Poder Judicial de la Nación

NULIDADES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD EN MATERIA DE

ESTUPEFACIENTES

El tema de Nulidades es apasionante. Aquí me voy a referir en

particular a las actas y procedimientos que realizan las fuerzas de seguridad y que al llegar a la esfera judicial son objeto de contralor o de impugnación por las partes o el Juez. De generarse alguna nulidad, la misma puede hacer caer una excelente tarea de investigación por errores en su tramitación o confección.

En estas reflexiones voy a trabajar un poco con la casuística. Es decir, examinada la temática del programa, tratar de salir del fondo teórico e intentar trabajar sobre lo que ustedes realmente van a analizar cuando estén ejerciendo su actividad específica en las fuerzas de seguridad.

EL ORDEN JURIDICO – COMO ANALIZARLO - ¿TODOS LOS ASPECTOS DE LA VIDA ESTAN CONTEMPLADOS EN LAS LEYES? – LA IMPORTANCIA DE LAS PALABRAS:

El mayor problema que encuentra el ciudadano común o el funcionario es el cúmulo de normas. Es lo que algunos autores han dado en llamar inflación legislativa. Existen tantas normas que a veces ni siquiera se acierta a saber por donde comenzar o cual aplicar. Entonces para solución de ello, existe un sistema muy simple que se explica con la pirámide de Kelsen, es decir una pirámide donde lo más importante está arriba, me refiero a la Constitución y los Tratados Internacionales incorporados a la misma en virtud del art, 75 inc. 22. Estos se encuentran en la parte superior, o sea en el vértice. Lo expuesto surge de la propia Constitución, que en su art. 31 establece: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso, los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”. Posteriormente en orden de importancia y hacia abajo la siguen las leyes nacionales, las leyes provinciales, las ordenanzas municipales, etc.

En consecuencia, a partir de esa pirámide, cuando ustedes tengan alguna duda acerca de que norma es aplicable, lo primero que deben establecer es cual es la norma más importante con la que se han de guiar. Esto permite que de este intríngulis normativo, donde no hay un punto claro de orientación, puedan llegar a saber cual es la norma que van a aplicar. Para ello, como expresara deben hacer primar la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, y así seguir bajando en

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

importancia. El mismo procedimiento, en orden de menor a mayor, también es aconsejable, para entender en que norma nos detenemos.

Otro problema que se le plantea a una persona que debe aplicar la ley, es que hago cuando no tengo una ley que me diga que debo hacer. Y eso sucede muy a menudo. Bueno, tienen una guía importantísima para todo aquel que deba aplicar una norma. Se llama: razonabilidad. ¿Qué es razonable?. Si la ley no me dice que es lo que debo hacer tengo que aplicar lo que resulta razonable para un hombre común. Si estoy deteniendo a alguien, es razonable que todo lo que esté haciendo sea volcado en un acta. Si estoy deteniendo a alguien, es razonable que busque a dos testigos que estén próximos para que quede asentado y pueda comprobarse luego lo que estoy haciendo. O sea, es imposible que en el marco de legal esté escrito todo lo que ustedes deban hacer en la vida. Entonces ahí empieza este principio de razonabilidad, que se lo va llenando con el conocimiento jurídico que ustedes tienen de otras normas, incluso de la experiencia de vida o experiencia profesional.

Y vamos a un caso. ¿Cómo se inicia una acción penal? Comienza con una denuncia. Ustedes reciben una denuncia en la Institución donde están prestando servicio, o bien esa persona se presenta ante un Juez o ante el Ministerio Fiscal. El primer error que se consigna y que a menudo se observa es el siguiente: la persona que denuncia, expresa con sus propias palabras y con sus propios códigos verbales lo que quiere decir y el funcionario decide interpretar lo que está diciendo y volcar con sus propias palabras la declaración del ciudadano. ¿Puede hacer el acta de esta manera? La respuesta es no, ya que ustedes no son en absoluto intérpretes de lo que esta persona está diciendo. Ustedes no interpretan sus dichos, ustedes simplemente tienen la obligación de transcribirlos textualmente. Sucede a menudo y me sucedió en reiteradas oportunidades durante mis veinticinco años de ejercicio de la profesión, que llegaba en compañía de un cliente frente a un funcionario policial a denunciar un hecho cualquiera. El funcionario cruzaba los brazos, dejaba a un lado la máquina de escribir y poniendo cara de buen entendedor decía: ….cuente lo que le ha pasado…, con una expresión de mucho interés, pretendiendo luego resumir en un acta y con sus propias ideas lo manifestado por mi cliente. Esto en absoluto puede suceder. Ustedes tienen la obligación de transcribir, porque sino comienzan a hacer una interpretación de lo que la persona quiere decir, con lo que desnaturalizan su exposición. Entonces, partamos de un principio de cumplimiento imperativo: la claridad en el acta no es sino el reflejo del derecho que tiene este ciudadano al denunciar, de expresar ante ustedes su visión o versión de los hechos. En consecuencia, vuestra obligación está en este aspecto limitada a transcribir textualmente.

Veamos otro caso. Supongamos que ustedes son testigos en el ámbito civil y van como testigos a declarar. Se comienza a labrar un acta, se les pregunta y van describiendo paso a paso lo que ustedes cuentan o exponen. Entonces, ¿cual sería el primer paso a considerar?. Indudablemente el de evitar cualquier tipo de interpretación por parte de

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

quien está redactando el acta o acto procesal. Es común que estas personas, producto de su profesión o actividad laboral empiezan a incorporar en los dichos del testigo palabras o tecnicismos, que consideran sintetiza lo que el deponente está manifestando, con lo que no hacen otra cosa que desnaturalizar en esencia lo que esta persona quiere decir.

Analicemos otro ejemplo: Algunos de ustedes que frecuentan las zonas rurales de la Provincia, se dan cuenta que la gente del ejido rural tiene otra forma de expresarse en relación al ciudadano que habita las ciudades. A aquella persona tenemos que tomarle la denuncia textualmente respecto de lo que está diciendo. Las palabras las volcamos íntegramente, no interpretamos. Así, un hombre de campo podría decir “cayó de antarca” (de espalda) y es así como lo debemos colocar en el acta, y no interpretar que quiso decir “cayó de bruces” o “cayó boca arriba”, ya que con ello desnaturalizaríamos la expresión y por ende alteraríamos en esencia su declaración.

FUNCION DE LA POLICIA EN EL SUMARIO:

Adentrándonos en el tema específico de esta charla, destacamos que la policía tiene dos funciones claramente diferenciables. Me refiero:

a) LA DE PREVENCION DEL DELITO, tendiente a evitar que el delito se cometa, actúa en este caso claramente como policía de seguridad.

b) LA REPRESION DEL DELITO, que abarca tanto la CONSUMACIÓN DEL HECHO DELICTIVO YA INICIADO evitando que llegue a consecuencias ulteriores, como la TAREA INVESTIGATIVA tendiente al descubrimiento del hecho y de sus autores para posibilitar la verdadera represión a cargo del poder Judicial.

El art. 183 del CPPN se refiere a las funciones investigativas y preventivas de las fuerzas policiales.

FUNCIONES INVESTIGATIVAS: se refiere a las funciones genéricas de la policía entre las que está la de investigar los delitos cuya persecución corresponda a los órganos del estado. En este aspecto, esta facultad puede ejercerla en forma autónoma, esto es sin que medie excitación por parte de otra autoridad extraña o de particulares. Se da cuando se toma conocimiento de la comisión de un delito. Así también puede proceder a investigar los hechos delictivos cuando así le sea ordenado por los órganos judiciales competentes, actuando en este caso como auxiliares de los jueces y fiscales. También debe actuar cuando se formule una denuncia, dando lugar en estos casos a la formación del sumario de prevención policial.

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

Esta función de investigación tiene como finalidad individualizar a los posibles partícipes del hecho y conservar todos los elementos probatorios que fueren necesarios para dar base a la acusación.

FUNCION PREVENTIVA: Otra de las funciones es la de impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores. La actuación de las fuerzas policiales cesa cuando el juez competente se avoca al conocimiento de la causa, continuando la actuación policial solo bajo la orden de aquel.

ANALISIS DE ALGUNAS ACTUACIONES POLICIALES:

SECUESTRO DE CORRESPONDENCIA

El art. 185 del CPPN se refiere a la prohibición de las fuerzas policiales de abrir la correspondencia que secuestren debiendo remitirla intacta a la autoridad judicial competente. Sin embargo, en casos urgentes podrá solicitar la apertura a la autoridad judicial si lo consideran oportuno.

Analicemos el procedimiento del secuestro de correspondencia. Indudablemente es requisito inexcusable contar con una orden judicial. Y esto tiene que ver con una norma constitucional, recuerden la pirámide de Kelsen. En el artículo 18 de la Constitución Nacional se establece la prohibición de intervenir o violar la correspondencia personal, porque son derechos inviolables de las personas. Pero ello no es absoluto, ya que sólo un Juez, quien examina la causa, que analiza la información que se ha brindado en la investigación, es el único que puede autorizar el secuestro de correspondencia. Entonces en ese caso, con una autorización judicial, se podrá secuestrar la correspondencia que ha llegado a destino. Lo que no va a poder hacerse es pretender secuestrar la correspondencia que está en camino.

¿Y que se debe hacer? Lo inmediato que se debe llevar a cabo es: frente a dos testigos ensobrar, identificar la correspondencia y enviarla al Juez ya que es el único que puede interpretar y que podrá determinar si esa correspondencia pertenece a la esfera privada de los hombres y por consiguiente no puede ser controlada por los Magistrados, o bien establecer que aquellos papeles sí tienen incidencia en la investigación. Por consiguiente, si uds. pretenden incorporar la correspondencia abierta al expediente que se está instruyendo, están generando una nulidad y esa actuación errónea hará caer la actuación que se está llevando a cabo.

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

LAS INTERVENCIONES TELEFONICAS:

El art. 236 del CPPN establece que solo el juez podrá ordenar la intervención de comunicaciones telefónicas, por lo que cualquier intervención que no provenga del mismo será nula y hará incurrir en delito al funcionario que las lleve a cabo.

Obviamente que el funcionario policial podrá pedir la intervención, porque surge conveniente a efectos de avanzar en una investigación. Es conveniente considerar que para que el Juez pueda autorizar una intervención telefónica se deben proporcionar tantos elementos que al Magistrado lo persuada que tiene que estar por encima de la norma constitucional (donde está la protección de la esfera de lo privado).

Esa orden judicial obviamente deberá contener la identificación de la línea, el período durante el que se llevará a cabo, la orden de graba, e inclusive es conveniente que se identifique a las personas que van a intervenir en las escuchas telefónicas (esto hace a la reserva del ser humano). Debe contener además el tiempo de la duración de la escucha, en qué va a ser registrado e inmediatamente de cerrado esto, enviado al Juez.

En consecuencia cuando se tiene una escucha, a menos que haya una orden judicial en particular, no se podrá sacar ninguna desgrabación de la misma. Se ensobra el casette o CD, se identifica, se fecha y se eleva al Juez. Sólo el Juez va a determinar si esta grabación es válida, si merece transcribirse o si va a ser destruida porque no hace a la investigación de la causa.

DETENCION SIN ORDEN JUDICIAL:

Fuera de los casos en que las fuerzas policiales deben cumplir con la orden judicial emanada para la detención de una persona, podrán proceder y en tal sentido tienen el deber de efectuar la DETENCION SIN ORDEN JUDICIAL en los casos señalados en el art. 284 CPPN. Esta actividad, técnicamente se denomina aprehensión. La norma se refiere a cuatro supuestos:

1) AL QUE INTENTARE UN DELITO DE ACCION PUBLICA reprimido con pena privativa de libertad en el momento de disponerse a cometerlo.

Esto no está referido a la tentativa, es anterior a ello, no ha comenzado aún principio de ejecución.. Ello debe ser evidente, debe estar basado en indicios claros y vehementes.

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

2) AL QUE SE FUGARE ESTANDO LEGALMENTE DETENIDO. El texto es claro, apunta a la aprehensión de quien se encuentra prófugo de la justicia..

3) A LA PERSONA CONTRA LA QUE HUBIERE INDICIOS VEHEMENTES DE CULPABILIDAD Y EXISTA PELIGRO INMINENTE DE FUGA O ENTORPECIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato.

La actitud sospechosa no se produce si el sujeto frente a la autoridad policial no demuestra indicios de culpabilidad o no hubiere mediado peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigación.

La decisión que el funcionario adopte frente al estado de sospecha debe basarse en circunstancias objetivas y no subjetivas, que lo lleven a presumir que alguien hubiese o pudiese cometer algún hecho delictivo o contravención.

Actitud sospechosa no tiene que ver con el aspecto físico de la persona o su ropa, responde esencialmente a su conducta. Un ejemplo sería, transitar por una calle oscura, tocando como al descuido los picaportes de las puertas de aquellas casas sin luz en su interior, como pretendiendo saber si están bajo llave, en una zona en la que el funcionario policial conoce que a menudo se producen hurtos y robos.

4) A QUIEN FUERA SORPRENDIDO EN FLAGRANCIA en la comisión de un delito de acción pública.

En síntesis.

Como se sabe, las detenciones se llevan a cabo con una orden de Juez. Pero en algunos supuestos de la actuación policial y depende de la peligrosidad del caso, se puede aprehender a una persona. Son los casos previstos en el artículo 184 del CPPN.

Entonces, así conforme a la pirámide de normas que antes les hablaba, vamos a ver que se tienen en la parte inferior los reglamentos policiales y por encima de ellos existe un código de procedimientos, en este caso el Código Procesal Penal de la Nación que nos va dando la posibilidad de actuar. Así, frente a una persona que se fuga estando legalmente detenido no se necesita, obviamente, una orden del Juez para detenerlo. Hasta que llegue la orden del Juez, probablemente el fugado ya esté fuera del país. Así también contra quien fuera sorprendido in fraganti, se tiene la facultad de aprehenderlo poniéndolo de inmediato al disposición del Juez. Y cuando digo de inmediato, es ya, es ahora. No pueden interrogarlo, no se puede tomar declaración a ningún detenido, simplemente pueden pedirle que se identifique, entrevistarlo, haciéndole conocer sus derechos (en este caso de quedar callado, entre otros derechos) e inmediatamente ponerlo a disposición del Juez, en un plazo

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

que no exceda de las seis horas de conformidad a la exigencia del art. 286 CPPN.

Si el plazo de detención es mayor a las seis horas, se está incurriendo en un delito previsto en el artículo 143 inciso 2 del Código Penal, que es la privación ilegítima de la libertad. Si llevan a cabo tal conducta omisiva, les aseguro van a tener un serio problema. Un serio problema penal, porque podrán ser objeto de una imputación penal por haber cometido un delito de detener a una persona sin orden judicial. Entonces, para que quede claro y no especulen con las seis horas: aprehenden a una persona, la identifican e inmediatamente ponen en conocimiento de ello al Secretario o al Juez que esté de turno.

REGISTROS DOMICILIARIOS Y REQUISA PERSONAL: COMO DEBEN PROCEDER LAS FUERZAS POLICIALES

REGISTRO DE MORADA: El art. 224 CPPN se refiere a los casos en que se podrá proceder al

registro de morada PREVIA ORDEN DEL JUEZ por auto fundado.El registro domiciliario es una típica medida de instrucción por la

cual los funcionarios mediante orden escrita de un juez pueden realizar un examen del lugar con el fin de buscar cosas u objetos que tengan vinculación con el delito que se investiga o detener al imputado que se haya evadido o a la persona que es sospechada de ser autor o partícipe del delito. Resulta claro que la ausencia de la orden de allanamiento del juez invalida el procedimiento,.

El funcionario que realiza la diligencia deberá labrar un acta conforme lo dispuesto por los arts. 138 y 139 del CPPN en donde se exprese fehacientemente lo acontecido en el acto (más adelante los analizaremos).

En los casos en que existiere riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento y fuere necesario que la autoridad policial ingrese al lugar primeramente, se dejará constancia de ello en el acta bajo pena de nulidad conforme el art. 224 CPPN.

Sin en el cumplimiento de la orden se encontraren objetos que evidencian la comisión de un delito distinto al que motivó al juez a dar la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al mismo de inmediato.

A su vez el art. 225 del CPPN señala el horario en que debe llevarse a cabo el registro cuando se trate de un lugar habilitado o en dependencias cerradas “DESDE QUE SALGA HASTA QUE SE PONGA EL SOL”.

Se excluye los casos en que el interesado o su representante lo consientan, en que podrá procederse a cualquier hora.

Por otra parte, el art. 226 CPPN señala que no regirá el límite horario para realizar el allanamiento en los casos de edificios públicos,

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

oficinas administrativas, lugares de reunión o recreo u otro lugar que no esté destinado a habitación o residencia particular. En estos casos deberá cumplirse con el aviso a las personas a cuyo cargo estuvieren los locales, salvo que ello fuere perjudicial para la investigación.

Finalmente, el art. 228 CPPN señala las formalidades que deberán cumplir las fuerzas policiales al momento de efectuar un allanamiento.

En primer lugar deberá notificarse la orden de allanamiento al que habite o posea en el lugar en que debe efectuarse. Si el mismo está ausente, se lo hará con el encargado y a falta de éste cualquier persona mayor de edad que se encuentre en el lugar. Al notificado se le invitará a presenciar el registro y si no se encontrare a nadie ello se hará constar en el acta a labrarse.

En dicha acta que se labra conforme a las prescripciones de los arts. 138 y 139 del CPPN se consignará el resultado del allanamiento con la expresión de las circunstancias útiles para la investigación.

El acta deberá ser firmada por todos los concurrentes y si alguien no lo hiciere se hará constar la razón.

El art. 138 CPPN establece que los funcionarios policiales, deberán ser asistidos por dos testigos que en ningún caso podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de actos irreproducibles y definitivos, labrándose un acta que acredite el secuestro, la inspección o la requisa personal.

Sin embargo la ausencia de testigos no acarrea la nulidad del acto aunque se debe hacer mención de los motivos que imposibilitaron su presencia. Por ejemplo: en un procedimiento realizado en un lugar de los Valles Calchaquíes, el testigo recién es encontrado con posterioridad al hallazgo de la droga. Evidentemente, en este caso existían fundamentos mas que razonables para comprender la imposibilidad de contar con un testigo al momento del procedimiento.

A su vez el art. 139 CPPN se refiere al contenido y formalidades imprescindibles de las actas. Entre ellas destacamos:

-Fecha, nombre y apellido de de las personas que intervengan.- Motivo que haya impedido en su caso la intervención de las

personas obligadas a asistir.- Indicación de las diligencias realizadas y sus resultados.-Declaraciones recibidas y si estas fueron hechas espontáneamente

o a requerimiento y si las dictaron los declarantes (existen casos de planteos de nulidad cuando en un allanamiento la policía interrogó a los habitantes de la casa acerca d quien era el dueño de la droga secuestrada).

Concluida la diligencia el acta será firmada previa lectura por todos los intervinientes que deba hacerlo. Cuando alguno no pudiera o no quisiese firmar se hará mención de ello. Si tuviere que firmar un ciego o un analfabeto se le informará que el acta puede ser leída y en su caso suscripta por una persona de su confianza, lo que se hará constar.

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

Estos requisitos exigidos para la confección de las actas por los arts. 138 y 139 CPPN hacen a las formalidades de que deben estar revestidas las mismas y su nulidad será declarada en el caso en que se hubieren omitido los recaudos que taxativamente enumera el art. 140 CPPN, referido a: si falta fecha, o la firma del funcionario actuante, o la del secretario o testigos de actuación o la información necesaria en caso de analfabeto o ciego. También serán nulas las enmiendas, interlineados o sobrerraspados efectuados en el acta y no salvados al final de ésta.

Repasemos. Hay momentos en que se llevan a cabo, con orden del Juez allanamientos de domicilios. ¿Cuando un Juez ordena el allanamiento de un domicilio?. Con seguridad lo ordena cuando los preventores han dado elementos suficientes para allanar.

Pongamos un ejemplo. Se recibe una denuncia anónima informando que en determinado lugar hay trata de blancas o están prostituyendo a menores y se lo pasan al Juez sin mayor investigación, pidiendo una orden de allanamiento. El Juez va a considerar la garantía constitucional sobre la inviolabilidad del domicilio conforme lo establece el artículo 18, y con seguridad, en consideración a los casi nulos antecedentes remitidos va a decidir: “en absoluto voy a dar el allanamiento del domicilio”. Y ahí comienza la responsabilidad policial porque se ha iniciado con una tarea mal hecha. La simple denuncia anónima puede ser cabeza de una investigación, pero a la denuncia hay que reforzarla.

Vamos al tema específico de droga. ¿Qué sería aconsejable en una investigación por drogas? Yo les sugeriría que saquen fotografías, un elemento importante sobre todo cuando hay gente circulando en el domicilio donde se está expendiendo la droga. Junto con las tareas de inteligencia, también se pueden hacer filmaciones. Es cierto que en algunos casos es imposible, me refiero a determinados barrios donde la sola presencia policial o la presencia de un ser extraño, impide hacer tareas de inteligencia. Esto es real, lo conocemos. Pero si ustedes me dicen que en el centro de la ciudad o en los lugares que están de moda donde van los jóvenes, una confitería, un pub o una disco no pueden hacer tareas de inteligencia, no pueden sacar fotografías, yo les diría que el planteo desde el inicio, me parece un poco absurdo. Distinto es que se vaya al a periferia, a una zona de emergencia, donde hay pocos habitantes y éstos se conocen demasiado, donde es peligroso llevar a cabo tareas de inteligencia. En ese caso es justificable. Pero lo importante para que el Juez dé la orden de allanamiento, lo más importante a tener en cuenta es que la responsabilidad es del Juez y que va a considerar que está levantando la garantía que la Constitución, la norma más importante que tenemos en nuestros país que nos dice: el domicilio es inviolable. Hay que darse cuenta de la magnitud del pedido que van a hacer. Se acostumbra muchas veces, reitero, a pedir simplemente una orden de allanamiento en base a elementos subjetivos (jóvenes que circulan, actitud sospechosa por miradas huidizas,

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

intercambio de cosas con las manos, etc.) solo observadas e informadas, mas no registradas por el investigador policial. Cualquier Juez, les aseguro, cualquier Juez les va a denegar este pedido. Entonces lo aconsejable es efectuar tareas de inteligencia. Los sistemas modernos, sobre todo los sistemas de filmación o fotográficos, permiten identificar fácilmente o registrar los lugares donde se está, sobre todo, vendiendo drogas.

Por otra parte, cuando se lleva a cabo un allanamiento, con seguridad el Juez les va a dar el día y la hora. Presten mucha atención sobre el día y hora porque es en ese periodo indefectiblemente cuando deben llevar a cabo la orden judicial. Si se ejecuta el allanamiento en un horario o día que no está previsto en la orden judicial, lo más probable es que, hagan lo que hagan, se encontrarán frente a una nulidad en el procedimiento.

La ley exige sustancialmente dos cosas: la presencia con la orden judicial de la persona autorizada al momento del allanamiento del domicilio y su notificación al que habite o posea el lugar. Esto qué significa. Que ustedes como van a pasar por encima de una norma constitucional, al habitante, al morador, le tienen que comunicar que están haciendo un allanamiento. Es cierto, en algunos casos es imposible. Abren la puerta y el morador sale con un arma. No me parece que tengan que notificarle. Lo más probable es que o me echo hacia atrás o embisto a esta persona.

En otros casos las Fuerzas colaboran con allanamientos destinados al secuestro de documentación. Si tengo que secuestrar documentación no se va a derribar una puerta, no los voy a poner a todos contra la pared provisto de mi arma salvo resistencia evidente o peligrosidad del morador. Les decía entonces. La identificación previa del funcionario, salvo el riesgo de la situación.

Cuando se lleva a cabo el allanamiento deben estar presente los testigos, conforme lo exige la ley, son los testigos de actuación de un acto que es irreproducible. Por supuesto que si se ingresa a un lugar, en el que por tareas de inteligencia tengo certezas que los sospechosos poseen armas, voy a dejar los testigos en la puerta. Haré recién ingresar a estos cuando la zona esté controlada, haya interceptado a los moradores y los haya colocado en una situación que no implique riesgo para los testigos. Esto es razonable. No puedo, porque la ley me diga que tengo que estar con dos testigos, hacerlos pasar y ponerlos en riesgo en medio de un tiroteo. Pero de allí al otro extremo, que se ve a menudo: entrar al domicilio, dejar la situación libre de riesgo, allanar todo el domicilio y hacer entrar los testigos recién para que vean lo que se ha secuestrado, hay un gran abismo. O sea, no es lo mismo que después de que se tranquilice la zona, comiencen a ingresar con los testigos, que hacerlos pasar cuando ha finalizado el procedimiento, para ser en los hechos testigos de nada, de ninguna actuación, salvo de los hechos consumados.

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

En síntesis, los testigos deberán estar presentes en todo momento en el allanamiento en cada una de las dependencias de las vivienda.

ANALISIS DE DISTINTOS SUPUESTOS QUE PUEDEN PLANTEARSE:

REQUISA EN LA CARCEL:

a) Al detenido: Se planteó la nulidad por falta de testigos en procedimientos donde se secuestran drogas en la celda de un detenido, sin la presencia del mismo y sin presencia de testigos de actuación, no dejándose constancia de dicha imposibilidad.

En este caso la Cámara de Casación Penal resolvió que no se da el supuesto de nulidad, ya que el art. 140 CPPN no tiene prevista la sanción de nulidad para el caso, ya que no sanciona con nulidad ni la falta de testigos, ni la del imputado. Se concluye que en las requisas a detenidos en la cárcel, no son necesarios los testigos de actuación. Sin perjuicio de ello los jueces evaluarán durante el juicio minuciosamente y con mayor atención el contenido del acta, la imposibilidad de testigos, la ausencia del imputado, etc.

b) Personas que visitan a detenidos en la cárcel: Se planteó la nulidad en los casos de requisas a visitas sin la presencia de testigos. La Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán rechazó el planteo al considerar que las requisas a las visitas de encausados en la unidad carcelaria es facultad del servicio penitenciario y no necesariamente debe efectuarse con la presencia de testigos ya que es personal y privado y tiende a evitar que ingresen al penal elementos prohibidos o nocivos para los internos.

c) Utilización como testigos a empleados penitenciarios: Se planteó la nulidad por haberse utilizado como testigos de un procedimiento a empleados carcelarios. Al respecto, sin perjuicio de no ser necesario, los empleados penitenciarios que actuaron como testigos dieron fe con su presencia y firma de la veracidad del acta. No se puede exigir que en el interior del penal haya testigos permanentes, que no pertenezcan a la institución. Las normas mínimas de seguridad no lo permitirían. Igualmente, utilizar como testigo a otro detenido resultaría peligroso para su vida.

REQUISA EN LA CALLE:

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

A) Caso de actas que poseen inexactitudes: Se planteó la nulidad porque los testigos no presenciaron la requisa al detenido ni vieron el hallazgo de la droga en su poder tal como lo enunciaba el acta.

En estos casos, si bien en el acta se menciona la presencia de dos testigos hábiles y se hace referencia a que los mismos presenciaron el encuentro de las sustancias estupefacientes mencionando de este modo todo la actividad reflejada en el acta, dichos testigos al declarar ante el juzgado negaron haber presenciado la requisa y negaron haber visto el hallazgo de la droga en poder del detenido.

El juzgado resolvió NO HACER LUGAR A LA NULIDAD porque el acta reunía los requisitos d elos arts. 138 y139 del CPPN, no dándose los requisitos del art. 140 CPPN, todos estos antes analizados. SIN EMBARGO, declaró la falta de mérito para procesar al imputado, toda vez que surge inequívocamente que el acta labrada posee inexactitudes que desvirtúan su contenido y la tornan inhábil para la finalidad con que fue labrada, despojando de sustento jurídico y probatorio suficiente lo que su texto refleja y volviendo ineficaz el procedimiento.

Se concluye que el acta siempre debe reflejar exactamente como sucedieron los hechos.

b) Casos de requisas a personas en la calle sin testigos: Se planteó la nulidad del acta de secuestro por haberse practicado la requisa sin orden judicial y haberse procedido al secuestro de drogas a personas en la calle sin la presencia de testigos en ese momento, siendo requerida la presencia de los mismos con posterioridad a dicho encuentro.

En este caso no hay nulidad del acta porque el art. 230 bis CPPN autoriza a los funcionarios de policía a practicar requisa sin orden judicial cuando la misma sea hecha en la vía pública o en lugares públicos, y en el caso se aprehendió in fraganti al procesado. A su vez el art. 140 CPPN no sanciona con nulidad la falta de testigos a lo que se suma que posteriormente fueron convocados dos testigos de actuación. Obviamente, que en el acta se remarcó minuciosamente la imposibilidad de contar con testigos al momento de los hechos.

d) Caso de actas no firmadas por testigos de actuación: en estos supuestos se hizo lugar a la nulidad del acta y del procedimiento sustanciado, mas allá de que los testigos hayan estado presente y hubieren omitido la firma del acta. El art. 140 CPPN fulmina de nulidad esta circunstancia.

e) Caso de actas en que se utiliza como único testigo a un menor de 18 años y no se salvan al final del acta los sobrerraspados: Se hizo lugar a la nulidad planteada respecto del acta, por aplicación de los arts., 140 y 141 CPPN antes tratados.

Finalmente.

US

O O

FIC

IAL

Poder Judicial de la Nación

La casuística es siempre amplísima. Solo el conocimiento normativo nos dará la seguridad en el procedimiento que estamos llevando a cabo y nos aportará ese criterio de razonabilidad para que, llegado el caso, avancemos sobre aquellas cuestiones dudosas o difíciles de interpretar. Todo ello sin perjuicio de la necesaria, permanente y reiterada consulta a la autoridad judicial.

Raúl Daniel Bejas

Juez Federal N° 1 de Tucumán

US

O O

FIC

IAL