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ELDERECHODELACOMPETENCIAENLACOMUNIDADANDINADENACIONES–CAN

AnálisisyPropuestas

Por:

AlfonsoMirandaLondoño

BogotáD.C.,Octubrede2019

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ÍNDICE

ELDERECHODELACOMPETENCIAENLACOMUNIDADANDINADENACIONES-CAN

ANÁLISISYPROPUESTAS

Por

AlfonsoMirandaLondoñoRESUMENEste documento explica de manera breve el Derecho de la Competencia en laComunidad Andina de Naciones (CAN) su desarrollo, antecedentes, aplicación,procedimientoyutilidadenrelaciónconlanormativaactual.Elfenómenodelalibrecompetenciaeconómicaenlasubregiónhasidoproductodelcomerciointernacional,lostratados,lanegociaciónentrepaísesylaglobalización.EstohallevadohaimplantarunrégimendecompetenciasupranacionaldeestiloeuropeoenlaCAN,conunórganoque investigay sanciona,unórganoque seencargadel control judicial yunórganolegislativo.Sibienestaestructurapretendefomentarlacooperacióncomercial,existenalgunasdificultadesparaconsolidar laactividadcompetitivadentrode lasubregión.Entre estas está la libre circulación de bienes, servicios y capitales en el territoriocomunitario, y la creación de políticas macroeconómicas y de inversión, las cualesdistorsionan laaplicacióndelrégimendecompetencia, locualpermitea losagenteseconómicos cometer conductas anticompetitivas transfronterizas en los paísesmiembros. Por esta razón, la normativa de libre competencia de la CAN debemodernizarsedesdelaactivaciónjurisdiccionaldelosórganos,losrequisitosparaabrirunainvestigación, lasdefinicionesde lasconductasysusefectos, lanecesidaddeunprogramadedelaciónoclemenciaquearmoniceconelprogramadelaslegislacionesnacionalesylacreacióndeunrégimendecontroldelasconcentracionesempresariales.Estaspropuestasseexponenenlapartefinaldelpresentedocumento.PALABRAS CLAVE: Comunidad Andina de Naciones, Secretaría General de laComunidadAndina,normasdelibrecompetencia,procedimiento,practicasrestrictivasdelacompetencia,investigación,librecomercio.

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ABSTRACTThis paper briefly explains the Andean Community of Nations antitrust law, itsdevelopment, background, exercise, procedure and relevance facing the currentregulations.Thefreeeconomiccompetitionphenomenonhasbeenaresultofthefreetrade,theagreementsbetweenthecountriesandtheglobalization.ThishasledtotheimplementationofaEuropean-stylesupranationalcompetitionregimeintheAndeanCommunityofNations,withanauthoritythatinvestigatesandsanctions,atribunalinchargeofthe judicialcontrolanda legislativebody.Althoughthisstructureseekstopromote the commercial cooperation, there are some difficulties in the way thecompetitive activity behaves in the sector. Some of the difficulties are the freemovementofgoods,services,andcapitalintheterritoryoftheAndeancommunityandthecreationofmacroeconomicandinvestmentpoliciesthatmayaffecttheapplicationof the antitrust regime. This leads the economic agents to develop cross-borderanticompetitivebehaviors.Therefore, theantitrust lawof theAndeanCommunityofNations should be upgraded in: The jurisdictional activation of the authorities, therequirementstoopenaninvestigation,thedefinitionofanticompetitiveconductsandtheireffects,theintroductionofaLeniencyProgramthatcanharmonizewithnationallegislations and the creation of a merger control regime. The last suggestions arepresentedinthefinalpartofthispaper.KEY WORDS: Andean Community of Nations, General Secretiat of the AndeanCommunity, antitrust normativity, procedure, restrictive comptetition practices,investigation,freetrade.

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ÍNDICEÍNDICE ...................................................................................................................................................... 4 ELDERECHODELACOMPETENCIAENLACOMUNIDADANDINADENACIONES-CAN .................... 5 ANÁLISISYPROPUESTAS ....................................................................................................................... 5 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 5 2. BREVESEMBLANZADELACOMUNIDADANDINADENACIONES-CAN ..................................... 9 3. ANTEDEDENTESDELADECISIÓN608DE2005 ........................................................................ 12 4. OBJETIVOYPRINCIPIOSDELANORMATIVAANDINADECOMPETENCIA .............................. 14 5. ÁMBITODEAPLICACIÓNDELADECISIÓN608 ......................................................................... 15 5.1 ÁMBITOOBJETIVODEAPLICACIÓNDELADECISIÓN608 ....................................................................... 15 5.1.1 Apreciacionesgeneralessobrelaaplicacióndelartículo5delaDecisión608 ..................... 16 5.1.2 DefinicióndelTribunaldeJusticiadelaComunidadAndinasobreeltestdel“efectoreal”.CasodeAngelcomS.A. ............................................................................................................................ 18 5.1.3 ExclusionesoexcepcionesalaaplicacióndelaDecisión608 ................................................ 22

5.2 ÁMBITOSUBJETIVODEAPLICACIÓNDELADECISIÓN608 ..................................................................... 23 6. PRÁCTICASRESTRICTIVASDELALIBRECOMPETENCIAENLANORMATIVADELACAN ..... 26 6.1 COMENTARIOSALANORMASOBREACUERDOSANTICOMPETITIVOS ....................................................... 28 6.2 COMENTARIOSALASNORMASSOBREPOSICIÓNDEDOMINIOYABUSODELAPOSICIÓNDOMINANTEENELMERCADO ....................................................................................................................................................... 29

7. PROCEDIMIENTOPARALAINVESTIGACIÓNYSANCIÓNDELASPRÁCTICASRESTRICTIVASDELACOMPETENCIAENLACAN ......................................................................................................... 29 7.1 INICIODELAINVESTIGACIÓN ............................................................................................................. 30 7.2 TRÁMITEDELAINVESTIGACIÓN ......................................................................................................... 31 7.3 INFORMACIÓN .................................................................................................................................. 33 7.4 COMPROMISOSDECESE .................................................................................................................... 33 7.5 MEDIDASCAUTELARES ..................................................................................................................... 33 7.6 MEDIDASCORRECTIVASY/OSANCIONATORIAS ................................................................................... 34

8. PRINCIPALESPROPUESTASPARALAMODERNIZACIÓNDELDERECHODELACOMPETENCIAENLACAN .............................................................................................................................................. 35 8.1 REGLASDECOORDINACIÓNENTRELASGCANYLASAUTORIDADESNACIONALESDELOSPAÍSESMIEMBROSPARAINICIARINVESTIGACIONESDECOMPETENCIA ............................................................................................. 35 8.2 CREACIÓNDELPROGRAMADECLEMENCIAODELACIÓNENLACANYARMONIZACIÓNDELPROGRAMACONLASLEGISLACIONESNACIONALES ...................................................................................................................... 39 8.3 CREACIÓNDELRÉGIMENDECONTROLDELASCONCENTRACIONESEMPRESARIALESANIVELANDINO. ..... 41

9. BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................. 43

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ANÁLISISYPROPUESTAS

Por:

AlfonsoMirandaLondoño1

1. INTRODUCCIÓNEnelpresentedocumentoseabordademanerabreveelDerechodelaCompetenciadela ComunidadAndina deNaciones (en adelante la CAN), su desarrollo, aplicación yutilidadparalaintegracióndelasubregión,asícomoelpotencialquetienedeinterferirconlasnormativasdelospaísesmiembrosdelAcuerdodeCartagena.ElDerechodelaCompetenciacomenzóaserintroducidoenlospaísesdelasubregiónandina,asícomoenlosdemáspaísesdeLatinoaméricaentreelinicioymediadosdelsigloXX,peroenesaprimeraépocasuaplicaciónfuemuytenue,debidoprincipalmenteal modelo de desarrollo proteccionista impulsado por la Comisión Económica paraLatinoaméricayelCaribe(CEPAL),basadoenlasustitucióndeimportacionesyenelaislamientode lasempresas localesde la competencia internacional.Estenoeraunambiente propicio para el desarrollo del principio de libre competencia, ya que su

1Abogadoysocioeconomista Javeriano.EspecialistaenDerechoFinancierode laUniversidadde losAndes.MasterenDerechodelaUniversidaddeCornell.ProfesordeDerechodelaCompetenciaaniveldepregradoyposgradoenlaUniversidadesJaveriana,Externadoyotras.ConferencistaenDerechodelaCompetenciaanivelnacionaleinternacional.DirectordelDepartamentodeDerechoEconomicodelaFacultad de Derecho de la Universidad Javeriana, director del Centro de Estudios de Derecho de laCompetencia – CEDEC. Fundador y miembro de la Junta Directiva de la Asociacion Colombiana deDerechodelaCompetencia-ACDC.Designadocomo“NonGovernmentalAgent–NGA”deColombia,anteel“InternationalCompetitionNetcapwork–ICN”(2012–2016y2019hastalafecha).SociodelafirmaEsguerraAsesoresJurıdicos.

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objetivoeraelderesguardarlasindustriasdelospaísesendesarrollo,conelfindequepudieranflorecer.23Sinembargo,araízdeleventoconocidocomoelConsensodeWashington, lospaíseslatinoamericanoscambiaronelmodelodedesarrolloproteccionistaporeldeaperturaeconómicaoglobalización, locualvinoaparejadodereformasconstitucionalesen lamayoríadeestospaíses,en lascualesse introdujoelprincipiode librecompetenciacomounparámetroconstitucional;ysegeneróunanuevaoladereformasalasleyesdecompetenciadelospaísesdelaregión.Como consecuencia de estas transformaciones, durante las ultimas tres décadas elDerechodelaCompetenciasehadifundido,sehaaplicadoyhamaduradodemaneramuyimportanteenlospaísesdelaregión,todosloscualesyacuentanconunaleyyunaautoridad de competencia, con la notoria excepción de Guatemala en donde secontiníuandiscutiendoproyectosdelaleydecompetencia,cuyaexpediciónesinclusiveunaobligaciónparaelpaís(hoyendíaincumplida),enelcontextodeltratadodelibrecomerciofirmadoconlaUniónEuropea.Sin perjuicio de las críticas que se puedan hacer a la aplicación de las normas decompetenciaenlospaísesLatinoamericanos,lociertoesquelapolíticadecompetenciaha ganado importancia demanera creciente; y es hoy en día una de las principalespolíticaspúblicasorientadasabuscarelbienestardelosconsumidoresylaeficienciaeconómicaennuestrospaíses.PeroeldesarrollodelDerechode laCompetencia, impulsadoporel fenómenode laglobalización, no se ha producido solamente hacia el interior de los paísesLatinoamericanos,sinoquehavenidoaparejadodemaneranatural,conlanegociacióndetratadosinternacionalesdecarácterbilateralymultilateral,loscualesmencionanelprincipio de libre competencia económica en el marco del comercio internacional.Ejemplos de lo anterior son el Mercado Común Centroamericano (MCCA); laComunidadAndinadeNaciones(CAN);elMercadoComúndelSur(MERCOSUR);ylaComunidaddelCaribe(CARICOM).Estostratadosdelibrecomercioincluyencapítulosde competencia de mayor o menor intesidad y han dado lugar a acuerdos decooperación entre las agencias Latinoamericanas de competencia, los cuales se hanvenido generando de manera espontánea, en la medida en que el Derecho de laCompetenciadelaregiónhaidomadurandoyevolucionando.

2AlfonsoMirandaLondoño,“OrigenyEvolucióndelDerechodelaCompetenciaenColombia.LaLey155de1959ysulegado”CEDECRevistadeDerechodelaCompetencia.(2011)56-148.3 Andrés Palacios Lleras y JuanDavidGutiérrezRodríguez “Una nueva visión sobre los orígenes delDerechodelaCompetenciaColombiano”CEDECRevistadeDerechodelaCompetencia.(2015)137–176.

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Deconformidadconloantesdicho,elDerechodelaCompetenciadelaregióndeberíaavanzarconpasodecididohacialainternacionalización;sinembargoestedesarrolloesaún bastante tímido, ya que a pesar de que existen cuatro tratados orientados a lacreacióndemercadoscomunes,asícomotratadosdelibrecomerciodecaráterbilateralymultilateral,eldesarrollodelapolíticaydecompetenciaenelplanosupranacionalesaúnincipiente.Dehecho,podríadecirsequeenLatinoaméricalaevolucióndelDerechodelaCompetenciasehaproducidoenformainversaalprocesodeEuropa,yaqueenesecontinenteelmayordesarrollodelDerechodelaCompetenciasedioprimeroenelorganismocomunitario,elcualinfluyóenlamaduracióndelDerechodelaCompetenciade los paísesmiembros. En el caso latinoamericano en cambio, son las autoridadesnacionales de países como México, Chile, Brasil, Colombia, Perú, etc., las que hanadquiridoungranconocimientoyhanmejoradolosnivelesdeaplicacióndelderechodelaCompetencia,mientrasquelosorganismosdeintegracióneconómicasehanvistorezagadosenlaaplicacióndeestetipodenormativas.Enefecto,apartedeloscasosquerecientementehavenidorealizandolaCAN,algunosde los cuales están generando importantes problemas para el Derecho de laCompetencia de la subregión, puede decirse que no hay una aplicación continua ogeneralizada de las normas supranacionales de competencia en Latinoamérica. Dehecho, solamente la CAN y CARICOM incluyeron en sus tratados de creación o ennormassuperiores,estructurasjurídicassupranacionalesdecompetencia.MERCOSURtieneunaestructuraintergubernamentalquenotienejerarquíasupranionalyelMCCAnohaavanzadoaúnenlacreacióndeunaregulaciónregionaldecompetencia.4En el caso de la CAN, como se verámás adelante, se ha establecido un régimen decompetenciasupranacionalalestilodelaUniónEuropea,elcualfuncionadentrodeunaestructurainstitucionalquecuentaconunórganodeinvestigaciónysanciónqueeslaSecretaríaGeneral-SGCAN;unórganodecontroljudicialdelasdecisionesqueeselTribunaldeJusticiadelaComunidadAndina-TJCA;yunórganolegislativoqueeselParlamentoAndino-PA.Apesardelmarco jurídico e institucionalde laCAN, lospaísesde la subregiónhancelebrado una serie de convenios comerciales con países ajenos a lamisma, lo queimplica que en algunas ocasiones se adquieran compromisos que distorsionan lascondicionesdecompetencia.Eselcasoporejemplodelasventajasconferidasatercerospaíses que a su vez han llevado a introducir elementos ajenos a un esquema de

4AlgunasdelasideasaquícontenidasfuerontomadasdeL.J.DiézCansecoNúñez“AcuerdosRegionalesdeCompetenciaenAmericaLatinayelCaribe”,enSeminarioInternacional:DerechodelaCompetenciaexperienciascomunitariasynacionalesalos40añosdelacreacióndelTribunaldeJusticiadelaComunidadAndina”(Quito,Ecuador,2018).

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integración, pero indispensables para tratar de restablecer las condiciones decompetenciavulneradasporlafaltadedisciplinadelospaísesenelcumplimientodesuscompromisos,comohasucedidoenelcasodelosderechoscorrectivoscontenidosenlasDecisiones370y371delAcuerdodeCartagena.LacelebracióndeconvenioscomercialescontercerospaísesajenosalaCAN,resultaincoherente con los objetivos de la Comuniad Andina y comporta un factor deperturbacióndela librecompetenciaenlasrelacionescomercialesentreColombiaysus socios andinos; yaqueenel afánpor concluir acuerdos comoelG3, elAcuerdoBilateral conChile, elMERCOSUR, etc., el temade la competencia comercial ha sidorelegadoaunsegundoplano.Entodoesteproceso,elsectorprivadohajugadounpapelpasivoenloquealtemadelapromocióndecompetenciaserefiere.Puedeafirmarsequelaexperienciadelsectorprivado con otras agencias de protección de la competencia diferentes de lacolombianaesmuylimitada.Lamayoríadeloscasosquesehanpresentadoanivelinternacional sehanmanejadoa travésdemedidasdepolíticacomercialcomoelantidumpingylassalvaguardias,enelcasodelPactoAndino.Loanteriornoesmásqueunaconsecuencianaturalde la faltadereglasde juegoanivel internacionalparahacerfrentealasprácticasrestrictivasdelacompetencia.5Aparte de los casos sobre salvaguardias y antidumping, se hanpresentado algunospocoscasosdeprácticasrestrictivasde lacompetenciaante la juntadelAcuerdodeCartagena,enelsectorescomoeldelazúcar,eldelarroz,lastelecomunicacionesyeldelpapelsuave.Hasta el presente, el sector privado colombiano se ha defendido de las prácticasrestrictivasde la competencia, demaneraprincipal, a travésdemedidasdepolíticacomercialynodelaaplicacióndelasnormasdeproteccióndelacompetencia,locualnosiempreresultaefectivo,yaque,comosesabe,sonlasmismasnormasdepolíticacomercialde losestados, lasquemuchasvecesestimulanypromuevenlasprácticasrestrictivasdelacompetencia.El objetivo de un tratado de integración económica es el de lograr una verdaderaComunidadAndinadeNaciones,objetivoquesedebelograrprogresivamenteatravésde:(i)Unazonadelibrecomercio,locualselograeliminandolasbarrerasarancelariasentrelospaísesmiembros;(ii)unaUniónAduanera,locualselograestableciendoun

5Algunasde las ideasaquícontenidas fuerontomadasdeAlfonsoMirandaLondoño“PerspectivadelSector Privado sobre la aplicación de las Leyes de Competencia por parte de las autoridadesantimonopolísticasnacionales,enuncontextodecomerciointernacional”CEDECII–CentrodeEstudiosdeDerechodelaCompetencia.(1998)241–245.

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arancelexternocomún;(iii)unmercadocomún,queimplicalacirculaciónlibreysinrestricciones,debienes,serviciosycapitales;yfinalmenteunaunióneconómicaqueimplicalaarmonizacióndepolíticasmacroeconómicasydeinversión.EnelcasodelAcuerdodeCartagena,elobjetivoeraeldecrearunmercadocomún,sinembargoeseobjetivoyanoesposibleporlafirmadetratadosbilateralesdelospaísesmiembrosdelacuerdo,conpaísesexternosalmismo,comoeselcasodelosTLCconlosEstadosUnidos,locualimpedirátenerunarancelexternocomún.Es importantepor lo tantoque laCANreplanteesusobjetivos,porejemplohaciaelestablecimientosimplementedeunazonadelibrecomercio,quesiesposibleobteneryquejustificalaaplicacióndeunanormativadecompetenciacomolaDecisión608de2005,lacualentodocasodebeserreformadaconelfindeactualizarlayponerlaatonocon el Desarrollo del Derecho de la Competencia de los países miembros, deLatinoaméricaydelmundo,aspectosqueseanalizaránenelpresentedocumento.

2. BREVESEMBLANZADELACOMUNIDADANDINADENACIONES-CAN6

El“AcuerdodeIntegraciónSubregionalAndino(AcuerdodeCartagena)”,inspiradoenlaDeclaracióndeBogotáyenlaDeclaracióndelosPresidentesdeAmérica,fuefirmadoeldía26demayode1969porlosgobiernosdeBolivia,Colombia,Chile,EcuadoryPerú.Venezuelaseincorporóel13defebrerode1973yChileseretiróel30deoctubrede1976. Como se puede observar, el tratado constitutivo de la CAN, tiene yamás decincuenta(50)añosdevigencia.DespuésdelretirodeVenezuelaenelaño2004,lospaísesmiembrosdelaCANsonenlaactualidadBolivia,Colombia,EcuadoryPerú.7LaCANestáconformadaporórganosintergubernamentales,organismoscomunitariosy cuenta con la participación de la sociedad civil. En conjunto las autoridades yparticipantesconformanelSistemaAndinodeIntegración–SAI,elcualseintegraasí:

a. Consejo Presidencial Andino: Integrado por los presidentes de Bolivia,Colombia,EcuadoryPerú,eselórganomáximodelaComunidadAndina.

b. Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (CAMRE): Órgano de

DirecciónyDecisión.

6 Algunas de las ideas aquí contenidas fueron tomadas de J. H, Pedraza Gutiérrez, “V SimposioInternacional.Nuevasfronterasparaeldesarrolloeconómicoylaintegraciónenlacuentadelpacifico”,enCatedraAsiaPacífico(Bogotá,2019).7HugoR.ApacGómezet.al.,ApuntesdeDerechoComunitarioAndino(Quito,SanGregorioS.A,2018).

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c. ComisióndelaComunidadAndina:Órganodedirecciónydecisión.

d. SecretaríaGeneraldelaComunidadAndina(SGCAN):Órganoejecutivo.

e. ParlamentoAndino(PA):Órganodeliberante.

f. TribunaldeJusticiadelaComunidadAndina(TJCAN):Órganojudicial.

g. Consejos Consultivos Empresarial, Laboral, de Pueblos Indígenas y deAutoridadesMunicipales:RepresentantesdelasociedadCivil.

h. UniversidadAndinaSimónBolívar:Institucióneducativa.

i. FondoLatinoamericanodeReservas:InstituciónFinanciera.

j. CAF-BancodeDesarrollodeAméricaLatina:Instituciónfinanciera.

k. ConvenioSimónRodríguez:InstituciónComunitaria.

l. ConvenioHipólitoUnanue:ConvenioAndinodeSalud.

Las normas que constituyen el Derecho Primario de la CAN son el Acuerdo deCartagena,del26demayode1969,codificadocomoDecisión406de1999yelTratadodecreacióndelTribunalAndinodeJusticia,codificadocomoDecisión472de1999.Enadiciónaloanterior,revistengranimportancialassiguientesnormas:

a. ElProtocoloAdicionalalAcuerdodeCartagena“CompromisodelaComunidadAndinaporlaDemocracia”.

b. El Reglamento del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores(Decisión407).

c. ElReglamentodelaComisióndelaComunidadAndina(Decisiones471y508).

d. ElReglamentodelaSecretaríaGeneraldelaComunidadAndina(Decisiones409

y426).

e. ElReglamentodeProcedimientosAdministrativosdelaSecretaríaGeneraldelaComunidadAndina(Decisión425).

f. ElEstatutodelTribunaldeJusticiadelaComunidadAndina(Decisión500).

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g. Las Normas para la protección y promoción de la libre competencia en laComunidadAndina,contenidasenlaDecisión608de2005.

AlafechadeestedocumentoelConsejoylaComisiónhabíanexpedido848decisionesy la Secretaría General había expedido 2.094 resoluciones. Los principios para laaplicación del Derecho Comunitario Andino son: (i) Aplicación dicrecta; y (ii)Supranacionalidad.HoyendíalaCANhaexpedidoregímenescomunesenlossiguientestemas:Aduanas,Sanidad, Calidad, Origen, Servicios, Transporte, Competencia, Defensa comercial yPropiedadintelectual

AlgunosdelosprincipaleslogrosdelaCANenestoscincuenta(50)deoperación,sonlossiguientes:

a. Creación el Marco General para la Interconexión Subregional de SistemasEléctricos e Intercambio Intracomunitario de Electricidad (Decisión 816 de2017).

b. EstablecimientodelMercadoAndinoEléctricoRegional(MAER),quepermite:(i) asegurarel abastecimientoeléctrico;y (ii) realizar laventadeexcedenteseléctricosenlasubregión.

c. CreacióndelRegistroAndinoSatelital(Decisión707).

d. AutorizaciónparalaexplotacióndelRecursoÓrbita-Espectro,alaempresaNew

SkiesSatellitesB.V.(Decisión725).

e. LanzamientodelSatéliteAndinoSES-10(30/03/2017).

f. Actualización del régimen de Protección del usuario de telecomunicaciones(Decisión683).

g. Libretránsitosinpasaportenivisa(Decisión503).

h. PasaporteAndino(Decisión504).

i. Reconocimientodedocumentosnacionalesdeidentificación(Decisión503).

j. Ventanillapreferencialparaciudadanosandinos(Decisión526).

k. TarjetaAndinadeMigraciónElectrónica(Resolución527).

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l. Igualdad de condiciones laborales y trato nacional para que los trabajadores

andinos bajo relación de dependencia, puedan laborar en los otros PaísesMiembros.(Decisiones439,545,659y718).

EnlaactualidadlaSGCANhapresentadopropuestasparalograr:

a. La implementación de una normativa internacional que elimina los costosroamingentrelosPaísesMiembros.

b. ProyectodeEstatutoMigratorioAndino,quegarantizaráderechodecirculación

y residencia a los ciudadanos andinos en el territorio de los cuatro PaísesMiembros.

Laaplicaciónde lanormativadecompetenciacontenidaen laDecisión608de2005dependedelórganoejecutivodelaCANqueeslaSecretaríaGeneral(SGCAN),lacualmanejaeltemaatravésdelaDirecciónGeneralNo.1,enlacualsetratanlostemasdeAccesoamercados,Sanidadagropecuariaycalidadyobstáculostécnicosalcomercio.Dentro del tema de acceso a mercados, la Dirección General No. 1 se ocupa deGravámenesyrestricciones;temasdeorigen;facilitacióndelComercioyCompetenciayDefensaComercial.

3. ANTEDEDENTESDELADECISIÓN608DE2005LapolíticadecompetenciadelaCANsecomplementaconelProgramadeLiberaciónComercialdelPactoAndino.AlrespectodiceeldoctorHugoGómezApaclosiguiente:

“Para que los ciudadanos andinos gocen plenamente de losbeneficios del libre comercio que subyace al Programa deLiberación,esnecesarioqueesteseaacompañadodenormasdedefensa de la libre competencia. Así, a la prohibición de losgobiernos de restringir las importaciones provenientes de otrospaíses miembros mediante medidas restrictivas se adiciona laprohibiciónalosprivadosdedistorsionarelcomercioatravésdeconductas anticompetitivas (abuso de posición de dominio yprácticas colusorias horizontales y verticales) transfronterizas.Soloasíelconsumidorandinosebeneficiarádeunamayorofertadebienesyservicios,aprecioscompetitivos,demejorcalidadyenmayorvariedad.”8

8HugoR.ApacGómezet.al.,ApuntesdeDerechoComunitarioAndino(Quito,SanGregorioS.A,2018),60.

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Alrespecto,elTJCAenlaInterpretaciónPrejudicialNo.78-IP-2018de2018señalalosiguiente:

“Losbeneficiosqueellibrecomerciogeneraparalasempresasylos consumidores en el mardo de los procesos de integracióneconómica pueden verse afectados a través de las conductasanticompetitivas transfronterizas (el abuso de la posición dedominioylasprácticascolusoriashorizontalesyverticales),puesatravésdeestas,osecreanbarrerasquedificultanlaentradaopermanenciadelasempresasalosmercados,osedistorsionanlosprecios y otras condiciones comerciales en perjuicio de losconsumidores.”9

Lanormativadecompetenciade laCANtienesu fundamentoenelCapítuloVIIIdelTratado del Acuerdo de Cartagena (1969) contiene las normas sobre competenciacomercial.Alrespecto,losartículos105y106delaDecisión406de1999(quecodificaelTratado)10,disponen:

“CAPITULOVIIICOMPETENCIACOMERCIAL

“Artículo105.-Antesdel31dediciembrede1971laComisiónadoptará,apropuestadelaSecretaríaGeneral,lasnormasindispensablesparaprevenirocorregirlasprácticasquepuedandistorsionarlacompetenciadentrodelaSubregión, tales como "dumping", manipulaciones indebidas de losprecios,maniobrasdestinadasaperturbarelabastecimientonormaldemateriasprimasyotrasdeefectoequivalente.Enesteordendeideas,laComisióncontemplarálosproblemasquepuedanderivarsedelaaplicacióndelosgravámenesyotrasrestriccionesalasexportaciones.Corresponderá a la Secretaría General velar por la aplicación de dichasnormasenloscasosparticularesquesedenuncien.(Seharesaltado)“Artículo106.-LosPaísesMiembrosnopodránadoptarmedidascorrectivassin ser autorizados previamente por la Secretaría General . La Comisiónreglamentará los procedimientos para la aplicación de las normas delpresenteCapítulo.

9HugoR.ApacGómez,InterpretaciónPrejudicialNo.78–IP–2018(TribunaldeJusticiadelaComunidadAndina–TJCA,2018).10Estosartículosequivalenalosartículos93y94delCapítuloXdelAcuerdodeIntegraciónSubregionalAndino(AcuerdodeCartagena).

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Endesarrollodeestemandato,laComisióndelAcuerdodeCartagenahaexpedidolassiguientesdecisionesquecomoseveenestelistado,desembocaronenlaDecisión608de 2005: La Decisión 45 del 18 de diciembre de 1971, que contenía normas paraprevenirycorregir lasprácticasquepueandistorsionarlacompetenciadentrodelasubregión.LaanteriornormafuesustituidaporlaDecisión230del18dediciembrede1987.LaanteriornormafueasuvezsustituídaporlaDecisión285del4deabrilde1991yestaúltima,finalmentefuesustituidaporlaDecisión608del29demarzode2005.EnrelaciónconlaimportanciadelaDecisión608de2005,IngridOrtiz-BaqueroyDiegoA.Solano-Osoriomanifiestanlosiguiente:

“ElgransaltoregulatorioenlaCANseprodujoconlaapro-bacióndelaDecisión608/2005delaComisióndelaComunidadAndina(en adelante, Decisión 608/2005) que derogó y reemplazó laDecisión 285/1991. Esta normamodernizó la regulación de losacuerdosyactosrestrictivos,confiriópodereseinstrumentosalasautoridadessupranacionalesparalaimposicióndesancionesencasosdeinfracción,ysobretodomitigóensumomentolacarenciade una normativa general de libre de competencia tanto enEcuador como en Bolivia, al establecer como obligatoria laaplicaciónde lanormativaandinaenestospaíseshastacuandoexpidieranlasnormasnacionalescorrespondientes.ElméritodelaDecisión608/2005fueeldehaberconseguidounaarmonizaciónmínimaeneltema,lacualresultabaindispensablepara avanzar y profundizar en el proceso de integracióneconómicayelfortalecimientodeladefensadelacompetencia.”11

4. OBJETIVO Y PRINCIPIOS DE LA NORMATIVA ANDINA DECOMPETENCIA

Elaspectoteleológicoofinalísticodelanormativaseencuentraclaramentedefinidoenelartículo2delaDecisión,elcualserefierealaaplicaciónpúblicadelasnormasdelibre competencia en laComunidadAndina y suspaíses integrantes. ElmencionadoartículoseñalaqueelobjetivodelaDecisióneslaprotecciónypromocióndelalibre

11 Ingrid S.Ortíz –Baquero yDiegoA. Solano –Osorio “La aplicaciónpúbicade las normasde librecomeptenciaenlaComunidadAndinaysuspaísesintegrantes”,Vniversitas(2016)320.

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competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, para lograr la eficiencia en losmercadosyelbienestardelosconsumidores.Los principios que deben regir la aplicación de la Decisión son: no discriminación,transparenciaydebidoproceso.Dichosprincipiosestánconsagradosenelartículo3,quedispone:

“Artículo3.-LaaplicacióndelapresenteDecisión,ylalegislacióninternadecompetenciadecadaunodelosPaísesMiembrosqueresulteaplicableconformeaella,sebasaránenlosprincipiosde:a)Nodiscriminación,enelsentidodeotorgaruntratoigualitarioatodaslaspersonas naturales o jurídicas en la aplicación de las normas de librecompetencia,sindistincióndeningúngénero;b) Transparencia, en el sentido de garantizar la publicidad, acceso yconocimientode las leyes, normas y reglamentos, y de las políticasde losorganismosencargadosdevigilarsuobservancia,asícomodelasdecisionesdelosorganismosotribunales;y,c) Debido proceso, en el sentido de asegurar a toda persona natural ojurídica,unprocesojustoquelepermitaplenamenteejercersuderechodedefensa respetando los derechos de las partes a presentar argumentos,alegatos y pruebas ante los organismos, entidades administrativas otribunalescompetentes,enelmarcodeloestablecidoenlapresenteDecisión,asícomounpronunciamientodebidamentemotivado.”(Resaltadofueradetexto)

Debe destacarse que por medio de este artículo la Comisión, impone por víasupranacional e inmediata los mencionados principios de no discriminación,transparenciaydebidoproceso,enlaslegislacionesinternasdelospaísesmiembros.

5. ÁMBITODEAPLICACIÓNDELADECISIÓN608 EnestasecciónseanalizaráelámbitodeaplicaciónobjetivoysubjetivodelaDecisión608,conel findeestablecerenprimer lugar losasuntossometidosa lamismayensegundolugarlossujetosqueseencuentransometidosalanormativa.

5.1 ÁmbitoobjetivodeaplicacióndelaDecisión608LaDecisión608fueexpedidaparainvestigareimpedirlasprácticasanticompetitivasque tienen efectos dentro del mercado Andino. Esta regulación está diseñada paracomplementarlasleyesdecompetenciainternasdecadaunodelospaísesmiembros.

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Entalsentido,lasprácticasanticompetitivascuyosefectosestáncircunscritosaunpaís,debenserinvestigadasysancionadasporlaautoridaddecompetenciadeesepaís.Porel contrario, en aquellos casos en los cuales los efectos prácticos de las conductasrestrictivasdelacompetenciasontransfronterizos,yporconsiguientelajurisdiccióndeunasolaautoridadnacionaldecompetencianoresultasuficienteparainvestigarlasprácticas,sedebeconsiderarqueelcasotienedimensióncomunitariaylaSecretaríatendrácompetenciapararealizarlainvestigación.

5.1.1 Apreciacionesgeneralessobrelaaplicacióndelartículo5delaDecisión608

Comoyaseadvirtió,elobjetivodelaDecisiónnoeseldesustituirlasfacultadesquelospaísesmiembrosotorganasusautoridadesnacionales,sinoquelaDecisiónenrealidadaborda el problema de falta de competencia para perseguir a las conductasanticompetitivas con efectos en losmercadosAndinos. En este sentido, para que laSecretaría pueda ejercer su competencia, no deben existir varias prácticasanticompetitivasenvariospaísesAndinos,sinounasolaprácticaanticompetitivaquetengaefectosenelmercadode laComunidadAndina;esdecir,quetengadimensióncomunitaria.EstainterpretaciónesfácilmenteentendiblesisetieneencuentaeltextodelArtículo5delaDecisión,queestablece:

“Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductaspracticadasen:a) El territorio de uno omás PaísesMiembros y cuyos efectos reales se

produzcanenunoomásPaísesMiembros,exceptocuandoelorigenyelefectoseproduzcanenunúnicopaís;y,

b) El territorio deunpaís nomiembrode la ComunidadAndina y cuyos

efectosrealesseproduzcanendosomásPaísesMiembros.Lasdemássituacionesnoprevistasenelpresenteartículo,seregiránporlaslegislacionesnacionalesdelosrespectivosPaísesMiembros”.

Laregulaciónarribamencionadanoexcluyelajurisdiccióndelasagenciasnacionalesde competencia que en cualquier caso pueden ejercer jurisdicción sobre prácticasanticompetitivas que se verifiquen dentro del alcance del mercado nacional. LaSecretaríaejercerá jurisdiccióncuandose tratedeunaconductamulti-jurisdiccionalqueproduzcaefectosrealessobreelMercadoAndino.DeloanteriorsedesprendequelaComisiónnodebeinterferirenlajurisdiccióndelasautoridadeslocalescuandoestas enfrenten conductas anticompetitivas originadas en un país y que produzcan

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efectosenesemismopaís,aúnsialgunasdelascompañíasinvestigadassonlasmismasendiferentespaísesAndinos. Esta interpretación ha sido adoptada por la Secretaría en la “Guía Práctica para laaplicacióndelaDecisión608endondeseestableció:

“Los supuestos que deben ser cubiertos por la Decisión 608 nonecesariamentedebenserdistintosalosprevistosporlasnormasinternasdecompetenciadecadaunodelosPaísesMiembros,sinoque sobretodo,debeatenderaquellos casosquenopuedenserenfrentadosporlasautoridadescompetentesnacionalesenrazónalámbitogeográficodelaprácticaosusefectos.”(Seharesaltado)

UnodelosprincipalesaspectosquedebendemostrarseparaquelaSecretaríaasumacompetenciasobreuncasoenparticularesquelaconductaproduzca“efectosreales”.Lajurisprudenciaeuropeahatenidounenfoquequebasalacompetenciacomunitariaen la producción de efectos reales en elmercado de la Unión Europea. Lo anteriorquieredecirque,paraasumircompetenciasobreuncaso, laComisiónEuropeadebeestablecerquelaconductainvestigada“seagenuinamentecapazdeafectarelpatróndeflujodelcomercio(entrelosestadosmiembros)deunaformaapreciable” 12,aúnparaelcasoeuropeo,endondeelgradodeintegracióneconómicahasidomuyprofundo. Conbaseenloanterior,laSecretaríahasidomuyestrictaaldeterminarquenotienecompetencia sobre prácticas anticompetitivas que solo tienen efectos sobre unmercado.De lamismamanera, la Secretaría reconoceque las conductas que tienenefectos nacionales deben ser investigadas por las autoridades de competencianacionalesdebidoasufaltadedimensióndentrodelacomunidadoelmercadoAndinoyconsecuentemente,faltadecompetenciadepartedelaSecretaría.Dicho lo anterior, los casos de conductas anticompetitivas realizadas en diferentespaísesAndinosnosonsiempreinvestigadasporlaSecretaría.Enestoscasospuedenexistirdossituacionesdistintas:(i)quehayarealmenteunaprácticarestrictivaAndina,caso en el cual la Secretaría tendrá competencia para investigar; y (ii) que hayadiferentesprácticasrestrictivasendiferentespaíses,yporestarazón,cadaunadelasautoridadesnacionalesdecompetenciadebe investigar laprácticarestrictivaquesellevaacaboensurespectivopaís.

12VerJonathanFaullandAllNikpai,TheECLawofCompetition.(OxfordUniversityPress,1999).

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5.1.2 DefinicióndelTribunaldeJusticiadelaComunidadAndinasobreeltestdel“efectoreal”.CasodeAngelcomS.A.

En relación con el elemento del “efecto real” se pronunció el Tribunal Andino deJusticia en la sentenciadel casodeAngelcomS.A.13. En esaoportunidad elTribunalAndinoconsideróque laSGCANteníarazónal considerarqueno teníacompetenciaparaadelantarunainvestigaciónadministrativaencontradelaempresacolombianaTransmilenioS.A.porlarealizacióndeconductasdecolusiónenlicitacionespúblicasenviolacióndenormasdelaDecisión608. En la mencionada sentencia el Tribunal resumió las consideraciones de la SGCANrespectodelefectorealdelasiguientemanera:

“3.9.Elhechodequelalicitaciónfueradecarácterinternacional,si bien puede indicar que existirían operaciones comerciales aniveldelasubregión,nodemuestraquelosefectosdelaprácticareclamadaafectenamásdeunmercadodeunPaísMiembro.“3.10. Es importante recordar que el sistema andino, no exigeúnicamenteunefectoenelcomercio,sinounefecto"real”;esdecir,exigeunacargaadicionalalasimplepruebadelefecto.“3.11.Porefectorealenelcomercio,seentiendeaquelquepuedeefectivamente influir en el desarrollo de sectores económicosdentrodelospaísesandinos,teniendoencuentaque,enelcasodela licitación, el mercado relevante se determina por elprocedimientodecontratacióndelaobrapública(enderechoyenloshechos)yelmodocomoseefectúaelllamadoalicitación.“3.12. Revisado el expediente y la información aportada por lademandante,seobservaqueselimitaaindicarquealgunosdelosinvolucradosenlalicitación,cumplenactividadeseconómicasenotroPaísMiembro,siendoclaroqueningunodelosofertantesenla licitación tiene origen en un país de la Comunidad AndinadistintoaColombia,de igualmaneramenciona lacuantíade lalicitación, sin dar cuenta de la importancia de este procesolicitatorioenelmercadosubregional.”

13TribunaldeJusticiadelaComunidadAndina.“TJCA.CasodeAngelcomS.A”Proceso05–AN–2015.(TribunaldeJusticiaCAN,2017).

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PosteriormenteenlamismasentenciaelTribunaldesarrollasusconsideracionesenelpunto4,paralocualtranscribeelartículo5delaDecisión608ymanifiesta:

“4.1Delalecturadelasnormastranscritas.sedesprendequeserequiereun"efectoreal"enelcomercio,queafectenosoloaunPaísMiembro,sinoque laprácticaanticompetitivatraspasefronteras y sus efectos lesionen o causen efectos en otro uotrosPaísesMiembros,ydenosucederasí,elprocedimientoquedeberáaplicarseseregiráporlanormativanacionaldecadaPaísMiembro.”(Negrillasfueradetexto)

ActoseguidoelTribunalserefierealaexplicaciónquesobreeltemadelefectorealtraela “ (Secretaría General de la Comunidad Andina - SGCAN 2018) Práctica para laaplicacióndelaDecisión608”ycopialosdiagramasexplicativosquedichaguíatrae,conel fin de ilustrar las diferentes hipótesis fácticas en las cuales la SGCAN tienecompetencia para adelantar una investigación administrativa y de todo lo anteriorconcluye:

“4.3.Enelpresentecaso,laspruebaspresentadasporlaempresaANGELCOMS.A.,medianteescritorecibidoenesteTribunalel1deseptiembrede2013,-fojas165a396,consistentesprincipalmenteen publicaciones de prensa, noticias de prensa escrita eimpresionesdepáginasweb,selimitanaevidenciarunaposiblecolusión entre RECAUDO BOGOTÁ y OPERADOR SIRCI y lavinculaciónentre estos yalgunasde las empresas licitantes, asícomounposiblefavorecimientodepartedeTRANSMILENIOhaciaRECAUDOBOGOTÁ;sinembargo,delarevisióndelasmismasseaprecia que tales documentos no prueban que pudieron haberexistido efectos anticompetitivos reales en un país distinto aColombia. “4.4. El hecho de que hayan podido participar personasnaturalesojurídicasdeotrosPaísesMiembrosdelaCAN,nosignificaquecausenunperjuicioenotropaísdistintoalqueserealizaelconcursoolicitaciónpública.(Negrillasfueradetexto) 4.5.Si lapresuntaconductaanticompetitivanaceytieneefectosreales en elmismopaís, no correspondeque la SGCA inicieunainvestigación. La norma comunitaria establece que sea laautoridad nacional competente la que investigue la presunta

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conducta anticompetitiva si los efectos reales tienen origen yafectaciónenelmismoPaísMiembrodelaComunidadAndina.4.6. Por otro lado, es pertinente resaltar el hecho de queANGELCOM S.A., tal como lo sostuvo en la Audiencia, acudiópreviamente por esta causa ante la Superintendencia deIndustriayComercio,entidadquerechazóelreclamode laempresa demandante, por lo que esta oficina nacionalcompetente,alconocerelreclamoyhaberledadotrámite,seconsideró competente para emitir un pronunciamiento.(Negrillasfueradetexto)4.7.Enelcasoquenosocupayesmateriadelapresentesentencia,esteTribunalnohapodido corroborarque los efectos reales sehayanproducidoenotrospaísesquenoseaColombia,apesardequesetratedeunalicitaciónpúblicainternacional.Elhechodequepersonasjurídicasextranjerasformenpartedequienesfueronfavorecidosporlalicitación,nosignificaquecausenefectosrealesfueradeColombia,nopudiendodeterminarseel carácter de subregional y como consecuencia no seríaaplicable lanormativacomunitariaandina. (Negrillas fueradetexto)“…”4.9.EsteTribunalconsiderapertinentedeterminarelconceptode“efectosrealestransfronterizos”,temaenelcuallacompetenciaparainvestigarlatienelaSGCA,enlossiguientestérminos:DeconformidadconloestablecidoenelLiterala)delArtículo5delaDecisión608,laSecretariaGeneraldelaComunidadAndinaescompetente para iniciar una investigación por prácticasrestrictivasdelalibrecompetencia,deoficiooasolicituddeparte,cuando:a) La práctica colusoria (horizontal o vertical) o el abuso deposicióndedominioesrealizadaporempresasubicadasenmásdeunPaísMiembrodelaComunidadAndina,ytieneefectosrealesenalmenosunPaísMiembrodelaComunidadAndina.b)Laprácticacolusoria (horizontalovertical)oelabusode laposición de dominio es realizada por empresas ubicadas en un

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PaísMiembrodelaCAN,ylosefectosrealesdedichaprácticaseproducenenalmenosotroPaísMiembrodelaCAN.Sedebeentenderpor“efectoreal":a)Cualquierincidencia,afectación,distorsiónomodificaciónsobre la oferta o demanda en el mercado o comerciosubregional correspondiente, lo que puede comprender elpreciode losproductoso servicios odemás condicionesdecomercialización, la cantidad producida, la calidad de losproductos o servicios, los canales de aprovisionamiento delosinsumosoloscanalesdedistribuciónocomercialización;o,b)Cualquierotrasituaciónquesignifiqueunaafectaciónalbienestardelosconsumidores.(Negrillasfueradetexto)4.10.EsteTribunalconcluyeque,enelpresentecaso,laconductaanticompetitivaalegadaporANGELCOMS.A.,generaefectosenlaRepúblicadeColombia,ynoproduceefectosrealesenotrosPaísesMiembrosdelaCAN,porloque,enestrictaaplicacióndelArtículo13delaDecisión608,alnocumplirselosrequisitosdelArtículo5de la misma normativa, la SGCA se encuentra plenamentefacultada para desestimar la solicitud e incluso disponer elarchivodelamisma.”

Como se puede observar, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina hamanifestadoenrecientejurisprudencia,CasoAngelcomS.A.,queelestudiodelefectoreal,debeenmarcarseenelcumplimientodeuntest,atravésdetreselementos:(i)quelaconductatraspaselasfronterasysusefectoslesionenocausenefectosenotrouotrosPaísesMiembros;(ii)queelhechodequeparticipenenuncomportamientoquepuedaserrestrictivodelacompetenciapersonasnaturalesojurídicasdedistintospaísesdelaCANnocausaquelaconductatengadimensiónandinay;(iii)elhechodequelasautoridadesdelospaísesmiembroshayanasumidocompetenciaindicaquelaSGCANnoescompetenteparaadelantarelcaso.

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5.1.3 ExclusionesoexcepcionesalaaplicacióndelaDecisión608Elartículo6delaDecisión608hacereferenciaalaposibilidadquetienenlospaísesmiembrosdelaCAN,desometeralaconsideracióndelaComisión,elestablecimientodeexclusionesoexcepcionesalaaplicacióndelanormativaandinadecompetencia,respecto “… de actividades económicas sensibles necesarias para lograr los objetivosfundamentalesdesupolítica,siempreycuandoéstasesténcontempladasenlalegislaciónnacionaldelpaíssolicitante”ycumplanconlosrequisitoscontenidosenlanorma,loscuales hacen referencia a los beneficios que la actividad a excluir reportaría aldesarrollo,almejoramientodelascondicionesdevidadelapoblaciónmásvulnerable,encasosdeemergencia,entreotros.Lasexclusionesyexcepcionesdebenseradoptadasy modificadas por decisión y no pueden solicitarse respecto de actividades que seencuentrenbajoinvestigación.Alrespectodisponeelartículo6losiguiente:

“Artículo 6.- Los PaísesMiembros podrán someter a consideración de laComisión, el establecimientode exclusiones o excepciones al ámbitode lapresente Decisión, de actividades económicas sensibles necesarias paralograr los objetivos fundamentales de su política, siempre y cuando éstasestén contempladas en la legislación nacional del país solicitante y quecumplanconlassiguientescondiciones:a) Que reporten beneficios significativos al desarrollo de la producción,procesamiento, distribución o comercialización de bienes o servicios, ofomentenelprogresotecnológicooeconómico.b)Quesignifiquenelotorgamientodecondicionespreferencialesaregionesdeprimidasoactividadeseconómicamentesensibleso,encualquieradeloscasos,ensituacióndeemergencia;c)Quenoconllevenadichosagenteseconómicos,laposibilidaddeeliminarla competencia respecto de una parte sustancial de la producción,comercializaciónodistribucióndelosbienesoserviciosdequesetrate;y,d)Queseanconcordantesconelordenamientojurídicoandino.Las exclusiones y excepciones deberán ser aprobadas, modificadas oeliminadasmedianteDecisión,previa recomendaciónadoptadadelComitéAndino de Defensa de la Libre Competencia (Comité) a que se refiere elCapítuloVI,queseráelresponsabledesurevisiónperiódica.Nopodrásolicitarseexclusionesoexcepcionesaactividadeseconómicasque,enelmomentodelasolicitud,esténsiendoobjetodeinvestigación.”

Debetenerseencuentaquealenumerarlosacuerdosanticompetitivos,elartículo7delaDecisión608crea,demaneraexpresa,unaexclusiónadicionalalaprohibicióndelos

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acuerdos anticompetitivos, al establecer que “Se excluyen los acuerdosintergubernamentalesdecaráctermultilateral.”

5.2 ÁmbitosubjetivodeAplicacióndelaDecisión608Deconformidadconlodispuestoporelartículo4delaDecisión608,lanormaprohíbey sanciona las conductas prohibidas que sean desarrolladas por los agenteseconómicos.ParaelefectolaDecisiónincorporaensuartículo1algunasdefinicionesquesondelamayorimportanciaparaestablecerelámbitosubjetivodeaplicacióndelanormacomosepuedeverenseguida.Segúnelmencionadoartículo,conductaestodoactooacuerdo.Elactoseencuentradefinido como “… todo comportamiento unilateral de cualquier destinatario de lanorma”;yelacuerdo,como“…todocontrato,convenio,arreglo,combinación,decisión,recomendación, coordinación, concertación u otros de efectos equivalentes realizadosentreagenteseconómicosoentidadesquelosagrupen”.Deotraparte,elartículodefineelAgenteeconómicocomo“…todapersonanaturalojurídica, de derechopúblico o privado, cono sin fines de lucro, que oferta o demandabienes materiales o inmateriales, o servicios en el mercado, así como los gremios oasociaciones que los agrupen”. Como se puede observar, la normativa andina decompetencia se aplica a todo aquél que desarrolle una actividad económica en elmercado, cualquiera sea su naturaleza jurídica; y por lo tanto se incluyen tanto laspersonasnaturalescomolasjurídicas,yaseanprivadasoestatales;lasasociacionesygremiosylaspersonasconosinánimodelucro,conlocualseevitandiscusionesyasuperadas sobre la aplicabilidad de las normas de libre competencia a sujetoseconómicosdiferentesdelasempresas.Finalmente, se definen las PersonasVinculadas, como “…los agentes económicos quetenganunaparticipaciónaccionariamayoritariaoqueejerzanunainfluenciadecisivasobrelasactividadesdeotroagenteeconómico,seamedianteelejerciciodelosderechosde propiedad, del uso de la totalidad o parte de los activos de éste o del ejercicio dederechos o contratos que permitan determinar la composición o el resultado de lasdeliberacionesolasdecisionesdelosórganosdelmismoodesusactividades.”La definición de personas vinculadas da lugar a discusiones respecto de la posibleimputacióndelaviolacióndelasnormasandinasdecompetenciaalamatrizdeunasociedad,sobretodo,cuandoesamatrizseencuentraporfueradelospaísesdelaCAN.

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LadefinicióndePersonasVinculadas,asícomolasdemásdefinicionesincluidasenlaDecisión608,puedenseridentificadasenlostrabajospreparatoriosdedichaDecisión.Así,lasdefinicionescomenzaronaserincorporadasenel“InformedelaTerceraReunióndeExpertosGubernamentalesenmateriadeLibreCompetencia”,delosdías24y25delmes de octubre de 2001 y en el “Informe de la Cuarta Reunión de ExpertosGubernamentalesenMateriadeLibreCompetenciadelosdías9al11dejuliode2003”,siendoesteúltimoinformeelqueincluyóladefinicióndeagentevinculado,queterminósiendoincorporadaenlaDecisión608. EnelInformedelaCuartaReuniónseobservandospuntosenloscualesserelacionólavinculaciónentreempresasparaefectosdelaregulacióndelalibrecompetenciadelaComunidadAndina;perovalgalapenaseñalarque,enningunodeellos,niantesdeesemomento en otro informe, se trata a las personas vinculadas como sujetos deimputaciónporelmerohechodeestarenunarelaciónmatriz-subsidiaria. EnrelaciónconlasreferenciasquerealizabaelproyectopresentadoenelAnexoNo.3del Informede laCuartareunión, se reconoceque, lavinculaciónserelacionóconelabusodelaposicióndominantealquehacereferenciaelartículo9delaDecisiónyconlos derechos y obligaciones de los miembros del Comité Andino de Defensa deCompetencia,mencionadosenelartículo41delamismanorma.Enrelaciónconlaposicióndominanteentreagentesnovinculados,seutilizalarazóndelavinculaciónensentidonegativo.Así,señalabaelinforme:

InformedelaCuartaReunióndeExpertosGubernamentalesen Materia de Libre Competencia. Proyecto de Decisiónacordado–Anexo3:Artículo9.“Se entenderá que uno o más agentes económicos novinculadosentresí,tienenposicióndedominioenelmercadorelevante, cuando tengan laposibilidadderestringir,afectarodistorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta odemandaendichomercado,sinquelosdemásagenteseconómicoscompetidores o no, potenciales o reales, o los consumidorespuedan,enesemomentooenunfuturoinmediato,contrarrestardichaposibilidad”.(Resaltadofueradeltexto)

LasegundamenciónalavinculacióndeempresasserealizóenreferencialosderechosyobligacionesdelosmiembrosdelComitéAndinodeCompetencia:

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InformedelaCuartaReunióndeExpertosGubernamentalesen Materia de Libre Competencia. Proyecto de Decisiónacordado-Anexo3:Artículo41“ConstituyenderechosyobligacionesdelosmiembrosdelComitélossiguientes:[…]H)“Abstenersedetrabajarparaoasesoraraunagenteeconómicoinvestigado o con otro con el que se tenga vinculaciónaccionariauotradentrodelañosiguientealainvestigación”;(Resaltofueradeltexto)

Posteriormente,enlaversiónaprobadadelaDecisión608,lacualseencuentravigente,enelartículo9resultóeliminadalaexpresión“novinculadas”,mientrasqueelartículo41literalh)delproyecto,terminósiendoelartículo40delaDecisión608,enidénticaforma. En conclusión, consultados los antecedentes de la expedición de laDecisión 608, lanormativaandinanoofreceunainterpretacióndelsentido,significadoyefectodelafrase “Personas vinculadas”, que pueda interpretarse como la creación de unapresunción de imputación de la responsabilidad a una matriz, cuando se abre unainvestigaciónencontradeunasubsidiaria,sinqueexistapruebadelaparticipacióndelamatrizenalgunaconductaanticompetitiva.Enrelaciónconlaimputacióndelaresponsabilidad,laDecisión608esbastanteclaraalseñalarquelasconductasquesesancionancomoanticompetitivasenlosartículos7y8,sonaquellasqueseandesarrolladaspor“agenteseconómicos”.EnestesentidosedebereconocerqueenlostérminosdelaDecisión608,paraquesepuedainvestigarysancionaraunapersona,esabsolutamente indispensablequeSGCANtengapruebasqueelagenteeconómicoharealizadoconductasquerestringierondemaneraindebidalacompetenciaenelmercado. Así,sepuedeconcluirquedelaDecisión608nosedesprendeningunaimputaciónalassociedadesmatricespor el hechode sermatrices. En efecto, paraqueuna empresapueda ser imputada de ser responsable de violar las normas de competenciacomunitarias, la practica o realización de la conducta debe poder imputársele yprobársele.

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Enefecto,elartículo10delaDecisión608señalaquesepuedeiniciarunainvestigacióncuando existan indicios de que las empresas a las que se investiga han realizadoconductasquepudieranrestringirlacompetenciademaneraindebida.

Artículo10.-“LaSecretaríaGeneralpodráiniciarinvestigacióndeoficiooasolicitud de las autoridades nacionales competentes en materia de librecompetencia o de los organismos nacionales de integración de los PaísesMiembros, o de las personas naturales o jurídicas, de derecho público oprivado,organizacionesdeconsumidoresuotrasentidadescuandoexistanindiciosdequeéstoshanrealizadoconductasquepudieranrestringirdemanera indebida lacompetenciaenelmercado”. (Resalto fueradeltexto)

Comosepuedeobservar,elartículo10nohaceningunaalusiónaque las “Personasvinculadas”definidasenelartículo1,puedanresultarimputadasenunainvestigaciónsinqueexistaalgúnindiciodeconductarestrictiva. Porotraparte,elmercadoandinonoestanhomogéneocomoelmercadoeuropeo,lasnormasdecadapaísdifierensustancialmenteynohahabidoelprocesodeintegraciónqueocurrióenlaUniónEuropea,porloquelaaplicacióndelateoríadelenteeconómicoúnicoquesehautilizadoenEuropadebehacerseconcautela,puesfrenteamercadostandiferenteslarealizaciónyconocimientodeconductasconefectoscomunitariosesdifícil. A pesar de lo anterior, la SGCAN adoptó una decisión, que a la fecha no seencuentra en firme, en el sentido de declarar como persona vinculada a la matrizextranjeradesociedadesincorporadasenlospaísesmiembrosdelaCAN,yaimponerleobligacionesalamatrizporlaconductadesusfiliales,porconsiderarquelamatriz,“…altenerinfluenciadecisivasobresusfiliales,debedesarrollarmecanismosadicionalesdecontrol para evitar que se reactiven o generen nuevas prácticas anticompetitivas porpartedeestegrupoeconómicoenlasubregiónandina”.14

6. PRÁCTICASRESTRICTIVASDELALIBRECOMPETENCIAENLANORMATIVADELACAN

LasconductasrestrictivasdelalibrecompetenciaenlaCANseencuentrandefinidasenelCapítuloIII,artículos7a9delaDecisión608.Lostiposdeconductasprevistossonlos acuerdos y las conductas de abuso de la posición dominante en elmercado. LaDecisión608nocontieneunacláusuladeprohibicióngeneralqueabarqueconductascontrariasalalibrecompetencianocontenidasenlosmencionadosartículos.

14SecretaríaGeneraldelaComunidadAndina“Resolución2006del28demayode2018”ExpedienteNo.002/LC/SJ2016.(SGCAN,2018)

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LaDecisión608estableceunapresuncióndehecho, de conformidad con la cual lasconductasdefinidascomorestrictivasdelacompetenciasereputanilegales,aunquelaspersonasimputadasporlarealizacióndeunadeestasconductaspodríandemostrarlocontrario.El artículo 7 de la Decisión 608 presenta una lista no taxativa de acuerdosanticompetitivos;mientrasqueelartículo8despliegaunalistataxativadeconductasdeabusodelaposicióndominante.Porúltimo,elartículo9contieneladefinicióndelaposicióndedominioenelmercado.Losmencionadosartículosdisponenlosiguiente:

“Artículo7.-Sepresumenqueconstituyenconductasrestrictivasalalibrecompetencia,entreotros,losacuerdosquetenganelpropósitooelefectode:a) Fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones decomercialización;b)Restringirlaofertaodemandadebienesoservicios;c)Repartirelmercadodebienesoservicios;d)Impedirodificultarelaccesoopermanenciadecompetidoresactualesopotencialesenelmercado;o,e)Establecer,concertarocoordinarposturas,abstencionesoresultadosenlicitaciones,concursososubastaspúblicas.Seexcluyenlosacuerdosintergubernamentalesdecaráctermultilateral.”“Artículo 8.- Se presumen que constituyen conductas de abuso de unaposicióndedominioenelmercado:a)Lafijacióndepreciospredatorios;b)La fijación, imposiciónoestablecimiento injustificadode ladistribuciónexclusivadebienesoservicios;c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación deprestaciones suplementarias que, por su naturaleza o arreglo al usocomercial,noguardenrelaciónconelobjetodetalescontratos;d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceroscontratantesdesituaciónanáloga,enelcasodeprestacionesuoperacionesequivalentes,colocándolosendesventajacompetitiva;e)Lanegativainjustificada,asatisfacerdemandasdecompraoadquisición,oaaceptarofertasdeventaoprestación,deproductososervicios;f)Laincitaciónatercerosanoaceptarlaentregadebienesolaprestacióndeservicios; a impedir su prestación o adquisición; o, a no vendermateriasprimasoinsumos,oprestarservicios,aotros;y,g)Aquellasconductasqueimpidanodificultenelaccesoopermanenciadecompetidoresactualesopotencialesenelmercadoporrazonesdiferentesalaeficienciaeconómica.”“Artículo 9.- Se entenderá que uno o más agentes económicos tienenposicióndedominioenelmercadorelevante,cuandotenganlaposibilidadderestringir,afectarodistorsionar,enformasustancial,lascondicionesdelaofertaodemandaendichomercado,sinquelosdemásagenteseconómicoscompetidoresono,potencialesoreales,olosconsumidorespuedan,enesemomentooenunfuturoinmediato,contrarrestardichaposibilidad.”

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6.1 ComentariosalanormasobreacuerdosanticompetitivosLoscomentariosrelacionadosconlosacuerdosdefinidosenelartículo7delaDecisión608sonlossiguientes:

a. Comoseadvirtióarriba, laDecisión608nocontieneunacláusulageneraldeprohibición contra todas las prácticas restrictivas de la competencia, la cualpodríaresultarútilparainvestigaraquellasconductasanticompetitivasquenoseencuentranexpresamentedefinasenlosartículos7a9delaDecisión.

b. El artículo 7 establece una presunción no taxativa de los acuerdos que seconsiderancontrariosalalibrecompetencia,locualdejalapuertaabiertaalaSGCANparainvestigaracuerdosquenoseencuentrandentrodelascinco(5)categoríasdefinidas.

c. El artículo 7 no distingue entre conductas horizontales y verticales, lo cual

demuestraquelaDecisión608seencuentrarezagadafrentealdesarrollodelDerechodelaCompetenciaanivelmundial.Enefecto,ennoviembrede1997,laCorteSupremadeJusticiaestadounidense,sepronuncióenelcasodeStateOilv.BarkatKhan,pormediodelcualmodificódemaneraimportanteladoctrinaestablecidaen1968enelcasodeAlbrechtv.Herald Co., en el cual la Corte Suprema había establecido que los acuerdosverticalesdefijacióndepreciosmáximoseranilegalesperse.Endichocaso,laCorteestablecióquelosacuerdosverticalesdefijacióndepreciosmáximosalpúblicodebíanseranalizadosbajolaregladelarazónynobajolaregla“perse”.En2007,esdecir,diezañosdespuésdelcasoStateOilv.BarkatKhan,laCortedecidióelcasodeLeeginCreativeLeatherProducts,Inc.v.PSKS,Inc.,pormediodelcualpasódelaregla“perse”alaregladelarazón,losacuerdosverticalesdefijacióndepreciosmínimosEstetipodeanálisisdemuestraquehoyendíaesnecesariodistinguirlasconductashorizontalesdelasverticales,comosehaceenEuropa,enEstadosUnidosyenmuchasjurisdicciones.15

d. En el listadodel artículo7 hacen falta conductas tales como los acuerdosdecuotas,deventasatadasydelimitacióndedesarrollostécnicos.

15AlfonsoMirandaLondoño,“OrigenyEvolucióndelDerechodelaCompetenciaenColombia.LaLey155de1959ysulegado”CEDECRevistadeDerechodelaCompetencia.(2011)56-148.

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6.2 Comentarios a las normas sobre posición de dominio y abuso de laposicióndominanteenelmercado

Loscomentariosrelacionadosconladefinicióndelaposicióndedominioysobrelasconductasdeabusodelaposicióndominanteenelmercadodefinidasenlosartículos8y9delaDecisión608sonlossiguientes:

a. Ladefinicióndeposicióndedominiocontenidaenelartículo9esgenéricayconsistente con este concepto en las principales legislaciones del mundo.Adicionalmente,contemplalaposibilidaddelaposicióndedominioindividualoconjunta.

b. El artículo 8 establece una presunción taxativa de las conductas que seconsiderancomoabusivasdelaposicióndedominioenelmercado.Aunquenolo dice, debe entenderse que un requisito para la investigación de estasconductasesqueexistalaposicióndedominiodelagenteeconómicoimputadodeconformidadconlodefinidoenelartículo9.

c. Resultacuestionableunaconductatanvagacomolacontenidaenelliteralf)delartículo 8 , de conformidad con el cual se considera abuso de la posición dedominio“Aquellasconductasqueimpidanodificultenelaccesoopermanenciadecompetidores actuales o potenciales en elmercado por razones diferentes a laeficienciaeconómica.”

7. PROCEDIMIENTOPARALAINVESTIGACIÓNYSANCIÓNDELASPRÁCTICASRESTRICTIVASDELACOMPETENCIAENLACAN

Comosemencionóenpárrafosanteriores, laSGCANtiene lacompetenciaparaabririnvestigacionesporlapresuntarealizacióndeprácticasrestrictivasdelacompetenciacon dimensión comunitaria e imponer medidas tendientes a proteger la librecompetencia,seadeoficio,asolicituddelasautoridadesdecompetenciadelospaísesmiembros, de los organismos de integración, de personas naturales o jurídicas,organizacionesde consumidoresuotras entidades, cuandoexistan indicios sobre larestricción indebidadelmercado. Para estos efectos, la SGCANdebe actuarbajo losprincipios de legalidad, celeridad, eficiencia, trato igualitario a las partes ytransparencia,segúnlodisponelaGuíapracticaparalaaplicacióndelaDecisión608.16

16 ComunidadAndinadeNaciones,Guíaprácticapara laaplicaciónde laDecisión608de2005 (CAN,2005).

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7.1 IniciodelainvestigaciónLa Decisión 608 de 200517 indica que la solicitud de inicio de investigación debecontener toda la información requerida tal como: Datos, identificación, domicilio,descripcióndetalladadelaconductadenunciada,periodoenelcualsehabríarealizadolapresuntaconducta,losinvolucradosysusdatos,lascaracterísticasdelosbienesoservicios objeto de la conducta denunciada y los elementos de prueba que tenga alalcanceeldenunciante.(Decisión608,Artículo11)DichasolicitudpuedeserretiradaantesquelaSGCANresuelvafrentealaaperturadelainvestigación.Sinembargo,puedecontinuardeoficiooapeticióndeunaautoridadnacionalcompetente.Unavezrecibidaladenuncia,laSGCANdebepronunciarsedentrodelosquince(15)días hábiles siguientes a la fecha de recepción, para determinar sí se cumplen losrequisitos sustanciales y de forma de la denuncia. La SGCAN le debe informar aldenunciantesilainformaciónestácompletayencasodenoestarlo,leotorgaquince(15) días hábiles para completar la información. Este último plazo puede serprorrogadoporotros cinco (5)díashábiles apeticióndel solicitante (Decisión608,Artículo 13). En todo caso, si la Secretaría no recibe la información en los plazosestablecidos,debedesestimarladenunciaydisponersuarchivo.SilainformaciónfuecompletadacorrectamentelaSGCANhacepronunciamientofrentelaaperturadelainvestigaciónenunplazomáximodequince(15)díashábiles.Dichopronunciamientoseexpidepormediodeunaresolución,lacualsepublicaenlaGacetaOficial del Acuerdo de Cartagena y se notifica al denunciante, al denunciado, a losorganismosnacionalesdeintegración,lasoficinasnacionalescompetentesdelosPaísesMiembrosya losmiembrosdelComitéAndinodeDefensade laLibreCompetencia(Decisión608,Artículo13).LaResolucióndelaSecretaríadebecontener:

a. Laconductaobjetodelainvestigación;

b. lascaracterísticasdelosbienesoserviciosobjetodelainvestigación;

c. laidentificacióndelaspartes;

d. surelacióneconómicaexistenteconlaconducta;

17Comisiónde laComunidadAndinadeNaciones,Decisión608de2005.Reglaspara laprotecciónypromocióndelalibrecompetenciaenlaComunidadAndina.(ComisiónCAN,2005).

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e. larelaciónyelementosdepruebaquesustentanlasolicitud;

f. elplazoparaquelaspartespresentenpruebas;

g. laidentificacióndelasautoridadesnacionalescompetentesquevanacooperar

conlainvestigación.Apartirdelapublicacióndelaresolucióndeaperturadelainvestigación,laSecretariacuenta con cinco (5) días hábiles para solicitar a las autoridades competentes larealización de investigaciones propias con el fin de determinar la existencia de laconductaanticompetitiva.Unavez remitidaestaesta solicitud, laSGCANcuentaconquince (15) días hábiles para elaborar un Plan de Investigación, junto con lasautoridadesnacionales competentesa las cuales solicitó cooperación (Decisión608,Artículo15).ElPlandeInvestigacióndebesernotificadoalaspartesinteresadas.La SGCAN y las autoridades de forma cooperativa pueden: citar e interrogar a lasempresas investigadas, realizar inspecciones y tomar declaraciones a personasrelacionadas, reproducirdocumentos, tomar fotografías, copias,entreotrasmedidastendientesafortalecerlainvestigación(Decisión608,Artículo16).Sinperjuiciodeloanterior, el procedimiento, la práctica de pruebas, las facultades de la autoridad ydemás actuaciones que procedan en la investigación, deben tener en cuenta lalegislación de libre competencia del País Miembro donde se realiza la actuación(Decisión608,Artículo16).

7.2 TrámitedelaInvestigaciónLainvestigaciónsedesarrollaendosetapas:(i)unaprimeraenSedeNacional,lacuallarealizalaautoridadolasautoridadesdelosPaísesMiembrosquecolaboranconlainvestigación;y(ii)LasegundaetapasedesarrollaenSedeComunitaria,directamenteporlaSGCAN.LainvestigaciónenSedeNacionalsedebedesarrollarenunplazomáximodenoventa(90)díashábiles,apartirdelanotificacióndelPlandeInvestigacióndelaSecretaría(Decisión608,Artículo17).Enestelapso,losinteresadospuedenpresentaralegatosysolicitarunaaudienciapúblicaparaconfrontarlosmismos.Laconvocatoriaaaudienciadebe ser comunicada con diez (10) días hábiles de anticipación a las partes, a losOrganismosdeIntegración,yalosmiembrosdelComité(Decisión608,Artículo26).Posteriormente,yaenSedeComunitaria, laSGCANcuentaconcuarentaycinco(45)díashábilesadicionalespararealizarsuspropiasdeterminaciones,en lasquepuede

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complementar la investigación, solicitar nueva información de las autoridadesnacionalescompetentes,delaspartes,delosgobiernosoverificarlainformaciónqueyatiene(Decisión608,Artículo19).Tambiénsonllamadosacolaborar laspersonasnaturalesojurídicasdelosPaísesMiembrosqueserequieranenesteperiodo,medianteinformación,pruebasoalegatosencasodesernecesario.Despuésdeloscuarentaycinco(45)díasmencionados,laSGCANtieneotrosdiez(10)díashábilesparaelaborarelInformedeResultadosdelainvestigaciónyremitirloalosmiembrosdelComité.Apartiresemomento,laspartescuentanconquince(15)díashábiles para presentar alegatos escritos, los cuales son remitidos nuevamente a losmiembrosdelComité(Decisión608,Artículo20).Acontinuación,laSecretaríacuentaconcinco(5)díashábilesparareunirseconlosmiembrosdelComité,yestosúltimosconveinte (20)díashábilesparavolvera reunirseapartirde la convocatoriade laSGCAN(Decisión608,Artículo21).Luego,correspondealPresidentedelComitérendir informea laSGCANenunplazomáximo de treinta (30) días hábiles (Decisión 608, Artículo 21). Si no lo hace seentiendequeelComitéconsintiósobreelinformeylosresultadosdelainvestigación.Unavezsurtidoestetrámite,elSecretarioGeneraldelaCANdecideelcasomedianteresoluciónquesenotificaalosinvestigados,alasautoridadesdecompetenciadelospaísesmiembrosysepublicaenlaGacetaOficialdelaCAN.EncontradeladecisióndelSecretarioGeneral,procedeelrecursodereconsideración,dentrodeloscuarentaycinco(45)díashábilessiguientesalanotificacióndelactoqueseimpugna(Decisión425,Artículo44)18.Decididoesterecursoladecisiónquedaenfirme, pero es susceptible de ser demandada mediante acción de nulidad ante elTribunaldeJusticiade laComunidadAndinadentrode losdos(2)añossiguientesapartir de la vigencia de la decisión (Tratado de Creación del Tribunal de Justicia,Artículo20).Lademandanointerrumpeelcumplimientodeladecisión,salvoqueeldemandantesoliciteyobtengaunamedidacautelarconsistenteenlasuspensióndelamisma(TratadodeCreacióndelTribunaldeJusticia,Artículo21)19.

18 SecretaríaGeneral de la ComunidadAndina,Decisión425de1997. Reglamento deProcedimientosAdministrativosdelaSecretaríaGeneraldelaComunidadAndina.(SGCAN,1997).19ComunidadAndinadeNaciones,TratadodeCreacióndelTribunaldeJusticiadelaComunidadAndinadeNaciones.(CAN,1996).

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7.3 InformaciónLa información del expediente es pública, salvo que sea como confidencial, por sucontenido o su oportunidad de divulgación. La SGCAN y las autoridades nacionalescompetentesgarantizanlaconfidencialidaddelainformación.Dichaconfidencialidadcesaporsolicituddelinteresadoquelafacilitó(Decisión608,Artículo24).

7.4 CompromisosdeCeseEl agente económico investigado por la Secretaría puede ofrecer compromisosvoluntariosconelobjetivodecesarlaconductaanticompetitiva,dentrodelosveinte(20)díassiguientesalafechadepublicacióndelaresolucióndeaperturadelamisma(Decisión608,Artículo 27). En el evento de quepresenten compromisos, la SGCANconvocaalComitédeCompetenciaparaanalizarlos.La Secretaría General tiene la potestad de aceptar o desestimar los compromisosofrecidosmedianteresoluciónmotivada.SilaSecretaríaaceptaloscompromisossedapor concluida la investigación y requiere a las partes para que estas suministreninformación de forma trimestral en función de verificar el cumplimiento de lasobligaciones adquiridas. En caso de no aceptarse los compromisos continuará lainvestigación.Si se incumple conel suministrode informaciónporpartedel agenteeconómico, laSGCANpodráreiniciarlainvestigaciónmedianteresoluciónmotivadayaplicarmedidascautelares de ser necesario (Decisión 608, Artículo 29). Sin embargo, el agenteeconómico puede solicitar a la Secretaría la reconsideración de las condiciones queexistenenelcompromiso,sicambianlascondicionesdelmercadorelevante(Decisión608,Artículo30).

7.5 MedidasCautelaresLasmedidascautelaresdebensersolicitadasalaSecretaríaGeneral,peropuedenserdecretadasdeoficioporlamisma.Lasolicitudpuedeexigirunacauciónogarantíaparaelotorgamientodedichasmedidassiempreycuandosedemuestreuninteréslegitimo,una inminencia del daño, un perjuicio irreparable o uno de difícil reparación. LaSecretaríaseencargadeexpedirunautoquedeterminalamedida,caución,ogarantía(Decisión608,Artículo31).

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Lasmedidas cautelares de oficio buscan proteger el interés de la comunidad y sonmotivadas por la autoridad nacional de competencia del país donde se aplica dichamedida.Estaspuedenbuscarlasuspensiónprovisionaldelaconductarestrictivaydebeseremitidaenfavordelaautoridadnacionalcompetentedeconformidadconlasleyesnacionalesdonderesideelsolicitante.(Decisión608,Artículo32).LaSGCANdebepronunciarsesobreeldecretoorechazode lamedidadentrode losveinte(20)díashábilessiguientesalafechaderecepcióndelasolicitudodelafechadeaperturadelainvestigación(Decisión608,Artículo33).

7.6 MedidasCorrectivasy/osancionatoriasUna vez la investigación arroje resultados tendientes a demostrar conductasanticompetitivas, por acuerdos o abuso de posición dominante, la SGCAN puedeordenarelceseinmediatodelasconductasrestrictivasdelalibrecompetenciayaplicarmedidascorrectivasosancionatoriassiloencuentranecesario.Estasmedidaspuedenser (i) El cese de la práctica en un periodo determinado (ii) la imposición decondicionesuobligacionesalinfractor(iii)multasalinfractor(Decisión608,Artículo34).Paragraduarlasmedidascorrectivasosancionatoriassetienenencuentaelementoscomo: la gravedad de los hechos, el beneficio obtenido, la conducta procesal de laspartes, el nivel de daño causado, la dimensión del mercado afectado, la cuota demercadodelaempresa,elefectodelarestrictivodentrodelacompetenciadelmercado,laduraciónde la conducta,el impactosobre losconsumidores,entreotrosaspectos(Decisión608,Artículo34).Enrelaciónconlasmultas,estasnopuedensuperareldiezporciento(10%)delvalorde los ingresos totales brutos del infractor en el año anterior a la fecha delpronunciamiento definitivo de la SGCAN. Así mismo, debe indicarse monto, forma,oportunidadylugardelpagodelamulta(Decisión608,Artículo34).LosgobiernosdelosPaísesMiembrossonresponsablesdelaejecucióndelasmultas,dependiendo del lugar en el que se encuentra la empresa objeto de la medida, elprincipalcentrodenegociosdelaempresaenlaSubregiónodondesucedanlosefectosdelasprácticasdenunciadas(Decisión608,Artículo35).

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8. PRINCIPALES PROPUESTAS PARA LA MODERNIZACIÓN DELDERECHODELACOMPETENCIAENLACAN

EnestasecciónseexpondrándemaneraresumidalasprincipalespropuestasparalamodernizacióndelDerechodelaCompetenciaenlaCAN.

8.1 ReglasdecoordinaciónentrelaSGCANylasautoridadesnacionalesdelosPaísesMiembrosparainiciarinvestigacionesdecompetencia

Comosepudoobservarenlasecciónquintadeestedocumento,existeunaimportantediscusiónrespectodelámbitodecompetenciadelaSGCAN.Esdecir,sobreladefiniciónde cuándo una investigación debe ser abordada por las autoridades nacionales decompetencia de los países miembros; y cuándo debe considerarse que la conductainvestigadatieneunadimensióncomunitariayporlotantodebeserabordadaporlaSGCAN.Másalládelasprecisionessobreelefectorealdelaconducta,queyahaadelantadoelTJCAenelcasodeAngelcomarribacitado,tantolanormativaAndinacomoladelosPaísesMiembros,debencontarconreglasqueevitenlainiciacióndeinvestigacionesparalelasoconsecutivasporlasautoridadesnacionalesdelosPaísesMiembrosyporlaSGCAN. Al respecto manifiestan Ingrid Ortiz-Baquero y Diego A. Solano-Osorio losiguiente:

“4.NadasediceenlaDecisión608/2005sobrelacompetenciadelaSecretaríaGeneralcuandounasuntoestásiendoobjetodeunoovariosprocedimientosdeordennacional,niseregulantampocolosefectosqueenestoscasostendríalaasuncióndecompetenciasporpartedelaautoridadandina.Enotraspalabras,noseregulael principio de primacía o prevalencia de la competencia de laautoridad supranacional, que en nuestra opinión estaríaplenamente justificado y sería necesario respecto de aquellasconductasqueclaramenteafectenelfuncionamientodelmercadosubregional.”20

AlrespectoseconsideraquelasolucióndelDerechoEuropeofrenteaunasituacióndeeste tipo parece sub-óptima, en el sentido de que de conformidad con la doctrinadesarrollada por el Tribunal de Justicia de laUniónEuropea (TJUE), es posible que

20 IngridS.Ortíz–BaqueroyDiegoA.Solano–Osorio “Laaplicaciónpúbicade lasnormasde librecomeptenciaenlaComunidadAndinaysuspaísesintegrantes”,Vniversitas(2016)331.

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coexistanprocedimientosnacionalesycomunitariosporquelasnormasnacionalesycomunitariasdecompetenciapersiguenfinalidadesdistintas,conlocualnosevulneraelprincipiononbisinídem.Sinembargo,conbaseenelprincipiodeequidad,elTJUEhaconsideradoquelaalestablecerlasanción,laComisiónEuropea(CE)debetenerencuenta las sanciones ya impuestas por las autoridades nacionales de los paísesmiembros.Estadoctrinatienesuorigenen1969,enelcasoWaltWilhelm(Caso14/68),enelcualelBundesKartellamtalemáninvestigóysancionóuncarteldesiete(7)productoresdecolorantesalemanes,cuatro(4)deloscualesfuerontambiéninvestigadosporlaCE.Apesarde lasprotestasde lasempresasdoblemente investigadas, comoya sedijo, ladecisiónadoptadaporlaCEconsistióenadmitirqueseadelantenlosprocedimientosparalelossobreunosmismoshechos,perotenerencuentaenlasanción,lassancionesimpuestasporlaautoridadalemana.ParaadoptarsudecisiónelTJUEtomóenconsideraciónelentoncesvigenteartículo9delReglamentodelConsejoN°17,elcualfuemodificadoporelReglamento1/2003delaño2004,quecontienecriteriosaúnmásampliosenfavordelacompetenciadelaCE.Enefecto,deconformidadconelmencionadoreglamento, laCEtienepreferenciaenmateriadecompetenciayseencuentrafacultadaparaadelantarunainvestigaciónaúneneleventodequeunaautoridadnacionaldeunPaísMiembroyaestéadelantandounprocedimiento. Si bien la mencionada norma establece la posibilidad de que la CEsuspendaodeporterminadounprocedimiento,estonoesobligatorio,sinomeramentepotestativo de la autoridad europea. Al respecto los artículos 11(6) y 13(1) delReglamento1/2003disponenlosiguiente:

REGLAMENTO1/2003.“Artículo 11.- Cooperación entre la Comisión y las autoridades decompetenciadelosEstadosmiembros(…)6. LaincoacióndeunprocedimientoporpartedelaComisiónconvistasa

laadopcióndeunadecisiónenaplicacióndelcapítuloIIIprivaráalasautoridades de competencia de los Estados miembros de sucompetencia para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado. Si unaautoridaddecompetenciadeunEstadomiembroestáactuandoyaenun asunto, la Comisión únicamente incoará el procedimiento trasconsultarconlaautoridadnacionaldecompetencia.”

REGLAMENTO1/2003.“Artículo13.-Suspensiónofindelprocedimiento

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1. Cuando las autoridades de competencia de varios Estadosmiembrosseandestinatariasdeunadenunciaohayaniniciadounprocedimientodeoficiocontraelmismoacuerdo,lamismadecisióndeasociaciónolamismaprácticaenvirtuddelartículo81odelartículo82delTratado,elhecho de que una autoridad se encuentre instruyendo el asuntoconstituirá para las demás autoridades motivo suficiente parasuspender su propio procedimiento o desestimar la denuncia. LaComisiónpodráigualmentedesestimarunadenunciasiyalaestuvieratramitandounaautoridaddecompetenciadeunEstadomiembro.

2. LasautoridadesdecompetenciadeunEstadomiembroo laComisiónpodrán desestimar una denuncia formulada contra un acuerdo, unadecisióndeasociaciónounaprácticaqueyahayansidotratadosporotraautoridaddecompetencia.”

LadoctrinadelcasoWilhelmfueratificadaenel2013enelcasodeToshibaCorporation(AsuntoC-17/10)21,así:

“78.Enlamedidaenque,envirtuddelodispuestoenelartículo11, apartado 6, frase primera, del Reglamento no 1/2003, laautoridad nacional de defensa de la competencia deja de estarautorizadaaaplicarelartículo81CEdesdeelmomentoenquelaComisiónincoaunprocedimientoconvistasalaadopcióndeunadecisiónenaplicacióndeloestablecidoenelcapítuloIIIdelmismoReglamento, dicha autoridad nacional pierde asimismo laposibilidad de aplicar las normas del Derecho nacional queprohíbenlasprácticascolusorias.79.ElReglamentono1/2003noestablece, sinembargo,que laincoacióndeunprocedimientoporpartedelaComisiónprivealasautoridades nacionales de defensa de la competencia, concarácterpermanenteydefinitivo,desusatribucionesparaaplicarlalegislaciónnacionalenestamateria.80.TalcomosostienelaComisiónensusobservacionesescritas,las autoridades nacionales de defensa de a competenciarecuperan sus atribuciones tan pronto como concluye elprocedimientoincoadopordichainstitución.

81.Deconformidadconreiteradajurisprudencia,elDerechodelaUniónyelDerechonacionalenmateriadecompetenciaseaplicanparalelamente (sentencias Wilhelm y otros, antes citada,

21TribunaldeJusticiadelaUniónEuropea.ToshibaCorporation(AsuntoC–17/10).(TJUE,2012)

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apartado3;de9deseptiembrede2003,MilkMarqueyNationalFarmers’Union,C-137/00,Rec.p.I-7975,apartado61,yde13dejuliode2006,Manfredi yotros,C-295/04aC-298/04,Rec.p. I-6619,apartado38).ElDerechodelaUniónyelDerechonacionalconsideran las prácticas restrictivas desde aspectos diferentes(sentenciasWilhelmyotros,antescitada,apartado3;Manfrediyotros,antescitada,apartado38,yde14deseptiembrede2010,Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión y otros, C-550/07P,Rec.p.I-8301,apartado103)ysuámbitodeaplicaciónno es idéntico (sentencia de 1 de octubre de 2009, CompañíaEspañoladeComercializacióndeAceite,C-505/07,Rec.p.I-8963,apartado52).82. Esta situación no se vio modificada por la aprobación delReglamentoN°1/2003.”(elsubrayadoesnuestro).”

DeconformidadconloanteriorycomoloreconocenAlfonsoLuisCalvoCabarcayMaríadel Pilar Canedo Arrillaga22 “Es poco probable que el principio non bis in idem seaaplicableenlareddeautoridadesdecompetenciadelosEstadosmiembros..”Envistadeloantesexpuesto,procederecomendarquetantoenlasnormasAndinascomoenlasdelosPaísesMiembros,seincluyandisposicionesquelogrenelsiguienteefecto:

a. Cuando las autoridades nacionales de competencia se dispongan a iniciarinvestigaciones por la presunta realización de prácticas restrictivas de lacompetencia, que involucren o puedan llegar a involucrar a más de un PaísMiembrodelaCAN,procederánainformarlededichasituaciónalaSGCANconel fin de que evalúe si la conducta en cuestión debe ser investigada por esaautoridad.

b. Asímismo, cuando la SGCANvaya a iniciaruna investigación,debeponer enconocimientodeestasituación,demanerapreviaalasautoridadesnacionalesde competenciade losPaísesMiembros, conel findequeanalicen supropiacompetencia frente al caso y se establezca un diálogo cuyo objeto es el dearmonizarlasactividadesdelasdiferentesautoridades.

c. NosedebenadelantarprocedimientosparalelososucesivosdelaSGCANylasautoridades nacionales de los Países Miembros, respecto de unos mismoshechos.

22AlfonsoLuisCalvoCabarcayMaríaPilarCanedoArrillaga “Nonbis in idemenderechoAntitrust”,EstudiosdeDesutov.54,n.1(2006)11–39.

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d. En caso de que una o más autoridades nacionales ya lleven adelantado el

procedimiento, sin que la SGCAN haya manifestado tener competencia pararealizar una investigaciónAndinade competencia, la SGCAN se abstendrádeinterferirconlaaplicacióndelalegislaciónlocal.

e. La SGCAN y las autoridades de competencia de los Países Miembros debencolaborararmónicamenteconelfindecoordinarsusactividadesytenermayorefectividadenlaaplicacióndesusrespectivasnormativas.

8.2 CreacióndelprogramadeClemenciaoDelaciónenlaCANyarmonizacióndelprogramaconlaslegislacionesnacionales

Lospaíses latinoamericanoshanadoptado la libre competenciaeconómicacomounelementoestructuralparael funcionamientode laeconomíademercadodentrodelEstadodederecho,yaqueseconsideraquecontribuyealmejoramientodelaeficienciadelaeconomía,perosobretodo,albienestardelosconsumidores,loscualespodránacceder,graciasalalibrecompetenciaeconómica,aunamayorcantidadyvariedaddebienesyserviciosdemejorcalidadyaunmejorprecioy lespermitirásatisfacerdemaneramáseficientesusnecesidades.Demanera correlativa se considera que las prácticas restrictivas de la competenciaafectan el funcionamiento de los mercados y disminuyen el bienestar de losconsumidores.Estasprácticashan sido clasificadas comoconductas generadorasdedaños,infraccionesadministrativasyenalgunoscasoscriminales,porelperjuicioquele causan a la sociedad. ElDerecho de la Competencia es reconocido hoy en día enLatinoamérica,asícomoenlamayorpartedelmundo,comounestatutoanticorrupciónparaelsectorprivadoy la infraccióndesusnormasempiezaaserrechazadapor lasociedad,quehacomprendidoelefectonocivodeconductasprohibidastalescomoloscartelesempresariales.Porestarazón,lalibrecompetenciaeconómicahasidoconsagradacomounderechoeconómicoenlasconstitucionesdelospaíseslatinoamericanos,loscualescuentanhoydíaconnormativayautoridaddecompetencia,conlanotableexcepcióndeGuatemala,país que seguramente culminará este año el proceso de expedición de su ley decompetencia.La investigación y sanciónde conductas anticompetitivas es difícil, pues enmuchoscasos no se encuentran muchas evidencias directas, ya que los involucradoscomprenden hoy día el carácter ilegal de sus conductas y han sofisticado losmecanismos para realizarlas, lo cual hace más difícil su detección. Adicionalmente,

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desdeelpuntodevistade lateoríade juegos, laposiciónmásseguraparatodos losmiembrosdeuncartelempresarial,consisteenmantenersefielesentresíyguardarsilencio ante cualquier requerimiento de la autoridad, ya que, si nadie habla, laposibilidaddequecualquieradelosmiembrosdelcartelresultesancionado,esmenor.Losprogramasdeamnistía,clemenciaodelación,pretendengenerarincentivospararomper la lealtad entre los infractores. Para ello, ofrecen inmunidad total, parcial oreduccióndelasmultasaquienescolaborenconlaautoridad.Losprogramasdedelaciónsonlaherramientamáseficazenlaluchacontraloscartelesempresarialesyporellohansidointroducidosenlaslegislacionesdecompetenciadelospaíses latinoamericanos, loscualeshanvenidodesarrollandosusprimeroscasosdurantelaúltimadécada.Asímismo,nuestrospaíseshanexpedidonormastendientesa lacriminalizacióndelderechodelacompetencia,locualgeneraalgunosproblemasparaeldesarrollodelosprogramasdedelación.Enefecto,loquesucedeenlamayoríadenuestrospaísesesquelas autoridades de competencia son autoridades administrativas especializadas queestán facultadasparaotorgar inmunidadaquienesaplicanalprogramadedelación,frentealasnormasdecompetenciayenespecialrespectodelasmultas;peronotienenpotestadparadetenerobrindarinmunidadfrentealasinvestigacionescriminales,conlocualsepuedegenerarundesincentivoparadelatar.Deotraparte,enLatinoaméricacomoenEuropa,unodelosaspectosimportantesquefalta por desarrollar, es el de la indemnización de perjuicios por la realización deprácticas restrictivas de la competencia, para lo cual las legislaciones de los paísesofrecen diferentes clases de acciones judiciales, cuya activación podría tambiéninterferirconeldesarrollodelosprogramasdedelación.Porúltimo,losprogramasdedelaciónpuedenresultarafectadosporlaaplicacióndenormassupranacionalescomoeselcasodeladecisión608de2005delaComunidadAndinadeNaciones–CAN,sistemadecompetenciaquenotieneprogramadedelación,locualpuedellegarainterferirconeldesarrollodelosprogramasdeestetipoenlospaísesandinos.Enefecto, enel eventodequeunaempresaapliquealprogramadedelación en un país andino y obtenga inmunidad de las conductas delatadas, perodespuéslaSecretaríadelaCANdecidainvestigarestamismaconductaporconsiderarque tiene dimensión comunitaria, la empresa investigada puede ver afectada lainmunidad concedida por la aplicación de un régimen legal que no cuenta con unaherramienta tan vital para el derecho de la competencia, como es el programa dedelación.

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Las situaciones brevemente descritas generan retos muy importantes para eldesarrollo del Derecho de la Competencia en Latinoamérica y justifican su análisiscuidadoso, con el objeto de formular propuestas que permitan armonizar laherramientadeladelaciónconlaestructurainstitucionalylalegislacióndenuestrospaíses, de tal manera que los programas de delación en Latinoamérica puedan serutilizadosdemaneraefectivaycumplansupropósitoenbeneficiodelasociedad.Lapropuestaentoncesesladecrearunprogramadeamnistía,clemenciaodelaciónanivel comunitario andino, así como una serie de reglas tendientes a coordinar demaneraarmónicaesteprogramaconelquetienenlosPaísesMiembros,detalmaneraqueladelaciónrealizadaanteelorganismocomunitarioamparealosaplicantesenlaslegislaciones de los países miembros; y que la aplicación ante cualquiera de lasautoridadesdelospaísesmiembrosseavaloradayadmitidaporlaSGCAN.

8.3 CreacióndelRégimendeControldelasConcentracionesEmpresarialesanivelAndino.

El control de las concentraciones empresariales es una de las herramientas másimportantesconlasquecuentahoyendíaelderechodelaCompetenciaanivelmundial,conelfindepromoverygarantizarlalibrecompetenciaeconómicaenlosmercados.Elcontroldelasconcentracionesempresariales,asícomolaabogacíadelacompetenciay la intervención del Estado en la economía para regular los mercados, soninstrumentosquebuscanlaproteccióndelacompetenciaenunaformaex–ante.Muchose ha debatido sobre la conveniencia o inconveniencia de establecer el régimen decontroldelasconcentracionesempresariales,sobretodoeneconomíaspequeñas;perolaverdadesqueestaáreadelDerechodelaCompetenciaseencuentrapresenteencasitodaslasjurisdicciones.InclusiveenelPerú,dondesediscutióporvariasdécadassobresu inclusión, finalmenteesteañoseaprobó la leyqueordenaelestablecimientodelrégimendecontroldelasconcentracionesempresariales.Elprincipalobjetivodelrégimendecontroldelasconcentracionesempresarialeseseldeanalizaraquellasoperacionessignificativasdeconcentraciónempresarial,conelfindeidentificaraquellasquetienenelpotencialdegenerarunaindebidarestriccióndelalibre competencia, con el fin de imponerles condicionamientos que contribuyan aremediarlosefectosnocivossobrelacompetencia;ysiellonoesposible,prohibirlas,conelfindeprotegerlacompetencia,loscompetidoresylosconsumidores.23

23AlfonsoMirandaLondoño,JuanDavidGutiérrezRodríguezyNataliaBarreraSilva,ElControldelasConcetracionesEmpresarialesenColombia(GrupoEditorialIbañez,2014).

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LaDecisión608de laCANno traeuncapítulo sobrecontrolde las concentracionesempresarialesyevidentementepodríamanejarseeltemaatravésdelasnormassobreacuerdosanticompetitivos,comoenelcasodelaUniónEuropea;sinembargo,lomásapropiadoseríaestablecerunanormativaexpresamentediseñadasobrelamateria,esosí, con reglas claras para identificar aquellas concentraciones empresariales condimensióncomunitaria,detalmaneraqueseaclaroenquecasoslasconocerálaSGCANyenquecasoslasdebenconocerlasautoridadesdecadaunodelosPaísesMiembros.Esimportantequelanormativadefinaporlomenoslossiguientesaspectos:

a. Ladefinicióndeconcentraciónempresarial,queesunaoperación,cualquieraque sea su naturaleza jurídica, como consecuencia de la cual, dos agenteseconómicosqueparticipabandemaneraindependienteenelmercado,quedansometidos de manera permanente a un solo control. Las operaciones deconcentraciónpuedenserhorizontales(entreagenteseconómicosquerealizanlamismaactividad);verticales(entreagenteseconómicosqueparticipandelamisma cadena de valor); o conglomeradas (entre agentes económicos queparticipandediversosmercados.

b. Debenestablecerse lasreglaspara ladefinicióndelmercadorelevanteensustresdimensiones:producto,geográficoytemporalyestablecerselosumbraleseconómicos que ameritan que se ponga en movimiento el control de lasconcentracionesempresariales,deconformidadconelprincipiodemínimis.

c. Debeestablecerseunprocedimientoclaroyexpeditoquegaranticealosagenteseconómicos la rápida definición de la competencia de la SGCAN o de lasautoridades nacionales de los Países Miembros, así como la eficiencia deltrámite.

d. Deben establecerse reglas referentes al test sustancial, la excepción de

eficiencia, la excepción de la industria fallida, los condicionamientosestructurales o de comportamiento y las causales para la reversión de laoperación.

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