Pilar Otero

Respuesta basada en que “el delito no resulte provechoso”

Desde años 80: rastreo finanzas del delito puesto que la peligrosidad del crimen organizado es definida a partir de su capacidad de acumular beneficios.

Piezas para debilitar poder económico: comiso (privar al delincuente de la ganancia del delito para evitar que esos fondos ilícitos financien otras actividades ilícitas) y lucha contra el blanqueo (para evitar que ese dinero infiltre la economía lícita).

Disposiciones europeas: armonizar las disposiciones nacionales relativas a ello y aplicar el principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas entre los diversos países.

Análisis del delito de blanqueoEl blanqueo: una persona ha cometido un delito grave pero

como no hay pruebas se la detiene por haber intentado lavar el dinero presuntamente obtenido a partir de dicho delito, por todo lo que podría llegar a hacer con dicho dinero.

El blanqueo se separa así del delito principal. Incluso es un delito autónomo si la persona no tiene capacidad

de demostrar el origen de su patrimonio. La autonomía es tal que puede llegar a ser castigado con más

pena que el delito de referencia (estafa, hurto, apropiación indebida) lo que vulnera el principio de proporcionalidad de las penas, salvo que lo consideremos de verdad autónomo que tiene un injusto propio al lesionar un bien jurídico distinto del delito previo.

Supone al mismo tiempo una inversión de la carga de la prueba vulnerando el principio de presunción de inocencia pues es la acusada la que tiene que demostrar el origen no ilícito de su patrimonio considerado sospechoso.

Análisis del delito de blanqueoArt. 301.1: “El que… posea, utilice…. Una

actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona.

También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los capítulos V (cohecho), VI (tráfico de influencias), VII (malversación), VIII (fraudes y exacciones ilegales), IX (negociaciones prohibidas a los funcionarios) y X (corrupción en transacciones comerciales internacionales) del Título XIX o en algunos de los delitos del capítulo I del Título XVI (delitos urbanísticos).

Análisis del delito de blanqueoEl Legislador penal español de 2010: 5

novedades. La rúbrica: antes receptación y otras conductas

afines, ahora blanqueo: de acuerdo con el ámbito internacional y de Derecho comparado. Y para dotar a la figura de relevancia y autonomía. Las “conductas afines“ de antes se referían a “afines a la receptación”, pero en realidad el blanqueo no es una conducta de receptación, ya que no precisa aunque tampoco lo excluye el ánimo de lucro y la receptación además: se refiere exclusivamente a delitos patrimoniales y socioeconómicos. La distinción con el encubrimiento es casi imposible:

jurisprudencia aplica blanqueo: ley especial.

Análisis del delito de blanqueoEl autoblanqueo: el delito precedente se comete por el

propio sujeto, figura ajena a los delitos de blanqueo y receptación que se refieren a un delito antecedente cometido por otra persona. Aludir al autoencubrimiento impune . El autoblanqueo supone castigar al autor dos veces:

una por consumar el delito y otra por poseer los bienes que proceden del delito.

El art. 6 del Convenio (1990) relativo al blanqueo ante tal problema que podía friccionar con los principios del derecho penal interno de cada Estado, concede a las partes la facultad de no castigar por el delito de blanqueo al interviniente en el hecho previo.

Análisis del delito de blanqueo Art. 261.9 StGB no castiga por blanqueo al participante en delito

anterior. Doble línea del TS al respecto: SSTS 129372001, 28-7; 449/2006, 17-

4 que castigaban el autoblanqueo. Parte de la doctrina española justificaba el doble castigo por la grave lesión adicional al orden socioeconómico.

En contra SSTS 986/2006, 19-6; 115/2007, 22-1: sólo puede ser autor o partícipe del blanqueo el sujeto ajeno a la acción de procedencia ilegal. Para evitar un bis in idem se interpretaba el tipo conforme a esta segunda línea en el sentido de que la posesión por los autores o partícipes sólo puede castigarse como blanqueo cuando no pudiera castigarse por el delito previo.

El legislador penal 2010 y el Pleno no Jurisdiccional del TS de 18-7-06 han dado la razón a la primera tesis: no vulnera el non bis in idem, determinando el concurso real con el delito antecedente. Por ejemplo, STS 20-3-07 apreció concurso real entre el delito

fiscal y blanqueo o 25-1-08 entre tráfico de drogas y blanqueo. La Ley 10/2010 (prevención del blanqueo y de la financiación del

terrorismo) también lo permite (art. 1.2).

Análisis del delito de blanqueoLa posesión o utilización de los bienes conociendo su

origen ilícito (incluso imprudente –art. 301.3) no es propiamente blanqueo: no se disimula el origen de los bienes ni hay cambio de titularidad (ni transmisión, ni conversión, ni encubrimiento). Ejemplos: Poseedor imprudente de un bien hurtado castigado

con más pena que la del autor del hurto. Mujer que utiliza el coche recibido por su marido

como dádiva. La chica que consume dosis de heroína robada por su

novio. (Se mantienen: adquisición: comportamientos genuinos de

blanqueo=incorporación de bienes al patrimonio propio; conversión=transformar bienes en otros distintos; transmisión: lo contrario de adquisición, es decir, extraer bienes de su patrimonio para integrarlos en los de un tercero).

Análisis del delito de blanqueoCuando el CP antes de la reforma decía:

“cualquier otro acto para encubrir u ocultar su origen ilícito” ¿se estaba refiriendo a estas conductas (posesión, etc.)? Si es así, sería innecesaria la reforma. Antes sólo se castigaban si mediaba finalidad de ocultación y ahora no pues de lo contrario no tendría sentido el cambio. Por tanto, son figuras no relacionadas con la ocultación, ni en consecuencia con el blanqueo. Son más propiamente conductas de receptación que comportan el provecho propio más que el provecho para el autor del delito precedente.

Análisis del delito de blanqueo El art. 6.1.c) del Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo

acoge el castigo de la adquisición, posesión o utilización de bienes con conocimiento, al tiempo de su recepción, de que constituyen el provecho económico obtenido de cualquier delito, siempre que no vayan en contra del ordenamiento interno de los Estados.

Art. 23.1 b i) de la Convención de ONU contra la Corrupción 31-10-03 y ratificada por España 2006 añade “con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico”.

España va más allá pues no requiere que se conozca el origen de los bienes al tiempo de su recepción, exigencia que impediría el blanqueo cuando el poseedor sólo tuvo noticia del origen después de la recepción pero la simple continuación en el estado posesorio o su uso ya se subsume en el tipo. Parece acoger la Directiva 2005/60/CE, dado que en ellas a diferencia de las anteriores se omite la cláusula de reserva constitucional obligando en todo caso a la prohibición. Del mismo modo funciona la Ley 10/2010 copiando literalmente la Directiva.

Análisis del delito de blanqueoSe persigue así incomunicar al autor del delito previo.Tiene por finalidad convertir el dinero negro en

dinero inhábil para circular.Esto revela la conexión entre la lucha contra el

blanqueo y la tutela del mercado. Por otro lado, la posesión y uso de estos bienes debe

restituirse conforme al art. 122 CP: es lo que se llama receptación civil.

Por tanto, todas estas figuras parece que se superponen lo que ocasiona problemas interpretativos.

Análisis del delito de blanqueo ¿Qué ocurre con los testaferros? Antes no se castigaban porque no

“adquieren” la propiedad de los bienes; ahora sí dentro de la “posesión”. Antes sólo si se probaba la finalidad de ocultación.

Y lo mismo ocurre con quien facilita una caja de seguridad con el conocimiento de que en ella se custodiará dinero derivado de un delito.

Igual con el mero desplazamiento de bienes de un lugar a otro (maletas repletas de billetes).

Con la nueva regulación se acoge al transportista que hace la mudanza del traficante de drogas, el trabajador de un garaje que custodia el vehículo del narcotraficante, el guardarropa al cuidado del abrigo.

Debe interpretarse restrictivamente conforme principio de insignificancia y teleológico del tipo: actos idóneos ara incorporar el capital ilícito al tráfico económico.

Y la posesión omisiva sólo cuando se sea garante conforme a la Ley 10/2010.

Análisis del delito de blanqueoUtilización (incluida en la Reforma): la tipificación del uso

del dinero sucio se justifica por la capacidad de desestabilización del mercado del capital delictivo.

Es decir, el uso de estos bienes conlleva una ulterior peligrosidad porque nutre con recursos económicos a las organizaciones criminales e incide sobre el mercado de los movimientos financieros.

Alcanza: la interceptación en las aduanas de puertos españoles de

vehículos de lujo sustraídos en la UE que se trasladan fuera del territorio comunitario en el entramado de una organización criminal (hecho que preocupó al FGE Consulta 4/2006).

La persecución de las mansiones de los narcotraficantes, sus castillos o pazos, así como las de los inquilinos que deben saber que no pueden aceptar tal oferta sin someterse al riesgo de persecución penal.

Análisis del delito de blanqueoUtilización: se entiende todo uso de bienes delictivos

que no implique un cambio de titularidad, ni ocultación, ni encubrimiento, ni posesión sancionable… Poco ámbito de aplicación: pretende salvar los obstáculos probatorios de las conductas anteriores: basta con constatar una utilización.

Debe penarse independientemente de la finalidad perseguida por el blanqueador puesto que este uso sobre bienes derivados de delito, de por sí ya afecta a la función de perseguir que corresponde a la Administración de Justicia.

Se persigue así aislar los bienes delictivos de la economía legal rompiendo el vínculo con el autor previo.

Análisis del delito de blanqueoPor tanto, la restricción teleológica del tipo relacionado

con el BJ (limitado a bienes con entidad económica relevante que generen enormes beneficios) permitirá descartar supuestos tales como:Utilizar el coche del amigo corrupto.Vivienda construida cometiendo un delito urbanístico.Consumir dosis de heroína robada por el novio.Esposa e hijos que ven la tele sustraída por el padre.

Es decir, los negocios de bagatela no ponen en peligro el orden económico: por tanto receptación como mucho (nuevo poder en manos de los jueces).

Análisis del delito de blanqueoNo hay que olvidar que la nueva incriminación

del blanqueo entra en juego tras el fracaso de las normas administrativas destinadas al control de movimientos de capitales.

La Doctrina, sobre la base de la Directiva comunitaria utiliza como criterio orientativo que el delito de blanqueo se aplique en cuantía superior a 15.000 €.

Recordemos que art. 11.3 LO 10/2010, 28-4, admite autorizaciones reglamentarias para no aplicar las medidas de diligencia debida a operaciones que no excedan de 1.000 €.

Análisis del delito de blanqueo

Expresión “actividad delictiva” (antes decía “delito”) significa que no es necesario condena previa por el delito antecedente (de acuerdo con la doctrina del TS: SSTS 115/2007, 22-1; 142672005, 13-12; 1704/2001, 29-9; 28/2010, 28-1). Se relajan así las garantías probatorias de investigación: basta la prueba indiciaria. Es decir, existiendo incrementos no justificados del patrimonio, ausencia de negocios lícitos, historial delictivo vinculado al tráfico de drogas no acreditado en Sentencia, el manejo de grandes cantidades de dinero, manejo de dinero en efectivo, falsas contabilidades, ausencia de control fiscal, sociedades fantasma…se llega a condena por blanqueo: SSTS 1698/2002, 17-10; 33/2005, 19-1; 137/2005, 2-2.

Análisis del delito de blanqueoEsta matización es coherente con la nueva tipificación del

comiso y con las características donde este delito se desarrolla habitualmente (criminalidad organizada) donde no puede probarse la intervención concreta de un integrante en concreto en algún delito también concreto (por la intercambiabilidad) aunque sí su pertenencia a la organización.

Esta nueva tipificación demuestra que no es una herramienta puesta al servicio de la persecución del delito sino para desmantelar el poder económico derivado del crimen organizado puesto que no se castiga sólo la ocultación o encubrimiento que sería propiamente blanqueo sino que se da respuesta a que alguien se beneficie del fruto del delito ajeno.

Análisis del delito de blanqueoLa otra interpretación de “actividad delictiva”: permitir que el

blanqueo se extienda a las faltas dada la ambigüedad del término, por lo que el legislador penal habría ido más allá de lo impuesto en la Directiva 2001/97/CE relativa al blanqueo que lo imponía a delitos graves cifrados con pena mínima de seis meses, o aquellos en los que el máximo de privación de libertad superase el año. Además no incluía a las faltas en el catálogo de infracciones. Esta opción es rechazada por la totalidad de la doctrina porque:

Arts. 301.2 y 301.4 hablan de delito (igual interpretación por coherencia sistemática).

Ley 10/2010, art. 1.2: define “actividad delictiva” a los efectos de la Ley: bienes que tengan origen en un delito y no tendría sentido que la ley administrativa fuera más restrictiva que la penal: Se invertirían los términos: vulneración ultima ratio.

Análisis del delito de blanqueoSe amplía el nº de delitos precedentes que conllevan

una pena agravada de blanqueo: capítulos V (cohecho), VI (tráfico de influencias), VII (malversación), VIII (fraudes y exacciones ilegales), IX (negociaciones prohibidas a los funcionarios) y X (corrupción en transacciones comerciales internacionales) del Título XIX o en algunos de los delitos del capítulo I del Título XVI (delitos urbanísticos).

Se mantiene la agravación para los delitos de tráfico de drogas (368-372) a los que se aplicarán además las disposiciones del art. 374.

Resultado: casi no se va a aplicar el tipo básico.La selección de los nuevos delitos que generan agravación

parece indicar rigor en el castigo de la corrupción pública. Antes se incidía en el tráfico de drogas.

Análisis del delito de blanqueoEste es el sentido de

la DM 2003/568, de 22-6 relativa a la lucha contra la corrupción en el sector pº y privado.

Directiva contra el blanqueo de 26-10-2005.Directiva 2005/60/CE. 2006/70/CE, 1-8-2006.

Donde se hace hincapié en las “personas interpuestas” o familiares de funcionarios públicos implicados en hechos de corrupción.

Se ha constatado que en el mercado inmobiliario es donde más dinero se ha blanqueado en España en los últimos años.

A pesar de ello, y aunque exista un elevadísimo nº de agentes en el sector, el SEPBLAC se realizan muy pocas inspecciones, en el último año se recibieron 42 notificaciones y no se sancionó a nadie.

Se demuestra nuevamente fracaso de la normativa administrativa de prevención y se trata de suplir con incrementos punitivo.

Análisis del delito de blanqueoHay que tener en cuenta que lo que realmente

determina un mayor contenido de injusto del delito de blanqueo es el valor de lo blanqueado, es decir, la magnitud de la cantidad blanqueada y no la naturaleza del delito previo (de acuerdo con BJ protegido).

Además hay que tener en cuenta:Ley 10/2010, 28-4, de prevención del blanqueo de capitales

y de la financiación del terrorismo, que transpone las Directivas 2005/60/CE y 2006/70/CE relativas a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.

Art. 576 bis CP introducido por la reforma LO 5/2010: delito de financiación del terrorismo.

Blanqueo 301.2: difícil diferenciar del primer párrafo. Pueden ser conductas

referidas a bienes que ya han experimentado una primera transformación. Dolo: conciencia de que los bienes proceden de delito o de acto de

participación en el mismo. Basta la conciencia de la anormalidad de la operación (aunque sea posterior: no se exige “al tiempo de su recepción”). Indicios: Incremento inusual de patrimonio. Inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento. Constatación de vínculos con actividades delictivas.

301.3: un sector de la doctrina interpreta que la imprudencia principalmente se aplica a aquellos supuestos en los que en virtud de la Ley 10/2010 ciertas personas se hallan obligadas a cumplir los deberes de cuidado allí contenidos: promotores inmobiliarios, asesores fiscales, abogados: obligados a informar, identificar, examinar documentos… para prevenir el blanqueo.

301.4: excepción al principio de territorialidad. 301.5: comiso.

Análisis del delito de blanqueo: responsabilidad penal personas jurídicas302.1: agravación pertenencia a organización.La responsabilidad penal de la persona jurídica:

art. 302.2 (leer las penas). Ir, además, al 33.7 CPEl límite a la sanción pecuniaria del art. 302.2 a)

obedece a razones de proporcionalidad y no está limitada por el delito antecedente, por la autonomía del blanqueo.

302.2 b) tiene muy poco alcance pues sólo afecta a los actos preparatorios y al blanqueo imprudente.

303: inhabilitación especial.304: actos preparatorios punibles.