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https://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/deed.es

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Decreto de medidas cautelares innominadas en el proceso laboral colombiano:

bifurcación entre la gratuidad y el acceso a la justicia.

Sánchez Cipazuca Laura Valentina 1

Resumen

El derecho procesal laboral, debe responder a las necesidades sociales de forma coherente

y garantista. Bajo esa premisa, el objeto del presente artículo es analizar la incorporación de

las medidas cautelares innominadas, su validez y legitimidad en los procesos laborales. Para

ello se realiza un estudio reflexivo de los principios de gratuidad y de acceso a la administración

de justicia, el origen y desarrollo de este tipo de medidas en el ordenamiento jurídico

colombiano, y finalmente su incorporación en el derecho procesal laboral. Las conclusiones

generadas, contribuyen al entendimiento y empleo efectivo de herramientas judiciales que

permitan el acceso a la administración justicia en condiciones de igualdad, requerimiento social

que conlleva a un orden justo y a la prosperidad social.

Palabras claves: Garantía, medidas cautelares innominadas, proceso declarativo,

jurisdicción ordinaria laboral, Colombia, acceso a la justicia, gratuidad.

Abstract

Labor procedural law must respond to the social needs in a coherent and protective manner.

Under this premise, the purpose of this article is to analyze the incorporation of unnamed

precautionary measures, their validity and legitimacy in labor proceedings. To this end, a

reflective study is made of the principles of gratuity and access to the administration of justice,

the origin and development of this type of measures in the Colombian legal system, and finally

their incorporation in labor procedural law. The conclusions generated contribute to the

understanding and effective use of judicial tools that allow access to the administration of

1 Artículo resultado de investigación elaborado para optar por el Título de Abogado en la Universidad Católica

de Colombia por paere de la estudiante del programa de derecho de la Universidad Católica de Colombia de

Colombia. Correo institucional: lvsanchez00@ucatolica.edu.co Este artículo fue dirigido por Luis Fernando

Vallecilla Baena, docente de la Universidad Católica de Colombia.

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justice in conditions of equality, a social requirement that leads to a just order and social

prosperity

Keywords: Guarantee, injunctive relief, declaratory relief, ordinary labor jurisdiction,

Colombia, access to justice, free of charge

Sumario

Introducción. 1. Alcance del derecho al acceso a la administración de justicia. 1.1.

Sobre el concepto de justicia y orden justo 2. Sobre las medidas cautelares 2.1.

Incorporación de las medidas cautelares innominadas en el ordenamiento jurídico

colombiano 2.2. Constitucionalidad del artículo 590 del C.G.P. 3. Contextualización del

derecho al trabajo y del Derecho Laboral en Colombia. 3.1. Principios rectores del

Proceso Ordinario Laboral 3.2. Medidas cautelares en el Procedimiento Ordinario

Laboral 3.3. Constitucionalidad del artículo 85 A del C.P.L y de la S.S 3.4. La aplicación

del Código General del Proceso en los procesos laborales 4. La aplicación de medidas

cautelares innominadas en el procedimiento laboral: fundamentación socio-jurídica. 5.

Conclusiones. 6. Referencias

Introducción

De acuerdo a la Constitución Nacional, Colombia está organizada políticamente como un

“Estado Social de Derecho” (Constitución Política de Colombia [Const]. Art.1, 7 de julio de

1991), el cual consta de un ordenamiento constitucional que se funda bajo los presupuestos de

la dignidad humana, la primacía del interés común y armónico, el orden social justo y equitativo

(Bernal, 2009); estos pilares tienen como finalidad la de irradiar al andamiaje jurídico

imperante en el territorio nacional, entendido este como el consolidado del derecho sustantivo

y el procesal.

En este sentido, uno de los principios rectores con alta trascendencia es el de acceso efectivo

a la administración de justicia, consagrado inicialmente en el artículo 2 y posteriormente

desarrollado en el artículo 228 de Constitución Política de Colombia (1991), que conlleva no

solamente la posibilidad de accionar para reclamar la protección de un derecho; sino que

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además propende por asegurar la materialización de las decisión judicial frente al derecho

declarado.

“Las medidas cautelares” desarrollan dicho principio porque surgen precisamente de esa

necesidad de hacer efectivas las decisiones judiciales. Tienen una naturaleza temporal y

preventiva, toda vez que al decretarse una de ellas, al interior de un proceso declarativo se

anticipan “los daños que se puedan ocasionar mientras se esperan decisiones definitivas

destinadas a hacer observar el derecho en litigio” (Londoño, 2014, pág. 177)

En tal sentido, el Código General del Proceso (C.G.P), en el numeral 1 del artículo 590

otorga potestativamente una facultad al juez como director del proceso, para ordenar

razonablemente, medidas que garanticen la efectividad de la sentencia, surgiendo así las

denominadas medidas cautelares atípicas o medidas cautelares innominadas. Para su decreto,

se requiere que el demandante “preste caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor

de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios

derivados de su práctica”. (Código General del Proceso [CGP], Art. 590, 2012)

Ahora bien, la aplicación del C.G.P. en asuntos de competencia de la jurisdicción laboral ha

sido discutida por la comunidad académica. Lo anterior, ya que teniendo en cuenta que, de

conformidad al artículo 01 del C.G.P (2012) y 145 del Código de procedimiento Laboral y de

la Seguridad Social (C.P.L. y de la S.S, 1948), dicha normatividad se aplica frente a situaciones

que no estén reguladas expresamente en otras leyes especiales. Ello, ya que C.P.L y de la S.S

(1948) es norma especial aplicable a los procesos laborales, por lo cual únicamente ante el

vacío legal de esta frente a un tema, es posible emplear normas adjetivas de carácter general.

En punto específico a las medidas cautelares en los procesos ordinarios laborales, la ley 712

(2001), introdujo el artículo 85A con el cual se posibilita pedir medidas cautelares cuando se

presenten alguna de las causales de procedibilidad allí contempladas. Estas, serán procedentes

bien sea porque el demandado realice actos con los que busque insolventarse o efectúe actos

“tendientes a impedir la efectividad de la sentencia” o porque se acredite que el demandado se

encuentra imposibilitado de gravedad para el cumplimiento de sus obligaciones. La mencionada

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medida además, contempla como único instrumento cautelar el pago de una caución por parte del

demandado por un valor entre el 30% y 50% de las pretensiones del asunto en litigio so pena de

no ser oído en juicio hasta que se efectúe el respectivo pago.

En ese escenario, recurrentemente las decisiones judiciales al estudiar la aplicación de

medidas atípicas dentro del proceso laboral, ha sido uniforme en el sentido de negar el decreto

de estas. Ello, al no encontrarse prevista en la en el C.P.L y de la S.S. Las implicaciones de

dichas decisiones para salvaguardar el derecho fundamental al trabajo deben ser analizadas

desde el punto de vista del principio de la igualdad y desde la incidencia de tal principio en el

optimo y eficaz acceso a la tutela judicial.

Según Cabrera (2020) el sistema vigente, afectado por la falta de despachos judiciales que

cubran la totalidad del territorio nacional, los serios problemas de equidad y de efectividad del

órgano judicial y la tardanza excesiva en la tramitación de los procesos, plantea serios

problemas para la materialización del acceso a la administración de justicia, afectando

principalmente a los trabajadores quienes son los que recurren a la jurisdicción una vez pierden

sus trabajos y carecen de recursos para garantizar su mínimo vital. En palabras del autor:

“La igualdad de las partes puede convertirse en letra muerta, si después, en el

caso concreto, la desigualdad de cultura y de medios económicos pone a una

de las partes en condiciones de no poderse servir de esa igualdad jurídica,

porque el costo y las dificultades técnicas del proceso que la parte acaudalada

y culta puede fácilmente superar con los propios medios y haciéndose asistir,

sin ahorrar nada, por defensores competentes, cabe que constituyan en cambio,

para la parte pobre un obstáculo a menudo insuperable en la vía de la justicia”.

(Cabrera, 2020, pág. 49)

Esto se suma, a la carencia de garantía y aseguramiento efectivo de las resultas en el proceso

que acentúa la crisis de la justicia que ya lucha con otros factores dinámicos, que según Berizonce

se pueden resumir en: “I) la presión por el acceso efectivo a la jurisdicción; II) creciente

“inflación” legislativa; III) novedosas y cambiantes funciones atribuidas al juez; IV) “explosión”

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de nuevas conflictividades; V) el impacto de la “globalización” y de los sistemas de protección

transnacionales”. (Berizonce, 2010, pág. 2)

En efecto, para el autor, el “mayor conocimiento” de las personas acerca de sus propios

derechos ha empezado a generar conciencia colectiva y de grupo; ello se contrapone a la presión

adicional a los jueces por buscar soluciones novedosas a los conflictos lo cual exige que frente a

cuestiones complejas deba resolver apartándose de las normas existentes.

De los problemas planteados, surge la necesidad de estudiar la viabilidad de una medida que

pueda asegurar el 100% del cumplimiento de la sentencia judicial, sin que ello signifique la

violación del debido proceso para el demandado. En tal sentido, el presente artículo busca analizar

la incorporación de las medidas cautelares innominadas, su validez y legitimidad en los procesos

laborales y su incidencia en la protección de los derechos laborales de los trabajadores. Para ello

el tipo de investigación desarrollado es el socio-jurídico, con una metodología de investigación

documental. Por medio de dicha metodología, se parte de la conceptualización del derecho de

acceso a la administración de justicia, el alcance y las condiciones para hacer efectivo dicho

principio para posteriormente desarrollar lo referente a las medidas cautelares ysu incorporación

en el sistema jurídico nacional. Lo anterior, para finalmente abordar lo concerniente a las cautelas

en el procedimiento ordinario de la Jurisdicción laboral y la interpretación jurisprudencial de la

aplicación del Código General del Proceso en dicho procedimiento.

El estudio de los tópicos referidos es una oportunidad para retomar los debates sobre las

relaciones laborales y las obligaciones del Estado para atenuar o eliminar los efectos de la

desigualdad económica, en contraste a la igualdad jurídica como ideal de la administración de

justicia.

1. Alcance del derecho al acceso a la administración de justicia

El acceso a la administración de justicia como derecho, se encuentra consagrado en el artículo

25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), y en el artículo 229 de la CPC

de 1991 en los siguientes términos: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la

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administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de

abogado”. (Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 229. 7 de julio de 1991 (Colombia))

De manera complementaria el artículo 228 de la Carta Magna (1991) lo señala como función

pública, razón fundamental para que constituya el pilar de la estructura del Estado Social de

Derecho, en cuanto contribuye a “garantizar un orden político, económico, social justo,

promueve la convivencia pacífica, vela por el respeto a la legalidad y a la dignidad humana y

asegura la protección de los asociados en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y

libertades públicas”. (Vallejo, Hoyos y Valencia, 2020, pág. 208)

En efecto, Jurisprudencialmente, la Corte Constitucional con relación al acceso a la

administración de justicia ha permitido definirlo como un derecho multicomprensivo, que

abarca garantías tanto sustanciales como procesales y el cual se materializa desde tres

perspectivas distintas: la pre-procesal, la procesal y la post-procesal (Vallejo et al., 2020). Lo

cual quiere decir, que si bien adquiere vida jurídica cuando las personas hacen uso del derecho

de acción; en sentido práctico incorpora y justifica múltiples normas de carácter sustancial y

procesal de manera tal que puede exteriorizarse también cuando el individuo acude a los

mecanismos alternativos de resolución de conflictos como la conciliación y el arbitraje; cuando

se garantiza la duración razonable de un proceso judicial y la obligatoriedad de los términos

judiciales y en gºeneral cuando se respetan los fundamentos axiológicos que orientan la función

pública de administrar justicia señalados en la ley 270 de 1996. Bajo ese argumento, su

transgresión implica la violación de garantías que son inmanentes a ella como lo son el debido

proceso, la igualdad, la gratuidad entre otros.

Ahora bien, al estudiar hasta dónde llega la protección de este derecho, la Corte

Constitucional en sentencia T-283 de 2013 señaló que se resume en las siguientes obligaciones:

“1) la obligación de respetar este derecho por parte del Estado, quien debe

impedir que se obstaculice el acceso o la realización de la justicia y debe

abstenerse de adoptar medidas que resulten discriminatorias, por motivos bien

sea de género, nacionalidad o posición social; (2) la obligación de proteger que

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implica que el Estado no puede permitir que terceros interfieran en el acceso a

la administración de justicia de las demás personas; y 3) la obligación de

realizar, que incluye el deber estatal de proveer las condiciones para que las

personas puedan gozar efectivamente del derecho.” (Pretelt, sentencia T-283,

2013)

De manera práctica estas obligaciones no solo están contenidas en las garantías que integran

el derecho, las cuales se mencionaron anteriormente, sino también en la posibilidad de que todos

los actores del proceso, intervengan en él, sirviéndose de la figura del Curador Ad-litem, la doble

instancia para controvertir las decisiones arbitrarias y erróneas y más importante aún en la

posibilidad de que se cumpla lo ordenado por el operador judicial y se restablezcan los derechos

lesionados de quien acude al sistema de justicia. (Vallejo, Hoyos y Valencia, 2020, pág. 203-

226)

1.1 Sobre el concepto de justicia y orden justo.

Definir el concepto mismo de justicia, conlleva necesariamente a entenderla en sentido

amplio, como un conjunto de intereses sobre los que se erige una sociedad: respeto, equidad,

igualdad. Empero, en sentido formal la justicia también es un conjunto de normas codificadas,

dispuestas por el Estado para regular las relaciones entre personas e instituciones. A través de

ellas, se autoriza, se prohíbe, y se sancionan, acciones que interfieren en el bien común y con la

armonía de la sociedad.

Al administrar dicha justicia, los jueces, personas estas encargadas de cumplir con esa

función deben ceñir sus decisiones a principios y cánones constitucionales que consoliden los

deberes que informan el Estado Social de Derecho. Ello se traduce en que las decisiones

judiciales obedecen a un compromiso de respeto por los derechos de los demás, a no abusar de

los propios y a cumplir con los deberes y obligaciones estatuidos en la Constitución Política.

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Es así como “La tutela cautelar judicial constituye una manifestación del derecho de acceso a

la justicia y en ese orden de ideas hace parte de uno de los derechos fundamentales de las

personas”. (Medina, 2006, pág. 3). En efecto, el núcleo fundamental del derecho a la tutela

judicial efectiva ha conllevado al desarrollo de medidas de carácter preventivo que ofrezcan

salvaguardar los derechos, y el cumplimento las sentencias que traducen esa protección pese a

la demora del trámite judicial.

2. Sobre las medidas cautelares

Según Ulate (2007) “la labor del juez, que culmina con la sentencia de fondo, y la

intervención de las partes, requiere de ciertas garantías procesales (contradictorio, debido

proceso, igualdad), que implican necesariamente que la actividad jurisdiccional se desarrolle

por etapas” (Ulate, 2007, pág. 4). Aunado al desarrollo de los procesos por etapas, se espera que

la providencia definitiva emita una decisión justa frente al derecho en litigio.

No obstante lo anterior, mientras eso pasa, pueden ocurrir situaciones, muchas veces

ocasionadas por las partes, o por órganos o entes del orden público, que puede poner en peligro,

la efectiva tutela judicial de los derechos reclamados. El tiempo en ese sentido, choca con la

necesidad de hacer las cosas bien y con el riesgo de convertir las providencias definitivas en

documentos prácticamente ineficaces por la imposibilidad material de hacerlas cumplir.

Así las cosas, el doctor Jairo Parra Quijano al estudiar la importancia de las medidas

cautelares señaló lo siguiente:

“Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos

exigencias, frecuentemente opuestas de la justicia: la de la celeridad y la de la

ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde,

las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto dejando que el

problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se

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resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del

proceso ordinario”. (Quijano, 2012, pág. 301)

El sentido de tal manifestación estriba en entender que las medidas cautelares no resuelven

el fondo del asunto que ha sido sometido a una instancia judicial, pero de manera temporal y en

tanto finaliza el trámite judicial, se asegura que las decisiones emitidas con posterioridad

cumplan con el fin material de la justicia y a la vez respondan a un estudio sosegado, minucioso

y apegado a las normas legales aplicables al caso concreto. Algunos otros doctrinantes, como

Gómez y Martínez, concluyen que estas medidas de las que dispone el juez se forjan desde la

conducencia y la pertinencia, para que se proporcione una solución ágil al conflicto y no se

caiga en decisiones arbitrarias e injustas. (Gómez y Martínez, 2016, pág. 139-158)

En este punto, conviene señalar, que las medidas cautelares en Colombia han sido

consideradas actos jurisdiccionales que tienen como característica principal ser temporales y

preventivas; pueden recaer sobre personas, bienes o medios de prueba y su objetivo es “ anticipar

los daños que se puedan ocasionar mientras se esperan decisiones destinadas a hacer observar

el derecho en litigio” (Londoño, 2014, pág. 177).

Bajo esa óptica, según el doctor Medina (2006), la jurisprudencia constitucional ha dicho

unánimemente que el objeto de las medidas cautelares es “asegurar el cumplimiento cabal de

las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y

afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad.” (Medina, 2006, pág. 8). Eso quiere

decir, que a través de una medida cautelar, se garantiza que el fallo no sea ilusorio, y que las

obligaciones de dar, hacer o no hacer en un proceso de cualquier naturaleza, civil, comercial,

laboral, penal, se cumplan.

Siguiendo ese derrotero, para que una medida cautelar sea decretada, es necesario que cumpla

tres requisitos importantes: a) la apariencia de buen derecho en el sentido de que la pretensión

de la demanda principal, o del derecho o bien público que se quiera asegurar, tenga probabilidad

de ser tutelable en el ordenamiento jurídico, sea, en la sentencia de fondo, b) peligro de demora

y c) garantías y contra cautelas. (Mesa, 2019, pág. 11).

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Por lo anterior, es posible afirmar que la imposición de una medida cautelar al interior de un

proceso judicial debe fundarse en un análisis de las pruebas obrantes en el mismo de la cual se

deduzca que la pretensión de la demanda es fundada o seria. Ulate (2007) y más recientemente

Mesa (2019) advierten que debe acreditarse que la urgencia de la medida, para evitar que en

caso de una sentencia, la sentencia se vuelva inocua o ineficaz por actos realizados por el propio

sujeto pasivo o por un tercero que afecten gravemente el derecho reconocido.

El hecho de que la imposición de medidas cautelares deba estar sujeta al cumplimiento de

los presupuestos mencionados, encuentra su justificaciones en los señalado por la Corte

Constitucional en sentencia C-379 de 2004 cuando al estudiar el sustento constitucional de

dichas medidas advirtió que:

“Aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para regular el tipo

de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos

modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia

naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio.

Por ende, los mecanismos cautelares, por su propia naturaleza, pueden afectar

directamente el derecho de defensa y el principio del debido proceso, en la

medida que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea

condenada en un juicio” (Sierra, sentencia C-379, 2004, pág. 10)

También ha señalado la Corte en esta jurisprudencia que en la medida en que al decretarse la

medida preventiva “se crea un estado jurídico provisional que dure hasta que se defina el derecho

en la litis” (Sierra, sentencia C-379, 2004), sea posible constituir cauciones que puedan

ejecutarse si en la sentencia las pretensiones del solicitante no prosperan y le causan un perjuicio

a la parte contraria en tanto vulneran sus derechos fundamentales y contravienen los

presupuestos de buena fe y lealtad procesal.

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Las medidas cautelares tienen una clasificación extensa, no obstante y en lo que constituye

el objetivo principal de este artículo, se desarrollará lo concerniente a las medidas cautelares

innominadas.

2.1. Incorporación de las medidas cautelares innominadas en el ordenamiento jurídico

colombiano.

Las medidas cautelares innominadas fueron concebidas desde la necesidad de ampliar los

poderes del juez para regular medidas provisionales que se ajustaran a cada caso particular, de

manera que su concreción, garantice una tutela cautelar eficaz durante el tiempo que requiriera

el proceso judicial para definir de fondo sobre un derecho en litigio.

Quijano (2012), sitúa el origen de las medidas cautelares innominadas en el artículo 700 del

Código de Procedimiento Italiano de 1940. Para sustentar su tesis, argumenta que el Gran

maestro italiano, Calamandrei y Carnelutti, discutían la interpretación sistemática que

Chiovenda realizaba frente a la posibilidad de obtener providencias cautelares, dándole a cada

juez la facultad de evaluar su oportunidad, urgencia y su contenido ante el temor fundado del

solicitante “de que el tiempo requerido para hacer efectivo su derecho en la vía ordinaria

amenazara el cumplimiento de la decisión sobre el fondo del asunto.” (Quijano, 2012, pág. 302)

Por supuesto, el debate y la crítica de esa doctrina establecida como una figura general de la

providencia provisoria cautelar, imponía la necesidad de evaluar los límites a esa facultad

valorativa del juez, la razonabilidad de dichas medidas y principalmente la eficacia para

salvaguardar el derecho en litigio, sin afectar los derechos del demandado y de los terceros. Ese

discenso entre quienes apoyaban la propuesta interpretativa de Chiovenda y los que encontraban

críticas a ella, impulsó la reforma del Código de Procedimiento de 1942 de Piero Calamandrei

y Francesco Carnelutti, sobre el artículo definitivo de una medida cautelar atípica, entendida

esta como:

“Aquella que no está prevista expresamente por el legislador, pero que en virtud de

ella se faculta al juez para que en cada caso y mediante petición de parte la decrete si la

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encuentra razonable para protección del derecho en litigio, impedir su infracción,

prevenir daños y asegurar la efectividad de la pretensión”. (Quijano, 2012, págs. 301-

318)

Ese mismo propósito planteado en el CPC Italiano , puede verse reflejado en la reflexión de

la Corte Constitucional Colombiana cuando al estudiar la constitucionalidad del articulo 146 de

la ley 719 de 2002 señaló que si bien constitucionalmente, el legislador es quien debe indicar

los criterios para decretar una medida cautelar atendiendo a la naturaleza de cada proceso,

eventualmente el no tener determinado presupuesto para proteger un derecho litigioso y dejarlo

expuesto ante la imposibilidad de asegurar la efectividad del fallo, estimaba un reproche de

inconstitucionalidad; aún más si objetivamente se podían identificar los requisitos que

justificaran su imposición.

En palabras del doctor Parra Quijano “este razonamiento de la Corte Constitucional

Colombiana, lo emparenta con el razonamiento de la Corte Italiana indicado. Y si se razona con

imaginación surge como diremos inmediatamente la necesidad de las medidas cautelares

innominadas”. (Quijano, 2012, págs. 301-318). Es de recordar que antes de la ley 1564 (2012)

por medio del cual se establece el Código General del Proceso, las principales herramientas para

garantizar la pretensión estaban ligadas al principio de la taxatividad, siendo estas el embargo,

y el secuestro, lo cual implicaba la imposibilidad de decretar medidas diversas a las

explícitamente señaladas en la norma procesal. El Código de Procedimiento Civil, norma

adjetiva anterior, únicamente señalaba como cautela atípica la inscripción de la demanda; sin

embargo, esta no era aplicable a todos los procesos, por lo cual aún como medida innominada

limitaba el concepto y el objetivo de esta.

Así es como, con la llegada del C.G.P, en el numeral c) del artículo 590, se introducen las

medidas cautelares innominadas en los procesos declarativos, facultando al operador judicial

para que a solicitud de parte se decreten medidas diferentes a las ya estipuladas (embargo,

secuestro, inscripción de la demanda), siempre que se respete el principio de buen derecho, lo

cual significa que una medida de esta naturaleza no puede hacer más gravosa la situación del

demandado. La incorporación de la citada norma en el ordenamiento jurídico amplía el concepto

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de medidas cautelares; en todo caso, la razonabilidad del juez para decretarlas está limitada entre

otras cosas a la legitimidad de las partes para pedirla, y a la necesidad y eficacia para proteger

el objeto del litigio. (Segura y Moreno, 2019)

Conceptualmente la medida no es una facultad desmedida otorgada al juez; por el contrario,

ha señalado la doctrina que se esta hablando de una providencia que puede asegurar, conservar,

autorizar o prohibir, centrándose ante todo en brindar una garantía eficaz del eventual fallo.

Contreras Amaya, (2015) indicaba que la medida innominada, tiene el carácter de anticipatoria,

pues su procedencia depende de la demostración de un peligro de daño a los derechos,

provenientes del lento devenir de los procesos judiciales, de ahí que el sentenciador debe

estudiar “ el derecho material que legitima la pretensión” a partir del estudio de la demanda y

de las pruebas que la acompañan ( Contreras, 2015, pág. 13).

Lo anterior quiere decir que el papel del juez debe centrarse en hacer un estudio de

probabilidad frente a la procedencia de lo solicitado (apariencia de buen derecho), evaluando si

en verdad puede el objeto del litigio estar en riesgo (necesidad); si es necesario acudir a una

herramienta no convencional para protegerlo y que mecanismo puede hacerlo; igualmente debe

verificarse, que en caso de decretarse sea posible la ejecución de la sentencia que se profiera a

la finalización del proceso judicial (Efectividad) y finalmente y sin perder su importancia, que

la medida no resulte desproporcionada o lesione los derechos fundamentales del demandado.

(Proporcionalidad).

2.2 Constitucionalidad del numeral C del artículo 590 del C.P.G

Para entender la interpretación que se les ha dado a las medidas cautelares innominadas, debe

partirse como se señaló anteriormente, del estudio realizado por la Corte Constitucional del

alcance de las medidas cautelares en la sentencia C- 039 de 2004. Lo anterior por cuanto fue en

virtud de esa sentencia que la Sala Plena de este órgano colegiado, se refirió a la labor de

ponderación para el establecimiento y la aplicación de medidas cautelares, y la libertad de

configuración del legislador para determinar qué tipo de medidas resultan oportunas a cada

proceso. (Gil, sentencia C-039, 2004, pág. 16)

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En efecto, para la Corte, el derecho a la administración de justicia se desarrolla sobre el

principio de la eficacia, por lo cual, de un lado debe garantizarse la obtención de un

procedimiento judicial y de otro la materialización del derecho judicialmente declarado. Las

medidas cautelares, aseguran la concreción de un derecho, y por tal motivo, es unánime la

jurisprudencia en señalar que son un elemento integrante del mismo y contribuye a la igualdad

procesal.

No obstante lo anterior, como estas pueden afectar el derecho de defensa y debido proceso

de quien aún no ha sido vencido en juicio, debe existir “una tensión entre la necesidad de que

existan mecanismos cautelares que aseguren las decisiones judiciales y el hecho que esos

mecanismos puedan llegar a afectar los derechos del demandado” (Gil, sentencia C-039, 2004).

Es este el motivo por el que tanto la doctrina como los distintos ordenamientos jurídicos buscan

que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionales aun cuando el legislador goce

de libertad para regular que tipo de medida aplicar en cada proceso, y su procedimiento de

adopción.

Como explicación a lo anterior, se trae como referencia el ordenamiento jurídico español el

cual exige para la procedencia de una medida cautelar:

“Que el demandante aporte un principio de prueba de que su

pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que haya

un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista

riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el

tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el demandante

preste garantías o “contracautelas”, las cuales están destinadas a cubrir

los eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la

práctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su adopción,

se demuestra que éstas eran infundadas”. (Gil, sentencia C-039, 2004,

págs. 6)

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Lo anterior quiere decir, que tanto el legislador (como encargado de hacer la ponderación y

determinar la naturaleza de la medida cautelar, la oportunidad para imponerlas y la efectividad

en el amparo de los derechos en peligro), como el juez al momento de decretarla dentro del

proceso, deben atender a un juicio de proporcionalidad de la medida preventiva ligado al menos

a estas tres exigencias que también son aplicables en el ordenamiento jurídico colombiano, y

hacerlo en cada caso particular.

Al contrastar esta interpretación previa del Cuerpo Colegiado Constitucional respecto la

incorporación de las medidas cautelares en la Ley 1564 de 2012, no cabe duda que se mantuvo

la línea jurisprudencial señalada anteriormente al estimar la procedencia de las medidas

cautelares innominadas. El literal C, del Artículo 590 del C.G.P (2012) señala que en los

procesos declarativos desde que se presente la demanda, el juez podrá decretar aparte del

embargo, el secuestro y la inscripción de la demanda:

“Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del

derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias

derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado

o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el

juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia

de la amenaza o la vulneración del derecho.

Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como

también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo

estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la

solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá

disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de

la medida cautelar adoptada.

Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones

pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su

levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para

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garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o

la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá

prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con

pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo”. (Código

General del Proceso, Artículo 590, numeral C, 2012)

En la lectura de la norma transcrita, se evidencia como previamente el legislador delineó

cuales son los parámetros a los que debe ajustarse el juez para decretar medidas cautelares así

estas resulten atípicas en el proceso, y los sujeta a decretarlas no de manera arbitraria sino sobre

las bases de una pretensión “en apariencia fundada, la necesidad, la efectividad y

proporcionalidad de la medida” (González, 2017), por lo cual esa misma facultad le permite

establecer su duración, modificarla, sustituirla o terminarla si desborda la finalidad de la misma

y contraviene derechos fundamentales del demandado.

3. Contextualización del derecho al trabajo y del Derecho laboral en Colombia.

El Derecho Laboral y de la Seguridad Social, protector y garante del derecho al trabajo, tiene

un contenido garantista, que se ajusta a las necesidades y requerimientos de los trabajadores. De

ahí que su protección implique la aplicación de los principios generales del derecho, sobre todo

porque las nuevas dinámicas del trabajo, la intermediación, la flexibilización de las relaciones

laborales, exige “replantear la interpretación de los principios vigentes y adecuar los nuevo para

responder a la necesidad de este Derecho en el nuevo mercado”(Quimbaya, y otros, 2018).

El Derecho al trabajo y todo el marco jurídico para su protección se encuentra señalado en el

Artículo 53 de la Constitución Política (1991) así:

“El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en

cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad

de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,

proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;

irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;

18

facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;

situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e

interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre

formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a

la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;

protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las

pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente

ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los

acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad

humana ni los derechos de los trabajadores”. (Constitución Política de

Colombia [Const]. Art. 53. 7 de julio de 1991 (Colombia))

Referido lo anterior, debe tenerse en cuenta que la protección del trabajo, como derecho, se

funda sobre la base de la justicia social y la coordinación económica; en el reconocimiento de

la existencia de dos clases sociales; una, identificada por ser los dueños de los medios de

producción y otra por ser la que a cambio de un salario, ponen al servicio de aquellos sus

aptitudes y capacidades para desarrollar los medios de producción.

En Colombia, el reconocimiento del trabajo y su protección, parte de su conceptualización

como derecho de carácter social, tornándose fundamental bajo el reconocimiento de la

existencia de esas dos clases sociales: trabajador y empleador. A partir de ello, la legislación

nacional respalda a los trabajadores con la aplicación de principios como la favorabilidad, el in

dubio pro-operario y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables mismos principios que

se encuentran consagrados en los convenios 100 de 1951, 111 de 1958, 154 de 1981 de la OIT

ratificados por Colombia. Aunados a ese principio, se erigen otros postulados que permean el

objeto mismo del Derecho Laboral como lo son la igualdad y la primacía de la realidad sobre

las formalidades.

En ese escenario constitucionalmente garantista, los retos del operador jurídico frente a las

nuevas realidades sociales y económicas imponen una interpretación amplia y adecuada de los

19

parámetros sociales y legales actuales para garantizar la igualdad real “entre las partes que

intervienen en la ejecución” de una actividad laboral (Quimbaya, y otros, 2018)

3.1 Principios rectores del Proceso Laboral

Para llevar a cabo esa labor de interpretación el operador jurídico, en el caso de los procesos

laborales debe hacer acopio de los postulados propios de los estados sociales de derecho, Vela

(2018), indica especialmente aquellos de aplicación mas intensa dada la naturaleza social de la

materia. A continuación se señalarán los más influyentes en esta investigación: (Vela, 2018,

págs. 262-267)

a) Principio pro actione: impone la obligación de interpretar las normas en el sentido mas

favorable para la prosecución del proceso.

b) Principio de tutela jurisdiccional: Permite acceder a los órganos jurisdiccionales y

obtener una respuesta motivada y razonada respecto al reclamo de un derecho.

c) Principio de razonabilidad: Exige la aplicación de las normas buscando el equilibro entre

los derechos fundamentales de las partes enfrentadas en un litigio y la efectividad para lograr

una tutela judicial efectiva.

d) Principio protector: Se funda sobre la desigualdad económica que existe entre el

trabajador y el empleador y en virtud de la misma, se reconoce la especial protección de cierta

categoría de trabajadores como las madres gestantes, los menores de edad y las personas con

discapacidad.

e) Principio de dirección judicial del proceso e impulso de oficio: A pesar de que el proceso

inicia por la voluntad del demandante, El juez del trabajo como director del proceso no es un

mero espectador del mismo, sino que es el encargado de impulsarlo y evitar que se dilate

injustificadamente.

20

f) Principio de gratuidad: Apunta a materializar el derecho a la igualdad y el orden justo.

Constituye una condición para hacer realidad el acceso a la administración de justicia. Sin

embargo su aplicación no es absoluta. Los gastos en los que incurra la parte para la declaración

de un derecho no son desproporcionados e irrazonables pues buscan facilitar precisamente el

trámite del proceso.

3.2.Medidas Cautelares en el Procedimiento Ordinario Laboral

Como puede verse, todo el derecho laboral esta cimentado sobre una base proteccionista del

trabajador, quien dada su condición de subordinado del empleador, se encuentra en una situación

de desventaja frente a este último. No hay que olvidar que en los procesos laborales en los cuales

generalmente existe discusión sobre derechos mínimos e irrenunciables del trabajador debe

procurarse que este alcance una igualdad sustantiva y real frente al patrono. De ahí que el

artículo 53 de la Constitución Política de Colombia (1991) establezca el principio de

favorabilidad en relación con el trabajador, salvaguardándolo como la parte débil de la relación

laboral. (Lozano, 2017, pág. 77)

Siendo de esta manera, las medidas cautelares representan una herramienta necesaria para

garantizar el respeto de los derechos fundamentales de quien presta un servicio en virtud de una

relación laboral, equilibra la relación entre las partes y al mismo tiempo dota de celeridad el

trámite procesal para el reconocimiento de los derechos laborales.

La Ley 712 de 2001, por el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, introdujo el

artículo 85A normal que establece las medidas cautelares en el procedimiento ordinario así:

“Medida cautelar en proceso ordinario. Cuando el demandado, en juicio

ordinario, efectúe actos que el juez estime tendientes a insolventarse o a

impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el juez considere que el

demandado se encuentra en graves y serias dificultades para el cumplimiento

oportuno de sus obligaciones, podrá imponerle caución para garantizar las

resultas del proceso, la cual oscilará de acuerdo a su prudente juicio entre el

21

30% y el 50% del valor de las pretensiones al momento de decretarse la medida

cautelar. En la solicitud, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del

juramento, se indicarán los motivos y los hechos en que se funda. Recibida la

solicitud, se citará inmediatamente mediante auto dictado por fuera de

audiencia a audiencia especial al quinto día hábil siguiente, oportunidad en la

cual las partes presentarán las pruebas acerca de la situación alegada y se

decidirá en el acto. La decisión será apelable en el efecto devolutivo. Si el

demandado no presta la caución en el término de cinco (5) días no será oído

hasta tanto cumpla con dicha orden”. (Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social, artículo 85A, 1948)

Con la incorporación del artículo 85A en el C.P.L y de la S.S., se abrió la posibilidad de

obtener medidas cautelares dentro de los procesos ordinarios de carácter declarativo, lo cual en

principio representa una garantía precautelativa para los trabajadores cuando se demuestre que

el demandado pretende insolventarse o impedir la efectividad de la sentencia o cuando se

demuestre que la parte pasiva está en graves inconvenientes que obstaculizan el cumplimiento

debido de sus obligaciones. Probada alguna de estas situaciones, “el juez debe fijar una caución

prendaria, bancaria o de compañía de seguros por un valor entre el 30% y el 50% del valor de

las pretensiones al momento de dictar la medida cautelar.” ( Código Procesal Laboral y de la

Seguridad Social, artículo 85A, 1948)

Según Cabrera esa medida es una adaptación del artículo 79 del Real Decreto Legislativo

2/1995 del 07 de abril por el cual se aprobó el texto refundido de la ley de procedimiento laboral

en España. (Cabrera, 2020, pág. 301). Empero, desde su sentir, trasplantada aquella norma en

nuestro ordenamiento jurídico se le restó capacidad de protección a la medida cautelar porque

mientras en la legislación española se podía solicitar el embargo preventivo de cualquier bien

del demandando, en Colombia sólo se puede imponer una caución entre el 30% y el 50% del

valor de las pretensiones demandadas, suma de la caución que el legislador considera garantía

del pago de los derechos del trabajador. (Cabrera, 2020, pág. 301)

3.3 Constitucionalidad del artículo 85 A del C.P.L y de la S.S

22

La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 37 A de la ley 712 de

2001 “Por el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo” –artículo que incorpora las

medidas cautelares en los procesos laborales– encontró ajustada a la Carta Política la

autorización legal para solicitar cautelas en los procesos de esta naturaleza. Lo anterior, toda vez

que compete al legislador “en cumplimiento de la garantía al debido proceso que otorga la Carta

Política en el artículo 29, instituir medidas cautelares que se acompasen con la obligación del

Estado para la protección al trabajo en todas sus modalidades, protección que debe extenderse

al procedimiento laboral.” (Sierra, Sentencia C-379, 2004)

Para arribar a esa conclusión, la Corte parte de la naturaleza de la medida cautelar señalada

en el artículo 85A; indica en primer lugar que se trata de una caución, cuya finalidad es asegurar

el cumplimiento de la sentencia y por lo tanto, es un medio para asegurar las obligaciones a

favor del demandante hasta un monto determinado. En tal sentido, afirmó que a través de la

suscripción de una caución, el individuo se compromete a cumplir con los deberes impuestos en

el trámite de las diligencias y, además garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus

actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte. (Sierra, Sentencia C-379, 2004,

pág.1)

Por otro lado, consideró que la operatividad de la medida contemplada no vulnera el debido

proceso ni constituye una transgresión del derecho de defensa o desconocía el derecho de acceso

a la administración de justicia del demandado. Ello, pues el operador judicial debe realizar una

valoración y análisis de las pruebas tendientes a la verificación de la procedencia de la

imposición o no de la medida , decisión que en todo caso es susceptible de recursos.

Finalmente señaló, que no oír al demandando a quien se le solicitó que prestara caución y no

lo hizo, tampoco constituye una vulneración a un derecho fundamental, pues si el juez considera

procedente la medida cautelar, debe garantizarse su cumplimiento porque de lo contrario no

tiene sentido decretarla si al finalizar el procedimiento el trabajador “no puede ver materializada

su pretensión, pues quien tiene que cumplir con la sentencia realiza actos tendientes a

23

insolventarse de manera tal que si simplemente es ejecutado no tendrá como acatar el fallo

proferido en su contra.” (Sierra, sentencia C-739, 2004, pág.1)

En ese orden de ideas, el legislador dotó de una herramienta cautelar propia a los procesos

laborales, con la cual se equilibran las condiciones de desigualdad del trabajador sin transgredir

los derechos del demandado, porque tal como se persigue con cualquier medida cautelar, su

concreción depende de un juicio de probabilidad que incluya al menos las exigencias

contempladas para su procedencia.

3.4 La aplicación del Código General del Proceso en los procesos laborales.

La incorporación del Código General del Proceso, como norma procesal de carácter general,

aun cuando inicialmente se restringe su aplicación a las áreas civiles, agraria, comercial de

familia, puede ser usado de manera supletoria en todas las demás áreas como el laboral. Es decir

puede recurrirse a la aplicación de disposiciones concordantes o compatibles del C.G.P. con el

proceso laboral por aplicación analógica, tal como lo ha señalado el artículo 145 del C.P.L y de

la S.S.

Empero para entender en qué casos puede ser aplicada una norma del C.G.P en el

procedimiento ordinario laboral, debe partirse del concepto mismo de la analogía. “La analogía

es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo

difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes”. (Diaz, 1995, pág. 1) Esto

quiere decir que cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican

las leyes que regulen casos o materias semejantes.

Que el Juez razone y aplique la analogía se justifica en el principio de igualdad en tanto las

situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. En materia laboral, el legislador

consciente de los vacíos que la ley procesal del trabajo estableció en su artículo 145 una

herramienta para llenar esos vacíos. En efecto el precepto señala que “ a falta de disposiciones

especiales en el procedimiento de trabajo, se aplicaran las normas especiales de este decreto”;

en todo caso cuando no existan normas análogas se aplicaran las del Código Judicial, hoy C.G.P.

24

Fíjese que la disposición señala que cuando una situación no tenga norma que la regule debe

buscarse primero dentro de las normas especiales del mismo Código del Trabajo la que regule

un caso semejante. Solamente cuando dentro del código no exista tal norma, se aplicarán las del

C.G.P. En sentido práctico eso significa que las normas que contengan prohibiciones, sanciones,

y excepciones contempladas en el C.G.P no se podrían aplicar al proceso laboral.

No obstante lo anterior, el legislador zanjó el asunto con el Código General del Proceso,

señalando en el artículo 1, que de manera obligatoria debía aplicarse el estatuto procesal en los

asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad, en cuanto no estén reguladas en otras leyes.

Según (Cabrera, 2020), eso implica que el proceso laboral quedo reglado por dos normas de

manera expresa, una el C.P.L y de la S.S. y la otra el C.G.P. La importancia de la aplicación de

ambos cuerpos normativos es que ya no queda a voluntad del juez aplicar o no los preceptos del

C.G.P a la actuación laboral en lo no reglado por su propio código, sino que es un imperativo

legal.

Con fundamento en lo anterior, puede decirse que la entrada en vigencia del Código General

del Proceso adicionó las normas de procedimiento laboral, modificando el trámite mismo surtido

ante la jurisdicción ordinaria en esta especialidad, pues deben aplicarse de manera imperativa,

todos los actos procesales que se regulen de manera general y que no fueron contemplados en

el código especial del trabajo.

4. Aplicación de las medidas cautelares innominadas en los procesos laborales:

fundamentación socio-jurídica.

Teniendo en cuenta lo señalado frente a la aplicación del Código General del Proceso en

los procesos laborales, las medidas cautelares innominadas deben ser utilizadas conforme lo

indicado por el artículo 1 de la ley adjetiva. Siendo así, aun cuando no están taxativamente

contempladas por la norma especial hacen parte del conjunto normativo que regulan el

procedimiento laboral, por supuesto, teniendo en cuenta que su aplicación no es arbitraria,

25

sino que obedece a un análisis de razonabilidad de las exigencias del buen derecho, la

necesidad, la eficiencia y la proporcionalidad.

Empero; esa interpretación, es opuesta a la tesis adoptada por la Corte Suprema de Justicia,

puesto que el sentir de esa Corporación es necesario que antes de aplicar las disposiciones del

CGP se busquen las normas que regulen el asunto en materia laboral; las medidas cautelares

poractuaciones de la parte demandada tendientes a insolventarse están reguladas expresamente

en el artículo 85A del CPL y de la SS. Y si la norma procesal laboral define lo referente a la

medida cautelar dentro del proceso laboral ordinario, no es posible aplicar la normas del Código

General del Proceso por analogía. (Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,

artículo 85A, 1948)

Ambas interpretaciones son admisibles conforme los principios del procedimiento laboral.

Sin embargo aun cuando existe disposición especial frente a las medidas cautelares, nada

impide la posibilidad de decretar medidas cautelares innominadas; razón por la cual

recientemente la Corte Constitucional concluyó que para resolver el asunto relacionado con la

aplicación o no de este tipo de medidas en el proceso laboral, debe preferirse una interpretación

normativa que reconozca la aplicación por remisión normativa del literal c del numeral 1° del

artículo 590 del C.P.L y de la S.S. sobre todo si decretar este tipo de medidas materializa los

principios proteccionistas del derecho del trabajo y garantiza la tutela judicial efectiva.

El planteamiento de la doctrina latinoamericana frente a la aplicabilidad de las cautelas

genéricas presenta similitudes en el abordaje de los retos que tiene la jurisdicción laboral para

hacerle frente a los problemas de funcionamiento de la justicia en esta especialidad; así por

ejemplo Marín (2006) advertía de manera temprana que era imperativo construir

transformaciones desde el sistema judicial que plantee un equilibrio y equidad en las relaciones

laborales, pues es de esta manera que se asegura el bienestar social que garantiza la protección

de las garantías constitucionales de los trabajadores. Por eso, enfatiza en que “Debemos

entender que el legislador ha querido referirse a una potestad cautelar genérica. En uso de esta

facultad, el juez del trabajo puede adoptar cualquier medida que considere idónea para asegurar

26

el resultado de la acción, la protección de un derecho, la identificación de los obligados y la

individualización del patrimonio del obligado” (Marin, 2006, pág 21)

Desde la perspectiva positiva de la aplicación de las medidas cautelares innominadas para

el derecho del trabajo se advierte, que el campo de acción de los administradores de justicia se

amplíe y proteja diferentes tipos de derechos, por ejemplo en procesos de fuero sindical o

maternidad, o en procesos de acoso laboral en los que se presenta un desequilibrio frente a las

partes que estarían en litigio y es aun mas urgente la efectividad material de las sentencia.

(Mesa, 2019)

No cabe duda que, armonizar la aplicación de este tipo de medidas dentro del proceso

laboral supondría un esfuerzo de ponderación mayor por parte de los jueces laborales pues por

un lado debe mantenerse el imperio de la ley, y la seguridad jurídica que eso conlleva y por

otro la tutela efectiva de los derechos conforme un andamiaje procesal que le permita ser más

activo, sin llegar a la parcialidad o a la arbitrariedad.

Así las cosas, la doctrina ha planteado que sin haberse proferido una sentencia de fondo,

una medida cautelar innominada puede cesar los actos de hostigamiento y perturbación de un

trabajador victima de acoso laboral; o puede prevenir cualquier vulneración de derechos de un

trabajador frente actitudes especificas de terceros designando un administrador, o

coadministrador de la sociedad, en caso de que el empleador sea una persona jurídica o

suspender de manera provisional, cualquier acto o decisión que emita el empleador y que sea

consecuencia del acoso (Trione, 2015)

Las tesis doctrinarias referidas, guardan una estrecha relación con las conclusiones finales

condensadas en el documento de trabajo de la OIT en el que se hizo una revisión de la literatura

sobre los Tribunales del Trabajo en Europa y América Latina realizado por Colàs-Neila, y

Yélamos-Bayarri, (2020) en el cual se resaltó la necesidad de reformar las normas adjetivas

desde el estudio del derecho comparado, y en el cual se insistió en dotar el proceso de un

enfoque social que contemple mecanismos e instituciones que ofrezcan una justicia laboral

efectiva, en punto específico al derecho fundamental de la indemnidad, entendido como el

27

resarcimiento de todos los daños o lesiones ocasionados a un trabajador en vigencia de la

relación laboral.

5. Conclusiones

No cabe duda que la verdadera administración judicial impone a los operadores judiciales

y a las partes dentro del proceso, obligaciones tendientes a garantizar un orden económico,

político y social justo. De ahí que cuando se habla del derecho a la administración de justicia

no se escoge entre la prevalencia de un derecho sobre otro, ni se está ante la disyuntiva de

aplicar la gratuidad, frente a la igualdad; porque tal como se señaló aquel derecho permite la

efectividad de otros derechos que materializan la tutela judicial efectiva, y por lo cual son

inmanentes a él.

La igualdad, la gratuidad, el debido proceso son una forma de manifestación del acceso a

la administración de justicia. Confluyen todos ellos como elementos fundantes del proceso

ordinario y son a partir de estos que existen herramientas jurídicas, como el amparo de pobreza

y las medidas cautelares.

Las medidas cautelares aseguran la concreción de un derecho, permiten la efectividad de

una sentencia proferida en sede jurisdiccional, y evitan que por el transcurrir del tiempo y la

complejidad de los tramites del proceso, la solución definitiva se convierta en letra muerta sin

posibilidad de hacerla valer. En el ordenamiento jurídico nacional, mas exactamente con la

entrada en vigencia del C.G.P se amplió el espectro de protección de dichas medidas y el

legislador facultó a los jueces a decretar medidas cautelares innominadas.

Esta medida de protección atípica permite el decreto de medidas distintas, al secuestro, al

embargo, y a la inscripción de la demanda dentro de los procesos declarativos cuando se

encuentre razonable y proporcional a fin de proteger un derecho en litigio. De contera se

advierte, que su imposición debe obedecer a un análisis de su procedencia; en cada caso

concreto y sin un esquema preestablecido debe valorarse si resulta necesario, eficaz y

28

proporcional y si con ello no se lesionan derechos fundamentales de quien aún no ha sido

vencido en juicio.

Las implicaciones de estas medidas y su aplicación dentro de los procesos ordinarios

laborales tal y como fueron concebidas, garantizarían que el trabajador, parte más débil de la

relación laboral, tenga la posibilidad de ver cumplidas sus expectativas dinerarias cuando

acude a la jurisdicción para reclamar salarios, prestaciones sociales, generadas en vigencia de

una relación laboral. Además, la tendencia de la desregularización y simplificación de las

relaciones laborales, para facilitar la creación de empresas, y proyectar la economía nacional,

así como también las nuevas problemáticas de las relaciones laborales, ponen al trabajador en

imposibilidad de hacer exigible las obligaciones laborales derivadas de sus contratos de trabajo

bien sea porque su empleador entró en proceso de liquidación en caso de que sea una sociedad

o, porque sus fondos son insuficientes para cumplir con las obligaciones derivadas de los

contratos de trabajo o porque simplemente incumplen de manera injustificada con los deberes

inherentes a la relación laboral.

Aunado a lo anterior, ampliaría la protección cautelar del artículo 85A del C.P.L y de la

S.S., y contribuiría al fin del derecho laboral dándole al trabajador una igualdad sustantiva y

real frente a su contraparte el empleador. Las distintas tesis frente a la aplicación de medidas

cautelares atípicas; las posturas contrarias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de

Justicia, hacen evidente la necesidad impostergable de introducir en el sistema jurídico laboral,

normas que regulen las relaciones laborales que sean mas equilibradas y que amplíen los

poderes del juez laboral para garantizar un debido acceso a la administración de justicia por

parte de los trabajadores.

El sentimiento generalizado de frustración de quien reclama o el desencanto por el

reconocimiento de derechos que en la práctica se transforman en letra muerta, pueden

superarse, si por ejemplo en virtud de la función cautelar atípica se requiere información que

a criterio del juez contribuyan al objetivo de hacer efectiva una eventual sentencia, por ejemplo

sobre el patrimonio del demandado, sus deudas, créditos, bienes, valores y otros derechos tal

como se permite por ejemplo en el ordenamiento jurídico chileno. En las circunstancias

29

actuales, los operadores judiciales, apoyados en el criterio de antaño de la Corte Suprema de

Justicia no lo harían porque la norma procesal laboral no lo indica, sin embargo en el sistema

vigente se reclama un verdadero activismo judicial.

Tal como se ha reiterado en el desarrollo del presente artículo, se torna inconstitucional y

contraviene todos los postulados aquí mencionados sobre la administración de justicia, no darle

aplicación, (principalmente de igualdad, comparando con los procesos a los cuales se les

aplican las disposiciones del C.G.P. sobre medidas cautelares) a las medidas cautelares

innominadas, aún más si de manera objetiva es posible establecer la concurrencia de los

requisitos que justifique la medida cautelar (apariencia de buen derecho, legitimidad,

necesidad, efectividad, y razonabilidad). Tal como la jurisprudencia lo ha entendido la

resolución de las situaciones planteadas en sede judicial no pueden quedar sujetas a una

legislación que de mas resulte obsoleta e inadecuada y en consecuencia debe reconocerse que

existirán circunstancias especiales que pese a no estar específicamente reguladas, deben ser

resueltas desde la posibilidad de tomar otras, que en todo caso fueron previstas por legislador

como medida cautelar.

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