y que el señorío no se deriva tanto de lo que una persona hace o puede hacer como que, en un determinado ámbito social y bajo ciertas condiciones, se estima que se da una relación de señorío sobre la cosa. Es una concepción sociológica. P. e., los ladrillos que un constructor deja en una obra, se conceptúan como objetos poseídos, aunque no haya contacto físico. Sin embargo, nadie haría lo mismo con sus joyas.

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Lección 7ª: La posesión (II)

1. Posesión natural y posesión civil.- 2. Posesión en concepto de dueño y en concepto distinto del de dueño.- 3. Posesión mediata e inmediata.- 4. Ejercicio propio de la posesión y por medio de otro.- 5. Posesión viciosa y posición tolerada.- 6. Posesión de buena y de mala fe.- 7. La tolerancia posesoria y la posesión precaria.

7.1. Posesión natural y posesión civil

El art. 430 CoCi, da dos tipos de posesión sin explicar antes que es posesión.

Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho

como suyos.

Ambos hablan de la tenencia de una cosa (o derechos). Si a la tenencia se añade “la intención [del poseedor] de haber la cosa como suya”, la posesión natural se convierte en posesión civil. La intención, normalmente es de hacerla suya como dueño, pero también puede ser otra, p. e., en función del título con que adquirió la posesión: usufructo, arrendamiento, etc.

Esta distinción no tiene efectos a la hora de interponer los interdictos defensores de la posesión, ambos poseedores pueden ejercerla.

La existencia de la categoría de posesión civil en el art. 430 plantea un gravísimo problema de concordancia con lo dispuesto en el art. 432, en el que la confrontación se realiza entre el poseedor en concepto de dueño o en el de tenedor.

7.2. Posesión en concepto de dueño y en concepto distinto del de dueño

Art. 432 CoCi: La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.

Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueño, las reglas establecidas en los artículos 430 y 432 basculan sobre una misma idea, que es distinguir entre:

Quien detenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueño de ella y

Cualesquiera otros poseedores.

Estos últimos, conforme a la terminología del art. 432, serían «tenedores» de la cosa y que el art. 430, califica como «poseedores naturales».

Los primeros comentaristas de nuestro Código consideraron que se trataba de biparticiones o contraposiciones distintas, subrayando que si bien el usufructuario o el arrendatario eran «poseedores civiles» de su correspondiente derecho, no podían ser conceptuados como «poseedores en concepto de dueño» de la cosa.

Sin embargo, no sólo puede usucapirse la situación o posición de dueño, sino también la correspondiente a otros derechos reales (arts. 1940 CoCi y concordantes), el usufructuario puede ser poseedor de la cosa en concepto de titular del derecho de usufructo.

El art. 432 tiene muchas consecuencias prácticas ya que admite que sobre una misma cosa recaigan varias posesiones y junto al dueño se puedan colocar otras posesiones ejercidas en un concepto distinto: usufructo, uso, habitación, etc. Lo decisivo es que se reconoce el dominio de otra persona a la que habrá que restituir la cosa.

7.3. Posesión mediata e inmediata

Aunque el CoCi no hace esta diferenciación, doctrina y jurisprudencia distinguen habitualmente entre la posesión mediata y la inmediata. Se utiliza para referirse a supuestos en los que, mediante

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cualquier tipo de relación jurídica, quien tiene derecho a poseer la cosa transmite a otro facultades suficientes para ser poseedor de ella (p. e., el dueño que pacta un arrendamiento).

Conforme a tal esquema, sería poseedor inmediato quien gozara de hecho de la cosa (en nuestro ejemplo, el arrendatario), debiendo calificarse de poseedor mediato quien deja de tener una posesión efectiva y material de ella (el propietario). Poseedor es toda aquella persona que, teniendo facultades suficientes para poseer la cosa, transmite la posesión a otra. Aquélla, será calificada de poseedor mediato y ésta, de poseedor inmediato, mientras que detente de forma efectiva la tenencia de la cosa y no la transmita, a su vez, a cualquier otra persona.

La denominada posesión mediata admite grados sucesivos, pues ninguno de los poseedores intermedios pierde su condición de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona. Quien, finalmente, detente la tenencia material de la cosa será el único poseedor inmediato, pues la posesión inmediata no admite graduación.

La sucesiva transmisión de la tenencia material de la cosa no implica que el poseedor mediato siempre tiene la posesión como derecho, mientras que el poseedor inmediato adquiere únicamente la posesión como hecho, según afirman algunos.

El poseedor inmediato, dependiendo del supuesto que se trate, puede adquirir también la posesión como derecho, en cuanto la continuidad posesoria constituye un presupuesto del propio ejercicio de las facultades inherentes a la relación jurídica de que se trate. Por ejemplo, el arrendatario, aunque -frente al propietario arrendador- es poseedor inmediato, tiene derecho a poseer durante el período establecido y, por tanto, la posesión es un derecho a su favor.

7.4. Ejercicio propio de la posesión y por medio de otro

Art. 431 CoCi: La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.

Este precepto no busca determinar a quién corresponde la titularidad de la posesión, sino su ejercicio, que puede hacerse, por aquél a quien le corresponde (posesión en nombre propio) o por cualquier otra persona en su nombre (posesión en nombre ajeno).

La doctrina tradicional de comienzos del siglo XX, consideraba que el ejercicio de la posesión en nombre ajeno se producía cuando la detentación efectiva de la cosa era realizada por personas que, en virtud de cualquier vínculo u obligación respecto del verdadero poseedor, se encontraban en una situación de dependencia respecto de éste. P. e., un administrador, comodatario o mandatario, cuyos actos posesorios sobre la cosa no encontrarían más fundamento que la relación preexistente entre el verdadero poseedor y ellos mismos. Estos últimos realizarían siempre los actos posesorios para los que estuvieran autorizados por otro en nombre ajeno, sin que pudieran atribuirse ius possidendi alguno.

Algunos autores, basándose en el Tratado (de derecho civil alemán) de ENNECERUS, importaron la figura germánica del llamado “servidor de la posesión” (Besitzdiener) que actúa obedeciendo instrucciones, sin ser poseedor realmente.

La idea germánica del servidor de la posesión, de una parte, y la posesión en nombre ajeno contemplada en el art. 431 CoCi, tienen un sustrato común: se trata de determinar el estatus jurídico de la persona que, sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto físico con la cosa y si tiene legitimación activa para ejercitar los interdictos, para actuar defensivamente contra cualquier acto de perturbación o despojo. En nuestro sistema normativo, dados los términos del CoCi y de la LEC, el poseedor en nombre ajeno tiene facultad de ejercitar las acciones interdictales.

En la mayor parte de los supuestos prácticos, probablemente, la detentación material de la cosa en nombre ajeno encontrará su soporte causal en una relación contractual entre el poseedor en nombre propio y el poseedor en nombre ajeno (depósito, administración, arrendamiento, etc.). Aunque cabe

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también que la situación posesoria no provenga de un verdadero acto de autonomía privada, sino que nazca a consecuencia de disposiciones legales (caso, por ejemplo, del depósito necesario) o de la realización de actos típicos de la gestión de negocios ajenos sin mandato.

7.5. Posesión viciosa y posición tolerada

Posesión injusta y posesión viciosa son conceptos equiparables: Quien carece de derecho para poseer como hecho será un poseedor injusto o vicioso.

Por ello, el CoCi excluye la adquisición de la posesión como hecho de forma violenta o clandestina:

Para impedir que triunfe la violencia en las situaciones posesorias, se establece el

Art. 441 CoCi: En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.Art. 444 CoCi: Los actos [...] ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.

Este último precepto podría ser entendido en el sentido de que la eventual sustracción o despojo de una cosa a su verdadero poseedor, al «no afectar a la posesión», carece de efecto posesorio alguno. Sin embargo, esta interpretación se ve extraordinariamente dificultada por lo dispuesto por el

Art. 460.4º CoCi: El poseedor puede perder su posesión: [...] por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.

Dicho precepto califica la tenencia material por el despojante como posesión y, además, establece que la continuidad posesoria por un período superior al año determina la pérdida de “la posesión… del antiguo poseedor”. En consecuencia, resulta verdaderamente insuperable dejar de calificar como posesión incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del despojante.

El despojante, habrá de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya posesión como hecho se encuentra interdictalmente protegida frente a terceros que, a su vez, pretendieran privarle de la tenencia de la cosa.

¿También frente al propio despojado o “antiguo poseedor” que tenía la posesión como derecho, cuando éste -o sus sucesores, dado el ejemplo que hemos tomado como punto de partida- pretenda recuperar la cosa de forma violenta o clandestina? La respuesta, sumamente discutible, debe ser negativa pese al tenor literal del art. 441.

7.6. Posesión de buena y de mala fe

Que el poseedor tenga o no buena fe determina el carácter justo o injusto de la posesión. La posesión de buena fe se relaciona con el título que habilita o justifica la posesión. Además, la posesión de buena fe es importante para:

a) La posible usucapión de la cosa poseída en favor del poseedor que, vía usucapión ordinaria, se convertiría en propietario.

b) La función legitimadora que el art. 464 otorga a la posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe.

c) El régimen jurídico de la liquidación del estado posesorio, dónde el criterio es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja o ha de dejar de serlo.

Art. 1.950 CoCi: la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio

Esta descripción legal, formulada en sentido positivo “creencia de que...”, coincide con la establecida negativamente en el

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Art. 433 CoCi: Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.

Ambos aspectos, el positivo y el negativo, son compatibles y complementarios. Son requisitos subjetivos (en cuanto dependen de la propia convicción del sujeto usucapiente), pero naturalmente no basta la mera alegación del usucapiente, sino que ha de demostrarse objetivamente que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos circunstancias legalmente requeridas:

a) Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes; y

b) Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido.

Esta última circunstancia, como es obvio, conecta la buena fe con el requisito del justo título que seguidamente veremos. La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo el período de la posesión hábil para la usucapión, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia.

En consecuencia, para evitar equívocos, debe subrayarse que aunque se trate de situaciones posesorias puras, sin conexión alguna con la transmisión dominical, se impone aplicar los principios extraídos de los artículos 433 y 1.950 al supuesto posesorio de que se trate, adaptando la creencia de legitimidad posesoria e ignorancia de vicio invalidante del poseedor a la posesión de que se trate. Así lo exige la aplicación de las reglas relativas a la liquidación del estado posesorio, en las cuales es determinante el carácter de buena fe o de mala fe del poseedor vencido.

Equivale ello a proponer una cierta «relectura» del art. 433, difuminando la fortaleza de la expresión “modo de adquirir”, para, en cambio, resaltar la importancia del término “título”, que habría de pasar a considerarse como «título posesorio» en sentido estricto. Dicho título habilitará, en su caso, la posesión de buena fe del arrendatario, del comodatario, del acreedor pignoraticio, etc., aunque su situación posesoria no tenga por norte y guía adquirir el dominio de la cosa poseída y, por tanto, la aplicación de las presunciones posesorias particularmente relacionadas con la posesión de buena fe:

a) Salvo prueba en contrario, la posesión ha de ser considerada de buena fe respecto de cualquier poseedor (art. 434).

b) Igualmente, salvo prueba en contrario, la aplicación del art. 435 conlleva que la posesión inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto salvo que «existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente».

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Lección 8ª: La posesión (III)

1. Sujetos de la posesión.- 2. Objeto de la posesión: Posesión de cosas y posesión de derechos.- 3. Adquisición de la posesión.- 4.Capacidad para adquirir la posesión. La representación en la adquisición posesoria.- 5. La adquisición hereditaria de la posesión. La posesión civilísima. Diferencia con la unión de posesiones.- 6. Presunciones posesorias.

8.1. Sujetos de la posesión

8.1.1. Las reglas de capacidad

Art 443 CoCi: Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor» (dicho artículo se mantiene en su redacción originaria, pues no ha sido afectado por la LO 1/1996, de Protección jurídica del Menor).

Consiguientemente, se deduce de forma expresa de dicho precepto que para la adquisición de la posesión no se requiere la plena capacidad de obrar.

Doctrinalmente se ha puesto en duda el significado de que el precepto se refiera en exclusiva a «la posesión de las cosas», pues cabe entender que, en consecuencia, se excluye la adquisición de «la posesión de los derechos» por menores o incapacitados. En tal sentido, afirman algunos autores que la eventual exclusión de la posesión de los derechos vendría justificada por la relativa dificultad e imposibilidad de discernimiento de menores e incapacitados en relación con los derechos.

Sin embargo, dicha propuesta restrictiva resulta discutible y antagónica con la regla generalmente aceptada en sede de adquisición de la propiedad mediante ocupación. Si se acepta que la ocupación pueda ser llevada a efecto por cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente para adquirir la propiedad de una cosa carente de dueño, convirtiéndose pues en propietario, no se acierta a ver cuáles puedan ser las razones que avalen la restricción interpretativa aludida respecto de la posesión. ¡Quién puede lo más, puede lo menos!

8.1.2. La coposesión

Art. 445.1 CoCi: La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión.

Aparte de la importancia de resaltar la imposibilidad material de existencia de dos poseedores de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la (misma o única) posesión de hecho puede corresponder, en indivisión, a varios poseedores.

8.2. Objeto de la posesión: Posesión de cosas y posesión de derechos

Hemos tenido ya reiteradas ocasiones de ver que, conforme a nuestro Código, la posesión recae tanto sobree las cosas propiamente dichas cuanto sobre los derechos. En efecto, son bastante numerosos los artículos del CoCi que, de forma expresa, aunque utilizando giros diversos, hablan de posesión de cosas y posesión o disfrute (posesorio) de derechos, comenzando por el propio art. 430 CoCi.

8.2.1. La posesión de las cosas

Inicialmente, la idea de que el objeto directo de la posesión son las cosas en sentido técnico no ofrece dificultad alguna.

Lo contrario ocurre respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales, como ocurriría señaladamente con las obras objeto de la propiedad intelectual (o industrial, como un invento o una marca). ¿Pueden ser objeto de posesión tales cosas o resulta preferible considerar que lo que puede

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poseerse es precisamente el derecho sobre tales cosas? Probablemente, la opción más correcta sea la segunda de las formuladas. Más, en todo caso, en una obra elemental como la presente, bastará con subrayar que, de una forma u otra, como cosa o como derecho, cabe también la posesión de las cosas incorporales.

8.2.2. La posesión de los derechos

En Derecho histórico la posesión de los derechos recibía el nombre de quasipossessio. Semejante denominación sugiere ya que la admisibilidad de la posesión sobre los derechos fue admitida a imagen y semejanza de la posesión de las cosas (possessio re¡) en un período tardío del Derecho romano que, probablemente, coincidiera con la elaboración (o reelaboración) justinianea, al hilo de la sistematización de los derechos reales de goce y, en particular, de la calificación del usufructo (y del uso y la habitación) como servidumbre personal frente a las servidumbres prediales propiamente dichas.

Si la categoría genérica era la servidumbre y en el usufructo podía hablarse de posesión de la cosa, no debían existir resistencias para considerar también susceptibles de posesión las servidumbres prediales, aunque fuera recurriendo a la ficción de que se poseía el derecho a ejercitarlas, unido al derecho que se tuviera sobre el fundo dominante: quasipossessio.

8.2.3. La susceptibilidad de apropiación

Según el art. 437 sólo son idóneos para ser objeto de posesión las cosas y los derechos que sean susceptibles de apropiación. La fórmula es distinta de la utilizada por el art. 1.936, más imprecisa, al afirmar que: «Son susceptibles de prescripción todas las cosas y, por extensión, como sabemos, [los derechos] que están en el comercio de los hombres ».

Para ser objeto de posesión se requiere que las cosas o derechos puedan ser sometidos al poder del poseedor sin otro trámite que la propia tenencia material de aquéllos. No son idóneas, pues, como objeto de posesión las llamadas cosas comunes (aire, lluvia, agua), cuyo uso generalizado imposibilita su apropiación.

¿Y los derechos? La doctrina clásica, partiendo de la opinión de Pérez González y Alguer, ha restringido el ámbito de la posesión a ciertos derechos reales. Los citados autores consideraban que, hablando en términos generales, sólo son posibles los derechos reales que sean, a su vez, susceptibles de un ejercicio estable y duradero En consecuencia, habrían de excluirse al menos del ámbito posesorio los derechos de prenda e hipoteca y las servidumbres que no sean continuas y aparentes. Frente a dicha tesis, sostuvo con su habitual finura el Profesor ALBALADEJO que, conforme a nuestro propio Código, semejante restricción carece de sentido, pues son susceptibles de apropiación y de posesión tanto derechos reales cuanto determinadas posiciones derivadas de derechos de crédito siempre y cuando no se agoten uno ictu y sean, por tanto, de ejercicio duradero y continuado. Así, prácticamente todos los derechos reales limitados (con la sonora excepción de la hipoteca, por obvias razones de inscripción constitutiva) y al menos las posiciones de arrendatario, comodatario y depositario podrían ser objeto de posesión.

Cuestión distinta es que tal posesión pueda ser considerada en todos los supuestos descritos posesión ad usucapionem y que, en consecuencia, la posesión continuada pueda generar la adquisición del correspondiente derecho. Lo dicho naturalmente no obsta a que tales poseedores de derechos de crédito cuenten a su favor con la protección interdictal, incluso frente al poseedor mediato de cuya esfera trae causa la posesión de aquéllos, como es de todo punto de vista obvio, si el poseedor mediato inquieta o perturba indebidamente su señorío de facto sobre la cosa.

8.3. Adquisición de la posesión

La posesión requiere existencia de corpus y animus. El corpus es el señorío de hecho sobre la cosa, siendo la conciencia social la que determina que éste se dé:

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Art. 438 CoCi: La posesión se adquiere por la (i) ocupación material de la cosa o derecho poseído, o (ii) por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o (iii) por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

Este artículo sistematiza las diversas formas de llegar a ser poseedor de una cosa o derecho. Pero se critica y la doctrina ofrece otros criterios: como la diferenciación entre los modos originarios y derivativos de adquisición de la posesión.

Según el artículo, hay tres modos legales de detectar la presencia del corpus, aunque los dos primeros (i) y (ii) vienen a ser lo mismo: que el poseedor llegue a serlo por contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que la detentación se derive o no de la actuación del anterior poseedor.

(iii) recoge todos aquellos supuestos en los que el traspaso posesorio se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualesquiera procedimientos admitidos en Derecho y que son:

A. La tradición

Que es la entrega (más o menos espiritualizada) de la posesión con ánimo de transmitir la propiedad o los demás derechos reales.

El traspaso posesorio no tiene por qué conllevar la transmisión de la titularidad dominical o la titularidad de cualquier otro derecho real, sino que puede consistir estrictamente en la pura posesión.

B. Adquisición por ministerio de la ley

P. e., la aceptación hereditaria.

C. La adquisición judicial de la posesión

Son relevantes dos:

1. Art. 926 LEC: Cuando en virtud de la sentencia deba entregarse al que ganó el pleito alguna cosa [inmueble o mueble], se procederá inmediatamente a ponerlo en posesión de la misma, practicando a este fin las diligencias conducentes que solicite el interesado.

2. El caso de embargo preventivo de bienes muebles, que «se depositarán en persona de responsabilidad », conforme a lo dispuesto en el art. 1.409 LEC. La posesión inherente a la administración judicial de los bienes litigiosos, regulada en los arts. 1.419 LEC y ss. Si el juez acuerda la intervención en la administración de tales bienes “se dará inmediatamente posesión al elegido para desempeñarla”, afirma el art. 1.421.2 LEC.

8.4.Capacidad para adquirir la posesión. La representación en la adquisición posesoria

Art. 439 CoCi: Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique.

La adquisición de la posesión puede tener lugar por el propio poseedor o mediante la actuación de terceras personas.

Hay adquisición por sí o por representante para poner de manifiesto que, en el origen de la adquisición de la posesión, puede intervenir o actuar el propio poseedor u otra persona diferente, a la que genéricamente se denomina representante.

8.4.1. La representación en la adquisición de la posesión

En términos textuales, el precepto habla de «representante legal» y de «mandatario», aunque lo más seguro es considerar este último vocablo en su acepción de «representante voluntario». Así pues,

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conforme a nuestro Código, la adquisición de la posesión, aunque consista en un mero acto material, puede realizarse a través de representante.

Advertimos ya en el tomo primero de esta obra (cap. 26) que ciertos autores españoles niegan tal posibilidad de que en el supuesto ahora considerado exista verdadera representación. Sin embargo, la doctrina contemporánea más autorizada, comenzando por el Profesor F. DE CASTRO, niega tal consideración, pues nuestro sistema normativo no presupone el alcance exclusivamente negocial de la representación, como ya sabemos. Como últimamente ha afirmado el Profesor M. COCA PAYERAS, al comentar el art. 439, en efecto «no existe ninguna razón lógico jurídica que impida la representación en los actos de aprehensión, siempre que se entienda aquélla como actuación por cuenta e interés ajeno».

8.4.2. La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato

Quien, evidentemente, no puede considerarse representante del poseedor es el «tercero sin mandato alguno», expresión que ha de ser reconducida a la posible actuación de un gestor de negocios sin mandato (para cuyo tratamiento, remito al tomo segundo de esta obra) en la adquisición de la posesión.

En tal caso, conforme a las reglas generales ya conocidas en la materia, la adquisición de la posesión dependerá de si el poseedor ratifica o no la actuación del gestor posesorio, pues en definitiva la última proposición del artículo 439 es una concreción más de la regla de que, mediando ratificación, la gestión de negocios se equipara al mandato propiamente dicho (arts. 1.259.2, 1.727.2 y, en particular, 1.892).

8.5. La adquisición hereditaria de la posesión. La posesión civilísima. Diferencia con la unión de posesiones

La posesión civilísima es una forma especial de adquisición de la posesión:

Art. 440 CoCi: La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a abrirse la herencia.El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento.

En la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Desde ese instante, aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos, éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley que, además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el interdicto de adquirir.

Plantean algunos autores si los efectos de la posesión civilísima deberían extenderse a otros supuestos de sucesión universal en un patrimonio y, en particular, en los casos de transformación, fusión o absorción de sociedades. En concreto, siguiendo a autores alemanes, PUIG BRUTAU se pronuncia por la afirmativa. No obstante, ante la inexistencia de norma legal ad hoc, es más seguro considerar que en supuestos de parecida índole no estamos propiamente hablando ante casos de posesión civilísima, sino exclusivamente ante el juego de las presunciones posesorias, sobre todo, de la continuidad posesoria y de la presunción de la posesión intermedia. En tales casos, se habría producido, además, la transmisión de la posesión y, por consiguiente, no es necesario plantearse la existencia de transmisión ope legis.

8.6. Presunciones posesorias

Una vez adquirida la posesión, su mera existencia despliega importantísimos efectos en favor del poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de presunciones que la facilitan.

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En efecto, la técnica de la presunción implica la deducción de alguna circunstancia o extremo jurídicamente relevante en virtud de una simple conjetura basada, a su vez, en un hecho anterior o previo que, según el art. 1249 CoCi, ha de estar completamente acreditado Ahora bien, una vez acreditado el hecho base de la presunción, la fuerza de ésta dependerá de la forma en que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por ella queda dispensado de toda prueba (tal y como determina el art. 1250 CoCi), con independencia de que, procesalmente hablando, sea actor o demandado y de que el estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser destruido o no mediante prueba en contrario. En el primer caso, se tratará de una presunción iuris tantum; en el segundo, habrá de calificarse la presunción como iuris et de iure.

8.6.1. Presunción de buena fe

La presunción de buena fe constituye una de las claves de bóveda del sistema posesorio. Por ello, establece el

Art. 434 CoCi: La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba.

Se trata, pues, de una presunción iuris tantum típica que ampara al poseedor, obligando a quien contradiga la buena fe presumida a demostrarlo. La prueba, en su caso, de la mala fe del poseedor requiere que se demuestre por el contradictor la existencia de “actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente” (art. 435) o bien de hechos o datos que evidencien inequívocamente que, en el momento de adquisición de la posesión, el poseedor actual conocía la falta de legitimidad de su título posesorio.

8.6.2. Presunción de continuidad posesoria

Art. 436 CoCi: Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario.

Nuevamente, pues, estamos ante una presunción iuris tantum En efecto, nuestro Código no sigue la pauta del Code Napoléon que, en la norma homóloga, se pronuncia en favor de la posesión en concepto de dueño, salvo prueba en contrario.

Quizá sea más correcta la postura de nuestro Código, pues la multiplicidad de situaciones posesorias no ha de reconducirse, sistemática y necesariamente, a la posesión en concepto de dueño. Se presume la posesión conforme al concepto posesorio inicial, que lo mismo puede ser el de dueño, que el de usufructuario, arrendatario, comodatario, servidor o instrumento de la posesión ajena, etc.

Ahora bien, cabe la prueba en contrario. Y, en este caso, acreditar el cambio o la modificación del concepto posesorio lo mismo puede interesar al poseedor actual que a otras personas. Supongamos, el comodatario, viendo la utilidad que le proporciona la cosa que le han prestado, opta por arrendarla o comprársela al dueño (poseedor mediato). A cualesquiera de tales modificaciones se les denomina generalizadamente por la doctrina civilista contemporánea inversión o intervención del concepto posesorio.

8.6.3. Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria

Art. 448 CoCi: El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo.

La presunción no se refiere a la posesión en concepto de dueño, no se presume que se posea en tal concepto posesorio, sino que, poseyendo como dueño, existe la presunción de que se tendrá justo título para ello.

Dicho esto, no podemos dejar de recordar que semejante presunción choca frontalmente con lo dispuesto en el

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Art. 1954 CoCi: El justo título debe probarse; no se presume nunca.

La doctrina mayoritaria, sin embargo, elude este planteamiento y dice que el art. 448 contiene una verdadera presunción de legitimidad posesoria, sea referida a quien posee en concepto de dueño o en cualquier otro concepto diferente, atribuyéndole titularidad suficiente para continuar en la correspondiente posesión. De ahí que pueda hablarse también de presunción de titularidad.

8.6.4. Presunción de posesión accesoria de bienes muebles

Haciendo gala una vez más del carácter accesorio que, conforme al Código, tienen los bienes muebles respecto de los inmuebles, establece una nueva presunción iuris tantum se afirma en el

Art. 449 CoCi: la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos.

8.6.5. Presunción de posesión intermedia

Son aquellas reglas del Código que tienen por objeto facilitar la suma de posesiones (en sentido temporal) a quien posee en un momento determinado.

Art. 459 CoCi: el poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario.

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Lección 9ª: La posesión (IV)

1. Protección de la posesión.- 2. La acción publiciana.- 3. La suspensión de obra nueva.- 4. La concurrencia de posesiones. El art 445 CoCi.- 5. Extinción o pérdida de la posesión.- 6. La liquidación del estado posesorio

9.1. Protección de la posesión

La posesión considerada como tenencia material de una cosa, no es realmente un derecho autónomo, aunque se hable de derecho a poseer (¡us possidendi). Se usa esta expresión tratándose de resaltar que el poseedor es titular de un derecho real que, entre otras, le otorga la facultad para poseer la cosa o cualquier otro derecho (arrendamiento, préstamo) legitimando su posesión.

Ahora bien, el poseedor puede ser otra persona, aunque carezca verdaderamente de derecho a poseer: Eugenio se apodera de una pluma estilográfica y comienza a utilizarla como si fuera suya. ¿Es poseedor? Evidentemente, sí; goza de la tenencia material de la cosa, aunque sepa que no tiene derecho a hacerlo. Sigamos suponiendo que Eugenio, estudiante de cuarto de Derecho, comete la ingenuidad (en el fondo es un santo varón) de comentar en clase que ha encontrado la pluma y se ha quedado con ella, en vez de entregarla en el Ayuntamiento de nuestra ciudad (art. 615 CoCi), como, según sabemos, hubiera debido hacer. ¿Podrá cualquier compañero arrebatarle la pluma, robándosela o por la fuerza, dado que realmente Eugenio no tiene derecho a poseer?

No, no puede. Nadie podrá privarlo de la posesión, del hecho de poseer, por la fuerza, ni siquiera Pedro (propietario y perdedor de la pluma). Así lo establecen los arts. 446 y 441 CoCi: la posesión, incluso como mero hecho, es considerada digna de protección por el Derecho.

A. La defensa judicial de la posesión

Art. 446 CoCi Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Se repudia la violencia tanto para mantener un estado posesorio como para recuperarlo y son los Tribunales quienes se encargan de ello.

Art. 441 CoCi: En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente.

Antes se usaban los interdictos para recuperar la posesión. La LEC del 2000 los deroga, sustituyéndolos por acciones posesorias. Es un proceso sumario en todas sus modalidades, tanto de retener o recobrar la posesión, con pocas especialidades procesales y con un plazo especial de caducidad para las acciones: un año desde el acto de perturbación o despojo (art. 439.1 LEC). Se tutela tanto la tenencia o posesión de una cosa como de un derecho.

Dado que el objeto de la acción interdictal puede consistir tanto en recuperar cuanto en mantener la posesión, suele hablarse, de una parte, de interdicto de retener y, de otra, de interdicto de recobrar. La LEC regula conjuntamente ambas figuras interdictales en la sección «Del interdicto de retener o de recobrar» (arts. 1.651 y ss. LEC):

1. Retener busca proteger al poseedor que hubiera sido inquietado o perturbado en la posesión o en la tenencia o que tuviera fundados motivos para creer que va serlo (art. 1.658.1 LEC).

2. El segundo, busca reponer en la posesión a quien hubiera sido despojado de ella (art. 1.658.2).

Por su regulación conjunta se entiende que existe la posibilidad de ejercicio simultáneo o acumulación de ambas pretensiones posesorias en un mismo proceso sumario, por lo difícil que

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es, a veces, establecer un absoluto deslinde entre los «actos de perturbación» y los «actos de despojo». Dicho ejercicio cumulativo es admitido por las Audiencias Provinciales.

En cambio, si se discuten cuestiones que no se refieran al puro dato fáctico de la posesión, sino al derecho a poseer, el reclamante habrá de acudir a otro tipo de proceso: el procedimiento o juicio declarativo: acción publiciana; o, en su caso, la acción reivindicatoria, que tiene por objeto exclusivo reclamar la propiedad de algo y, por extensión, la posesión del bien sobre el que recae la propiedad, como ya sabemos.

B. Legitimación activa

Es muy amplia. El art. 446 CoCi se la concede a todo poseedor. Se protege tanto la tenencia como la posesión (art. 250.1.4º LEC).

Algunos autores niegan la protección al que posee clandestina o violentamente (art. 444 CoCi), pero no es así, no se existe la autotutela judicial, por lo que no existe tal excepción. Por lo que también está legitimado el poseedor violento o clandestino tanto frente a terceros como contra el verdadero propietario.

El art. 432 CoCi presenta problemas respecto a la legitimidad del poseedor inmediato frente al mediato, pero la LEC no hace distinciones y acepta a ambos como dignos de protección interdictal. Ha habido discusiones respecto a la posesión del arrendatario, ya que el art. 1559 obliga al arrendatario a poner en conocimiento del propietario cualquier usurpación o daño. No se discute respecto a la protección frente a terceros, pero en realidad, existe protección incluso frente al propio propietario: se defiende el estado posesorio, con independencia del título por el que se posee.

C. Legitimación pasiva

Las acciones posesorias se dirigen contra el autor de la perturbación o despojo o contra el que lo ordenó.

Existen problemas respecto a la legitimación pasiva del sucesor del despojante.

9.2. La acción publiciana

El Derecho romano clásico se caracterizaba por requerir especiales y solemnes formas de transmisión de la propiedad (in iure cessio, stipulatio), de manera que, si el propietario quiritario se limitaba a llevar a efecto la traditio, el adquirente no llegaba a ser propietario ex iure civile, sino meramente in bonis o propietario bonitario. Semejantes presupuestos arrojaron durante siglos el resultado práctico de que el propietario bonitario sólo podía consolidar su adquisición a través de la usucapión (de ahí la importancia de esta institución), pero también el problema de que, en el caso de haber perdido la posesión antes de haber usucapido, el adquirente no podía ejercitar acción reivindicatoria alguna.

Ante ello, en la primera mitad del siglo I a. de C., el pretor Quinto Publicio recurrió a la ficción de considerar transcurrido el período de usucapión, asimilando la condición del propietario bonitario a la del propietario civil. En paralelo con la reivindicatoria correspondiente a este último, a aquél se le otorgó la posibilidad de ejercitar una acción para recuperar la posesión que hubiera perdido. Que recibió el nombre de acción publiciana.

Se discute si ésta acción aún existe. Dado que nuestro sistema normativo ha dejado de ser un «sistema por acciones» y que la posesión como derecho es susceptible de litigio, cabría pronunciarse inicialmente de forma afirmativa. Llamándola publiciana o de cualquier otro modo, habría de admitirse una pretensión de carácter declarativo en relación con el derecho a poseer o la posesión como derecho. Sin embargo, ante el silencio legal sobre el particular el tema se ha convertido en objeto de un profundo debate doctrinal.

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GARCÍA VALDECASAS y ALBALADEJO se pronuncian en contra. DÍEZ-PICAZO y LACRUZ, se pronuncian en sentido afirmativo, encontrando base legal de la acción publiciana en el art. 1658.3 LEC. La STS de 7 de octubre de 1982 dejó a la acción publiciana como «una de las facetas de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título que puede derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa de quien la posea con menos derecho».

La STS de 21 febrero 1941, la considera como una faceta de la acción reivindicatoria, de la cual se diferencia en que mientras la reivindicatoria es acción que compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la «publiciana», por ir dirigida a la tutela posesoria, corresponde al poseedor contra quien lo sea de peor derecho o contra el mero detentador, mas no contra quien sea propietario.

9.3. La suspensión de obra nueva

Paraliza o suspende una obra que perturba o altera el estado posesorio del actor. Se basa en los arts. 250.1.5º, 441.2 y 447.2 LEC: suspende una obra no terminada mediante acción por quien se crea perjudicado por ella. El Tribunal antes de citar a la vista, ordena la suspensión, sin que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada.

9.4 La concurrencia de posesiones. El art 445 CoCi

Art. 445 CoCi: La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión. Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que presente título; y, si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes.

Se regula una situación provisional. Determina quien posee mientras se dirime sobre la propiedad o posesión en los Tribunales.

9.5. Extinción o pérdida de la posesión

Art. 460 CoCi: El poseedor puede perder su posesión:a) Por abandono de la cosa.b) Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.c) Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del comercio.d) Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión

hubiera durado más de un año.

Doctrinalmente se considera que los dos primeros se refieren a supuestos de pérdida voluntaria de la posesión, frente a los dos últimos, en los que el mismo efecto se produce de forma involuntaria.

También, que la enumeración de supuestos de pérdida de la posesión no es exhaustiva. P. e., está la eventualidad de que el poseedor actual haya de ceder, por cualquier razón, frente al poseedor de mejor derecho. 0, sencillamente, en aquellos supuestos de posesión inmediata asentados en la celebración de cualquier tipo de contrato, en los que el transcurso del tiempo concertado conlleva la pérdida de la posesión para el poseedor inmediato.

A. Abandono de la cosa

El abandono voluntario de la cosa consiste en la dejación o desapoderamiento del poder físico que el poseedor detenta sobre la cosa. Es un acto unilateral para cuya realización no debe requerirse más capacidad que la natural de entender o querer y, por supuesto, no conlleva el simultáneo apoderamiento por otra persona distinta a quien hasta entonces había sido su poseedor.

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B. Cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito

Se trata de una causa de pérdida de la posesión de origen voluntario. El poseedor, cede su posesión a otra persona, en virtud de cualquier título como expresa el propio artículo al hablar de título oneroso o gratuito.

C. Destrucción o pérdida total de la cosa o que ésta quede fuera del comercio

La destrucción o pérdida de la cosa (total) determina la pérdida de la posesión con independencia de cual fuera el título que ostentara el poseedor. Esto es, incluso el propietario poseedor pierde su posesión, ya se contemple como hecho o como derecho.

Por lo común, la pérdida total de la cosa será un resultado fáctico de carácter involuntario y, de ahí, las observaciones doctrinales sobre este apartado. Sin embargo, ha de llegarse a la misma conclusión en el supuesto en que la pérdida total o interitus rei acaezca por voluntad del propio poseedor (el adolescente quema la prenda por considerarla anticuada o el amante despechado rompe el florero que le regaló su pareja al ser abandonado por ésta).

Para el caso de pérdida de cosas muebles:

Art. 461 CoCi: La posesión... no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.

En consecuencia, la desaparición o pérdida (en sentido coloquial) de los bienes muebles no conlleva la pérdida de la posesión (en sentido propio ahora), sino que se mantiene el derecho del poseedor, siempre que la cosa «se halle bajo su poder».

La pérdida total es equiparada por el art. 460.3 a la situación que acarrea «quedar la cosa fuera del comercio», a su extracomercialidad. Dicha equiparación es, con todo, problemática y resulta sumamente dudosa, pues a efectos posesorios es difícil concluir que la extracomercialidad sobrevenida acarree la pérdida de la posesión, al menos como hecho, de forma necesaria y concluyente.

D. Por la posesión de otro

Art. 460 CoCi: El poseedor puede perder su posesión: ... 4. Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.

Conviene subrayar inicialmente que el período temporal contemplado (más de un año; un año y un día, en el Derecho histórico) no es caprichoso, sino que coincide con el de otros preceptos relacionados con la posesión: la usucapión o la prescripción propiamente dicha. A efectos de usucapión:

Art. 1.944 CoCi: Se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año.

Art. 1968 CoCi: Prescribe[n] por el transcurso de un año: 1. La acción para retener o recobrar la posesión... », que conforme a la LEC habrá de materializarse a través del correspondiente interdicto, sea de retener o recobrar la posesión. Semejante concordancia normativa, sin embargo, no excluye la dificultad de explicación del art. 460.4. y en concreto, su falta de adecuación a lo dispuesto en los arts. 441 y 444 respecto de la erradicación de los actos posesorios violentos y/o clandestinos. Así pues, en el fondo del supuesto de hecho, nos encontramos frente a un despojo posesorio y a la necesidad de encontrar las pautas de regulación del conflicto de intereses subyacente.

La tradición procedente del Derecho romano exigiría mantener la regla de negar la defensa interdictal a todo aquel que mereciera la calificación de despojante. Pero nuestro CoCi no parece seguir dicha línea de regulación, sino que en términos textuales predica la existencia de dos posesiones, valga la forma de decirlo, por haberse impuesto a lo largo del Derecho común las pautas germánicas y la protección de la apariencia posesoria, según la doctrina mayoritaria: de ahí que el precepto hable textualmente de «antiguo poseedor» y de «nueva posesión».

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Combinando ello con la regla de que «La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión» (art. 445), parece natural concluir que la posesión, como hecho, la detenta el despojante, mientras que el despojado (durante un año) sigue siendo el verdadero poseedor o el titular de la posesión como derecho. Por ello, técnicamente, se utiliza la perífrasis de posesión incorporal del despojado.

El despojado puede (y, de no querer perder la posesión, debe) recuperar la posesión antes del transcurso de un año, pero debe hacerlo a través del ejercicio de la acción interdictal de recuperación de la posesión y no por sus propios actos o mediante el recurso, a su vez, a la violencia. Por ello, dispone el artículo 466 que «El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción». Contrario sensu, si el despojado no actúa conforme a derecho, habrá de entenderse que se convierte a su vez en despojante, por lo que perdería la presunción establecida en su favor.

La referida presunción juega en favor del despojado aunque la recuperación de la posesión tenga lugar con posterioridad al año del despojo, siempre y cuando (por obvias razones) el interdicto se hubiera ejercitado dentro del plazo anual (supongamos que el despojado ejercita el interdicto de recuperar en el mes noveno, pero no consigue la reintegración posesoria, de hecho, hasta transcurridos seis meses más).

9.6. La liquidación del estado posesorio

Un poseedor puede ser sustituido por otro, por múltiples razones, p. e., por que el otro tiene más derecho o por que ya no desea continuar poseyendo (p. e., el arrendador que devuelve las llaves de una casa a su propietario. Esta sucesión de la posesión no tiene por qué ser consecuencia del ejercicio judicial de los derechos que pudieran corresponder al poseedor que logra la posesión. Se regula por los arts. 451 y ss. (Capítulo De los efectos de la posesión).

Se habla de liquidación del estado posesorio, para referirse a las reglas que rigen la composición de intereses que conlleva todo cambio de poseedor, ya que el que vaya a dejar de serlo tratará de obtener un último rendimiento de la cosa que hasta ahora poseía, al tiempo que pretenderá cargar sobre su sucesor en la posesión todos los gastos que le ha originado su posesión, las mejoras realizadas en la cosa, etc.

El criterio de la buena o mala fe

El CoCi establece una distinción entre el poseedor que lo haya sido de buena fe y aquel que haya estado poseyendo de mala fe. A este último, el Código lo somete a un régimen de liquidación mucho más riguroso y gravoso (art. 455). Mientras que los arts. 451 a 454 regulan la situación del poseedor de buena fe.

Esta diferencia de trato es por que la mala fe del poseedor conlleva, además una reacción contra la usurpación o despojo que ha estado practicando durante el tiempo en que ha poseído indebidamente.

B. El régimen de los frutos

Caso de ser la cosa fructífera y sea cual sea el período de posesión claudicante del poseedor de mala fe, éste deberá abonar al poseedor legítimo:

1. Los frutos que haya percibido efectivamente, ora naturales ora civiles11.

11 Art. 355 CoCi: Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los

animales. Son frutos industriales los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del

trabajo.

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2. El valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor «legítimo» según el uso normal de la cosa (labrando la finca, alquilando el apartamento, etc.), aunque el poseedor de mala fe no los haya obtenido: La improductividad de la cosa se deberá precisamente a la conducta culposa o negligente, cuando menos, del poseedor de mala fe.

Por el contrario, el poseedor de buena fe:

1. Hace suyos los frutos que haya percibido (art. 451.1), ya sean naturales o civiles.

2. Respecto de las cosechas o rentas pendientes (los denominados frutos pendientes) tiene derecho a una cuota o parte proporcional al tiempo de su posesión.

Art. 451.1 CoCi: El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión.

Este último inciso es importante en la práctica: los demandantes (o, sus abogados), basados en su mejor derecho a poseer, destinan sus esfuerzos en conseguir una declaración judicial acorde con ello y descuidan la acreditación de la mala fe del poseedor demandado.

Por lo que, aunque finalmente se consiga la posesión de los bienes reclamados, la mala fe del demandado (y, por tanto, la aplicación del art. 455) sólo podrá establecerse a partir del momento de la presentación de la correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesión que, finalmente, resulta claudicante.

B. Los gastos

La utilización de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden ser o no reintegrables al poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la buena o mala fe. No obstante, por claridad expositiva, conviene distinguir entre:

a) Gastos necesarios

Son denominados así porque su ejecución va ligada a la propia conservación de la cosa (pienso del caballo) o a la obtención de su natural rendimiento (siembra de una finca).

La inherencia a la propia permanencia de la entidad de la cosa o de su rendimiento económico hace que el artículo 453 afirme que «los gastos necesarios se abonan a todo poseedor» (de buena y de mala fe, por tanto) y que el artículo 455 reitere de forma explícita que el poseedor de mala fe tiene derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios. Con todo, téngase en cuenta que sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención, esto es, el derecho a seguir poseyendo material, efectiva y legítimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos (vid. art. 453.1, in fine).

b) Gastos útiles o mejoras

Art. 453.2 CoCi …el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa

Se deduce que, para el CoCi, gastos útiles son aquellos que conllevan un incremento del valor de la cosa (así, por ejemplo, la transformación de una finca de secano en regadío: es el supuesto de hecho de la STS de 10 de marzo de 1980). De ahí que, en la práctica, sea frecuente hablar de mejoras, en vez de gastos útiles.

Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de buena fe, cuenta a su favor con derecho de retención, lo que obviamente le asegura la satisfacción de su interés (en definitiva, que su sucesor en la posesión le pague el valor de las mejoras realizadas). Respecto del poseedor de mala fe, el CoCi no se pronuncia de forma expresa en relación con los gastos útiles. La opinión mayoritaria entiende que no deberán serle abonados.

Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas.

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c) Gastos suntuarios

El CoCi habla de «gastos de puro lujo o mero recreo» (art. 454) o de «gastos hechos en mejoras de lucro y recreo» (art. 455) para referirse a los gastos suntuarios. Son gastos provocados sólo (o, al menos, fundamentalmente) por el afán de lujo, sin que supongan aumentar el rendimiento económico de la cosa fructífera a que benefician (bello empedrado del camino de acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructíferas.

Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe (art. 455), ni tampoco al poseedor de buena fe (art. 454). Ahora bien, tanto en el caso de posesión de mala fe cuanto en el caso de buena fe, para que el poseedor pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos:

1. Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u ornamentos que en su día se le incorporaron.

2. Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorporados abonando:

«El importe de lo gastado» en su día (art. 454), en caso de poseedor de buena fe.

«El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión» (art. 455), en caso de poseedor de mala fe.

El primer requisito, pues, es de naturaleza objetiva, en dependencia del grado de incorporación del adorno a la cosa principal.

El segundo requisito, por el contrario, depende en exclusiva de la voluntad del sucesor en la posesión, que es quien tiene la iniciativa para permitir la retirada de los objetos o mejoras suntuarias o, en caso contrario, abonar los gastos suntuarios habidos.

C. La responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa

La virtualidad del criterio de la buena o de la mala fe es clara al regular el CoCi la posibilidad de que el poseedor haya perjudicado el valor de la cosa (deterioro) o haya afectado incluso a la existencia de la misma (pérdida, que, en el mundo de Derecho, tal y como sabemos, significa más destrucción de la cosa que desaparición como incógnita de su paradero).

Partiendo de la base del correlativo ánimo del poseedor de buena fe (quien cree que tiene derecho a poseer) y del poseedor de mala fe, el art. 457 CoCi da las siguientes reglas:

a) El poseedor de buena fe no responderá por principio, salvo que se demuestre (habrá que probarlo) que ha perjudicado la cosa actuando con dolo. Esto es, perjudicando la cosa de forma consciente, deliberada y malévola; circunstancias que, por principio, difícilmente se darán en el caso de poseedor de buena fe.

b) El poseedor de mala fe responderá en todo caso, incluso en los supuestos de fuerza mayor (Idea que ya hemos visto, con anterioridad, en el tomo segundo) cuando haya retrasado la entrega de la cosa al poseedor legítimo de forma maliciosa.

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Lección 10ª: La usucapión

1. Sujetos de la posesión.- 2. Posesión y usucapión.- 3. Clases.- 4. Presupuestos subjetivos de la usucapión.- 5. El ámbito objetivo de la usucapión.- 6. Cosas susceptibles de usucapión.- 7. Fundamento de la usucapión.- 8. La posesión como presupuesto de la usucapión: Sus condicionamientos.- 9. La interrupción de la posesión y sus efectos en la usucapión.- 10. Usucapión ordinaria.- 11. Usucapión inmobiliaria ordinaria.- 12. Usucapión inmobiliaria extraordinaria.- 13. Usucapión mobiliaria.- 14. Efectos de la usucapión.- 15. Renuncia a la usucapión.- 16. La usucapio libertatis.- 17. Las reglas sobre el cómputo del tiempo de la usucapión.

10.1. La usucapión en el Código Civil

El CoCi configura la prescripción como un modo de adquirir la propiedad [el dominio] y los demás derechos sobre los bienes:

Art. 609 CoCi: La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

Y esto ocurre cuando se cumple con los requisitos establecidos legalmente:

Art. 1930 CoCi: Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales.También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.

Hay dos tipos de prescripción:

La prescripción adquisitiva o usucapión: sirve para adquirir el dominio y otros derechos reales.

La prescripción extintiva, que es la que hace que se extingan derechos y acciones.

El Título XVIII del Libro IV trata la prescripción. Tras dar algunas disposiciones generales comunes a ambas instituciones, las define. Ambas figuras juegan de modo paralelo, aunque a veces, se interfieren: La prescripción adquisitiva puede impedir que se dé la extintiva: En el art. 1962, se plantea la acción reivindicatoria sobre bienes muebles que prescribe a los seis años, pero el poseedor de buena fe puede adquirir el dominio transcurridos sólo tres años:

Art. 1962 CoCi: Las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a los seis años de pérdida la posesión, salvo que el poseedor haya ganado por menos término el dominio conforme al artículo 195512, y excepto los casos de extravío y venta pública, y los de hurto o robo, en que se estará a lo dispuesto en el párrafo 3) del mismo artículo citado.

Es decir, el que reivindica para recuperar la posesión no puede alegar que su acción reivindicativa aún no se ha extinguido ya que el poseedor ya ha pasado a usucapir.

10.2. Posesión y usucapión

La usucapión puede ser un efecto de la posesión si se cumplen con los requisitos legales.

12 Art. 1955 CoCi. El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe.También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición.En cuanto al derecho del dueño para reivindicar la cosa mueble perdida o de que hubiese sido privado ilegalmente, así como respecto a las adquiridas en venta pública, en bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo dispuesto en el art. 464 de este Código.

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10.3. Clases

Usucapión ordinaria: cuando se posee de buena fe y con justo título.

Usucapión extraordinaria: simplemente cuando se posee, sin buena fe ni justo título.

Usucapión mobiliaria e inmobiliaria, según sea uno u otro bien, los plazos serán menos o más largos, por la necesidad de celeridad en el tráfico para los mobiliarios.

10.4. Presupuestos subjetivos de la usucapión

A. Capacidad

Art. 1931 CoCi: Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos.

No existe limitación ni regla sobre una capacidad específica para adquirir. Como el presupuesto para usucapir es la posesión, el capaz de adquirir la posesión, puede usucapir. Sin embargo, para usar los derechos que se deriven (adquisición de dominio o derecho real), se necesitará de representante legal si se trata de menor o incapaz (art. 443 CoCi).

B. La usucapión se da contra toda clase de personas

Art. 1932 CoCi: Los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley.Queda siempre a salvo, a las personas impedidas de administrar sus bienes, el derecho para reclamar contra sus representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción.

Se incluyen a las personas jurídicas y los que han tenido representantes negligentes que provocan la prescripción, siempre podrán ir contra ellos.

C. La usucapión a favor y en contra de la herencia

Art. 1934 CoCi: La prescripción produce sus efectos jurídicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar.

Alude a la herencia yacente, aún no reclamada. La herencia puede no haber sido aceptada y se está haciendo inventario para deliberar si se acepta o no. Durante ese tiempo, puede producirse la usucapión.

D. La usucapión en la comunidad de bienes

Art. 1933 CoCi: La prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás.

Para el profesor Díez-Picazo, si el comunero posee no para la comunidad, sino para sí, como dueño, habría una interversión de su posesión que le llevaría a usucapir para sí y no para la comunidad. Si en cambio, posee para la comunidad, se cumpliría éste artículo.

10.5. El ámbito objetivo de la usucapión

La usucapión es un modo de adquirir la propiedad y los derechos reales.

Respecto a los bienes muebles hay controversia porque el art. 1955, sólo habla de adquirir la propiedad y nada dice de los derechos reales, mientras que, los arts. 1957 y 1959, dedicados a los inmuebles, hablan tanto de propiedad como de derechos reales. Sí se pueden usucapir derechos sobre bienes muebles, pero son muy pocos los que hay: usufructo y prenda.

Casi todos los derechos reales se pueden usucapir, aunque expresamente, sólo se hable en el CoCi de algunos de ellos: usufructo, uso, habitación y servidumbres (excepto las no aparentes y discontinuas).

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El derecho de superficie, también es usucapible. Éste derecho es una derogación o excepción a la regla de accesión inmobiliaria13. Si el dueño del suelo no ejerce sus derechos contra la invasión, no interrumpe la posesión del superficiario. De todos modos, las superficies afectadas por las leyes del Suelo actuales, no siguen esta regla ya que exigen, para que se constituya el derecho de superficie, su inscripción registral.

El censo enfitéutico sí puede usucapirse. Hay un dominio dividido, el útil que es del enfiteuta y el directo, del dueño.

El derecho de prenda, también puede usucapirse: en la prenda hay posesión de la cosa por el acreedor que la recibe y si el que la pignora no es el verdadero propietario, el acreedor puede adquirir por usucapión: es el mismo supuesto de transmisión del dominio de un non dominus, que también admite la usucapión.

La hipoteca, en cambio, no puede usucapirse, porque no implica una posesión de las cosas y además, para constituirse, requiere de inscripción registral. Sin embargo, si la hipoteca la constituye un no propietario, el acreedor hipotecario será mantenido en su derecho si se cumplen los requisitos del art. 34 LH, si fuese acreedor de mala fe, no tendría dicha protección, aunque la hipoteca podría llegar a consolidarse, pero ya no por usucapión, sino por la prescripción extintiva de las acciones de las que dispone el verdadero dueño para impugnarla.

10.6. Cosas susceptibles de usucapión

Art. 1936 CoCi: Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres.

Comercio se refiere a la posibilidad legal que la cosa o derecho sea objeto de tráfico, por su naturaleza, su fin económico social o por ley.

El art. 132.1 CE dice que los bienes de dominio público son imprescriptibles, pero en la actualidad, se admite su usucapibilidad cuando ha habido desafectación, incluso tácita, del bien al uso o servicio público.

Los títulos nobiliarios son usucapibles a los cuarenta años de su uso.

10.7. Fundamento de la usucapión

Se ha intentado dar una fundamentación subjetivas con argumentaciones como que hay una voluntad de abandono o de renuncia por el titular, que se deduce porque éste no ejerce las acciones que lo protegen dentro de los plazos que se le dan o incluso que se trata de una sanción a su negligencia.

Sin embargo, la verdadera razón que fundamenta la usucapión es objetiva: la usucapión sirve a la seguridad jurídica, sin ella, nadie quedaría a salvo de pretensiones sin fundamento o extinguidas por antiguas, evitando la indefensión de los demandados. Es un límite a las pretensiones envejecidas.

10.8. La posesión como presupuesto de la usucapión: Sus condicionamientos

La usucapión, tanto ordinaria como extraordinaria, requiere la posesión de las cosas por el usucapiente. Esta posesión ha de reunir los requisitos del

Art. 1941 CoCi: […] En concepto de (i) dueño, (ii) pública, (iii) pacífica y (iv) no interrumpida.

10.9. La interrupción de la posesión y sus efectos en la usucapión

Hay dos clases de interrupción de la posesión14: la civil o natural.13 Todo lo que se construye en suelo ajeno pasa a ser propiedad del dueño del suelo.14 Excepto cuando se trata de la interrupción natural, más que interrupción de la posesión, lo que hay es una interrupción de la usucapión

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Art. 1943 CoCi: La posesión se interrumpe, para los efectos de la prescripción, (1) natural o (2) civilmente.

A. La interrupción natural:

(1) Art. 1944 CoCi: Se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año15.

De las distintas causas de pérdida o extinción de la posesión que da el art. 460 CoCi, sólo el cuarto supuesto necesita realmente de un plazo superior a un año, en los demás casos, hay interrupción porque se cesa en la posesión:

Art. 460 CoCi: El poseedor puede perder su posesión:1. Por abandono de la cosa.2. Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del comercio.4. Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión

hubiera durado más de un año.

B. La interrupción civil, que ocurre en dos situaciones:

B.1. Cuando hay una citación judicial para ello, sin explicar en qué consiste ésta pero se puede inferir del art. 1946, que, previamente, ha existido una demanda admitida a trámite y que ésta versa sobre posesión o dominio de la cosa cuestionada:

Art. 1945 CoCi: La interrupción civil se produce por la citación judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de Juez incompetente.Art. 1946 CoCi: Se considerará no hecha y dejará de producir interrupción la citación judicial: 1. Si fuere nula por falta de solemnidades legales. 2. Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia. 3. Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.

B.2. Cuando hay acto de conciliación, que también es una interrupción civil. La presentación al juez de la papeleta instando a la conciliación vía jurisdicción voluntaria, si en ésta no hay acuerdo, se irá a juicio pero la interrupción se retrotrae al momento de la solicitud de conciliación, siempre que la demanda que inicia el juicio, se presente antes de pasados dos meses.

Art. 1947 CoCi: También se produce interrupción civil por el acto de conciliación, siempre que dentro de dos meses de celebrado se presente ante el Juez la demanda sobre posesión o dominio de la cosa cuestionada.

C. También hay interrupción si el poseedor hace cualquier reconocimiento del derecho del dueño. Aquí, claramente, se interrumpe la usucapión y no la posesión, a menos que devuelva la cosa. Nada se dice que el reconocimiento sea recepticio para con el dueño, puede serlo a un tercero y hay que distinguir entre que el poseedor reconozca que él no es el dueño o que otra determinada persona sea la dueña. En el primer caso, no será posible la usucapión, no por la interrupción, sino porque falta el requisito de que su posesión sea a título de dueño (art. 1941 CoCi).

Art. 1948 CoCi: Cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciere del derecho del dueño interrumpe asimismo la posesión.

La interrupción de la posesión (usucapión) lo que implica es que, el tiempo transcurrido nada vale16, aunque ello no impide que el poseedor pueda comenzar a usucapir de nuevo. Si el plazo pudiese retomarse desde dónde se dejó, tendríamos una suspensión de la usucapión que el CoCi no admite.

15 Durante ese año caben los interdictos.16 Con la excepción de la cesión de la cosa o derecho dónde el cedente pierde el tiempo transcurrido, pero que el cesionario toma para sí para poder completar el tiempo necesario para la usucapión, uniendo el suyo al del cedente (art. 1960.1 CoCi).

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10.10. Usucapión ordinaria

Art. 1940 CoCi: Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita (1) poseer las cosas con (2) buena fe y (3) justo título por (4) el tiempo determinado en la ley.

De la posesión ya se ha hablado, ahora veremos los demás requisitos distinguiendo entre usucapión de muebles e inmuebles.

10.11. Usucapión inmobiliaria ordinaria

A. Justo título

Art. 1952 CoCi: Entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate.

El usucapiente ha de adquirir en base a un título que produzca los efectos necesarios, p. e., una compraventa, donación, dación en pago, etc. Aunque éste no adquiere el derecho que conlleva el título, sólo la posesión de la cosa. Pero este proceso: justo título más posesión le llevaran a usucapir.

La adquisición del derecho puede no darse por múltiples razones. En la usucapión, la razón o causa que importa es que se adquiere de un no propietario.

La ley lo que remedia con la usucapión ordinaria es sólo la no adquisición, en el caso concreto, de un derecho cuando realmente ha concurrido un hecho transmisivo, que en abstracto, hubiera sido suficiente para producirla, pero que, en el caso particular ante el que se está, no ha operado por razones externas a él. Ahora bien, si el hecho (justo título) no existe sino en la mente del sujeto o no es válido, no hay un justo título operante.

El título para usucapir, según el

Art. 1953 CoCi El título para la prescripción ha de ser verdadero y válido17.

Verdadero -> ha de existir realmente, por lo que no valen un:

Título putativo: el usucapiente cree, de buena fe, que una cosa es suya porque el testador se lo dijo, pero en el testamento no figura nada que lo atestigüe.

Título simulado: se vende algo para ocultar que ha sido una donación.

Título falso.

Válido-> el título debería bastar para transmitir si el transmitente fuera propietario. Por ello, no puede ser un título nulo, aunque sí uno anulable, mientras no se ejerzan las acciones que lo anulen:

Los nulos no existen, por lo que no son títulos válidos para usucapir.

Los anulables, producen sus efectos hasta que se anulan, si no, pasan a ser definitivos cuando la acción de anulabilidad no se ejerce en el plazo legal.

Lo mismo ocurre con los títulos rescindibles, revocables y resolubles.

El justo título debe probarse, nunca se presume

Art. 1954 CoCi: El justo título debe probarse; no se presume nunca.

B. Buena fe

Art. 1950 CoCi: La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podría transmitir su dominio.

El precepto piensa en una cosa, pero también es aplicable a derechos reales en cosa ajena y no sólo a los derechos que se transmiten sin ser de su propiedad, sino también a los que se constituyen sobre cosa que no es de su propiedad.

El error (creencia que…) que se da, ha de ser uno no evitable con una diligencia normal.

17 Formalmente existente y válido para ser título

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Art.1951 CoCi. Las condiciones de la buena fe exigidas para la posesión en los artículos 433, 434, 435 y 436 de este Código, son igualmente necesarias para la determinación de aquel requisito en la prescripción del dominio y demás derechos reales.

A esta buena fe de la posesión del usucapiente, se aplican las reglas generales de la posesión: Se la presume, salvo prueba en contrario y se presume, también salvo prueba en contra, que sigue siendo de buena fe la posesión que se inició de buena fe.

La buena fe debe tenerse, no sólo al comienzo de la usucapión, sino durante todo el tiempo que ésta dure; si se interrumpe aquélla se interrumpe ésta.

Tal cosa la dice expresamente el CoCi cuando dispone que “... se necesita poseer las cosas con buena fe por [durante] el tiempo determinado en la ley”. Por, evidentemente, equivale a durante.

Que la buena fe debe durar todo el tiempo, se comparte por doctrina y jurisprudencia.

C. Tiempo

La usucapión inmobiliaria exige, además, que transcurra un lapso de tiempo. El lapso es más corto para la ordinaria que para la extraordinaria.

Se exigen diez años entre presentes y veinte entre ausentes, que son los que están en el extranjero. Si parte están presentes y parte ausentes, se cuentan dos años por cada año ausente, que ha de ser año completo y no parcial.

Art. 1957 CoCi: El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título.Art. 1958 CoCi: Para los efectos de la prescripción se considera ausente al que reside en el extranjero o en ultramar.Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de ausencia se reputarán como uno para completar los diez de presente.La ausencia que no fuere de un año entero y continuo, no se tomará en cuenta para el cómputo.

10.12. Usucapión inmobiliaria extraordinaria

Art. 1959 CoCi: Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el artículo 539.

Pero ha de tener las mismas características que la usucapión ordinaria:

Art. 1941 CoCi: […] En concepto de (i) dueño, (ii) pública, (iii) pacífica y (iv) no interrumpida.

10.13. Usucapión mobiliaria

Art. 1955 CoCi: El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe.También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición.En cuanto al derecho del dueño para reivindicar la cosa mueble perdida o de que hubiese sido privado ilegalmente, así como respecto a las adquiridas en venta pública, en bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo dispuesto en el artículo 464 de este Código.Art. 464 CoCi: La posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea. Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.

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Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos. En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio.Art. 1956 CoCi: Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, a no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta.

En este caso, no está claro si hay un plazo a partir del cual se puede comenzar a prescribir o si prohíbe que se alegue la prescripción hasta que no transcurra éste primer plazo.

10.14. Efectos de la usucapión

La usucapión produce efectos desde el momento en que se cumplen todos los requisitos legales, aunque queda bajo la voluntad del usucapiente oponerlos frente a quien le pueda discutir los derechos adquiridos: el juez no puede acoger de oficio la usucapión.

Por la misma razón, se puede renunciar a la usucapión.

Normalmente, la usucapión opera por vía de excepción: se opone como defensa del demandado frente a la acción de un demandante, pero no es necesario:

La usucapión provoca la adquisición del derecho, por lo que el usucapiente queda investido de todos los poderes que corresponden al legítimo titular y los puede hacer valer por todos los medios que le da la ley: por la vía de acción, p. e., mediante una demanda de reivindicación o por la vía de excepción, fundándose en la propiedad adquirida.

La usucapión opera retroactivamente: desde el día en que comenzó la posesión.

10.15. Renuncia a la usucapión

La usucapión ganada puede ser renunciada; desprendiéndose, a favor del perjudicado, del derecho que se usucapió. Pero la ley no admite una renuncia previa. La renuncia borra retroactivamente los efectos de la usucapión.

La renunciabilidad tiene por fin otorgar al usucapiente libertad de que si no considera moralmente justificada su adquisición (y siempre que su decisión no perjudique a terceros), deje para el perjudicado el derecho usucapido, sin que para ello sea preciso una retransmisión normal, la cual habría que someter a las reglas de las donaciones.

La renuncia es posible mientras la renuncia al derecho también sea posible: que no vaya contra el interés o el orden público o en perjuicio de tercero. No hay un plazo sólo durante el cual sea posible la renuncia.

Para renunciar el renunciante ha de tener capacidad de enajenar. No requiere forma solemne y puede ser hecha incluso tácitamente.

Art. 1937 CoCi: Los acreedores, y cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del [deudor o] propietario.

La renuncia hace que el que, por razón de la usucapión, perdió el derecho de propiedad, lo readquiera, y que si se trata de que se usucapión un derecho real en cosa ajena, ésta quede libre del gravamen.

También se puede renunciar a la usucapión liberatoria. Respecto de ella cabe decir lo expuesto para la normal. El efecto de tal renuncia es que de nuevo se establezca a favor del antiguo titular el gravamen que pesase sobre la cosa del usucapiente.

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10.16. La usucapio libertatis

Ver punto tres en la zona gris, próxima página.

10.17. Las reglas sobre el cómputo del tiempo de la usucapión

Art. 1960 CoCi: En la computación del tiempo necesario para la prescripción se observarán las reglas siguientes:1. El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo

el de su causante. 2. Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior, ha continuado

siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. 3. El día en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el último debe

cumplirse en su totalidad.

1. Esta regla se conoce como accesio possessionis, suma de dos posesiones: aún cuando haya traspaso de posesión, la del causahabiente deriva de la del causante y el causahabiente la continúa. Es decir, si una persona ha recibido la posesión de otra, y las de ambas reúnen los requisitos necesarios para la usucapión, ésta se produce a favor del poseedor actual, cuando, contando desde el comienzo de la de su transmitente, transcurre el plazo legal.

Esta regla no se refiere al caso de la muerte del usucapiente, porque ésta, no altera el curso de la usucapión: Cuando el usucapiente muere, cesa obviamente de poseer, pero, entretanto que siguen los bienes hereditarios el destino que les corresponda, la usucapión se continúa produciendo a favor de la herencia, de forma que si se consuma antes de que ésta sea aceptada, ingresa en ella el derecho usucapido, que después, en cuanto ya forma parte de la misma, recibe quien le corresponda.

2. La interrupción no se presume, sino que lo que se presume, salvo prueba en contra, es que el que demuestra su posesión anterior y actual, poseyó también durante el tiempo intermedio.

3. El tiempo es continuo (no se descuentan los días inhábiles) y se computa civilmente, yendo desde las cero horas del día en que la posesión comienza hasta el final de la hora veinticuatro del día en que se acaba el plazo.

1. La usucapión a favor del titular inscrito de derechos reales sobre inmuebles

El que tiene inscrito a su nombre un derecho real en el Registro de la propiedad, para usucapirlo se ve favorecido por la inscripción, en orden a todos los requisitos que la usucapión puede precisar: posesión, justo título y buena fe.

1. Será justo título la inscripción. Hace las veces de título verdadero, válido y probado. No se trata de que se presuma (salvo prueba en contrario) que tiene justo título el que disfruta de inscripción a su nombre, sino que ésta es la que opera como título.

2. La inscripción establece, mientras que dura, la presunción de que el titular posee el derecho inscrito en concepto de pertenecerle, y pública, pacífica e ininterrumpidamente.

3. La inscripción establece también la presunción de que el titular tiene la posesión de buena fe del derecho inscrito. A diferencia del título, que lo es la inscripción, la posesión (pública, pacífica e ininterrumpida) y la buena fe, sólo se presumen hasta prueba en contrario.

En nuestro Ordenamiento no se da la llamada inscripción tabular, consistente en que, por el solo hecho de tener inscrito un derecho, lo usucape, cuando transcurre el plazo legal, aquél a cuyo favor esté practicada la inscripción. En nuestro Ordenamiento la inscripción sólo facilita la usucapión normal, dando a aquélla el papel de título, y presumiendo, a base de ella, que hay posesión y buena fe.

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2. La usucapión de derechos reales sobre inmuebles, en contra del Registro (contra tabulas)

Cuando lo que ocurre es que alguien está usucapiendo en contradicción con lo inscrito en el Registro, la LH deja que todo transcurra según lo expuesto en general para la usucapión en cualquiera de sus clases; salvo en cuanto que, frente a tercero hipotecario, ello, si le perjudica, es inoperante si:

a. Adquirió el derecho cuando ya la usucapión estaba consumada o se consumiría dentro del año siguiente, no sabiendo ni debiendo saber que la finca (o derecho) estaba poseída, en concepto de dueño (o titular del derecho que sea), por persona distinta del transmitente.

b. Se opone a tal posesión (del que ya usucapió o está terminando de hacerlo) en cualquier momento durante todo el año siguiente a su adquisición, o, si se trata de usucapión de servidumbre negativa o no aparente, durante todo el año siguiente a haber conocido o debido conocer su existencia.

Cuando ocurre que alguien ha usucapido contra el Registro y su adquisición es operante frente a tercero hipotecario porque no procede la protección que se dispensaría a éste si cumpliese los requisitos antes expuestos, el adquirente por usucapión puede inscribir su adquisición en el Registro, pero para ello está obligado a obtener o el consentimiento del titular registral del derecho que usucapió o, en su defecto, resolución judicial que reconozca la usucapión, resolución que será la que en la práctica hará falta siempre, ya que normalmente quien perdió el derecho por la usucapión del otro, no estará muy dispuesto a dar su consentimiento para facilitar la inscripción al usucapiente.

3. Usucapión liberatoria Concepto y consecuencias. Relaciones con el Registro: usucapión liberatoria secundum tabulas y contra tabulas

Consiste en que quien posee como libre una cosa gravada con un derecho de otro llega, al cabo del plazo que la ley fija, a convertirse en dueño libre de la misma, consigue la liberación del gravamen.

El fundamento de esta usucapión es el mismo que el de la normal. Por igual razón que se adquiere, poseyéndolos, la propiedad u otro derecho real en cosa ajena, se pueden adquirir, poseyéndolas, las facultades que corresponden a otro en nuestra propia cosa.

Se usucape lo que se posee, y en la extensión que se posee. Ahora bien, así como en el caso de la usucapión normal se adquiere un derecho, en el presente, perteneciendo la propiedad al usucapiente, éste no puede adquirir el derecho porque entonces devendría, por ejemplo, usufructuario de un bien que es propiedad suya. Lo que no es posible, ya que de su cosa disfruta el dueño por derecho de propiedad. Entonces ocurre que el contenido del derecho del otro pasa al propietario, que, siguiendo teniendo un solo derecho, el de propiedad, en adelante lo tendrá pleno, es decir, libre del derecho ajeno.

Así que el resultado de esta usucapión no es la adquisición de un derecho, sino la de las facultades que corresponderían a éste, y la consiguiente extinción del gravamen que, visto desde otro ángulo, constituía.

La usucapio libertatis es entonces realmente una usucapión y no un caso de prescripción extintiva. El usucapiente adquiere las facultades que constituían el contenido del derecho del otro, y las integra en su dominio, y por eso aquel derecho se extingue.

La usucapión liberatoria puede ser, como la normal, de muebles o de inmuebles, o bien ordinaria o extraordinaria, si el Derecho que sea acepta esta bipartición. Aplicándose, en principio, en todo, las reglas propias de cada caso.

Cuando no es el dueño de una cosa gravada el que la posee, en concepto de dueño, como libre, sino un tercero, ducho tercero usucapirá la propiedad plena. Entonces usucape un solo derecho: el de propiedad. Pero por su usucapión se extingue tanto la propiedad limitada, del anterior propietario, como el derecho real limitativo que pesase sobre ella, en el sentido de que es extintiva de éste,

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cabría decir que se usucape la liberación del gravamen, pero en rigor lo que se usucape es la propiedad plena.

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Lección 11ª: La propiedad

1. Definición legal de propiedad.- 2. La propiedad en el Código Civil.- 3. La propiedad en la Constitución de 1978.- 4. Las limitaciones de la propiedad.- 5. La propiedad urbana.- 6. La propiedad rústica.- 7. El sujeto del dominio.- 8. El objeto del dominio: cosas sobre las que puede recaer.

11.1. Definición legal de propiedad

La propiedad además de institución jurídica, es objeto de estudio por otras ramas: la economía, la sociología, la política, etc.

La propiedad y su regulación jurídica, son una superestructura de las ideas sociales, políticas y económicas que, en un período determinado, sacuden a las naciones. De ahí que su definición legal está siempre influida por el ambiente histórico en que se formula.

Cuando el Código napoleónico en los arts. 544 y 545 declara que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa del modo más absoluto sin otras limitaciones que las legales, y que nadie puede ser privado de su propiedad más que por su expropiación, fundada en causa justificada de utilidad pública y previa la correspondiente indemnización, en realidad lo que hace es consagrar uno de los resultados de la Revolución de 1789: la propiedad libre de cargas feudales del antiguo Régimen; la autonomía de la voluntad del individuo, etc.

Influido por la codificación napoleónica la propiedad se define en el

Art. 348 CoCi: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.

El derecho de propiedad resulta de la reunión de tres facultades: gozar, disponer y reivindicar.

Se critica esta definición porque las facultades dominicales son muchas más que esos tres verbos. Por eso, doctrinalmente, se define como el señorío más pleno que se puede tener sobre una cosa.

Lo que importa e interesa es lo que el propietario puede hacer o no hacer, es decir, las limitaciones legales.

11.2. La propiedad en el Código Civil

La recepción de los ideales revolucionarios franceses comienza a operarse en España a principios del siglo XIX y pronto se reflejará en la legislación sobre la propiedad. La legislación desamortizadora es el paso más espectacular, al disponer la venta pública de los bienes de las llamadas “manos muertas” (Iglesia, municipios, etc.).

Toda esta evolución que se opera lentamente, da paso a la propiedad que a fines del siglo cristalizan en el CoCi y cuyas características más notables son las siguientes:

1. Hay un agrarismo fundamental: gira en torno a la propiedad de la tierra.

2. Concepción liberal-individualista de la propiedad. La propiedad es individual. Hay pocas referencias a la propiedad nacional o nacionalizada (art. 339 CoCi).

3. Hay un absolutismo de la propiedad. Ésta llega hasta el cielo y hasta lo más profundo de la tierra: Superficies solo cedit.

Art. 350 CoCi. El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de policía.

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Art. 358 CoCi. Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes.Art. 359 CoCi. Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario.

4. Hay una defensa del status quo frente a la dinámica de las transformaciones económicas.

5. Por último, la propiedad en el CoCi es una propiedad sometida a un régimen de plena libertad de comercio. Se trata de suprimir las trabas y obstáculos que impidan su libre tráfico:

Art. 781 CoCi. Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.Art. 785 CoCi. No surtirán efecto:1. Las sustituciones fideicomisarias que no se hagan de una manera expresa, ya dándoles este

nombre, ya imponiendo al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero.

2. Las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite señalado en el artículo 781.

3. Las que impongan al heredero el encargo de pagar a varias personas sucesivamente, más allá del segundo grado, cierta renta o pensión.

4. Las que tengan por objeto dejar a una persona el todo o parte de los bienes hereditarios para que los aplique o invierta según instrucciones reservadas que le hubiese comunicado el testador.

11.3. La propiedad en la Constitución de 1978

No entra

11.4. Las limitaciones de la propiedad

Art. 348 CoCi. La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.Art. 33 CE (Secc. II Derechos y deberes de los ciudadanos del Cap. II, Derechos y libertades del Tít. I)1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad

pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Art. 53.1 CE: Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)

STC 37/1987: la delimitación del contenido de la propiedad privada puede llevarse a cabo por la Administración, “de acuerdo con las leyes”. la reserva de ley, añade, prohíbe “toda operación de deslegalización de la materia o todo intento de regulación del contenido de la propiedad privada por reglamentos independientes o extra legem”.

La Constitución obliga al legislador al respeto del contenido esencial del derecho de propiedad, expresión que deriva de la Ley Fundamental de la República Federal alemana de 1949 (art. 1929, en

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la que se prohíbe que por ley, o en virtud de una ley, se afecte a un derecho fundamental en su esencia).

Además de las limitaciones legales, la propiedad, como todo derecho subjetivo, tiene unos límites que pudiéramos denominar genéricos: los que prohíben el abuso del derecho y el ejercicio de la mala fe

(Art. 7 del Título Preliminar). Estos límites genéricos o institucionales obligan a la concreción en cada caso de lo procedente o improcedente de las actuaciones del propietario, tarea en la que el juzgador no podrá olvidar las concepciones ideológicas que predominan en la sociedad.

Puede afirmarse que las limitaciones del dominio recaen bien sobre las facultades de uso y goce del propietario, bien sobre sus facultades de disposición.

Las limitaciones sobre el uso o goce no generan siempre derechos reales de servidumbre a favor de otros sujetos beneficiados por la limitación, aunque en ellos pueden desembocar. En la servidumbre real hay un gravamen de un predio en beneficio de otro predio, un fundo sirviente y un fundo dominante. El titular del predio dominante está facultado para utilizar de una cierta manera el sirviente. En cambio, las limitaciones del dominio afectan a todas las propiedades por igual, que se colocan así en un mismo plano de igualdad. En las limitaciones legales se coordinan los intereses de todos en beneficio mutuo mientras que en las servidumbres reales se sacrifica a un propietario en beneficio de otro.

También la limitación legal puede consistir en el otorgamiento de unas facultades adquisitivas de preferencia (derechos reales de adquisición) a ciertas personas. Es el caso de los tanteos o retractos legales. El titular de un derecho de tanteo goza de la facultad de poder adquirir por el precio que otro dé, y con preferencia a él, un objeto en caso de enajenación por su propietario. El titular de un derecho de retracto goza de la facultad de poder subrogarse en el lugar del adquiriente cuando aquella enajenación se ha efectuado.

11.4.1. Las relaciones de vecindad

La vecindad o contigüidad de los predios impone una serie de limitaciones a sus titulares para hacer posible el mejor ejercicio de sus derechos.

El CoCi establece unas veces una limitación del dominio y otras autoriza, en aras del mejor disfrute, la constitución de un derecho real de servidumbre, que ha de ser soportado por la finca gravada exclusivamente. Otras veces, el CoCi es consciente de la necesidad de que para el mejor disfrute de una propiedad es necesario gozar de alguna manera de la ajena, y en base a esta necesidad obliga a consentir el gravamen de la misma con una servidumbre a favor de la primera. Aquí nos encontramos ya con la existencia de un predio dominante, que es el que recibe la utilidad, y un predio sirviente, que es el que ha de soportar la servidumbre.

Art. 556 CoCi. Las servidumbres de saca de agua y de abrevadero llevan consigo la obligación en los predios sirvientes de dar paso a personas y ganados hasta el punto donde hayan de utilizarse aquéllas, debiendo ser extensiva a este servicio la indemnización.Art. 562 CoCi. El que para dar riego a su heredad o mejorarla, necesite construir parada o partidor en el cauce por donde haya de recibir el agua, podrá exigir que los dueños de las márgenes permitan su construcción, previo abono de daños y perjuicios, incluso los que se originen de la nueva servidumbre a dichos dueños y a los demás regantes.Art. 588 CoCi. Cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el conducto de desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que corresponda.

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Uno de los aspectos más salientes y que no es abordado por el CoCi, es el de determinar hasta qué punto está obligado un propietario a tolerar una forma de goce, uso o utilización de la propiedad colindante que le cause molestias o desvalorice la suya.

El ámbito donde se desarrollan principalmente las relaciones de vecindad es el de la propiedad horizontal, por razón de las características de la misma que obliga a una convivencia necesaria entre propietarios. De ahí que la Ley de Propiedad Horizontal las regule minuciosamente.

11.4.2. El derecho de uso inocuo

Tradicionalmente se ha considerado como una limitación dominical. Como supuestos se citan el pasar por un fundo ajeno abierto, el aprovechamiento de los frutos menudos, el espigueo, la utilización de fuentes o corrientes de agua para beber, etc.

Se funda el uso inocuo en la tradición jurídica, afirmándose incluso que es un principio general de Derecho.

En cualquier caso es claro que el uso inocuo depende de la tolerancia del propietario, que en teoría puede lícitamente excluir a los demás del uso, utilización o aprovechamiento, por insignificante que sea, de su propiedad. Lo que ocurre es que habrá que medir hasta qué punto su conducta en concreto se revela como antisocial y constitutiva de un abuso de su derecho para prohibirla en consecuencia.

Art. 7.2. CoCi: La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

11.4.3. La responsabilidad por razón de dominio

La omisión de la debida diligencia necesaria para impedir daños a terceros en la construcción, vigilancia o cuidado de las cosas sujetas al derecho de propiedad, ocasiona el nacimiento de una obligación a reparar el daño causado.

Art. 1902 CoCi. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

11.5. La propiedad urbana

La propiedad del suelo es en la actualidad objeto de minuciosa atención del legislador. Según Díez-Picazo no le es aplicable a este tipo de propiedad la definición del 348. Efectivamente, es una propiedad respecto a la que el propietario es sujeto de deberes que no se concretan exclusivamente en un no hacer sino en una actitud positiva.

Ley 8/2007, de 28 de mayo (arts. 7 a 10) Ley de Suelo

11.6. La propiedad rústica

Al igual que la propiedad urbana, la propiedad del suelo rústico se encuentra sometida a análogo proceso: no son limitaciones a la facultad de goce del propietario las que se imponen legalmente, sino auténticos deberes de conducta. El CoCi la concibe como algo estático de la que se goza de un modo pasivo.

11.7. El sujeto del dominio

No se contiene ninguna norma específica relativa a los sujetos, por lo que habrá que aplicar el régimen general sobre la capacidad jurídica y sobre la capacidad de obrar.

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Art. 38 CoCi. Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.

La Iglesia se regirá en este punto por lo concordado entre ambas potestades; y los establecimientos de instrucción y beneficencia por lo que dispongan las leyes especiales.

11.8. El objeto del dominio: cosas sobre las que puede recaer

El objeto del dominio son siempre cosas materiales. Sólo por vía de analogía puede hablarse de dominio sobre bienes inmateriales.

Los bienes objeto de propiedad privada habrán de ser, de acuerdo con su naturaleza y con su régimen jurídico, susceptibles de posesión.

Art. 338 CoCi. Los bienes son de dominio público o de propiedad privada.Art. 339 CoCi. Son bienes de dominio público:1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes

construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.2. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún

servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.

Art. 350 CoCi. El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de policía.

La extensión de la propiedad al espacio aéreo no está expresamente mencionada en el art. 350 y debe entenderse sometida al mismo principio de limitación por la extensión del interés razonablemente tutelable. Esta propiedad está sometida a una considerable legislación administrativa.

Dominio Privado a público: Expropiación forzosa

Compraventa del Estado hacia los particulares.

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Lección 12: La accesión

1. La accesión como modo de adquirir la propiedad.- 2. Principios rectores de la unión o incorporación de cosas.- 3. Construcción, plantación o siembra en suelo ajeno.- 4. Unión de cosas muebles.- 5. Mezcla o confusión de cosas.- 6. La especificación.- 7. La modificación de la configuración de los predios por obras de aguas.

12.1. La accesión como modo de adquirir la propiedad

Art. 353 CoCi. La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente.

La apropiación o adquisición de los frutos pertenece al régimen jurídico del disfrute de la cosa misma y es una consecuencia de ejercicio del ius fruendi o derecho de disfrutar. Sus frutos siguen el destino marcado por el régimen jurídico de disfrute y pertenecen a la persona que en cada caso ostente la facultad de disfrutar. Normalmente será el propietario, pero podrá serlo también el usufructuario, el enfiteuta, el arrendatario, etc. La accesión debe quedar reservada para definir la adquisición de una cosa por el propietario de la principal a la cual se le une o incorpora otra en las condiciones que más adelante estudiaremos.

Se ha considerado también el derecho de accesión como una facultad que forma parte del contenido del derecho de propiedad, cuyo ejercicio permitiría una ampliación del objeto sobre el que recae con lo que a él quedase unido de modo inseparable. Pero la realidad legislativa nos muestra que hay supuestos en los que la adquisición dominical es independiente de todo ejercicio de aquella facultad. Piénsese en el caso del aluvión.

Tampoco es exacto que la accesión suponga siempre la unión o incorporación de cosas para formar un todo. ¿Qué unión hay cuando el escultor trabaja con un mármol ajeno a cuando la isla se forma en medio de un río?

En realidad, no es posible construir desde un punto de vista conceptual una teoría unitaria de la accesión como modo de adquirir la propiedad o como una facultad derivada del dominio.

Volviendo al art. 353, ha de destacarse que el derecho de accesión supone la preexistencia de una cosa a la que se une o incorpora otra. Por lo que la unión o incorporación implica la aparición de una nueva cosa que impide el retorno a su ser y estado de las que la componen.

Por otro lado, no exige el art. 353 que las cosas que componen la nueva cosa pertenezcan a distintos propietarios pero es la situación jurídica normal que se contempla en los artículos siguientes, con las destacadas excepciones que son las accesiones que podríamos denominar “fluviales”. Desde esta perspectiva, la accesión es una causa de pérdida del dominio para el propietario de la cosa unida o incorporada, una suerte de expropiación.

12.2. Principios rectores de la unión o incorporación de cosas

1. El básico, usado para resolver los conflictos cuando las cosas pertenecen a distintos propietarios es el de que lo accesorio sigue a lo principal, acessorium sequitur principale. El dueño de la cosa principal tiene así el papel rector. Este principio, aplicado a la tierra, tiene su traducción en la regla superficies solo cedit. El propietario del suelo hace suyo lo que a éste se incorpora.

2. Además está la buena o mala fe con la que se realiza la unión o incorporación. Estas dos acciones no son muchas veces más que el resultado de un actuar humano, y el rígido principio de que lo accesorio sigue a lo principal, es decir, que el dueño de la cosa principal hace suya la accesoria, no puede despojar toda la consideración que merece al que obra de buena fe, otorgándosele en consecuencia algunos derechos para remediar su empobrecimiento.

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12.3. Construcción, plantación o siembra en suelo ajeno

El conflicto de intereses entre el que edifica, planta o siembra y el dueño del suelo donde lo hace es solucionado por el CoCi bajo la idea de que el suelo es lo principal y, en consecuencia, por virtud de que lo principal sigue a lo accesorio atribuye un papel rector en la situación a su propietario.

El CoCi consecuente con aquella idea, presume que las obras, plantaciones o siembras han sido hechas por el propietario y a su costa, mientras que no se pruebe lo contrario (art. 359 CoCi). Es precisamente al destruirse la presunción cuando surgen los problemas que a continuación trataremos.

12.3.1. Buena fe del tercero

La buena fe del tercero es una creencia basada en un error excusable, sobre el dominio del suelo, pues cree que le pertenece o sobre el alcance de su título que cree facultarle para obrar como lo ha hecho. De acuerdo con el art. 361 CoCi la buena fe ha de existir en el momento de la construcción, siembra o plantación.

Art. 361 CoCi. El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.

Cuando el tercero opera sobre el terreno ajeno en virtud de una relación jurídica con su dueño que le faculta para ello que posteriormente se extingue, anula o resuelve, no son aplicables las normas de accesión inmobiliaria.

El art. 361 no atribuye directamente la propiedad al dueño del suelo, sino un derecho de opción entre hacer suyo lo construido, plantado o sembrado, previa la indemnización de los arts. 453 y 454, u obligar al que construyó o plantó a la compra del suelo, o al que sembró a pagar la renta correspondiente. El principio de que lo accesorio sigue a lo principal no da lugar a que el dueño del terreno se haga automáticamente propietario de lo accesorio.

Los principios rectores de la buena fe son:

1. El tercero es un poseedor de buena fe del terreno ocupado.

2. El tercero ostenta un dominio sobre la obra, plantación o siembra, pero no sobre aquel terreno. Habrá, en suma, una concurrencia de dos derechos de propiedad.

Como consecuencia de la remisión al artículo 453, el tercero tiene un derecho de retención pero hay que precisar sobre qué recae.

12.3.2. Mala fe del tercero

El conflicto de intereses que en estas hipótesis se presenta es objeto de una decisión totalmente diferente. Aquí obra con todo vigor el principio de accesión, y el dueño del suelo se hace suyo, sin ninguna obligación de indemnizar, el resultado del trabajo ajeno (art. 362 CoCi). No obstante, el art. 363 CoCi le permite exigir del tercero y su costa, la reposición del suelo a su estado primitivo, demoliendo la obra o arrancando la plantación o siembra.

Art. 362 CoCi: El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización.Art. 363 CoCi: El dueño del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala fe puede exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró.

¿Eliminan los arts. 362 y 363 CoCi la obligación de indemnizar? El tercero comete un acto ilícito al invadir la propiedad ajena por lo que los daños y perjuicios que se originen de su actuación deben ser reparados.

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12.3.3. Mala fe del tercero y del dueño del suelo

La mala fe del dueño del suelo reside en la falta de una tempestiva oposición a la obra no obstante serle conocida. Se trata, pues, de una conducta omisiva que es juzgada como aquiescencia: haberse ejecutado la obra, dice el art. 364, a su vista, ciencia y paciencia.

Art. 364 CoCi. Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño de éste, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe.

Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse.

12.3.4. Buena fe del 3º y mala fe del dueño del suelo

No regula expresamente esta situación el CoCi. Es procedente, creen Díez-Picazo y Gullón, la aplicación del art. 361, en cuanto que no distingue si el dueño del suelo tiene o no mala fe. Pero es claro que su conducta ilícita es fuente de una obligación de reparar los daños y perjuicios que no queden cubiertos por las indemnizaciones preceptuadas en aquella norma.

12.3.5. Construcciones extralimitadas

El CoCi parte siempre del supuesto de que la construcción, plantación o siembra se hace toda ella en terreno ajeno. ¿Qué ocurrirá, sin embargo, si se realiza en parte solamente? El tribunal Supremo ha dado la respuesta en torno a construcciones y de una manera parcial, pues la doctrina que sienta es aplicable exclusivamente al 3º de buena fe.

Según esta doctrina , cuando el edificio posee un mayor valor e importancia que el suelo invadido, se invierte el principio de superficies solo cedit, estimándose entonces que el edificio es lo principal y lo accesorio el terreno. Se le otorga al constructor la facultad de adquirirlo mediante el pago de su precio, aunque habrá de abonar además el quebranto o menoscabo económico que repercuta sobre el resto de la segregación que haya que efectuar en suelo ajeno, por una consecuencia necesaria del principio de equidad.

Las soluciones jurisprudenciales sobre las construcciones extralimitadas presuponen que el edificante es de buena fe. Por tanto, obrando de mala fe el constructor, deben entrar en función los arts. 362 y 363 a favor del dueño del suelo de buena fe, aunque las consecuencias injustas que pudieran producirse deben de ser templadas por el juego de la equidad.

12.3.6. Empleo de materiales ajenos

Se trata de un acto objetivamente ilícito, pues ilícita es la apropiación de cosas ajenas.

Cuando el dueño del suelo no es el que utiliza los materiales, sino el tercero que construye, planta o siembra en terrenos de aquél, el art. 365 dice que:

Art. 365 CoCi. Si los materiales, plantas o semillas pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, el dueño del terreno deberá responder de su valor subsidiariamente y en el solo caso de que el que los empleó no tenga bienes con que pagar.No tendrá lugar esta disposición si el propietario usa del derecho que le concede el artículo 363.

Este art. 365 exige para su comprensión una relación con los artículos 360 y 361, de la que se deduce:

1. El titular de los materiales tiene derecho a retirarlos siempre que por ello no se menoscabe o perezca la obra del tercero.

2. Caso contrario, tendrá derecho a que se le abone su valor por el constructor, respondiendo de esta obligación del dueño del suelo. Además, interviniendo mala fe en la utilización, aquél responderá de daños y perjuicios.

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3. La responsabilidad subsidiaria del dueño del suelo opera en función de que, por razón de las normas sobre la accesión, se haga propietario de lo construido, plantado o sembrado. Por eso previene el CoCi que cesa su responsabilidad si exige la demolición de la obra o arranque de la plantación o siembra, porque entonces no hay ningún enriquecimiento suyo.

4. El art. 365 CoCi se refiere exclusivamente a las relaciones entre dueño del suelo y titular de los materiales. Si en función de su responsabilidad los ha abonado el primero, le queda contra el que los utilizó una acción de repetición, que se traducirá en una rebaja de lo que haya de pagar para hacerse dueño de lo plantado, sembrado o edificado.

12.4. Unión de cosas muebles

La unión de cosas muebles queda perfectamente delimitada en el

Art. 375 CoCi. Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola sin que intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor al anterior dueño.

12.4.1. Criterio legal

La solución del conflicto de intereses la proporciona el CoCi distinguiendo ante todo si las cosas unidas son separables o no.

Si son separables sin detrimento, cada propietario tiene la facultad de pedir la separación:

Art. 378 CoCi. Cuando las cosas unidas pueden separarse sin detrimento, los dueños respectivos pueden exigir la separación. Sin embargo, [si no son separables] cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento o perfección de otra, es mucho mas preciosa que la cosa principal el dueño de aquélla puede exigir su separación, aunque sufra algún detrimento la otra a la que se incorporó.

12.4.2. Unión por el dueño de la cosa principal

La mala fe no destruye el juego inicial del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, sino que faculta para destruir sus efectos.

Art. 379.3 CoCi:1. Cuando el dueño de la cosa accesoria ha hecho su incorporación de mala fe pierde la cosa

incorporada y tiene la obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido.

2. Si el que ha procedido de mala fe es el dueño de la cosa principal, el que lo sea de la accesoria tendrá derecho a optar entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello haya que destruir la principal; y en ambos casos, además, habrá lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

3. Si cualquiera de los dueños ha hecho la incorporación a vista, ciencia y paciencia y sin oposición del otro, se determinarán los derechos respectivos en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de buena fe.

12.4.3. Contenido de la indemnización

Art. 380 CoCi. Siempre que el dueño de la materia empleada sin su consentimiento tenga derecho a indemnización, puede exigir que ésta consista en la entrega de una cosa igual en especie y valor, y en todas sus circunstancias, a la empleada, o bien en el precio de ella, según tasación pericial.

Esta regla no sustituye a la totalidad del contenido de la obligación de indemnizar daños y perjuicios, abarca sólo un aspecto parcial de ella; el referido a la pérdida de la cosa.

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12.5. Mezcla o confusión de cosas

Art. 381 CoCi. Si por voluntad de sus dueños se mezclan dos cosas de igual o diferente especie, o si la mezcla se verifica por casualidad, y en este último caso las cosas no son separables sin detrimento, cada propietario adquirirá un derecho proporcional a la parte que le corresponda atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas.Art. 382 CoCi. Si por voluntad de uno solo, pero con buena fe, se mezclan o confunden dos cosas de igual o diferente especie, los derechos de los propietarios se determinarán por lo dispuesto en el artículo anterior.Si el que hizo la mezcla o confusión obró de mala fe, perderá la cosa de su pertenencia mezclada o confundida, además de quedar obligado a la indemnización de los perjuicios causados al dueño de la cosa con que hizo la mezcla.

12.6. La especificación

Tiene lugar cuando una persona que no es propietario de la cosa, ni actúa de acuerdo con su dueño, pone en ella su trabajo y la convierte en cosa distinta. Ejemplo; bloque de mármol en estatua.

Nuestro CoCi considera la especificación como una subespecie de la figura general de la accesión y la regula dentro de las normas dedicadas a la accesión respecto a bienes muebles.

La solución de conflictos de intereses planteados por la especificación ha sido muy debatida. El CoCi, ya que aquí no existe por definición una cosa accesoria y otra principal, se fija en la buena o mala fe del especificante.

Si obra de buena fe:

Art. 383 CoCi. El que de buena fe empleó materia ajena en todo o en parte para formar una obra de nueva especie, hará suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueño de ésta.Si ésta es más preciosa que la obra en que se empleó o superior en valor, el dueño de ella podrá, a su elección, quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra, o pedir indemnización de la materia.

Si obra de mala fe:

Si en la formación de la nueva especie intervino mala fe, el dueño de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de éste que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido.

12.7. La modificación de la configuración de los predios por obras de aguas

12.7.1. Aluvión

Arrastre de tierra, légamo y otras sustancias que el curso normal de un río lleva consigo. Este lento arrastre produce al mismo tiempo que erosión en unas tierras, sedimentación de las sustancias arrastradas en otras, es decir, imperceptibles y paulatinos desplazamientos de tierra. Pues bien, según el 366 el acrecentamiento pertenece al predio que lo recibe.

12.7.2. Avulsión

Es una brusca mutación de tierras por efecto de una fuerza extraordinaria.

Art. 368 CoCi. Cuando la corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porción conocida de terreno y lo transporta a otra heredad, el dueño de la finca a que pertenecía la parte segregada conserva la propiedad de ésta.Art. 369 CoCi. Los árboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas pertenecen al propietario del terreno a donde vayan a parar, si no los reclaman dentro de un mes los antiguos dueños. Si éstos los reclaman, deberán abonar los gastos ocasionados en recogerlos o ponerlos en lugar seguro.

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12.7.3. Cauce abandonado

Art. 370 CoCi. Los cauces de los ríos, que quedan abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud respectiva a cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y otras.

12.7.4. Variación del curso de un río

Art. 372 CoCi. Cuando en un río navegable y flotable, variando naturalmente de dirección, se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrará en el dominio público. El dueño de la heredad lo recobrará siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por trabajos legalmente autorizados al efecto.

12.7.5. Terrenos descubiertos o inundados

Art. 367 CoCi. Los dueños de las heredades confinantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminución natural de las aguas, ni pierden el que éstas inundan en las crecidas extraordinarias.

12.7.6. Formación de islas

Art. 371 CoCi. Las islas que se forman en los mares adyacentes a las costas de España y en los ríos navegables y flotables, pertenecen al Estado.

12.7.7. Accesiones marítimas

Se regulan por la Ley de Costas y su reglamento. Es legislación administrativa.

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Lección 13ª: La ocupación

1. La adquisición de la propiedad de las cosas sin dueño.- 2. El hallazgo.- 3. El tesoro.- 4. Los inmuebles vacantes.

13.1. La adquisición de la propiedad de las cosas sin dueño

La ocupación fue un modo de adquirir importante en los pueblos primitivos pero tiene una aplicación reducida en la civilización de hoy, no sólo porque la vida social restringe el número de cosas sin dueño, sino porque además las legislaciones tienden a atribuir al Estado la propiedad de los bienes abandonados o que carezcan de dueño.

Nuestro CoCi conoce la ocupación como modo de adquirir el dominio y lo incluye en el

Art. 609 CoCi: La propiedad se adquiere por la ocupación.La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

TITULO I De la ocupaciónArt. 610 CoCi: Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas.

De esta descripción se deduce sustancialmente que la ocupación es un modo de adquirir el dominio de cosas apropiables por naturaleza que no tienen dueño, bien porque nunca lo tuvieron (res nullius), bien porque han sido abandonadas (res delictae).

Que la cosa sea apropiable significa que está dentro del tráfico jurídico y apta para la sujeción al poder del ocupante. La adquisición del dominio se produce por la aprehensión material o por la sujeción al señorío de la voluntad del ocupante de las cosas que el ordenamiento jurídico considera susceptibles de ella.

La ocupación es un modo de adquirir originario. El ocupante no deriva su título de ningún transmitente

A) capacidad y objeto de la ocupación

La capacidad para adquirir por ocupación debe reconocerse en los menores de edad e incapacitados.

Art. 443 CoCi: Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.

Otro sector de la doctrina , si bien no exige la misma capacidad que para celebrar un negocio jurídico, requiere una capacidad por lo menos de entender, pues la ocupación implica un animus adquirendi , opinión discutible pues la adquisición de la propiedad en ella es obre de la ley, no es ex voluntante.

El objeto de la ocupación lo enumera el art. 610 (ya referido).No se incluyen como objeto los inmuebles y ello dio lugar a disputa entre la doctrina.

B) la caza y la pesca

Art. 611 CoCi: El derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales.

Existe una legislación muy abundante y de carácter no sólo administrativo sino internacional.

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Caza:

1.1. Régimen general

Leyes

Ley 2/1989, de 6 de junio, de Caza, modificada por Ley 6/1999, de 14 de abril.

Decretos

Decreto 2/2001, de 11 de enero, por el que se regula la composición y funcionamiento del Consejo Regional de la Caza

Decreto 7/1992, de 7 de febrero, por el que se completa la tabla de vigencias de las disposiciones afectadas por la Ley del Principado de Asturias 2/1989, de 6 de junio, de Caza.

Decreto 24/1991, de 7 de Febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Caza modificado por Decreto 46/1995, por Decreto 23/1998, por Decreto 2/2001, por Decreto 41/2003 y por Decreto 81/2005

Pesca:

2.1. Organización / Régimen jurídico

Decretos

Decreto 95/2005, de 2 de septiembre, por el que se regula el régimen de funcionamiento y administración del Consejo de los Ecosistemas Acuáticos y de la Pesca en Aguas Continentales.

Decreto 91/2003, de 31 de julio, de estructura orgánica básica de la Consejería de Medio Rural y Pesca.

Decreto 26/2001, de 8 de marzo, por el que se regula la estructura orgánica de la Consejería de Medio Rural y Pesca, modificado por el Decreto 127/2001, de 24 de octubre

Decreto 96/1999, de 12 de agosto, por el que se regula la estructura orgánica básica de la Consejería de Medio Rural y Pesca, modificado por Decreto 8/2000

Decreto 23/1995, de 2 de marzo, por el que se crea la figura del guardapesca marítimo autorizado.

Decreto 22/1995, de 2 de marzo, por el que se establece el procedimiento para la subasta pública de bienes decomisados por infracciones a la legislación pesquera.

Decreto 17/1986, de 6 de febrero, de creación del Consejo Asesor de Experimentación Agraria y Pesquera

Se caracteriza este sector por la fuerte intervención de la Administración, hasta el punto de que la caza y la pesca “ sólo podrá realizarse sobre las especies que reglamentariamente se determinen” y su regulación se hará “ de modo que queden garantizados la conservación y el fomento de las especies autorizadas para este ejercicio, a cuyos efectos la Administración competente determinará los terrenos y las aguas donde puedan realizarse tales actividades, así como la fechas hábiles para cada especie.” (Art. 33 de la Ley 4/1990, de 27 de marzo de Espacios Naturales Protegidos, y Decreto 1095/1989 de 8 de septiembre, por el que se declaran los animales objeto de caza y pesca).

C) enjambre de abejas

Art. 612 CoCi: El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar en él.Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo.El propietario de animales amansados podrá también reclamarlos dentro de veinte días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán al que los haya cogido y conservado.

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La persecución sobre el enjambre autoriza a entrar en el fundo ajeno si no estuviese cercado, indemnizando los daños que se causen. Si estuviere cercado se requerirá el consentimiento del dueño, aunque hay que entender que si está siendo disfrutado por otro (un usufructuario o arrendatario) es él quien deberá dar el permiso y no el dueño.

D) palomas, conejos y peces

Art. 613 CoCi: Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo criadero pasaren a otro perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste, siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude.

E) objetos arrojados al mar o que el mar arroje

Art. 617 CoCi: Los derechos sobre los objetos arrojados al mar o sobre los que las olas arrojen a la playa, de cualquier naturaleza que sean, o sobre las plantas y hierbas que crezcan en su ribera, se determinan por leyes especiales.

En general puede afirmarse que sólo cabe ocupación de cosas abandonadas en el mar o arrojadas por ella en la costa que sean productos de la misma mar. En las playas y zonas marítimo-terrestres se pueden recoger conchas, plantas y mariscos, como derivación de uso público de las mismas.

13.2. El hallazgo

Art. 615 CoCi: El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debe restituirla a su anterior poseedor. Si éste no fuere conocido, deberá consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo.El Alcalde hará publicar éste, en la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos.Si la cosa mueble no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho días desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueño, y se depositará su precio.Pasados dos años, a contar desde el día de la segunda publicación, sin haberse presentado el dueño, se adjudicará la cosa encontrada o su valor, al que la hubiese hallado.Tanto éste como el propietario estarán obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos.Art. 616 CoCi: Si se presentare a tiempo el propietario, estará obligado a abonar, a título de premio, al que hubiese hecho el hallazgo, la décima parte de la suma o del precio de la cosa encontrada. Cuando el valor del hallazgo excediese de 2.000 pesetas, el premio se reducirá a la vigésima parte en cuanto al exceso.

El hallazgo presupone, pues, la toma de posesión o sujeción de la cosa a la voluntad del hallador. Esto nos lleva a diferenciar los campos de actuación de la ocupación y del hallazgo. La ocupación procederá respecto de cosas que por sí mismas o por las circunstancias que concurren en su situación se presumen razonablemente nullíus o abandonadas. en cambio, el hallazgo recae sobre cosas que no poseen tb estas características.

Por otro lado, hay que destacar que el Código habla del poseedor como persona a la que ha de restituir la cosa el hallador cuando lo conoce y, en cambio, al tratar de la entrega por el alcalde, se refiere al dueño. Esta incongruencia literal debe salvarse interpretando que alude el legislador también en el segundo supuesto al poseedor.

Hasta el transcurso de los dos años , ¿qué derechos tiene el hallador? La situación jurídica creada por la toma de posesión de una cosa perdida y entregada al alcalde origina el nacimiento de derechos eventuales o expectativas jurídicas. Uno es el derecho de adquirir la propiedad de la cosa o el precio obtenido en subasta. Otro, el derecho a la recompensa. Estos derechos eventuales son de naturaleza patrimonial, transmisibles y embargables.

Sin embargo, la inclusión del hallazgo en la normativa de la ocupación puede ser argumento a favor de que el hallador es un ocupante pasado el plazo legal. Desde luego, lo que no hay es adquisición

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de la propiedad por la usucapión, pues por definición aquí no es posible la posesión a título de dueño del hallador, que precisamente está a la espera del propietario.

13.3. El tesoro

El tesoro está sometido a un régimen especial en el CoCi. El art. 610 lo estima como susceptible de ocupación y el

Art. 614 CoCi: El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendrá el derecho que le concede el artículo 351 de este Código.

La normativa especial del tesoro lo aparta del hallazgo.

Definición:

Art. 352 CoCi: Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste.

Legítima pertenencia quiere decir que no puede saberse ya quién es el dueño, no que sea nullíus.

Art. 351 CoCi: El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare.Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor (copropiedad)Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las ciencias o las artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado.

El tesoro se adquiere por ocupación, de acuerdo con el art. 610. En consecuencia, no basta haberlo percibido o visto, sino que es necesario su toma de posesión o la sujeción a la voluntad del descubridor como cualquier otro objeto mueble abandonado.

13.4. Los inmuebles vacantes

Las legislaciones modernas tienden a atribuir al Estado la propiedad de los inmuebles que carecen de dueño. En la legislación española se recogió este principio en la Ley de 8 de mayo de 1835, promulgada el 16 del mismo mes y año, llamada de Mostrencos.

La vigencia posterior del Código civil planteó de si los inmuebles no eran bienes aptos para ser ocupados, a la vista de que el 610 no los enumeraba, aunque en contrario se sostenía que esa enumeración no era exhaustiva. Esta polémica ya es historia, ahora se rige todo por la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas. La primera Ley fue la Ley de Patrimonio del Estado, texto refundido de 15 de abril de 1964.

Título preliminar. Disposiciones generales.Capítulo I. Objeto y ámbito de aplicación.Art. 1. Objeto de la ley: Esta ley tiene por objeto establecer las bases del régimen patrimonial de las Administraciones públicas, y regular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Constitución, la administración, defensa y conservación del Patrimonio del Estado.Art. 2. Ámbito de aplicación.1. El régimen jurídico patrimonial de la Administración General del Estado y de los organismos

públicos vinculados a ella o dependientes de la misma se regirá por esta Ley.2. Serán de aplicación a las comunidades autónomas, entidades que integran la Administración

local y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas los artículos o partes de los mismos enumerados en la disposición final segunda.

Capítulo II. Patrimonio de las administraciones públicas.Art. 3. Concepto.1. El patrimonio de las Administraciones públicas está constituido por el conjunto de sus bienes y

derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos.

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2. No se entenderán incluidos en el patrimonio de las Administraciones públicas el dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de su hacienda ni, en el caso de las entidades públicas empresariales y entidades análogas dependientes de las comunidades autónomas o corporaciones locales, los recursos que constituyen su tesorería.

Art. 4. Clasificación. Por razón del régimen jurídico al que están sujetos, los bienes y derechos que integran el patrimonio de las Administraciones públicas pueden ser de dominio público o demaniales y de dominio privado o patrimoniales.Art. 5. Bienes y derechos de dominio público o demaniales.1. Son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren

afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales.

2. Son bienes de dominio público estatal, en todo caso, los mencionados en el artículo 132.2 de la Constitución.

3. Los inmuebles de titularidad de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos constitucionales del Estado se considerarán, en todo caso, bienes de dominio público.

4. Los bienes y derechos de dominio público se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación y, a falta de normas especiales, por esta Ley y las disposiciones que la desarrollen o complementen. Las normas generales del derecho administrativo y, en su defecto, las normas del derecho privado, se aplicarán como derecho supletorio.

Art. 6. Principios relativos a los bienes y derechos de dominio público: La gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios:1. Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.2. Adecuación y suficiencia de los bienes para servir al uso general o al servicio público a que

estén destinados.3. Aplicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas

de razones de interés público debidamente justificadas.4. Dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo.5. Ejercicio diligente de las prerrogativas que la presente ley u otras especiales otorguen a las

Administraciones públicas, garantizando su conservación e integridad.6. Identificación y control a través de inventarios o registros adecuados.7. Cooperación y colaboración entre las Administraciones públicas en el ejercicio de sus

competencias sobre el dominio público.Art. 7. Bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales.1. Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad de las

Administraciones públicas, no tengan el carácter de demaniales.2. En todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales de la Administración General del

Estado y sus organismos públicos los derechos de arrendamiento, los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal, y los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales.

3. El régimen de adquisición, administración, defensa y enajenación de los bienes y derechos patrimoniales será el previsto en esta ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Supletoriamente, se aplicarán las normas del derecho administrativo, en todas las cuestiones relativas a la competencia para adoptar los correspondientes actos y al

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procedimiento que ha de seguirse para ello, y las normas del Derecho privado en lo que afecte a los restantes aspectos de su régimen jurídico.

Art. 17. Inmuebles vacantes.1. Pertenecen a la AGE los inmuebles que carecieren de dueño.2. La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la Ley, sin necesidad de que

medie acto o declaración alguna por parte de la AGE. No obstante, de esta atribución no se derivarán obligaciones tributarias o responsabilidades para la AGE por razón de la propiedad de estos bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporación de los mismos al patrimonio de aquélla a través de los trámites prevenidos en el párrafo d) del artículo 47 de esta Ley.

3. La AGE podrá tomar posesión de los bienes así adquiridos en vía administrativa, siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño, y sin perjuicio de los derechos de tercero.

4. Si existiese un poseedor en concepto de dueño, la AGE habrá de entablar la acción que corresponda ante los órganos del orden jurisdiccional civil.

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Lección 14ª: La protección jurídica de la propiedad

1. Las acciones judiciales de defensa de la propiedad.- 2. La acción reivindicatoria.- 3. La acción declarativa.- 4. La acción negatoria.- 5. Acciones preparatorias y cautelares.- 6. El deslinde.

14.1. Las acciones judiciales de defensa de la propiedad

La propiedad como derecho primario tiene a su favor una serie de acciones judiciales tendentes a protegerla y a evitar violaciones y perturbaciones de la misma.

La acción típica es la acción reivindicatoria. Junto a ésta también existen una serie de acciones menores que sirven para poder satisfacer los intereses del propietario.

14.2. La acción reivindicatoria

Se consagra en el

Art. 348 CoCi: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.

Es la acción que tiene un propietario no poseedor contra quien posee la cosa indebidamente.

Es una acción de condena, de carácter restitutorio y real ya que deriva de un derecho real y se puede ejercer erga omnes.

Como nuestro CoCi no dice más es la jurisprudencia la que enumera sus requisitos.

A. Dominio del actor.

B. Posesión de la cosa por el demandado.

C. Identificación de la misma.

A. Dominio del actor

El dominio del actor debe ser probado por él.

Si la adquisición del mismo ha sido derivativa, el actor ha necesitado de la existencia de un título completado con la tradición, por lo que tendrá que probar que la que persona que aparece como propietario en el título y que figura como transmitente lo era en realidad, y así para atrás. Esto supondría lo que la doctrina llama probatio diabólica.

Ante esta situación la doctrina y la jurisprudencia han suavizado estos requisitos de prueba, señalando que la propiedad del actor puede fundarse en otros supuestos:

a) Prueba de una posesión continuada durante los plazos necesarios para usucapir.

b) Por la posesión inmemorial, es decir, por una posesión constante de la cosa sin que hay memoria de lo contrario.

La existencia del título se puede probar por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, por lo que no se exige que sea escrito.

Es importante a los efectos de prueba del dominio el art. 38 de la LH que dice que a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma que determina el asiento respectivo.

Así, la jurisprudencia que, en un principio negó el que la inscripción sirviese como prueba del dominio en la acción reivindicatoria, ahora la admite y considera que el art. 38 LH lleva a un sistema de inversión de la carga de la prueba, por lo que al actor le basta con probar su dominio mediante la inscripción registral, teniendo el demandado que destruir la presunción.

La prueba del dominio del actor es un requisito esencial en la acción reivindicatoria, por lo que el demandado debe ser absuelto, aunque posea sin título si el actor no consigue la prueba.

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Sin embargo, el actor no está obligado a probar que lo adquirido y que ahora reivindica, le sigue perteneciendo ya que esto se presume hasta que se demuestre lo contrario.

B. Posesión del demandado

Esta posesión tiene que ser actual e indebida.

La posesión actual plantea problemas en el caso de que la persona que poseía indebidamente en el momento de iniciarse el proceso, deja de poseer después dolosamente.

En estos casos, la solución será el sustituir en la fase de ejecución de sentencia la obligación de restituir la cosa por la de indemnizar por los daños y perjuicios.

La posesión también debe ser indebida. Lo es cuando se posee sin título que justifique su posesión.

Hay que distinguir varios supuestos:

a) Cuando el poseedor, ostenta un título de carácter obligacional (arrendamiento) o derivado de un ius in re aliena (usufructo) y trae causa del reivindicante o de alguno de sus anteriores causantes, no es necesario ejercitar la acción reivindicatoria ya que pueden ejercitarse las acciones recuperatorias propias de la relación que le ligue con el propietario. P. e., Desahucio.

b) Que el demandado posea con título de dueño. En estos casos habrá que averiguar cuan de los dos títulos, el del reivindicante o el del demandado, es el válido.

La jurisprudencia ha exigido en estos casos que para el éxito de la acción reivindicatoria se inste, previa o conjuntamente la nulidad del título, con intervención en el proceso de todos los que fueron parte en su creación.

El TS excepciona los siguientes casos.

a) Cuando el título del demandante es anterior al del demandado y la nulidad del título en cuya virtud éste posee y funda su derecho, es consecuencia implícita e indispensable de la acción ejercitada.

Es decir cuando el título del demandado es ineficaz como efecto del derecho del propietario que era anterior y que ha sido lesionado de forma indebida.

P. e., el actor tiene el dominio por donación el 10- 10- 1995. El demandado tiene escritura pública de fecha 10- 11- 1999, y que había adquirido de un propietario anterior, que a su vez derivaba de otros títulos hasta el primer transmitente que había adquirido con posterioridad a la donación.

Así si el Tribunal consideró que la donación es válida, por lógica el resto de los títulos son nulos. En este caso no hizo falta pedir la nulidad del título del demandado.

b) Cuando ambas partes derivan sus derechos de documentos y hechos diversos, sin relación ni dependencia entre sí, porque en estos casos el litigios se reduce a discutir sobre la eficacia contradictoria y la preferencia de los documentos o títulos aportados. P. e., Actor. Título de compraventa. Demandado, la usucapión

NOTA: El párrafo 2º del artículo 38 de la ley hipotecaria

Si el demandado tiene su título inscrito en el RP, para que exista un paralelismo entre la realidad y el Registro:

Art. 38 L.H: “[…] no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente”.

Este párrafo sólo es aplicable en los supuestos en que el éxito de la acción produzca como resultado el reconocimiento de un derecho incompatible con el contenido de la inscripción registral contradicha, o cuando la acción que se ejercita persiga la nulidad de un título inscrito.

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La petición de nulidad tiene que hacerse en la demanda y no en ejecución de sentencia. La jurisprudencia ha suavizado este requisito al sostener que se cumple este requisito implícitamente por el hecho de demandar al titular registral.

Art. 38 LH: A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero.En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o vía de apremio contra bienes inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los mismos o de sus frutos, productos o rentas en el instante en que conste en autos, por certificación del Registro de la Propiedad, que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que se hubiere dirigido contra ella la acción en concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro. Al acreedor ejecutante le quedará reservada su acción para perseguir en el mismo juicio ejecutivo otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento.Cuando se persigan bienes hipotecados que hayan pasado a ser propiedad de un tercer poseedor, se procederá con arreglo a lo dispuesto en los artículos 134 y concordantes de esta Ley.Las mismas reglas se observarán cuando, después de efectuada en el Registro alguna anotación preventiva de las establecidas en los números 2 y 3 del artículo 42, pasasen los bienes anotados a poder de un tercer poseedor.

C. Identificación de la cosa

Consiste en la perfecta descripción de la cosa objeto de la reclamación del demandante, en su confrontación con la cosa poseída por el demandado y finalmente, en la comprobación de la identidad de tal cosa con aquella que aparece descrita o mencionada en los títulos del actor y, en su caso, del demandado.

Es esta una de las causas más frecuentes de fracaso de la acción reivindicatoria, especialmente en las fincas rústicas porque los títulos contienen descripciones antiguas o insuficientes o que han variado con el paso del tiempo.

Para la identificación vale cualquier medio de prueba.

Por este requisito de identificación de la cosa, la acción reivindicatoria vale sólo para reivindicar cosas concretas y no genéricas.

D. Efectos

El éxito de la acción reivindicatoria da lugar a una sentencia de condena del demandado, que será obligado a restituir la cosa reclamada. Esto lleva como consecuencia la necesidad de liquidar el estado posesorio.

14.3. La acción declarativa

Reconocida por el TS tiene como fin la condena del demandado a que se le reconozca el dominio del actor que se discute o se atribuye ese derecho, sin aspiraciones de reintegración de la posesión que detenta en ese proceso (diferencia con la acción reivindicatoria).

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http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/lh.t5.html#a134

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/lh.t3.html#a42


Exige la prueba del domino del actor y la identificación de la cosa, pero no que el demandado se halle en su posesión. La legitimación pasiva corresponde, pues, a los que nieguen o contesten simplemente el derecho real.

14.4. La acción negatoria

También llamada acción jactancia. Compete al propietario de una cosa, para defender la libertad de su dominio y que se declare la ausencia o inexistencia de gravámenes sobre él. Se ejercitará frente a quien pretenda ser titular de tal derecho, (p. e., usufructo, servidumbre, etc.). En ella, el actor sólo debe probar el dominio que dice ostentar y no la falta de derecho del demandado, porque se presume que la propiedad es libre mientras no se demuestre lo contrario.

14.5. Acciones preparatorias y cautelares

Además de la reivindicatoria, el actor puede disponer de otras accione sumarias a ejercer por el procedimiento de juicio verbal: suspensión de una obra nueva o la resolución de una demolición de una cosa en ruina que amenaza causar daños, ambas con carácter sumario. Son sentencias que no tiene carácter de cosa juzgada (art. 447 LEC).

14.6. El deslinde

El derecho de propiedad legitima a su titular para ejercitar todas las acciones preventivas para lograr la perfecta individualización de la cosa, especialmente si es un bien inmueble. Para ello puede colocar signos exteriores que hagan reconocible la propiedad.

Art. 388 CoCi: Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas.

Hay que tener en cuenta que esta facultad de cierre presupone el que lo límites de la heredad son ciertos y seguros.

Sin embargo y para evitar errores, a los propietarios colindantes se les permite intervenir en la operación de deslinde. Así lo manifiestan los arts.384 a 387.

Art. 384 CoCi: Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes. La misma facultad corresponderá a los que tengan derechos reales. Art. 385 CoCi: El deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario y, a falta de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes. Art. 386 CoCi: Si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propietario, y la cuestión no pudiere resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales. Art. 387 CoCi: Si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirá proporcionalmente.

Título: “Del deslinde y del amojonamiento”.

Por deslinde entendemos la operación necesaria para fijar los límites de la heredad.

Y por amojonamiento, la señalización o exteriorización mediante hitos o mojones de aquellos límites.

Para efectuar el deslinde existen tres formas posibles:

1. Acuerdo de todos los interesados.

2. Por un procedimiento de jurisdicción voluntaria de la LEC: sólo posible si no hay oposición de los colindantes interesados. Todos ellos pueden presentar los títulos de sus fincas y hacer las alegaciones oportunas. Se extiende acta, que recoge las circunstancias que determinen los linderos

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de la finca y los mojones colocados o mandados colocar, también se determinarán las distancias, etc. Esta acta si se protocolizará ante Notario y se puede inscribir en el Registro de la Propiedad.

La no concurrencia de alguno de los interesados al deslinde no suspenderá el acto pero podrá ejercitar las acciones que correspondan en el juicio declarativo correspondiente en defensa de sus derechos de propiedad o posesión que se puedan haber visto lesionados por el deslinde.

3. Por juicio declarativo. En este supuesto, la acción de deslinde se ejercita mediante el juicio declarativo siempre que exista oposición o controversia sobre los linderos sin que pueda solucionarse de mutuo acuerdo.

El TS en estos casos exige como presupuesto, la confusión de linderos de forma que no pueda conocerse exactamente el perímetro de cada propiedad.

Esto se produce muchas veces aunque exista una inscripción Registral, al no coincidir la realidad física con la registral.

En muchos casos, el deslinde puede implicar una reivindicación encubierta, por lo que surge el problema de determinar si en lugar de la acción de deslinde hay que ejercitar la acción reivindicatoria. La doctrina dominante sostiene que:

1. Si lo que se pretende es señalar hasta que límites se extienden los fundos estamos ante una acción de deslinde sean cuales sean sus consecuencias.

2. Si lo que se discute son los títulos de los colindantes estamos ante una reivindicatoria.

P. e., el actor aporta un título sobre la zona controvertida. El demandado sostiene que ha usucapido la zona. En estos casos, la cuestión a discutir es la existencia o validez de los títulos, por lo que se tiene que ejercitar la reivindicatoria. Si lo discutido es la interpretación de los mismos, estaríamos ante una acción de deslinde.

A. Legitimación

Art. 384 CoCi (arriba). Nos dice que la legitimación activa la tiene cualquier propietario o cualquier sujeto que ostente un derecho real sobre la finca.

La legitimación pasiva corresponde a los dueños de los predios colindantes.

La jurisprudencia ha matizado este requisito diciendo que basta con citar a los colindantes que estén en la linde incierta y no a todos los demás.

B. Normativa aplicable

Arts. 385 a 387 CoCi (arriba).

Por títulos suficientes tenemos que entender los que ofrecen datos adecuados y conformes a la realidad física del terreno que se trata de deslindar.

C. Imprescriptibilidad

Art. 1965. La acción de deslinde es imprescriptible. Pero hay que tener en cuenta que el colindante puede llegar a usucapir.

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Lección 15ª: La reivindicación mobiliaria

1. El tráfico mobiliario y su influencia en la reivindicación.- 2. La regla: “Posesión de buena fe equivale a título y sus antecedentes históricos.- 3. La equivalencia de la posesión al título.- 4. El concepto de privación ilegal.- 5. Criterios jurisprudenciales.- 6. Exclusión de determinados bienes muebles.- 7. El art. 464.1 y sus relaciones con la usucapión.- 8. La reivindicación de las cosas compradas en venta pública.- 9. La reivindicación de las cosas empeñadas en los Montes de Piedad.- 10. La reivindicación de las cosas compradas en tiendas, ferias, bolsas y mercados.

15.1. La reivindicación mobiliaria

Los requisitos de la acción reivindicatoria son diferentes cuando el objeto reivindicado es un bien mueble.

¿Por que? Porque es más difícil la prueba documental de las adquisiciones.

15.2 La regla: “posesión de buena fe equivale a título y sus antecedentes históricos

15.3. La equivalencia de la posesión al título

La regla que rige en este tema es la reconocida en el art. 464 de que la posesión adquirida de buena fe equivale a título. Sin embargo esta regla está limitada en su extensión por el segundo párrafo de este Art., cuando dice que el que hubiere perdido una cosa mueble o hubiese privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea.

Art. 464 CoCi: La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea.Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos.En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objeto análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio.

Este artículo ha sido interpretado por la doctrina en diferentes situaciones:

A. La equivalencia como presunción de título para usucapir

Hay que relacionar este artículo con el art. 1955.1, que admite la usucapión de los bienes muebles por la posesión ininterrumpida durante tres años, y sin que se exija justo título ya que éste se presume al poseer de buena fe.

B. La equivalencia como adquisición a non domino

La equivalencia entre posesión adquirida de buena fe y título supone el que el poseedor adquiere la propiedad de la cosa mueble aunque el transmitente no sea el propietario.

Esta regla tiene como excepción los casos dados en la segunda parte del artículo: sustracción o pérdida, embargos en Montes de Piedad y las cosas adquiridas en mercado a comerciante legal.

En estos casos el verdadero propietario puede reivindicar la cosa mueble siempre que se ha visto privado de ella de forma ilegal (robo o hurto).

Un problema que se plantea es el de relacionar este artículo con el de la usucapión de bienes muebles por la posesión ininterrumpida durante tres años de buena fe.

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La doctrina sostiene que las normas de la usucapión se aplicarán cuando no opere la adquisición a non domino. Es decir, cuando la cosa fue perdida por su dueño, fue hurtada o robada, no cabe la aplicación del art. 464, pero si la posibilidad de la usucapión.

C. La equivalencia como presunción de dominio

Por otra parte, este artículo también establece una presunción de propiedad en favor del poseedor de buena fe. Esta presunción opera incluso frente al verdadero propietario que deberá demostrar para que prospere su acción reivindicatoria:

1. La mala fe del poseedor, lo que supone el que no operará la presunción.

2. que perdió la cosa o que fue privado ilegalmente.

15.4. El concepto de privación ilegal

Es esencial para la comprensión del art.464 el determinar que entiende el CoCi por privación ilegal.

La doctrina oscila entre dos posturas:

1. Por un lado, siguiendo el sistema germánico, privación ilegal será sinónimo de hurto o robo.

2. Por otro, el sector de la doctrina que alarga este criterio siguiendo la tradición romana y sostiene que se extiende a los supuestos en los que quien dispone del bien lo hace contra la voluntad del verdadero dueño.

P. e., El depositario que cede la cosa para pagar una deuda suya.

A falta de una normativa clara en nuestro CoCi sobre el asunto, será la jurisprudencia la que intente solucionar el dilema.

15.5. La jurisprudencia en torno al art. 464 CoCi

El TS considera que por privación ilegal no hay que entender hurto o robo exclusivamente, sino que basta con el que poseedor de la cosa sin título la transmita a un tercero para que el propietario pueda reivindicarla.

P. e., Arrendatario, depositario, usufructuario que enajena la cosa a un tercero.

El tercero en estos casos, no puede excepcionar que adquirió su posesión del bien con buena fe y que por tanto es propietario ya que posesión de buena fe equivale a título, por que en estos casos habría que aplicar la segundo parte de este primer párrafo del art.464 y aceptar la reivindicación mobiliaria.

Después de visto lo visto, y dada la amplitud del concepto de privación ilegal, sólo nos queda preguntarnos cuando cabe aplicar la regla de que la posesión de bienes muebles con buena fe equivale a título.

El TS sostiene, que esta máxima establece una presunción de propiedad en el poseeedor a título de dueño con buena fe, que sólo cede ante la prueba de que el propietario la perdió o fue privado de ella ilegalmente.

La doctrina actual sostiene que esta regla también tiene que jugar en los siguientes supuestos:

El caso del que adquiere la cosa por un título que después queda anulado, resuelto, rescindido o revocado.

El TS sostiene que quien adquiere de un transferente que ostenta una titularidad legítima ya que deriva del propietario, está protegido si adquiere de buena fe.

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15.6. Exclusión de determinados bienes muebles

La protección a los terceros adquirentes de buena fe que otorga el art. 464 no se dará cuando exista un sistema de publicidad que pueda hacer oponible erga omnes las circunstancias jurídicas de la cosa en cuestión.

P. e., buques y aeronaves que se inscriben en el Registro Mercantil.

Por otro lado hay que tener en cuenta que estos bienes muebles inscritos también pueden estar gravados con cargas o gravámenes que pesan sobre él y que por ejemplo prohíben a su poseedor su enajenación. Estas cargas también pueden inscribirse.

Si se han inscrito, el adquirente tampoco se hallará protegido por el art. 464.

15.7. El art. 464.1 y sus relaciones con la usucapión

Como hemos visto el art. 464 excluye la reivindicación de una cosa mueble cuando se dirige en principio contra un poseedor de buena fe.

Pero la pregunta que nos debemos plantear es de quien adquiere este poseedor.

La doctrina dominante dice que no puede adquirir del verdadero propietario, sino de quien se hallaba en contacto con la cosa y la transmite aunque no tenga poder para ello.

Aquí como ya sabemos, el ámbito mayor o menor de exclusión de la reivindicación de penderá de la amplitud que se le de al concepto de privación ilegal.

Po otro lado, para que opere la regla del art. 464 nos tenemos que preguntar que clase de posesión tiene que haber adquirido este tercero de buena fe, para que equivalga a título.

La doctrina mayoritaria sostiene que tiene que ser una posesión en concepto de dueño.

La buena fe del poseedor adquirente supone la creencia razonablemente fundada en que el que le transmitió la cosa era el verdadero propietario.

La buena fe se presume siempre, por lo que también se presume que ha existido un titulo transmisivo del dominio entre el transmitente no propietario y el poseedor adquirente.

Por otro lado al relacionar este art. 464, sobre la irreivindicabilidad mobiliaria, y el art. 1955 sobre la usucapión mobiliaria extraordinaria, tenemos que extraer las siguientes consecuencias:

1. Si el poseedor no es de buna fe queda sujeto a la reivindicación del verdadero propietario.

Este tiene que ejercitar la acción reivindicatoria en un plazo de seis años (art. 1962 CoCi).

Pasados estos seis años, el poseedor puede alegar la prescripción extintiva de la acción o la adquisitiva si ha poseído la cosa ininterrumpidamente durante este plazo de tiempo.

2. Si el poseedor ha adquirido la posesión de buena fe, pero la cosa la ha perdido el propietario o ha sido privado de ella ilegalmente, también queda sujeto a la reivindicación del propietario que debe ejercitar la acción en el plazo de seis años, al cabo de los cuales la acción prescribirá.

El demandado también pude excepcionar que ha adquirido el bien por usucapión ordinaria si ha poseído la cosa, ininterrumpidamente durante tres años.

15.8. La reivindicación de las cosas compradas en venta pública

Art.464.2 CoCi

Por venta pública tenemos que entender la realizada en pública subasta, sea judicial, administrativa y notarial.

El reembolso del precio es por tanto una carga del propietario reivindicante.

Sin embargo, éste también posee una acción de enriquecimiento sin causa contra el vendedor que realizó la indebida transmisión.

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15.9. La reivindicación de las cosas empeñadas en los montes de piedad

Art. 464.3 Ya visto

15.10. La reivindicación de las cosas compradas en tiendas, ferias, bolsas y mercados

Art. 464.4. CoCi Ya visto

También se regula en el art. 85 CoCo que dice que la compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo en su caso los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiese indebidamente.

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Lección 16ª: Propiedades especiales

1. Propiedad de las aguas.- 2. La propiedad minera.- 3. Transmisión de los derechos mineros.-

EL CoCi dedica una normativa específica sobre algunas propiedades que llama especiales, concretamente la de aguas, minerales y propiedad intelectual. Esta normativa va acompañada a su vez de leyes especiales más extensas.

16.1. Propiedad de las aguas

TITULO IV De algunas propiedades especialesCAPITULO I De las aguasSección 1ª. Del dominio de las aguasArt. 407 CoCi: Son de dominio público:1. Los ríos y sus cauces naturales.2. Las aguas continuas o discontinuas de manantiales y arroyos que corran por sus cauces

naturales, y estos mismos cauces.3. Las aguas que nazcan continua o discontinuamente en terrenos del mismo dominio público.4. Los lagos y lagunas formados por la naturaleza en terrenos públicos y sus alveos.5. Las aguas pluviales que discurran por barrancos o ramblas, cuyo cauce sea también del

dominio público.6. Las aguas subterráneas que existan en terrenos públicos.7. Las aguas halladas en la zona de trabajos de obras públicas, aunque se ejecuten por

concesionario.8. Las aguas que nazcan continua o discontinuamente en predios de particulares, del Estado, de la

Provincia o de los pueblos, desde que salgan de dichos predios.9. Los sobrantes de las fuentes, cloacas y establecimientos públicos.Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 408 CoCi:. Son de dominio privado:1. Las aguas continuas o discontinuas que nazcan en predios de dominio privado, mientras

discurran por ellos.2. Los lagos y lagunas y sus alveos, formados por la naturaleza en dichos predios.3. Las aguas subterráneas que se hallen en éstos.4. Las aguas pluviales que en los mismos caigan, mientras no traspasen sus linderos.5. Los cauces de aguas corrientes, continuas o discontinuas, formados por aguas pluviales, y los

de los arroyos que atraviesen fincas que no sean de dominio público.En toda acequia o acueducto, el agua, el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas. Los dueños de los predios por los cuales o por cuyos linderos pase el acueducto no podrán alegar dominio sobre él, ni derecho al aprovechamiento de su cauce o márgenes, a no fundarse en títulos de propiedad expresivos del derecho o dominio que reclamen. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Sección 2ª. Del aprovechamiento de las aguas públicasArt. 409: CoCi El aprovechamiento de las aguas públicas se adquiere:1. Por concesión administrativa.2. Por prescripción de veinte años.Los límites de los derechos y obligaciones de estos aprovechamientos serán los que resulten, en el primer caso, de los términos de la concesión, y en el segundo, del modo y forma en que se haya usado de las aguas. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 410 CoCi: Toda concesión de aprovechamiento de aguas se entiende sin perjuicio de tercero. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.

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Art. 411 CoCi: El derecho al aprovechamiento de aguas públicas se extingue por la caducidad de la concesión y por el no uso durante veinte años. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Sección 3ª. Del aprovechamiento de las aguas de dominio privadoArt. 412 CoCi: El dueño de un predio en que nace un manantial o arroyo, continuo o discontinuo, puede aprovechar sus aguas mientras discurran por él; pero las sobrantes entran en la condición de públicas, y su aprovechamiento se rige por la Ley especial de Aguas. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 413 CoCi: El dominio privado de los alveos de aguas pluviales no autoriza para hacer labores u obras que varíen su curso en perjuicio de tercero, ni tampoco aquellas cuya destrucción, por la fuerza de las avenidas, pueda causarlo. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 414 CoCi: Nadie puede penetrar en propiedad privada para buscar aguas o usar de ellas sin licencia de los propietarios. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 415 CoCi: El dominio del dueño de un predio sobre las aguas que nacen en él no perjudica los derechos que legítimamente hayan podido adquirir a su aprovechamiento los de los predios inferiores. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 416 CoCi: Todo dueño de un predio tiene la facultad de construir dentro de su propiedad depósitos para conservar las aguas pluviales, con tal que no cause perjuicio al público ni a tercero. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Sección 4ª. De las aguas subterráneasArt. 417 CoCi: Sólo el propietario de un predio u otra persona con su licencia puede investigar en él aguas subterráneas.La investigación de aguas subterráneas en terrenos de dominio público sólo puede hacerse con licencia administrativa. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 418 CoCi: Las aguas alumbradas conforme a la Ley especial de Aguas pertenecen al que las alumbró. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 419 CoCi: Si el dueño de aguas alumbradas las dejare abandonadas a su curso natural, serán de dominio público. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Sección 5ª. Disposiciones generalesArt. 420 CoCi: El dueño de un predio en que existan obras defensivas para contener el agua, o en que por la variación de su curso sea necesario construirlas de nuevo, está obligado, a su elección, a hacer los reparos o construcciones necesarias o a tolerar que, sin perjuicio suyo, las hagan los dueños de los predios que experimenten o estén manifiestamente expuestos a experimentar daños. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 421 CoCi: Lo dispuesto en el artículo anterior es aplicable al caso en que sea necesario desembarazar algún predio de las materias cuya acumulación o caída impida el curso de las aguas con daño o peligro de tercero. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 422 CoCi: Todos los propietarios que participen del beneficio proveniente de las obras de que tratan los dos artículos anteriores, están obligados a contribuir a los gastos de su ejecución en proporción a su interés. Los que por su culpa hubiesen ocasionado el daño serán responsables de los gastos. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 423 CoCi: La propiedad y uso de las aguas pertenecientes a Corporaciones o particulares están sujetos a la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 424 CoCi: Las disposiciones de este título no perjudican los derechos adquiridos con anterioridad, ni tampoco al dominio privado que tienen los propietarios de aguas, de acequias,

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fuentes o manantiales, en virtud del cual las aprovechan, venden o permutan como propiedad particular. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.Art. 425 CoCi: En todo lo que no esté expresamente prevenido por las disposiciones de este capítulo, se estará a lo mandado por la Ley Especial de Aguas. Derogado en lo que se oponga por Disp. Derog. 1 de Ley 29/1985, de 2 agosto.

16.2. La propiedad minera

CAPITULO II: De los mineralesArt. 426 CoCi: Todo español o extranjero podrá hacer libremente en terreno de dominio público calicatas o excavaciones que no excedan de diez metros de extensión en longitud o profundidad con objeto de descubrir minerales; pero deberá dar aviso previamente a la Autoridad local. En terrenos de propiedad privada no se podrán abrir calicatas sin que preceda permiso del dueño o del que le represente.Art. 427 CoCi: Los límites del derecho mencionado en el artículo anterior, las formalidades previas y condiciones para su ejercicio, la designación de las materias que deben considerarse como minerales, y la determinación de los derechos que corresponden al dueño del suelo y a los descubridores de los minerales en el caso de concesión, se regirán por la Ley Especial de Minería (RCL 1973, 1366).

Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.

TÍTULO I: Ámbito de aplicación de la ley y clasificación de los recursos.Art. 1. 1. La presente Ley tiene por objeto establecer el régimen jurídico de la investigación y

aprovechamiento de los yacimientos minerales y demás recursos ecológicos, cualesquiera que fueran su origen y estado físico.

2. Quedan fuera de su ámbito, regulándose por las disposiciones que les sean de aplicación hidrocarburos líquidos y gaseosos.

3. La investigación y el aprovechamiento de minerales radiactivos se regirán por esta Ley en los aspectos que no estuvieran específicamente establecidos en la Ley reguladora de la Energía Nuclear, de 29 de abril de 1964, y disposiciones complementarias.

Art. 2. 1. Todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes en el territorio

nacional, mar territorial y plataforma continental, son bienes de dominio público, cuya investigación y aprovechamiento el Estado podrá asumir directamente o ceder en la forma y condiciones que se establecen en la presente Ley y demás disposiciones vigentes en cada caso.

2. En cuanto al dominio de las aguas, se estará a lo dispuesto en el Código Civil y Leyes especiales, sin perjuicio de lo que establece la presente Ley en orden a su investigación y aprovechamiento.

Art. 3. 1. Los yacimientos minerales y demás recursos geológicos se clasifican, a los efectos de esta Ley,

en las siguientes Secciones:A. Pertenecen a la misma los de escaso valor económico y comercialización geográficamente

restringida, así como aquellos cuyo aprovechamiento único sea el de obtener fragmentos de tamaño y forma apropiados para su utilización directa en obras de infraestructura, construcción y otros usos que no exigen más operaciones que las de arranque, quebrantando y calibrado.

B. Incluye, con arreglo a las definiciones que establece el Capítulo I del Título IV, las aguas minerales, las termales, las estructuras subterráneas y los yacimientos formados como consecuencia de operaciones reguladas por esta Ley.

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C. Comprende esta sección cuantos yacimientos minerales y recursos geológicos no están incluidos en las anteriores y sean objeto de aprovechamiento conforme a esta Ley, excepto los incluidos en la sección siguiente.

D. Los carbones, los minerales radiactivos, los recursos geotérmicos, las rocas bituminosas y cualesquiera otro yacimientos minerales o recursos geológicos de interés energético.

2. Queda fuera del ámbito de la presente Ley la extracción ocasional y de escasa importancia de recursos minerales, cualquiera que sea su clasificación, siempre que se lleve a cabo por el propietario de un terreno para su uso exclusivo y no exija la aplicación de técnica minera alguna.

3. Los criterios de valoración precisos para configurar la Sección A) serán fijados mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Industria, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda.

Art. 4. 1. Promulgado el Decreto a que se refiere el último párrafo del artículo anterior, la clasificación

de yacimientos minerales y recursos geológicos se llevará a cabo por el Ministerio de Industria bien con carácter general, bien para cada solicitud de investigación o aprovechamiento en particular.

2. Si se produce un criterio de valorización distinto del inicial que origine un cambio de Sección, continuarán vigentes las autorizaciones, permisos y concesiones otorgados conforme a la clasificación anterior, la cual servirá también para el trámite de los expedientes iniciados con anterioridad al nuevo criterio.

Esta ley fue modificada: (sólo leerlo)

Ley 54/1980, de 5 de noviembre, (modifica Ley 22/1973), de Minas

Art. 1 1. Quedan excluidos de la Sección C) del artículo 3 de la Ley de Minas de 21 de julio de 1973 y

pasan a constituir una nueva sección, denominada D), los carbones, los minerales radiactivos, los recursos geotérmicos, las rocas bituminosas y cualesquiera otros yacimientos minerales o recursos geológicos de interés energético que el Gobierno acuerde incluir en esta sección, a propuesta del Ministro de Industria y Energía, previo informe del Instituto Geológico y Minero de España.

2. Cuando lo exijan las necesidades de la economía o de la defensa nacional, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Industria y Energía, previo informe del de Defensa, en el segundo caso, podrá incluir en la Sección D), mediante Decreto del Consejo de Ministros, otros yacimientos minerales y recursos geológicos.

3. Los preceptos de la Ley de Minas, de la Ley de Fomento de la Minería y sus respectivas disposiciones complementarias que hagan referencia a la Sección C) se entenderán igualmente aplicables a la Sección D), sin perjuicio de las salvedades que para ésta se establecen en la presente Ley.

Art. 2 1. La declaración de zona de reserva para uno o varios recursos de la sección D) afectará a los

recursos sobre los que verse aquélla, aunque se encuentren situados dentro de los perímetros correspondientes a solicitudes o títulos existentes de permisos de exploración, permisos de investigación y concesiones de explotación, siempre que se produzca alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que el objeto de dichas solicitudes o títulos no sea precisamente el recurso objeto de la reserva.

b) Que los trabajos de exploración, investigación o explotación no se encaminen a la búsqueda o aprovechamiento de recursos de la Sección D).

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c) Que, aun en el caso de que las solicitudes, títulos o trabajos versen sobre recursos de la Sección D), las actividades no se estén llevando a cabo de una manera efectiva, entendiéndose por tal que los trabajos no sean adecuados en medios técnicos, económicos y sociales a la importancia de los recursos del área y a su aprovechamiento racional.

2. Una vez declarada la zona de reserva para uno o varios recursos de la sección D) por el Ministerio de Industria y Energía se confeccionará, en plazo no superior a seis meses, una relación de las solicitudes o títulos comprendidos en dicha zona que no resulten afectados por la reserva, por no concurrir en los mismos, ninguna de las circunstancias relacionadas en los apartados a) y b) de este artículo el adjudicatario de la zona de reserva será informado, a su solicitud, por el citado Ministerio, de los casos concretos de su interés contemplados en el apartado c), teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 6.2, de la Ley de Minas. Todo ello sin perjuicio de que sobrevenga la afección si alguna de dichas circunstancias se producen ulteriormente.

Art. 3 1. Cuando se produzcan las circunstancias a que se hace referencia en el punto c) del artículo

anterior, el Estado podrá aprovechar por sí mismo el recurso o recursos de la Sección D) o ceder su aprovechamiento por cualquiera de las modalidades que se prevén en el artículo 11 de la Ley de Minas. Para ello será necesario que, elaborado el programa de trabajos por el Ministerio de Industria y Energía e invitado con las garantías jurídicas suficientes, el titular del permiso o concesión a realizarlo por sí o por tercera persona haya manifestado su renuncia a este derecho o deje de ejercitarlo en el plazo que se le señale.

2. En caso de que el Estado lleve a cabo directamente los trabajos relacionados con la reserva o los ceda a terceros, las condiciones a aplicar deberán ser, como mínimo, las fijadas en el programa a que se refiere el párrafo anterior. Los titulares de permisos o concesiones tendrán derecho a ser indemnizados, de acuerdo con la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa.

2.A) Aprovechamiento de recursos de la sección A

Art. 16. 1. El aprovechamiento de recursos de la Sección A), cuando se encuentren en terrenos de

propiedad privada, corresponderá al dueño de los mismos, salvo lo establecido en el artículo 89 para el caso de que el titular del terreno sea un extranjero, o a las personas físicas o jurídicas a quienes ceda sus derechos, en los términos y condiciones que en el presente título se determinan sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo II del Título II y en los artículos 20 y 21.

2. Cuando los recursos se hallen en terrenos patrimoniales del Estado, Provincia o Municipio, podrán sus titulares aprovecharlos directamente o ceder a otros sus derechos.

3. Cuando se encuentren en terrenos de dominio y uso público, serán de aprovechamiento común.

Para ejercitar el derecho al aprovechamiento será necesaria la autorización de la Administración, que es la que controla, dirige y encauza aquél. (Arts. 17 a 19).

2.B) Aprovechamiento de recursos de la sección B (leerlo)

Art. 25. 1. Salvo lo establecido en los artículos siguientes, el Estado concederá el derecho preferente al

aprovechamiento de las aguas minerales a quien fuere propietario de las mismas en el momento de la declaración de su condición mineral, quien podrá ejercitarlo directamente en la forma y condiciones que en el presente título se determina o cederlo a terceras personas.

2. EL derecho preferente al aprovechamiento de los manantiales o alumbramientos que, regulados por esta Ley, se encuentran en terrenos de dominio público, corresponderá a la persona que hubiere instado el expediente para obtener la declaración de la condición mineral de las aguas.

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3. El derecho preferente al aprovechamiento prescribirá al año de haberse efectuado la notificación de la resolución ministerial a que se refiere el artículo 24, sin haberlo ejercitado.

4. El propietario de las aguas tiene un derecho preferente al aprovechamiento, que podrá ceder a otras personas. Este derecho debe ejercitarse en el plazo de 1 año. Pasado ese plazo o denegada la solicitud, el Estado podrá sacar a concurso público el aprovechamiento. (Arts. 26 y 27).

Art. 106. 1. El titular de una autorización de aprovechamiento de recursos de la Sección B) tendrá derecho

a la ocupación temporal o expropiación forzosa de los terrenos necesarios para la ubicación de los trabajos, instalaciones y servicios.

2. A estos efectos, el otorgamiento de una autorización de aprovechamiento llevará implícita la declaración de utilidad pública, así como su inclusión en el supuesto del apartado 1 del artículo 108 de la Ley de Expropiación Forzosa.

3. En el caso de que el titular de una autorización o concesión de aprovechamiento de aguas minerales fuese distinto del propietario de las mismas cuando éstas tenían la consideración de aguas sustantivas o comunes, será también objeto de indemnización el valor de las aguas comunes que dicho propietario viniera utilizando, a no ser que el titular de la autorización las sustituya por un caudal equivalente.

4. El titular de la autorización o concesión indemnizará, si procede, a los propietarios o usuarios de los terrenos que comprendan los perímetros de protección a que se refieran los artículos 26 y 34, párrafo uno.

Art. 30. Las aguas termales que sean destinadas a usos terapéuticos o industriales se considerarán como aguas minerales a todos los efectos de esta sección primera del capítulo II.SECCIÓN 2. Yacimientos de origen no naturalArt. 31. La prioridad en el aprovechamiento de los residuos obtenidos en operaciones de investigación, explotación o beneficio corresponde al titular de los derechos mineros en los que se hayan producido aquéllos. Si estos yacimientos están situados en terrenos que fueran ocupados por derechos mineros caducados, la prioridad corresponde el propietario o poseedor legal de los terrenos. Para su aprovechamiento en este segundo caso, deberá obtenerse autorización de la Delegación Provincial correspondiente, en la forma establecida en los artículos siguientes.Art. 32. 1. Cualquier persona natural o jurídica que reúna las condiciones establecidas en el Título VIII de

esta Ley podrá obtener autorización para aprovechar residuos mineros, solicitándola de la Delegación Provincial del Ministerio de Industria, con los requisitos que señale el Reglamento.

2. Los derechos preferentes a que se refiere el artículo anterior caducarán a los seis meses de la comunicación a sus titulares por la Delegación Provincial de la presentación de una solicitud de aprovechamiento.

Art. 33. 1. Con la solicitud de autorización deberán presentarse, además de los documentos que

especifique el Reglamento, el proyecto de instalación, un estudio económico en el que se establezca el plan de inversiones a realizar, las mejoras sociales que se prevean.

2. La Delegación Provincial, previa comprobación sobre el terreno y transcurrido que sea el periodo de información pública, elevará el expediente, con su informe, para resolución de la Dirección General de Minas, la cual podrá otorgar o denegar la autorización, imponiendo en el primero de los casos las condiciones necesarias para el aprovechamiento racional de los residuos y, en especial, las medidas adecuadas en orden a la protección del medio ambiente.

3. Los trabajos de aprovechamiento de residuos deberán comenzar en el plazo de un ano desde la notificación del otorgamiento y no podrán paralizarse sin previa autorización pudiendo acordarse la caducidad en caso de reincidencia en el incumplimiento de las obligaciones contraídas.

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SECCIÓN 3. Estructuras subterráneasArt. 34. 1. Cualquier persona natural o jurídica que reúna las condiciones exigidas en el Título VIII podrá

obtener autorización para utilizar una estructura subterránea. Con este fin deberá presentar la solicitud correspondiente en la Delegación Provincial del Ministerio de Industria, aportando, además de los documentos que señale el Reglamento de esta Ley un proyecto que justifique la conveniencia de dicha utilización, así como la designación del perímetro de protección que se considere necesario.

2. Si la Delegación estima insuficientemente conocida la estructural podrá autorizar al peticionario para que realice los trabajos o labores necesarios para el reconocimiento de la misma dentro de un plazo no superior a dos años y con arreglo a un proyecto que ella misma aceptará o, en otro caso, hará que se modifique. Terminado el reconocimiento previo o expirado el plazo concedido, el peticionario deberá presentar en los seis meses siguientes el proyecto de utilización de la estructura.

3. Determinado sobre el terreno el perímetro de protección, la Delegación Provincial comprobará la conveniencia de la utilización solicitada, elevando el expediente, previa información pública, con la propuesta que proceda, a la Dirección General de Minas, que, con los informes del Instituto Tecnológico Geominero, del Consejo Superior del Ministerio de Industria y de la Comisión Interministerial del Medio Ambiente, autorizará, en su caso, la utilización por un plazo inicial adecuado al proyecto y a la estructura y prorrogable por uno o más periodos hasta un máximo de noventa años. Podrá imponer las condiciones que estime oportunas dentro de una racional utilización y exigir al peticionario la constitución de una fianza en la forma y plazo que fije el Reglamento de esta Ley.

4. La estructura se considerará recurso extinguido, quedando sin efecto la autorización de su aprovechamiento, al agotarse la capacidad de almacenamiento, si se usa para residuos, o por variar las condiciones que la definen como tal estructura subterránea.

5. El Gobierno podrá declarar no utilizables determinadas estructuras por razones de interés público, a propuesta conjunta del Departamento o Departamentos interesados y del de Industria.

Art. 35. 1. La autorización para aprovechar una o varias estructuras geológicas confiere a su titular el

derecho a impedir que se realice en el perímetro de protección que se haya fijado cualquier clase de trabajos o actividades que puedan perjudicar el normal aprovechamiento de las mismas, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 18 de la presente Ley en cuanto a realización de trabajos subterráneos o a modificación o ampliación del sistema de aprovechamiento de las instalaciones inicialmente aprobadas.

2. Es igualmente de aplicación lo que prescribe el artículo 29, sobre indemnizaciones por lesión a derechos de terceros.

3. Transmisión de los derechos mineros (leerlo)

Art. 94. 1. Los derechos que otorga una autorización de recursos de la Sección A) o de aprovechamiento

de recursos de la Sección B) podrán ser transmitidos, arrendados y gravados en todo o en parte, por cualquier medio admitido en Derecho, a personas que reúnan las condiciones que establece el Título VIII.

2. Para ello deberá solicitarse la oportuna aprobación en la Delegación Provincial del Ministerio de Industria acompañando el proyecto de contrato a celebrar o el Título de transmisión correspondiente y los documentos acreditativos de que el adquirente reúne las condiciones legales mencionadas.

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3. Comprobada la personalidad suficiente del cesionario, el Organismo otorgante concederá, en su caso, la autorización, considerándole como titular, legal a todos los efectos una vez que se presente el documento público o privado correspondiente y se acredite el pago del impuesto procedente.

4. La solicitud de transmisión de los derechos dimanantes de una autorización de explotación de recursos de la Sección A) otorgada por una Corporación Local, será resuelta de conformidad con las condiciones fijadas en la Ordenanza que tenga en vigor, dando cuenta a la Delegación Provincial.

Art. 95. 1. Los permisos de exploración y los de investigación podrán ser transmitidos, en todo o en parte,

por cualquier medio admitido en Derecho a personas que reúnan las condiciones establecidas en el Título VIII.

2. Para hacer uso de este derecho, deberá solicitarse autorización de la Autoridad que hubiere otorgado el permiso, mediante instancia presentada en la Delegación Provincial competente, a la que se acompañará el proyecto de contrato a celebrar o el Título de transmisión correspondiente, así como los documentos acreditativos de que el adquirente reúne las condiciones legales antes mencionadas, y los informes y estudios a que se refieran los artículos 47 y 48, con las garantías que se ofrecen sobre su viabilidad.

3. La Delegación Provincial o la Dirección General de Minas, según proceda, otorgará la autorización una vez comprobada la personalidad legal suficiente del adquirente y su solvencia técnica y económica y la viabilidad del programa de financiación, inscribiendo el cambio de dominio cuando se presente formalizada la correspondiente escritura pública y se acredite el pago del impuesto procedente.

4. De no considerarse suficiente la solvencia económica del cesionario o racionalmente viable el proyecto de financiación ofrecido, podrá exigírsele la fianza a que se refiere el artículo 48.

5. Si la cesión no afectase a la totalidad del permiso, se procederá a la demarcación de los diferentes perímetros, dividiéndose el permiso en dos o mas, siempre que cada uno de ellos conserve los mínimos exigidos.

Art. 96. 1. Los titulares de permisos podrán contratar la realización por terceras personas de todos o

parte de los trabajos de exploración o de investigación, dando cuenta previamente a la Delegación Provincial y acompañando copia del convenio establecido. La Delegación Provincial dará su conformidad u opondrá sus reparos al mismo.

2. En todo caso, los trabajos estarán bajo la dirección de un director técnico oficialmente responsable de los mismos.

Art. 97. 1. Los derechos que otorga una concesión de explotación de recursos de la Sección C) podrán ser

transmitidos, arrendados y gravados, en todo o en parte, por cualquiera de los medios admitidos en derecho a favor de las personas que reúnan las condiciones establecidas en el Título VIII, con sujeción al procedimiento que se determina en el artículo 95.

2. Podrán también ser transmitidos, con autorización previa de la Dirección General de Minas los presuntos derechos de una solicitud en trámite de concesión derivada de explotación.

3. Será aplicable a las concesiones de explotación lo establecido en el artículo 96 para contratar trabajos de explotación.

Art. 98. En las transmisiones mortis causa de cualesquiera derechos mineros será preceptiva la notificación a la Delegación Provincial competente del Ministerio de Industria, en el plazo de un año desde el fallecimiento del causante, a los efectos de obtener la autorización a que se refieran los artículos 94, 95 y 97 de esta Ley.Art. 99. El concesionario no podrá arrendar ni ceder a título oneroso o lucrativo el aprovecha miento de determinados niveles de explotación o de uno o varios recursos de la Sección C)

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mientras conserve o se reserve el derecho sobre otros niveles o recursos, salvo que así lo autorice la Dirección General de Minas, previo informe de la Delegación Provincial correspondiente del Ministerio de Industria.Art. 100. 1. Si la transmisión hubiera sido formalizada antes de solicitarse la preceptiva autorización

regulada en los artículos anteriores, su eficacia administrativa quedará supeditada al otorgamiento de dicha autorización.

2. Se hará constar en los contratos o en los títulos de transmisión correspondientes que el adquirente, arrendatario o el que de cualquier forma adquiera un derecho minero, se somete a las condiciones establecidas en el otorgamiento, permiso o concesión de que se trate y, en todos los casos, a las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento, y que se compromete asimismo al desarrollo de los planes de labores ya aprobados y a todas las obligaciones que correspondieran al titular del derecho minero.

Art. 101. Las autorizaciones que se regulan en este Título serán únicamente a efectos administrativos, dejando a salvo los derechos y obligaciones de carácter civil.

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Lección 17ª: La propiedad intelectual

1. Las creaciones intelectuales como objeto de propiedad.- 2. Fuentes de regulación de la propiedad intelectual.- 3. La propiedad intelectual: objeto.- 4. Sujeto.- 5. Contenido.- 6. Duración de los derechos de explotación.- 7. Dominio público.- 8. Transmisión de los derechos de explotación.- 9. La propiedad intelectual en las obras cinematográficas y demás audiovisuales y programas de ordenador.- 10. Otros derechos de propiedad intelectual.- 11. Protección judicial de la propiedad intelectual.- 12. El Registro de la Propiedad Intelectual.- 13. De los símbolos o indicaciones de la reserva de derechos.

17.1. Las creaciones intelectuales como objeto de propiedad

El CoCi sitúa la propiedad intelectual dentro de las propiedades especiales:

Art. 428. El autor de una obra literaria, científica o artística, tiene el derecho de explotarla y disponer de ella a su voluntad.Art. 429. La Ley sobre propiedad intelectual determina las personas a quienes pertenece ese derecho, la forma de su ejercicio y el tiempo de su duración. En los casos no previstos ni resueltos por dicha ley especial se aplicarán las reglas generales establecidas en este Código sobre la propiedad.

Otras líneas doctrinales utilizan el término propiedad intelectual para referirse a la abstracta frente al término derecho de autor que recae sobre cosas materiales.

El fundamento y legitimidad del derecho de propiedad intelectual se discute bajo dos extremos:

1. La teoría negativa, que considera al pensamiento humano inmaterial, sin las condiciones técnicas necesarias para que pueda ser objeto de apropiación. Además, considera que cualquier obra del ingenio humano no es más que una creación de la comunidad, resultado de las interacciones intelectuales, morales, religiosas o políticas que puede haber en ella. Las ideas las considera resultado, más que del esfuerzo de un individuo, del fondo común y por ello no puede ser patrimonio de una única persona, sino, por su evidente interés social y público, dominio de la comunidad.

2. La teoría positiva, en cambio, defiende la propiedad intelectual como un derecho estrictamente individual, como cualquier otra propiedad. Se funda en dos consideraciones:

o La económica: procurar al autor un lucro remunerado de su trabajo

o La jurídica: las producciones de la inteligencia emanan de la personalidad humana y por ello, es justo que pertenezcan a su autor.

3. La postura ecléctica, intermedia de las anteriores y, pese a ser la más ilógica, la que más se utiliza. Admite el derecho individual del autor, pero de modo limitado y temporal: se le reconoce el derecho al producto económico de su obra coordinándolo con los intereses sociales de su divulgación y el derecho reconocido lo es limitado a durar la vida del autor y un número determinado de años después de su fallecimiento.

La CE reconoce en el art. 20.1.b) el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, pero se cuestiona si además de la manifestación de la libertad de la persona, se incluye el llamado derecho de autor o propiedad intelectual.

La jurisprudencia del TS es ambigua, con sentencias positivas (29 marzo 1996) y negativas (9 diciembre 1985).

Para los autores del libro, los aspectos económicos no son derecho fundamental ni necesitan tutela constitucional, más allá de la que se le da a toda propiedad (art. 33 CE). En cambio, para las facultades que derivan de la naturaleza de esa propiedad, vinculadas a la persona del creador (llamados derechos morales), puede haber controversia sobre si son derechos morales. Parece que

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no es así, al menos para el legislador, que ha hecho la LPI a través de ley ordinaria y no de ley orgánica, como hubiera exigido el art. 80.1 CE si dicha ley fuera el desarrollo de un derecho fundamental.

Conclusión. El contenido de la propiedad intelectual es una obra literaria, artística o científica cuya propiedad corresponde al autor por el solo hecho de su creación. Esta integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra y a disponer de ella a voluntad. El autor puede ceder los derechos a terceros.

17.2. Fuentes de regulación de la propiedad intelectual

La original fue la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 que se ha actualizado y sigue vigente a través del Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 abril (LPI).

Existen constantes modificaciones, al ser un ámbito muy dinámico y mantenerse un proceso de integración con la legislación de la UE.

También hay que tener en cuenta:

1. Ley de Propiedad Intelectual que modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996, Ley 23/2006, de 7 julio

2. Ley de Propiedad intelectual e industrial que amplía los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y establece normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios. Ley 19/2006, de 5 junio

3. Código Penal. Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre que introduce los artículos relativos a los delitos contra la propiedad intelectual (arts. 270 a 272).

4. Ley de la Lectura, el Libro y las Bibliotecas. Ley 10/2007, de 22 junio

5. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley 1/2000, de 7 enero que regula aspectos procesales, deroga el art. 142 LPI y modifica en sus disposiciones finales los arts. 25, 103 de medidas de protección, 143 de causas criminales y 150 sobre legitimación. Las leyes 19 y 23 de 2006 modifican, a su vez, a la LEC.

6. Código Civil. Real Decreto de 24 julio 1889, que rige subsidiariamente (art. 429)

7. Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual. Real Decreto 281/2003, de 7 marzo

8. Registro de Hipoteca mobiliario y prenda sin desplazamiento. Decreto de 17 junio 1955 aplicable sobre estos derechos que pueden hipotecarse.

También son de importancia los Convenios Internacionales sobre el derecho de autor:

1. Convención de Berna de 1886, con sus sucesivas adaptaciones.

2. Convención Universal de Derechos de autor revisada en París en 1971.

3. Tratado de la Organización Mundial de Protección Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor de 1996 que se basa en la Convención de Berna.

17.3. La propiedad intelectual: objeto

El hecho que genera la propiedad intelectual sobre una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación (art. 1 LPI).

El art. 10.1 define lo que “Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro” Es decir, aquellas creaciones originales y expresadas y luego da un lista de ejemplos: libros, impresos, películas, etc.

El art. 11 ensancha el objeto de propiedad intelectual:

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1º Las traducciones y adaptaciones.

2º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.

3º Los compendios, resúmenes y extractos.

4º Los arreglos musicales.

5º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.

También los son las colecciones de obras ajenas que por su selección o disposición de su contenido, supongan una creación intelectual, sin perjuicio de los derechos individuales que existan sobre sus contenidos.

Las bases de datos accesibles por medios electrónicos se rigen por otra normativa: Ley 5/1998.

Se excluyen (art. 13): las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores.

Los derechos de autor son independiente y compatibles con:

1. Otros derechos sobre cosas materiales incorporables a la creación intelectual,

2. los posibles derechos de propiedad industrial sobre la obra y

3. derechos de propiedad intelectual de autores e intérpretes, comunicaciones públicas, etc. (Libro II LPI)

17.4. Sujeto

Autor es la persona natural que crea la obra, pero los beneficios de la protección de la ley podrán ser de persona jurídica en los casos previstos por ella (art. 5 LPI).

Se presume autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique.

Cuando la obra se divulgue en forma anónima o bajo seudónimo o signo, el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual corresponderá a la persona natural o jurídica que la saque a la luz con el consentimiento del autor, mientras éste no revele su identidad (art. 6).

La divulgación de la obra es (i) cualquier expresión de ella, realizada (ii) con consentimiento del autor y (iii) haga que el público acceda a ella por primera vez.

La publicación, es la divulgación que se realice mediante la puesta a disposición del público de un número de ejemplares de la obra que satisfaga razonablemente sus necesidades estimadas de acuerdo con la naturaleza y finalidad de la misma (art. 4).

17.4.1. Pluralidad de autores (art. 7)

Llamada en la LPI obra en colaboración, es aquella resultado de la colaboración de varios autores por lo que los derechos corresponden a todos ellos y su divulgación y modificación requiere del consentimiento de todos. Cuando no haya acuerdo, el Juez resolverá.

Tras divulgar la obra, ningún coautor puede negarse, sin causa justa, a su explotación en la forma en que se divulgó.

Si los coautores no pactan otra cosa, podrán explotar separadamente sus aportaciones, salvo que causen perjuicio a la explotación común.

Los derechos corresponden a los autores en la proporción que ellos determinen. En lo no previsto en esta Ley, se aplicarán a estas obras las reglas establecidas en el CoCi para la comunidad de bienes.

17.4.2. Obra colectiva (art. 8)

Es la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya

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contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente, a cualquiera de ellos, un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.

Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre.

17.4.3. Obra compuesta (art. 9)

Es la obra nueva que incorpore una obra preexistente sin la colaboración del autor de esta última; sin perjuicio de los derechos que a éste correspondan y de su necesaria autorización.

La obra que constituya creación autónoma se considerará independiente, aunque se publique conjuntamente con otra. Las obras no pierden su autonomía aunque se publique conjuntamente con otras obras.

17.5. Contenido

La propiedad intelectual se integra por:

Derechos de carácter personal o morales

Derechos patrimoniales, de explotación o económicos.

Ambos atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin mayor limitación que la dada por la Ley. Son, más que derechos, facultades o poderes que forman el contenido del derecho de propiedad intelectual.

17.5.1. Derechos de carácter personal o morales

Al autor, corresponden de modo irrenunciable e inalienable (art. 14):

1. Decidir si su obra se divulga y cómo.

2. Hacerlo con su nombre, bajo seudónimo, signo, o anónimamente.

3. Exigir su reconocimiento de autor de la obra.

4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir alteraciones.

5. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros.

6. Retirar la obra del comercio, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación.

Si, posteriormente, el autor decide reemprender la explotación de su obra deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condiciones razonablemente similares a las originarias.

7. Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.

Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen.

El art. 15 se refiere a las facultades que se pueden delegar, tras fallecer el autor, sobre exigir el reconocimiento de autor y el respeto a la integridad de la obra e impedir alteraciones que a través de disposición de última voluntad, se puede confiar a persona física, jurídica o herederos.

17.5.2. Derechos patrimoniales, de explotación o económicos

Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley (art. 17).

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En los arts. 18 a 22 se va dando el contenido de las formas de explotación:

1. Reproducción es la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda o parte de la obra, que permita su comunicación o la obtención de copias (art. 18).

2. Distribución es la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma. Cuando la distribución se efectúe mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad, en el ámbito de la Unión Europea, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este derecho se agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmisiones de propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial. Se trata del alquiler y también del préstamo en establecimientos públicos sin beneficio económico (art. 19).

3. Comunicación pública es todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Se excluyen las que ocurran en el ámbito doméstico y la ley pasa a dar una extensa lista de qué es comunicación pública (art. 20).

4. Transformación de una obra es su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente (art. 21). Los derechos de la obra resultado corresponderán al autor de ésta, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar mientras tenga derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma. Según el art. 39, el autor de parodia de la obra no necesita de autorización si no existe riesgo de confusión.

5. La cesión de los derechos de explotación no impedirá que el autor publique su obra en colecciones escogidas o completas (art. 22)

Todos estos derechos son independientes entre sí (art. 23).

17.5.3. Otros derechos

Derecho de participación (art. 24): Los autores de obras de artes plásticas tendrán derecho a percibir del vendedor una participación en el precio de toda reventa que de las mismas se realice en pública subasta, en establecimiento mercantil, o con la intervención de un comerciante o agente mercantil que será del 3 por 100 del precio de la reventa, y cuando dicho precio sea igual o superior a 1800 € por obra. Este derecho es irrenunciable, se transmitirá únicamente por sucesión «mortis causa» y se extinguirá transcurridos setenta años a contar desde el 1 de enero del año siguiente a aquel en que se produjo la muerte o la declaración de fallecimiento del autor

Compensación equitativa por copia privada (art. 25): A los autores y artistas intérpretes o ejecutantes se les otorga un derecho de remuneración por la reproducción realizada para uso privado, mediante aparatos de obras divulgadas. La obra no ha de ser objeto de uso colectivo o lucrativo. La compensación va dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes.

El derecho de reproducción por copia privada no es aplicable a los programas de ordenador.

17.5.4. Límites de los derechos de explotación

Las obras ya divulgadas pueden reproducirse sin autorización cuando se trate de:

A. Reproducciones provisionales y copia privada:

Se realice copia, transitoria o accesoriamente, como parte esencial de un proceso tecnológico y cuyo fin sea bien permitir una transmisión entre terceros por un intermediario o bien un uso lícito (los autorizados por el autor o la ley) (art 31).

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Se realice copia, por persona física y para su uso privado, de obras a las que acceda legalmente y no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa. Sin perjuicio de la compensación equitativa por copia privada (art. 25) a la que tiene derecho el autor si no se cumplen los límites dados por artículo 161. De esto, se excluyen las bases de datos electrónicas y los programas de ordenador.

B. Para fines de seguridad pública, procedimientos oficiales (judiciales o administrativos) o en beneficio de personas con discapacidad (p. e., uso privado de invidentes si la reproducción es por Braille u símil y no haya lucro) (art. 31 bis)

C. Para cita e ilustración de la enseñanza, es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas si su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Esto sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, e indicando la fuente y el nombre del autor (art. 32).

D. Para trabajos sobre temas de actualidad, con ocasión de informaciones puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa (art. 35).

E. Sean obras situadas permanentemente en zonas públicas (art. 35).

F. Reproducción, préstamo y consulta de obras mediante terminales especializados en determinados establecimientos:

Cuando se realicen sin fin de lucro por museos, bibliotecas, etc. públicas o instituciones de carácter cultural o científico si el fin es la investigación o conservación.

Cuando se trate de préstamos hechos por museos, archivos, bibliotecas, etc. públicas o entidades de interés general de carácter cultural, científico o educativo sin ánimo de lucro, o instituciones docentes del sistema educativo español.

Cuando la comunicación o su puesta a disposición sean a efectos de investigación realizada por red cerrada e interna a través de terminales especializados de los establecimientos citados y siempre que tales obras figuren en las colecciones del propio establecimiento y no sean objeto de condiciones de adquisición o de licencia. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir una remuneración equitativa

Los titulares de estos establecimientos18 remunerarán a los autores por los préstamos que realicen de sus obras en la cuantía que se determine mediante Real Decreto. La remuneración se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual (art. 37).

G. Ejecución de obras musicales en actos oficiales y ceremonias religiosas gratuitas (art. 38).

H. No se considera transformación la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor (art. 39).

17.6. Duración de los derechos de explotación

En general, duran toda la vida del autor y setenta años después de su muerte. Si es obra anónima, setenta años desde su divulgación lícita.

Hay reglas especiales para la obras en colaboración y colectivas o publicadas por partes.

El dies a quo de los plazos es desde el 1 de enero siguiente al año de la muerte del autor o declaración de su fallecimiento o divulgación lícita de la obra (art. 30).

17.7. Dominio público

La extinción de los derechos de explotación de la obra determina su paso al dominio público y podrá ser utilizada por cualquiera, respetando su integridad y autoría (art. 41).

18 Quedan eximidos los de titularidad pública que presten servicio en municipios de menos de 5.000 habitantes y las bibliotecas de instituciones docentes del sistema educativo español

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17.8. Transmisión de los derechos de explotación

Se transmiten:

1. Mortis causa, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho (art. 42).

2. Inter vivos: la cesión se limita al derecho, modalidades de explotación, tiempo y ámbito territorial pactado.

Son nulas: las cesiones sobre conjuntos de obras a crear en el futuro y las estipulaciones por las que hay compromiso de no crear obras en el futuro.

No se pueden transmitir derechos sobre modos de uso o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión (art. 43).

17.9. La propiedad intelectual en las obras cinematográficas y demás audiovisuales y programas de ordenador

Esta actividad creativa tiene adaptaciones específicas de las normas generales en los arts. 86 a 104 LPI debido a sus particularidades técnicas.

17.10. Otros derechos de propiedad intelectual

Libro II LPI reconoce y regula derechos de artistas y ejecutantes de obras en cualquier forma, como directores de escena, de orquesta, según la regulación del Libro I (arts. 105 a 112), derechos de los productores discográficos y audiovisuales (arts. 114 a 125), protección de fotografías (art. 128), producciones editoriales y derechos sobre bases de datos.

17.11. Protección judicial de la propiedad intelectual

El titular de los derechos reconocidos, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados. Incluso instando a la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial a costa del infractor. Asimismo, podrá solicitar con carácter previo la adopción de las medidas cautelares de protección urgente reguladas en el art. 141

NOTA: Delitos relativos a la propiedad intelectual

1. Contenido

El Derecho penal solo debe proteger las conductas más graves según el principio de intervención mínima, debiendo respetarse en la protección penal de la propiedad intelectual, pues existen comportamientos que deben ser resueltos en vía civil y no penal. Las últimas modificaciones realizadas al CoPe realmente atentan contra este principio.

Art. 270.1 CoPe: Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

Pena: Prisión de 6 meses a 2 años y multa de 12 a 24 meses.

El bien jurídico protegido (la doctrina no es uniforme al respecto). En principio, se protege el derecho patrimonial que el autor tiene sobre su creación literaria, artística o científica que se pueden ceder a terceros. También, se protegen los derechos morales del autor.

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La acción consiste en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar los derechos de la propiedad intelectual sin autorización de su titular a través de cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio.

Se trata de un delito de mera actividad, por lo que, aunque se exige ánimo de lucro y perjuicio a terceros, para que se perfeccione el delito, éstos no son necesarios. Si existe perjuicio, en todo caso tendría sus propios efectos en cuanto a la responsabilidad civil.

Sin embargo, la conducta ha de ser intencionada, es decir, dolosa; no siendo suficiente el dolo eventual. La creencia que la obra es de dominio público excluye la responsabilidad criminal, al igual, que si el sujeto entiende erróneamente que le asiste un derecho a la obra que se trate. El consentimiento del titular del derecho excluye la tipicidad.

Los supuestos que se recogen en el art. 270.1 CoPe son:

Reproducción: fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella.

Plagio: apropiarse de toda o parte de la obra original literaria, artística o científica de otro, haciéndola pasa como propia.

Distribución: puesta a disposición del público el original copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.

Comunicación pública: todo acto por el cual una pluralidad de personas pueden tener acceso a la obra sin la previa distribución de ejemplares.

Transformación, interpretación o ejecución: Transformación de una obra es su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente. Se entiende por intérprete a la persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma la obra. Traductor e intérprete tienen sus propios derechos de autor.

2. Otros delitos contra la propiedad intelectual

Art. 270.2 CoPe: Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.


Exportación o almacenaje: Se castiga en el primer inciso del art. 270.2 CoPe a “quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización”.

Importación: Se castiga en el inciso final del art. 270.2 CoPe “los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si estos tienen origen lícito como ilícito en su país de procedencia”.

Importación de productos de la Unión Europea. Excepción en materia de importación. Finaliza el art. 270.2 CoPe: “no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento”.

Supresión o neutralización de dispositivo técnico. Se castiga en el

Art. 270.3 CoPe: Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no

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autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.


3. Supuestos agravados

Art. 271 CoPe: Se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.

Pena: Prisión de 1 a 4 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de 2 a 5 años.

4. Publicación de la sentencia

Art. 272.2 CoPe: En el supuesto de sentencia condenatoria, el Juez o Tribunal podrá decretar la publicación de ésta, a costa del infractor, en un periódico oficial.

5. Responsabilidad civil

Art. 272.1 CoPe: La extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios.

Se establece un sistema de responsabilidad civil específico para lo que hay que tener en cuenta lo dispuesto en la Ley de Propiedad Intelectual en lo referente al “cese de la actividad delictiva” y “daños y perjuicios”. Para el daño moral se prevé la indemnización aunque no conlleve perjuicio económico.

17.12. El Registro de la Propiedad Intelectual

El Título II de la LPI regula el Registro. El Registro General, depende del Ministerio de Cultura y tiene carácter único para todo el territorio nacional. En cada capital de provincia habrá una oficina provincial del Registro que podrá depender de la CCAA si ésta tiene la competencia cedida (art. 144).

El régimen de las inscripciones (art. 145):

Se inscriben los derechos de propiedad intelectual relativos a las obras y demás producciones protegidas por la LPI.

El Registrador califica las solicitudes y la legalidad de los actos y contratos relativos a los derechos inscribibles, pudiendo denegarlas o suspenderlas. Contra el acuerdo del Registrador podrán ejercitarse ante la jurisdicción civil las acciones correspondientes.

Se presume, salvo prueba en contrario, que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo.

El Registro será público, con las limitaciones previstas en el art. 101 LPI.

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17.13. De los símbolos o indicaciones de la reserva de derechos (art. 146)

El titular o cesionario en exclusiva de un derecho de explotación sobre una obra o producción protegidas por esta Ley podrá anteponer a su nombre el símbolo © con precisión del lugar y año de la divulgación de aquéllas.

Asimismo, en las copias de los fonogramas o en sus envolturas se podrá anteponer al nombre del productor o de su cesionario, el símbolo (p), indicando el año de la publicación.

Los símbolos y referencias mencionados deberán hacerse constar en modo y colocación tales que muestren claramente que los derechos de explotación están reservados.

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Lección 18ª: La propiedad horizontal

1. La propiedad horizontal en el ordenamiento jurídico.- 2. Ámbito de aplicación.- 3. Contenido.- 4. El título constitutivo de la propiedad horizontal.- 5. La cuota en la propiedad horizontal.- 6. Elementos privativos y comunes.- 7. Constitución de la Propiedad Horizontal en el art. 401 CoCi.- 8. Derechos y obligaciones de los propietarios.- 9 Administración y gestión de la Comunidad de Propietarios.- 10. Forma especial de administración y gestión de la Comunidad de Propietarios.- 11. Extinción.- 12. Los complejos inmobiliarios urbanos.

18.1. La propiedad horizontal en el ordenamiento jurídico

18.2. Ámbito de aplicación

18.3. Contenido

18.4. El título constitutivo de la propiedad horizontal

18.5. La cuota en la propiedad horizontal

18.6. Elementos privativos y comunes

18.7. Constitución de la Propiedad Horizontal en el art. 401 CoCi

18.8. Derechos y obligaciones de los propietarios

18.9 Administración y gestión de la Comunidad de Propietarios

18.10. Forma especial de administración y gestión de la Comunidad de Propietarios

18.11. Extinción

18.12. Los complejos inmobiliarios urbanos

Lección 18ª: La propiedad horizontal

1. Supuesto de hecho y consideraciones de orden terminológico.- 2. Regulación positiva y normativa aplicable

18.0. Supuesto de hecho y consideraciones de orden terminológico

En Derecho español se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho de propiedad que recae fundamentalmente sobre las casas construidas por pisos.

Según el moderno modelo de construcción (pisos, apartamentos...) realmente no puede hablarse de propiedad privada exclusiva de cada uno de los propietarios, ni tampoco de copropiedad.

Su peculiaridad se manifiesta en la propia exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, cuando dice:

“ ... Mientras sobre el piso stricto sensu o espacio delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos, sobre el inmueble, edificación, pertenencias y servicios (abstracción hecha de los particulares espacios) tales uso y disfrute han de ser naturalmente compartidos, pero unos y otros derechos, aunque distintos en su alcance, se reputan inseparablemente unidos, unidad que también se mantiene respecto de la facultad de disposición ...”

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El tratamiento de la propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma, conforme a la naturaleza del bien sobre el que recae: de una parte, elementos comunes del edificio, pertenecientes conjunta e inseparablemente a todos los copropietarios, y de otra, partes privativas, pertenecientes de forma correlativa a cada uno de los propietarios que comparten el bloque de viviendas.

Aunque la denominación de propiedad horizontal se ha impuesto tanto en la práctica como en la teoría, se ha resaltado la inconveniencia e imprecisión de tal denominación que la propia Ley, en su articulado, parece no seguir a veces, al hablar recurrentemente de "propiedad de casas por pisos".

18.1. Regulación positiva y normativa aplicable

En la redacción originaria del art. 396 CoCi se regulaba la figura como si tratase de una subespecie de copropiedad ordinaria, y de modo dispositivo, se atendía únicamente a la distribución de gastos.

Ante su insuficiencia, el mencionado art. fue objeto de reforma por la Ley de 1999, conforme a la cual

Art. 396 CoCi: Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable. En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto. Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales

especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados. [Este artículo está redactado conforme a la Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley 49/1960, de 21 de

julio, sobre Propiedad Horizontal, Disposición adicional única, BOE núm. 84, de 08-04-1999]. Redactado por la Ley 49/1.960, del 21 de julio (B.O.E. del 23 de julio), de Propiedad Horizontal.

A partir de ahí, paulatina e irremisiblemente, doctrina y jurisprudencia española han aceptado la tesis de que la propiedad horizontal constituye una figura sui generis, caracterizada por la coexistencia de una dualidad de titularidades dominicales o la yuxtaposición de 2 clases distintas de propiedad: La propiedad singular sobre los elementos privativos y la copropiedad o comunidad compartida sobre los elementos comunes.

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http://civil.udg.es/normacivil/estatal/reals/lph-reforma.htm

http://civil.udg.es/normacivil/estatal/reals/lph-reforma.htm

http://civil.udg.es/normacivil/estatal/reals/Lph.htm

http://civil.udg.es/normacivil/estatal/reals/Lph.htm


18.1.1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21-VII-1960

Actualmente, la materia se encuentra regulada por la Ley 49/1960: Ley de Propiedad Horizontal, que pretende resolver todos los problemas que plantea la convivencia en bloques de pisos entre los diversos propietarios. Sin embargo, tiene sus fallos. Aun es mas insatisfactoria en relación con realidades urbanas o convivenciales que actualmente, por aplicación analógica, deben entenderse que regula (urbanizaciones y complejos residenciales).

2.1. Las reformas de la Ley de 1960: La Ley 8/1999

La LPH ha sido objeto de modificación por varias disposiciones normativas con rango de ley:

Ley 2/1988, por la que se reforma el funcionamiento de la Junta de Propietarios y las obligaciones de éstos.

Ley 3/1990, por la que se modifica el art. 16 en relación con la adopción de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de los minusválidos en el edificio de su vivienda.

Ley 8/1999: Ley de reforma de la Ley 49/1960, sobre Propiedad Horizontal.

A finales de 1991, se dio por terminada la elaboración del borrador del Anteproyecto de Ley de Conjuntos Inmobiliarios, con pretensión de ofrecer una nueva regulación de los complejos urbanos, propiedad horizontal, multipropiedad, la comunidad de aprovechamientos por turno y los derechos de aprovechamiento por turnos sin carácter real, sin que aún haya obtenido consenso parlamentario.

La referida Ley 8/1999 ha introducido diversas modificaciones:

Respecto de los distintos órganos de la comunidad de propietarios, régimen de convocatorias y reducción de la unanimidad en los acuerdos de la Junta de propietarios.

Se ha creado ex novo la obligación para la comunidad de constituir un fondo de reserva.

Se priva a los propietarios morosos del derecho al voto en las Juntas de la comunidad.

El nuevo art. 24 del nuevo texto normativo comprende el régimen de los complejos inmobiliarios privados.

18.2. Estatutos y normas de régimen interior

Art. 396 CoCi [...] Esta forma de propiedad (la horizontal) se regirá por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados [...]

Junto a la LPH y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la misma, cada comunidad de propietarios podrá autoimponerse unos estatutos que, cuando forman parte del título constitutivo, su modificación requiere la unanimidad de los propietarios, y si han sido inscritos en el Registro de la Propiedad, sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros.

Como complemento de los Estatutos, en algunas comunidades de propietarios existen unas normas de régimen interior u ordenanzas, cuyo objeto fundamental es regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, no requiriendo unanimidad para su aprobación o modificación siendo la simple mayoría suficiente.

18.3. Modalidades de constitución y título constitutivo

18.3.1. Constitución del régimen de propiedad horizontal

Atendiendo a los textos legislativos que han de considerarse, las modalidades de constitución del régimen de propiedad horizontal son tres:

1. Construcción de un inmueble, dividido en pisos a enajenar separadamente.

La constitución del régimen de propiedad horizontal se lleva a efecto de forma simultánea a la construcción material del propio edificio.

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2. Posibilidad de que el dueño de un inmueble ya construido, enajene los diferentes pisos, o algunos de ellos, llevando a cabo previa o simultáneamente, mediante un acto unilateral, la constitución del régimen de propiedad horizontal.

3. Sometimiento al régimen de propiedad horizontal de un inmueble que, con anterioridad se encontraba sometido a la copropiedad ordinaria o por cuotas de varios condueños.

Dado que la situación de partida es la de copropiedad ordinaria, basta que uno sólo de los copropietarios lo solicite, para que quede abierto el camino hacia la propiedad horizontal.

18.3.2. El título constitutivo de la propiedad horizontal

El título constitutivo de la propiedad horizontal no requiere forma solemne en sentido propio, sino que el régimen de propiedad horizontal puede dar comienzo mediante documento privado de venta de alguno de los pisos o de cualquier otra forma que acredite que, el titular único del edificio en construcción o ya construido, da por hecho que éste queda sometido a este régimen.

El título no genera siempre la situación de propiedad horizontal, sino que ésta frecuentemente preexiste al propio otorgamiento del título constitutivo.

La Ley 49/1960 regula en cambio detalladamente el contenido del título constitutivo: art. 5º:

Descripción del inmueble en su conjunto y de cada uno de los pisos o locales a los que se asignará número correlativo.

Fijación de la cuota de participación que corresponda a cada piso o local.

De forma potestativa, contempla la posibilidad de incorporación al título en sentido formal de los Estatutos de la comunidad.

De forma igualmente potestativa, pueden incorporarse al título constitutivo, las normas de régimen interior.

18.4. Elementos comunes y elementos privativos

18.4.1. Elementos privativos

Art. 3.a LPH : ... En el régimen de propiedad establecido en el artículo trescientos noventa y seis del Código civil

corresponde al dueño de cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen fuera del espacio delimitado. b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes. A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime. Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.

Delimitación que completa el art. 396 CoCi disponiendo que... Los elementos privativos deben tener salida propia a un elemento común o a la vía pública ...

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http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/2T3.htm


18.4.2. Elementos comunes

Los elementos comunes los define el art. 3.b LPH por exclusión: ... Los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes han de ser considerados elementos comunes: suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres.

Se trata de una mera relación ad exemplum que no tiene necesariamente carácter imperativo, sino meramente descriptivo.

18.4.3. Elementos precomunales

Aunque la Ley no recoge semejante calificación, se ha impuesto doctrinalmente denominar como tales, a aquellos espacios o locales que, siendo en principio susceptibles de propiedad singular y privativa, han sido, sin embargo, objeto de destino al servicio común del inmueble o del conjunto residencial de que se trate.

Dicha relación de servicio habrá de constar en el título constitutivo como acuerdo relativo a la desafectación de dicho elemento, requiriendo la unanimidad de los copropietarios.

18.5. Propiedad de las partes privativas y copropiedad de los elementos comunes

La nota característica de la Ley de Propiedad Horizontal consiste en reconocer la propiedad exclusiva del propietario de cada uno de los pisos, locales o apartamentos sobre las denominadas partes privativas, debiéndose distinguir entre las facultades que ostentan los copropietarios respecto de las partes privativas y en relación con los elementos comunes.

18.5.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas

El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario sobre el espacio aéreo de su piso, se concreta en :

A/ El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior o perjudique los derechos de otro propietario. En todo caso debe dar cuenta de tales obras, previamente, al Presidente de la Comunidad (art. 7.1 LPH).

B/ El propietario puede llegar a dividir materialmente la parte que le corresponde privativamente (segregación) o añadir (agregación): art. 8 LPH. Correspondientemente, la cuota de participación habrá de ser modificada.

C/ El propietario podrá disponer libremente de su derecho de propiedad, siempre que el acto de disposición recaiga sobre el piso y de forma conjunta sobre los elementos que le sean anejos e inseparables, así como sobre su derecho de copropiedad respecto de los elementos del edificio (art. 3 LPH).

18.5.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes

Cualquiera de los propietarios tendrá derecho a la utilización, conforme a su naturaleza, de todos los elementos comunes del edificio. Sin embargo, no podrá en forma alguna proceder a su enajenación o disposición por separado: art. 396.2º CoCi ... Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable ...

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18.6. Obligaciones del propietario

18.6.1. El pago de los gastos de comunidad

La obligación fundamental del propietario radica en contribuir, con arreglo a la cuota de participación que le corresponda, a los gastos generales originados por el sostenimiento, servicios y conservación del inmueble (art. 9.e LPH).

Actualmente, el fortalecimiento del crédito de la comunidad de propietarios contra el comunero que incurre en impago se traduce en una pluralidad de medidas a la que alude expresamente la Exposición de Motivos de la LPH :

Carácter preferente del crédito: art. 1.923 Cc.

Afección real del bien inmueble, incluso en caso de adquisición por terceros.

18.6.2. Otras obligaciones

Es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás propietarios (art. 9.1.a LPH), así como a consentir que en su propiedad se lleven a cabo las reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble (art. 9.1.d LPH).

18.7. La cuota de participación

Conforme a ella se determinará la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad, sirviendo de módulo para el pago proporcional de los gastos de comunidad.

La cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopción de acuerdos en la Junta de propietarios, la cual ha de representar la mayoría de cuotas de participación.

18.7.1. Fijación en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota

1. La cuota ha de quedar fijada en el título constitutivo de la propiedad por pisos.

2. Dicha cuota será tendencialmente inmodificable, no pudiendo verse modificada por las mejoras o menoscabos de cada piso o local.

3. La alteración de la cuota atribuida sólo podrá hacerse por acuerdo unánime de la totalidad de los propietarios.

18.7.2. Posibilidad de impugnación de la cuota injusta

Pese a la tajante declaración de la Ley, cabe la impugnación de la cuota atribuida cuando se hayan burlado los criterios legales de fijación de cuotas establecidos en el

Art. 5.2.2 LPH [...] Se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes [...]

18.7.3. Fijación de la cuota en centésimas

La LPH indica que la cuota de participación, con relación al total del valor del inmueble, quedará referida a centésimas del mismo (art. 3.2): Coeficiente que aplicado a los gastos de comunidad, arroje la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios.

18.8. Régimen de administración y de representación de la comunidad de propietarios

La Comunidad de propietarios es una colectividad organizada, aunque carezca de personalidad jurídica. Pese a ello, la LPH la reconoce legitimación procesal: Aptitud para comparecer en juicio, sea como demandante o como demandada.

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18.8.1. La Junta de propietarios

Órgano colegiado de carácter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus funciones se enumeran en el art. 14:

1. Nombrar o cesar al Presidente o Administrador.

2. Aprobar, anualmente, al menos, los estados de cuentas y el presupuesto.

3. Aprobar, en su caso, la ejecución de obras extraordinarias y de mejora.

4. Aprobar o modificar los Estatutos y/o las normas de régimen interior.

5. Cualesquiera otros asuntos de interés general.

Para el quorum de constitución, basta la asistencia de la mitad más uno, que representen la mayoría simple de cuotas de participación.

18.8.2. Los acuerdos de la Junta

Los acuerdos de la Junta deberán constar en un Libro de Actas, y antes de la reforma de 1999 debían adoptarse:

Por unanimidad, cuando afecten a cualquier asunto recogido en el título constitutivo o en los estatutos.

Por mayoría: Restantes asuntos.

Tras las reformas introducidas por la Ley 8/199, el nuevo marco de mayorías es el siguiente:

Sólo se requiere la unanimidad cuando los acuerdos afecten a un asunto recogido en el título constitutivo o en los Estatutos.

El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería y otros servicios de interés general, aun estando recogidos en el título constitutivo o en los Estatutos, podrá adoptarse válidamente mediante el concurso de las 3/5 partes de los propietarios.

Los restantes acuerdos podrán adoptarse por mayoría.

Reciben un claro trato de favor los acuerdos relativos a la instalación de infraestructuras comunes de telecomunicación que podrán adoptarse, a petición de cualquier propietario, por un tercio de los propietarios.

18.8.3. El Presidente, Secretario y Administrador

Concurrencia de cargos unipersonales en la Comunidad de propietarios

El Presidente es un órgano unipersonal, encargado de la gestión o ejecución de los acuerdos adoptados por la Junta, así como la representación en general de la Comunidad de propietarios (art. 12.1 LPH).

Es elegido, generalmente, cada año, y entre sus facultades de gestión y representación, ostenta la de convocar la Junta. Además de la figura del Presidente existen la del Secretario y Administrador, pero la propia Ley prevé que todos los cargos unipersonales ya vistos puedan ser desempeñados por una misma y única persona, en cuyo caso primará el cargo de Presidente.

18.8.4. Aplicación del art. 398 CoCi en pequeñas comunidades

Cuando el número de copropietarios sea inferior a 5, puede optarse por funcionar en la comunidad rigiéndose por el esquema organizativo de la LPH o por el régimen de administración previsto en el art. 398 CoCi. En este último caso, su opción debe recogerse expresamente en los Estatutos.

Art. 398 CoCi: Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes. No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.

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Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un Administrador. Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos, y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior.

18.9. Extinción

El art. 21 LPH prevé expresamente 2 causas de extinción del régimen de propiedad horizontal:

1. Por la destrucción del edificio, salvo pacto en contrario.

2. Por conversión en propiedad o copropiedad ordinaria.

La conversión del régimen de propiedad horizontal en propiedad ordinaria tiene efecto por concentración o confusión: Supuesto en que los diferentes pisos hayan sido adquiridos por cualquier título por una sola persona.

El retroceso a la copropiedad ordinaria, (art. 16 LPH) requiere la unanimidad en Junta de propietarios, pues en ningún caso procederá la acción de división para hacer cesar la situación que regula esta ley (art. 4 LPH).

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PARTE IV: EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Lección 19ª: El Registro de la Propiedad y su base física

1. La publicidad del dominio y de los derechos reales.- 2. El Registro de la Propiedad y la legislación hipotecaria.- 3. La finca en el Registro.- 4. Consecuencias del folio real: el principio hipotecario de especialidad.- 5 Alteración de fincas registrales.- 6. Descripción de la finca.

19.1. La publicidad del dominio y de los derechos reales

La importancia de la publicidad en la transferencia y en el gravamen del dominio y de los derechos reales es evidente. La (1) seguridad de tráfico jurídico económico y el (2) desarrollo del crédito está en función del la publicidad. Ambos objetivos económicos deseables en una comunidad bien organizada.

Para transmitir bienes inmuebles, el adquirente sabrá que quien le transmite es verdadero propietario y puede transmitir. A éste, se exige una demostración pormenorizada de que adquirió legítimamente que, a su vez, da validez objetiva a toda la serie de transmisiones anteriores, por lo menos durante el tiempo necesario para la usucapión.

Sabrá, además, que no existen limitaciones a la facultad de disponer y que no se han constituido sobre la cosa otros gravámenes.

El problema es el mismo contemplado desde el punto de vista del crédito territorial. La persona dispuesta a conceder crédito con la garantía de un bien inmueble, necesita que la garantía sea eficaz. Sabrá que el constituyente de la garantía es verdadero dueño de la cosa, si goza pleno poder de disposición sobre ella y si existen o no constituidos sobre la cosa otros gravámenes anteriores o preferentes, que puedan disminuir algo o toda su garantía.

Así como las relaciones obligatorias pueden quedar limitadas en sus efectos a la esfera de las partes que las contraen, las relaciones jurídico-reales son premisas indispensables del tráfico y han de ser tenidas en cuenta por los terceros a quienes este tráfico ocupa. Para estos terceros, poseer un cabal conocimiento de las verdaderas titularidades es casi imposible. Un trafico jurídico que impusiera rigurosa carga de averiguación de la titularidad sería, o sumamente difícil, o sumamente inseguro. Es necesario proteger una razonable confianza en la apariencia jurídica, de manera que (1) quien suscite en los demás la apariencia de que una situación jurídica existe tiene que dejarla valer contra sí mismo, y que (2) quien de buena fe confía en la situación aparente, merece ser protegido.

En materia de derechos reales, la apariencia se encuentra muy unida con los medios de publicidad.

En el campo de los derechos reales hay dos grandes formas de publicidad y apariencia:

La posesión. En la medida en que otorga especial forma de legitimación al poseedor.

La inscripción de las titularidades jurídicas reales, en registros públicos especialmente creados para ello.

19.2. El Registro de la Propiedad y la legislación hipotecaria

El art. 605 CoCi y el art. 1, 1º LH dicen que “el Registro de la propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles”.

El Registro es la institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas relativas a los bienes inmuebles.

Es una institución muy antigua.

En Alemania aparece en la Edad Media.

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En España, en 1539 ya existe un registro de hipotecas en el que se describirían las mismas y los censos sobre casas y heredades. Posteriormente, y en esta línea, se encuentran:

Oficios de Contadurías de Hipotecas. Creados por Carlos III por la Real Pragmática de 31 de Enero de 1768. Su publicidad era imperfecta.

Real Decreto de 31 de Diciembre de 1829.

Real Orden de 29 de Julio de 1839.

Real Decreto de 23 de Mayo de 1845.

Intentan regular lo relativo a hipotecas y Registro.

Fracasado el proyecto de CoCi de 1851, se emprende la elaboración de una Ley de Hipotecas. Así se aprueba la Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1861. Contenía una regulación de la mecánica del Registro de la Propiedad y efectos de la registración, y otra del derecho de hipoteca. La Exposición de Motivos de la Ley de 1861 es una pieza insuperable para comprender el sistema hipotecario español.

La Ley de 1861 experimentó diversos proyectos de reforma hasta la promulgación del CoCi. La más importante fue la operada por la Ley de 21 de Diciembre de 1869.

Destaca del CoCi la afirmación clara y rotunda del carácter constitutivo de la inscripción para el nacimiento del derecho de hipoteca.

Con posterioridad al CoCi se producen 2 reformas de la Ley Hipotecaria:

La de 21 de Abril de 1909, que dio lugar a la promulgación de un texto articulado por Real Decreto de 16 de Diciembre de 1909.

La de 30 de Diciembre de 1944. Mediante el uso de la autorización contenida en la disposición 2ª, el Gobierno promulgó la Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1946.

Esta LH de 1946 es la actualmente vigente, con su Reglamento de 1947. Ha sufrido pocas reformas, no así su Reglamento.

19.3. La finca en el Registro

La finca es la realidad primaria en un sistema registral.

Normalmente es una superficie terrestre delimitada por una línea poligonal cerrada, con sus partes integrantes y sus pertenencias.

Este concepto no coincide con el de finca registral. Finca registral es todo lo que abre folio en el Registro.

El art. 243 LH dispone “el Registro de la Propiedad se llevará abriendo uno particular a cada finca en el libro correspondiente”.

El art. 378 RH, indica que los registradores, tomando en consideración el movimiento que la propiedad tuviera en sus partidos respectivos, destinarán a cada finca el número de hojas que consideren necesarias.

Nuestro sistema adopta el criterio del folio real como médula del Registro.

La LH permite que se consideren como finca a efectos registrales:

a) Las fincas discontinuas: Son las explotaciones agrícolas, con o sin casa de labor, que formen una unidad orgánica, aunque esté constituida por predios no colindantes, y las explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí (art. 8. 2º LH).

El art. 44. 3º RH explica, por lo que respecta a la explotación agrícola, la posibilidad de inscripción como una sola finca.

Tanto en el caso de las explotaciones agrícolas como en el de las industriales se atiende a la unidad económica de explotación.

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b) Las fincas colindantes: Con el requisito de que pertenezcan a un solo dueño o varios pro indiviso y los interesados lo pidan, el art. 44. 1º RH admite que sean una sola finca las “rústicas y solares colindantes, aunque no tengan edificación alguna” lo mismo que “las urbanas, también colindantes, que físicamente constituyan un solo edificio o casa-habitación”.

c) Los pisos en régimen de propiedad horizontal: El art. 8. 4º LH, según quedó redactado por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de1961, dice que se inscribirán como una sola finca y bajo un mismo folio los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción, esté concluida o por lo menos comenzada. En la inscripción se describirán, además del inmueble en su conjunto, sus distintos pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente, asignando a éstos un número correlativo, escrito en letra, y la cuota de participación que a cada uno corresponde en relación con el inmueble.

Es necesario el título de constitutivo de la propiedad horizontal, en otras palabras, que exista el negocio jurídico creador de la propiedad horizontal en el que consten las manifestaciones de voluntad del propietario o propietarios del edificio de someterlo a las normas que disciplinan aquélla. Este título constitutivo ha de contener los requisitos del art. 5º de la Ley de Propiedad Horizontal.

La Ley permite la inscripción de pisos meramente proyectados.

Además del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, el art. 8. 5º LH permite que se inscriban en folios separados, como fincas independientes, los pisos o locales del mismo, siempre que conste en la inscripción de éste la constitución del régimen de propiedad horizontal.

d) Concesiones administrativas: Las concesiones administrativas de obras públicas y de servicios públicos que afecten o recaigan sobre bienes inmuebles, se inscribirán a favor del concesionario con la extensión y condiciones que resulten del título correspondiente, lo mismo que la adquisición por expropiación forzosa o por cualquier otro título de fincas o derechos inscritos que hayan quedado afectos a la concesión (Art. 31 RH).

e) Las cuotas indivisas de fincas destinadas a garaje o estacionamiento de vehículos: El art. 68 RH permite que se abra folio independiente a las cuotas que representen una partición pro indiviso en fincas destinadas a garajes o estacionamiento de vehículos, si llevan adscritas el uso de una o más plazas determinadas. Esta inscripción se realizará a solicitud del titular registral o del adquirente, o cuando el registrador lo considere necesario para mayor claridad de los asientos.

f) El agua: La modificación de la Ley de Aguas de 2 de Agosto de 1985 por la Ley de 13 de Diciembre de 1999, que permite la contratación privada del derecho al uso privativo de las aguas públicas, dice que podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad los contratos de cesión en el folio abierto a las concesiones administrativas afectadas (Art. 16. bis 10).

g) Las urbanizaciones privadas: La Ley 8/1999 las denomina “complejos inmobiliarios privados”, y cuando se constituye en una agrupación de comunidades de propietarios, se otorga el título constitutivo y los estatutos de la agrupación, que son inscribibles en el Registro de la Propiedad.

h) El régimen de aprovechamiento turístico de un inmueble: Según el art. 4.3 de la Ley 42/1998 de 15 de Diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, se constituirá el mismo “mediante su formalización en escritura pública, y se inscribirá en el Registro”. Si al inscribir el régimen en el Registro no constaren como fincas registrables independientes los distintos alojamientos destinados a aprovechamiento por turno, el registrador les abrirá folio, aunque en la escritura reguladora no se haga división horizontal del inmueble (art. 6.1).

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La adquisición y transmisión de derechos de aprovechamiento por turno podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad, abriendo folio al turno cuyo derecho de aprovechamiento sea objeto de transmisión (art. 14).

i) Situaciones urbanísticas: Podrán ser objeto de inscripción, según las leyes estatales y autonómicas reguladoras del urbanismo, las situaciones o derechos urbanísticos que en ellas se consignan.

19.4. Consecuencias del folio real: el principio hipotecario de especialidad

El llevar el Registro de la Propiedad por fincas no es trámite meramente burocrático, sino que produce también efectos jurídicos sustantivos.

Art. 13. 1º LH: “los derechos reales limitativos, los de garantía y, en general, cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales, para que surtan efectos contra tercero deberán constar en la inscripción de la finca o derecho sobre que recaigan”.

Las terceras personas a quienes la inscripción interese o pueda perjudicar han de encontrar todo lo que respecta al inmueble en el folio abierto al mismo. Como expresa la Resolución de 30 de septiembre de 1922, el Registro de la Propiedad para el tercero es el folio abierto a la finca.

19.5. Alteración de fincas registrales

La finca inscrita en el Registro bajo un folio puede sufrir las siguientes alteraciones:

A) Agrupación y Agregación: Unificación de dos o más fincas para formar una nueva.

La Agrupación se produce en el caso de fincas colindantes y de fincas discontinuas.

En el Registro se inscribe como finca nueva, con número diferente, y haciéndose mención de ello al margen de cada una de las inscripciones de propiedad de las fincas reunidas (Art. 45. 1º RH). Los folios referentes a éstas quedan cerrados.

La Agregación, consiste en segregar una o más porciones de una finca inscrita para incorporarla o incorporarlas a otra también inscrita, pero sin formar finca nueva. Hay también agregación cuando lo que se une no es una porción de finca, sino otra finca nueva. Se requiere que la finca absorbente presente en extensión, al menos, cinco veces más de lo que se agrega (art. 48 1º RH).

La agregación obliga a una nueva descripción registral de la finca y la indicación de la procedencia de la unida con las cargas que le afecten. Se hacen, además, las oportunas notas de referencia en la descripción de las 2 fincas (art. 48 2º RH).

El último párrafo del art.45 permite que los distintos propietarios de las fincas soliciten la agrupación, siempre que se determine la participación indivisa que a cada uno de ellos corresponda en la finca resultante.

B) Segregación: Separación de una parte de una finca inscrita para formar una nueva.

Es una operación registral necesaria cuando se enajena o grava una parte tan solo de una finca.

La finca nueva se inscribe bajo número diferente, expresando la circunstancia de la segregación al margen de la inscripción de propiedad de la finca matriz, incluyendo la procedencia de ésta y los gravámenes vigentes de la finca matriz, que seguirán afectando a aquélla dado que la segregación no puede perjudicar derechos de terceros (Art. 47. 1º RH).

La segregación ha de ser querida por el condueño de la finca inscrita o por todos los condueños si está en copropiedad. No origina registralmente el cierre de la hoja o folio de la finca segregada.

C) División: Una finca inscrita se divide en dos o más porciones creando fincas nuevas.

Ha de ser decidida por el dueño o por todos los condueños en caso de proindivisión. Se supone que se abre una hoja o folio por cada finca resultante, expresándose su procedencia y los gravámenes que tuviere antes de la finca que se dividió (Arts. 46 y 47 RH).

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La división hace que se cierre la hoja o folio de la finca que se dividió.

Según el art. 50 RH, todas las operaciones de agrupación, agregación, división y segregación se practicarán en escritura pública.

D) La obra nueva y el exceso de cabida: Los datos físicos que constan en el Registro como identificadores de una finca pueden modificarse.

Los dos más frecuentes son:

Obra Nueva: Los arts. 208 LH y 308 RH, se refieren a nuevas plantaciones, si la finca es rústica, o a construcción de edificios o mejoras de las fincas urbanas. En sentido amplio es toda aquella que suponga transformación de las características físicas de la finca inscrita.

La declaración de obra nueva puede hacerse por:

o Por su descripción en los títulos referentes al inmueble en los que se declare, reconozca, transfiera, modifique o grave el dominio y demás derechos reales.

o Por escritura pública en la que se declare y describa simplemente la obra realizada.

o Mediante escritura pública descriptiva de la obra nueva, en la que el contratista manifieste que ha sido reintegrado del importe de la misma o la que se acompañe certificado del Arquitecto director de la obra o del Arquitecto municipal acreditativo de que la construcción está comenzada o concluida.

En toda descripción de declaración de obra nueva se exige que conste inscrita la propiedad de la finca a nombre del declarante.

Ha de tenerse en cuenta lo especificado en art. 22 de Ley 6/1998, de 13 de Abril sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, en lo relativo a las licencias de edificación y certificados de finalización de obra.

Exceso de cabida: Ingresan en el Registro de esta forma:

o Expediente de dominio.

o Acta de notoriedad.

o Disposición del art. 205 LH para inmatriculación por títulos públicos de adquisición (Arts. 200 LH y 298 RH).

El exceso de cabida puede inscribirse justificado por certificación del Catastro, o de técnico competente (en el caso de que el exceso sea inferior a la quinta parte de la cabida inscrita) (art. 298.3 RH).

Para registrar el exceso de cabida es indispensable que no haya duda fundada acerca de la identidad de la finca. Piénsese que por medio del exceso de cabida se trata de apropiarse de terrenos colindantes.

El exceso de cabida que no exceda de la vigésima parte de la inscrita puede hacerse constar en el Registro como rectificación de la superficie (art. 298.3 RH).

19.6. Descripción de la finca

La legislación hipotecaria determina las circunstancias que debe reunir la descripción de las fincas en el Registro de la Propiedad:

Naturaleza: Expresando si es rústica, urbana, el nombre con que las de su clase sean conocidas en la localidad, y en aquellas, si se dedican a cultivo de secano o de regadío y, en su caso, la superficie aproximada destinada uno y otro. En los supuestos legalmente exigibles se hará constar la referencia catastral del inmueble (art. 51. 1ª RH).

Situación: Expresando el término municipal, pago o partida o cualquier otro nombre con que sea conocido el lugar en que se hallaren.

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Linderos: Expresando sus linderos por los 4 puntos cardinales, la naturaleza de las fincas colindantes y cualquier circunstancia que impida confundir con otra finca la que se inscriba, con el nombre propio, si lo tuviera (art. 51. 2ª RH).

Medida Superficial: Se expresará en todo caso y con arreglo al sistema métrico decimal, sin perjuicio de que pueda también constar la equivalencia a otras medidas del país (art. 51. 4ª RH).

La descripción de las fincas rústicas y urbanas será preferentemente perimetral, sobre la base de datos físicos referidos a las fincas colindantes o datos catastrales de las mismas tomados de plano oficial (art. 51. 4ª RH).

Por último, ha de tenerse en cuenta en esta materia el cúmulo de disposiciones urbanísticas y tributarias que obligan a hacer constar registralmente los datos que en ellas se especifican.

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Lección 20ª: La inscripción de títulos en el Registro de la Propiedad y la publicidad de los Derechos Reales y de otras situaciones jurídicas

1. Inscripción de títulos: significado.- 2. Derechos personales no inscribibles e inscribibles.- 3. Derechos y situaciones jurídico-reales no inscribibles.- 4. Inscripción de titularidades fiduciarias.- 5. Inscripción de resoluciones judiciales que modifiquen la capacidad de obrar de las personas.- 6. Circunstancias que han de constar en la inscripción del derecho.

20.1. Inscripción de títulos: significado

El Registro de la Propiedad es un registro de títulos en sentido material o sustantivo, es decir, en el sentido de fuente de donde nace, o por la que se modifica o se extingue la situación jurídico-real.

En esta línea, es básico el art. 2 LH en sus dos primeros números, en cuanto enumera como susceptibles de inscripción:

Los títulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos.

Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbre y otros cualesquiera derechos reales (recayentes sobre inmuebles, por supuesto).

Por su parte el art. 7 RH amplía estos dos números del precepto legal citado, declarando inscribibles “cualesquiera otros títulos relativos a derechos de la misma naturaleza (de dominio o derechos reales), así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre inmuebles o inherentes a derechos reales”.

La tarea de detectar la concurrencia de los requisitos subrayados, que corresponde al poder de calificación del registrador, está llena de incertidumbre, sobre todo si se tiene en cuenta la prohibición de que se expresen en las inscripciones “las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real (Art. 51.6.ª RH No hay ninguna tipificación legal de cuáles son estos pactos, sólo criterios negativos. No basta con que la estipulación afecte objetivamente a las facultades del dominio o de cualquier derecho real típico para que pueda predicarse la “trascendencia real”, pues la obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o un derecho incide sobre la facultad de disposición y, sin embargo, se considera que es una obligación meramente personal, que no puede tener acceso al Registro, y no es vinculante para terceros (Art. 9 RH). Se indica lo mismo respecto de las prohibiciones de enajenar impuesta en negocios a título oneroso (Arts. 26 y 27 LH).

Tampoco se puede hacer depender exclusivamente de la voluntad de las partes el dar a sus pactos eficacia vinculante para terceros y, por lo tanto, lograr su inscripción.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que los iura in re aliena sobre todo van envueltos en un entramado de derechos y obligaciones entre el que los constituye y el titular, que originan lo que la ley llama en ocasiones su “título constitutivo” (Arts. 470 y 598 CoCi) y que trazan los cauces por los que ha de discurrir el ejercicio del derecho. Todo ello debe hacerse constar en la inscripción, al amparo del precepto reglamentario que preceptúa que en ella “se hará expresión circunstanciada de todo lo que, según el título, determine el mismo derecho o limite las facultades del adquiriente, copiándose literalmente las condiciones suspensivas, resolutorias, o de otro orden, establecidas en aquel” (Art. 51.6.ª RH)

20.2. Derechos personales no inscribibles e inscribibles

Nuestro sistema registral se fundamenta en la distinción entre derechos reales y derechos de obligación, y niega como principio general el acceso al registro de estos últimos, sin perjuicio de

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que pueda asegurarse con garantía real su cumplimiento que sí será inscribible, o se tome anotación preventiva cuando proceda. A través de éstas, el derecho personal entra en los libros registrales pero sin cambiar su naturaleza (Art. 9 RH).

Si un derecho personal accede al Registro, la Ley manda que no tenga la consideración de gravamen y que sea cancelado por el registrador a instancia de parte interesada (Art. 98 LH). Por el solo hecho de pedirse una certificación de cargas, se entenderá solicitada aquella cancelación y antes de expedirse se extenderá la correspondiente nota marginal cancelatoria (Art. 353.3 RH).

Como excepciones han de señalarse:

Los contratos de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos (Art. 2.5.º LH). Con la inscripción se dota de eficacia real al arrendamiento, aunque dicha eficacia no es total para los contratos sujetos a la legislación especial sobre la materia.

El derecho de retorno de los inquilinos o arrendatarios a la finca una vez reedificada, ya tenga su origen en una disposición legal o en convenio con el arrendador. Tales titulares podrán hacerlo constar mediante nota al margen de la inscripción de la finca que se reedifique (Art. 15 RH).

Los efectos de este derecho de retorno son cuestionables.

El contrato de opción de compra o el pacto o estipulación que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que reúna las circunstancias que se expresan en el art. 14 RH y que son:

o Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

o Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiera convenido para conceder la opción.

o Plazo para su ejercicio, que no podrá exceder de 4 años.

En cambio, en el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento. El derecho de opción de compra recibe con la inscripción una eficacia erga omnes que lo hace oponible a los adquirentes de la cosa.

o Los estatutos de los edificios sometidos al régimen de la propiedad horizontal. (Art. 5, p.3º LPH).

A todo lo expuesto hay que agregar las numerosas situaciones derivadas de la legislación urbanística que tienen acceso al Registro.

20.3. Derechos y situaciones jurídico-reales no inscribibles

Las limitaciones legales del dominio (Art. 26.1ª LH).

Las prohibiciones de disponer o enajenar establecidas por la ley que sin expresa declaración judicial o administrativa tengan plena eficacia jurídica (Art. 26.1ª LH).

Los retractos de origen legal (Art. 37.3º LH).

Las servidumbres impuestas por la ley en pro de la utilidad pública o comunal (Art. 5.3º RH).

Se estima que la publicidad de la ley es suficiente para conocimiento de todos sin necesidad del Registro de la Propiedad.

Las servidumbres aparentes no necesitan tampoco la publicidad registral.

20.4. Inscripción de titularidades fiduciarias

Son inscribibles

Art. 2.3º LH: “los actos y contratos en cuya virtud se adjudique a alguno bienes inmuebles, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado”.

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20.5. Inscripción de resoluciones judiciales que modifiquen la capacidad de obrar de las personas

El art. 2. 4º LH dice que se inscribirán en el Registro “las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes”.

El art. 10 RH indica que son inscribibles las resoluciones judiciales que produzcan legalmente una y otra incapacidad (la de administrar bienes o la capacidad civil en cuanto a la libre disposición de los mismos), aunque no la declaren de modo terminante.

Estas resoluciones judiciales constarán en la hoja registral referente a las fincas o derechos reales inscritos a favor de la persona a que afecten, y en el Libro de Incapacitados (Arts. 386 a 391 RH).

No se protege la adquisición de tercero si la resolución judicial no figura inscrita.

20.6. Circunstancias que han de constar en la inscripción del derecho

El art. 9.2 LH requiere que en la inscripción “se exprese “la naturaleza, extensión y condiciones suspensivas o resolutorias si las hubiere del derecho que se inscriba y su valor, cuando constare en el título”.

El art. 51 en sus reglas 5ª y 6ª indica que por naturaleza debe entenderse el nombre que al derecho se le da en el título, y si no se diere ninguna, no se designará tampoco en la inscripción. Y la extensión hace referencia a la “expresión circunstanciada de todo lo que, según el título, determine el mismo derecho o limite las facultades del adquirente, copiándose literalmente las condiciones suspensivas, resolutorias, o de otro orden establecidas en aquél. No se expresarán en ningún caso las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real”.

La constancia del precio aplazado :

Art. 10 LH: En la inscripción de los contratos en que haya mediado precio o entrega de metálico, se hará constar el que resulte del título, así como la forma en que se hubiese hecho o convenido. En el Registro han de figurar los convenios referentes al aplazamiento del precio. Pero la constancia simple del aplazamiento el precio no surtirá efectos en perjuicio de tercero a menos que se garantice con hipoteca o se dé a la falta de pago del mismo el carácter de condición resolutoria explícita (Art. 11 LH).

En la legislación hipotecaria no se concede virtualidad o eficacia erga omnes a la llamada “condición resolutoria tácita” del art. 1124 CoCi. Es necesario que se explicite que la falta de pago del precio producirá la resolución del contrato, para lo cual deberá mediar, de acuerdo con el art. 1504 CoCi el requerimiento notarial o judicial.

Es admisible la estipulación contractual por la que se autoriza al comprador a cancelar la condición resolutoria cumpliendo los requisitos que expresamente se hayan determinado para ello.

Las condiciones :

Art. 9 LH: ordena que en la inscripción del derecho deben constar las “condiciones suspensivas o resolutorias” a las que esté sujeto.

El art. 51.6ª RH extiende el mandato también a las condiciones “de otro orden” establecidas en el título.

Realmente no hay condiciones fuera de las suspensivas o resolutorias, como no sean las impropiamente llamadas conditio iuris o las que el precepto reglamentario denominaba antes de su nueva redacción por Decreto de 12 de noviembre de1982 “rescisorias o revocatorias” con la misma impropiedad.

¿Cómo se traslada al Registro el cumplimiento de las condiciones que es un hecho extrarregistral?. El art. 23 LH indica sólo la forma: a través de una nota marginal (si la condición es suspensiva), o a través de una nueva inscripción a favor de quién proceda (si es resolutoria). Si no se cumple la

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condición suspensiva, ello significa que no se consolida la titularidad y el derecho vuelve o retorna a otra persona, lo que exige una nueva inscripción. En cambio, la no realización de la condición resolutoria implica el mantenimiento de la posición del titular registral, que puede hacerse constar por medio de nota marginal.

Mediante lo definido en los Arts. 238 y 239 RH cualquiera de los interesados puede presentar en el Registro copia del documento público que acredite el cumplimiento de la condición. En su defecto, una solicitud firmada por las partes, ratificada ante el registrador o cuyas firmas estén legitimadas. Si alguno de los interesados se negare a firmar o ratificar la solicitud podrá el otro demandarle en juicio ordinario, y la resolución favorable es la que tendrá en cuenta el registrador.

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Lección 21ª: Inmatriculación y Procedimientos Inmatriculadores

1. La inmatriculación de fincas.- 2. Los procedimientos de inmatriculación.- 3. Inscripción de derechos reales sobre fincas no inmatriculadas.- 4. La doble inmatriculación.-

21.1. La inmatriculación de fincas

Acceso o entrada de una finca en el Registro de la Propiedad.

Se efectúa normalmente mediante la práctica de un asiento, que es el de primera inscripción del dominio a favor del inmatriculante. La primera titularidad que el Registro debe publicar es el dominio (Art. 7 LH). Puede ser un dominio dividido en el caso de hallarse separado el dominio directo y útil (Art. 377 RH). Lo mismo ocurre en el caso de un condominio o propiedad indivisa, en que puede el primer asiento limitarse a una cuota o parte.

En todos estos casos la finca queda íntegramente inmatriculada, aunque el derecho publicado por el asiento no sea el dominio pleno o íntegro.

Con la inmatriculación y primera inscripción, se abre a cada finca un folio u hoja registral. El registrador da a cada finca el número de orden que le corresponda y le destina en el libro de inscripciones el número de páginas que considere necesario (Arts. 243 LH y 268 RH).

21.2. Los procedimientos de inmatriculación

En el orden de la política legislativa, la regulación de los medios y procedimientos de inmatriculación se encuentra influida por dos criterios de carácter contradictorio:

Conveniencia evidente de que la entrada de fincas en el Registro se produzca después de un previo examen y un riguroso control de su existencia y de sus características físicas, sobre todo extensión y linderos, y de las titularidades que respecto de las mismas se ostentan.

Evidencia de que es un bien para la economía del Estado un adecuado funcionamiento y una cierta agilidad en el tráfico inmobiliario y en el crédito territorial.

Sin embargo hay una gran parte de nuestra propiedad inmobiliaria que no ha tenido nunca acceso al Registro o que se han desinscribido.

Por ello el Registrador ha tenido que arbitrar medios para conseguir que ingrese en el Registro la mayor cantidad posible de titularidades o de bienes raíces, de suerte que se fomente, dentro de los límites exigidos por un mínimo de garantía, el acceso de la propiedad inmueble al Registro.

Art. 199 LH: La inmatriculación de fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna se practicará:

- Mediante expediente de dominio.

- Mediante el título público de su adquisición, complementado por acta de notoriedad cuando no se acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del transmitente o enajenante.

- Mediante el certificado a que se refiere el art. 206 sólo en los casos que en el mismo se indican.

Además, han de tenerse en cuenta:

- Las leyes o disposiciones especiales con arreglo a las cuales fuesen directamente inscribibles en determinados títulos (Art. 299 RH).

- La inscripción de concesiones administrativas, de acuerdo con el art. 31 y concordantes del Reglamento.

- Las sentencias firmes declarativas del dominio.

La inmatriculación de las fincas necesita cumplir lo dispuesto en el Real Decreto de 3 de mayo de 1980 y demás normas dictadas para coordinar el Catastro con el Registro de la Propiedad.

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A) el expediente de dominio

Es un procedimiento judicial que sirve para inmatricular fincas, y en este sentido tiende a la obtención de la declaración por la autoridad judicial de que el promotor o solicitante ha justificado la adquisición del dominio de la finca.

El expediente de dominio puede ser utilizado además para:

- Reanudación del tracto sucesivo registralmente interrumpido.

- Inscripción de excesos de cabida.

En cuanto instrumento para la inmatriculación, al solicitante no se le podrá exigir que presente el título de adquisición cuando hubiese alegado que carece de él, que han de ser citados judicialmente aquél de quien proceda el bien o sus causahabientes, el que lo tenga catastrado o amillarado a su favor, los titulares de los predios colindantes, el poseedor de hecho de la finca, si es rústica, y el portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos si es urbana, y por edictos todas aquellas personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada, y que no cabe dentro del expediente más oposición de parte interesada que la que se contraiga exclusivamente si el solicitante ha acreditado suficientemente la adquisición del dominio de la finca cuya inscripción se trate (Art. 282 RH).

Si el juzgado considera acreditada la adquisición del dominio, dictará auto en este sentido, que consentido o confirmado (en caso de apelación), será, en su caso, titulo bastante para la inscripción.

El iniciador del expediente de dominio puede solicitar que se libre mandamiento para la extensión de anotación preventiva de su incoación (Art. 274 RH).

B) títulos públicos de adquisición

Art. 205 LH: Los títulos públicos de adquisición con virtualidad inmatriculadora:

Han de ser otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos.

No debe hallarse inscrito el mismo derecho a favor de otra persona.

Se han de publicar edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento en que radique la finca, expedidos por el registrador con vista de los documentos presentados.

El art. 298 RH persigue facilitar la inmatriculación de fincas.

El acreditar “de modo fehaciente” del precepto de la LH se convierte en “acreditar la previa adquisición de la finca o derecho que se pretenda inscribir mediante documento de fecha fehaciente”. El plazo se fija en un año anterior, por lo menos, al día en que se practique la inscripción.

Las exigencias legales en cuanto a la necesidad de acreditar la adquisición anterior del transmitente pueden ser sustituidas por la justificación de hallarse catastrada a amillarada la finca a su nombre o, en su defecto, que se ha tomado para ello la nota correspondiente.

También permite la inscripción de:

Los documentos comprendidos en el art. 3 LH que sean anteriores en más de un año a la fecha en que se solicite la inscripción. Es éste el medio inmatriculador de mayor simplicidad.

Las escrituras públicas de ratificación de documentos privados, siempre que éstos tengan fecha fehaciente respecto a terceros, también anterior en más de un año, a la en que se solicite la inscripción.

Las adquisiciones derivadas de un título universal o singular que no describa o especifique las fincas o derechos adquiridos, cuando se justifique que se hallan comprendidos en la misma transmisión los bienes o derechos que se solicite inscribir por algunos de los medios señalados en los tres números anteriores.

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Fuera de estos casos, hay que acreditar la adquisición anterior del transmitente. Pero el art. 199 LH admite la sustitución de este requisito por acta de notoriedad que se tramitará conforme al Reglamento Notarial, que acredita la existencia de la adquisición anterior y sus circunstancias esenciales.

También ha de resaltarse que la exigencia de que el título de adquisición del inmatriculante sea público también ha sido eludida por el art. 298 RH, que lo sustituye por un acta de notoriedad.

El art. 205 LH obliga a que las inscripciones practicadas se publiquen, al amparo de este artículo, mediante edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, expedidos por el registrador en vista de los documentos presentados. Se fijan en el tablón durante un mes. Si dentro de los 3 meses siguientes a la inscripción no se fijasen, se cancelará ésta.

La inmatriculación de fincas, además de los aspectos jurídicos que conlleva, necesita que se hayan cumplido las exigencias catastrales para que la descripción física de la finca coincida con el Catastro, no pudiéndose realizar inmatriculación si no se aporta junto al título inmatriculador certificación descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dichos títulos.

C) El certificado del art. 206 LH

Art. 206 LH: “El Estado, la provincia, el municipio y las corporaciones de derecho público o servicios organizados que formen parte de la estructura política de aquel y las de la Iglesia Católica, cuando carezcan de título escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en que fueron adquiridos”.

La certificación debe abarcar las circunstancias que se especifican en el art. 303 RH, con referencia a los inventarios o documentos oficiales que obren en poder del funcionario que certifica.

Tratándose de bienes de la Iglesia, las certificaciones serán expedidas por el Diocesano correspondiente (Art. 304 RH).

La certificación se presentará en el Registro correspondiente (Art. 305 RH).

El registrador puede suspender la inscripción solicitada si la certificación estuviese en contradicción con algún asiento no cancelad, o se refiriese a fincas o derechos reales cuya descripción coincida en algunos detalles con la de finca o derecho real ya inscrito. Entonces resuelve, tras un breve procedimiento, el juez de primera instancia (Art. 306 RH).

21.3. Inscripción de derechos reales sobre fincas no inmatriculadas

Si la primera inscripción ha de ser de dominio, es obvio que los titulares de derechos reales sobre una que no esté inmatriculada no podrán inscribirlos en el Registro.

Pero el art. 7 LH les legitima para provocar aquella inmatriculación con arreglo a las siguientes reglas contenidas en el art. 312 RH:

Presentación de su título en el Registro de la Propiedad, solicitando que se tome anotación preventiva por falta de previa inscripción.

Una vez practicada la anotación, se requerirá al dueño, notarial, o judicialmente, para que, en el término de veinte días, a contar desde el requerimiento, inscriba su propiedad, bajo apercibimiento de que de no verificarlo o de no impugnar dicha pretensión, podrá el anotante solicitarla. No podrá hacer la impugnación sin solicitar a la vez la inscripción del dominio.

Transcurrido el plazo de 20 días, el anotante, justificando el requerimiento podrá pedir al juez o jueces donde radiquen los archivos en que se encuentra, para que, con citación del dueño, manden sacar copia de ellos y se la entreguen al anotante, y en defecto de documentos o cuando

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siendo defectuosos no opte por subsanarlos, podrá justificar el dominio del dueño en la forma que prescriben la LH y el RH.

Por otra parte, el procedimiento reglamentario presupone que con la titulación del derecho real no se puede inscribir el dominio, con arreglo al título 205 LH, pero si pudiera hacerse, se harán 2 inscripciones: la de dominio de la finca y después la del derecho real (Art. 376 RH).

Los gastos y costas que se causen por resistencia del propietario a hacer la inscripción serán de cuenta del mismo (Art. 140 RH).

21.4. La doble inmatriculación

Una misma finca se encuentre inmatriculada en 2 folios diferentes uno de otro. Puede ser plural si se ha producido más de 2 veces. Existe doble inmatriculación cuando las dos fincas son absolutamente idénticas entre sí, aunque sus respectivas descripciones (linderos, etc.) estén hechas de una manera distinta. Hay también doble inmatriculación si una de las fincas coincide sólo parcialmente o se encuentra superpuesta con respecto a otra.

La doble inmatriculación y la inscripción plural constituyen un grave y frecuente defecto en nuestro ordenamiento jurídico inmobiliario.

Nos interesa como un problema puramente registral o hipotecario. La cuestión es relativamente fácil de resolver cuando es una misma persona quien aparece como titular registral de una misma finca, que aparece inscrita en 2 folios. Ambos folios se pueden reducir a uno solo, sumando el contenido registral de ambos y dejando vigentes en una sola hoja registral todos los asientos válidos. La Dirección General de los Registros ha resuelto en varias ocasiones que en los casos de doble inmatriculación a favor del mismo titular procede trasladar, por certificación de los asientos, el contenido de una hoja más moderna al de la hoja más antigua, extendiendo en la primera la nota de cierre.

La cuestión se complica cuando una misma finca se encuentra inscrita en diversos folios a nombre de diferentes titulares. Aquí la jurisprudencia da preferencia al título más antiguo, buscando el originario, y operando con las normas del Derecho Civil. Solo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a las normas de Derecho Civil se acudirá a los principios registrales, que puedan servir para complementar o reforzar las titulaciones.

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Lección 22ª: El Procedimiento Registral

1. El procedimiento registral y sus fases.- 2. La previa formación de los derechos inscritos como premisa del procedimiento registral.- 3. La documentación pública como condición de la publicidad.- 4. El principio de rogación.- 5. El asiento de presentación.- 6. El tracto sucesivo.

22.1. El procedimiento registral y sus fases

Es el proceso constituido por la serie de actividades que son llevadas a cabo desde que una persona pretende o solicita la práctica de un asiento hasta el momento en que el funcionario encargado del Registro emite una decisión sobre esta pretensión. Comprende también los recursos que pueden articularse contra la decisión del registrador.

La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza de este procedimiento. Para un sector de la misma tiene naturaleza jurisdiccional, mientras que para otro, tiene naturaleza administrativa.

Para poner en marcha el procedimiento registral es necesaria la aparición de los siguientes presupuestos:

La previa producción extrarregistral de la modificación jurídico-real.

La plasmación de la modificación jurídico-real en una documentación pública y auténtica.

La formulación de una declaración de voluntad de un particular, dirigida al registrador, en la cual se pretenda la práctica de un asiento. Esta declaración de voluntad se denomina usualmente solicitud, rogación o petición de inscripción.

La presentación en el Registro de los títulos o documentos que justifiquen dicha pretensión y la reunión por tales documentos de las exigencias establecidas en la Ley para que el asiento pueda practicarse.

Cuando la mutación que el Registro debe publicar entraña una modificación de una anterior situación registral, lo que ocurra en todos los casos en que no sea una primera inscripción, debe derivar del titular inscrito (tracto sucesivo).

Una vez iniciado y puesto en marcha el procedimiento registral, los actos que constituyen el procedimiento registral son los siguientes:

La formulación por el funcionario encargado del Registro de un juicio sobre la legalidad de la pretensión y sobre la validez y eficacia de las mutaciones jurídico-reales que se pretende publicar en el Registro (calificación), y la adopción de una decisión del registrador, cuando ésta se contraria a la pretensión del solicitante o, en su caso, la subsanación de las faltas o remoción de los impedimentos, que, de acuerdo con la propia decisión del registrador, han impedido la inscripción.

22.2. La previa formación de los derechos inscritos como premisa del procedimiento registral

Para comprender el principio del consentimiento y su juego en el Derecho Registral, debemos referirnos a la legislación doctrina alemanas. En Derecho Alemán, entre los presupuestos necesarios para practicar una inscripción en el registro, junto al principio de rogación y al principio de la previa inscripción, existe el principio del consentimiento: Una inscripción se practica en el Registro cuando la aprueba o da su conformidad a ella la persona cuyo derecho se ve afectado por ella. Al funcionario encargado del Registro, le sirve la declaración de conformidad del afectado por el asiento para practicar éste, sin tener que examinar y ni siquiera conocer la voluntad negocial necesaria desde el punto de vista del derecho material para que se produzca la modificación jurídico-real (consentimiento material).

En nuestro Derecho es diferente. En nuestro Registro se inscriben títulos. Mientras el título no se haya producido no se puede practicar la inscripción. Por título debemos entender no sólo el

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documento, sino también el acto o negocio jurídico que plasma en él y que él recoge. El título es, en definitiva, el mecanismo idóneo para producir la modificación jurídico-real.

Viene a ser la inscripción el trámite final del supuesto hecho complejo y de formación sucesiva, que determina la modificación jurídico-real o el cambio real. Por consiguiente, en nuestro Derecho positivo sólo cabe hablar de un “consentimiento material”.

22.3. La documentación pública como condición de la publicidad

Los asientos que se deban practicar en el Registro sólo pueden llevarse a cabo partiendo de documentos que reúnan las necesarias condiciones de autenticidad.

En Derecho registral se llama títulos en sentido material a: actos y negocios jurídicos de los que resulta la modificación jurídico-real (títulos de adquisición del dominio o de constitución, modificación o extinción de derechos reales).

Junto a estos se encuentran los títulos en sentido formal: son los documentos en los que aquellos actos y negocios jurídicos se han plasmado, los documentos que tienen acceso al Registro, sobre los cuales recae la calificación o enjuiciamiento del registrador y sobre los cuales los asientos se practican. Deben reunir condiciones de autenticidad. Sobre esto, el art. 3 LH dispone con carácter imperativo que los documentos inscribibles han de constar en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes en la forma que prescriban los reglamentos.

En cuanto a los títulos inscribibles en el Registro pero otorgados en país extranjero, el art. 4 LH dispone que han de tener fuerza en España con arreglo a las leyes.

También son inscribibles en el Registro las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España con arreglo a la LEC (Art. 4 LH).

La necesidad de titulación auténtica para lograr el acceso al Registro, por excepción la legislación hipotecaria admite supuestos en que puedan lograrlo los documentos privados (Arts. 59 y 156 LH, entre otros) sin que ningún principio general presida estas excepciones: constituyen mera casuística.

22.4. El principio de rogación

El procedimiento registral se actúa a instancia de parte, son excepcionales los supuestos en que el registrador puede actuar de oficio. Es indispensable pues, como regla general, una petición al registrador para que efectúe el asiento que interesa. Este principio es llamado tradicionalmente “de rogación”.

El art. 6 LH enumera las personas a las que se faculta para solicitar la inscripción:

- El que adquiere el derecho.

- El que lo transmite.

- El que tenga interés en asegurar el derecho que se trata de inscribir.

- Quien tenga la representación de cualquiera de los enumerados anteriormente. Se considera representante “quien presente los documentos correspondientes en el Registro con objeto de solicitar la inscripción (Art. 39 RH).

Los oficiales, auxiliares y dependientes del Registro no podrán presentar ningún documento para su inscripción, salvo cuando estén comprendidos en los tres primeros números del art. 6 LH.

Si el título se recibe por correo se considerará presentante al remitente del documento (Art. 418. 3 RH).

El notario, por su propia voluntad o a petición del interesado, remitirá por telefax o cualquier otro medio al Registro de la Propiedad competente el mismo día del otorgamiento, comunicación de haber autorizado escritura susceptible de ser inscrita (Art. 249 Reglamento Notarial). También los órganos judiciales podrán enviar por telefax las resoluciones judiciales que puedan causar asiento

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registral, el día de su firma o en el siguiente hábil, lo mismo que las autoridades administrativas (Art. 418. 5 RH).

Respecto a la forma, es indispensable la presentación del título en el Registro, que ha de registrarse en el libro-registro de entrada cuya obligatoriedad viene impuesta por RD de 25 de mayo de 1983.

22.5. El asiento de presentación

En el acto de ser presentado cualquier título que deba producir una operación registral y una vez tomada razón en el libro-registro de entrada, se extenderá inmediatamente en el Libro Diario de operaciones del Registro en un breve asiento, de su contenido, llamado de presentación (Art. 248 LH).

Inmediatamente de extendido, se hará constar en el documento el día y la hora de su presentación y el número y tomo del Diario correspondiente mediante la oportuna nota (Art. 416 RH).

No todo título que llegue al Registro origina un asiento de presentación. En general, cabe decir que todos aquellos títulos que no contengan los datos suficientes para poner en el asiento de presentación las circunstancias que exige el art. 249 LH pueden ser rechazados a este efecto.

El art. 420 RH señala los casos en que el registrador no lo extenderá, que son:

- Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral-

- Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.

- Los documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no pueden provocar operación registral alguna.

Cuando el registrador se niegue a extender el asiento de presentación, se podrá acudir al juez de Primera Instancia, y en su defecto, a la Autoridad Judicial.

Por su propia naturaleza es un asiento preparatorio, pero de ningún modo puede considerarse como una mera operación burocrática sin trascendencia jurídica. Precisamente la fecha en que ha de surtir todos sus efectos la operación registral solicitada es siempre la fecha del asiento.

El asiento de presentación posee una vigencia predeterminada en la legislación hipotecaria. Salvo excepciones taxativamente señaladas, sus efectos se prolongan durante 60 días hábiles contados desde el siguiente al de su fecha (Arts. 17 y 66 LH). Transcurrido el plazo, el asiento de presentación caduca y se impone al registrador su cancelación de oficio por nota marginal (Art. 436 RH).

Si ha existido comunicación por telefax del notario autorizante de la escritura, de la autoridad judicial o administrativa de sus resoluciones, se asientan en el Diario, pero el asiento de presentación que se extienda caducará si en el plazo de 10 días hábiles siguientes no se presenta en el Registro copia auténtica del documento que lo motivó. Esta presentación dentro del citado plazo se hará constar por nota al margen del primer asiento y a partir de la fecha de esta nota correrán los plazos de calificación y despacho del documento (Art. 418.4 y 5 RH).

A) Prórroga de su vigencia

Los supuestos de prórrogas de vigencia están señalados en el art. 432 RH:

Cuando después de extender el asiento de presentación se haya retirado el título, y se volviere a aportar dentro de los 10 últimos días de vigencia del asiento de presentación. Se entenderá prorrogado dicho asiento por un periodo igual al que faltase para completar los 10 días.

La misma regla se aplicará cuando el título tuviere defectos subsanables y la retirada tuviere por efecto la subsanación.

Cuando se haya retirado el documento para pago de impuestos sin que se haya devuelto al interesado por la correspondiente oficina de gestión. La prórroga del asiento de presentación ha

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de ser pedida por el representante o interesado por escrito, acompañado del documento justificativo de aquella circunstancia y antes de la caducidad de aquel asiento, que se prorrogará entonces hasta 180 días desde su propia fecha.

Cuando para despachar un documento fuere necesario inscribir previamente algún otro presentado con posterioridad, el asiento de presentación del primero se prorrogará, a instancia de su presentante o interesado, hasta 30 días después de haberse despachado el documento presentado posteriormente, o hasta el día en que caduque el asiento de presentación del mismo.

Cuando vigente el asiento de presentación, y antes de su despacho, se presente mandamiento judicial en causa criminal ordenando al registrador que se abstenga de practicar operaciones de títulos otorgados por el procesado. En este supuesto podrá prorrogarse el asiento de presentación hasta la terminación de la causa.

La prórroga del asiento de presentación tiene efectos en otros asientos de la misma naturaleza, anteriores o posteriores, relativas a títulos contradictorios o conexos, pues lleva consigo la prórroga de éstos, caducando entonces a los 30 días, contados desde el despacho del documento a que se refiere aquel asiento o desde su caducidad, salvo que su plazo de vigencia sea superior.

También hay que tener en cuenta que se haya interpuesto recurso gubernativo contra la calificación del registrador. Una vez admitido el recurso, el Presidente de la Audiencia lo pone en su conocimiento, ordenándole que extienda nota marginal, lo que hará si no ha caducado el asiento, que quedará prorrogado hasta su resolución (Art. 114 RH).

La prórroga de los asientos de presentación se hará constar por nota al margen de los mismos.

B) El desistimiento

El art. 433 RH permite el desistimiento total o parcial de la solicitud de inscripción, salvo que del mismo derive la imposibilidad de despachar otro documento presentado, a menos que la petición abarque también a éste y se trate del mismo interesado, o siendo distinto, lo solicite igualmente éste.

Si es total, deberá formularse en documento público o privado, con firmas legitimadas notarialmente.

Si es parcial, podrá realizarse verbalmente.

En cualquier caso, la solicitud se hará constar por nota al margen del asiento de presentación de que se trate.

Tratándose de documentos judiciales o administrativos, el desistimiento deberá ser decretado o solicitado por la Autoridad, funcionario u órgano que hubiere expedido el mandamiento o documento presentado.

El registrador denegará el desistimiento cuando, a su juicio, perjudique a tercero. Contra la negativa del registrador, que se hará constar por nota al margen del asiento de presentación y en el documento o solicitud, podrá interponerse recurso gubernativo.

Si se acepta el desistimiento, se cancelará el asiento o asientos de presentación afectados por el mismo.

El art. 427 concede la facultad al presentante o al interesado, una vez extendido el asiento de presentación, de retirarlo sin otra nota que la expresiva de haberlo presentado. Se pondrá también nota al margen del asiento de presentación haciendo constar la devolución, firmada por el presentante o interesado si el registrador lo exigiere. Directamente aquí no hay una renuncia al procedimiento, pero indirectamente sí.

C) Efectos. Presentación de títulos contradictorios

Los efectos básicos del asiento de presentación están ligados al principio hipotecario de prioridad. Aunque en páginas sucesivas lo trataremos más extensamente, diremos ahora que el juego de tal

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principio cierra el Registro a todo título que se oponga o sea incompatible con uno ya inscrito, de fecha igual o anterior.

No quiere ello decir que 2 títulos que se opongan entre sí o sean incompatibles originen que, tomado el asiento de presentación de uno ya no se pueda extender el mismo asiento respecto al otro.

Dada la importancia que tiene el momento de la presentación, el art. 422 RH se ocupa de algunos casos de colisiones entre títulos presentados. Con arreglo a su contenido podemos distinguir estas hipótesis:

Presentante único de varios títulos. Se determinará por éste, el orden de presentación.

Presentación por 2 o más personas de varios títulos a la misma hora. Si no se ponen de acuerdo para determinar el orden, se pondrá la misma a todos los títulos y se presentarán correlativamente, haciéndose constar que a la misma hora se han presentado uno u otros.

Si los títulos resultan contradictorios, los interesados han de manifestar a cuál se da preferencia. De lo contrario se tomará anotación preventiva, hasta que por los propios interesados o los tribunales se decida a qué asiento hay que dar preferencia. Las anotaciones practicadas caducarán en el término señalado en el art. 96 LH, si dentro del mismo no acreditaren los interesados haber llegado a un acuerdo o no se interpusiere demanda ante los tribunales. En esta última hipótesis, el demandante podrá solicitar que la misma se anote preventivamente. Una vez extendida la anotación, se pone al margen de la anterior nota de referencia, quedando subsistente el asiento hasta que recaiga sentencia.

22.6. El tracto sucesivo

Presupuesto esencial del procedimiento registral.

Según Cossío, el sistema hipotecario español se apoya en un encadenamiento del causante al sucesor (tracto sucesivo material), que ha de tener un reflejo formal en las hojas registrales, de modo que pueda en ellas seguirse el historial completo, sin solución de continuidad, de todos los actos de transferencia, constitución, modificación y extinción de los derechos reales (tracto sucesivo formal o adjetivo).

Este principio se halla consagrado en los párrafos 1º y 2º del art. 20 LH, referido a dos de los asientos susceptibles de practicarse registralmente: la inscripción y la anotación.

Se deduce del art. 20 que al Registro lo que le preocupa es la titularidad que pudiésemos llamar registral.

El sistema hipotecario en este aspecto formal sacrifica al titular real, al titular civil, en beneficio del titular registral en caso de discordancia entre las 2 titularidades. Es una consecuencia lógica del principio de exactitud registral. Si el Registro se presume exacto e íntegro, es decir, se presume que guarda una concordancia con la realidad, se piensa que la titularidad formal coincide con la titularidad civil.

El principio del tracto sucesivo no hay que observarlo cuando se actúa en representación del titular o se dispone de sus intereses en la forma permitida por las leyes.

El párrafo 3º del art. 20 así lo recoge, aunque con defectuosa técnica, aludiendo a los mandatarios, representantes, liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las leyes.

El principio del tracto sucesivo hay que observarlo en el momento en que se vaya a practicar la inscripción o anotación, no en el momento en que se produce el acto o negocio que la origina.

El párrafo 5º del art. 20 señala unas excepciones al principio del tracto sucesivo. “Tampoco será precisa dicha inscripción previa para inscribir los documentos otorgados por los herederos”. Sin embargo, en algunos de ellos no es que nos encontremos ante excepciones al principio, sino ante una modalidad del mismo, llamado tracto sucesivo abreviado o comprimido, porque en un mismo

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asiento consta el contenido sustancial de los que estarían registrados si el tracto normal se hubiese cumplido.

Los supuestos aludidos, en los que no es necesaria la previa inscripción a favor de los herederos, son:

Cuando ratifiquen contratos privados realizados por su causante, siempre que consten por escrito y firmados por éste. En rigor, un acto dispositivo efectuado por el causante en documento privado hace que el bien sobre el que recae no entre en su herencia. Los herederos se limitan a otorgar la escritura pública, como sucesores de su personalidad, es decir, a cumplir una obligación que a aquél incumbía.

Cuando vendieren o cedieren a un coheredero fincas adjudicadas pro indiviso a los vendedores o cedentes, pero la inscripción se hará constar dicha previa adjudicación pro indiviso con referencia al título en que constare. Es un caso de tracto comprimido o abreviado.

Cuando se trata de testimonios de autos de adjudicación o escritura de venta verificada en nombre de los herederos del ejecutado en virtud de ejecución de sentencia, con tal de que el inmueble o derecho real (sobre el que ha recaído la ejecución) se halle inscrito a favor del causante.

Otro supuesto de tracto abreviado es el del párrafo último del art. 20 LH cuando en una partición de herencia, verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que fuesen de éste los bienes que a aquel corresponderían. Entonces se deberá practicar la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas tracto abreviado).

La doctrina señala que también existe un caso de tracto abreviado en el art. 49 LH.

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Lección 23ª: El Procedimiento Registral (Continuación)

1. La calificación registral: El llamado principio de legalidad.- 2. Recursos contra la calificación del registrador.

23.1. La calificación registral: El llamado principio de legalidad

La doctrina habla de un principio de legalidad registral para indicar que la extensión de los asientos del Registro sólo puede hacerse previo control de su conformidad con la ley.

En suma, la calificación registral es el enjuiciamiento que el registrador realiza sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellos.

A) La función de calificación y el órgano calificador

Con carácter exclusivo y excluyente corresponde la función calificadora al registrador. Su función es obligatoria y de carácter personalísimo, quedando sometido aquel funcionario a la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones legales. Se le prohíbe expresamente consultar a la Dirección General de los Registros las materias o cuestiones sujetas a la calificación (Art. 273 LH).

B) Objeto de la calificación

Es el título o documento presentado en el Registro.

De acuerdo con el art. 18 LH, la calificación comprenderá:

La legalidad de las formas extrínsecas de los documentos. El art. 98 RH determina que constituyen falta las que afecten a la validez de los mismos. También lo serán la no expresión, o la expresión sin claridad suficiente, de cualquiera de las circunstancias que, según la LH y RH, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad.

El art. 99 RH, dispone que la clasificación registral de los documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias especiales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro.

El art. 100 RH, indica que para los documentos expedidos por la autoridad judicial, el registrador se limitará a examinar la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

La capacidad de los otorgantes: Aunque el art. 18 LH, se refiere a los otorgantes de escrituras públicas, debe interpretarse en sentido amplio, es decir, en todo tipo de documentos presentados en el Registro.

La validez de los actos dispositivos: El art. 18 LH dice: “contenidos en escrituras públicas”, razón por la cual este examen no podrá verificarse en los documentos administrativos ni judiciales.

La identidad personal y la real: El registrador debe examinar las circunstancias de identidad personal y real.

C) Medios utilizables para la calificación

Art. 18 LH. El registrador ha de calificar por lo que resulte de los títulos presentados “y de los asientos del Registro”, que han de estar vigentes. Inexcusablemente, desde luego, ha de tener en cuenta los que constan en el folio de la finca en cuestión. No puede basarse en circunstancias extrarregistrales ni documentos ajenos a la oficina del Registro.

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D) Plazo

Aunque legalmente no se fija de una manera expresa, resulta del que se establece para verificar la inscripción. A resultas de ello, el plazo para calificar es el de: 15 días siguientes a la fecha del asiento de presentación, si no mediaren defectos, o 30 días si existiese causa justa.

No obstante, puede calificarse después, pero dentro de los 60 días de vigencia del asiento de presentación sin perjuicio de la responsabilidad del registrador (Art. 97 RH).

Lo supuestos legales de prórroga del asiento de presentación repercuten en el plazo de calificación.

Si la inscripción no se efectúa en los plazos legales, el interesado podrá acudir en queja al juez de primera instancia, el cual, si el registrador no justificare haber existido algún impedimento legal o material para practicarla, podrá imponer a éste la corrección correspondiente, sin perjuicio de que el interesado pueda exigir del registrador, en el procedimiento que corresponde, la indemnización de los perjuicios que se deriven de la falta de inscripción dentro del plazo (Art. 97).

E) Faltas subsanables e insubsanables. Efectos

El resultado de la calificación puede ser el de suspensión de la inscripción o el de su denegación, según que la falta encontrada en el título sea subsanable o insubsanable. El criterio de su distinción e sumamente borroso, el art. 65 LH, indica que “atenderá el Registrador tanto al contenido como a las formas y solemnidades del título y de los asientos con él relacionados”.

Tal vez convenga distinguir entre el contenido del título y su forma. Si el acto o negocio documentado es inexistente o radicalmente nulo, la falta debe ser insubsanable, lo mismo que si se han infringido preceptos que hacen sustancial a la forma. En cambio, si el acto o contrato es confirmable, convalidable o ratificable, o la forma no es esencial, la falta sería subsanable.

Las faltas también pueden provenir de los asientos registrales.

Ante esta calificación, el presentante o interesado le puede comunicar, verbalmente o por escrito, que opta por retirar el documento, subsanar el defecto o que extienda la anotación preventiva por defecto subsanable, en su caso. O bien, porque no se conforma, que extienda en el título la nota de suspensión o denegación, con expresión de los motivos. Cabe también que exprese su conformidad a la extensión del asiento solicitado, pero con la eliminación de los pactos o estipulaciones rechazadas o con el alcance y contenido que exprese la calificación. Por nota al margen del asiento de presentación se hará constar la operación realizada (Art.429 RH).

Si transcurridos 30 días a la fecha del asiento de presentación el presentante del documento o el interesado no le ha comunicado ninguna de las opciones anteriores, el registrador debe proceder a extender la nota en el título de calificación correspondiente o despachar el documento de acuerdo con su calificación. No obstante, aquéllos tienen derecho a que se les devuelva el título sin otra nota más que la expresiva de haberse presentado (Arts. 429 y 434 RH).

En la nota debe figurar la causa o motivo de la suspensión o denegación, si afectare solamente a algún pacto o estipulación o a alguna de las fincas o derechos comprendidos en el título. Pero la nota tiene un contenido distinto si el presentante o interesado ha manifestado su voluntad de que se despache el documento sin esa estipulación o pacto o haya desistido de que se practique operación alguna respecto de la finca o derecho a los que el defecto se refiera.

23.2. Recursos contra la calificación del registrador

Regulados en el art. 66 RH.

A) Recurso gubernativo

La finalidad del recurso gubernativo es obtener la práctica del asiento, aunque se admite también el llamado recurso con efectos doctrinales, como el que interpone el notario autorizante del instrumento para salvar su crédito profesional frente a una calificación inadecuada.

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Procedimiento discutido por la doctrina. La legislación hipotecaria lo configura como un recuro gubernativo.

El art. 112 RH legitima para interponer recurso a:

La persona individual o jurídica a cuyo favor se hubiese de practicar la inscripción, quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta como transferente o por otro concepto, y quien ostente notoriamente o quien acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos u otros para tal objeto.

El fiscal de la respectiva Audiencia, si se trata de documentos expedidos por las autoridades judiciales, pero solamente en los asuntos criminales o civiles en los cuales deba ser parte con arreglo a las leyes, e independientemente y sin perjuicio del derecho de los interesados, conforme a lo dicho en el párrafo anterior.

Por el notario autorizante del título en todo caso, y si se resolviese que el titulo es inscribible, el interesado obtendrá la inscripción sin necesidad de promover nuevo recurso, si no median obstáculos de naturaleza distinta.

El recurso gubernativo se propondrá dentro del plazo de 4 meses siguientes a contar de la fecha de la nota contra la que se recurra, por medio de escrito dirigido al Presidente de la Audiencia respectiva, directamente o por conducto del juez de Primera Instancia del partido al que corresponda el Registro (Art. 113 H).

En cuanto a los efectos de la interposición, el más importante, dentro de la mecánica registral, es el señalado en el art. 66 LH: Suspensión de los plazos de vigencia del asiento de presentación, o, en su caso, de los que de la anotación preventiva (por defectos subsanables) desde el día que se interponga hasta el de su resolución definitiva, lo que lleva consigo la prórroga del plazo de vigencia del asiento de presentación relativos a títulos contradictorios o conexos, anteriores o posteriores (Art. 111 RH).

El Presidente de la Audiencia ha de ordenar al registrador la extensión de las notas marginales oportunas a los efectos anteriores, lo que este funcionario hará si no han caducado los asientos respectivos (Art. 114 RH).

Una vez tramitado el recurso, el Presidente de la Audiencia lo resuelve mediante auto, ordenando, suspendiendo o denegando la inscripción. Este auto es apelable ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, estando legitimados para ello el registrador y los que hubiesen entablado el recurso.

Si la Dirección declara insubsanable el defecto, el registrador cancelará de oficio las anotaciones o notas marginales preventivas extendidas, y hará constar por nota al margen del asiento de presentación la resolución recaída. Si lo declara subsanable, podrá ser subsanado dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se hubiese recibido en el Registro el traslado de la resolución, salvo si fuera mayor el plazo de vigencia del asiento de presentación o de la anotación o nota preventiva, en su caso.

Si se resolviese que el título es inscribible, se extenderá el asiento solicitado previa presentación de los documentos correspondientes en aquel plazo (Art. 126 RH). El plazo para inscribir (30 días) comienza desde la fecha en que se notifique al registrador la resolución (Art. 97 RH).

En esta última hipótesis, el registrador puede alegar defectos no comprendidos en la calificación anterior, pero deberá ser corregido entonces disciplinariamente si procediere (Art. 127 RH).

B) El llamado recurso judicial

Es un juicio ordinario en el que los interesados contienden entre sí ante los Tribunales de Justicia acerca de la validez del título que el registrador ha considerado defectuoso.

Está admitido en el art. 66 LH.

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El interesado tiene 2 medios a su alcance:

- Impugnar la calificación por medio de un recurso gubernativo ante el Presidente de la Audiencia, con posibilidad de ulterior alzada de la DGR.

- Contender en vía judicial acerca de la validez del título sobre e que haya recaído el juicio valorativo del órgano calificador, caso en el cual estaremos ante la facultad normal de ejercitar las acciones procesales derivadas de un derecho subjetivo.

Los dos medios son independientes entre sí, y el interesado puede optar entre uno y otro indistintamente.

El recurso judicial es un juicio declarativo, por medio del cual pueden los interesados conseguir la inscripción, si recae sentencia declarando valido el título discutido.

Están legitimados para promover el juicio los interesados, pero no el notario autorizante.

Según el art. 132 RH, el registrador no puede ser parte en los litigios que si se diera el caso de aparecer por error o descuido, como demandado, se sobreseerá el procedimiento en cuanto a él, cuando se haga notar de oficio o por gestión de cualquier persona esta circunstancia.

No existen normas específicas en cuanto a su tramitación, por lo que deberá ventilarse el procedimiento por los trámites del juicio que corresponda según la LEC.

Si el procedimiento se interpone dentro de los 6º días de vigencia del asiento de presentación, y se pide la anotación preventiva de la demanda, se retrotraerá a la fecha de aquel asiento. Después de dicho término, la anotación surte efectos desde su fecha. Si la sentencia firme fuere contraria a la calificación del registrador, éste debe practicar el asiento solicitado, que surtirá efectos desde la fecha del de presentación, si se hubiere tomado la correspondiente anotación preventiva, y ésta estuviere vigente. El plazo para inscribir (30 días) se cuenta desde que se notifique al registrador la resolución que se dicte (Art. 97 RH).

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Lección 24ª: La inscripción en el Registro de la Propiedad

1. La inscripción y sus clases.- 2. Tradición e inscripción.- 3. La falta de eficacia convalidante de la inscripción.- 4. La inscripción y la prioridad entre los derechos reales.- 5. La exactitud del Registro. La legitimación registral.

24.1. La inscripción y sus clases

La inscripción es un asiento propio y específico, distinto de los demás que se practican en el Registro, en el que se constata la existencia de una mutación jurídico-real producida (constitución, declaración, modificación, transmisión o extinción del dominio o derecho real).

Clasificación:

A) inscripciones declarativas. El art. 313 LH.

El Registro solo hace constar o pública aquello que ya ha ocurrido fuera de los libros registrales. De ahí que la inscripción por principio sea únicamente declarativa.

Para lograr la inscripción de los derechos reales en el Registro la legislación, unas veces concede ventajas sustantivas y procesales a favor de quien inscribe y otras veces utiliza coacciones indirectas. Una muestra de la coacción indirecta es el

Art. 313 LH: los Juzgados y Tribunales ordinarios y especiales, los Consejos y las Oficinas del Estado, no admitirán ningún documento o escrito de que no hayan tomado razón en el Registro por los cuales se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos reales sujetos a inscripción, si el objeto de la presentación fuera hacer efectivo, en perjuicio de tercero, un derecho que debió ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya acceso al Registro, la inadmisión procederá, cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos vale ante los Tribunales, Consejos y Oficinas expresados.

Es una mera inadmisión documental, que produce como consecuencia que el documento no sirva como prueba del derecho, pero no se prohíbe que mediante otras, alcance el mismo fin.

El mandato legal se dirige a los organismos del Estado, aunque debe estimarse que es extensivo a la Administración local y autonómica.

Por ello impone la inadmisión de oficio si la finca está inmatriculada. Se devuelve el documento (art. 585 RH) y se suspende, en su caso, el curso de la demanda, reclamación o expediente hasta que se vuelva a presentar con nota de haberse tomado razón del mismo en el Registro.

Si no constare que la finca está inmatriculada, el sistema de inadmisión documental no es tan rígido. El art. 586 RH permite que se admita, siempre que no se pretenda hacer valer frente a 3º.

Se entenderá que de un documento o escritura se ha tomado razón en el Registro cuando la finca o derecho comprendido en el mismo haya producido en el Registro el asiento que, según su naturaleza, sea legalmente procedente (Art. 587 RH).

La regla general de inadmisibilidad tiene las siguientes excepciones:

La presentación del documento o escritura a efectos fiscales o tributarios (art. 313 LH).

Si el objeto de la presentación es solamente corroborar otro título posterior inscrito o ejercitar la acción de rectificación del Registro (art. 314 LH).

Si se presenta para pedir la declaración de nulidad de algún asiento que impida la inscripción del documento (art. 315 LH).

En los casos que se ejercite la acción para pedir la elevación del documento a escritura pública, que es presupuesto para acceder al Registro simplemente.

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B) inscripciones constitutivas

Es una inscripción registral que no se limita exclusivamente a publicar una mutación jurídico-real ya producida, sino que coopera a ella de modo que sin inscripción no tiene lugar.

El carácter constitutivo de la inscripción es excepcional en nuestro Derecho Civil. Es operante solo en la hipoteca (arts. 1875 CoCi y 145 LH) y en el derecho de superficie, si bien aquí es requisito constitutivo de su eficacia, que no se aclara legalmente si es entre los mismos constituyentes y terceros, o sólo frente a éstos.

C) inscripciones obligatorias

No presentan más particularidad que la existencia de un imperativo legal que obliga a practicarlas, pero sin ninguna repercusión jurídica en la mutación jurídico-real que proclaman.

Son abundantes en la extensa legislación administrativa. Así la obligación impuesta por la legislación sobre el régimen local, de que las Corporaciones locales y provinciales inscriban los inmuebles y derechos reales que le pertenecen, la de tomar razón de los bienes y derechos pertenecientes al Estado, etc.

24.2. Tradición e inscripción

Para que en nuestro sistema se adquiera la propiedad u otro derecho real (excepto hipoteca, servidumbres negativas y dudosamente la superficie), se exige el cumplimiento de la teoría del título y el modo o traditio.

La doctrina más generalizada entiende que la inscripción no sustituye a la traditio. El Registro lo que publica es una adquisición ya realizada fuera del mismo, por tanto publica una adquisición en la que han tenido lugar los requisitos expuestos. Un título del que resultase no haberse seguido la traditio no sería inscribible.

La tradición en su forma instrumental queda embebida en la escritura pública por virtud del art. 1462 CoCi. El Registro, al que han de llegar los títulos públicos. No examina la concurrencia de la tradición, que se presume o sobreentiende.

24.3. La falta de eficacia convalidante de la inscripción

El art. 33 LH dice que “la inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”.

La falta de fuerza convalidada de la inscripción hace que la nulidad pueda ser declarada judicialmente.

La falta de efectos convalidantes de la inscripción abarca tanto a los negocios radicalmente nulos o inexistentes como a los anulables. Si un contrato de compraventa se ha celebrado mediando dolo o error, su inscripción no sana el vicio de que adolece.

24.4. La inscripción y la prioridad entre los derechos reales

Regulado en el art. 17. 1º LH.

En general, puede decirse que la inscripción de un título que contenga una mutación jurídico-real cierra el Registro a otro título que contenga también otra mutación jurídico-real, pero opuesta e incompatible con la del primero. La fecha de los títulos no es decisiva. La regla prior tempore potior iure, tradicional en la ordenación de los derechos reales sobre un mismo bien, juega exclusivamente en función de la inscripción. Quien primero inscribe su derecho es preferido prima facie, el que goza de todos los beneficios del sistema, el que cierra el Registro a cualquier otro título aunque sea de fecha anterior al que ha logrado la inscripción. Si es de fecha posterior, el cierre se origina por virtud del tracto sucesivo: el título entonces no se ha otorgado por quien figura como titular registral y, por tanto, como único legitimado prima facie para ello.

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Existirán títulos incompatibles u opuestos siempre que sea imposible reconocer en dos personas distintas idénticas facultades sobre el bien inmueble, emanadas de sus respectivos derechos, al mismo tiempo.

Cuando los títulos son compatibles, la inscripción determina simplemente la prioridad o rango entre los derechos reales, que puede ser objeto de negocios jurídicos o de reserva. El rango es un valor en sí mismo.

El art. 17 LH es aplicable a otro asiento registral: La anotación preventiva.

24.5. La exactitud del Registro. La legitimación registral

La inscripción sirve para que las situaciones o titularidades jurídicas de trascendencia real publicadas por el Reglamento gocen de una presunción de exactitud que facilite y mejore en todos los sentidos la posición del titular inscrito. Se le legitima para actuar en el tráfico jurídico.

Según el art. 38. 1º LH, “a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo”.

Se establece así una presunción de existencia del derecho real inscrito.

Así mismo se establece una presunción de inexistencia de los derechos reales cuya desaparición declara el Registro, al decir del art. 97 LH que “cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera”.

De forma general, el art. 1. 3º LH indica que los asientos valen como si su contenido fuera cierto, mientras no se demuestre que no lo es.

La presunción de exactitud es iuris tantum: cabe prueba en contrario.

La presunción se manifiesta singularmente en el proceso. Todo el que alegue un derecho real podrá probarlo aportando al mismo un certificado de existencia y subsistencia de la inscripción. Con ello queda dispensado de presentar los títulos que acreditan su derecho, en tanto la prueba de la parte contraria no desvirtúe a presunción registral.

La presunción vale también fuera del proceso: salvo prueba en contrario, el titular inscrito debe ser considerado en cualquier lugar y tiempo y por cualesquiera personas como si fuera titular del derecho real.

La presunción opera igualmente en contra del titular registral. De igual modo, cualquiera puede alegar la extinción de un derecho cuya cancelación publica el Registro.

Hay que destacar que la presunción de exactitud del art. 38 LH se refiere:

- A la existencia del derecho real inscrito.

- A la pertenencia del mismo a la persona que figura como titular de ese asiento registral.

- A la existencia del derecho real “en la forma determinada por el asiento”. Ello debería llevar consigo que la presunción se extendiera a los datos físicos de la finca, como la cabida y linderos, pero es predominante la tendencia jurisprudencial contraria. Seguramente influye en esa tendencia la falta de coordinación entre Catastro y Registro de la Propiedad.

- A la razón o causa por que el titular del derecho real inscrito lo tiene. Así, si ha adquirido por compraventa, donación, etc. Esa causa o razón consta en asiento, por lo que a ella se extiende el principio de exactitud.

A) La tercería registral

El art. 38.3 LH. Puede considerarse como una especialidad de la de dominio en favor de la inscripción.

En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o vía de apremio contra bienes inmuebles determinados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los mismos o de sus frutos,

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productos o rentas en el instante en que conste en autos, por certificación del Registro de la Propiedad, que dichos bienes o derechos están inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que se hubiese dirigido contra ella la acción en concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro. Al acreedor ejecutante le quedará reservada su acción para perseguir en el mismo juicio ejecutivo otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento.

B) la presunción posesoria

Art. 38.1 LH: se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.

Tales derechos reales son los que llevan aneja la posesión.

Esta presunción iuris tantum, invierte la carga de la prueba. El titular registral no tiene que demostrar que es poseedor en la medida que resulte de su derecho inscrito, para ser tenido como tal le basta con alegar el asiento a su favor. Es la parte que contradice y niega su posesión la que ha de demostrar que no es tal poseedor. Hecha la prueba, aquel queda despojado de la presunción de posesión.

C) el artículo 41 de la ley hipotecaria

Art. 41 LH. Tiene por finalidad regular el ejercicio de las acciones reales procedentes de los derechos inscritos. Así, por ejemplo, la acción reivindicatoria, la acción negatoria, la confesoria y otras análogas de carácter real.

Los titulares de derechos inscritos pueden ejercitar las acciones reales que procedan de los mismos contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos reales o perturben su ejercicio. La finalidad del procedimiento es la eliminación de esa perturbación o despojo, reponiendo al titular inscrito en el estado posesorio en que debe estar según resulta de la inscripción de su derecho.

Está legitimado activamente para proponer la acción del art. 41 el titular de un derecho inscrito, cuyo asiento se halle vigente sin contradicción alguna.

Entendemos que el titular de una inscripción de dominio primera (una inscripción de inmatriculación) puede ejercitar la acción del art. 41. Ciertamente que el art. 207 LH dice que durante dos años esos asientos de inmatriculación no surten efectos contra terceros. Pero ello nada tiene que ver con el art. 38. 1º, de donde deriva el art. 41, porque el art. 38 opera sin distinguir entre partes y terceros. El principio de exactitud es eficaz frente a todos.

Legitimados pasivamente para soportar la acción son aquellas personas que se opongan o perturben el ejercicio del derecho real inscrito, sin que tengan título inscrito. También pueden ser demandados los perturbadores que tengan título inscrito a su favor, siempre que este título no fuese bastante para legitimar los actos en que la perturbación consista (Art. 138 RH).

Las causas de oposición del demandado están taxativamente establecidas en el art. 442.2 LEC. Pero para oponerse ha de haber prestado la caución.

Dicha caución garantiza la responsabilidad del demandado por los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio. El demandante, salvo renuncia que hará constar en la demanda, ha de señalar en ésta su cuantía, sin cuyo requisito no se admitirá a trámite (art. 439. 1. 2º LEC).

El tribunal, tan pronto como admita la demanda, adoptará las medidas especiales que, según las circunstancias, fuesen necesarias par asegurar el cumplimiento de la sentencia (Art. 441.3 LEC).

Las causas de la oposición, son:

Falsedad de la certificación del Registro y omisión en ella de derechos o condiciones inscritas que desvirtúan la acción ejercitada. De ahí que no quepa en la excepción el título falso que haya

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logrado acceso al Registro. La certificación registral puede ser verdadera porque se refiere a algo que consta en el Registro. Si ese título es falso, no cabe fundar oposición, sino que esta alegación se hará en el juicio declarativo posterior que corresponda.

Poseer legitimado pasivamente el inmueble o disfrutar el derecho discutido en virtud de contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el titular registral o con titulares anteriores. El texto legal exige que el título que autoriza a poseer provenga directamente, o sea, sin intermediario, del titular registral o de los titulares anteriores.

El demandado ha poseído la finca durante el tiempo suficiente para adquirir por usucapión el dominio de la misma o cualquier otro derecho real que implique posesión de la finca. Esta causa de oposición triunfará si esa usucapión que se ha producido en la realidad contra el titular inscrito reúne los requisitos que exige la Ley para ello en el art. 36, al que nos referiremos en otras páginas.

Que el dominio o derecho real inscrito a nombre de quien haya promovido el procedimiento figure también inscrito a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción. Esta causa de oposición se refiere principalmente a la doble inmatriculación de fincas.

No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

Si la autoridad judicial no estima cualquiera de estas causas de oposición, entonces ordenará la ejecución pedida por el titular registral y mandará practicar cuantas diligencias sean necesarias para la efectividad del derecho inscrito.

La sentencia obtenida en el procedimiento no crea la excepción de cosa juzgada (art. 447.2 LEC).

La ejecución de la sentencia sigue las normas de la LEC sobre ejecución forzosa de las sentencias.

D) ejercicio de acciones contradictorias del dominio y derechos reales inscritos

Art. 38.2 LH: No podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente.

El incumplimiento de lo establecido en este artículo, será causa de desestimación de la demanda interpuesta contra el titular del dominio o derecho real inscrito cuya titularidad civil se contradice en el pleito.

Hay que observar que el precepto permite que “previamente o a vez” se demande la cancelación o nulidad de la inscripción correspondiente. En la práctica se pide junto con la demanda esta cancelación.

Este artículo habla de “nulidad o cancelación de la inscripción”. Cuando se emplea el término de nulidad lo hace en el sentido de nulidad material o de fondo, es decir, por la causa de nulidad del título inscrito, la cual, según el art. 79.3 LH es causa de la cancelación del asiento.

Hay que advertir que la jurisprudencia actual del TS minimiza las consecuencias de la inobservancia del art. 38.2 LH, estimando incluso que en el hecho de demandar de contradicción al titular inscrito va implícito su cumplimiento.

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Lección 25: la fe publica registral

1. La fe publica registral. El tercero hipotecario.- 2. Requisitos de protección del adquiriente.- 3. Efectos jurídicos de la protección del tercero hipotecario. Art 37 LH.- 4. El art. 33 LH y su relación con la fe pública registral.- 5. El art. 32 LH y la protección del tercero.- 6. El tercero del art. 69 LH.- 7. Límites de la fe pública registral.- 8. La usucapión y el registro.- 9. La prescripción extintiva y el registro de la propiedad.

25.1. La fe publica registral. El tercero hipotecario

La eficacia de la inscripción registral tiene su máxima expresión en el llamado “principio de la fe pública registral”, que es la directriz del sistema inmobiliario registral. De una manera muy simple puede formularse así: el Registro de la Propiedad protege a toda aquella persona física o jurídica que confía en los derechos que publica.

Las condiciones de esa protección están consignadas en el:

Art. 34 LH: El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente.

25.2. Requisitos de protección del adquiriente

Para estar protegido el llamado tercer hipotecario se han de reunir los requisitos que el art. 34 LH consigna:

A) Constancia registral de la titularidad del disponente

El que dispone a favor del adquiriente es una persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitir el derecho. Si tenemos en cuenta que nuestro sistema registral se vertebre sobre el principio del folio real que se abre a cada finca, y que en él han de constar las cargas y gravámenes que le afecten, es consecuencia necesaria que al adquiriente le pueden afectar únicamente los asientos vigentes del folio.

El derecho del disponente ha de constar inscrito cuando se adquiere, y esa adquisición se realiza cuando se ha cumplido con el requisito de la tradición; no basta la perfección del contrato.

B) Adquisición a título oneroso

Si la adquisición se realiza a título gratuito, el art. 34 LH. Dice que el adquiriente no gozará de más protección registral que la que tuviese el causante. Así pues, no hay una ausencia total de protección, sino una limitación de la misma.

C) Buena fe

El adquiriente debe ser de buena fe. El entendimiento de este requisito exige partir de que la fe pública entra en juego cuando hay una inexactitud registral.

Art. 39 LH: Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles, exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral.

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En suma, el adquiriente debe de haber confiado en lo que el Registro publica, ignorando su inexactitud. La buena fe ha de tenerse en el momento de la celebración del negocio adquisitivo, sin que tenga que perdurar hasta el momento de la inscripción.

La buena fe requiere, sin embargo, el despliegue de una diligencia para cerciorarse de que hay concordancia entre la realidad registral y la extrarregistral. Así tenemos en el

Artículo 35. A los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa.

La buena fe la presume, con presunción iuris tantum, el artículo 34.

D) Las causas de inexactitud no deben de constar en el registro

El artículo 34 habla de “causas que no consten en el Registro”. Roca Sastre distinguió entre causa embebida en el texto de un asiento, que en el han de figurar por mandato de los artículos 9 LH: y 51 RG (Registro Hipotecario), y causa constitutiva del objeto principal de otro asiento. A ambas se extiende el artículo 34.

E) Inscripción del adquirente

Para obtener la protección registral no solamente le basta al 3º contratar confiado en el Registro, sino que, una vez que ha contratado, debe seguir confiando en el mismo e inscribir él su propia adquisición.

25.3. Efectos jurídicos de la protección del tercero hipotecario. Art 37 LH

Cumplidos todos los requisitos del 34, dice éste que “el adquirente será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el otorgante.”

El mantenimiento de la adquisición del 3º lleva consigo una adquisición a non domino. Si el disponente fuera dominus, pero con poder de disposición limitado, restringido o resoluble, la consecuencia del 34 sería la inmunidad del adquirente frente a las acciones dirigidas a hacer ineficaz el acto de disposición del 1º y, por consiguiente, la adquisición del tercero.

Se completa el cuadro de la protección del tercero hipotecario:

Art. 37 LH. Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley.

Se exceptúan de la regla contenida en el párrafo anterior:

1. Las acciones rescisorias y resolutorias que deban su origen a causas que consten explícitamente en el Registro.

2. Las de revocación de donaciones, en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el Registro.

3. Las de retracto legal, en los casos y términos que las leyes establecen.

4. Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, las cuales perjudicarán a tercero:

Cuando hubiese adquirido por título gratuito.

Cuando, habiendo adquirido por título oneroso, hubiese sido cómplice en el fraude. El simple conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicará, por sí solo, complicidad en el fraude.

En ambos casos no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no se hubiere entablado dentro del plazo de cuatro años, contados desde el día de la enajenación fraudulenta.

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En el caso de que la acción resolutoria, revocatoria o rescisoria no se pueda dirigir contra tercero, conforme a lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, se podrán ejercitar entre las partes las acciones personales que correspondan.

25.4. El art. 33 LH y su relación con la fe pública registral

Art. 33 LH: La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.

Por tanto, aunque el tercero cumpla todos los requisitos del art. 34, lo que no podrán borrarse serán los vicios de que adolezca el propio negocio de adquisición.( falsedad, etc.).

En relación con el 34, sin embargo, hay que entender protegido al subadquirente que reúne los requisitos del mismo. Así, por ejemplo, A realiza a favor de B una donación que es nula. B logra (por lo que sea) la inscripción de su derecho de propiedad, adquirido mediante la donación nula, en el Registro. Ello no implica que la donación ya se haya hecho válida, sino que sigue siendo nula. Pero si B vende la cosa donada a C, y éste reúne los requisitos del art. 34, C queda protegido en su adquisición, siempre y cuando de la causa de la nulidad no exista rastro en la inscripción registral del dominio de B.

25.5. El art. 32 y la protección del tercero

Art. 32 LH: Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero.

Este artículo viene a ser para un sector mayoritario de la doctrina la otra cara de la fe pública registral: lo no inscrito no perjudica a 3º.es decir, si en el Registro figura A como propietario pero ha constituido inusufructo sobre la finca a favor de B, y éste no ha inscrito, C, al comprar A, reuniendo las condiciones del 34 tiene derecho a desconocer el usufructo de B, a no tolerarlo, porque lo no inscrito no le perjudica. Otro sector de la doctrina opina que el tercero del que habla el art. 32 no tiene otro requisito que cumplir que la inscripción solamente y tener buena fe.

La aplicación del 32 requiere que el tercero sea un adquirente del dominio o derecho real limitado, pues el Registro sirve precisamente para protección de adquirentes, no de acreedores o de titulares de derechos personales. Un acreedor embargante del titular inscrito no puede acogerse al artículo 32 para que se mantenga el embargo frente al que pide su levantamiento por ser propietario real del bien, aunque no inscribió.

Ese tercero debe haber inscrito. Si así no fuera, el conflicto o colisión surgiría entre dos titulares no inscritos, lo que es ajeno al Derecho registral y ha de resolverse por las reglas del puro Derecho civil sustantivo.

El 3º ha de tener buena fe. Esta buena fe extrarregistral debe entenderse de acuerdo con los esquemas civiles, como confianza del adquirente en su propio negocio adquisitivo y, por tanto, como creencia de que quien a él le transmitió era propietario y podía enajenar o disponer, si se trata del adquirente de un derecho real.

Es dudoso si el 3º ha de haber adquirido a título oneroso, duda que únicamente se plantea si no se considera el 32 integrado totalmente en el 34.

25.6. El tercero del art. 69 LH

Art. 69 LH. El que pudiendo pedir la anotación preventiva de un derecho, dejase de hacerlo dentro del término señalado al efecto, no podrá después inscribirlo o anotarlo a su favor en perjuicio de tercero que haya inscrito el mismo derecho, adquiriéndolo de persona que aparezca en el Registro con facultad de transmitirlo.

Las consecuencias que establece el precepto citado se pueden derivar de los principios de prioridad y cierre del Registro a favor del que adquiere su derecho e inscribe. Por ello es imposible practicar

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el asiento que pretende el que pudo obtener anotación preventiva de un derecho dentro de un plazo y dejó que transcurriera sin practicarla.

La inscripción no publica ya la titularidad del sujeto que debió sufrir aquella anotación. Estos efectos son de naturaleza puramente registral, independientes de la buena fe o de la gratuidad u onerosidad del título.

25.7. Límites de la fe pública registral

Podemos señalar los siguientes:

1. Los asientos de inmatriculación practicados en virtud de los procedimientos de los artículos 205 y 206 LH, y el concordante art. 298 R.H. Durante 2 años está suspendida la fe pública registral.

Art. 207 LH: Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha.

2. La inscripción de derechos reales y dominio de inmuebles adquiridos por título de herencia o legado no surtirán efecto frente a 3º hasta transcurridos dos años de la muerte del causante.

Hay que advertir que la suspensión de la fe pública registral se opera cuando el adquirente es heredero voluntario o legatario del causante, pero no cuando es heredero forzoso o legitimario. Lógicamente te debe interpretar que en tal caso la fe pública despliega sus efectos sólo por lo que se refiere a la adquisición del dominio o derechos reales que hayan obtenido esos herederos forzosos en pago de su legítima, pero no abarca aquellos otros bienes que se le hayan adjudicado además de su legítima.

3º. Otro supuesto muy cualificado de suspensión de fe pública se da en los casos de doble inmatriculación de la finca a favor de personas distintas. El valor de cada inscripción se neutraliza, por lo que no juega el 34.

4º. Los excesos de cabida inscritos al amparo de la letra C) del nº 5 del 298 RH.

25.8. La usucapión y el registro

La institución de la prescripción con la institución del registro de la propiedad, surgen algunos problemas, ya que la prescripción constituye un proceso de transformación de un estado de hecho en un estado de derecho, que se desenvuelve dentro de los cauces reales del tráfico de los bienes, mientras que el registro es el exponente de un mundo jurídico registral que se desarrolla dentro de la vida abstracta de los libros registrales.

El problema es si puede darse la usucapión en favor del registro, y el de si puede darse en contra del mismo:

La usucapión secundum tabulas supone una inexactitud inicial del registro, debido a que el asiento presenta como titular legítimo al que sólo lo es aparente.

Diversamente la usucapión contra tablas no supone inexactitud registral inicial, sino sobrevenida a consecuencia de un estado consolidado surgido fuera del registro y en contra del mismo.

La cuestión de las relaciones entre la prescripción y el registro fue lo que más se discutió en la preparación de la ley de 1944. En sus artículos 35 y 3º, regulan las dos clases de prescripción que venía desarrollando la doctrina científica: la que convalida y ratifica las situaciones registrales (prescripción tabular), y aquella otra que actúa en contra de los derechos inscritos.

La prescripción según el registro

El artículo 35, que dice así: "a los efectos de la prescripción participativa en favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumía que aquél ha poseído pública, pacífica,

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http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/lh.t6.html%20%5C%20a205


ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa"

Se concede un doble beneficio:

La inscripción hace las veces de justo título

La inscripción lleva consigo una presunción de posesión (simple consecuencia del principio del artículo 38 de la propia ley hipotecaria). Dicha presunción hay que considerarla iuris tantum.

La usucapión contra el registro

La nueva ley ha pretendido resolver, con una solución armónica, las dudas y dificultades que ofrece esta clase de usucapión. Aceptarla sin reservas supondría abrir una peligrosa brecha en el sistema; pero su inadmisión equivaldría al mantenimiento de una situación ficticia y de una completa discordancia entre el registro y la verdad extraregistral.

Frente al tercero adquirente a título oneroso, amparado por la fe publica, no puede prevalecer la usucapión cuando se den en ese tercero las siguientes circunstancias:

1. Que sea un tercer adquirente que reúna las condiciones que para lograr la protección registral señala el artículo 34 LH19.

2. Que, no se demuestre que dicho tercer adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, al tiempo de perfeccionase la adquisición que la finca ó derecho adquirido estaba poseído de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

3. Que, el tercer adquirente no consienta, expresa o tácitamente, esa posesión a título de dueño, base de la usucapión, durante todo el año siguiente a la adquisición.

La extensión de los derechos que se adquieren por usucapión no está determinada por los que tenía en la cosa el antiguo propietario, porque el que usucape no es el sucesor suyo, sino por la extensión de la posesión. Así, el que posee la cosa en pleno y libre dominio, la adquiere libre de toda carga; pero el que la posee reconociendo algún censo, servidumbre, etc. La adquiere gravada con tales cargas; y hasta las modalidades, formas, extensión de las servidumbres usucapidas vienen determinadas por la extensión y forma como las ha cuasi poseído el que las usucape.

La usucapio libertatis

Aparece en art 36.6 LH distinguiendo los siguientes derechos reales con sus respectivas posibilidades de usucapión:

1. Los que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se han constituido, como son la hipoteca, las servidumbres negativas y los censos. No afecta a los titulares de esos derechos reales la usucapión contraria al registro "Los derechos adquiridos a título oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubiere constituido, no se extinguirán por usucapión”.

2. Los que lleven consigo la facultad de inmediato disfrute de la finca, pero en forma no incompatible con la posesión que causa la usucapión. Aquí tampoco se extinguen los derechos de que se trata.

3. Derechos que lleven consigo la facultad de inmediato disfrute, en forma incompatible con la posesión que da lugar a la usucapión. En este caso, la usucapión no perjudicará al tercer adquirente que reúna las circunstancias mismas que exige la ley para la protección de los titulares registrales en el caso de la usucapión contra tabulas.

19 El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente.

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25.9. La prescripción extintiva y el registro de la propiedad

Art. 36 LH: […] La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de protección posesoria, perjudicará siempre al titular según el Registro, aunque tenga la condición de tercero.

La LH dota aquí de su fuerza a la prescripción extintiva de esos derechos reales en contra de su titular o de su sucesor, aunque reúna los requisitos del art. 34 LH. Por tanto, nada han adquirido de su trasmitente si éste dejó prescribir los derechos en cuestión.

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Lección 26: Anotaciones preventivas

1. Idea general de las anotaciones preventivas.- 2. Anotación preventiva de demanda que ha de producir efectos sobre los bienes inscritos.- 3. Anotación preventiva de embargo.- 4. Anotación preventiva por ejecución de sentencia.- 5. Anotación preventiva de secuestro o prohibición de enajenar.- 6. Anotación preventiva de demanda de incapacidad.-7. Anotación preventiva del derecho hereditario en abstracto.- 8. Anotación preventiva de legados.- 9. Anotación preventiva de créditos refaccionarios.- 10. Anotación preventiva por imposibilidad de inscripción de títulos.- 11. Anotación preventiva a favor de los acreedores de una herencia, concurso o quiebra.- 12. Caducidad y conversión de las anotaciones preventivas.

26.1. Idea general de las anotaciones preventivas

Junto al asiento de inscripción existen otros asientos que se practican en el Registro con eficacia y técnica propia. Uno de ellos es la anotación preventiva.

Estas anotaciones preventivas caducan a los 4 años. Son medidas cautelares y se pueden pedir en cualquier momento del procedimiento. Algunas se convierten en prescripciones.

Son asientos de vigencia temporal limitada, con efectos menos amplios que los de las inscripciones. Su objeto son derechos y situaciones jurídicas que no son directamente inscribibles, bien por no constituir verdaderos derechos reales, o bien porque son situaciones puramente transitorias.

Puede decirse que son preinscripciones, que publican la existencia de un derecho en vías de inscripción, pero todavía no inscrito, o asientos de contradicción, pues publican una eventual y futura rectificación del Registro, o medios de publicidad de situaciones de trascendencia real inmobiliaria.

Los supuestos en los que la ley permite la anotación preventiva están enumerados en el:

Art. 42. LH: Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:1. El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración,

modificación o extinción de cualquier derecho real.2. El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes

inmuebles del deudor.3. El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual

deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.4. El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquiera obligación, obtuviere,

con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles.

5. El que propusiere demanda con objeto de obtener alguna de las resoluciones judiciales expresadas en el número cuarto del artículo 2 de esta Ley.

6. Los herederos respecto de su derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación entre ellos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos.

7. El legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio de testamentaría.8. El acreedor refaccionario, mientras duren las obras que sean objeto de la refacción9. El que presentare en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse por algún

defecto subsanable, por imposibilidad del Registrador, o cuando este inicie de oficio el procedimiento de rectificación de errores que observe en algún asiento ya practicado en la forma que reglamentariamente se determine.

10. El que en cualquiera otro caso tuviese derecho a exigir anotación preventiva, conforme a lo dispuesto en ésta o en otra Ley.

26.2. Anotación preventiva de demanda que ha de producir efectos sobre los bienes inscritos

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Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

1. El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real

En realidad, lo que publica el Registro aquí es una situación jurídica litigiosa: alguien ha demandado la propiedad, por ejemplo, de bienes inmuebles que figuran inscritos a nombre del demandado. Pues la LH protege al demandante simplemente por el hecho de demandar. No obstante, si triunfa la acción reivindicatoria del anotante, pero la anotación no impide al demandado enajenar o gravar la finca o derecho afectado, advierte a 3º del peligro que corren a causa de la situación litigiosa.

Precisamente porque la anotación de demanda no cierra el Registro a las enajenaciones o gravámenes posteriores a su práctica, es necesario determinar los efectos que la sentencia firme obtenida en su favor por el anotante produce en los asientos que hayan originado aquellas disposiciones. Partiendo de que tales asientos sean contradictorios o limitativos del derecho del anotante victorioso distinguiéndose las siguientes situaciones:

Art. 198 RH. Tomada la anotación preventiva de demanda, si ésta prosperase en virtud de sentencia firme, se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenen en ésta.

La ejecutoria o el mandamiento judicial será título bastante, no sólo para practicar la inscripción correspondiente, sino también para cancelar los asientos posteriores a la anotación de demanda, contradictorios o limitativos del derecho que se inscribe, extendidos en virtud de títulos de fecha posterior a la de la anotación y que no se deriven de asientos que gocen de prelación sobre el de la misma anotación.

La anotación de demanda se cancelará en el asiento que se practique en virtud de la ejecutoria, y al margen de la anotación se pondrá la oportuna nota de referencia.

Cuando los asientos posteriores hubieren sido practicados en virtud de títulos de fecha anterior a la anotación de demanda, para cancelarlos será preciso que, en ejecución de la sentencia, el demandante pida la cancelación de tales asientos, y el Juez podrá decretarla, previa citación de los titulares de los mismos, conforme a los arts. 262 y siguientes de la LEC, si dichos titulares no se opusieren a la pretensión del ejecutante en un plazo de treinta días. Cuando hicieren constar en el Juzgado su oposición, se seguirá el juicio por los trámites de los incidentes, y no se cancelará la anotación de demanda en tanto no recaiga resolución judicial firme.

26.3. Anotación preventiva de embargo

Tiene carácter cautelar para asegurar las condiciones económicas del pleito y también constituye una medida definitiva.

Art. 42. 2 LH: Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:2. El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor.

Esta anotación preventiva produce una afección de los terceros adquirentes o titulares de derechos reales sobre el bien embargado, siempre que sus títulos tengan fecha posterior a la anotación. En cambio, quedan inmunes si sus títulos son de fecha anterior, aunque inscriban con posterioridad a la anotación. La anotación de embargo no priva en modo alguno al deudor embargado de enajenar o gravar el inmueble sobre el que se ha practicado la traba. Lo que ocurre es que el adquirente, por ejemplo, adquiere con la carga del embargo, pudiendo en consecuencia llegar a perder su propiedad. Es, en otras palabras, una situación análoga a la del que adquiere un bien hipotecado.

El anotante por el hecho de la anotación, adquiere un derecho de preferencia para el cobro, sobre el importe obtenido de la enajenación del bien o derecho embargado, frente a acreedores de fecha posterior a la anotación, pero no en relación con los que tengan créditos de fecha anterior.

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26.4. Anotación preventiva por ejecución de sentencia

Art. 42.3 LH: Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:3. El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta anotación no podrá verificarse hasta que, para la ejecución de la sentencia, se mande embargar bienes inmuebles del condenado por ésta, en la forma prevenida para el juicio ejecutivo.

26.5. Anotación preventiva de secuestro o prohibición de enajenar

Art. 42.4 LH: Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:4. El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquiera obligación, obtuviere, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles.

Se trata con ello de que esas medidas cautelares, adoptadas por el juez para evitar perjuicios al actor si prospera su demanda, tengan el adecuado reflejo registral.

Al anotante del secuestro o de la prohibición de enajenar le confiere el art. 44 LH las mismas preferencias para el cobro frente a otros acreedores que al acreedor que haya anotado un embargo. Éste es un importante efecto sustantivo.

26.6. Anotación preventiva de demanda de incapacidad

Art. 42.5 LH: Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:5. El que propusiere demanda con objeto de obtener alguna de las resoluciones judiciales expresadas en el número cuarto del artículo 2 de esta Ley.

Esta anotación advierte a los terceros adquirentes o titulares de derechos reales sobre la situación litigiosa en que se halla la capacidad del disponente, y que pueden verse afectados por la resolución judicial que se dicte en orden a la validez y eficacia del negocio que hayan concertado con él.

También procede esta anotación en los casos de suspensión de pagos, concurso o quiebra. Se anota la resolución judicial que declara en concurso o quiebra a una persona. Todas las anotaciones referidas se llevan a cabo en virtud de providencia judicial, que podrá dictarse de oficio, cuando no hubiere interesados que la reclamen, siempre que el juzgador, a su prudente arbitrio, lo estime conveniente.

26.7. Anotación preventiva del derecho hereditario en abstracto

La existencia de una pluralidad de herederos que han sido llamados a una sucesión y el estado de indivisión de la herencia hace que durante esta situación tengan un derecho sobre la titularidad del patrimonio hereditario, no sobre cada uno de los bienes que integran la sucesión. Las cuotas en que suceden no recaen ahora sobre todos y cada uno de los objetos singulares de la herencia, sino sobre aquella titularidad.

Este llamado derecho hereditario en abstracto puede ingresar en el Registro a través del cauce de una anotación preventiva:

Art. 42.6 LH: Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:6. Los herederos respecto de su derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación entre ellos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos.

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Se hace constar en la hoja de cada finca o derecho real perteneciente a la herencia las cuotas de cada coheredero en el patrimonio hereditario.

La anotación puede pedirla cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acrediten un interés legítimo en el derecho que se trata de anotar. El derecho hereditario anotado podrá ser transmitido, gravado y objeto de otra anotación. La anotación preventiva del derecho hereditario no garantiza más que la titularidad de una universitas iuris , como es la herencia indivisa.

26.8. Anotación preventiva de legados

Art. 42.7 LH: Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:7. El legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio de testamentaría.

Tras la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ese juicio es el de división judicial de la herencia, y el legatario al que alude la Ley Hipotecaria es el de parte alícuota.

Dentro de este tipo de anotación conviene hacer las siguientes distinciones:

a) Legados de bienes inmuebles determinados o de créditos o pensiones consignados sobre los mismos. Su anotación puede pedirse en cualquier tiempo, y sólo se practicará sobre los mismos bienes objeto del legado.

b) Legatarios de género o de cantidad. Tiene derecho a pedir anotación preventiva del valor del legado sobre cualesquiera bienes inmuebles de la herencia bastante para cubrirlo, siempre que no se hubieran legado específicamente a otros, dentro de los 180 días siguientes a la muerte del testador.

Aquí late un problema que se abordará en el Derecho de Sucesiones: si el heredero que acepta la herencia pura y simplemente responde del cumplimiento de los legados en cuestión no sólo con los bienes heredados, sino con los suyos propios o exclusivamente con aquellos.

El legatario que anota su legado dentro de los 180 días siguientes a la muerte del testador, goza de preferencia para el cobro sobre los acreedores del heredero que haya aceptado a la herencia pura y simplemente, frente a cualquier otro que, con posterioridad a dicha anotación, hayan adquirido algún derecho sobre los bienes anotados, y frente a los otros legatarios que no hicieron uso de su derecho en el mismo término.

Art. 52 LH: El legatario que no lo fuere de especie y dejare transcurrir el plazo señalado en el artículo 48 sin hacer uso de su derecho, sólo podrá exigir después la anotación preventiva sobre los bienes de la herencia que subsistan en poder del heredero; pero no surtirá efecto contra el que antes haya adquirido o inscrito algún derecho sobre los bienes hereditarios.Art. 53 LH: El legatario que, transcurridos los ciento ochenta días, pidiese anotación sobre los bienes hereditarios que subsistan en poder del heredero, no obtendrá por ello preferencia alguna sobre los demás legatarios que omitan esta formalidad, ni logrará otra ventaja que la de ser antepuesto para el cobro de su legado a cualquier acreedor del heredero que con posterioridad adquiera algún derecho sobre los bienes anotados.

c) Legatarios de rentas o prestaciones periódicas.

Art. 88 LH: El legatario de rentas o pensiones periódicas impuestas por el testador determinadamente a cargo de alguno de los herederos o de otros legatarios, sin declarar personal esta obligación, tendrá derecho, dentro del plazo señalado en el artículo anterior, a exigir que la anotación preventiva que oportunamente hubiere constituido de su derecho, se convierta en inscripción de hipoteca.Art. 89 LH: El heredero o legatario gravado con la pensión deberá constituir la hipoteca de que trata el artículo anterior sobre los mismos bienes objeto de la anotación, si se le adjudicaren, o sobre cualesquiera otros inmuebles de la herencia que se le adjudiquen.

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La elección corresponderá, en todo caso, a dicho heredero o legatario gravado, y el pensionista deberá admitir la hipoteca que aquél le ofrezca, siempre que sea bastante y la imponga sobre bienes procedentes de la herencia.Art. 90 LH: El pensionista que no hubiere obtenido anotación preventiva podrá exigir también en cualquier tiempo la constitución de hipoteca en garantía de su derecho sobre los bienes de la herencia que subsistan en poder del heredero o se hayan adjudicado al heredero o legatario gravado, con sujeción a lo dispuesto en el artículo anterior.La inscripción de la hipoteca, en este caso, no surtirá efecto sino desde su fecha.Art. 91 LH: El pensionista que hubiere obtenido anotación preventiva no podrá exigir que se le hipotequen bienes distintos de los anotados, si éstos fueran suficientes para asegurar el legado. Si no lo fueran, podrá exigir el complemento de su hipoteca sobre otros bienes de la herencia, pero con sujeción, en cuanto a estos últimos, a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo anterior.Art. 55 LH: La anotación preventiva de los legados y de los créditos refaccionarios no se decretará judicialmente sin audiencia previa y sumaria de los que puedan tener interés en contradecirla.Art. 56 LH: La anotación preventiva de legados podrá hacerse por convenio entre las partes o por mandato judicial, presentando al efecto en el Registro el título en que se funde el derecho del legatario.Art. 49 LH: Si el heredero quisiere inscribir a su favor los bienes de la herencia o anotar su derecho hereditario dentro del expresado plazo de los ciento ochenta días, y no hubiere para ello impedimento legal, podrá hacerlo, con tal de que renuncien previamente y en escritura pública todos los legatarios a su derecho de anotación, o que en defecto de renuncia expresa se les notifique judicialmente, con treinta días de anticipación, la solicitud del heredero, a fin de que durante dicho término puedan hacer uso de aquel derecho.Si alguno de los legatarios no fuere persona cierta, el Juez o Tribunal mandará hacer la anotación preventiva de su legado, bien a instancia del mismo heredero o de otro interesado, bien de oficio.El heredero que solicitare la inscripción a su favor de los bienes de la herencia dentro de los referidos ciento ochenta días, podrá anotar preventivamente, desde luego, dicha solicitud.Esta anotación no se convertirá en inscripción definitiva hasta que los legatarios hayan obtenido o renunciado la anotación de sus legados o haya transcurrido el plazo de los ciento ochenta días.

26.9. Anotación preventiva de créditos refaccionarios

Art. 42.8 LH: Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:8. El acreedor refaccionario, mientras duren las obras que sean objeto de la refacción

Esta anotación funciona como una verdadera hipoteca, con todas las facultades anejas a este derecho de garantía. Recae sobre la finca inscrita a nombre del deudor.

Para obtenerla hay que presentar el contrato por escrito en cualquier forma legal que se haya celebrado, sin que sea necesario que en él se determine fijamente la cantidad de dinero o efectos en que consistan los mismos créditos, pues bastará con que contengan los datos suficientes para liquidarlos el terminar las obras.

Art. 59 LH: El acreedor refaccionario podrá exigir anotación sobre la finca refaccionada por las cantidades que, de una vez o sucesivamente, anticipare, presentando el contrato por escrito que en cualquier forma legal haya celebrado con el deudor.Esta anotación surtirá, respecto al crédito refaccionario, todos los efectos de la hipoteca.Art. 60 LH: No será necesario que los títulos en cuya virtud se pida la anotación preventiva de créditos refaccionarios determinen fijamente la cantidad de dinero o efectos en que consistan los mismos créditos, y bastará que contengan los datos suficientes para liquidarlos al terminar las obras contratadas.

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Art. 61 LH: Si la finca que haya de ser objeto de la refacción estuviere sujeta a cargas o derechos reales inscritos, no se hará la anotación, sino bien en virtud de convenio unánime por escritura pública entre el propietario y las personas a cuyo favor estuvieren constituidas aquéllas sobre el objeto de la refacción misma y el valor de la finca antes de empezar las obras, o bien en virtud de providencia judicial, dictada en expediente instruido para hacer constar dicho valor y con citación de todas las indicadas personas.Art. 62 LH: Si alguno de los que tuvieren a su favor las cargas o derechos reales expresados en el artículo anterior no fuere persona cierta, estuviere ausente, ignorándose su paradero, o negare su consentimiento, no podrá hacerse la anotación sino por providencia judicial.Art. 63 LH: El valor que en cualquier forma se diere a la finca que ha de ser refaccionada, antes de empezar las obras, se hará constar en la anotación del crédito.Art. 64 LH: Las personas a cuyo favor estuvieren constituidos derechos reales sobre la finca refaccionada, cuyo valor se haga constar en la forma prescrita en los artículos precedentes, conservarán su derecho de preferencia respecto al acreedor refaccionario, pero solamente por un valor igual al que se hubiere declarado a la misma finca.El acreedor refaccionario será considerado como hipotecario respecto a lo que exceda el valor de la finca al de las cargas o derechos reales anteriormente mencionados, y en todo caso, respecto a la diferencia entre el precio dado a la misma finca antes de las obras y el que alcanzare en su enajenación judicial.

26.10. Anotación preventiva por imposibilidad de inscripción de títulos

Art. 42.9 LH: Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:9. El que presentare en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse por algún defecto subsanable, por imposibilidad del Registrador, o cuando este inicie de oficio el procedimiento de rectificación de errores que observe en algún asiento ya practicado en la forma que reglamentariamente se determine.Art. 65 LH. Las faltas de los títulos sujetos a inscripción pueden ser subsanables o insubsanables.Si el título tuviere alguna falta subsanable, el Registrador suspenderá la inscripción y extenderá anotación preventiva cuando la solicite el que presentó el título.En el caso de contener alguna falta insubsanable se denegará la inscripción, sin poder hacerse la anotación preventiva.

Para distinguir las faltas subsanables de las insubsanables y extender o no, en su consecuencia, la anotación preventiva a que se refiere este artículo, atenderá el Registrador tanto al contenido como a las formas y solemnidades del título y a los asientos del Registro con él relacionados.

Estas anotaciones preparan o son precursoras de otros asientos.

26.11. Anotación preventiva a favor de los acreedores de una herencia, concurso o quiebra

Art. 45 LH: La adjudicación de bienes inmuebles de una herencia, concurso o quiebra, hecha o que se haga para pago de deudas reconocidas contra la misma universalidad de bienes no producirá garantía alguna de naturaleza real en favor de los respectivos acreedores, a no ser que en la misma adjudicación se hubiese estipulado expresamente.Los acreedores cuyos créditos consten en escritura pública o por sentencia firme podrán, sin embargo, obtener anotación preventiva de su derecho sobre las fincas que se hubieren adjudicado para pago de sus respectivos créditos, siempre que la soliciten dentro de los ciento ochenta días siguientes a la adjudicación, a no ser que conste en el Registro el pago de aquéllos.

En el primero de los supuestos legales, lo que se constituye es un derecho real. En el segundo, es una anotación preventiva, que se hace por convenio entre el adjudicatario y acreedor, que presentan

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en el Registro la correspondiente solicitud, o bien por mandamiento de juez o tribunal, que ha de oír antes a las partes en juicio verbal.

26.12. Caducidad y conversión de las anotaciones preventivas

Art. 86 LH: Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos.

La caducidad de las anotaciones preventivas se hará constan en el Registro a instancia del dueño del inmueble o derecho real afectado.

Este artículo excepciona de él las que tengan señalado por la Ley un plazo más breve.

Art. 77 LH: Las anotaciones preventivas se extinguen por cancelación, por caducidad o por su conversión en inscripción.Art. 207 RH: La cancelación se practicará mediante la presentación del testimonio de la resolución judicial firme o mandamiento donde se ordene la cancelación, escritura pública o documento en que se acredite el hecho determinante de aquélla o, en su caso, solicitud de los interesados.

En los casos de caducidad, bastará solicitud del dueño del inmueble o derecho real afectado, ratificada ante el Registrador.

Cuando se trate de cancelación de embargos a favor de la Hacienda, será título bastante la escritura en la que se haga constar que queda extinguida dicha anotación o la certificación de adjudicación que determina el artículo 26.

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d Civil III Apuntes 1

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