De La Jurisdiccion Constitucional Al Derecho Procesal Constitucional - Domingo Garcia Belaunde2

7/27/2019 De La Jurisdiccion Constitucional Al Derecho Procesal Constitucional - Domingo Garcia Belaunde2

1/156

U N I V E R S ID A D N A C I O N A L M A Y O R D E S A N M A R C O S( U n i v e r s i d a d d e l P e r , D E C A N A D E A M R I C A )

F A C U L T A D D E D E R E C H O Y C I E N C I A P O L T I C A

D E LA J U R I S D I C C I N

CONSTITUCIONAL ALD E R E C H O P R O C E S A LCONSTITUCIONAL

DOMINGO GARCA BELAUNDE

4a edicin, revisada, corregida y aumentada

EDICIN AL CUIDADO Y PRLOGO

D E

JOS F. PALOMINO MANCHEGO

INSTITUTO IBERO AMERI CANO DE DERECH O CONSTITUCIONAL(SECCIN PERUANA)


2/156

Ia edicin: Lima, febrero de 2000.2a edicin revisada, corregida y aumentada: Lima, octubre de 2000.3a edicin, revisada, corregida y aumentada: Mxico, 2003 (en prensa).4a edicin: Lima, julio de 2003.

2003, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional(Seccin Peruana)

2003, Domingo Garca Belaunde

HECHO EL DEPOSITO LEGAL N 1501012002-4293

ISBN: 9972-9594-3-0

E di tora J ur d ica G r i j l ey E . I . R . L .Jr. Lampa 1154, Lima 1, PerTelfs:426 1631/ 427 3147Telefax: 427 6038E-mail: [email protected]. pe

Sede en Truj il lo:Jirn Pizarra 540, Trujillo (Costado de la CorteSuperior de Justicia)

Telefax: 471640Celular: 843 4434E - m a i l : g r i j l e y t r u j i l l o @ p e r u . c o m
mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]:[email protected]


3/156

BIBLIOTECA PERUANA DE DERECHOC O N S T I T U C I O N A L

U N I V E R S I D A D N A C I O N A L M A Y O R D E S A N M A R C O SRector: M A N U E L B U R G A D A Z

F A C U L T A D D E D E R E C H O Y C I E N C I A P O L T I C ADecano: U L I S E S M O N T O Y A A L B E R T I

I N S T I T U T O I B E R O A M E R I C A N O D ED E R E C H O C O N S T I T U C I O N A L

Miembros fundadores

Manuel B A R Q U NGermn J. BIDART CAM POS

Jorge CARPIZO

Hctor F I X - Z A M U D I O

Pedro Jos F R A SDomingo G A R C A B E L A U N D E

JorgeMario G A R C A L A G U A R D I A

Manuel G A R C A - P E L A Y O (f)

Mario JUSTO LPEZ (f)

Alberto MENESES-DIREITOLuiz PINTO FERREIRA

Humberto QUIROGA L A V I

Luis Carlos S C H I C ARolando T A M A Y O Y S A L M O R N

Diego V A L A D S

Jorge R. V A N O S S I

Enrique V S C O V I

SECCIN PERUANA

PresidenteDOMINGO GARCA BELAUNDE

SecretarioJOS F . PALO M INO MANCH EGO

IIDC2003


4/156

A Peter Haberle, homenaje cordial ensu sexagsimo quinto aniversario.


5/156

N O T A A L A CU ARTA E D I C I N

El presente folleto apareci por vez primera en febrero de 2000, conteniendo bsicamente el primer ensayo que da nombre al conjunto, y se agotrpidamente. Una segunda edicin la sigui con igual destino. Su acogida fuemayor de la que me la imaginaba y ha tenido una lectora amplia y generosa.Incluso algunos de los textos que la integran, han tenido divulgacin en elextranjero, superando mis expectativas.

Pero es a pedido de mis colegas mexicanos agrupados en la FundacinUniversitaria de Derecho, Administracin y Poltica, y del director de su coleccin Fundap, Dr. Rodolfo Vega Hernndez, que he revisado totalmente laobra, mejorndola y amplindola sustancialmente, y que he destinado paraser publicada en Mxico, en su tercera edicin, para lo cual ha escrito unprlogo mi dilecto amigo Jos F. Palomino Manchego.

Pero naturalmente esa tercera edicin, destinada a otro pblico, no llegar a nosotros, no solo por el factor distancia, sino porque es sabido que lamayora de las publicaciones mexicanas, en vista del gran pblico lector quecuenta ese pas, se destinan generalmente para el consumo interno.

En vista de esto, la Editorial Grijley, que me ha apoyado en proyectoseditoriales de los ltimos tiempos, ha insistido en hacer una edicin peruanade esa obra, a la que he agregado un texto ms, y que he sometido a unanueva revisin, si bien en la prctica se mantiene lo sustancial de la edicinpreparada para Mxico.

Debo sealar finalmente que la revisin de los textos en esta oportunidad, me ha servido para confirmar en los sustancial, mi adhesin a lo que

7


6/156

D O M I N G O G A R C A B E L A U N D E

aqu he escrito. Pero tambin me ha convencido de la necesidad de hacerunos replanteos y afinamientos que merecen un tratamiento aparte, y queespero poder realizar ms adelante.

Li ma, febrero 2003.Domingo Garca Belaunde


7/156

PRLOGO A LA EDICIN MEXICANA

Jos F. Palomino Manchego (**'

I . L A P R E S E N C IA D E D O M I N G O G A R C A B E L A U N D E E N M X I C O

Resulta acaso innecesario, y sin propsito de carcter biogrfico, haceralgunas glosas al pblico culto de la hermana Repblica de Mxico (la "nobleNacin Mexicana", como deca el iusfilsofo Luis Recasns Siches) con ocasin de una nueva edicin corregida y copiosamente aumentada del estudiode Do mi ng o Garca Belaunde (Li ma , 13-VII-1944) cuyo tt ulo es De la Jurisdiccin Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. No obstante ello, lagenerosidad de los lectores mexicanos, como en otras ocasiones, nos permitedecir que Garca Belaunde desde hace aproximadamente 27 aos est vinculado con la comunidad universitaria de Mxico, en especial con los colegasdel Ins tituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Naci onal Au tno ma de Mxico ( U N A M ) y, por cierto, con otras instituciones acadmicas, como

podrn comprobar a continuacin los atentos leyentes.

'*' El presente Prl ogo es un a ref und ic in sustancial, con algunos datos y noticias nue

vas, de las notas introductorias que escrib a la I a . y 2 a . edicin del presente li br o de Do mi ng o

Garca Bel aunde pub lic ado el ao 2000 en Li m a , en la coleccin de la Bibl iotec a Peruana de

Derecho Constit ucional .

(**) Profesor de Derecho Constitucional y Teora del Derecho de las universidades Na

cional Mayor de San Marcos y de Lima, y de la Academia de la Magistratura. Profesor de

Filosofa del Derech o de la Univer sid ad Femen ina del Sagrado Cor az n. S ecretario Ejecutivodel Ins tit uto Iberoameri cano de Derech o Consti tuc ion al (Seccin Peruana). Investigador vis i

tante del Insti tut o de Investigaciones Jurdicas de la U N A M .

9


8/156


Sin embargo, es menester recordar que el constitucionalista peruano diocuenta por vez primera de su labor bibliogrfica en Mxico con su ensayo"Desarrollo constitucional peruano" en la Gaceta Informativa de Legislaciny Jurisp rudencia ( n 5, enero-abril de 1976) que pub lica el Ins ti tuto de Investigaciones Jurdicas de la U N A M , centro universitar io que lo ha reconocidocomo "Profesor Distinguido". De ah en adelante, el valor cardinal de su enseanza y personalidad inconfundible se deja latir en Mxico.

Al expresarnos de este modo diremos que Garca Belaunde ha estado presente en todos los Congresos Iberoamericanos de Derecho Constitucional quese han desarrollado en Mxico, sellando as su rica experiencia en la organizacin y conduccin de eventos acadmicos. El V I I Congreso, llevado a cabodurante los das 12 al 15 de febrero de 2002 en los ambientes del Instituto de

Investigaciones Jurdicas as lo reafirma al integrar parte del Comit Organizador de tan galano certamen en compaa de Hctor Fix-Zamudio, JorgeCarpizo, Carlos Restrepo Piedrahita, Pedro de Vega, Jorge R. Vanossi, JosAfonso da Silva y Diego Valads (1).

I I . E L D E R E C H O C O N S T I T U C I O N A L I B E R O A M E R I C A N O E N L O SE N C U E N T R O S A C A D M I C O S : S U I M P O R T A N C I A

As las cosas, al cabo de diez aos regres a Mxico, entre los das I o y 8 defebrero de 2000, con el propsito de participar conjuntamente con DomingoGarca Belaunde en el Seminario Internacional "Constitucionalismo Ibero-

' ' ' Las ponencia s qu e se prese ntaron a dich a velada int ern ac ion al , a n cuand o no to

das, por parte de la delegacin peruana, que fue una de las ms numerosas, se han publicado

en Domingo Garca Belaunde (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos, Ins t i tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana)-Asociacin Peruana de

Derecho Const ituc iona l, Li m a, 200 2,22 6 pgs. Contie ne los trabajos de Ernesto B lu me Fo rti ni ,

Edgar Carpi Marcos, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Gerardo

Eto Cruz, Domingo Garca Belaunde, Francisco Mir Quesada Rada, Jos F. Palomino Man

chego, An ba l Quir oga Le n y M ig ue l Vi lca po ma Ignacio. A la fecha el Institu to ha publ icado

el C D - R O M conte niendo las ponencias, agupadas en ocho mesas de trabajo, de los pa rtic ip an

tes extranjeros recibidas hasta el da 10 de febrero de 200 2. M ie ntr as tant o, vid. Ral Mrquez

Romero (Coordinador): Conclusiones y relataras del VII Congreso Iberoamericano de Derecho

Constitucional, U N A M , M x ico , D.F ., 2002, 175 pgs. En reciente correspondencia epistolar

Diego Valads me ha comunicado que todas las ponencias presentadas se publicarn en la

Memoria que consta de ocho volmenes. Qu tal xito acadmico!


9/156

P R L O G O A L A E D I C I N M E X I C A N A

americano del Siglo X X I " (2) desarrollado en un verdadero clima culturalque haban organizado la Comisin de Estudios Legislativos de la LVII Legislatura de la Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma deMxico, que por esos das recuperaba su autonoma y normalidad para bene

ficio de la cultura latinoamericana. Fue motivo de gozo volver a extender lamano a los amigos y colegas comunes gentes universitarias que renuevancada da su quehacer cientfico, tales como el eminente amparista Hctor Fix-Zamudio, el actual Director del Instituto, Diego Valads, el ex-Rector de laU N A M , Jorge Carpizo, y el profesor Jos Ramn Cosso Daz . Adems, comosuele darse en los encuentros acadmicos, conocer a jvenes juristas que empiezan a ejercitar la docencia e investigacin jurdicas, como son los casos deMiguel Carbonell Snchez, cuyo libro, tempranamente agotado la I a . edicin, Constitucin, reforma constitucional, y fuentes del Derecho en Mxico (2a.edicin, Editorial Porra-UNAM, Mxico, D.F., 1999) demuestra su alta calidad intelectual; y a Eduardo Ferrer Mac-Gregor quien acaba de coordinarun voluminoso colectivo sobre el Derecho Procesal Constitucional ( 3 ) , encontrndose ahora en las prensas la 3a. edicin, muy aumentada, en tres tomos.

'2' Las ponencias se ha n pub lic ado en el li b ro colectivo coordi nado por Die go Valads y

Miguel Carbonel l : Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Cmara de Diputados.

L V I I Legislatura-Universidad Nacio nal Autno ma de Mx ico, M xico, D.F. , 2000, 290 pgs.

La primera parte del libro lleva como ttulo "La Constitucin mexicana 83 aos despus", y

contiene los siguientes ensayos: Miguel Carbonell: "Constitucin y minoras"; Jorge Carpizo:

"Constitucin e informacin"; Jos Ramn Cosso Daz.: "La representacin constitucional

de M xico "; H ctor Fi x- Zam udi o: "Evol ucin del control constitucional en M xic o"; y Diego

Valads: "La Constitucin y el poder". La segunda parte del libro se intitula "Constituciones y

procesos constituyentes en Iberoamrica", y cuenta con la colaboracin de Alian R. Brewer-

Caras: "Reflexiones crticas sobre la Constitucin de Venezuela de 1999"; Domingo Garca

Belaunde: "Sobre la problemtica constitucional en el Per de hoy (Reflexiones al inicio de2000)"; Jorge Mario Garca Laguardia: "Transicin democrtica y nuevo orden constitucional.

La Constitucin guatemalteca de 1985"; Jos Antonio Montilla Martos: "Proceso constituyen

te y desarrollo constitucional en Espaa"; Nstor Osuna Patino, Humberto Sierra Porto y

Alexei Julio Estrada: "La Constitucin colombiana de 1991" y Jos F. Palomino Manchego y

Gerardo Eto Cruz: "Problemas escogidos de la Constitucin peruana de 1993".

' ' La ficha es la siguiente: Edu ard o Ferrer M ac- Gre gor (C oor din ado r) , Derecho Proce

sal Constitucional, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, A.C.-

Edi tor ial Porra, M xi co, D.F., 200 1. Antecede Prlogo de H c tor Fi x - Za mud io . Ah ora acabade publicar un folleto cuyo ttulo es el siguiente: Los Tribunales Constitucionales en Iberoamrica,

Coleccin Fundap, S.C., Mxico, D.F., 2002. Antecede Prlogo de Hctor Fix-Zamudio.

1 1


10/156


11/156

P R L O G O A LA E D I C I N M E X I C A N A

m . E L D I S E O T E R I C O D E L A J U R I S D I C C I N C O N S T I T U C I O N A L

Tras esta breve introduccin, respetando el buen orden expositivo, es preciso aludir aunque muy someramente que los primeros esfuerzos para hacer los deslindes tericos, y la construccin de las paredes maestras, de y sobre

la Jurisdiccin Constitucional se encuentran en el pensamiento de los juristasde la dcada de los aos veinte del siglo X X . En especial, Lon Dugui t ,Edouard Lambert y, sobre todo, el Jefe de la Wiener Schule, Hans Kelsen,debiendo traer a colacin la celebre polmica que sostuvo con el terico alemn Cari Schmitt. Aos despus se apag el debate, rebrotando una vez msel inters por el tema al finalizar la Segunda Gran Guerra, debido al valiosoaporte de los procesalistas italianos Piero Calamandrei y Mauro Cappelletti (5);de los espaoles Niceto Alcal Zamora y Castillo, Jess Gonzlez Prez yFrancisco Fernndez Segado, y por cierto, de los juristas latinoamericanosGermn J. Bidart Campos, Hctor Fix-Zamudio, Nstor Pedro Sags, AlianR. Brewer-Caras, y otros ms. Y, ahora De la Jurisdiccin Constitucional al

Derecho Procesal Constitucional se suma a los esfuerzos tericos ya existentes,de gran valor, pero todava escasos y contados, y adems nada definitivos.

Mas en general, la paciencia y generosidad del pblico lector pone de relieve el inters que ofrece el tpico de la Jurisdiccin Constitucional ( 6 ) entre noso-

' ' La doctrina italiana en la dcada de los aos sesenta se preocup sobremanera en

estudiar el tema desde sus diversas avenidas. Es de recordar aqu los aportes que siguen, Mario

Battaglini: Contributi alia storia del contrallo di costituzionalit delle legi, Dott. A. Giuffr Edito re,

Milano, 1957; Salvatore Villari: II processo costituzionale, Dott. A. Giuffr Editore, Milano,

1957; y Serio Galeotti: Introduzione alia teora dei controlli costituzionali, Dott. A. Giuffr Editore,

Milano,1963.

Es importante reparar de nuevo sobre el tema, y mencionar tambin el ensayo de Franco

Pierandrei "Corte Costituzionale", aparecido en la Enciclopedia delDiritto, T. X, Dott. A. Giuffr

Editore, Milano, 1962, pgs. 874-1036. Como es sabido, Pierandrei emple con exactitud en

dicho ensayo la expresin "Magisterio Constitucional", para significar que los mximos tribuna

les marcan las pautas esenciales para la comprensin de todo el Ordenamiento, a partir de la

consideracin de la Carta M agna como el pun to cul min ant e y de cierre del Or den Jurd ico. As lo

recuerda Ral Canosa Usera en Interpretacin constitucional y frmula poltica, Centro de Estu

dios Constitucional es, M ad ri d, 1988, pgs. 211 y sgts. Antecede Prlogo de Pablo Lucas Ver d.

'6' Acab a de pub licarse en fecha reciente el li br o de Norb er t Lsi ng : Lajurisdiccionalidad

constitucional en Latinoamrica, traduccin del alemn de Marcela Anzola Gil, FundacinKonrad Adenauer-Editorial Dykinson S.L., Madrid, 2002. Del propio contenido de la obra se

desprende que el tema abordado, con mucho rigor por el autor y con riqusima informacin,

13


12/156


tros, y su cuestionamiento terico, a travs de una nueva disciplina, a saber, elDerecho Procesal Constitucional, que nuestro autor insiste mucho. Buena prueba de ello es el hecho de que los planes de estudios de las Facultades de Derecho de las universidades (San Marcos como botn de muestra) empiezan aincl ui r en su estructura curr icul ar, asignaturas como la que propone mi viej simo amigo y gran jurista Domingo Garca Belaunde, apoyado en la masa deconocimientos que posee, y en el amplio bagaje bibliogrfico que maneja confluidez y solvencia en el quehacer acadmico. Ah , su presencia ocupa un lugarespecial que se ha ganado a pulso.

I V L O S P R I M E R O S P A SO S D E G A R C A B E L A U N D E E N L A J U R IS D I C C I N C O N S T I T U C I O N A L Y S U P O S T E R I O R D E S A R R O L L O

En dicho orden de cosas hay que sealar que, el tema del Derecho Procesal Constitucional no es nuevo para Garca Belaunde. Recordemos que en suclsico libro El Habeas Corpus en el Per, compuesto en pocas tempranas desu vida, terminado en 1975 y publicado tardamente en noviembre de 1979,con su maestra habitual, ya delineaba conceptos del tema. En efecto, decaen aquella ocasin lo siguiente:

"Esta disciplina, an en embrin, debe exteriorizarse en una ley orgnica

que exprese los alcances y medidas de la Jurisdiccin Constitucional, ascomo todo lo concerniente a la defensa y proteccin de la Carta Poltica.Aqu deberan establecerse no slo los principios generales del procedimiento,sino las acciones que podran incoarse en tal sentido. Sendas leyes deberanprecisar cuidadosamente la accin de Habeas Corpus, la accin de Amparoy la accin de Inconstitucionalidad. Tambin deberan incluirse en dichodispositivo la responsabilidad de los funcionarios pblicos, el funcionamientode los Ministros y sus Titulares [...], el reglamento de organizacin y fun

ciones del Congreso (o de quien haga sus veces) etc."

est centrado en la "Jurisdiccin Constitucional". Y el trmino "jurisdiccionalidad", que no

tiene que ver nada en el asunto, trae a confusin al lector. De la misma opinin son Domingo

Garca Belaunde, Csar Landa Arroyo, Edgar Carpi Marcos, Jos Julio Fernndez Rodrguez,

Carlos Ruiz Miguel y Joaqun Brage Camazano, con quienes he consultado y comentado este

curioso detalle. Brage Camazano entiende que el error quizs provenga de que la terminacin

"barkeit" equivale por regla general a nuestra terminacin "idad", pero en este caso no es as,

pues provoca el "despiste" del eventual lector. A mayor abundamiento, me remito a la bibliografa que hasta la fecha se ha publicado, donde el vocablo "jurisdiccionalidad" no es de uso

co m n, y como tal, falto de trad ici n.


13/156


Naturalmente, si todos estos asuntos de ndole constitucional integranuna nueva rama procesal que tiene un objeto propio (supremaca de laConstitucin) de naturaleza especial, requiere y postula tambin un tratamiento distinto. Evidentemente, no puede pensarse que una indemnizacin por daos y perjuicios o el reclamo de una obligacin alimentariatienen la misma envergadura que el respeto a un derecho constitucional oel comportamiento poltico de un Ministro de Estado" ^K

Guardando ntima relacin con la cita anterior, es muy de mi agrado recordar que en horas de la maana del da viernes 4 de febrero, exponan en elSeminario arriba sealado Fix-Zamudio, Garca Belaunde y el autor de estaslneas. En el intervalo, luego de que Fix-Zamudio haba disertado de manerabrillante sobre la "Evolucin del control constitucional en Mxico", nos acercamos con Garca Belaunde para felicitarlo, y entre otros aspectos materia dela conversacin el profesor peruano le manifest con gratitud que el DerechoProcesal Constitucional lo haba estudiado y profundizado por influjo suyo (8).En seguida, Fix-Zamudio le respondi con serenidad y con la sencillez que locaracteriza: "Domingo, no tanto, lo cierto es que por tus propios mritos hasavanzado muy lejos". Creo que el maestro mexicano no exager por cuantoGarca Belaunde sigue ampliando sus ideas y replanteando el contenido del

"' Vid. Domingo Garca Belaunde: El Hateas Corpus en el Per, Universidad Nacional

M ay or de San Ma rcos, L i m a , 1979, pgs. 1 34-135. Antecede Prlogo de Da r o H err era Paulsen.

El texto tiene el siguiente sub-t tulo: "H aci a un Derecho Procesal Consti tuci onal ". Es verdad,

sin embargo, que Garca Belaunde en su libro El Hateas Corpus interpretado ( P U . C , L i m a ,

1971, pg. 21) ya subrayaba la idea de "crear un Derecho Procesal Constitucional como disci

plina autnoma".

' ' Para lo cua l, en efecto, Garc a Be launde en su li b ro cita do en la nota 7, El Hateas

Corpus en el Per (pg. 229) tuvo a la vista como fuente de consulta los siguientes trabajos deFix-Zamudio: "Sntesis del Derecho de Amparo" (1965), Veinticinco aos de evolucin de la

justicia constitucional (1968), "Proteccin procesal de las garantas individuales en Amrica

Latina" (1968) e "Introduccin al estudio procesal comparativo de la proteccin interna de los

derechos humanos" (1974). De su parte, Fix-Zamudio no ha parado de reflexionar sobre la

disciplina del Derecho Procesal Constitucional, que tiene como objeto esencial el anlisis de

las garantas constitucionales dir l en sentido actual, es decir los instrumentos predomi

nantemente procesales que estn dirigidos a la reintegracin del orden constitucional cuando

el mismo ha sido desconocido o violado por los rganos del poder. Cfr. "Introduccin al Dere

cho Procesal Const itu cion al" , en M em or ia de El Colegio Nac ion al , Mx ico , D.F., 1997, pgs.

31 y sgts. Ahora, publicado en la Revista Peruana de Derecho Constitucional, rgano del Tri

bun al Const ituc iona l, N 1, Li m a, 1999, pgs. 15-69.

15


14/156


Derecho Procesal Constitucional, con una meticulosidad ejemplar, tal comopodr advertir y juzgar el lector que ha seguido con paciencia sus slidos estudios dedicados al tema, para lo cual reenvo a los siguientes: "Sobre la Jurisdiccin Constitucional" (1989), "Tres aos de jurisprudencia constitucionalperuana"(1989), "La Jurisdiccin Constitucional en el Per" (1977, 1988 y1997), "La Jurisdiccin Constitucional en Guatemala" (1997, en colaboracin con el catedrtico madrileo Francisco Fernndez Segado), "El DerechoProcesal Constitucional" (1997) y "La Jurisdiccin Constitucional y el modelo dual o paralelo" (1998), entre otros. Y como complemento, dos libros queson hilos temticos afines: La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica (1997,colectivo coordinado con Fernndez Segado) y Derecho Procesal Constitucional (1998; 2a. edicin, 2000).

Ahora bien, asunto de obligada mencin es el que sigue. En el mes de febrero de 1990, Garca Belaunde dict un cursillo de Postgrado, al cual asist encalidad de oyente, en la Universidad Panamericana de Mxico, cuyo ttulo fue"El Derecho Procesal Constitucional". Guardo en mi archivo particular las lecciones inditas que algn da, con su aprobacin, sern publicadas. Bueno esevocar que en aquella oportunidad, ante numerosos asistentes, entre jueces,fiscales y abogados dedicados al ejercicio de la profesin, abord las categoras

explicativas del Derecho Procesal Constitucional ("disciplina embrin", segnsus propias palabras) que est a mitad de camino de dos disciplinas: el DerechoConstitucional y el Derecho Procesal, aun cuando aada aqul lo cierto esque estamos frente a una disciplina procesal. Lo que sucede es que losconstitucionalistas son los que ms se encargan del tema, tanto en Europa comoa este lado del Ocano. Los casos de Piero Calamandrei y de Eduardo J. Couture,constituyen una excepcin. Por lo dems, son los constitucionalistas los llamados a elaborar la disciplina ex novo Derecho Procesal Constitucional y, sin en

trar a "la guerra de palabras", al hablar de Justicia Constitucional o de Jurisdiccin Constitucional, en expresin de Garca Belaunde, usados ambos como sinnimos, es evidente que estamos apuntando al Derecho Procesal Constitucional, nomen iuris muy joven an y no tan generalizado.

V T R E S C U E S T I O N E S R E L E V A N T E S A C E R C A D E L D E R E C H OP R O C E S A L C O N S T I T U C I O N A L

Pues bien, a la fecha cul es el significado y el alcance del ensayo De laJurisdiccin Constitucional al Derecho Procesal Constitucional} Tomando como


15/156


punto de apoyo la historia constitucional, de manera general, se pueden plantear tres cuestiones: a) Qu haba antes?, b) Qu hay ahora? y c) Qu

debemos esperar?

Un primer trazo, es el hecho de poner nfasis en el influjo de la judicatura

inglesa que tuvo calidad de exportacin cruzando el "charco", concretamenteen la tradicin norteamericana de Xa.judicialreview (9\y de la supremaca constitucional, siendo paradigmtica la figura de John Marshall, sin desmerecerpor cierto a la institucin del presidencialismo, ya que entre ambas hay unaconjugacin armoniosa. As, es irreprochable la frase de Woodrow Wilson:"Un gobierno constitucional es aquel cuyas facultades han sido adaptadas alos intereses del pueblo que gobierna y a la proteccin de la libertad individual" (10). Se complementa lo expuesto con el vital aporte de la dogmtica

constitucional italiana, alemana y ltimamente la francesa, difcil de obviar,ya que le han dado forma y solidez al tema del control constitucional.

El segundo trazo nos lleva a decir que, como consecuencia del nacimiento yvis expansiva, ahora en las ex-democracias del Este, de los Tribunales Constitucionales (11), cuya paternidad se atribuye a Hans Kelsen, el Derecho ProcesalConstitucional se viene cimentando. De esta guisa se desprende que: "El Derecho Constitucional de nuestra poca es una de las ramas que ms transforma

ciones ha experimentado en el campo de la Ciencia Jurdica. Efectivamente,nuestra disciplina se ha enriquecido considerablemente en los ltimos decenioscon numerosas y heterogneas instituciones que se han introducido en los msrecientes ordenamientos fundamentales, con objeto de asegurar el respeto a losderechos humanos y el funcionamiento equilibrado y armnico de los poderespblicos dentro de un rgimen pluralista de libertad y de justicia social" (12).

' Cfr. Roberto L. Blanco Valds: El valor de la Constitucin, Alianza Editorial, S.A.,

Madrid, 1994, en especial, pgs. 114-177. Antecede prlogo de Jos Antonio Portero Molina.

Hay traduccin al italiano por la Editora Cedam, Padova, 1997.

'10 ' Vid. Woodrow Wilson: El Gobierno Constitucional en los Estados Unidos, traduccin

de la 3 a. edicin inglesa por Federico Gonzlez Garza, Editorial Cvltvra, Mxico, 1922, pg. 8.

'" ' Para un bosquejo int rod uct ori o, vid. Jos Julio Fernndez Rodrguez: La Justicia

Constitucional europea ante el siglo XXI, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 2002, in totum. Ante

cede Prlogo de Roberto L. Blanco Valds.

'12 ' Al respecto, cfr. Hctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona: Derecho Consti

tucional mexicano y comparado, Editorial Porma-UNAM, Mxico, D.F. , 1999, pg. VII . As

17


16/156


Y, en fin de cuentas, como tercer trazo, qu debemos esperar? La idea esque el Derecho Procesal Constitucional adquiera su autonoma, y como tal,se constituya en una nueva discipl ina del Derecho Pbl ico. Para ello tendrnque influir sobremanera en el terreno prctico de los ordenamientos jurdicosnacionales, la dacin de un Cdigo Procesal Constitucional viejo proyectoanhelado de Garca Belaunde que ahora viene trabajando con un equipo decolaboradores, y la implantacin de cursos y/o asignaturas en los planescurriculares a nivel universitario, como tambin la organizacin de permanentes congresos y encuentros acadmicos sobre la materia, labor delicadsima que tendrn que asumir, a manera de reto, los profesores del rea.

V I . D E L A M A G I S T R A T U R A O R D I N A R I A A L A M A G I S T R A T U R AC O N S T I T U C I O N A L

Ahora bien, entre otros, el segmento que ms se debe de incidir en elDerecho Pblico es el relativo a la magistratura ordinaria y la magistraturaconstitucional, incluyendo tambin a las Salas Constitucionales. Entendemos, y resulta difcil negarlo, que constituye el punctum dolens a trabajar demanera permanente, sobre la base del Derecho Constitucional y del DerechoProcesal Const itucional . Anali zndolo con estas disciplinas orientadoras, el

juez ordinario tiene que manejar en perfecta sintona los conceptos y las categoras que ofrece el Derecho Pblico, con especial sensibilidad aplicndolasen sus resoluciones judiciales. De tal manera que mediante esa actividad contribuya a fortalecer el ordenamiento jurdico, siempre a tenor de la Constit ucin. Se afirma sin reserva, que el eq ui l ib rio, el criterio interpretativo claro, yla objetividad que apunta el operador judicial consolida, a todas luces, el Estado de Derecho, y lo ms importante, adquiere un consenso generalizado ycredibilidad, tanto de los rganos constitucionales como de los justiciables y

agentes sociales.

Una vez anotado y reflexionado lo anterior, se aade de manera inevitableel hecho de que los centros universitarios atraviesan a nivel general una crisisalarmante de crecimiento y de labor educativa, aspectos negativos que influ-

tamb in lo entienden, entre otros, Enr ico Spagna Mu sso: Diritto Costituzionale, terza edizione,

Cedam, Padova, 1990, cuando sostiene que la pro ble mtica jur dico -c ons titu cion al es una pro

blemtica de actual idad (pgs. 28 y sgts.) y Giusepp e de Ve rgot tin i: Diritto Costituzionale, Cedam,

Padova, 1997, pgs. 2 y sgts.


17/156


yen en una futura formacin. En esa mira, desde luego, estn los magistradoscuando egresan de las universidades con una formacin deficiente, respaldada mediante fotocopias o apuntes de clase, reconocindose que hoy en da lacultura es un lujo. Con lo cual se colige que el mercado de los jueces (entindase magistrados en el sentido lato) y el mercado de los abogados (en su con

dicin de operadores prcticos) tienen el mismo origen, Y es difcil demostrarcon las excepciones de alto rango que nunca faltan que uno sea mejor queel otro. De ah pues, tenemos que prestar mayor atencin al Derecho Pblico,desdoblado bsicamente en dos disciplinas como son el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo.

Pero me urge precisar, de buenas a primeras, que en esa perspectiva, a lasEscuelas Judiciales(13) o como lo consagra la Constitucin de 1993 en la pura

diccin literal del artculo 151, a la Academia de la Magistratura les corresponden tener como propsito la formacin de aspirantes a la judicatura, capaces de desempear sus funciones en nuestra realidad nacional, con independencia, solvencia profesional y calidad moral, as como fortalecer los principiosy valores que sustentan la independencia y autonoma del Poder Judicial y delMinisterio Pblico, respectivamente, dentro del Estado de Derecho. Todo ello atravs de la enseanza de cursos y/o asignaturas que cumplan a cabalidad tresobjetivos bien definidos: a) Que los aspirantes reconozcan los procedimientos yprcticas existentes en el ejercicio de la funcin fiscal y jurisdiccional para identificar sus distorsiones, debilidades y fortalezas, b) Promover la iniciativa, eluso del criterio y la creatividad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional yfiscal para optimizar los standares de eficiencia y eficacia. Y, c) Promover unnivel de razonabilidad normativa y sociolgica, adecuada para evaluar y resolver los conflictos de intereses y las incertidumbres jurdicas que surgen enla dinmica interaccin entre actos y relaciones humanas(14).

Y en lo que respecta a la magistratura constitucional, diremos que suproblemtica se conecta ante el momento constitucional que se vive, una es-

'13 ' En esta esfera tngase presente las serias refl exiones de N st or Pedro Sags en suesplndido libro Las Escuelas Judiciales, U N A M , M x ico, D.F. , 1998, en especial lo concerniente

al reclu tamiento de los magistrados, a la constit ucio nal izacin de las Escuelas Judiciales. Antece

de Presentacin tanto de Jos Luis Soberanes Fernndez, como de Hctor Fix-Fierro.

' ' As lo dispone, al pie de la letra , el "Reg lamen to del Con curs o P bl ico de M r itospara la Admisin al Cuarto Curso del Programa de Formacin de Aspirantes a la Academia de

la Magistratura", correspondiente al ao 2000.

19


18/156


pecie de proceso de ins tituciona lizacin del cambio pol t ico, constituyendo elrol del Tribunal Constitucional (en calidad de Alto Tribunal e intrprete supremo de la Constitucin) y su ubicacin, un tema de anlisis y discusin,dejando de lado las ideologas partidistas. Sobre la base de estas premisas, escorrecto que el T ri bun al Consti tuc ional , sin per juicio de arrojar conclusionesde mayor alcance, siente el pri nc ip io basilar de la construccin juri sp rudenc ialad casum, ya que los jueces o magistrados que lo integran son actores de primera lnea y ejes fundamentales sobre los que gravita la interpretacin constitucional, atributo y lujo que causara envidia a cualquier rgano constitucional. Es menester no ovidar, por ejemplo, que los poderes del juez se refle

jan inevitablemente en la siguiente gama de temas:

a) El proceso, cuyo objetivo princip al y compartido por doquier es di ri mi rcontroversias de modo pacfico, pero que tambin se puede convertir enun instrumento para afirmar o reforzar valores y principios de ms amplio alcance, que en ocasiones pueden superar los intereses concretos discutidos en el juicio. Y,

b) El control de constitucionalidad de las leyes que se ejerce a travs delcontrol difuso y del control concentrado, y existente en la mayor parte delas democracias contemporneas, ejercindose mediante estructuras jurisdiccionales.

Todo ello conduce a la creatividad, independencia y responsabilidad democrtica de la judicatura, con singular desvelo, incluyendo adems la

judicializacin de la poltica (15). Pero es ms, lo que interesa poner de relieve esque, el Tribunal Constitucional vela por la pureza de la Consti tucin, resolviendo espinosas cuestiones de Derecho Pbl ico. As , con tenor b b lico, G. Trevesha escrito que la Constitucin es como un mapa geogrfico sobre el cual setrazan los elementos esenciales del terri tor io, y al T ribunal Consti tucional corresponde fijar los detalles topogrficos. Y, al proceder as, es que tieneauctoritas.

Ahora ms que nunca es bueno reflexionar sobre los presupuestos tericos de la Juri sdiccin Cons tituciona l, los cuales sern de ut il id ad para luego

' ' Vid. Carlos Guarnieri y Patrizia Pederzoli: Los jueces y la poltica. Poder Judicial y

democracia, traduccin del i taliano de M ig ue l n ge l Ruiz de Az ua, Ediciones Taurus, S.A.,

Madrid, 1999, pgs. 104-125. De igual forma, vid. A A . W : El juez y su imagen en la sociedad:

pasado, presente y futuro, Escuela Judicial, Madrid, 2001, in totum.


19/156


establecer el desarrollo que el Derecho Positivo, a travs de una poltica legislativa sensata, debe hacer en esta materia poco trajinada y falto todava deestudios sistemticos. Con tales planteos tericos, que convergen en un propsito acadmico, es correcto aceptar que los estudios sobre la materia debenser bienvenidos y divulgados, y en tal sentido, no habiendo ciencia infusa (16),

resulta bueno estudiar y difundir la problemtica. Y el libro de Garca Belaunde,copiosamente aumentado, persigue tales propsitos, dentro de un clima deconvivencia democrtica, ya que contribuye decididamente a que aprendamos a manejar e interpretar, en punto de perfeccin, los conceptos y las categoras del Derecho Procesal Constitucional. Se trata, sin duda, de consolidarel bloque de valores, principios, derechos y deberes constitucionales, en tantoque tal constituyen el entramado y parte dogmtica de la Constitucin y, porende, su ncleo terico(17) .

V I L L A S L T I M A S R E F L E X I O N E S D E G A R C A B E L A U N D E S O B R EL A J U R I S D I C C I N C O N S T I T U C I O N A L

Dbese a ello pues que nuestro autor, como hombre de buena pluma ygran estilo, no deja de investigar y de ahondar sus tareas vocacionales, laborque cultiva con disciplina militar. As lo demuestra su bien informado estudio, y prximo a publicarse como li bro, ante mi amistosa insistencia, rotuladoEl Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952), convaliosos apndices documentales. Por su riqueza y meditacin singular importa consagrarle alguna atencin, siquiera sea someramente, en especial alas conclusiones que arriba, y de las cuales somos tributarios. A su juicio, elitinerario del modelo concentrado en Amrica Latina, podra esquematizarsede la siguiente manera:

'16 ' A pro ps ito, Do m in g o Garca Be laun de escribe as: "... en nuestro med io, y en general en vastos sectores de la Am ri ca La ti na , el Derech o Co nst itu cio nal se da po r sabido, gene

ralmente por osmosis o por ciencia infusa, lo que permite que cualquiera emita juicios u opi

niones sobre la materia". Cfr. Cmo estudiar Derecho Constitucional, 3a. edicin revisada y co

rregida, Ins titu to Iberoamericano de Derecho Cons titu cion al (Seccin Peruana), Li ma , 2000.

Antecede notas introductorias y "Bibliografa de Domingo Garca Belaunde", a cargo de Jos

R Palomino Manchego.

(17) p a r a u n a visin global, vid. Jos R Palom ino Manchego-Jos Carlos Remo tti Carb onel l

(Coordinadores): Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. (Libro-Homenaje a Germnf. Bidart Campos), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana)-

Asociacin Peruana de Derecho Cons titu cion al, Li ma , 2002.

21


20/156


21/156

A M A N E R A D E E X P L IC A C I N

El tema de la jurisdiccin constitucional, es uno de los que ms me ha inquietado en los l timos aos. Y esto se aprecia desde mis primeras publicacionessobre la materia, en 1971, en mi participacin en el Encuentro de Sochagota (noviembre de 1977) que fue el primero que trat la problemtica en el mundo iberoamericano, hasta la actualidad. Y dentro de l, los instrumentos procesales defensores de los derechos humanos en especial, el habeas corpus orientaron misprimeros afanes. En esto fui enormemente ayudado por el ambiente acadmicolatinoamericano de esos das, reflejado en encuentros y coloquios en varios de

nuestros pases, as como en la literatura de la poca, de la que sobresalan losmedulares ensayos del maestro Hctor Fix-Zamudio, de los que tanto aprend.

Desde entonces han pasado muchos aos, y han surgido cundo no!otras preocupaciones, o mejor dicho, otras urgencias, propias de pases comolos nuestros, jaqueados por la inf ormalidad y la deb il idad de sus instituciones.Pero el tema central, la jurisdiccin constitucional, nunca me abandon deltodo, y a ella he vuelto siempre.

Fue as que en 1998 publiqu, gracias al entusiasmo de mi dilecto amigoGerardo Eto Cruz, diversos ensayos mos sobre la problemtica, bajo el ttulogenrico de "Derecho Procesal Constitucional", hoy agotado, y del que haysegunda edic in, revisada y ampliada a cargo de la Edi to ri al Temis de Bogot.

El ensayo que ahora publico, gracias a la generosidad y al entusiasmo demi antiguo y eficiente colaborador Jos F. Palomino Manchego, es mi discurso de incorporacin a la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Argentina), como miembro de nmero, y est dedicado al egregio profe-

23


22/156


sor Peter Haberle. Y ha merecido, adems, ser reproducido en otras publicaciones cientficas.

Despus de tantos aos de bregar a favor de la ju risdiccin constitucional ,creo que es tiempo de reafirmar lo que tmidamente algunos plantearon: lle

gar al Derecho Procesal Consti tuc ional y configurarlo como discip lina autnoma. Y en cierto sentido, esto es algo as como una consigna acadmica, paradedicar nuestras fuerzas a este empeo, seguramente el ms importante enlas ltimas dcadas dentro del Derecho Pblico.

Al autorizar su pub licacin conjuntamente con otros textos afines, no hagoms que confirmar el propsito que me anima, que no es otro que fortalecerla defensa procesal de la Constitucin.

Mx ico, D.F ., febrero de 2000.Revisado, Li ma , marzo de 2001.

Domingo Garca Belaunde


23/156

D E L A J U R I S D I C C I N

C O N S T I T U C I O N A L A L D E R E C H OP R O C E S A L C O N S T I T U C I O N A L '

1.- Planteo del tema. 2. - La vert iente europea. 3.- El debate sobre lostribunales constitucionales. 4.- La experiencia latinoamericana. 5.- Ap aricin del debate doc tr inario. 6.- Una nueva discipl ina? 7.- Derecho

jurisdiccional const itucional ? 8.- Una muestra de las variantes latinoame

ricanas. 9.- Los contenidos del derecho procesal constituciona l. 10.- Laenseanza del derecho procesal constitucional . 11.- Un syllabus tentat ivo.12.- Cabos sueltos. 13.- Oteando el horizonte.

'** Un a versi n prel imina r, se ha pub lica do co mo captulo de mi li br o Derecho Procesal

Constitucional, Editorial Temis, Bogot 2001. En esta oportunidad se le han introducido algu

nos ajustes y correcciones de estilo.

25


24/156


25/156

1 . P L A N T E O D E L T E M A

La jurisdiccin constitucional, tal como la conocemos hoy en da, se

remonta en realidad, a princip ios del siglo X V I I , cuando el clebre juez EdwardCoke, en el caso del Dr. Thomas Bonham (1610) afirm que el derecho naturalestaba por encima de las prerrogativas del Rey, sentando as las bases de lo queposteriormente sera el control constitucional de las leyes por parte de los jueces.Por cierto, esta postura de Coke, fuertemente anclada en el pensamiento

jusnaturalista, fue ampliamente conocida por los abogados de las colonias inglesas de ultramar, que la desarrollaron y utilizaron en toda su amplitud, a talextremo que, si bien es discutible que Coke haya creado el control deconstitucionalidad de las leyes, le dio sus elementos bsicos y suministr a lascolonias un slido sustento jurdico, que, segn acertada op inin de B. Schwartz,contribuy a crear las bases del Derecho Constitucional de los Estados Unidos(cf. Bernard Schwartz, Os grandes direitos da humanidade, Edit. Forense Universitaria, Rio de Janeiro 1979; Edward S. Cor win , The "higherlaw" background of

American Constitutional Law, Cornell University Press, 1955).

Pero el temprano atisbo del juez Coke, iba a quedar pronto en el olvido, como lo confirma la prctica judicial inglesa durante siglos, la que se esmer en reafirmar las prerrogativas del Parlamento, actitud que ha persistidohasta hace muy poco tiempo, cuando la Gran Bretaa, incorporada a la UninEuropea a medidados de los aos setenta de este siglo, tuvo que revisar suvieja teora de la soberana del Parlamento, hoy bastante matizada.

As, mientras que Inglaterra, cuna del common law, se caracterizarapor desconocer la divi sin de poderes, huir de la Cons ti tuc in escrita y codif icada e ignorar el control de la constitucionalidad, sus colonias de Amrica,partiendo de las mismas races y alimentadas en gran parte por las mismas

27


26/156


lecturas (Locke, Rousseau, Blackstone, etc.) llegaran a planteos contrapuestos, los que han dado nacimiento a un modelo constitucional realmente paradigmtico y distinto del ingls.

El control constitucional de las leyes, lo que en la tradic in norteame

ricana se [[ama judicial review, o sea, revisin judicial, aun cuando de su traduccin nada pueda desprenderse (como sucede con la gran mayora de lostrminos jurdicos ingleses), est, pues, presente en las colonias, y da sustentoa la lucha que mantienen con la Corona, y tambin existe en la prctica dealgunas de ellas. Pero curiosamente, no es aceptada en la Convencin deFiladelfia de 1787, que fue la que sancion la Consti tucin que todava losrige. Es decir, no empece que el control judicial fue un tema contemplado ydiscutido en las sesiones de Filadelfia, al final no fue aprobado por los con

vencionales.

Por eso es que el planteo de Marshall, en su famosa sentencia de 1803 enel caso Marbury vs. Madison, no deja de sorprender, vistos los antecedentes,ya que tal tema fue dejado de lado por la constituyente, pero retomado hbil mente por Marshall, que de esa manera pretendi salir de un aprieto poltico enel que lo haba colocado la nueva administracin, a cargo del Presidente ThomasJefferson.

A fin de comprender cabalmente la situacin de Marshall, cuyo geniojurdico est fuera de toda discusin, hay que recordar que Marshall se encontraba arrinconado, que el caso lo demor en resolver ms de un ao, y queal final , no le dio la razn ni al demandante ni al Gob ierno, sino que se fuepor la tangente, apelando al principio de la supremaca de la Constitucinsobre la ley de la judicatura de 1789. Ahora bien, sentado el principio de quelos jueces podan controlar la constitucionalidad de las leyes, llama la aten

cin que nada hubiese pasado entonces, y que no hayan existido reaccionesaparentes contra tal fallo. Pero cabe imaginar que algo tuvo que repercutir enlos crculos gubernamentales, y lo ms probable es que el gobierno no expresase pblicamente su desagrado, ya que el fallo lo beneficiaba, motivo por elcual, el principio qued as sentado, y en forma definitiva. Pero que tal sentencia provoc un verdadero terremoto en las altas esferas del gobierno, esalgo que no puede descartarse, como lo comprueba la correspondencia de

Jefferson, publicada con posterioridad (cf Albert J. Beveridge, The Ufe ofjohnMarshall, Cherokee Pub. Co., Atl anta 1990, vo l. I I I , pp . 141 ss.) Y eso explica


27/156

DE LA JURISDICCIN CONSTITUC IONAL AL DEREC H O PROCESAL CONSTI TUCIONAL

porqu el Juez Marsh al l nunca ms volvi a ut il iz ar el control constitucional,as como jams volvi a inaplicar una ley federal durante su larga carrera

judicial , que dur hasta 1835. Esto es, desde 1803 en que se da el fal loMarburyvs. Madison hasta 1835, que es un lapso de 32 aos, el Juez Marshal l no volvia invocar tal princip io, sino que por el contrario, se dedic a reafirmar el naciente derecho norteamericano y a ratificar las prerrogativas del Congreso (si bienlo hizo muy sutilmente) . A n ms, el control judicial slo es vuelto a ut il izar en1857, en el caso DredScott vs. Sandford, bajo otra Corte y con otro Presidente, elJuez Taney, y slo empieza a tener cierta importancia a fines del siglo pasado. Ytan slo durante la llamada revolucin constitucional en la poca de Roosevelt,ya en pleno siglo veinte, es que el princ ip io se afirma, y en pur idad de verdad,el caso Marbury vs. Madison se vuelve un autntico leading case {es decir, caso

lder, que orienta y sirve de fundamento a lo que viene despus).

De lo expuesto se desprende que, basada en viejos preceptos de contenidojusnaturalista, alguna aislada experiencia inglesa que luego se desarroll enlas colonias americanas, enunciada ntidamente en 1803, con un discretodesarrollo durante el siglo X I X , Xa.judicial review recin se afirma a mediadosde los aos veinte, y as contina hasta nuestros das. Y es a partir de estapoca que se hacen planteos de largo alcance sobre el control judicial, como

puede verse en la extensa obra de Corw in (cf. Edw ard S. Co rwin, Court overConstitution, Princeton University Press, N.J. 1938) hasta los trabajos msrecientes y de aliento de Alexander M. Bickel, {The least dangerous branch,Yale University Press, N . H . 1986, la pr imera edicin es de 1962); y John H.Ely {Democracy and Distrust, Harvard University Press, 1980).

Ahora bien, lo importante del modelo sajn, de base judicial y creado atravs de dcadas, es que no ha provocado un enfoque terico independiente,

como ha sucedido en otras partes y en especial en relacin con el modeloeuropeo. As, Xa. judicial review es un tema que se analiza dentro de aquellosdestinados al proceso o a lo constitucional, y por cierto, est presente en todaslas dems reas del Derecho, ya que Xa judicial review se hace a travs decualquier proceso, ante cualquier juez, en cualquier instancia y tratndose decualquier materia. Es algo as como un principio constitucional, que se haceefectivo a travs de los jueces, y cuando est en juego cualquier inters.

An ms, la doctrina norteamericana no parece interesada en el tema,y lo trata abundantemente, pero sin mayores pretensiones y mayoritariamente

29


28/156

D O M I N G O G A R C A B EL A U N D E

dentro del rea constitucional y como un principio que orienta a las demsramas del derecho y se invoca en cualquier tipo de proceso. Y esto puedeexplicarse perfectamente dentro del common law, que, como sabemos, es unsistema jur dico que ha tenido su prop ia evolucin y tiene sus propias caractersticas, que lo han convertido en uno de los sistemas jurdicos actualmenteexistentes. Los comparatistas sealan que en Occidente existen, en realidad,dos familias jurdicas, el denominado common law y el sistema romanista, oromano-civilista, o romano-cannico-germano, pero que podemos llamarlopor comodidad, sistema romanista. Por tanto, el sistema del common law, ricoen contenido y con caracterizaciones notables, es ajeno, en lo estructural, alos sistemas romanistas, lo cual puede explicar cmo, si bien se ha teorizadosobre Xa. judicial review, no se ha hecho ni ng n esfuerzo por crear una discipli

na o rama jurdica autnoma a par tir de este hecho. Ni tampoco, se ha creadoun proceso adhoc para ventilar problemas constitucionales.

Las consideraciones precedentes, se han centrado en el aspecto de iajudi-cial review, que es el control orgnico del poder, ymutatismutandi, podran extenderse a la defensa de los derechos humanos, cuyos instrumentos protectores, atravs de los numerosos writs ingleses existentes, se remontan al siglo X I I I y anantes (es el caso del habeas corpus, en uso jurisprudencial desde esa poca, aun

cuando legislativamente se consagra recin en el siglo X VTI) .

2 . L A V E R T I E N T E E U R O P E A

Lo que he sealado en el punto anterior, es, en forma sucinta, la aparicindel tema del control constitucional, que se dio en el mundo sajn, y ah se desarroll durante las ltimas dcadas, en forma cada vez ms creciente y compleja.

Este modelo fue prontamente conocido por la intelectualidad europea,y fueron muchos, empezando por Alexis de Tocquevil le, los que divulgaron elsistema, que si bien conocido y admirado, no fue seguido. Y esto, por variasrazones:

a) Cuando Estados Unidos surge como nacin, lo hace como repblica y adems democrtica, entendindose por esto que los ti tu lares de las principales ramas del gobierno, eran elegidos por el voto

popular. En Europa, lo que exista eran monarquas y la mayorade ellas, de carcter absoluto y casi siempre autoritarias.


29/156

DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

b) Por cuanto el sistema jurdico sajn, de acuerdo a sus orgenes,naci y se desarroll como obra de los jueces, quienes construyeron, jur isprudencialmente, las bases del derecho ingls, y sobre ste,hicieron lo propio las colonias norteamericanas. En Europa, por elcontrario, los jueces eran mal vistos, normalmente eran fieles yobsecuentes servidores del poder, y en muchos lugares, los cargos

judiciales se compraban. Esto hizo posible la tesis, que tuvo largopredicamento, de que los jueces eran robots y meros aplicadoresde la ley, lo que formul magistralmente Montesquieu en su clebre libro Del espritu de las leyes (XI ,6 ) .

c) Porque con el tiempo, y siguiendo el ejemplo de Inglaterra, lospases europeos iban a implantar y adoptar la forma parlamentaria

de gobierno, en la cual el parlamento era todo o casi todo, a diferencia de la democracia norteamericana, que cre el rgimen presidencial, si bien su afianzamiento slo se har efectivo en las primeras dcadas del siglo XX ( cf Woodrow Wil son, The CongressionalGovernment, Boston 1885,que seal la debilidad del Presidente, sibien, aos ms tarde cambi de opinin y reconoci el liderazgonacional del Presidente de la Repblica, como se aprecia en sus

lecciones de 1908, cf El gobierno constitucional de los Estados Unidos, Edit . Cultura, Mxico 1922, pp . 55-79).

d) Finalmente, Xa. judicial review se afirm, entre otras razones, por elcarcter federal que asumi el nuevo Estado, y de esta manera contribuy a consolidar a los Estados, hacer ms fuerte la Unin y sobretodo, hacer prevalecer la legislatura nacional sobre las estatales.

Por cierto, estas no son las nicas razones que lo explican , pero son

bastante significativas y nos permiten apreciar el fenmeno. Esto es, loseuropeos conocieron el modelo americano de control constitucional practicadoen los Estados Unidos, pero no solamente no lo siguieron, sino que tampocoles interes el tema. Este inters recin aparece en la dcada del 20 de estesiglo, como veremos luego.

La doctrina constitucional europea, en especial la francesa y la alemana, se plantearon el tema al final de la Gran Guerra, coincidentemente con la

cada del Imperio Austro-hngaro, y el nacimiento de nuevos pases, uno delos cuales es Austria. Aqu, como se sabe, se plante por vez primera la crea-

31


30/156

D O M I N G O G A R C A B E LA U N D E

cin de un T r ibuna l Const itucional para efectos del control constitucional ensentido amplio, y as consta en el proyecto de Hans Kelsen de 1918, que fueposteriormente sancionado por la Asamblea Nacional Provisional de 1919, yfinalmente en la Carta austraca de octubre de 1920 (cf Pedro Cruz Villaln, La

formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad, 1918-1939,CEC,Madr id 1987). Poco antes, lo haba consagrado en su novsima Const itucin defebrero de 1920, la recin creada Checoslovaquia, pero si bien anterior a nivelconstitucional, la gestin, creacin y consolidacin posterior se dan en Austria,y as lo ha reconocido pacficamente la doctrina, por lo que se le llama modeloaustraco (por el pas que lo adopt y desarroll en forma seria, in in ter ru mp ida y sistemtica), europeo (por el continente que lo hizo suyo, desarroll ypropuls)o kelseniano(en homenaje al terico de la institucin).

Por cierto, la creacin de estos tribunales constitucionales (el austraco y elchecoslovaco en 1920 y luego el Tribunal de Garantas Constitucionales espaolde 1931), fue algo novedoso, pero no despert seguimientos inmediatos. Anms, no tuvieron buena fortuna. El austraco funcion regularmente hasta 1930,y con dificultad hasta 1933, en que fue intervenido y desactivado. El checoslovaco casi no funcion, emiti una sola sentencia, qued paralizado en 1931 y muripor inanicin en 1938. Y el espaol, instalado en 1933, abort en 1936 con

motivo de la guerra c i v i l . De estos tres tribunales, el nico que resurgi trasfinalizar la Segunda Guerra Mund ia l fue el austraco, que retom su Constitucinde 1920 y sus instituciones democrticas, y desde entonces est en funciones. Yde ah su importancia no slo terica, sino tambin histrica, que los dems notienen. Por el contrario, el espaol republicano y el checoslovaco murieron definitivamente en sus respectivas versiones. La Constitucin espaola de 1978,monrquica y parlamentaria, cre un nuevo Tri bunal Constitucional que funciona ejemplarmente desde entonces. Checoslovaquia, invadida por las tropas

stalinistas a fines de la guerra, se convirti en democracia popular y adopt, en1968, un Tribunal Constitucional bastante discreto, que se mova dentro de lalegalidad socialista, hasta que finalmente el pas en cuanto tal, desapareci, dando nacimiento, en 1991 y tras el derrumbe de la antigua Unin Sovitica, a laRepblica Checa y a la Repblica Eslovaca, ambas con un T ribunal Constitucional desde 1992 (AA.W. La justice constitutionelle en Europe Cntrale, MarcVerdussen, dir., Bruxelles 1997, esp. pp. 157-228.)

Pero esta experiencia del periodo de entreguerras, aun cuando fallida,iba a ser definitiva para la aparicin del debate doctrinario entre los mejores


31/156


tericos del Derecho pblico de esa poca (Kelsen, Schmitt, Duguit, Carr deMalberg, etc.) La que iba a renacer posteriormente, haciendo posible el surgimiento de los tribunales constitucionales despus de 1945, con una fuerteonda expansiva dentro del continente europeo, pr imero , y luego en otros mbitos geogrficos.

3 . E L D E B A T E S O B R E L O S T R I B U N A L E S C O N S T I T U C I O N A L E S

El gran debate sobre los tribunales constitucionales se llev a cabo, precisamente, en lo que podramos l lamar el ambiente de la Repb lica de Weimar,del que queda el ensayo clsico que Kelsen public en francs y en 1928 (cf

La garantie juridictionelle de la Constitution, en "Revue du Droit Public et de

la Science Poli tique" , ao X X X V , t. 45) y que fue contestado por Cari Schmitt,con el brillo que lo caracterizaba (cf. // custode della Costituzione, Giuffr,M il an o 1981, el original de 1931; los textos completos de Kelsen en La giustiziacostituzionale, Giuffr, Milano 1981).

El argumento central de Schmitt era que con los tribunales constitucionales, la jus ticia se pol iti zaba, y que, adems, el guard in de la Const itucin era o deba ser el Presidente del Reich, para lo cual Schmitt recurri a la

tesis del poder neutro que en su momento esboz Benjamn Constant. Setrata, indudablemente, de dos planteos muy importantes, hechos al calor deldebate, por las mejores cabezas que en materia de Derecho pblico, se encontraban entonces en el mundo germnico. Y que siguen siendo, pese a los aos,dos clsicos en la disciplina.

Sin embargo, creo que en la actualidad no tiene sentido analizar losalcances tericos que esbozaron los dos grandes juristas, y menos an, hacer

un balance sobre lo que dijo cada uno de ellos. Pienso que lo mejor es ver cules la situacin actual, y es que mientras el modelo europeo diseado porKelsen, se extiende por doquier y se afianza en el continente europeo y enotros pases en donde ha sido adoptado, el planteo de Schmitt, no obstante suvigor, ha sido totalmente olvidado, salvo en las canteras acadmicas, en dondesiempre quedar como un estmulo para el pensamiento.

Todava de vez en cuando resurgen las polmicas sobre la validez o node los tribunales constitucionales, en donde las tesis de Schmitt se mantienencomo un referente obligado. Pero valga la pena hacer la digresin siguiente:

33


32/156


a) Por un lado, existe el problema del control constitucional de lasleyes y en general, de los actos del Ejecutivo y del Legislativo, y enveces tambin del Judicial . Esto se mantiene. O sea, a despecho dela importancia del legislador y de la minusval a del juez en el continente europeo, lo cierto es que el principio de que debe existir uncontrol constitucional y que los actos del parlamento tambin deben ser controlados, es algo que ha avanzado en forma pacfica ysin retroceso alguno, y que se considera como un valor inconcusode la tradicin jurdica europeo-continental. Y esto comprende,hoy en da, a la Gran Bretaa, que ha tenido que aceptar los controles de la Unin Europea e incluso las numerosas sanciones, queha recibido por violaciones de derechos humanos.

b) El problema que sigue en discusin, es saber cul es el rgano quedebe tener a su cargo este control constitucional en sentido amplio, ya que si bien es cierto que los rganos legislativos conservan,aun hoy en da, determinadas atribuciones jurisdiccionales (de loscuales es ejemplo extremo la Gran Bretaa, cuyo mximo tribunales parte integrante de la Cmara de los Lores), lo que se ha hechoes, en una mayora de pases, reforzar al rgano judicial para esos

fines, pero en otros, se ha preferido crear un rgano o tribunal adhoc, dentro del modelo europeo de tribunal constitucional(si biensigue en discusin si dicho rgano ad hoc debe ser parte del PoderJudicial, como lo es en Alemania y en Colombia, o si debe ser independiente del Poder Judicial, como lo es en Espaa y en el Per).

Por cierto, hacer un paralelo entre el modelo europeo y el americano, esalgo que quiz no tenga mayor sentido, no obstante que el primero que lohizo fue Kelsen, cuando ya en su exilio en los Estados Unidos, se dedic aanalizar el sistema americano, que l recin conoca a fondo y de manera sistemtica, y el modelo europeo, que l contribuy a crear. Por cierto, el balance deKelsen es claro y contundente, al sealar la superioridad del modelo europeo,por las razones que apunta in extenso, razones prolijas y nada convincentes, yaque lo que importa en un sistema, ms que su coherencia lgica, es cmo funciona, y en realidad, el sistema americano, si bien con lagunas o vacos desde un

punto de vista terico, tiene un vigor y una influencia en la vida norteamericanaque no se ve en el sistema europeo. Y adems, no empece sus deficiencias, es


33/156


operativo. Lo que vale, en mi criterio, no es qu sistema es mejor desde unpunto de vista terico, sino cul es el sistema que mejor se adapta al entornohistrico de cada sistema jurdico y adems, si ste realmente funciona. Asconsiderados, es indudable que ambos sistemas, enfocados dentro de sus respectivos ambientes, funcionan y son operativos, y no vemos porqu debamospreferir uno al otro. Lo que importa, repito, es si son eficaces y si ayudan a lasupervivencia del ordenamiento jurdico dentro de un determinado pas(cfHans Kelsen, The judicial review of legislation, A comparative study of the

Austrian and American constitution en "Journal of Politics",1942; traduccin alcastellano en "Direito", Santiago de Compostela, nm. 1, 1995).

4 . L A E X P E R I E N C I A L A T I N O A M E R I C A N A

Los Estados Unidos fueron, en la rbita occidental, el primer pas quese constituy independizndose de una gran potencia, y que adems, adoptla forma republicana de gobierno. Esto, como era de esperarse, lo hizo muyatractivo al resto de las colonias de ultramar, en especial, a las que estaban,sometidas al Imperio espaol, no obstante que en ellas exista una fuerteinfluencia francesa. Advirtase por lo dems, que el convulso panorama francsslo se apacigua a partir de 1815, con la derrota de las huestes napolenicas, yms en concreto en 1875, cuando la Repblica se asienta en forma definitiva.

Pero la emancipacin de los pueblos hispanoamericanos se in ic ia , enrealidad, en 1808, cuando la pennsula ibrica es invadida por las tropas francesas, coincidentemente con la Constitucin de Bayona, que si bien cuentacon algunos representantes de las colonias de Ultramar, no tuvo en realidadefecto alguno (a diferencia de las Cortes de Cdiz y su Constitucin de 1812,

de vasta influencia). Pues bien, de 1808 a 1820, casi todos los pases adquierensu independencia, la aseguran o estn en trance de finalizarla.

Se trata de una poca en la cual, para las jvenes naciones, el nico yms orgnico ejemplo poltico que se presenta, son los Estados Unidos, sinsospechar siquiera que con el correr de los tiempos, adquirira esa situacinhegemnica, que slo asoma avanzado ya el siglo X X .

Pues bien, el ejemplo norteamericano se manifiesta en muchos aspec

tos, como el federalismo, que tent a muchos pases del rea, y muchos deellos, por lo menos los ms significativos en poblacin y territorio, todava lo

35


34/156


mantienen (Brasil, Argentina , Venezuela y Mx ico) ; el presidencialismo, persistente hasta ahora, no empece algunos ensayos en contrario; el sistema republicano, no obstante algunas tentativas monrquicas o paramonrquicasde algunos lderes ( Iturb ide en Mxico, y ms tarde Ma ximil iano , si bien dentro de otro contexto, y en la Amrica del Sur, Belgrano, San Mart n y en ciertosentido Bolvar, si bien este ltimo de una forma bastante sutil, como lo demuestra la ins ti tucin de la Presidencia vita licia que consagr en la Consti tucin que en 1826 prepar para Bolivia y el Per; y por cierto, el Brasil y suImperio que dur de 1822 a 1889).

Y de manera clara e indubitable, en el control constitucional, que muchos adoptaron directamente de los Estados Unidos, a travs de la prctica

jurisp rudencial y de los escritos de doctrina, desde M xico hasta la Argentina.

As se explica la rpida introduccin y asimilacin del Habeas Corpus (desde1830 en el Brasil), y del control de la constitucionalidad de las leyes, en variospases y muy desarrollado en Mxico, desde 1847, y en la Argentina, desde 1863.

Pero, como siempre sucede en estos casos, la asimilacin no fue completa ni menos an mecnica. Es cierto que en esta materia el influjo estadounidense fue decisivo, pero la recepcin no fue servil , sino que fue adaptadaa las cambiantes necesidades del medio. Esto es, el nuevo continente hispa-

no-americano tena tras de s una rica experiencia, nutrida por sus propiastradiciones culturales (sobre todo en el mundo andino y en el azteca y maya),y adems, una vivencia jurdica proveniente del Derecho castellano y de lalegislacin indiana, que fue asimilada y desarrollada durante siglos. Por tanto, una incorporacin simple y llana no poda darse, toda vez que, adems, elsistema jurdico en el cual se enrolaban las nuevas naciones, era de baseromanista, y por otro, los Estados Unidos se movan en la esfera del commonlaw, por lo cual la recepcin tena que ser un acto complejo, y, en cierto sentido, plstico.

Es as cmo diversas instituciones norteamericanas han sido incorporadas directamente, pero en el camino han sufrido diversos cambios y adaptaciones, que a la larga las han hecho distintas de sus modelos originales, de loscuales es fcil distinguirse. As se aprecia, por ejemplo, en el caso del HabeasCorpus, que hoy, en Amrica Latina, es distinto a su modelo sajn.

En lo referente al modelo sajn de control constitucional, ha pasado lomismo. La institucin se ha incorporado y desarrollado con perfiles propios,


35/156


lo que hace pensar que en materia de control constitucional (empleamos estetrmino en sentido general) ha habido un desarrollo que podramos tmidamente calificar de original, y que tenga algunas caractersticas que lo hacenpeculiar y diferente de sus orgenes, si bien,grosso modo, puede sostenerse quenos mantenemos en el modelo americano o europeo, segn sea el caso, peropudiendo distinguir al interior de cada uno de ellos, cierta peculiaridad en sudesarrollo y adaptaciones.

As se explican los avances del Amparo en Mxico (nacido en 1841 y encontinuo desarrollo hasta el presente), del control constitucional en Argentina y Brasil, y sobre todo, el desarrollo existente en Venezuela, que desde elsiglo pasado cre una accin popular de inconstitucionalidad, con carctererga omnes, primero en la Consti tucin de 1858 y luego en la de 1863, que

adelant caractersticas de lo que luego sera el modelo concentrado, porqueconjuntamente con el alcance general de las sentencias, se encargaba a unasola dependencia u organismo, resolver los casos de inconstitucionalidad.

Por cierto, estos son desarrollos propios que no deben desmerecer lo quecon mucha posterioridad se hizo en Europa (que tambin tiene su propia tradicin), ni mucho menos minimizar, como en algn momento se ha pretendido,el carcter creador de Kelsen con su idea de los tribunales constitucionales (cf.

la justa ponderacin que de este hecho hace Joaqun Brage Camazano, Laaccin de inconstitucionalidad, 2da. edicin, U N A M , Mxico 2000).

Si algunos pases, en especial Mxico y Venezuela, o si se quiereVenezuela y Colombia, como con acierto sealan muchos autores (cf. AlianR. Brewer-Caras, Til sistema mixto o integral de control de constitucionalidad enColombia y Venezuela, Universidad Externado de Colombia, Bogot 1995),tuvieron importantes aciertos en el desarrollo y apuntalamiento del controlconstitucional y en la defensa de los derechos humanos, ello no fue una creacinex novo, sino una creacin derivada o, si se quiere, un matiz y desarrollointeresante y peculiar, y eventualmente original, pero slo entendible yexplicable desde el trasfondo de un desarrollo propio desde la experiencianorteamericana, que todos los juristas y polticos latinoamericanos del sigloX I X conocan perfectamente bien, ya sea porque tenan acceso a sus fuentes,ya sea porque viajaron o vivieron y asimilaron la cultura norteamericana

directamente, por haber vivido en los Estados Unidos y haber publicado allsus obras, como es el caso, paradigmtico, de Domingo Faustino Sarmiento.

37


36/156


Por estas consideraciones, es quiz oportuno sealar que el continentelatinoamericano, y con esto incluyo a las antiguas colonias espaolas y portuguesas, (no as a los pueblos angloparlantes del Caribe), han tenido un desarrollo peculiar, que los hace difcil de clasificar dentro de los modelos europeoo americano, si bien es cierto que parten de ellos, ms del segundo que delprimero, y que adems se alimentan de la doctrina de tales pases.

Por estas consideraciones, Samuel P Huntington, en un sugerente libroEl choque de civilizaciones y la reconfiguracin del orden mundial (Paids, Buenos Aires 1998) llega a la conclusin de que, terminada la guerra fra, ha finalizado tambin el mundo bipolar, y hoy estamos asistiendo al mundo mul tip olar,en el cual hay varias civilizaciones en juego. Una de ellas, es la latinoamericana,y las dems son la occidental (en donde incluye a los Estados Unidos y Europa) ,

la africana, la islmica, la snica, la hind, la ortodoxa, la budista y la japonesa.Si bien esta tesis puede ser discutida, y en su defecto, matizada, es indudable quetiene cierto carcter explicativo, y puede ser til para entender muchas cosas. Porlo pronto, la peculiaridad y relativa original idad del sistema constitucional latinoamericano, puede ser explicado desde este enfoque.

5 . A P A R I C I N D E L D E B A T E D O C T R I N A R I O

Como he adelantado, la existencia de Xa. judicial review en el mundosajn, no ha estimulado el inters de una disciplina en torno a ella, si bien escierto que ha habido mucho debate terico en los ltimos aos. Pero la ubicacin del tema, se mantiene dentro del Derecho Constitucional y, en todo caso,como problemtica judicial, sin que haya habido ningn deslinde especfico.Y as contina hasta el presente.

En el caso de Europa, la situacin es distinta, pues el problema, si bien

con algunos antecedentes (como eijurie constitutionnaire en Sieys, y la monografa de Jellinek sobre la materia publicada en 1885) tiene una aparicinalgo forzada. Y lo es por cuanto en el contexto europeo de supremaca delParlamento y minusval a del juez, pensar en declarar una ley como inconstitucional , era casi una hereja digna de una eventual cacera al estilo de H ar lem.

Por eso, cuando se empieza a discutir el problema a nivel terico, esque se habla de "jurisdiccin constitucional" o de "justicia constitucional",

sobre todo en el famoso texto de Kelsen de 1928, en donde ambas palabrasaparecen utilizadas indistintamente e indiferenciadas. La preocupacin de


37/156

DE LA JURISDICCIN CONST ITUCIONAL AL DERECH O PROCESAL CONS TIT UCIONAL

Kelsen, a ese momento, era justificar el porqu deba haber un control deconstitucionalidad, y porqu ese control no lo poda hacer el Parlamento. Perocomo tampoco lo podan hacer los jueces, entonces se trat de justificar laexistencia de un rgano ad hoc, que fue el Tribunal Constitucional, del cual,en ese momento, Kelsen era juez. La idea se difundi mucho en Francia,gracias a Eisenmann, discpulo francs de Kelsen, que estudi con ste enViena y que luego dedic su tesis doctoral, publ icada en Pars en 1928, a divul gar la creacin kelseniana (cf adems, Ch. Eisenmann, Dix ans d' histoireconstitutionnelle autrichienne, en "Revue du Droit Public et de la SciencePol it ique" , janvier-mars 1928). Pero el problema para Kelsen, era simplemente teorizar sobre la necesidad de la existencia de un control constitucional, y que ste estuviese a cargo de un tribunal ad hoc, fuera del Poder Judicial

y sin dependencia alguna con los dems poderes. En suma, as como existauna jurisdiccin civil y una jurisdiccin administrativa, era necesario que existiese una jurisdiccin constitucional, o justicia constitucional, como se usabaen el contexto jurdico francs (y an ahora).

Sin embargo, Kelsen no le dio mayor importancia al problema del no mbre. De hecho, en la Quinta Reunin de Profesores Alemanes de DerechoPblico, celebrada en Viena y en 1928, Kelsen, al igual que Triepel, emplean

el trmino "jurisdiccin constitucional" o "verfassungsgerichtsbarkeit" comosucedneo de "jurisdiccin estatal" o "staatsgerichtsbarkeit". Y cuando escribi en ingls, aos ms tarde, sobre este mismo problema, lo que hizo fueemplear el concepto grato al mundo sajn, cual es judicial review. Igual hasucedido con otro destacado terico y divulgador de la prob lemtica en losl timos aos: M au ro Cap pe ll ett i. Cuando escribe en ital iano ut il iz agiurisdizione costituzionalle, cuando lo hace en francs, se refiere a iajusticeconstitutionelle, y cuando escribe en ingls, emplea judicial review. Cappelletti,

al igual que Kelsen, no repara mucho en el hecho del nombre, sino en elcontenido, en sus alcances y en sus modalidades.

Tambin en este mismo perodo se da la polmica Kelsen-Schmitt, a lacual ya me he referido, que a veces ha resurgido en otros ambientes, pero sinel mismo vigor, y ms an, cuando la tesis del control constitucional ha cobrado cada vez mayor aceptacin.

El debate, iniciado en los aos treinta, se ha mantenido, si bien se hapasado ya a una segunda etapa, cual es, ver las condiciones del control, quines

39


38/156


lo hacen, los rganos encargados de ello, el anlisis de las distintas figuras procesales, etc. Pero en la Amrica Lat ina, ambas fases del debate se mantienen.

As, por ejemplo, el problema ha tenido numerosos matices en la evolucin pol tica del Ecuador. Desde 1945, en que consagraron un T rib unal de

Garantas Constitucionales en el nombre y casi sin atribuciones, hasta el actual Tr ib unal Constituciona l, de total plenitud, que perfilado en las reformasconstitucionales de 1996, se halla reafirmado en la vigente Constitucin de1998 (cf. Juan Larrea Holgun, Derecho Constitucional, Coop. de Estudios yPublicaciones, 2 tomos, Quito 2000).

Igual podemos decir de Bol ivia, que introduj o el Tribunal Consti tucional en la reforma de 1994 a su Carta vigente de 1967, pero que se ha insta

lado en junio de 1999, y se encuentra en sus inicios (Jos Antonio Rivera,Reformas constitucionales, Cochabamba 1999; AA. W, Jurisdiccin constitucional, Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Santa Cruz 2000).

O el caso del Per, que al modelo americano que tena desde 1936, leagreg, en 1979, el Tribunal Constitucional, modelo dual o paralelo que semantiene en la Consti tuc in vigente de 1993.

Esto es, lo que en Europa se debati en la dcada del veinte, lleg a la

Amrica Latina cuarenta aos despus, ya que la influencia del modelo europeo fue tambin muy posterior. Y esto ha motivado debates y planteos interesantes, cuyo punto orgnico de partida lo representa el Encuentro de Sochagota(Colombia, en noviembre de 1977) que reuni a un grupo muy representativode constitucionalistas latinoamericanos para tratar, por vez primera y en formaorgnica, el tema de la "jurisdiccin constitucional en Iberoamrica" (lasactas han sido publicadas, con el mismo nombre, por la Universidad Externadode Colombia, en Bogot y en 1984).

6 . U N A N U E V A D I S C I P L I N A ?

La nueva realidad constitucional, aparecida en la dcada del veinte, dioorigen a un amplio debate, tanto en Europa, como posteriormente en Amrica Latina , en torno a la jur isdiccin constitucional. O la justicia constitucional, como algunos queran.

Y usar un trmino u otro no tiene mayor importancia si lo consideramos como sinnimos. Pero, algunos han establecida matices entre uno y otro,


39/156


como es el caso de Hctor Fix-Zamudio, quien ha sealado diferenciasaxiolgicas y tambin tcnicas, entre ambos vocablos. Aqu nos interesa estoltimo, en la medida que Fix, siguiendo las huellas de Franz Jerusalem yotros juristas, entenda que exista justicia constitucional cuando los rganos

judiciales comunes se dedicaban a resolver problemas constitucionales (cfHctor Fix-Zamudio, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional,1940-1965', U N A M , Mxico 1968), y juri sdiccin constitucional, cuando existan rganos calificados y especiales para esos fines, o sea, tribunales constitucionales (as, por ejemplo, Jess Gonzlez Prez, Derecho procesal constitucional, Civitas, M ad ri d 1980). Esta tesis, no obstante su importancia, ha ido perdiendo fuerza, y el mismo Fix la ha matizado posteriormente, toda vez que loque interesa, en real idad, es quin decide en materia consti tucional y con

qu efectos, sin imp or ta r que sea una corte suprema (como es el caso de losEstados Unidos) o un tr ib una l constitucional .

Por otro lado, y movindose siempre dentro de la rbita francesa, elreciente manual coordinado por Louis Favoreu sostiene una tesis interesante,siguiendo a Eisenmann. As, segn se indica, la justicia constitucional debeser considerada como un sistema o un plexo terico y doctrinario en su con

junto, que trata sobre cmo se lleva a cabo el control constitucional y temas

afines. Mientras que la ju risdiccin const itucional sera un anlisis detenidodel rgano calif icado para hacerlo. Y siempre dentro de lo expuesto, la jus ti cia constitucional es el gran panorama, pero la jurisdiccin constitucional estreservada al anlisis de la composicin, estructura y atribuciones del ConsejoConstitucional, que dentro del sistema francs, es el encargado de decir elderecho en materia constitucional (cf. A A . W . Droit constitutionnel, LouisFavoreu, coordonnateur, Dalloz , Paris 1999).

Este planteo, sugestivo sin lugar a dudas, es peculiar y decididamentemuy francs, y pensado para no abandonar los usos lexicales del idioma ypara mejor ilustrar la posicin del Consejo Constitucional francs, que, comose sabe, si bien es discutible en cuanto a su naturaleza jurd ica, hay una tendencia mayoritaria que le reconoce decididos atributos jurisdiccionales. En todocaso, la tesis expuesta, no ayuda a resolver el problema in genere, sino slo lasituacin francesa y de quienes se mueven dentro de su radio de influencia.

Lo concreto del caso, es que surgen rganos que tienen, o a los que seles asignan, facultades jurisdiccionales, y as conocen determinados procesos

41


40/156


vinculados con la Constitucin, tanto en su parte orgnica, como en su partedogmtica. Y como son trmites o pasos que se dan, ellos, tarde o temprano,se formulan como procesos que terminan adaptndose a los procesos comunes y corrientes que a diario conocen los jueces y tribunales. Y esto es inevitable, toda vez que en el moderno Estado de Derecho, si los jueces tienen ladefensa de los derechos del ciudadano y del orden jurdico, es evidente que lohacen a travs de mecanismos especializados, que son los procesos. Por tanto,se desprende que tambin en los casos de defensa de la Constitucin, no slohay una jurisdiccin constitucional, compuesta o a cargo de jueces simples o

jueces especializados, sino que adems, debe haber procesos que cumplan losrequisitos de la doctrina procesal moderna.

Pero en nuestra tradicin romanista, el Derecho, si bien es una unidad

y es considerado como un todo, se acostumbra, desde la poca de los romanos,a hacer divisiones, algunas muy amplias, y otras ms ceidas. Una de ellas, esla existente entre el derecho sustantivo y el derecho instrumental, que precisamente sirve para hacer efectivos los derechos que aqul consagra. Este derecho instrumental es el comnmente llamado Derecho Procesal, que nacidocientficamente en el siglo pasado, se ha extendido y afianzado durante elpresente siglo. Y por cierto, esto no ha pasado desapercibido a los estudiosos.

Es por eso que hay muchos que desde los aos cuarenta (en el mundohispano, Niceto Alcal- Zamora y Castil lo) , han propuesto la creacin de unanueva disciplina que se titule Derecho procesal constitucional, que sera el equivalente, en el mbi to const itucional, de lo que es el proceso civi l para el Derecho c i v i l , o el proceso penal, para el mbito del Derecho penal. Por cierto, estatesis no es pacfica, pues hay muchas variantes en torno a ellas, y que hemosanalizado en otra oportunidad (cf. Domingo Garca Belaunde, El DerechoProcesal Constitucional, en "Anuario de la Academia Peruana de Derecho"

Nm. 3, Lima 1997). As, hay quienes, como Fix-Zamudio distinguen entre"derecho procesal constitucional" y "derecho constitucional procesal", y otrosque simplemente se afilian al derecho procesal constitucional a secas, tesisque preferimos.

Por otro lado, sigue abierto el debate en torno a la naturaleza de estederecho procesal consti tucional . Mientras algunos autores sostienen que esuna discipl ina constitucional (por ejemplo, Peter H aberle), otros afirman que

es mixta (es el caso de Nstor P Sags), y otros que la discip lina es netamenteprocesal. En lo personal, me inclino por esta postura, ya que existiendo un


41/156


derecho procesal desarrollado cientficamente desde fines del siglo pasado, esese el lugar en donde debe ir todo lo relacionado con los procesos que nacende la Constitucin, y que por eso son constitucionales.

Sin embargo, existe una postura reciente, aun cuando minoritaria, sos

tenida por algunos juristas brasileos, como Marcus Orione Gongalvez Correia(cf. Direito processual constitucional, Edit. Saraiva, Sao Paulo 1998), quesostiene que el derecho procesal constitucional, siendo un tema netamente procesal, no es autnomo, sino que es parte del proceso civil, con lo cual el proceso civil tendra sus ramas, una de las cuales sera la constitucional, con carcter de subsidiaria, y en todo caso, ancilar.

La tesis es sin lugar a dudas singular, porque pregona una minusval a

del proceso constitucional, hacindole depender del proceso civil, lo cual podra tener cierto valor a principios de siglo, pero no en la actualidad. Por cierto, es claro que la teorizacin parti del proceso civi l y desarroll sus principales categoras a partir de ste, pero eso no significa que todos los procesos(administrativo, penal, laboral, etc.), sean civiles, ya que si bien la matriz escivil, los desarrollos son especficos y las materias son distintas, y ameritan untratamiento aparte, ya que adems, existe una teora general del proceso. Asimple vista, no cabe confundir un proceso constitucional como el amparo,

que defiende derechos fundamentales, con uno civil de indemnizacin pordaos y perjuicios, que por ms importante que sea, es cualitativamente diferente del primero.

Pero la discusin no termina ah. Ex isten otros planteos en torno alderecho procesal constitucional, que veremos a continuacin, y es el intentode remplaz arlo por el de "derecho jurisdiccional" .

7 . D E R E C H O J U R I S D I C C I O N A L C O N S T I T U C I O N A L ?Un importante grupo de juristas espaoles, liderados por Juan Montero

Aroca, catedrtico de la Universidad de Valencia y magistrado de la respectivaComunidad Autnoma, ha venido batallando, desde hace algunos aos, porsustituir el vocablo derecho procesal por el de derecho jurisdiccional. De estasuerte, en lugar de haber un derecho procesal constitucional, tendramos underecho jur isdiccional constitucional.

Lo im

De La Jurisdiccion Constitucional Al Derecho Procesal Constitucional - Domingo Garcia Belaunde2

Documents

Transcript of De La Jurisdiccion Constitucional Al Derecho Procesal Constitucional - Domingo Garcia Belaunde2