DEFENSA E ILUSTRACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO EN ÁFRICA

DESPUÉS DE QUINCE AÑOS DE PRÁCICA DEL PODER

Jean du Bois de Gaudusson

(Traducción : Laura Ospina Mejía)

Cabe afirmar que el constitucionalismo ha tenido un indiscutible auge desde los

años noventas y que ello ha contribuido al progreso del derecho, de las

libertades y de la democracia en África; 1990, fecha simbólica, no solo

corresponde a la liberalización política de algunos Estados y de su entrada a

una “transición democrática”, sino que también marca el punto de aceleración

de la difusión mundial del constitucionalismo pluralista y democrático,

conducido por una ideología transnacional y por un múltiple juego de relevos

doctrinales e institucionales, estatales e internacionales. Sin embargo, también

es el blanco de críticas que actualmente van en aumento: corrientes de opinión

que expresan un mayor escepticismo así como serias dudas sobre la

efectividad de este constitucionalismo y sobre su adaptación a las sociedades

en las que éste se supone está llamado a regir. Para otros, peor aun, el

constitucionalismo y sus instituciones son considerados en la práctica como

una nueva causa, suplementaria de tensiones y de crisis, y éstas a su vez han

sido interpretadas como una prueba de la inadecuación de los textos

fundamentales con la realidad en la cual se inscriben.

Muchas críticas son fundadas, y volveremos sobre ello luego; ellas reflejan a la

vez una decepción constitucional y una desilusión democrática, hasta el punto

de hacer resurgir discursos que se creían perdidos en el olvido, que

denuncian el débil impacto de un derecho constitucional que estaría en vigor

en África solo en nombre de un orden político y de una ideología jurídica

largamente impuesta por la comunidad internacional. Algunos acuden al

argumento de las dificultades que en la práctica afronta el funcionamiento de

las instituciones, para declarar una incompatibilidad de principio entre el

constitucionalismo y África…, y así justificar anticipadamente las violaciones

por parte de los gobiernos, al derecho, el que sería finalmente y en realidad,

inexistente. Más grave y, más serio, es el argumento de que este período se

caracterizaría por la progresiva desconexión entre el constitucionalismo y el

Artículo originalmente publicado en Renouveau du droit constitutionnel, Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu. Dalloz, 2007. Profesor de la Universidad Montesquieu-Bordeaux IV, Director del Centro de Estudios e Investigaciones sobre los derechos africanos y sobre el desarrollo institucional de los países en desarrollo (CERDRADI), Coordinador del Grupo de investigaciones comparativas en derecho constitucional, administrativo y político de Burdeos (GRECCAP).

objetivo que éste tiene oficialmente asignado y que le daría sentido: la

democracia y el orden liberal.

La observación de la vida política, de sus aleas y mutaciones, incluso limitada

como la que aquí haremos en relación con los Estados de África subsahariana,

unidos éstos por la utilización de una misma lengua oficial, el francés, y por

pertenecer a una tradición jurídica y constitucional común1, muestra en efecto

una realidad más compleja. En primer lugar, la proclamación del Estado de

Derecho y del constitucionalismo no es solamente una idea cautivadora desde

los noventas. Así como lo muestran numerosos estudios a los que el

constitucionalismo ha dado lugar2, uno de los hechos relevantes del periodo

actual es el lugar que ocupa éste en la realidad política de África. Luego, bajo

el efecto de quince años de prácticas y experiencias políticas, nuevas

problemáticas aparecen y son fuente de interrogantes a los que no escapan

los políticos ni los legisladores, como tampoco los investigadores; dos clases

de inquietudes son particularmente actuales y sensibles, unas se refieren al

corpus constitucional él mismo, que aparece a la luz de la práctica política

como factor de crisis; las otras se refieren a los usos de un constitucionalismo

al que se acude para cumplir en condiciones inéditas funciones muchas veces

1 No insistiremos sobre los riesgos de los estudios consagrados al “constitucionalismo en África” en

tanto que el tema está marcado por múltiples incertidumbres, prejuicios, errores de apreciación y suposiciones ideológicas que se sobreponen al análisis, riesgos sobre los cuales no tenemos la pretensión de escapar totalmente. El título mismo es fuente de ambigüedad, pues da a entender que habría una especificidad del constitucionalismo y de su rol en África, con un comienzo de respuesta que deja vislumbrar una concepción peyorativa de la relación entre el derecho y África. Además no se desconoce que África no es un conjunto homogéneo aunque goce de características comunes o proximidades; y si hay aproximaciones por hacer, éstas no se hacen necesariamente sobre un axiomático “África” sino sobre otros como subdesarrollo, pobreza, dependencia, extraversión, crisis violentas…muchos elementos del diagnóstico que se refieren a otras regiones del mundo pero que convendremos que ellos revisten una magnitud considerable en África, tanto por el número de Estados concernidos como por su acumulación. No podríamos tampoco postular cualquier tipo de unidad Estados del África subsahariana de lengua oficial francesa. Estos últimos han seguido trayectorias constitucionales diferentes. Podría concederse sin embargo que este subgrupo está marcado por la utilización de una lengua, de la cual es conocida su relación con el derecho, la pertenencia a una misma escuela de derecho y la adhesión a una misma organización, la francofonía, cuya característica principal y originalidad es la defender y promover una ideología jurídica y un corpus de valores políticos en favor de la democracia, el Estado de Derecho y la libertades; esos elementos son ciertamente, en derecho, un factor de identificación tanto más fuerte que las potencias coloniales, y particularmente Francia, tienen un discurso constitucional estructurado, dotado de la verdad conferida por la historia y que es beneficiario todavía de un real atractivo. 2 Ver entre los estudios más recientes el nuestro sobre “Les solutions constitutionnelles des conflits

politiques”, en Afrique contemporaine, número especial dirigido por M. Gaud y J. du Bois du Gaudusson, 4º trimestre 1996, p 250-256; A. Bourgi “L’évolution du constitutionnalisme en Afrique: du formalisme à l’éffectivité”, RFDC 2002. 52. 721-748; C. Conac, “Quelques réflexions sur le nouveau constitutionnalisme africain” en Francophonie et démocratie, des droits et des libertés dans l’espace francophone, Bamako, éd. Bruylant et Pédone, 1º a 3 de nov de 2000; C. Keutcha Tchapnga, “Droit constitutionnel et conflits politiques en Afrique noire francophone”, RFDC 2005. 63. 451-492.

vitales, esto es, en uno u otro sentido, para lograr una vida política apacible.

Esas evoluciones y sus respectivos análisis críticos conducen a interrogarse de

nuevo sobre el significado y las consecuencias de lo que es a la vez un regreso

del derecho y un recurso al derecho constitucional en África, aunque somos

conscientes de los límites y peligros de hacer un estudio que engloba Estados

con historias y experiencias diferentes.

I. África todavía aprehendida por el Derecho Constitucional…

No es concebible estudiar la vida política africana contemporánea ignorando

esta dimensión jurídica del poder que ha contribuido al progreso del derecho,

de las libertades y de la democracia. Contrariamente a la idea que se tiene, el

derecho constitucional no solo juega el “rol de figuración” (G. Conac) que se le

ha reconocido hace mucho tiempo. El derecho constitucional es objeto de una

apropiación por los actores políticos y por las comunidades; que se efectúa

según modalidades y significaciones que no corresponden necesariamente a

los inicialmente previstos durante el proceso de expedición de normas3, lo que

de ninguna manera desdice de su existencia.

A.- Después de haber sido discretamente planteada en el momento de lograr la

independencia, la cuestión constitucional se revitalizó frente a la escena

política. Ella fue uno de los objetos de cristalización y una de las mayores

encrucijadas de las crisis políticas y sociales que han sacudido numerosos

Estados en los años 90s. Durante este periodo que se califica globalmente “de

transición”, la definición de un nuevo régimen constitucional se volvió una

prioridad. Desde las primeras sesiones, las conferencias nacionales

implantaron, para administrar el periodo provisorio, instituciones más acordes

con los principios democráticos y pluralistas. Y la adopción de una constitución

definitiva ha sido la solución buscada y esperada que confirmaría la victoria

sobre un cuestionado orden autoritario.

En quince años, el constitucionalismo se expandió y ha presentado una

permanente actividad, como lo demuestran el número de reformas y revisiones

constitucionales, así como la abundancia e intensidad de los debates, de lo

cual la lectura de la prensa africana nos da una idea. Cualquiera sea su

aproximación concreta, el constitucionalismo impone un cierto marco a los

actores al mismo tiempo que abre un sinnúmero de posibilidades. Puede

3 En el mismo sentido se observa que comunidades y élites lo han hecho según las vías propias de los

procesos electorales, dando nacimiento, como ha pasado en Benín, a profundas recomposiciones del espacio público, a la transformación de las representaciones del poder y a las concepciones de la legitimidad (R. Banégas, La democratie à pas de caméléon: transition et imaginairespolitiquesauBénin, CERI-Karthala, 2003).

hablarse de la diferencia entre el contenido formal de las normas y su

aplicación; ese desfase es más o menos grande, pero esto nada resta al hecho

de que, de una parte, esas normas gozan de una significación política y social,

y de otra, que son menos ineficaces de lo que pretende hacer ver una parte de

la doctrina. Al respecto, la ineficacia que durante mucho tiempo fue

considerada como la característica del derecho constitucional en África, es más

un postulado que un fenómeno demostrado. Cuando dicho fenómeno aparece,

se presenta de manera muy variable según las áreas del derecho de que se

trate, y en definitiva depende en gran parte de los criterios utilizados para

medirlo o simplemente para definirlo.

El actual discurso político en África otorga un puesto variable pero cada vez

menos secundario, a las consideraciones jurídicas y al intercambio de

argumentos jurídicos derivados de la Constitución y de las interpretaciones de

la que ésta es objeto. Los debates políticos se presentan sobre el campo del

derecho y privilegian el “argumento constitucional”. Es señal de un cambio de

espíritu de la clase política y de los medios, la referencia a las normas y a la

legalidad que se convierte en un pasaje obligado de la legitimidad, tanto frente

a la opinión nacional interna, como ante la comunidad internacional. Un

reciente ejemplo y particularmente tópico de esta evolución lo constituye la

crisis togolesa de 2005, donde los autores de lo que bien podría llamarse un

golpe de Estado debieron ubicarse en el terreno constitucional, sin que por ello

los escenarios imaginados con la ayuda de consejeros hayan finalmente

convencido. En este sentido no se puede dejar de ver una victoria del

constitucionalismo, o al menos, el tributo de la voluntad de llevar a cabo

efectivamente un cuadro jurídico, dado el hecho de que todos le rinden

pleitesía. Esta sumisión pareciera formal, pero ella no carece de

consecuencias: ella impone, y estaría incluso dispuesto a escribir más bien “a

pesar de todo”, límites a los protagonistas políticos, comprendidos aquellos que

han sido tentados por derivas autoritarias.

B.- En este mismo sentido hallamos otros indicios. Como lo ilustran numerosos

episodios recientes, los conflictos pueden ser resueltos al recurrir al derecho

constitucional y a los mecanismos previstos por la Constitución que buscan su

aplicación. La regulación de las relaciones políticas no se da solamente en

forma brutal o por las armas, ella también es pacífica; ahora esa regulación no

es solamente política, sino también jurídica. Las fuentes de ingeniería

constitucional contribuyen a desnudar las crisis (ver infra). Grado suplementario

de la influencia de lo jurídico sobre la política es que los procedimientos

jurisdiccionales y el recurso a los jueces sirven, en lugar y en reemplazo, de

otras armas para vaciar de sentido los conflictos políticos y de herramientas

estratégicas de la acción política.

El inventario que Frank Moderne hacía hace veinte años de cortes

constitucionales inactivas, y a veces inexistentes más allá del papel que

consagraba sus estatutos, ha sido claramente superado4. Ahora se ve que los

textos han atribuido a las cortes y tribunales amplias competencias, que en

muchos casos pueden ejercer de oficio, de conformidad con las atribuciones

que les han sido reconocidas (Benín). Con mayor frecuencia se acude a estos

órganos, que por cierto buscan cumplir plenamente la función que les ha sido

confiada5. Ellos hacen arbitrajes a veces audaces y sus decisiones son

respetadas por las autoridades políticas. Así, las altas jurisdicciones no dudan

en anular operaciones electorales (en Malí, en 1997, la Corte Suprema anuló la

primera vuelta de las elecciones legislativas), revocar el mandato de un jefe de

Estado que ha violado la Constitución (en Madagascar el jefe de Estado se vio

obligado a renunciar en 1996 luego de un procedimiento de “empechment”),

censurar las leyes del Parlamento o los actos del Ejecutivo por

inconstitucionales y, más significativo aun, sus fallos tienen efectos. Se observa

un real desarrollo de su actividad, incluso en períodos de crisis graves en los

que han logrado jugar un papel determinante6. Algunas cortes desarrollan una

jurisprudencia que a la vez demuestran su capacidad de imaginación y su

independencia de espíritu. La Corte más conocida a este respecto es la de

Benín, que ha sabido imponer en varias ocasiones sus fallos de

inconstitucionalidad no solamente de leyes sino de decisiones del Presidente

de la República, de la misma manera que se ha negado a anular leyes

controvertidas por el jefe de Estado7. Otra decisión del 13 de julio de 2006 por

la cual se anuló una modificación de la Constitución adoptada regularmente por

la Asamblea Nacional, de manera fehaciente demuestra la capacidad para

elaborar soluciones necesarias frente a situaciones inéditas y amenazas contra

el constitucionalismo y la democracia.

El ejercicio de las funciones por parte de la Corte de Benín como otras

jurisdicciones constitucionales en África, no deja obviamente de provocar

reacciones: algunos advierten el riesgo de verlas convertidos en actores del

proceso legislativo y, vía la interpretación del bloque de constitucionalidad, de

4 “Les jurisdictions constitutionnelles en Afrique”, en G. Conac (dir) Les cours suprêmes en Afrique, tres

volúmenes, Économica, 1988. 5 Ver Issa Abdourhamane Boubacar, Les cours constitutionnelles dans de processus de démocratisation

en Afrique: analyse comparative à partir des exemples du Bénin, de la Côte d’Ivoire et du Niger, tesis Universidad Montesquieu-Burdeos IV, oct. 2002. 6 Ver por ejemplo, el papel jugado por la Alta Corte Constitucional de Madagascar en la crisis provocada

por las elecciones presidenciales del 16 de diciembre de 2001: bajo la presión de la Organización de la Unidad Africana y la intervención de la Sala Administrativa de la Corte Suprema (fallos 3 y 4 del 10 y 16 de abril de 2002) que anuló el decreto de composición de la Alta Corte Constitucional; ésta, reconfigurada en su forma anterior al decreto anulado ordenó el reconteo de los votos antes negado y la proclamación del adversario del presidente saliente (fallo del 29 de abril de 2002). 7 Corte Constitucional de Benín, 23 de diciembre de 1994 (REC Cons. Pág 159), que declaró no contrario

a la Constitución la Ley que creó, en contra de la opinión del Presidente, una Comisión Electoral Nacional autónoma, separada de la administración, encargada de asegurar la organización y la supervisión de la elecciones.

utilizar nociones de carácter netamente político8. Hay quienes encuentran

desproporcionados algunos de los poderes que les confieren un papel

determinante, por ejemplo cuando son jueces de las elecciones presidenciales

o incluso legislativas, constituyéndose en un elemento relevante del proceso de

transición democrática. El oficio de las cortes constitucionales en tanto

concierne “lo” político y “la” política no es jamás cosa fácil. Ellas encuentran

dificultades cuyas responsabilidades tienen múltiples fuentes. Algunas de esas

dificultades se refieren al comportamiento de los jueces, a la Constitución o a

las insuficiencias de los textos fundadores. Un seminario organizado por la

Asociación Oeste-Africana de Altas Jurisdicciones Francófonas9 ha puesto en

evidencia la posibilidad de tensiones, contradicciones de jurisprudencia, y

conflicto de competencias entre las altas cortes constitucionales, judiciales y

administrativas; pero esos problemas aluden menos a los abusos por parte de

la Corte Constitucional, que a su existencia misma y a la ausencia de

mecanismos de solución de conflictos; éstos deberán ser imaginados y puestos

en funcionamiento poco a poco por la jurisprudencia o por la ley. Otras

dificultades tienen por origen el juego de los políticos, que no dudan en

instrumentalizar el derecho constitucional y en descargarse en los jueces que

se encuentran investidos de misiones altamente sensibles y que están

políticamente expuestos. Estas críticas no son exclusivas de las cortes de

África, pero ellas atacan cortes frágiles que trabajan en un contexto poco

favorable. Así, son testimonio de su vulnerabilidad las propuestas de revisión

constitucional dirigidas a racionalizar o a disminuir sus poderes10 y las

estrategias de elusión intentadas por los gobiernos11.

C.- El ejemplo de cortes constitucionales, aunque hay otras pruebas de estas

mutaciones, demuestra que la célebre fórmula del decano Louis Favoreu que

con justicia hizo carrera, según la cual “la política está aprehendida por el

Derecho”, se aplica también en África.

8 Como ella lo hizo a propósito de la composición de la Comisión Electoral Nacional Autónoma (CENA) al

examinar lo que debía entenderse por “configuración política” de la Asamblea, expresión utilizada por la ley para determinar la repartición de los miembros designados por la Asamblea. 9 “Contrariété des décisions des hautes jurisdictions administratives, judiciaires et constitutionnelles

dans l’espace francophone”, Bamako, actas publicadas en la revista de la AA-HJF, 14-17 julio 2004. 10

Sobre una presentación reciente de estas críticas F. J. Aivo Le juge constitutionnel et l’État de dorit en Afrique, l’exemple du modèle béninois, L’Harmattan, 2006, donde bajo la excusa de suposición sobre la racionalización el autor se pregunta si la Corte Constitucional de Benín “no es demasiado fuerte”, “no va demasiado lejos”, si ella es prudente en el uso de sus competencias o si ella abusa de su posición. 11

En África Central luego de la conferencia de Libreville organizada con los auspicios del Presidente O. Bongo, la Corte Constitucional de transición perdió una parte de sus poderes electorales en beneficio de la “Comisión Electoral Mixta Independiente” compuesta por miembros representantes de los partidos políticos, organizaciones de la sociedad civil y la administración; ella perdió concretamente la prerrogativa para pronunciarse sobre la validez de las candidaturas a las elecciones presidenciales y legislativas, la publicación de la lista de candidatos y el control de la regularidad de las operaciones electorales (Ord, 15 nov. 2004).

Por supuesto, no se pueden desconocer los límites reales ni basarse en

algunas experiencias para prejuzgar sobre la naturaleza democrática y liberal o

no de las soluciones constitucionales en vigor. Las críticas y las dudas

expresadas sobre el alcance del encuadramiento jurídico del poder en África

están fundadas bajo la evidencia de una realidad que se impone: el regreso al

orden constitucional y a la legalidad no ha bastado para regular a largo plazo

las crisis y los conflictos. El constitucionalismo no es todavía un factor de

pacificación y democratización del juego político; los constituyentes y los

“peregrinos constitucionales” frecuentemente tributarios de una aproximación

esencialmente positivista y universalista, no toman en cuenta el hecho de que

en función de los momentos, del grado de cultura democrática de los actores y

de la población, el derecho constitucional se encuentra en el origen de las crisis

y se convierte en el auxiliar del autoritarismo, otorgándole además los

argumentos de su legitimidad. En este campo, en África como en otras partes,

no se puede esperar todo del constitucionalismo democrático, además nada

es irreversible; la historia reciente está hecha de retornos y de excepciones

dramáticas.

Conviene sin embargo resaltar que el constitucionalismo africano es en cierta

medida más víctima que otros de las presentaciones que de él se hacen, y que

las críticas que le son dirigidas no se explican solamente por las insuficiencias

de la realidad que todos están de acuerdo en reconocer. Ellas están también

alimentadas y agravadas por una inclinación de la doctrina, de los

investigadores, pero también de los políticos y de los actores internacionales, a

adoptar posturas que tienen como consecuencia dar una presentación que

tiende a disminuir su valor y a minimizar su papel; de varias maneras que

pueden ser contradictorias: transmitiendo modelos hechos de prejuicios sobre

la configuración que deberían adoptar de alguna manera “naturalmente” las

constituciones africanas (ejemplo del modelo indefinido, muchas veces

propuesto de la democracia directa y comunitaria); o limitándose a un análisis

de la realidad constitucional en términos de mimetismo, particularmente

reductor y además superado a medida que los años pasan12; o proyectando

bajo la excusa de esquemas de análisis, aproximaciones normativas o

12 Sin volver sobre una temática abordada en una obra colectiva consagrada a la “creación del derecho”

(dir. D. Darbon, J. du Bois de Gaudusson, Karthala, 1996), se harán tres observaciones: la historia y el derecho comparado enseñan que la existencia de influencias y de modelos constitucionales no es nueva, ni propia de África; la situación del constitucionalismo africano está marcado por un presupuesto: el de la dependencia y de vulnerabilidad de las influencias externas (colonización, subdesarrollo en un contexto mundializado) pero que tienden a entreverarse (ver los fenómenos de difusionismo constitucional) y que no excluyen ni adaptaciones ni reformas; la similitud de los textos constitucionales también se origina en convergencias, sin que se haya tenido consciencia del carácter exógeno de las soluciones adoptadas en la medida en que éstas parecen provenir de la propia técnica constitucionalista y de un patrimonio jurídico común.

dogmáticas que privilegian temáticas y aproximaciones que no corresponden

necesaria ni enteramente a las situaciones y prioridades de África. Para no

tomar sino un ejemplo y sin desconocer la importancia capital de este tema, al

que el Decano Favoreu ha ligado su nombre, la cuestión que se plantea es

saber si ¿todo el derecho constitucional tiene por problemática esencial, sino

exclusiva, la protección contenciosa de los derechos fundamentales como se

considera hoy en las democracias avanzadas, y si es en función de este solo

criterio que debe apreciarse la pertenencia a un régimen constitucional? ¿No

hay otros desafíos, ellos también prioritarios que han existido en los países del

norte, en donde por cierto no han desaparecido totalmente, tales como el

entender que a cada Estado corresponde encontrar las reglas capaces de

regular una situación, de pacificarla y de democratizarla? Así como veremos,

otras prioridades están inscritas en las agendas de los constituyentes en África

como en las de las organizaciones internacionales y regionales (Unión

Africana, Organización Internacional de la Francofonía –OIF-, Comunidad

Económica de los Estados del África del Oeste –CEDEAO-) y merecen una

atención particular.

II. Los textos constitucionales y el reto de su aplicación

El constitucionalismo en África es objeto de una serie de interrogantes relativos

a la pertinencia de decisiones adoptadas por los textos fundamentales frente a

las disfunciones del sistema constitucional o incluso a la adaptación de los

mecanismos jurídicos y dispositivos institucionales implementados. Y no es

raro que se acuse a los textos constitucionales como responsables de las crisis

que sacuden a África.

Las razones son diversas. Algunas se refieren a una cultura democrática

insuficientemente desarrollada; otras están ligadas a las propias constituciones

y a las condiciones de elaboración de los textos fundamentales. Escritas hace

quince años, estas son “constituciones de urgencia”, influenciadas por los

modelos que en cuanto a su pertinencia no son lo suficientemente

experimentados, y dirigidas bajo el imperio de la necesidad para intentar

superar en el campo de la realidad una serie de desafíos excepcionales:

reconocer el multipartidismo y liberar el pluralismo político que han modificado

profundamente la vida política en África, proclamar y garantizar los derechos y

libertades fundamentales contra los regímenes autoritarios que se busca hacer

desaparecer, redefinir los estatutos y competencias de los poderes públicos en

el sentido de la democracia liberal…En pocas palabras, el objetivo de la época

es comprometer o volver a comprometer a los Estados en la vía del

constitucionalismo democrático y efectivo. Desde esta perspectiva, y a pesar

de los límites del ejercicio, ello ha sido alcanzado. Simplemente muchas de las

disposiciones y de las opciones escogidas han sufrido dificultades frente a su

aplicación.

A.- La observación de quince años de desarrollo muestra una primera serie de

insuficiencias –es decir de ocasiones de crisis- que surgen de la redacción de

las constituciones. Durante la aplicación de los textos aparecen lagunas e

imprecisiones imposibilitando la solución de los bloqueos y dificultades. Así, se

señalan obligaciones sin precisar el procedimiento que debe seguirse en caso

de inejecución, por ejemplo en caso de no promulgación de una ley adoptada

por el Parlamento o de rehusar firmar una ordenanza (ej., de Nigeria en 1996 o

de Comoras en 2005-2006). Los protagonistas se encuentran ante lo que se

puede llamar, aun cuando la expresión es discutida por la doctrina, un “vacío

constitucional”, abriendo las vías a las interpretaciones más contradictorias y a

las aventuras políticas. Ciertamente es posible acudir a las soluciones

utilizadas en otros sistemas jurídicos, por ejemplo a la jurisprudencia o la

tradición republicana francesa, pero ellas no se imponen ni con fuerza

obligatoria ni con aquella de la evidencia a los actores, y ni siquiera al juez. En

otros términos, el derecho constitucional no podría escapar a una relectura de

textos que son muy frecuentes, sobre puntos esenciales, verdaderos nidos de

contiendas, temas de disputas políticas y exegéticas y ocasiones de crisis

políticas.

El ejercicio es delicado en la medida en que un aumento de precisiones

procedimentales no se da sin implicar el peligro de conducir a un bloqueo o a

un impase cuando aquéllas no son respetadas, a veces por simple falta de

vigilancia o por imposibilidad derivada de las circunstancias. Muchos episodios

ilustran dificultades provocadas por violación de plazos señalados por los

textos fundamentales para convocar a elecciones tanto presidenciales como

legislativas, lo que ha puesto a los gobernantes ante una situación no prevista

por la Constitución, que origina tensiones y crisis, ante la necesidad de

transacciones políticas por falta de consenso, siempre difícil de obtener.

Pensemos en Mali a propósito de las elecciones de 1997, y más recientemente

en Costa de Marfil y en Comoras donde en un tenso contexto, la expiración de

los plazos constitucionales para proceder a las elecciones ha necesitado la

intervención de mediadores internacionales y la utilización de métodos de

interpretación de los textos poco ortodoxos y sometidos a controversias.

B.- Una segunda serie de cuestionamientos es el relativo al contenido de las

disposiciones constitucionales, es decir, a las reglas y mecanismos a propósito

de los cuales, dada la experiencia adquirida, se constata que son difíciles de

poner en marcha hasta volverlos inefectivos e ineficaces o susceptibles de

entrañar derivas no democráticas, o incluso que porten los gérmenes de

conflictos.

Los temas de evaluación y de discusión no faltan. Nos detendremos en uno de

ellos, sobre el que se ha tenido la ocasión de hacer un análisis más detallado13,

y que es el referente al estatuto del jefe de Estado, sus poderes y su modo de

elección. En la casi totalidad de los Estados, la institución presidencial

permanece como preponderante. Ha sido admitida en la clase política y entre

los constituyentes una suerte de consenso presidencial, lo esencial no es tanto

saber si era –y si es- necesario asegurar la autoridad del ejecutivo y de su jefe,

como determinar en un contexto renovado la mejor arquitectura para lograrlo.

Así formulada, la problemática del jefe del Estado en África conduce a

interrogarse sobre la paradoja de una restauración democrática animada y

dominada precisamente por la misma institución que ha dado lugar a los

excesos que están en el origen de su desencadenamiento. Se espera del jefe

de Estado que asegure la autoridad y la estabilidad en un contexto poco

propicio, en razón de un multipartidismo desbordado, que a la vez que permite

limitar los poderes presidenciales, favorece por su carácter desorganizado los

deslices autoritarios y populistas. Las recientes modificaciones, a pesar de las

críticas, especialmente aquellas del Secretario General de la O.N.U., a las

disposiciones constitucionales que limitan el número de mandatos

presidenciales en Senegal, Burkina Faso y Tchad, etc., así como las relativas

al modo de escrutinio (como el paso del escrutinio mayoritario de dos vueltas,

al escrutinio mayoritario de una sola vuelta, al cual procedió Gabón en 2005),

muestran que estos riesgos no son ilusorios y que amenazan los Estado más

comprometidos en los procesos democráticos.

Otros temas de reflexión reclaman la atención de los constituyentes e

investigadores: por ejemplo, ¿qué pensar de los mecanismos constitucionales

que conducen después de cambios políticos a una situación de cohabitación,

sobre la que Nigeria ha puesto en evidencia los peligros? ¿Según qué

mecanismos estructurar algunos componentes de lo que se ha llamado

“sociedad civil” y abrirle a ésta la posibilidad de participar en el juego político?

¿Qué postura adoptar ante las solidaridades etno-regionales fortalecidas de

manera significativa, que se ve en ciertos Estados, como Camerún o Burundi, y

que no podrían seguir siendo ignoradas durante mucho tiempo por el

constitucionalismo? Generalmente presentadas como un regulador privilegiado

de las sociedades plurales con fuerte centralismo de identidad, las fórmulas

federales o fuertemente descentralizadas ¿no corren sin embargo el riesgo de

endurecer y de volver antagónicas las identidades comunitarias y culturales

hasta volver imposible el compromiso democrático, por esencia político? De

manera más general, ¿cuáles arreglos institucionales aportar al modelo de la

democracia pluralista? ¿Cómo reconocer, o mejor aun institucionalizar, el

pluralismo jurídico que caracteriza la vida cotidiana de las poblaciones

13 Ver “Quel statut constitutionnel pour le chef de l’État en Afrique?”, en Le nouveau

constitutionnalisme, Mélanges en honneur de Gérard Conac, Économica, 2001.

africanas, como medio para frenar la degradación de un orden estatal

inoperante que compite con ordenamientos jurídicos informales y restaurar la

legitimidad del Estado? O incluso, ¿cómo introducir en las instituciones

organizadas alrededor del principio de la democracia pluralista mayoritaria, la

búsqueda del consenso, sobre el cual algunos, siguiendo a A. Lijphart, piensan

que sería menos conflictivo que el modelo liberal mayoritario y más receptivo a

la complejidad de las sociedades africanas y de sus regímenes políticos14?

Son muchas las cuestiones fundamentales para el desarrollo democrático. Y

aquellas no son siempre nuevas, pero la práctica y las experiencias vividas,

han renovado los términos a través de respuestas, sobre las que todo caso es

ilusorio pensar que puedan ser elaboradas de manera general y en forma

preestablecida. Muchos países se dedican a este ejercicio de reflexión crítica y

de evaluación, así como a enjuiciar los textos fundamentales como lo

testimonia la experiencia de numerosos países como Mali o Nigeria, que los

someten al banco de ensayo de fórums nacionales y así desencadenan los

mecanismos de revisión. Mejor aun, los instrumentos jurídicos internacionales

han sido adoptados y hacen de su adecuación regular la condición de una vida

política apacible y uno de los criterios de carácter democrático del régimen. Así,

por la declaración de Bamako adoptada el 3 de noviembre de 2000, los

ministros y jefes de delegaciones de Estados y Gobiernos miembros de la

Organización internacional de la francofonía están especialmente

comprometidos a “hacer que los textos fundamentales que rigen la vida

democrática resulten de un largo consenso nacional, todo conforme a las

normas internacionales, y sean el objeto de una adaptación y evaluación

regulares”.

C.- Uno de los reproches que se hacen a las reformas emprendidas en África

sería la de la falta de imaginación jurídica15 y de realismo. Muchas obras

constitucionales se limitan a retomar disposiciones y modelos elaborados en

otros lugares y otros tiempos, previstos por un “derecho constitucional mundial”

difundido por las organizaciones internacionales o regionales africanas o por

14 Ver por ejemplo P. Moukoko Nbonjo, “Pluralisme socio-politique et démocracie en Afrique: l’approche

consociationnelle ou de ‘Power sharing’”, Lomé, actas del 4° coloquio internacional de la Asociación para la promoción del Estado de Derecho, 21-23 de abril de 1994. En contra: J. M. Nzouankeu “À la recherche de nouvelles institutions efficaces et adaptées et de l’intériorisation de la culture institutionnelle », encuentros sobre las prácticas constitucionales y políticas en África : las dinámicas recientes, Cotonou 28 de septiembre- 1 de octubre 2005, OIF y Unión Africana, quien se interroga sobre esta doble reivindicación de las instituciones de la democracia pluralista mayoritaria y los principios de la democracia consensual, ilustrada por la paradoja de grandes inversiones para organizar elecciones de las que no se sacan consecuencias, dada la preferencia acordada de un modelo de gobierno por consenso; dicho autor ve en ello un malentendido, una confesión de impotencia y una de las principales causas de la inadaptación de las instituciones en África. 15

Como lo lamentaba J.-P. Elong Mbasi, prólogo a C. Nach Mback, Démocratisation et décentralisation: genèse et dynamiques comparés des processus de décentralisation en Afrique subsaharienne, Karthala, 2003.

los Estados del Norte y retomadas por los gobiernos de los Estados del Sur, sin

tener siempre en cuenta la situación social y política, y más prosaicamente

pero no menos real, de sus recursos.

Sin embargo, el propósito debe matizarse. El examen de los textos muestran,

en efecto, los esfuerzos para elaborar nuevas disposiciones y reglas, inéditos,

en la perspectiva de manejar las relaciones políticas y asegurar el desarrollo

democrático. Recordemos la creación de las comisiones electorales

nacionales, las nuevas instituciones encargadas de la protección de los

derechos del hombre y libertades (comisiones nacionales de derechos del

hombre), los mecanismos que garantizan a las minorías étnicas un lugar en el

ejercicio del poder acompañados de sistemas inclusivos de gobierno16, o los

modos de elaboración constitucional que buscan sistemáticamente el

consenso.

Es necesario reconocer que la búsqueda de soluciones apropiadas por los

Estados y sus constituyentes y legisladores, es una tarea particularmente

compleja: a veces se reprocha a estos últimos el hecho de que durante la

elaboración de nuevos textos constitucionales y para evitar las consecuencias

de ello, se opte por no referirse a los “valores y tradiciones africanas”, sin saber

por cierto lo que ellos designan y olvidando que su invocación ha servido en el

pasado para justificar un cierto número de aventuras autoritarias. Al mismo

tiempo, los Estados están obligados, a veces bajo pena de sanciones de los

jueces internacionales o nacionales, a atender los estándares internacionales,

las normas internacionales impuestas por las convenciones internacionales que

han suscrito y por los condicionamientos de los organismos internacionales de

crédito con los cuales ellos han suscrito nolens volens. La contradicción se

agrava cuando los Estados se comprometen sin tener la posibilidad de cumplir

las obligaciones que ellos han contraído, y sin tener los medios humanos,

materiales y financieros de hacer funcionar los aparatos políticos,

administrativos o judiciales, suponiendo una capacidad y una experiencia

inexistentes o insuficientes en esos países, y presupuestos que sobrepasan los

recursos financieros de los mismos. En otros términos, se está en presencia

hoy de una sobre-inversión institucional y jurídica que prolonga y agrava una

tendencia recurrente en África. Un ejemplo surge de la dificultad para los

Estados de hacer operativos los sistemas jurisdiccionales cada vez más

perfeccionados y completos; así sucede con la explosión de Cortes supremas

en tres o cuatro altas jurisdicciones (Corte o Consejo Constitucional, Corte de

16 Así, la Constitución de Burundi adoptada el 28 de febrero de 2005 prevé una aplicación del principio

de inclusión de grupos étnicos y de partidos minoritarios, consagrado por el acuerdo de agosto de 2004 para compartir el poder que dispone que los dos vicepresidentes deben ser de grupos étnicos y partidos políticos diferentes, que el ministro encargado de la fuerza de defensa nacional no puede ser de la misma etnia que el ministro responsable de la policía nacional, que las cuotas étnicas deben ser respetadas, según complejos mecanismos, en la composición del ejecutivo y del gobierno.

Casación, Consejo de Estado, Corte de Cuentas) promovida recientemente por

una directiva de la Unión monetaria y económica del África del Oeste

(UMEOA). ¿Los nuevos tribunales no estarán amenazados desde su creación

por la insuficiencia manifiesta de magistrados nacionales y de créditos17? Es

posible, además, interrogarse legítimamente sobre los efectos de una reforma

como esta, en relación con la autoridad e independencia de un poder judicial

así dividido. En otro sentido, y sin disimular los peligros de esta afirmación, es

conocida la falta de indulgencia en la opinión internacional o en la comunidad

de juristas, incluso los nacionales, en relación con las decisiones que no

sancionan sistemáticamente el desconocimiento de las reglas del debido

proceso, cada vez más exigentes y sofisticadas, tales como ellas existen hoy

en Europa y… aun cuando hace apenas veinte años ellas no existiesen en

dicho continente.

III. ¿El constitucionalismo africano víctima de sus nuevos usos?

La pregunta podría sorprender… Y sin embargo, al mismo tiempo que extiende

y que se pone en él nuevas esperanzas, el constitucionalismo suscita nuevos

interrogantes sobre su naturaleza. Al respecto, ameritan atención dos

evoluciones:

A.- Uno de los fenómenos más característicos de los últimos años es la

utilización del derecho constitucional en el marco de numerosas soluciones de

crisis que afectan el continente africano. Esa clase de recurso al

constitucionalismo no es propio de África, se encuentra por ejemplo en Europa

central y oriental. Tampoco es inédito, pues bien se conoce los estrechos y

dialécticos lazos que unen al derecho constitucional con las crisis. Histórica y

ontológicamente, el derecho constitucional tiene como vocación prevenir las

crisis, y si éstas sobrevienen, someterlas a un tratamiento pacífico por el

desencadenamiento de los conocidos mecanismos del constitucionalismo que

tienen por nombre: moción de censura, impeachment, disolución, referéndum…

Lo nuevo es el lugar sistemáticamente atribuido al derecho constitucional y a

las instituciones en el cuadro de procesos generalmente comprometidos con la

comunidad internacional para resolver o intentar resolver los conflictos no

solamente políticos sino también armados.

Antaño, vilipendiado por su carencia de impacto sobre la sociedad y el juego

político, el constitucionalismo fue considerado como una forma apta para sellar

compromisos políticos que estructuraron la crisis de los Estados. Esta función

se desarrolló con la extensión de lo que los geopolíticos llaman los “nuevos

17 Ver coloquio de la Asociación Africana de Altas Jurisdicciones Francófonas (AA-HJF) consagrada a ”la

oportunidad de la división o no de las Cortes supremas africanas en varias jurisdicciones distintas”, Cotonou, 13 al 16 de mayo de 2002, actas publicadas en la revista de la asociación.

conflictos” que escapan a las teorías tradicionales18. Ellos no oponen

solamente a los Estados y sus fuerzas armadas regulares, sino también a las

milicias, los semi-soldados, poblaciones a la vez víctimas, actores y objetivos,

manipulados por nuevos señores de la guerra que se aprovechan de las

fronteras y las reglas más elementales consagradas en las convenciones

internacionales. Estos conflictos exigen nuevas aproximaciones y métodos que

dosifican de manera sutil y según proporciones variables la legalidad, el

recurso al derecho y la negociación política con todas las fuerzas políticas,

armadas y civiles, generalmente en presencia de terceros (personalidades,

organizaciones internacionales, regionales o especializadas), que juegan el rol

de mediador, facilitador o fuerza de presión. La historia reciente de los

conflictos ofrece varios ejemplos de estos mecanismos alternativos de

reglamento de los conflictos en Comoras, República del Congo, Ruanda,

Burundi o República Centroafricana; generalmente son los únicos utilizados sin

lograr éxito. Estos procedimientos logran acuerdos consensuales que dan lugar

y nacimiento a una puestas en escena sorprendentes como da cuenta por

ejemplo el caso de la República del Congo, Madagascar con los acuerdos de

Dakar, las Comoras con los de Antananarivo y Fomboni, o incluso la Costa de

Marfil con la conclusión en enero de 2003 de acuerdos de Linas Marcoussis y

los muchos otros firmados después en Accra, Abuja, Libreville o Pretoria al

grado del aleas de la vida política marfileña. Con los acuerdos políticos de

contenido jurídico, el jurista se encuentra ante documentos que prevén

modificaciones de orden constitucional pero que no tienen fuerza de ley, que

son modificados a medida que continúan las negociaciones, que además no

paran por estos acuerdos, y sobre los que se pregunta cómo sus disposiciones

serán integradas en el orden jurídico inicial del país19.

Esta utilización política del derecho constitucional y el contexto de crisis de su

elaboración no dejan de entrañar consecuencias, en primer lugar, sobre el

contenido de las constituciones: en armonía con los acuerdos políticos que se

hallan en el origen, los textos prevén reglas y mecanismos para compartir el

poder, procedimientos inclusivos y de autonomía destinados a asegurar la

representación y la asociación de fuerzas políticas en juego; Burundi, la

República democrática del Congo, la Unión de Comoras, son buenos ejemplos

de ello.

18 Ver el número de Questions internationales sur “les conflits en Afrique”, La Documentation Française,

enero – febrero. 2004, n°5. 19

Sobre los problemas suscitados en Costa de Marfil, ver nuestro análisis L’accord de Linas Marcoussis, entre droit et polítique, Afrique contemporaine, 2003, n° 206.

Estas nuevas utilizaciones modifican las características del derecho

constitucional. Ellas ilustran en primer lugar la internacionalización del

constitucionalismo africano20. Tanto en el plano mundial como en el regional

con la Comunidad económica de los Estados con el África del Oeste, la Unión

Africana o la Organización internacional de la francofonía, se asiste al

surgimiento de una asunción de la cuestión constitucional por los organismos

internacionales y de una “doctrina constitucional”, cuya influencia sobre los

Estados no se puede desconocer, y sobre esto volveremos a hablar; ello ocurre

especialmente en los procesos para superar la crisis, cuya salida ha sido

asegurada por la comunidad internacional. A partir de ahora los Estados ya no

son los únicos propietarios de su poder constituyente. En segundo lugar, la

cuestión consiste en determinar si ¿la instrumentalización de alguna manera

exagerada del derecho constitucional, como ha sucedido en la Costa de Marfil,

contribuye o no a una desvalorización del rol del derecho, a la deformación de

su naturaleza y a la creación de un precedente para causas futuras menos

honorables? Para evitar que este suplemento de constitucionalismo no entrañe

su pérdida, ¿no sería quizás conveniente resaltar que el papel del derecho

constitucional, desde ahora sistemáticamente solicitado, no se aprecia de

manera idéntica según los contextos y los “momentos constitucionales” en los

que ha sido utilizado? Es evidente que desde este punto de vista, la apelación

al derecho constitucional no tiene la misma significación y no reviste las

mismas formas, según que se trate de regímenes estabilizados o de transición

de solución de crisis, y dentro de éstas se deben hacer distinciones

especialmente según se trate del tipo de crisis (armada, no armada…) y el

grado de fragilidad del Estado21. En toda hipótesis le corresponde a los juristas

y al derecho retroceder en cuanto han agotado su capacidad de reflexión, de

interpretación y de imaginación para reconocer sus límites; hay episodios de la

vida política, muchas veces los más trágicos, que escapan al derecho y

sabrían arreglarse en pura lógica de derecho y sobre el terreno exclusivo de

los argumentos jurídicos y de las lecturas de la Constitución. No

desconocemos que la fuerza del derecho constitucional se basa en primer

lugar en la voluntad política y en el consenso de los actores

20 Ver, D. Maus, “L’influence du droit international contemporain sur l’exercice du pouvoir constituant”,

en Le nouveau constitutionnalisme, Mélanges Gérard Conac, Économica, 2001; E. Zoller, Aspects internationaux du droit constitutionnel, Recueil des cours de l’Académie de droit international de la Haye, t.. 294, 2002; J.-F. Flauss, “L’internationnalisation de l’exercice de la fonction constituante: une nouvelle forme de constitutionnalisme?”, en Essays in Honour of Gorgics I. Kassimatis, Atenas, ed. Ant N. Sakkoulas, Bruylant, 2004. 21

M. Gazibo, Les paradoxes de la démocratisation en Afrique : analyse institutionnelle et stratégique, Presses de l’Université de Montréal, 2005 ; Les trajectoires comparées des transitions africaines de sortie de crise: essai de typologie, coloquio precitado. Nota 14, Délégation à la paix, aux droits de l’homme et à la démocratie, OIF-UA.

B.- Otra fuente de peligro, hasta ahora casi ignorada, amenaza el

constitucionalismo: varios episodios ilustran los daños más evidentes de la

utilización no democrática del constitucionalismo después de quince años de

transición en numerosos países.

La inflación democrática y la euforia constitucional que caracterizaron los años

noventas han ocultado una evidencia familiar a los observadores y a los

expertos en ciencia política: la ausencia de relación absoluta entre

constitucionalismo y desarrollo democrático. Quince años de prácticas ilustran

el agotamiento de las virtudes democráticas sobre-valorizadas de un

constitucionalismo llamado en ayuda para luchar contra el autoritarismo. Varios

episodios recientes en Madagascar, en Togo, en los países que han modificado

sus sistemas de escrutinio presidenciales y legislativos ilustran el peligro de

“manipulaciones constitucionales” haciendo prevalecer el procedimiento sobre

el fondo, la letra del derecho sobre su espíritu. El riesgo es tanto más grande

que el formalismo jurídico se transforma en “juridiscismo” y que los textos

jurídicos tienden a ser sistemáticamente interpretados y utilizados con fines de

controversia o conflicto; los procedimientos y las reglas se convierten en armas

privilegiadas para provocar y agravar los conflictos y no como medios para

resolverlos. La instrumentalización política y partidista de las reglas

constitucionales logran oponer las exigencias de la legalidad formal sobre las

de la legitimidad democrática hasta hacerlas chocar, como fue el caso de

Madagascar y Costa de Marfil. Más grave aún es que ellas falsean el juego

democrático y particularmente el de la alternancia; los gobiernos elegidos

regularmente se sirven de los poderes y de los procedimientos

constitucionales, respetados apenas en apariencia, para mantenerse en el

poder. Una de las consecuencias es la legitimación de cambios no

constitucionales de gobiernos, considerados como la sola salida a la crisis así

creada pero que son inutilizables en nombre de la condena hecha por recurrir a

tales medios…

Estas situaciones ponen a prueba tanto las teorías clásicas, tales como el

derecho a la insurrección y a la desobediencia civil, elaborados para luchar

contra los regímenes autoritarios ab initio, instalados luego de los golpes de

fuerza, como la doctrina de los organismos internacionales y regionales que

condena por principio los golpes de estado y toda toma del poder por vías

anticonstitucionales. La actitud de la comunidad internacional frente a los

golpes de estado en la República Centroafricana y en Mauritania realizados

contra regímenes convertidos en autoritarios es reveladora de la dificultad para

poner en marcha las resoluciones y los mecanismos de sanción que ellas

definen desde hace algunos años.22 … No sobra recordar que hoy uno de los

22 Las organizaciones continentales y regionales africanas han adoptado recientemente resoluciones y

decisiones que condenan “los cambios anticonstitucionales de gobierno” entre las cuales están: la

factores de implantación y de fortalecimiento del constitucionalismo se debe a

los actores internacionales que la han convertido en una de sus prioridades.

Manifestación adicional de la internacionalización del derecho constitucional

que, valga precisar no es carente de precedentes históricos, 23 la restauración,

la promoción y la protección del orden constitucional y de la democracia se han

convertido en un objetivo esencial y estratégico para la paz y la prevención de

los conflictos como en definitiva para el desarrollo económico. Con este fin, los

organismos internacionales imaginan mecanismos de prevención y de alerta

como lo ilustra la Organización de Naciones Unidas luego de sus tres agendas

por la paz, el desarrollo y la democracia, la Unión Europea en el marco de la

puesta en marcha de la política extranjera y de seguridad común “PESC”, la

Unión Africana con la creación del Consejo de Paz y de Seguridad, la CEDEAO

y su Consejo de seguridad y de mediación o incluso la OIF (Organización

Internacional de la Francofonía) con su sistema de alertas tempranas

administrada por la Delegación sobre paz, derechos humanos y democracia…

Ellas no dudan ya en intervenir en caso de ataques a “los valores y principios

comunes para la democratización” en los que ellas ven una de las fuentes

principales de los cambios anticonstitucionales de gobierno.

El constitucionalismo no está totalmente desarmado para superar estas

contradicciones que podrían serle fatales24. Nuevas vías son exploradas. Así

sucede en lo que se refiere a la elaboración y la revisión de textos

fundamentales, de los cuales se estima que el modo consensual, por su propia

naturaleza, tiende a limitar los riesgos de fraude a la Constitución25. Otros son

declaración llamada del Cairo sobre la creación en el seno de la organización de la unidad africana de un mecanismo para la prevención, la gestión y la solución de conflictos (28- 30 de junio de 1993); la declaración llamada “de Lomé” (10 – 12 de junio de 2000) en el marco de la reacción de la organización de la unidad africana frente a los cambios inconstitucionales de gobierno (AHG/decl.5-XXXVI). La declaración del 8 de julio de 2002 sobre los principios que rigen las elecciones democráticas en África; el protocolo de 9 de junio de 2002 relativo al mecanismo para la prevención, la gestión y la selección de conflictos de la unión africana; el protocolo relativo al mecanismo de prevención, gestión y solución de conflictos, y de mantenimiento de la paz y de la seguridad en África del oeste (CEDEAO) firmado en Lomé en diciembre de 1999. 23

Japón y Alemania en la inmediata post guerra son ejemplos del éxito de una adopción bajo presión de la democracia constitucional y de “la inserción de procesos constitucionales en las estrategias de paz” para retomar el título de un estudio de G. Conac, Mélanges Gérard Timsit, Bruylant, 2004. 24

Estos argumentos fueron así utilizados en las recientes crisis malgache, de Costa de Marfil, Mauritania y Togo para exigir al derecho, aun bajo el riesgo de modificar la naturaleza y los principios fundamentales, los medios de superar esta nueva contradicción consistente en aceptar el cuestionamiento, por fuera de procedimientos legales y constitucionales de origen democrático, de gobiernos designados de acuerdo con la letra de los textos cuyo respeto impone el Estado de Derecho, con el peligro de fortalecer regímenes alejados o que se alejan de los valores democráticos. El riesgo es grande deber desarrollarse para resolver esta dificultad de las teorías que consagran concepciones etéreas y subjetivas de la legalidad disminuyendo el valor del derecho constitucional como norma fundamental y obligatoria, en la realidad como en la enajenación de los pueblos y de los elegidos vulnerables a los encantos de una “legalidad de la insubordinación”. 25

Ver la declaración de Bamako antes citada que consagra el principio de elaboración consensual de los textos fundamentales que rigen el poder político.

relativos al contenido de las constituciones que formulan expresamente la

condena de los golpes de Estado y descargan formalmente toda impunidad de

sus autores26. Otras incluso son abiertas por los jueces que se esfuerzan en

conferir un valor superior a la Constitución, a un cierto número de principios y

disposiciones que dan su carácter democrático al régimen y cuya violación,

incluso realizada conforme a los procedimientos constitucionales, comporta la

censura de los jueces.

Esta perspectiva no corresponde ya al ámbito de la prospectiva ni de la pura

teoría en África francófona como no lo muestra una reciente jurisprudencia de

la Corte Constitucional de Benín. Encargada de revisar una ley regularmente

adoptada por la asamblea nacional que prorrogaba por un año el mandato de

los diputados, esa alta jurisdicción declaró inconstitucional el texto en los

siguientes términos:

“Considerando que este mandato de cuatro años, que es una situación

constitucional establecida, es el resultado del consenso nacional logrado por la

conferencia de fuerzas vivas de la nación de febrero de 1990 consagrado por la

constitución en su preámbulo que reafirma la oposición fundamental del pueblo

de Benín a la confiscación del poder; que aun si la constitución ha previsto las

modalidades de su propia revisión, la determinación del pueblo de Benín de

crear un estado de derecho y una democracia pluralista, la salvaguarda de la

seguridad jurídica y la cohesión nacional imponen que toda revisión tome en

cuenta los ideales que presidieron la adopción de la constitución de 11 de

diciembre de 1990, particularmente el consenso nacional, principio de valor

constitucional; que en consecuencia (…) la ley constitucional adoptada por la

asamblea nacional el 23 de junio de 2006 en contravía del principio de valor

constitucional así advertido (…) es contraria a la constitución (…)”27.

A pesar de los riesgos de una jurisprudencia como esta, es fácil adivinar las

posibilidades que abre para otras revisiones y las perspectivas favorables que

ella ofrece para una percepción del constitucionalismo que vaya más allá de lo

puramente técnico y formal. La implantación de un constitucionalismo en su

versión democrática depende obviamente de muchos otros factores: la difusión

de la cultura democrática, la disminución de la inmensa pobreza que

caracteriza todavía numerosos Estados, una real determinación en la lucha

contra la corrupción y contra la preponderancia del dinero en las relaciones

26 Así, el artículo 121 de la constitución de Malí dispone que “el fundamento de todo poder en la

república de Malí reside en la constitución. La forma republicana del estado no puede desconocerse. El pueblo tiene el derecho a la desobediencia civil para la preservación de la forma republicana del estado. Todo golpe de estado o putsch es un crimen imprescriptible contra el pueblo de Malí”. El artículo 29 de la constitución de Mauritania adoptada por el referendo de 26 de junio de 2006 somete al presidente de la república a través del juramento constitucional a no modificar las disposiciones relativas a la duración y a la limitación del número de periodos presidenciales. 27

Corte Constitucional de Benín 13 de julio de 2006, Número 06-074.

políticas, una reducción de la intensidad de los conflictos… Tantas condiciones

que escapan a los juristas y constitucionalistas, pero que no deberían

desconocer en sus análisis, sus dictámenes, sus perspectivas del ejercicio del

propio oficio. África recuerda que la política no puede estar impregnada por el

derecho que con la condición de que a su vez el constitucionalismo esté

impregnado por la política.