Tesis Delitos Derechos de Autor Propiedad Industrial y Delitos Informáticos 2012
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL€¦ · posteriormente la sistemática de los delitos contra...
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ITA IUS ESTO IIE DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Eduardo Arsenio Oré Sosa ** Resumen: El presente trabajo versa sobre un tema de mucha relevancia tanto en el ámbito de la Propiedad Industrial como en el ámbito jurídico- penal como lo es el tema sobre los delitos contra la Propiedad Industrial. El autor inicia con una exposición detallada de la figura de la Propiedad Industrial y de sus elementos, que son protegidos penalmente; y se analiza posteriormente la sistemática de los delitos contra la Propiedad Industrial. Finalmente se expone el tratamiento, en concreto, que tienen esta clase de delitos; para finalizar con unas conclusiones realizadas por el autor, donde se destaca que la mayoría de las modificaciones al Código Penal, respecto a esta clase de delitos, se corresponden más con necesidades económico- comerciales que político-criminales. Así mismo, también se aprecia-como conclusión-que las modificaciones operadas respecto de los delitos contra la Propiedad Industrial, en nuestro país, son fruto de un apresuramiento del legislador ; destacándose, por otro lado, la necesidad de contar en el Código Penal con esta clase de delitos, teniendo como fundamento principal el fin preventivo de la pena. Palabras clave: Propiedad Industrial; Delitos contra la Propiedad Industrial; La pena; Gravedad del delito; Valor de los perjuicios ocasionados; Allanamiento, Incautación; Finalidad Preventiva de la Pena. SUMARIO: Introducción. I. Aspectos Preliminares. A. Concepto de Propiedad Industrial. B. Elementos de la Propiedad Industrial protegidos penalmente. 1. Patentes. 2. Modelo de utilidad. 3. Diseño industrial. 4. Obtención vegetal. 5. Esquema de trazado o circuito semiconductor. 6. Marca. C. Influencia de la OMC y los Acuerdos Comerciales. II. Sistemática de los delitos contra la Propiedad Industrial. A. Estructura original. B. Ley 27729. C. Ley 28774. D. Ley 29263. III. Delitos contra la Propiedad Industrial. A. Sobre la protección penal de las denominaciones de origen. B. Gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados (art. 222 CP). C. Normas procesales en el Código Penal (art. 224 CP). D. Comiso definitivo (art. 224 CP). E. ―Agravantes‖ del a rtículo 225 CP. 1. Pertenencia a organización destinada a la perpetración de estos delitos. 2. Artículo de próxima aparición en obra colectiva sobre los 20 años del Código Penal; obra dirigida por el Prof. Raúl Pariona Arana. ** Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Salamanca, España. Magíster en Derecho. Mención en Ciencias Penales. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Oré Guardia.
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ITA IUS ESTO
IIE
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
Eduardo Arsenio Oré Sosa **
Resumen: El presente trabajo versa sobre un tema de mucha relevancia tanto en el ámbito de la Propiedad Industrial como en el ámbito jurídico-penal como lo es el tema sobre los delitos contra la Propiedad Industrial. El autor inicia con una exposición detallada de la figura de la Propiedad Industrial y de sus elementos, que son protegidos penalmente; y se analiza
posteriormente la sistemática de los delitos contra la Propiedad Industrial. Finalmente se expone el tratamiento, en concreto, que tienen esta clase de delitos; para finalizar con unas conclusiones realizadas por el autor, donde se destaca que la mayoría de las modificaciones al Código Penal, respecto a esta clase de delitos, se corresponden más con necesidades económico-comerciales que político-criminales. Así mismo, también se aprecia-como conclusión-que las modificaciones operadas respecto de los delitos contra la
Propiedad Industrial, en nuestro país, son fruto de un apresuramiento del legislador ; destacándose, por otro lado, la necesidad de contar en el Código Penal con esta clase de delitos, teniendo como fundamento principal el fin preventivo de la pena.
Palabras clave: Propiedad Industrial; Delitos contra la Propiedad Industrial; La pena; Gravedad del delito; Valor de los perjuicios ocasionados;
Allanamiento, Incautación; Finalidad Preventiva de la Pena.
SUMARIO: Introducción. I. Aspectos Preliminares. A. Concepto de Propiedad Industrial. B. Elementos de la Propiedad Industrial protegidos penalmente. 1. Patentes. 2. Modelo de utilidad. 3. Diseño industrial. 4. Obtención vegetal. 5. Esquema de trazado o circuito semiconductor. 6. Marca. C. Influencia de la OMC y los Acuerdos Comerciales. II.
Sistemática de los delitos contra la Propiedad Industrial. A. Estructura
original. B. Ley 27729. C. Ley 28774. D. Ley 29263. III. Delitos contra la
Propiedad Industrial. A. Sobre la protección penal de las denominaciones de origen. B. Gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados (art. 222 CP). C. Normas procesales en el Código Penal (art. 224 CP). D. Comiso definitivo (art. 224 CP). E. ―Agravantes‖ del artículo 225 CP. 1. Pertenencia a organización destinada a la perpetración de estos delitos. 2.
Artículo de próxima aparición en obra colectiva sobre los 20 años del Código Penal; obra dirigida por el
Prof. Raúl Pariona Arana. **
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de
Salamanca, España. Magíster en Derecho. Mención en Ciencias Penales. Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Oré Guardia.
Eduardo Arsenio Oré Sosa
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La calidad de funcionario o servidor público. F. Incidencia criminal. IV. A
modo de conclusión
Introducción
Celebrar los veinte años del Código Penal peruano parecería un exabrupto, pues
el texto vigente dista mucho de aquél. Cierto es que las sucesivas –por no decir
obsesivas− modificaciones de nuestro texto punitivo bien pudieron ser para mejor, pues,
como toda obra humana, ésta es siempre perfectible. También es cierto, que la
evolución de la sociedad exige muchas veces un proceso de aggiornamento del
ordenamiento jurídico y, en lo que nos interesa, del Derecho penal. Y cierto es, también,
que las ―nuevas formas de criminalidad‖ bien pudieron exigir la modernización o
actualización de los mecanismos para hacer frente al delito.
Pero no nos engañemos. No hay que hacer mucho esfuerzo para ver qué ha sido
de nuestro Código penal en estas dos décadas, ni hay que ser muy zahorí para ver qué
será de él en los tiempos que se avecinan. Cuando las innumerables modificaciones de
las que fue objeto tienen que ver con incrementos de pena, incorporación de agravantes
o con la ampliación del ámbito de lo punible de los distintos delitos; cuando el resultado
es un cuerpo normativo poco armónico y con capítulos enteros derogados; si veinte años
después tenemos un cúmulo de artículos donde no hay lugar para la proporcionalidad ni
sistematicidad; entonces cabe preguntar cómo se llegó a esta situación. Al parecer, las
demandas de seguridad se han querido solventar con la exacerbación del rigor penal,
con una fe ciega en lo que alguna vez se consideró la ultima ratio de la política social.
Luego de tantos años de populismo penal, lo que parece claro es que el endurecimiento
de las penas no va de la mano con mayores cuotas de eficacia, sino, más bien, con un
envilecimiento de los principios que cimientan el Derecho penal de un país que concibe
la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
Los delitos contra la propiedad industrial no podían ser ajenos a las vicisitudes
de nuestro legislador, muy dado a modificar como quiera y cuantas veces quiera el
Código penal. Si no véase lo que tenemos: circunstancias agravantes que no agravan
significativamente las penas; un tipo penal ubicado dentro de los delitos contra la
propiedad industrial, pero que no tiene por objeto de protección ningún derecho de la
propiedad industrial; tipos penales con epígrafes que no corresponden a su contenido;
inclusión de normas procesales en el Código penal, etc.
Antes de entrar en materia para abordar estos y otros puntos, quiero agradecer la
gentil invitación del Profesor Raúl Pariona Arana para participar en esta importante obra
colectiva. Correspondo a su gentileza con el trabajo que someto a vuestra crítica y
consideración.
I. Aspectos Preliminares
A. Concepto de Propiedad Industrial
Delitos contra la propiedad industrial
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Según Gómez Segade, el término propiedad industrial obedece a una larga
tradición jurídica de origen francés: ―Si las creaciones industriales eran fruto del
intelecto humano, que es lo más valioso que el hombre posee, dichas creaciones debían
ser amparadas por el derecho que se estimaba más completo y absoluto como era a la
sazón el derecho de propiedad‖.1
Esta expresión, sin embargo, no está exenta de críticas. En efecto, como destaca
este mismo autor, el término propiedad industrial puede ser equívoco toda vez que ―el
derecho que protege esas creaciones industriales y otros bienes asimilados no es un
derecho de propiedad, aunque existan ciertas similitudes entre ambos; y, por otro lado,
la utilización de estos especiales bienes no está limitada a la industria, sino que se
extiende a todos los sectores económicos‖.2 No obstante, este término ya es
comúnmente aceptado tanto en la doctrina, como en la legislación y en la
jurisprudencia.
Debemos precisar que, en la actualidad, el término propiedad intelectual suele
ser utilizado de manera general para referirse a aquellos bienes inmateriales objeto de
protección por el Derecho de la propiedad industrial —patentes, marcas, nombres
comerciales, etc.— y por el Derecho de autor. Así es empleado, por ejemplo, en el
Acuerdo ADPIC y en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). De
este modo, la propiedad intelectual tiene por objeto la protección de bienes inmateriales,
los mismos que pueden definirse como las prestaciones producto de la creación o del
esfuerzo humano y que se materializan en determinados bienes que encierran un
extraordinario valor informativo de gran relevancia en el mercado moderno.3
El núcleo esencial de los derechos de la propiedad intelectual consiste en un
derecho de exclusividad —de facto o de derecho— que confiere a su titular no sólo la
facultad de explotar el bien inmaterial, sino también de impedir que pueda ser utilizado
por terceros sin su consentimiento. Se trata de un derecho de exclusiva, en favor del
titular, que es oponible erga omnes en las condiciones y términos expresados por la
Ley.4 Ésto merece mayores comentarios.
De manera similar a lo que sucede con las creaciones intelectuales [derecho de
autor y derechos conexos], los derechos de exclusiva sobre las creaciones industriales
—patente, modelo de utilidad, diseño industrial y otros— son importantes porque
representan el mejor compromiso entre los intereses particulares y egoístas del creador,
1 GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La propiedad industrial en España‖. En: GÓMEZ SEGADE, José
Antonio. Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade
recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, 2001,
p. 83. 2 GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La propiedad… ob. cit., p. 83
3 GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La mundialización de la propiedad industrial y el Derecho de autor‖.
En: GÓMEZ SEGADE, José Antonio. Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José
Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra.
Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 32. 4 Al respecto, ver PORTELLANO DÍEZ, Pedro. ―Los nuevos delitos contra la propiedad industrial.
Reflexiones de un mercantilista‖. En: Revista de Derecho Mercantil, n° 221 (1996), p. 723; para quien, a
tenor del art. 1°.2 del Convenio de la Unión de París, ―la doctrina más atenta ha destacado que la
característica común a todos los derechos de propiedad industrial es que constituyen derechos de
exclusiva, monopolios legales mediante los cuales se fortalece la posición de su titular en el mercado. Su
protección se articula mediante un ius prohibendi erga omnes‖.
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y los intereses de la generalidad.5 De no garantizarse el beneficio económico sobre la
explotación de sus propias creaciones industriales, el inventor o creador podría perder
interés en la investigación tecnológica y científica, con lo que la sociedad se vería
seriamente perjudicada.6 Por ello, se le concede un derecho de exclusiva temporal —
patente— dentro del cual podrá gozar de los resultados económicos de la explotación de
su creación.7
En el caso de los signos distintivos, no se protege el bien inmaterial porque
represente valores artísticos, estéticos u originales, sino porque constituye un símbolo
que encierra una información de gran valor comercial en cuanto al origen, calidad y
reputación de determinados bienes y servicios. En efecto, la marca no se protege en
tanto signo gráfico o sonoro perceptible por los sentidos, pues más allá de su valor
estético o creativo —que podrá ser protegido por otras vías— lo que se protege en la
marca es esa correspondencia establecida entre un signo y determinados productos o
servicios designados con él.8
Los derechos de exclusiva sobre derechos de propiedad industrial —marcas,
patentes, modelos de utilidad, etc.— son importantes porque con ello se fortalece la
posición de los empresarios en el mercado y se dinamiza la competencia.9
Cabe mencionar que los bienes inmateriales protegidos por los derechos de
propiedad industrial pueden existir antes de la intervención administrativa. Más aún,
puede haber un derecho que proteja esos bienes inmateriales, pero éste será incompleto
y no se convertirá en un derecho de exclusiva hasta que no reciba el ―reconocimiento‖
del Estado.10
Así, la solución técnica o el signo distintivo pueden existir y ser utilizados
en el mercado sin que se haya solicitado su inscripción en el registro correspondiente,
pero para que gocen de una oponibilidad erga omnes, deben ser registrados en la
respectiva oficina del Indecopi. Distinto es el caso de una creación intelectual, ya que
ésta se protege, como señala el art. 18 de la Ley sobre el Derecho de Autor, por el solo
hecho de la creación.
5 GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La propiedad… ob. cit., p. 91.
6 Si la invención puede definirse como aquella regla que da solución a un problema técnico, se aprecia
claramente cuál es la importancia de ella en la sociedad actual: confort, salud, calidad de vida, etc. En
cierta medida, en épocas pasadas el lucro económico no era precisamente el acicate de los inventores, con
lo cual, muchas veces debían vivir al amparo de un mecenas. Hoy en día la realidad es muy diferente. 7 Vid. BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Propiedad industrial.
Propiedad intelectual. Derecho de la competencia económica. Disciplina de la competencia desleal,
Civitas, Madrid, 1993, 2ª ed., pp. 49-50. Señala que el régimen de patentes de invención trata de evitar que el inventor, ante el peligro —inherente a toda idea— de que su invención sea copiada por otros,
decida mantenerla y explotarla en secreto, con lo cual la sociedad quedaría privada del conocimiento de
una aportación técnica, en sí misma interesante, pero más estimable aún como medio del que partir para
nuevos descubrimientos e invenciones. Frente a lo cual la legislación de patentes quiere garantizar al
inventor o a la empresa que ha adquirido los derechos, la seguridad de que durante un cierto tiempo podrá
explotar esa invención pública y abiertamente, sin temor a que nadie lo copie o imite, a cambio de que él
comunique a la sociedad lealmente cuál es su invento y cómo puede realizarse. Lo que constituye un
factor importante de progreso técnico. 8 vid. FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado sobre derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid, 2004, 2ª
ed., pp. 28-29. 9 GÓMEZ SEGADE, José A. ―Propiedad industrial‖. En: GÓMEZ SEGADE, José Antonio. Tecnología y
Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la
conmemoración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 74. 10
Vid. GÓMEZ SEGADE, José A. ―Propiedad… ob. cit., p. 74.
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B. Elementos de la Propiedad Industrial protegidos penalmente
Parece interesante apreciar cuáles son los elementos constitutivos de la
propiedad industrial reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico. De este modo, se
podrá constatar que no todos los derechos de propiedad industrial gozan de protección
penal. Ésto, como se señalará posteriormente, ha sido cuestionado por parte de la
doctrina, al considerar que debería ampliarse la protección penal a otros derechos de
propiedad industrial como, por señalar un solo ejemplo, las denominaciones de origen.
En primer lugar, veamos qué señala la ley de la materia. Si nos atenemos al art. 3
del Dec. Leg. 1075, Ley de Propiedad Industrial (LPI), constituyen elementos de la
propiedad industrial los siguientes:
a) Las patentes de invención
b) Los certificados de protección
c) Las patentes de modelos de utilidad
d) Los diseños industriales
e) Los secretos empresariales
f) Los esquemas de trazado de circuitos integrados
g) Las marcas de productos y servicios
h) Las marcas colectivas
i) Las marcas de certificación
j) Los nombres comerciales
k) Los lemas comerciales
l) Las denominaciones de origen
No vamos a entrar en detalle sobre cada uno de ellos, pero parece conveniente,
por lo menos, definir brevemente aquellos que sí forman parte del tipo previsto en el
artículo 222 del Código Penal.
1. Patentes
Botana Agra define la invención como una creación del intelecto humano
consistente en una regla para el obrar técnico, no conocida, que indica determinados
medios para la actuación sobre las fuerzas de la Naturaleza y de la que deriva un
resultado directamente aplicable en la industria.11
Cabe diferenciar la invención del
11
BOTANA AGRA, Manuel. ―Invención y Patente‖. En: FERNÁNDEZ-NÓVOA/ OTERO LASTRES/
BOTANA AGRA. Manual de la Propiedad Industrial. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 95.
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descubrimiento −este último no susceptible de protección vía el derecho de patentes
según el art. 15 a) de la Decisión 486−, pues quien descubre no crea, sino que encuentra
un elemento ya existente, aunque desconocido, en la naturaleza.
La necesidad de proteger estas creaciones del intelecto no parecen difíciles de
encontrar, pues, ciertamente, sería poco atractivo invertir recursos humanos y
financieros para desarrollar cualquier actividad inventiva, si el fruto de ese esfuerzo
(una invención) pudiese ser aprovechada por cualquier tercero. Asimismo, resulta claro
que el desarrollo tecnológico, científico e industrial, que interesa en gran medida a la
sociedad, se vería hasta cierto punto obstaculizado si es que las creaciones o
invenciones permanecieran en el ámbito de lo desconocido. De ahí que el derecho de
patentes tenga por objeto, entre otros, garantizar al inventor el disfrute de los beneficios
originados como consecuencia de su creación.12
Según el artículo 14 de la Decisión 486, las patentes de invención requieren de la
concurrencia de tres requisitos: que sean nuevas, que tengan nivel inventivo y que sean
susceptibles de aplicación industrial.
2. Modelo de utilidad
Se denomina modelo de utilidad, a tenor del art. 81 de la Decisión 486, a toda
nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta,
instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un
mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o
que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. De este
modo, puede decirse que el modelo de utilidad constituye una suerte de invención
menor13 con un régimen similar a la patente, pero con un plazo de protección menor:
diez años para el modelo de utilidad (art. 84 Decisión 486), veinte años para la patente
(art. 50 Decisión 486).
3. Diseño industrial
La importancia del diseño industrial en el ejercicio de una determinada actividad
empresarial parece indudable. Como señala Bercovitz Rodríguez-cano, el diseño
industrial ―constituye un valor añadido que, con gran frecuencia, supera ampliamente el
valor conjunto de la materia prima y el proceso de fabricación. Pero es obvio que el
valor del diseño está indisolublemente vinculado a su exclusividad. El diseño vale en la
medida en que no pueda ser libremente copiado por cualquier competidor‖.14
Según el art. 113 de la Decisión 486, se considerará como diseño industrial la
apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o
12
En la misma línea, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil,
Aranzadi, Navarra, 2006, 7ª ed., pp. 395-397, para quien el derecho de patentes sirve para promover el
progreso tecnológico e industrial dentro de un marco de libre competencia; cfr. BOTANA AGRA,
Manuel. ―Invención… ob. cit., pp. 97-98.
13 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes… ob. cit., p. 428.
14 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes… ob. cit., pp. 434-435. Señala, asimismo, que
el diseño industrial puede ser protegido en algunos casos a través de la legislación del derecho de autor y
de la competencia desleal.
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combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional,
línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad
de dicho producto.
4. Obtención vegetal
En este caso se protege los derechos del creador de una variedad vegetal. Por
variedad vegetal, según el art. 3 de la Decisión 345, puede entenderse ―el conjunto de
individuos botánicos cultivados que se distinguen por determinados caracteres
morfológicos, fisiológicos, citológicos, químicos, que se pueden perpetuar por
reproducción, multiplicación o propagación‖. El art. 4 del mismo cuerpo normativo
dispone que la entrega de certificados de obtentor a los creadores de variedades
vegetales se condiciona a que éstas sean nuevas, homogéneas, distinguibles y estables.
Por crear, según esta misma disposición, debe entenderse ―la obtención de una nueva
variedad mediante la aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable
de las plantas‖.
Cabe mencionar que las obtenciones vegetales no están reguladas conjuntamente
con los derechos o elementos que recoge la Ley de Propiedad Industrial. Más bien,
quedan reconocidas en la Decisión 345, Régimen Común de Protección a los Derechos
de los Obtentores de Variedades Vegetales; en la Ley 28126, Ley que sanciona las
infracciones a los derechos de los obtentores de variedades vegetales; y en el Decreto
Supremo 008-96-ITINCI, Reglamento de protección a los derechos de los obtentores de
variedades vegetales.
5. Esquema de trazado o circuito semiconductor
Como dice Botana Agra, a finales de la década de los setenta ―irrumpió con
fuerza en el campo de la industria electrónica la tecnología de los chips, circuitos
integrados o productos semiconductores. Esta tecnología pronto se hizo imprescindible
en un abanico cada vez más diverso de sectores industriales (vehículos terrestres o
aéreos, telefonía, máquinas de juegos, programas espaciales, etc.), hasta el punto de que
en la actualidad raro es el artilugio de uso doméstico que no incorpora algún chip. Se
comprende de este modo que a mediados de los años [80] los países pioneros en este
campo tecnológico arbitraran leyes específicas de protección de las topografías de
productos semiconductores‖.15
Por circuito integrado o producto semiconductor, según el art. 86, a) de la
Decisión 486, se entiende ―un producto, en su forma final o intermedia, cuyos
elementos, de los cuales al menos uno es un elemento activo y alguna o todas las
interconexiones, forman parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza
material, y que esté destinado a realizar una función electrónica‖.
Por esquema de trazado se entiende, según el art. 86, b) de la Decisión 486, ―la
disposición tridimensional, expresada en cualquier forma, de los elementos, siendo al
menos uno de éstos activo, e interconexiones de un circuito integrado, así como esa
15
BOTANA AGRA, Manuel. ―Protección jurídica de las topografías de productos semiconductores‖. En:
FERNÁNDEZ-NÓVOA/ OTERO LASTRES/ BOTANA AGRA. Manual de la Propiedad Industrial.
Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 301.
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disposición tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser
fabricado‖.
6. Marca
Si nos atenemos a lo previsto por el art. 134 de la Decisión 486, la función
esencial de la marca es la indicadora de procedencia empresarial.16 En efecto, la marca
constituye un signo distintivo que sirve para distinguir productos y servicios de un
empresario en el mercado. El Indecopi también prepondera esta función distintiva: ―La
marca es el medio o el modo externo y necesario de que se valen los empresarios para
asignar a sus productos y servicios un distintivo que les permita diferenciar en el
mercado sus productos o servicios de los de la misma clase, o que guarden identidad o
similitud con los de sus competidores. De esta forma, el consumidor asocia una clase o
categoría de bienes y productos con un signo determinado, produciéndose una
asociación directa entre la marca, como un signo externo de diferenciación, y los
productos, como objeto de protección marcaria‖.17
Pero no cualquier marca goza de protección penal. Del tenor del artículo 222 CP
se deriva que solo una ―marca registrada‖ puede gozar de protección penal. Lo que no
es de extrañar, ya que el artículo 154 de la Decisión 486 dispone que ―[e]l derecho al
uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva
oficina nacional competente‖. De ésto, si bien pueden establecerse excepciones para la
protección de la marca no registrada desde el punto de vista del Derecho de la
Propiedad Industrial —léase protección especial de las marcas notoriamente
conocidas18
—, éstas no son aplicables al ámbito penal, pues el legislador, con acertado
criterio, ha previsto que solo las marcas registradas gozan de protección en la vía
penal.19
C. Influencia de la OMC y los Acuerdos Comerciales
La Organización Mundial del Comercio (OMC) constituye el marco institucional
común para el desarrollo de las relaciones comerciales entre todos los países
16
Anteriormente, el art. 128 del derogado Dec. Leg. 823 señalaba lo siguiente: ―Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los
productos o servicios de otra persona‖.
17 Resolución n.° 1326-2005/TPI-INDECOPI, vid. Diálogo con la Jurisprudencia, Jurisprudencia de
Impacto, n.° 1 (2006), p.8.
18 A este respecto, ver la resolución del INDECOPI N° 13338-1998/OSD: ―El derecho al uso exclusivo
sobre una marca, según las leyes vigentes, se adquiere a través del registro de la misma ante la autoridad
competente. Sin embargo, la protección de las marcas notoriamente conocidas no se da en función del
registro, sino por el hecho de su notoriedad, pues se entiende que si una marca ha adquirido prestigio y
respeto por su uso en el mercado, debe generar un derecho a favor de su titular‖, vid. KRESALJA
ROSELLÓ, Baldo. La propiedad industrial. Evolución y tratamiento normativo en la Región Andina y el Perú, Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 348-349.
19 Esto a diferencia de lo que ocurre con una creación intelectual, pues, si nos atenemos al art. 18 del Dec.
Leg. 822 Ley sobre el Derecho de Autor, ―[e]l autor de una obra tiene por el sólo hecho de la creación la
titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros‖. Así pues, el autor de una obra no
necesita registrar el resultado de su creación para gozar de los derechos patrimoniales y morales propios
del Derecho de Autor.
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miembros.20
Ya tuvimos ocasión de señalar que esta organización ha estado en el ojo de
la tormenta en distintas ocasiones. 21
Sin embargo, algún atractivo tendrá formar parte de la OMC; de otro modo sería
difícil explicar la razón por la que entre sus 153 miembros se cuente con la presencia de
la República Socialista de Vietnam y de la República Popular China, esta última
gobernada aún por el Partido Comunista Chino. Algo tendrá el agua para que la
bendigan, como dice el viejo refrán. Y es que el aislamiento o la autosuficiencia, en el
mundo globalizado de hoy, no parece una alternativa seria para el desarrollo económico.
La generación de lazos comerciales, la conformación de bloques económicos regionales,
la apertura de mercados o el fomento de las inversiones extranjeras tienen como
denominador común la necesidad de armonizar la protección de la propiedad intelectual.
De esta suerte, la vinculación entre la OMC22
y la protección de los derechos
intelectuales, incluso a través del Derecho penal, no puede pasar desapercibida. Para
comprender ello, debemos referirnos al Acuerdo ADPIC. Este Acuerdo tiene como
objetivo, según el primer considerando del preámbulo, ―fomentar una protección eficaz
y adecuada de los derechos de propiedad intelectual y de asegurarse de que las medidas
y procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez
en obstáculos al comercio legítimo.‖ Los derechos de propiedad intelectual aludidos
deben entenderse en sentido amplio, es decir, comprende tanto los derechos de autor y
derechos conexos, como los derechos de propiedad industrial.
Indudablemente, el comercio internacional es muy sensible al fuerte obstáculo
que supone la insuficiente o exigua protección de los derechos de propiedad industrial
en cualquier país.23
En efecto, aun cuando un Estado garantice adecuadamente la
protección, por ejemplo, de una marca registrada en su respectiva oficina nacional (v.
gr. Indecopi), dicha protección sólo se extiende a su propio territorio, quedando en
desamparo más allá de sus fronteras.24
De esto, ya desde fines del siglo XIX se vio la
necesidad de suscribir instrumentos internacionales que dieran solución a este problema.
De este modo, surgió el Convenio de la Unión de París (CUP) para la protección de la
propiedad industrial, del 20 de marzo de 1883. Tiempo después, ve la luz el Arreglo de
Madrid, relativo al registro internacional de marcas, del 14 de abril de 1891.
20
A tenor del artículo II.1 del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio,
hecho en Marrakech, el 15 de abril de 1994. 21
ORÉ SOSA, Eduardo A. La protección penal de la marca en el derecho español, Alternativas, Lima,
2006, pp. 53-60. 22
Lo mismo puede predicarse con relación a los Acuerdos Comerciales o Tratados de Libre Comercio. 23
De hecho, como señala BAYLOS MORALES, el Acuerdo ADPIC «tiende a la liberalización del comercio
mundial y obedece al conocido fenómeno de la ―globalización de la economía‖, en virtud del cual, se van
progresivamente desdibujando las fronteras de los mercados nacionales, tendiéndose a un verdadero
mercado mundial», vid. BAYLOS MORALES, Mª del Buen Consejo. ―El Acuerdo ADPIC (TRIPS) y el
Derecho de autor‖. En: AA. VV. Los Acuerdos ADPIC (TRIPS), TLT y Protocolo del Arreglo de Madrid
y su incidencia en la legislación española. Grupo Español de la AIPPI, 1998, p. 11. 24
Vid. FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado… ob. cit., pp. 32-37, sostiene que el principio de
universalidad es inaceptable pues su aplicación constituye una clara intromisión en la esfera jurídica de
Estados extranjeros.
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El Acuerdo ADPIC viene a dar un impulso decisivo a la protección de los bienes
inmateriales en todo el mundo.25
Ya no se trataba simplemente de armonizar la
legislación de marcas o derechos de autor en algunos países (los suscriptores del CUP),
sino de extender el ámbito de protección de estos derechos al mayor número posible de
naciones. Lo que no fue tarea sencilla. Las negociaciones realizadas en el marco de la
Ronda de Uruguay del GATT —que supuso la creación de la OMC y la elaboración del
Acuerdo ADPIC— puso de manifiesto las vicisitudes por las que se tuvo que pasar para
llegar a un consenso entre países desarrollados y países en vías de desarrollo.
El temor de quedar excluido del tráfico comercial internacional parecía un
disuasivo muy efectivo para países un tanto reticentes, por las razones que fueren, a
asumir los compromisos que dimanaban del Acuerdo ADPIC. Como señala Gómez
Segade, ―el ADPIC tiene algo que atrae a estos países, que es la posibilidad de obtener
ventajas comerciales y de beneficiarse de reducciones arancelarias, muy importantes en
sectores como la agricultura y los textiles. A cambio (…) han contraído compromisos
de incrementar la protección de la propiedad intelectual que difícilmente se adecuarán a
su estructura económica y que pueden ocasionarles perjuicios como una elevación del
nivel de precios de los productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual‖.26
Por otro lado, los Acuerdos Comerciales –que tampoco han estado libres de
cuestionamientos27
− ejercen también una influencia decisiva en nuestro ordenamiento
jurídico, incluyendo el penal. Basta apreciar las modificaciones operadas en nuestra
legislación, tras la firma del Acuerdo de Promoción Comercial (APC) con los Estados
Unidos [v. gr. Dec. Leg. 1075, Dec. Leg. 1076, Dec. Leg. 1092, Ley 29263, etc.], para
dar fe de ello. Más allá de las dificultades que se tuvieron que sortear para culminar
exitosamente la suscripción del APC con el país del norte [en el marco de las
negociaciones, uno de los temas más complicados fue, justamente, el de propiedad
intelectual28
], éste trajo como consecuencia importantes modificaciones en materia
penal. Cierto que las más importantes tienen que ver con los delitos contra los derechos
de autor y conexos, pero también se ha modificado alguna norma en el capítulo
25
GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―El Acuerdo ADPIC como nuevo marco para la protección de la
propiedad industrial e intelectual‖. En: Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, T. XVI (1994-
95), p. 34, quien considera que el ADPIC constituye la piedra angular del futuro régimen de los bienes
inmateriales. 26
vid. GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―El Acuerdo… ob. cit., p. 77. 27
Así, v. gr., el celebrado con los Estados Unidos, vid. BARREDA ZEGARRA, José. ―¿Qué tanto
favorece el capítulo de propiedad intelectual en el TLC? ¿Nos asiste a reducir la brecha tecnológica?‖.
En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales, n.° 4 (2007), pp. 81-82, quien señala: «El documento
suscrito entre Perú y Estados Unidos, definido como ―Acuerdo de Promoción Comercial Perú-EEUU‖, donde el Capítulo de Propiedad Intelectual parece, a primera lectura, importar una concesión sin haber
recibido mucho a cambio, obliga a cuestionar sus posibles efectos. Porque además no podemos
desconocer que existe una diferencia básica en la calificación del Acuerdo dentro de la estructura jurídica
de cada país: para Perú es un Tratado que requiere de aprobación por el Congreso tanto del Tratado
mismo como de otros tratados, de acuerdo al capítulo d Propiedad Intelectual, que obliga a modificar su
normativa interna y hasta proponer reformas de la normativa comunitaria andina, en tanto que pare
EE.UU. es sólo un Acuerdo Comercial que no afecta su legislación interna ni obliga a su modificación y
que ha sido diseñada en atención a ella. En Propiedad Intelectual, nos hemos comprometido a enmiendas
sustanciales en nuestra ley, sin ningún compromiso fundamental a cambio de parte de Estados Unidos de
América. Ni siquiera hemos conseguido reconocimiento de la expresión ―pisco‖ como denominación de
origen exclusivo». 28
Al respecto, vid. GARCÍA MUÑOZ-NÁJAR, Luis Alonso. ―Propiedad intelectual en el TLC Perú-
Estados Unidos‖. En: TLC Perú-Estados Unidos: contenido y aplicación. Fernando Cantuarias y Pierino
Stucchi (compiladores.). UPC, Lima, 2008, pp. 207-236.
Delitos contra la propiedad industrial
IIE
52
correspondiente a los delitos contra la propiedad industrial, como apreciaremos en el
siguiente epígrafe.
II. Sistemática de los delitos contra la Propiedad Industrial
A. Estructura original
El texto original de los delitos contra la propiedad industrial en el Código Penal
de 1991 tenía como objeto de protección los siguientes: las patentes (art. 222 CP), los
diseños o modelos industriales (arts. 223 y 224 CP), y las marcas (art. 225 CP). Como
se puede apreciar, el texto primigenio tenía, con relación a los objetos de protección de
hoy en día, un ámbito más limitado. Ésto se debía, fundamentalmente, a que esos eran
los derechos de propiedad industrial que eran objeto de regulación en la Decisión 85 del
entonces Acuerdo de Cartagena [aprobado por nuestro país en virtud del Decreto Ley
22532 del 16 de mayo de 1979].
En dicho texto, no había disposición alguna que aludiese al allanamiento,
incautación o decomiso, ni al agente integrante de una organización delictiva o que
posea la calidad de funcionario o servidor público [como hoy en día figura en los art.
224 y 225 del CP].
B. Ley 27729
Esta ley (publicada el 24-5-2002), realizó una importante modificación de los
delitos contra la propiedad industrial. No se trataba solamente de incrementar el marco
punitivo de estos delitos, acogiendo las propuestas de diversos proyectos de ley
presentados a esa fecha, sino de acometer una reforma de corte sistemático a los delitos
contra la propiedad industrial.
En efecto, la obsesiva tendencia de nuestros legisladores a modificar
continuamente el Código Penal para incrementar las penas se puso en evidencia, en
cuanto a los delitos contra la propiedad industrial, en los Proyectos de Ley 417/2001;
1064/2001; 1259/2001 y 1398/2001. El Dictamen de la Comisión de Justicia del
Congreso de la República, recaído en los referidos proyectos, fue emitido el 3 de abril
de 2002. Este dictamen, que contó con la opinión de Indecopi (Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) y
Contracopia (una asociación de gremios titulares de derechos de propiedad intelectual)
no solo acogió la propuesta de incrementar las penas –que era a lo que se reducía las
propuestas de los distintos proyectos de ley−, sino que propuso una ―adecuada
tipificación de los delitos‖ en atención a la evolución de la doctrina y la legislación de la
materia tanto a nivel nacional como internacional.
Si el texto original de los delitos contra la propiedad industrial en el Código
Penal de 1991 se encaminaba a la tutela de las patentes, las marcas y los diseños o
modelos industriales, dejando de lado otros derechos, eso se debía, como ya se señaló, a
que éstos eran los derechos de propiedad industrial que eran objeto de regulación en la
Decisión 85 del entonces Acuerdo de Cartagena. Posteriormente, la Decisión 344 (21-
10-1993) incorporaría, además, a los secretos industriales, los nombres comerciales y
las denominaciones de origen, sin que ello supusiera su incorporación como objetos de
protección de los delitos contra la propiedad industrial.
Eduardo Arsenio Oré Sosa
IIE
53
Pero fueron las Decisiones 345 (21-10-1993) y 486 (14-09-2000) de la
Comunidad Andina las que incorporaron como objetos de protección, en nuestro
ordenamiento jurídico, otros derechos de propiedad industrial que, en virtud de la Ley
27729, hoy encuentran lugar en el art. 222 del Código Penal: nos referimos a los
derechos de los obtentores de variedades vegetales y a los esquemas de trazado de
circuitos integrados.
Esta ley también incluye la modificación del artículo 224 CP, la cual incorpora
una norma de carácter procesal, pues regula, de manera innecesaria, el allanamiento e
incautación. Posteriormente veremos que este tipo de normas responden a exigencias o
presiones externas para la suscripción de acuerdos comerciales.
C. Ley 28774
En virtud de esta ley (del 7-7-2006), se incorporó al capítulo de los Delitos
contra la Propiedad Industrial el artículo 222-A. Este artículo dispone lo siguiente:
―Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos (2) ni mayor de cinco
(5) años, con sesenta (60) a trescientos sesenta y cinco (365) días multa, el que altere,
reemplace, duplique o de cualquier modo modifique un número de línea, o de serie
electrónico, o de serie mecánico de un terminal celular, de modo tal que pueda
ocasionar perjuicio al titular o usuario del mismo así como a terceros‖.
Esta nueva figura delictiva fue incorporada de una manera poco sistemática.
Consideramos que el delito previsto en el artículo 222-A del Código Penal vigente, que
reprime los actos de alteración de datos de un terminal celular, debe encontrar otra
ubicación, pues dicho delito no tiene por bien jurídico protegido un derecho de
propiedad industrial. Como señala la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N°
13855/2005-CR, que sirvió de antecedente a la Ley 28774, el objetivo era que los
terminales telefónicos que hayan sido reportados como robados, hurtados o perdidos, no
fuesen reactivados, ya sea mediante clonación o la adulteración de los terminales
celulares. Lo que poco tiene que ver con la protección de la propiedad intelectual,
llámese derecho de autor o propiedad industrial.
D. Ley 29263
Esta ley (publicada el 2-10-2008) realizó importantes modificaciones a los
delitos contra el derecho de autor; éstas se hicieron en el marco de los compromisos
asumidos a la firma del TLC con los Estados Unidos.29
No obstante, la Ley 29263
también incluyó una modificación al artículo 224 CP, en la que se regulaba el
allanamiento y la incautación. Se amplía así los objetos susceptibles de ser incautados
preventivamente; se indica expresamente que los objetos e instrumentos del delito serán
comisados y destruidos; etc.
III. Delitos contra la Propiedad Industrial
29
Vid. ORÉ SOSA, Eduardo A. ―Modificaciones a los delitos contra el derecho de autor en el marco de la
implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estado Unidos‖. En: Jus Legislación, n.° 10
(2008), pp. xxii-xxviii; del mismo autor: ―La actual regulación de los delitos contra el derecho de autor‖.
En: AA. VV., Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 71-117.
Delitos contra la propiedad industrial
IIE
54
Aquí se prescindirá del análisis dogmático de cada una de las figuras penales.
Esto tiene sus razones. Por un lado, existen importantes trabajos que ya han abordado el
tema.30
Por otro, nos parece más interesante analizar algunos puntos controvertidos
hallados en la doctrina y en la legislación.
A. Sobre la protección penal de las denominaciones de origen
Todos los peruanos somos conscientes de los esfuerzos que se han hecho estos
últimos años por reivindicar –a nivel internacional− la peruanidad de nuestro producto
de bandera: el Pisco. Se trata de una de las más importantes denominaciones de origen
de nuestro país.31
Algunos podrían pensar que todo el empeño que pone el Estado en
defender, fuera de nuestras fronteras, el origen peruano del Pisco no se concilia con la
falta de protección de las denominaciones de origen en nuestro catálogo punitivo.
Es más, hay quien considera, tomando como referencia la legislación española,
que estamos ante un vacío de protección penal.32
Por ahí otro autor, ante la falta de
protección penal de los nombres comerciales, los lemas comerciales y las
denominaciones de origen, señala: ―no sabemos en realidad por qué su indebida
utilización o fabricación no son susceptibles de tutela punitiva, cuando su efectiva
materialización puede también provocar perjuicios significativos a los titulares de
dichos derechos‖.33
No es nuestra intención desarrollar las posibles razones de tales
―omisiones‖. Más bien, dejando de lado la discusión sobre la necesidad de protección
penal de los lemas comerciales, los nombres comerciales34
o los secretos
empresariales,35
preferimos centrar nuestra atención en las denominaciones de origen.
30
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2000, pp.
337-406; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial II, Grijley, Lima, 2007,
pp. 143-228; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III,
Idemsa, Lima, 2010, pp. 132-194. 31
Otras denominaciones reconocidas son Maíz Blanco Gigante del Cusco, Cerámica de Chulucanas,
Pallar de Ica, Café Villa Rica, Loche de Lambayeque, Café Machu Picchu-Huadquiña y Maca Junín-
Pasco. 32
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal… ob. cit., pp. 398 y 400, quien señala que ―saltan a la
vista vacíos de protección penal de la propiedad industrial. Esto se torna más evidente cuando se observa
una de las legislaciones más modernas como la del C. P. español de 1995, la cual… tiene todo un capítulo
destinado a la protección de la propiedad industrial con tipos penales expresos dedicados a dar protección
a los elementos más importantes contra las conductas más graves‖. Para ser más preciso, ABANTO
VÁSQUEZ agrega: ―En el caso peruano, en comparación con el modelo español, no es comprensible la
decisión del legislador de comprender algunos elementos constitutivos de la propiedad industrial y no
otros. No se habla p ej. del caso del secreto industrial, ni de la protección de la denominación de origen (…) como p. ej. lo hace el C. P. español‖. 33
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal… ob. cit., p. 140. 34
En cuanto al nombre comercial, sí queremos precisar que se trata de un signo distintivo cuyo derecho
exclusivo se adquiere por el primer uso (art. 191 de la Decisión 486). Esto a diferencia de la marca, en el
que el derecho al uso exclusivo nace con el registro de la misma (art. 154 de la Decisión 486). Desde
luego, la determinación del primer uso de un nombre comercial no brinda las mismas seguridades que un
registro efectuado, con lo cual, no debe de extrañar que el legislador penal, a la hora de elaborar el
catálogo punitivo, haya prescindido del nombre comercial. 35
Quienes consideran que estos y otros elementos de la propiedad industrial deben ser incorporados como
objetos de protección en el Código Penal, deben saber que la gran mayoría de las denuncias por
infracción de derechos de propiedad industrial (salvo los casos de piratería de marcas) se someten a la vía
administrativa (Indecopi), mas no a la penal. Con lo cual, antes de incorporar nuevas figuras al ámbito
penal, debemos preguntarnos si las normas [extrapenales] sobre competencia desleal y propiedad
industrial no son acaso más eficaces para proteger dichos derechos (principio de subsidiariedad). Es
Eduardo Arsenio Oré Sosa
IIE
55
Pues bien, quizás para comprender la conveniencia o inconveniencia de proteger
penalmente −en nuestro país y en el más breve plazo− las denominaciones de origen,
habría que precisar algunos puntos. En primer lugar, una vez obtenida la declaración de
protección de una denominación de origen −tramitada ante la Dirección de Signos
Distintivos del Indecopi−, no cualquier artesano, empresario o productor podría utilizar
dicha denominación. En realidad, conforme al artículo 207 de la Decisión 486, debe
contarse con una autorización de uso.36
Esta autorización administrativa u oficial tiene
una concreta finalidad, pues, como señala Bercovitz, ―es necesario que exista un control
sobre los productores y los productos que pueden lanzarse al mercado con la
denominación de que se trate. Ese control debe garantizar no sólo que el producto
procede de la zona determinada, sino que además tiene las características típicas de los
productos procedentes de ese lugar y para los que se ha concedido la denominación de
origen o la indicación geográfica protegida‖.37
De este modo, para usar una denominación de origen se requiere una
autorización, y esta sólo puede concederse luego de la verificación de determinados
requisitos como, por ejemplo, la certificación del lugar de explotación, producción o
elaboración del producto; la certificación de las características del producto; la
certificación de que se cumple con la Norma Técnica Peruana, si fuese el caso; el pago
de las tasas correspondientes, etc. (art. 91 LPI). En el caso del Pisco, todo esto ya
aparece convenientemente regulado; tanto es así que si uno ingresa al portal del
Indecopi, podrá apreciar el Reglamento de la Denominación de Origen Pisco, la
autorización del funcionamiento de la Asociación Nacional de Productores de Pisco
como Consejo Regulador e, incluso, el listado de personas con Autorización de Uso de
la Denominación de Origen Pisco.
Esto no sucede, sin embargo, con otras denominaciones de origen aprobadas:
Maíz Blanco Gigante del Cusco, Pallar de Ica, Loche de Lambayeque, Maca Junín-
Pasco, etc. Entonces, ¿cómo configurar el tipo penal? ¿Debe sancionarse penalmente el
uso de la denominación sin contar con la autorización respectiva? Si fuere así, se haría
residir el desvalor del injusto en la mera desobediencia o infracción administrativa, y, lo
más grave, muchos artesanos y productores de las zonas respectivas, a pesar de que sus
productos sí podrían superar las exigencias técnicas de calidad, tampoco contarían con
la autorización correspondiente, con lo cual, de la noche a la mañana, los convertiríamos
en autores de comportamientos delictivos.
Cierto es que hay que separar la paja del trigo, pues existirán buenos artesanos,
agricultores o pequeños productores que no cuentan aún con la autorización de uso por
causas imputables a la administración o porque los costos administrativos pueden llegar
a ser onerosos para ellos, pero también habrá otros que no cuentan con dicha
autorización porque se dedican, con perdón de la expresión, a vender gato por liebre.
Podría pensarse que, para este último supuesto, el delito de estafa (art. 196 CP) se
encargaría de suplir tal déficit normativo, pero ello −al igual de lo que sucede con la
verdad que lo mismo se podría predicar de las denominaciones de origen, pero en este caso se presentan
cuestiones particulares que vale la pena abordar. 36
Dicha autorización se concederá a las personas que directamente se dediquen a la extracción,
producción o elaboración de los productos distinguidos por la denominación de origen, solo cuando
realicen dicha actividad dentro de la zona geográfica delimitada según la declaración de protección y
siempre que se cumpla con los requisitos establecidos por las oficinas nacionales competentes (léase
Indecopi). 37
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes… ob. cit., p. 546.
Delitos contra la propiedad industrial
IIE
56
falsificación de marcas− no es así: quien compra no siempre lo hace en virtud de un
error, ya que puede saber que compra un producto que no es original.38
Y si no hay
error, no hay estafa. Así pues, este delito contra el patrimonio solo se configurará
cuando medie engaño y error, pero no cuando el comprador sea consciente de que
adquiere un producto de distinto origen.
Con todo, en una realidad muy distinta a la de algunas zonas geográficas del
viejo continente, nos parece prematuro postular la protección penal de las
denominaciones de origen. En este tema, hay todavía mucho pan por rebanar. De esto,
el uso indebido de las denominaciones de origen tendrá que ser enfrentado, por ahora,
con apego a normas extrapenales, en especial, la Decisión 486 y la LPI; en su defecto,
podrá acudirse incluso a la Ley de Represión de la Competencia Desleal (Dec. Leg.
1044).
B. Gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados (art. 222 CP)
En anterior oportunidad, ya habíamos tenido ocasión de cuestionar la inclusión
de la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados en el artículo 222 del
Código Penal.39
No parecía clara su naturaleza: elemento del tipo objetivo, condición
objetiva de punibilidad o criterio para la determinación judicial de la pena.
La dificultad de considerar ―la gravedad del delito y el valor de los perjuicios
ocasionados‖ como elementos del tipo o como una condición objetiva de punibilidad
radica en que estamos ante términos muy imprecisos. Con lo cual, mal haríamos en
hacer depender la consumación o punibilidad del artículo 222 CP de la presencia de
unos elementos que padecen una gran indeterminación. La ausencia de parámetros más
precisos vulneraría el principio de legalidad.
Que estos elementos constituyan criterios de determinación judicial de la pena
tampoco parece tan claro, pues la gravedad del delito y el valor de los perjuicios
ocasionados pueden asimilarse a la gravedad del hecho punible y la extensión del daño
o peligro causados como criterios de determinación de la pena ya previstos en el
artículo 46 del CP. Cuesta entender por qué el legislador volvería a incorporar dichos
criterios en el artículo 222 CP, cuando ya están consignados en la Parte General del
Código. A pesar de esto, consideraba que la gravedad del delito y el valor de los
perjuicios ocasionados constituían criterios de determinación judicial de la pena.40
No
obstante, por las razones antedichas, también consideraba que su mención expresa en el
artículo 222 CP resultaba innecesaria.
Ahora bien, García Cavero41
y Peña Cabrera Freyre42
nos recuerdan que estos
elementos han sido configurados como circunstancias agravantes de delitos similares en
la legislación penal española. Si el legislador peruano tuvo como fuente el artículo 276
38
ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción del derecho de marca, Palestra, Lima, 2007, p. 187. 39
ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., pp. 135-137. 40
ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., p. 137. De la misma opinión, GARCÍA
CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., pp. 210-211; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl.
Derecho Penal… ob. cit., p. 141. 41
GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., p. 211. 42
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal… ob. cit., p. 141.
Eduardo Arsenio Oré Sosa
IIE
57
del Código Penal ibérico, nuestro juicio sobre la labor del legislador patrio sólo podría
ser desaprobatorio, pues no habría tenido en cuenta las críticas que sobre estas
circunstancias se han venido generando en la doctrina española.43
Sobre este mismo
artículo del Código penal español, en publicación anterior concluíamos lo que sigue:
―Como se puede apreciar, la determinación certera e inequívoca del contenido de
esta circunstancia agravante [especial gravedad atendiendo a la a la especial
importancia de los perjuicios ocasionados] no pasa de ser un deseo y una necesidad de
muy difícil concreción. Parece inútil esperar que la casuística jurisprudencial se
encargue de dar luces en este clima de incertidumbre e inseguridad, sobre todo si se
tiene en cuenta que los tribunales —en las sentencias condenatorias— suelen imponer
penas de prisión que no superan la mitad superior del marco penal. Si ya resulta difícil
encontrar sentencias en las que se imponga el máximo de la pena prevista en el tipo
básico, mucho más lo será encontrar sentencias en las que se haya aplicado el tipo
agravado.
De esto, no parece exagerado señalar que el texto del ya modificado artículo
276.1 del Código penal tenía una vigencia meramente formal, una existencia más
aparente que real. Lo que sumado a la indeterminación de su contenido conducía,
inevitablemente, a la propuesta, de lege ferenda, de suprimir esta disposición en una
reforma legislativa.‖ 44
C. Normas procesales en el Código Penal (art. 224 CP)
Llama la atención que el legislador haya incluido en el articulado referido a los
delitos contra la Propiedad Industrial –lo mismo sucede en los delitos contra los
Derechos de Autor y Conexos− normas que regulan medidas como el allanamiento y la
incautación. Como se sabe, estas medidas [de coerción real] constituyen una afectación
o restricción de derechos [reales] que se disponen con el fin de asegurar la actividad
probatoria, las consecuencias económicas del delito, así como enervar el peligro de
reiteración delictiva.
El allanamiento de inmuebles es una medida instrumental que, como señala
Sánchez Velarde, tiene como finalidad la captura de la persona imputada de un hecho
delictivo, o la incautación o secuestro de los bienes vinculados con los hechos que se
investigan.45
La entrada en un inmueble en estas circunstancias supone una medida que
afecta el derecho de la inviolabilidad del domicilio. Por esta razón, para la aplicación de
la misma se requiere autorización judicial, no excluyéndose el empleo de la fuerza
pública y hasta el descerraje, es decir, violentar la cerradura de una puerta.
En cuanto a la incautación, cabe afirmar que además de la función asegurativa
de la prueba y de la reparación del daño, dicha medida cautelar puede asumir una
función preventiva del delito. En este sentido, como dice García Luengo: ―No hay duda
que el perjudicado por la vulneración del derecho de marca tendrá interés no sólo en
obtener la cesación de la misma, sino en que sea ordenada la retirada del tráfico
económico de todo aquello que habiendo servido para la violación del derecho, pueda
43
Vid. ORÉ SOSA, Eduardo A. La protección… ob. cit., pp. 303-313. 44
Vid. ORÉ SOSA, Eduardo A. La protección… ob. cit. pp. 309-310. 45
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 837.
Delitos contra la propiedad industrial
IIE
58
continuar produciendo efectos perjudiciales cuando son idóneos para ellos.‖ 46
De ahí
que no sólo sea susceptible de incautación el objeto material (v. gr. ropa con marca
falsificada), sino también los aparatos o medios utilizados para la comisión del delito
(instrumentos del delito).
Ahora bien, resulta cuestionable la inclusión de una norma procesal en el Código
Penal, aun cuando se reconozca que no se trata de un hecho aislado, pues sucede lo
mismo en otros apartados como en los delitos contra los derechos de autor (art. 221) y
los delitos ambientales (art. 314-C). Bien podría suscribirse lo afirmado por Peña
Cabrera Freyre47
cuando sostiene ―que la inclusión de la Incautación así como del
Allanamiento, no encuentra asidero desde la coherencia y sistematicidad que debe
gobernar la codificación punitiva‖. Sin embargo, habrá que encontrar alguna razón en
ello.
Es verdad que el texto original del artículo 221 CP ya contenía una norma por el
estilo, pues señalaba que en los delitos contra el derecho de autor ―se procederá a la
incautación previa de los ejemplares ilícitos y, en caso de condena, el decomiso a favor
del titular del derecho vulnerado‖. El Dec. Leg. 822 [Ley sobre el derecho de Autor, del
24 de abril de 1996] modificó este artículo para comprender −dentro de los bienes
susceptibles de incautación− a los instrumentos del delito, para incorporar la medida de
allanamiento o descerraje del lugar donde se estuviese cometiendo el ilícito penal, así
como para disponer el destino (entrega o destrucción) de los ejemplares ilícitos.48
Claro
que esta norma estaba prevista para los delitos del mismo capítulo, esto es, para los
delitos contra los derechos de autor, mas no para los delitos contra la propiedad
industrial que, a esa fecha, carecía de una disposición semejante.
Seguramente el legislador consideró que, tratándose de derechos afines [por algo
los ubica bajo el Título VII de Delitos contra los Derechos Intelectuales], no había razón
para contar con un artículo sobre el allanamiento, la incautación y el comiso en los
delitos contra el derecho de autor, pero no en los delitos contra la propiedad industrial.
El caso es que con la promulgación de las Leyes 27729, primero, y 29263, después, se
uniformiza este criterio, y, así, ambos Capítulos del Título VII cuentan con sus
respectivas normas [artículos 221 y 224] para prescribir, con comas y puntos,
¡exactamente lo mismo! En la ley 29263, la influencia del TLC firmado con los Estados
46
GARCÍA LUENGO, Ramón Bernabé. ―Posibilidad de ejercitar acciones civiles y penales. Acciones
civiles que puede ejercitar el titular de la marca‖. En: Alberto Bercovitz (dir.) y José Antonio García-
Cruces (dir. adj.). Comentarios a la Ley de marcas. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 628. 47
vid. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal… ob. cit., p. 190. 48
Quizás en ello pesó la adhesión de nuestro país a la Organización Mundial de Comercio (1-1-1995) y,
consecuentemente, al Anexo 1C Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC), en cuyo art. 61 se puede leer:
―Los Miembros establecerán procedimientos y sanciones penales al menos para los casos de falsificación
dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial.
Los recursos disponibles comprenderán la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias
suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de
gravedad correspondiente. Cuando proceda, entre los recursos disponibles figurará también la
confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras y de todos los materiales y
accesorios utilizados predominantemente para la comisión del delito. Los Miembros podrán prever
la aplicación de procedimientos y sanciones penales en otros casos de infracción de derechos de propiedad intelectual, en particular cuando se cometa con dolo y a escala comercial.‖ [El subrayado
es mío].
Eduardo Arsenio Oré Sosa
IIE
59
Unidos se hace más evidente. Basta echar una mirada al acápite 27 del art. 16.11 del
referido acuerdo para corroborar ello.49
Más allá de un discutido vacío legal,50
parece que lo que más ha primado para la
inclusión de este tipo de normas en nuestro Código Penal han sido los compromisos
asumidos por el Estado peruano en las diferentes mesas de negociación de las dos
últimas décadas.
D. Comiso definitivo (art. 224 CP)
En cuanto al comiso de los ejemplares ilícitos, uno bien podría preguntarse por
qué habría que regular en la Parte Especial una consecuencia accesoria que ya aparece
en la Parte General (art. 102 CP). Quizás por las particularidades del comiso en los
delitos contra los derechos intelectuales. Quizás por lo señalado por Abanto Vásquez,
quien advirtió la necesidad de una regulación específica de esta consecuencia accesoria
―debido a la deficiente regulación general del comiso en los arts. 102 a 104 del C. P.‖51
Sobre el comiso, se puede decir que tiene como fundamento la peligrosidad
objetiva de algunos bienes o la no tolerancia al enriquecimiento injusto.52
Según el art.
224 CP, procede ante sentencias condenatorias. En estos casos, el material comisado
[objetos de la infracción (ejemplares, materiales ilícitos) e instrumentos (aparatos y
medios utilizados para la comisión del ilícito)] será destruido, salvo casos
excepcionales. Tratándose de ejemplares de procedencia ilícita, no procederá ―en
ningún caso‖ la devolución de los mismos al encausado. Si entendemos bien, ni siquiera
en aquellos casos en los que se expida una sentencia absolutoria se devolverá los bienes
incautados de procedencia ilícita. Esto porque, nos imaginamos, dichos bienes son de
comercio prohibido —en tanto vulneran un derecho exclusiva—.
Ahora bien, este último precepto, que fuera incorporado por la Ley 27729, puede
plantear algunos problemas. Pongamos el siguiente ejemplo. Una firma extranjera
49
―27. Específicamente, cada Parte dispondrá:
b) que sus autoridades judiciales estén facultadas para ordenar la incautación de mercancías
presuntamente falsificadas o pirateadas, cualquier material relacionado e implementos utilizados en la
comisión del delito, cualquier activo conectado a la actividad infractora y cualquier evidencia documental
relevante al delito. Cada Parte dispondrá que los materiales sujetos a incautación de acuerdo con una
orden judicial no requieren ser identificados individualmente a condición que se encuadren dentro de las
categorías generales especificadas en la orden;
c) que sus autoridades judiciales estén facultadas para ordenar, entre otras medidas, el decomiso de
cualquier activo conectado con la actividad infractora y ordenarán, salvo en casos excepcionales, el
decomiso y destrucción de toda mercancía falsificada o pirateada, y, por lo menos con respecto a la piratería dolosa de derecho de autor o derechos conexos, ordenar el decomiso y destrucción de los
materiales e implementos utilizados en la creación de las mercancías infractoras. Cada Parte dispondrá
además que tal decomiso y destrucción no estarán sujetas a compensación alguna para el demandado‖. 50
La Ley 27934, Ley que regula la Intervención de la Policía y el Ministerio Público en la Investigación
Preliminar del delito es de febrero de 2003; mientras que el Código Procesal Penal que, a diferencia del
Código de Procedimientos Penales, sí contiene normas expresas sobre el allanamiento y la incautación,
data de 2004 y ha venido entrando en vigor de manera progresiva. Con anterioridad a estas normas, y
salvo en el caso de flagrante delito, era dudosa la posibilidad de medidas como el allanamiento o la
incautación en la Investigación Preliminar. 51
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal… ob. cit., pp. 327-328. Posteriormente, el Dec. Leg.
982 (22-7-2007) modificó el art. 102 CP. 52
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, y GUERRERO LÓPEZ, Susana. Consecuencias accesorias del delito y
medidas cautelares reales en el proceso penal, Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 51-159; GARCÍA
CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Grijley, Lima, 2008, pp. 745-755.
Delitos contra la propiedad industrial
IIE
60
otorga licencia a un empresario nacional para que, entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de
diciembre de 2010, fabrique y distribuya a nivel nacional pantalones y casacas
empleando su marca ―X‖. Vencido el plazo, y luego de tres años de ventas exitosas,
licenciante y licenciatario no llegan a un acuerdo para renovar la licencia. A pesar de
esto, el empresario nacional no sólo sigue comercializando las referidas prendas bajo la
marca ―X‖, sino que también utiliza ésta para comercializar camisas, polos y bolsos. Por
si esto fuera poco, decide exportar todas estas prendas a Ecuador y Colombia.
Formulada la denuncia penal,53
sin que denunciante y denunciado tengan realmente
interés en llegar hasta las últimas instancias de un largo proceso judicial, el Fiscal
aprecia la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad [art. 2 CPP]. Imputado y
agraviado no sólo formalizan un acuerdo reparatorio, sino que deciden renovar la
licencia. Consecuentemente, el Fiscal se abstiene de ejercitar la acción penal. En este
contexto, el representante de la firma extranjera consiente para que se devuelva los
ejemplares incautados al empresario nacional.
¿Es esto posible a pesar de que el último párrafo del art. 224 CP señala que en
ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado? Cierto es
que, en este ejemplo, uno podría cuestionar que estemos ante un encausado, toda vez
que no se llegó a etapa judicial, pero hay que tener en cuenta que el principio de
oportunidad también puede plantearse ante el Juez, el mismo que puede disponer el
sobreseimiento del caso. Con lo cual, si fuese el Juez quien dispone el sobreseimiento,
seguiríamos ante el problema de qué hacer con los ejemplares incautados que en ningún
caso puede devolverse al encausado.
Pues bien, estando a los fundamentos del comiso [peligrosidad objetiva de
algunos bienes o la no tolerancia del enriquecimiento injusto] y, sobre todo, teniendo en
cuenta que estamos ante la violación de un derecho de exclusiva −sin entrar ahora en el
debate de si estamos ante un bien jurídico individual o supraindividual−, consideramos
que en este caso específico es mejor –de manera similar a lo dispuesto por los arts. 197
y 197-A de la Ley sobre el Derecho de Autor54
, y teniendo en cuenta lo previsto por el
artículo 241 de la Decisión 48655
− dejar al titular del derecho de propiedad industrial
53
Aquí parece haber algo más que un mero incumplimiento contractual, vid. ORÉ SOSA, Eduardo
Arsenio. La infracción… ob. cit., p. 102. 54
Art. 197.- El cese de la actividad ilícita podrá comprender:
(…)
c. El retiro del comercio de los ejemplares ilícitos y su entrega al titular de los derechos vulnerados, en
su caso, o su destrucción.
Art. 197-A.- Las autoridades judiciales procederán a destruir los bienes infractores del derecho de autor
y derechos conexos, a solicitud del titular del derecho, salvo circunstancia excepcional.
Asimismo, las autoridades judiciales estarán facultadas a ordenar que los materiales e implementos
utilizados en la fabricación o creación de las mercancías infractoras sean prontamente destruidas sin
compensación alguna y, en circunstancias excepcionales, se disponga su retiro de los canales
comerciales a fin de prevenir futuras infracciones. 55
El artículo 241 de la Decisión señala que es el demandante o denunciante quien puede solicitar a la
autoridad nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes medidas: el retiro
de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción, así como los materiales y
medios que sirvieran para cometerlo [lit. c)]; la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o
medios referidos en el lit. c) [lit. e)]; la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o
repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el
lit. c) [lit. f)].
Eduardo Arsenio Oré Sosa
IIE
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afectado que disponga lo que crea más conveniente en cuanto al destino de los bienes.56
Otra sería la solución, desde luego, si estuviésemos ante otro tipo de bienes [droga,
mercancía de contrabando, productos pirotécnicos, etc.], casos en los cuales no
procedería la devolución de los mismos al imputado.
E. ―Agravantes‖ del artículo 225 CP
Las agravantes son circunstancias que, atendiendo a la gravedad del hecho o a la
culpabilidad de su autor, afectan, más que a la consumación del tipo, a la determinación
de la pena; en otras palabras, son circunstancias cuya concurrencia trae aparejado el
incremento del marco punitivo. En el caso de los delitos contra la propiedad industrial,
la Ley 27729 incorporó dos ―agravantes‖ en el artículo 225 CP [integrar una
organización destinada a perpetrar estos ilícitos, y la calidad de funcionario o servidor
público del agente]; figuras agravadas cuya necesidad, como señaláramos en otra
ocasión57
, se presenta más que dudosa.
1. Pertenencia a organización destinada a la perpetración de estos delitos
Esta circunstancia agravante ya se encuentra en otros apartados del Código
penal. Así por ejemplo en el literal d) del artículo 220 CP, delitos contra los derechos de
autor y conexos. También se encuentra en el tipo agravado del delito de hurto (artículo
186 CP). En efecto, en este último caso se establece una pena que va de los cuatro a los
ocho años cuando el hurto es cometido por un agente que actúa en calidad de
integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos. Como se puede
apreciar, para que concurra esta circunstancia agravante no sólo se debe realizar la
conducta prevista en el tipo básico, sino que, además, esta debe realizarse en calidad de
integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos.
El problema que se plantea es cómo concordar esta figura agravada con el delito
de pertenencia a organización criminal del artículo 317 del Código penal, donde
también se menciona expresamente el término ―organización‖:
“Artículo 317.- El que forma parte de una organización de dos o más personas
destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la
misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. […]”.
Claro está que este delito [art. 317 CP] se consuma con la mera pertenencia a
una organización delictiva, sin que sea necesario que se perpetre o intente la comisión
del hecho punible. En cambio, el tipo agravado del delito contra la propiedad industrial
sí requiere la realización de las conductas típicas previstas en los artículos 222 o 223 del
Código penal. Con lo cual, entiendo que, en aplicación del principio de consunción,
debe aplicarse la norma prevista en el artículo 225 CP, ya que el desvalor de la
pertenencia a la organización criminal (artículo 317 CP) ya está incluido en el desvalor
56
En todo caso, la entrega o puesta a disposición se podría hacer al agraviado, quien ya se encargaría de
disponer el destino de los ejemplares. 57
ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., pp.171-177. También crítico con relación a
estas agravantes, vid. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., p. 218, quien señala que ―la
agravación es realmente mínima, surgiendo la cuestión de si este agravante tiene realmente entidad o
constituye no más que un agravante de carácter puramente simbólico‖.
Delitos contra la propiedad industrial
IIE
62
del tipo agravado [artículo 225, a) CP], resultando este más amplio con relación al
anterior. Esto es así, a pesar de que el artículo 317 CP venga sancionado con una pena
mayor.
Ahora bien, se considera que el fundamento de esta agravante radica en que una
estructura organizativa tiene una mayor capacidad de agresión al bien jurídico protegido
―al contar con mayores medios personales, económicos y técnicos, y una organización
interna en la que cada individuo efectúa su labor de forma jerarquizada‖.58
Lo que
resulta inobjetable, pues la actuación coordinada bajo una estructura compleja,59
con
vocación de permanencia y con los medios materiales suficientes facilita y multiplica la
capacidad de agresión del bien jurídico.60
A pesar de lo anterior, Quintero Olivares —en el análisis de una agravante
similar en el Derecho español— se muestra crítico con relación a circunstancias como
estas, pues la naturaleza material de estos hechos enseña que, con una mínima relación
entre pequeños vendedores de objetos imitados, una interpretación severa podría llegar a
imponer penas desproporcionadas a la entidad del hecho.61
Además, la comisión de
cualquier delito contra la propiedad industrial requiere de una mínima infraestructura,
siendo usual el concurso de una pluralidad de personas. Lo que llevaría a una aplicación
recurrente del tipo agravado y el recurso casi excepcional al tipo básico. Por esta razón,
consideramos que el concepto de organización debe ser interpretado restrictivamente,
no bastando la mera asociación de dos o más personas. En este sentido, para aplicar la
figura agravada del artículo 225 a) CP consideramos importante valorar el número de
personas involucradas y unidas en el objetivo común —a saber, la perpetración de
delitos contra la propiedad industrial—; la complejidad de su estructura; la permanencia
de la organización, y la envergadura de las operaciones.
Más allá de todo lo anterior, si la intención del legislador era reprimir con una
mayor severidad la comisión de delitos contra la propiedad industrial realizada por una
organización criminal, tendríamos que decir que el efecto conseguido ha sido
justamente el inverso, pues al haber incluido esta ―agravante‖, excluye la concurrencia
del delito previsto en el artículo 317 CP. Esto, como ya señalamos, porque el literal a)
del artículo 225 CP atiende a la pertenencia o integración en una organización destinada
58
Por todos, RODRÍGUEZ MORO, Luis. ―La nueva protección penal de la propiedad intelectual
(Análisis de la reforma del Código penal por la Ley Orgánica 15/2003)‖. En: Actas de Derecho Industrial
y derecho de autor, n.° XXIV (2003), Instituto de Derecho Industrial de la Universidad de Santiago de
Compostela, pp. 344-345. Menciona este autor que la circunstancia agravante bajo examen también se
prevé [en la legislación española] para los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores; al blanqueo de dinero; contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social; contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros; de tráfico de drogas; y de tráfico y depósito de armas, municiones y explosivos. 59
Sobre la estructura de las organizaciones criminales, vid. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. La
criminalidad organizada en el Perú y el artículo 317 del Código Penal. En: Actualidad Jurídica, n.° 152
(2006), pp. 95-106. 60
Estos elementos ya venían siendo manejados por la doctrina y han sido recogidos por la jurisprudencia
nacional para definir lo que han venido en denominar el delito de asociación ilícita. En efecto, este delito
―se acredita cuando dos o más personas, de manera organizada y permanente, se agrupan en base a una
estructura jerárquica y una división funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo
relevancia jurídica por el solo hecho de formar parte de la agrupación, sin llegar a m materializar los
planes delictivos…‖, vid. R. N. N° 782-98 / Arequipa / Lima, 20 mayo 1998, en: ROJAS VARGAS,
Fidel. Estudios de Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 356. 61
Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.) y MORALES PRATS, Fermín (coord.). Comentarios a
la Parte Especial del derecho Penal, 4ª ed., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 769-770.
Eduardo Arsenio Oré Sosa
IIE
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a perpetrar delitos contra la propiedad industrial. Se trataría, pues, de un concurso de
leyes o concurso aparente –mas no de un concurso de delitos−, donde el art. 225 CP
desplaza al delito previsto en el art. 317 CP.
2. La calidad de funcionario o servidor público
Llama la atención esta circunstancia agravante, pues no se exige una especial
relación de garantía o custodia sobre el bien jurídico protegido, ni una posición
preferente del funcionario que facilite la perpetración de delitos contra la propiedad
industrial; lo cual habría supuesto un mayor desvalor de la acción y, en consecuencia,
fundamentado en su caso la agravación. No es así, el funcionario o servidor público
podría no tener tal deber de protección, custodia o garantía sobre un derecho de
propiedad industrial. Al menos no de manera específica, pues es verdad que en algunos
casos existe un deber general de prevención y lucha contra la delincuencia, como en el
caso de la Policía Nacional. Es dudoso que los funcionarios de Indecopi asuman una
posición de garantía o custodia sobre los derechos registrados, pues su papel se limita a
resolver denuncias o trámites administrativos.
Pero aun cuando así fuese, en el caso de que un funcionario o servidor público
perpetrase un delito contra la propiedad industrial, su conducta podría verse sancionada
más severamente recurriendo a la agravante genérica del artículo 46-A del Código
Penal, sin necesidad de crear una agravante específica de dudosa legitimidad.62
Este
artículo habilita al Juez a ―aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo
legal fijado para el delito cometido‖.
Aun cuando ya resulte cuestionable que la agravación del artículo 46-A CP se
sustente en la calidad de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad,
funcionario o servidor público, pues esto nos acerca a un Derecho penal de autor, es de
ver que por lo menos en este supuesto se exige que el agente se aproveche de su
condición o cargo para la perpetración del hecho punible. Es decir, no basta la sola
condición o calidad del agente, sino que el mayor desvalor de la conducta —que
fundamenta justamente la agravante— reposa en el aprovechamiento del cargo que
facilita la comisión del delito.
Pero si esta agravante genérica ya puede resultar cuestionable, la circunstancia
prevista en el literal b) del artículo 225 del Código Penal parece inaceptable. Si no
media una estrecha relación entre el funcionario y el objeto material, si no existe un
deber específico de protección —como sí ocurriría, en algunos delitos contra la
administración pública, con respecto a los caudales u otros bienes que le son confiados
en razón del cargo— no entendemos cuál es la razón para que un delito contra la
propiedad industrial sea sancionado con una pena más severa por el solo hecho de que
el agente ostente la condición de funcionario o servidor público.
En cualquier caso, debe aclararse que la agravante del artículo 225 CP supone el
incremento de la pena solo en el caso de la pena de multa, pues en el caso de la pena
privativa de libertad tanto el mínimo como el máximo permanecen inalterables. Esto
hace mucho más absurdo este tipo agravado. Absurdo e innecesario. Por esta razón, de
lege ferenda, soy de la opinión de que se elimine la agravante del literal b) de este
artículo. Y en cuanto a la agravante del literal a), considero que su permanencia
62
En el mismo sentido, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., p. 219.
Delitos contra la propiedad industrial
IIE
64
tampoco tiene razón de ser, pues, además de no existir una clara diferencia entre las
penas del tipo básico y del tipo agravado, el mayor desvalor de la conducta podría
solventarse tratándola como un concurso real entre el tipo básico del delito contra la
propiedad industrial y el delito de pertenencia a organización criminal. En este orden de
ideas, considero que el artículo 225 CP debería ser derogado.
F. Incidencia criminal
En cuanto a este punto, cabe señalar la relativamente baja incidencia de los
delitos contra la propiedad industrial en la actividad de los órganos encargados de la
persecución de los delitos. En efecto, según el Anuario Estadístico 2010 del Ministerio
Público,63
de un total de 85475 casos registrados, 799, esto es, el 0.93%, lo fueron por
delitos contra los derechos intelectuales. Si tomamos en cuenta que en esta cifra se
incluye tanto los delitos contra el derecho de autor como los delitos contra la propiedad
industrial, podemos inferir que la materia que nos ocupa ha tenido una incidencia
menor. Si fuéramos más lejos, podríamos decir que, tratándose de delitos contra la
propiedad industrial, la gran mayoría de denuncias tiene que ver con falsificación de
marcas.64
De lo anterior, puede inferirse cierta proclividad a resolver estos conflictos −los
originados con la violación de un derecho de propiedad industrial, sobre todo cuando se
trata de una patente, modelo de utilidad, diseño industrial, obtención vegetal o esquema
de trazado− mediante la vía administrativa (Indecopi), sin recurrir a la vía penal. Las
razones pueden ser de lo más diversas, pero quizás las más importantes tengan que ver
con la lentitud judicial [poco respeto de los plazos] y con el desconocimiento, por parte
de nuestros tribunales, de materias tan técnicas como estas.
A pesar de ello, la inclusión de estos delitos en nuestro catálogo punitivo cumple
una función preventiva de primer orden, pues, mal que bien, la pena constituye una
herramienta de coacción más efectiva que una sanción administrativa. Por lo demás, tal
parece que, en nuestro medio, la vía penal se reserva para las violaciones más groseras
de los derechos de propiedad industrial, en especial, para la piratería o la falsificación de
marcas, siendo excepcionales las denuncias penales por violación de una patente,
modelo de utilidad, diseño industrial, obtención vegetal o esquema de trazado. Si esto es
así, y más allá de lo señalado en otra oportunidad con relación a la falsificación de
marcas65
, no habría mayores comentarios que hacer a la jurisprudencia de nuestros
63
http://www.mpfn.gob.pe/estadistica/anuario_est_2010.pdf 64
En conversaciones sostenidas con algunos funcionarios de Indecopi, se confirmó nuestra sospecha de
que el grueso de informes técnicos solicitados por el Ministerio Público en las denuncias por delitos
contra los derechos intelectuales hacen referencia a delitos contra los derechos de autor y falsificación de marcas. En cambio, son escasos los informes solicitados por violación de patente, diseños industriales o
modelos de utilidad. Peor aún si se trata de un esquema de trazado o de una obtención vegetal. 65
ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., pp. 116 y 155. A continuación, reproducimos
uno de ellos.
―(…) que en el caso de la procesada, en autos ha quedado acreditado que era solo empleada del
establecimiento intervenido, siendo el propietario su coprocesado; siendo así, no resulta responsable del
ilícito cometido, toda vez que el comercio ilegal no era en su provecho, sino en el de su empleador; y en
todo caso, no está acreditado que dolosamente prestara su colaboración o su trabajo para la consumación
del acto‖. [Exp. n.° 7564-97 (4C)-Lima, 2/11/1998, en: Actualidad jurídica, T. 143 (2005), p. 105].
Eduardo Arsenio Oré Sosa
IIE
65
tribunales sobre los delitos contra la propiedad industrial, salvo, eo ipso, que son
sumamente escasos.
IV. A modo de conclusión
De todo lo visto, podemos llegar a la conclusión de que la mayoría de las
modificaciones al Código penal, en el capítulo referente a los delitos contra la propiedad
industrial, se corresponden, más que con necesidades político-criminales, con
necesidades económico-comerciales.
Se nota cierto apresuramiento en las modificaciones operadas. Quizás eso
explique, por ejemplo, que se cambie el tipo penal contenido en el artículo 223, pero se
mantenga el mismo epígrafe; ya sin incidir en las agravantes que no agravan, en las
normas sobre comiso, allanamiento e incautación, etc.
Finalmente, no debe dudarse de la necesidad de contar −en nuestro catálogo
punitivo− con estos delitos. Más allá de honrar nuestros compromisos internacionales,
consideramos que, en los delitos contra la propiedad industrial, la pena sí cumple fines
preventivos. Queda por tarea mejorar los artículos correspondientes.
La octava edición de la Revista Ita Ius Esto se realizó gracias al auspicio de:
―En mi opinión, habría responsabilidad si se determina que la encargada del negocio (empleada)
conocía el carácter ilícito de la mercadería. El que la venta no sea en su provecho es indistinto porque,
como acabamos de decir, el tipo penal no exige el actuar en provecho propio. Se aprecia claramente que
en el caso concreto (confección y comercialización de prendas de vestir con el logotipo de Sunset Beach)
hay finalidad comercial, aun cuando se considere que una de las procesadas no actuó en provecho propio.
En otras palabras, mientras la finalidad comercial es un elemento fundamental del delito —de tal suerte
que no se reprime penalmente el uso ―particular‖ y ―privado‖ de una marca ajena—, no sucede lo mismo
con el provecho. Por esta razón, contra lo resuelto por la Sala, consideramos que la procesada sí era
responsable penalmente. Lo mínimo, a título de partícipe (complicidad secundaria).‖
www.itaiusesto.com
![DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD[1]](https://static.fdocuments.es/doc/165x107/5571f18049795947648b529f/delitos-contra-la-propiedad1.jpg)
