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CONSTITUCIÓN, DEMOCRACIA Y CONTROL DEL PODER

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Allan R. Brewer-Carías

CONSTITUCIÓN, DEMOCRACIA Y CONTROL DEL PODER

Prólogo de FORTUNATO GONZÁLEZ CRUZ

Centro Iberoamericano de Estudios Provinciales y Locales (CIEPROL)

Editorial Jurídica Venezolana Caracas, 2004

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© by Allan R. Brewer-Carías www.allanbrewercarias.com [email protected] Depósito Legal: __________________ ISBN: ___________ Diagramación y montaje: Book Antigua 10,5 Interlineado Exacto 12,5, Editorial Jurídica Venezolana Torre Oasis, Av. Francisco Solano López, Nivel Planta, Local N° 4. Apartado Postal 17.598 - Caracas 1015-A, Venezuela Teléfonos: 762-25-53/762-38-42/Fax: 763-52-39 Email: [email protected]

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PRÓLOGO

Fortunato González Cruz Director de CIEPROL

Ha querido el Dr. Allan Brewer Carías que este libro fuese una coedición entre la Editorial Jurídica Venezolana y el Centro Iberoamericano de Estudios Provinciales y Locales (CIEPROL) de la Universidad de Los Andes. Sus vínculos con el CIEPROL parten desde antes de la fundación de esta Unidad Académica, pues en compañía de don Luciano Parejo Alfonso, concurrió a la sesión extraordinaria del Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, cuando se iniciaba el feriado de Semana Santa del año 1994, en la que hicimos la presentación formal del Proyecto Académico. Desde entonces ha sido un fiel y entusiasta compañero de viaje, acompañando al equipo que conformamos el CIEPROL en el fascinante camino de la investigación, la docencia y la extensión, y en la divulgación de lo que hacemos a través de las páginas de la revista PROVINCIA. Para la Universidad de Los Andes y para el CIEPROL constituye un honor y un deber copatrocinar esta obra, con más razón ahora cuando comienza el primer Curso de Especialidad en Derecho Administrativo que se realiza en nuestra Academia, y que quien escribe comparte la grave responsabilidad de dirigir el CIEPROL y presidir la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional.

Muchas virtudes admiramos de Allan Brewer Carías, más, desde la perspecti-va de la misión que nos hemos propuesto en el CIEPROL, destaca la coherencia. Es un intelectual que guarda fidelidad absoluta a sus principios y valores, siendo integral la correspondencia entre el pensamiento que manifiesta en sus libros y escritos, con las proposiciones que realiza y el testimonio de su vertiginosa actividad vital. Así, pocos en Venezuela han defendido con tanta vehemencia al Municipio y a la Provincia. Sus escritos le dan un sólido fundamento teórico al federalismo, a la descentralización, a la aspiración que tenemos los venezolanos de construir un mejor destino desde nuestros lugares. Siendo caraqueño, está claro que el desarrollo armónico del territorio nacional beneficia tanto a la capital como a la Provincia, al menguar las presiones de todo tipo que congestionan a Caracas y disminuye la calidad de vida de sus habitantes, como ampliar las posibilidades de bienestar lejos del centro del poder. Dolores Aguerrevere (2003) destaca la obra breweriana sobre Caracas en sus facetas jurídica, política, de historiador y de urbanista (Tomo I. p. 801 y ss.). Respecto del federalismo, la descen-tralización y el Municipio, son líneas transversales de toda la obra de Allan Brewer Carías. Sus intervenciones en la Asamblea Nacional Constituyente son el mejor testimonio del respeto que tiene por la provincia venezolana y la consideración que le

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merecen sus valores y potencialidades. Ninguno de los diputados constituyentes defendió con mayor pertinencia el principio federal, ni con tanta pasión y conocimien-to al Municipio. Fue Allan Brewer Carías la voz de los venezolanos que habitamos en el ancho espacio de la geografía nacional, y si el principio federal quedó galvanizado en la parte dogmática fue en gran medida por su empeño. Lamentablemente el diseño institucional del Estado no fue consecuente con los principios, pero quedan sus votos salvados como testimonio de su compromiso y lealtad. Esta actitud como intelectual, como constituyente y como político se corresponde con sus afectos, sus gustos y sus querencias. Allan posee una casa en San Rafael de Mucuchíes, el pueblo más alto de Venezuela, justo al frente de su plaza Bolívar y allí ha sabido de las labores agrícolas, paladeado el particular sabor de unas papas cosechadas con sus manos y la emoción de una trucha pescada en los ríos cristalinos y torrentosos de los Andes. En Mérida conoció el extraño significado de una corrida de toros, el desafío de los despeñaderos de la Sierra Nevada, la algarabía de su ambiente estudiantil y la solemnidad de su Academia. “Brewer es un milagro de la naturaleza exuberante del trópico venezolano” dijo el profesor español Eduardo García de Enterría en el discurso en el acto de presentación de la obra: El derecho público a comienzos del Siglo XXI, Estudios en homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, que se incluye en este libro.

Fruto del intenso trabajo intelectual de Allan Brewer Carías es este libro, que contiene algunas de sus últimas producciones, enlazadas entre sí bajo el título “Cons-titución, Democracia y Control del Poder”. Está dividido en seis partes, la primera de ellas sobre los problemas del Estado de Derecho frente al autoritarismo. Se trata de un estudio de la evolución de las instituciones democráticas venezolanas a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, en particular de su régimen electoral. Aprovecha el autor la ocasión que le brindan los discursos de orden en diversos actos académicos para hilvanar sus análisis desde la perspectiva constitucional, y abordar las vicisitudes de las instituciones que se suponen debe garantizar el ejercicio pleno de las libertades democráticas, y los derechos a la participación política y al sufragio. Incorpora el discurso que no pronunció en el acto de nuestra toma de posesión como Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional, que no se pudo realizar en la fecha prevista inicialmente como consecuencia de la inestabilidad política que sufre nuestro país. Se incorpora además su Ponencia presentada en las IV Jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público, efectuada en la Universidad Externado de Colombia, en Bogotá, que se refiere a “La Penta División del Poder y el Secuestro del Poder Electoral”. Luego, en la segunda parte, trata los temas del federa-lismo, la descentralización y los problemas de las Constituciones estadales por el carácter reglamentario del diseño territorial del Estado en la Constitución de 1999. La tercera parte la dedica al estudio de la protección de los derechos humanos en América Latina y en el Proyecto de Constitución Europea, en particular al Amparo Constitu-cional y al papel de la fuerza pública en un Estado de Derecho. En la cuarta y en la quinta parte se publican trabajos de derecho constitucional comparado; y por último se recogen en este libro, las intervenciones realizadas en el acto de la presentación del Libro Homenaje al profesor Brewer Carías, efectuado el 3 de diciembre del 2004 en la Universidad Carlos III de Madrid.

En la obra de Allan Brewer Carías hay una línea continua que marca toda su obra y que es pertinente destacar aquí, que es uno de sus compromisos intelectuales esenciales, como es el Municipio. No lo hace por nostalgia, siendo oriundo de una ciudad cosmopolita, sino porque tiene la convicción de que un Estado Democrático y

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Social de Derecho, para que exista con plenitud y genere bienestar y felicidad a su población, tiene que repartir generosamente el poder en forma horizontal. Sólo es posible un Estado que pueda calificarse de esa manera cuando la sociedad tiene amplias posibilidades para hacer lo que le corresponde, sin la excesiva ni paternal presencia del Estado; y además si en la arquitectura de lo estatal se coloca en el nivel primario o básico lo que por naturaleza corresponde a los intereses propios de la vida local. El principio de subsidiaridad es la brújula que orienta el diseño de las institu-ciones democráticas, de modo que la sociedad no se vea agobiada por la omnipresencia del Estado, ni confiscada en sus posibilidades, pero cuente con un Estado fuerte dedicado a las funciones que le corresponden de acuerdo con los principios del capita-lismo desarrollado. Este es el núcleo de su pensamiento y por ello puede identificarse dentro del espectro de las ciencias políticas y jurídicas como uno de los más importan-tes representantes del federalismo y del municipalismo. En este sentido coincidimos en la orientación que le hemos dado al trabajo intelectual que realizamos en el CIEPROL y que tratamos de alimentar, enriquecer y actualizar con esa misma convicción, que, como se dijo, no se trata ni de una posición nostálgica ni de una cuestión ideológica, sino práctica. El ejercicio pleno de la libertad se garantiza en una sociedad democráti-ca, y sólo hay sociedad democrática cuando se reparte el poder en forma territorial, de modo que sin perder de vista la coherencia e integración que debe haber en el trabajo del Estado entendido como un todo sistémico, es en sus niveles locales y provinciales donde se vive o no se vive en democracia, es decir, en libertad, o dicho de otro modo, en un modelo que permite la atención desde sus propios niveles, de los subsistemas de derechos subjetivos particulares. Por supuesto que como lo confirma la teoría política clásica, es la división del poder y la independencia de cada una de sus ramas el presu-puesto insustituible para la existencia de la libertad, pero sin desparramar recursos y competencias a lo largo y ancho de un territorio es nugatorio todo intento de progreso auto sostenido.

Si se ubica la atención de las competencias y los servicios que tienen que ver con la vida cotidiana de la gente en los niveles territoriales como la Provincia y el Municipio, debiera reproducirse el sentimiento de responsabilidad, como lo demues-tran los estudios de Robert Putnam (1993). Lamentablemente abundan las experien-cias en latinoamericana de centralismo, paternalismo y populismo, pero existen evidencias fácticas de excelencia en la gestión de los gobiernos locales y regionales cuando se ha permitido el desarrollo de sus potencialidades. Basta pasearse por Internet para visualizar gran cantidad de experiencias exitosas. También es oportuno señalar la conveniencia de generar recursos fiscales en los niveles local y provincial que permitan financiar esos éxitos, porque el efecto que produce de corresponsabilidad fiscal asegura la viabilidad del éxito en el largo plazo. (Rangel. 2003) De modo que no se trata de sentimentalismo ni de crédito alguno al discurso salvaje como algunos creen, sino de la convicción surgida del análisis científico. No en vano se ha estudiado mucho este asunto, desde la monumental obra de Alexis de Tocqueville, que centra el éxito de la sociedad norteamericana en sus sólidas bases locales, hasta los trabajos de Jordi Borja y Manuel Castells (1997) que colocan como presupuesto elemental para el éxito en un mundo globalizado el actuar desde lo local con el pensamiento puesto en lo global. En ello coincide el filósofo esloveno Slavoj Zizek en cuya obra resalta las características de la sociedad europea (www.pagina12web.com.ar/ suplemen-tos/libros). Tampoco es que Brewer Carías esté en trance de caer en la tentación de tendencias autárquicas, xenófobas ni regionalistas, que constituyen algunas de las

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expresiones patológicas de este comienzo de siglo. El federalismo y el municipalismo en Brewer Carías es la expresión de su compromiso con las mejores doctrinas surgidas a partir del constitucionalismo norteamericano, francés y latinoamericano como es el Estado de Derecho, en tren de transformación hacia el Estado Social y el Estado de Bienestar.

Es del profundo conocimiento de la teoría política, del proceso histórico vene-zolano y de la extensa geografía venezolana desde donde Brewer Carías extrae su posición a favor de un reparto territorial equitativo del poder. Los capítulos 4 y 5 de la primera parte de su libro Cambio Político y Reforma del Estado en Venezuela (1975) ponen de manifiesto su esfuerzo intelectual que lo lleva al análisis de las doctrinas clásicas, en particular de Locke, Montesquieu y Rousseau sobre la libertad y la demo-cracia. En esta misma obra hace un análisis riguroso de los procesos históricos lati-noamericano y venezolano y de las particularidades de sus instituciones. Aun cuando en la obra citada se manifiesta a favor de una organización regionalizada, los mismos argumentos sirven de base para sostener que las regiones necesarias a los fines de una reorganización política del territorio son las circunscripciones estadales, limitadas de manera determinante por un poder central macrocefálico. Respecto del Municipio sucede de modo semejante, pues las críticas al Municipio Constitucional de 1961 entre las que destaca su precaria autonomía, son argumentos contundentes ahora cuando se hace referencia al Municipio Constitucional de 1999, mucho menos autó-nomo que el de entonces. Una afirmación conclusiva de Brewer Carías en aquella obra de 1975 basta para sustentar las afirmaciones anteriores:

“El reto planteado en el ámbito de las instituciones regionales y locales, en todo caso, es-tá en hacerlas partícipes de los procesos de decisiones concernientes al desarrollo del pa-ís, y corresponsabilizarlas del mismo, a la vez que lograr, mediante ellas, la efectiva democracia política, a través de la participación del pueblo en los procesos políticos. Pa-ra ello, la enorme tarea que tiene planteado el Estado venezolano para su reforma, aparte de las múltiples que tiene a nivel nacional, consiste en realizar un amplio proceso de descentralización administrativa y organizar una efectiva participación popular a nivel local. Ello sería la garantía de estabilidad institucional, tanto desde el punto de vista administrativo como político.” (Pág. 430)

Las reflexiones sobre el Municipio adquieren una mayor profundidad en la obra Instituciones Políticas y Constitucionales en la que Brewer Carías rescata el sentido esencial del Municipio cuando afirma que es el medio por excelencia para la reconquista del Estado por los ciudadanos. Es el Municipio la “pieza” para la recon-quista del Poder y del Estado por el elector, por los ciudadanos mediante la participa-ción política (1985. Tomo II. Pág. 105) y propone el remozamiento del concepto de “vecindad” como esencial a la idea de una profunda reforma del régimen local. Este es el fondo de la cuestión política municipal. Si el Municipio es la Unidad Política Primaria y Autónoma de la Organización Nacional, es fundamental el papel que debe desempeñar como mecanismo de socialización democrática. Debe ser la escuela de la libertad, de la tolerancia, de la participación, de la responsabilidad ciudadana. El razonamiento conduce a ver en el Municipio una Unidad preexistente al Estado que sin embargo debe ser reconocida formalmente por ser parte de la Organización Nacio-nal. Si existe correspondencia entre los lugares y los Municipios es porque la organi-zación territorial ha sido atinada en el reconocimiento formal de esos lugares; de lo

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contrario, habrá un déficit que repercutirá básicamente en la negación de los derechos políticos de la comunidad a la que se le niega su reconocimiento.

Coincidimos con Brewer Carías y lo hemos discutido mucho en los viajes que hemos realizado por el territorio venezolano, que cada comunidad asentada de manera permanente en un lugar es un Municipio que tiene derecho a ser reconocido como tal por el ordenamiento jurídico. Nada tiene que ver con la existencia de un Municipio ni el tamaño de su población ni su capacidad para generar recursos propios. El primero es un requisito caprichoso, o a lo sumo estadístico, que es casi lo mismo, porque responde a argumentos numéricos, adjetivos y no sustantivos. Razón tiene la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 cuando señala –en un texto que se debe precisamente a una propuesta de Brewer- que para la creación de un Municipio se requiere la existencia de un grupo social asentado establemente con vínculos de vecindad permanente, aunque la Ley incurre en el error de señalar en el primer párrafo que se requiere una población no menor de diez mil habitantes (art. 18) con la excepción señalada. Es de suponer que una población de más de diez mil habitantes haya generado lazos permanentes de vecindad, pero es posible y de hecho muchas poblaciones con población mucho menor que esa cifra también tienen lazos permanen-tes de vecindad. Es la tesis de la “población con derechos subjetivos diferenciados” a que se refiere Hábermas. (1998) En cuanto a la capacidad para generar recursos propios suficientes para atender los gastos de gobierno, administración y prestación de servicios básicos, esta tesis la rechazamos de plano por varias razones: Si la estructura gubernamental y administrativa viene determinada con criterios centralistas, como lo hace la Constitución venezolana de 1999 y la legislación municipal aplicable a los Municipios, habrá contados Municipios que puedan sostenerse con sus recursos propios, si es que existe alguno. Pero además, al menos en Venezuela, los recursos fiscales vienen determinados en gran medida por tributos nacionales, la riqueza se concentra en la región norte costera y la pobreza se desparrama en todo lo ancho del territorio, de manera que la capacidad tributaria o contributiva está también concen-trada. En un país con estas características los Municipios pasan a ser agentes de redistribución, mecanismos para generar equilibrios en el acceso a los dineros públi-cos, instituciones al servicio de la justicia distributiva. No es que se niegue la impor-tancia de la corresponsabilidad fiscal. Todo lo contrario, un Municipio Sostenible (González. 1999) tiene que generar recursos propios tanto para contribuir a los gastos como, y esto es clave, para generar ciudadanía, sentido de corresponsabilidad. Siendo como son todas las competencias municipales de naturaleza concurrente, su financia-miento tiene que participar de esa naturaleza, por lo que desde esta última perspectiva tampoco se justifica la exigencia de la capacidad para generar recursos propios.

Pero el Municipio como parte del Estado es un subsistema administrativo que tiene por objeto la atención de los asuntos propios de la vida local y entonces es imperativo incorporar conceptos de eficiencia. Este asunto a primera vista aparece contrario o antagónico a la idea de la proliferación de Municipios, pero no es así. Un Municipio burocrático y con déficit de representación si es inviable, pero lo que hemos denominado Municipio Sostenible no sólo es viable sino necesario. El pequeño tamaño del Municipio se compensa con el asociacionismo, con mecanismos de cooperación, mediante garantías al principio de la solidaridad intergubernamental. Tal como lo plantea Brewer (Pág. 115) la consagración de los principios de la participación política, de la diversidad municipal, de la eficiencia y de la sostenibilidad permite hacer compatible el derecho al autogobierno de las comunidades con eficiencia en la

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prestación de los servicios y la adecuada atención de los asuntos propios de la vida local. No en vano estas reflexiones de 1985 llevaron a la reforma del régimen munici-pal y a la creación de la exitosa figura del Alcalde en la legislación de 1989. Un estudio detallado del régimen legal del Municipio de 1989 lo ofrece nuestro autor en la 3ª edición corregida y aumentada de su obra Instituciones Políticas y Constituciona-les (1996)

La posición académica de Allan Brewer Carías la puso en juego como miembro de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999. Allí se batió como político pertrecha-do de sus conocimientos, y sus aportes están recogidos en tres tomos bajo el título Debate Constituyente. En el primer tomo de esta obra insiste el autor en las ideas esenciales de lo que llama el Nuevo Municipalismo: El Municipio como unidad política primaria y autónoma para el ejercicio de la democracia y la participación política, la superación del uniformismo municipal, la separación orgánica de los poderes locales en los municipios medianos y grandes, elección uninominal, inserción adecuada del Municipio en la organización nacional. (Pág. 164 y sig.) Ya con más calma, sin el vértigo de los debates de la constituyente, con el texto de la Constitución sancionado, en su obra La Constitución de 1999 subtitulada acertadamente Derecho Constitucional Venezolano (Dos tomos. 2004), nuestro profesor hace una recapitula-ción de sus ideas sobre el Municipio para ratificar su antigua posición y profundizar en la crítica al nuevo Municipio Constitucional, con una autonomía comprometida definida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como “libertad condicionada” (Pág. 391), consagrado el uniformismo municipal al establecerse un régimen uniforme, disminuido y desnaturalizado su Concejo Municipal, e interferidas por el Poder Nacional todas las competencias municipales.

Esta obra que me honro en prologar es una muestra muy especial de los valo-res científicos, académicos y políticos de Allan Brewer Carías, mostrados unas veces con la rigurosidad sistemática de un trabajo científico y otras más cargadas de emoti-vidad, pero en unos u otros casos siempre pertinentes y coherentes con la línea de lo que se puede denominar breweriana en el Derecho Público Venezolano(*).

(*) Bibliografía: Aguerrevere, Dolores. “Brewer y Caracas” en El Derecho Público a

Comienzos del Siglo XXI. Estudios en homenaje al Profesor Allan Brewer Carías, Civitas, Madrid, 2003; Borja, J; y Castell, M. Local y Global. La Gestión de las Ciu-dades en la era de la Información, Taurus, Madrid, 1999; Brewer Carías, A. Institu-ciones Políticas y Constitucionales. Dos tomos. Editorial Jurídica Venezolana-Universidad Católica del Táchira, Caracas, 1985; Brewer Carías, A. Instituciones Políticas y Constitucionales. Seis tomos. Editorial Jurídica Venezolana-Universidad Católica del Táchira, Caracas, 1996; Brewer Carías, A. Debate Consti-tuyente. Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente. Tres tomos. Editorial Ju-rídica Venezolana, Caracas, 1999; Brewer Carías, A. La Constitución de 1999. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000; Brewer Carías, A. La Constitución de 1999. Derecho Constitucional Venezolano. Dos tomos. Editorial Jurídica Venezola-na, Caracas, 2004; González Cruz, F. Un Nuevo Municipio para Venezuela. Cie-prol, Mérida, 1999; Habermas, J. Facticidad y Validez. Trotta, Madrid, 1998; Putnam, R. Para Hacer que la Democracia Funcione. Galac, Caracas, 1993; Rangel Guerrero, Christi. Economía Pública Multijurisdiccional. CES, Madrid, 2003.

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Primera parte SOBRE LOS PROBLEMAS DEL

ESTADO DE DERECHO FRENTE AL AUTORITARISMO

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§ 1. EL ASALTO AL PODER Y SUS CONSECUENCIAS PARA LA DEMOCRACIA∗

(Caracas, marzo 2002)

Rector Magnífico, demás autoridades universitarias, profesores, señoras y señores, amigos todos

Comienzo por agradecer, en nombre de la profesora Irene Hoff-

mann de Malavé, de la Facultad de Farmacia y del profesor Oscar Noya González, de la Facultad de Medicina, destacados investigadores en el área de salud, y en el mío propio, al Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico y a la Asociación para el Progreso de la Investigación Universi-taria de esta Universidad Central de Venezuela, por habernos honrado con el otorgamiento de este premio anual Francisco de Venanzi, a la trayectoria del investigador universitario de esta Casa de Estudios, la Universidad Central de Venezuela. Estamos conscientes de que se trata del principal premio a la investigación universitaria que otorga esta Universidad, y lo recibimos gustosamente, como reconocimiento o retribución de la Universidad a nuestros esfuerzos.

Como lo indican sus bases, se trata de un premio instituido por la Universidad no sólo con la finalidad de reconocer la investigación universitaria, sino la trayectoria del investigador en esta Universidad. E investigador, como lo recuerda el Diccionario de la Real Academia, es quien realiza actividades intelectuales y experimentales de modo

(∗) Discurso en el acto de recepción del Premio Francisco de Venanzi a la trayectoria del

Investigador Universitario, Paraninfo, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 15 de marzo de 2002.

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sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre determinada materia.

Nosotros, cada uno en su área específica, hemos realizado esas actividades, precisamente en el marco académico de esta Universidad Central, que es la nuestra, la de siempre, a pesar de que hayamos podido ser miembros de otros claustros universitarios y hayamos enseñado e investigado en otras latitudes.

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Nuestra investigación tiene varias especificidades que quisiera destacar. Se trata y ha tratado de una investigación universitaria, académica y, por tanto, sin ánimo de lucro. Hemos realizado este esfuerzo y lo seguimos realizando sin fines económicos, y lo decimos sin que ello implique desmejora de las admirables ejecutorias de la investigación que se realiza con fines industriales y económicos en general, y de su contribución al desarrollo de la humanidad.

Por otra parte, se trata de una actividad de investigación que en nuestro caso, tiene una trayectoria; nuestra propia trayectoria, y eso es lo que también se premia, materializada, sí, en resultados concretos, pero desde el punto de vista vital también, en lo que sólo nosotros y nuestro entorno sabe: en muchos años, muchos tiempos de vacaciones, muchos fines de semana, muchos días, muchas horas, todos invertidos en el estudio, que allí quedaron y que, gracias a Dios, dieron sus fru-tos; como debe ser, lentamente, con el cuidado parecido al que tiene el agricultor, que remueve, poda, abona, fumiga, en fin, con la constancia que exige la vigilancia de una buena siembra.

Así, y estoy seguro de que lo mismo sucede con mis compañeros galardonados, podemos decir que nuestra vida útil entera la hemos dedicado a la investigación; en mi caso, en el área de las ciencias jurídicas, administrativas, políticas y de la historia de las instituciones. Debo recordar que me inicié aún siendo estudiante, en 1960 como auxiliar de investigación en el Instituto de Derecho Público de la entonces Facultad de Derecho, precisamente junto con el profesor Alfredo Arismendi quien es el actual Director del Instituto, a quien quiero ahora agradecer su generosa iniciativa en postular mi trayecto-ria de investigador para este premio. Han transcurrido 42 años desde aquel entonces, permanentemente dedicados a la investigación, de los cuales, los primeros veintisiete, como profesor a tiempo completo en dicho Instituto, cuya dirección también tuve a mi cargo por diez años;

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y los últimos quince años, como profesor jubilado, pero investigador activo, con una intensidad quizás mayor.

Pero la investigación, en particular la que realizamos en el cam-po de las ciencias sociales, tiene otra peculiaridad que debo destacar. Ella no puede ni debe quedarse guardada en carpetas llenas de escri-tos o conforme a las tecnologías modernas, en las pantallas de las computadoras, guardados en archivos.

El aumento de los conocimientos sobre determinada materia que es de la esencia de la investigación en nuestro campo, y más aun, cuan-do está vinculada a la docencia universitaria, por sobre todo, implica y exige su divulgación, para que otros, precisamente, aumenten su cono-cimiento. Siempre he pensado que más vale un trabajo publicado que uno guardado en un archivo, pues lo menos que podemos lograr con su publicación es el ahorro de tiempo de otros, para que no transiten inútilmente la misma senda y puedan partir de lo ya investigado. De allí, las decenas de miles de páginas impresas que conforman nuestra obra publicada toda, además, hasta ahora, escrita a mano.

Por ello, estoy convencido de que nuestra investigación no es ego-ísta; al contrario, podríamos calificarla de profundamente generosa. El objetivo es que otros utilicen lo que investigamos; de eso precisamente se trata, de que el conocimiento siga acrecentándose.

Por eso, desde el punto de vista personal y de las relaciones so-ciales, en particular en el campo de las ciencias sociales, a los investi-gadores nos ocurre que a medida que se acrecienta el conocimiento y este se divulga, aumentan nuestros amigos, los de verdad, la mayoría de los cuales son amigos silenciosos que sin conocernos personalmen-te están con nosotros cotidianamente, a quienes ayudamos permanen-temente, y encuentran en nuestros libros y escritos la solución a sus inquietudes y problemas.

Pero la divulgación de los resultados de la investigación, por otra parte, y de eso se trata la investigación universitaria, es uno de los instrumentos fundamentales para la docencia, es decir, la formación y la enseñanza. Es la que además permite la conformación de corrientes de pensamiento con personas que se han formado y han estudiado por nuestros libros y que luego, como profesores, enseñan por los mismos. Por eso hemos tenido la satisfacción de ver ya a los alumnos de los alumnos de nuestros alumnos, en cuatro generaciones de docentes, siguiendo, mejorada, una misma línea de pensamiento, conformando una gran escuela.

Pero no debemos olvidar que en el área de las ciencias sociales, los cuarenta años que hemos podido dedicar a la investigación y a la

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divulgación de sus resultados, han sido posibles, por sobre todo, por la libertad académica que caracteriza a la Universidad, y por la liber-tad que nos permite la democracia. Sin democracia no podría haber libertad de investigación, ni podría haber libertad de expresión del pensamiento, ni libertad de publicar el resultado de nuestros trabajos. Por eso, no tengo la menor duda en afirmar que en el área de las ciencias sociales, si hemos podido dedicarnos libremente a la investi-gación, es porque las cuatro décadas pasadas en la historia del país han coincidido con la implantación y desarrollo de la democracia.

Y precisamente por ello, creo que ya está llegando el momento de que los venezolanos y, en particular, los profesores e investigadores y los universitarios en general, comencemos a reivindicar activamente nuestra democracia, pues como lo decía el año pasado el profesor Claudio Bitano al recibir este Premio:

El oficio de profesor universitario es en extremo delicado. Tiene que ver, nada menos, que con el futuro del país. Y esta responsabilidad no admite medias tintas.

Por ello, en este acto, sin medias tintas, considero mi deber refe-rirme a la situación actual del país, lo que no podemos soslayar por los peligros que está corriendo su democracia, y por las amenazas que esta Universidad ha sentido directamente pues ya se la asaltó una vez y, lamentablemente, hace unos días, como lo reportó la mancheta de un diario de Caracas, “los encapuchados volvieron a clase”. Esas no son circunstancias aisladas; obedecen a un plan de destrucción institu-cional sistemático, que tiene en la mira a la propia Universidad.

En 1936, cuando un grupo de fascistas ingresó violentamente a un acto académico en la Universidad de Salamanca, su Rector, Miguel de Unamuno, les señaló:

Ustedes vencerán porque poseen fuerza bruta en abundancia. Mas no convencerán, porque para convencer es necesario persuadir, y para persuadir es necesario tener algo de lo que ustedes carecen: razón y de-recho en esta lucha.

Nosotros, hoy, ante asaltos fascistas similares no podemos per-mitir que pueda vencer la fuerza bruta, sobre todo si estamos avisados que los ataques contra nuestra Universidad continuarán.

Afortunadamente, para enfrentar el autoritarismo, hoy estamos en una situación privilegiada, y es que en Venezuela hay una cultura democrática que décadas atrás no teníamos, precisamente debido a los cuarenta años de vida en democracia que han transcurrido desde 1958.

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Por ello, a pesar de todos los esfuerzos que viene haciendo el Presi-dente de la República por destruir la democracia y las sociedades intermedias, no lo va a lograr.

En 1998, ciertamente que necesitábamos cambiar nuestra demo-cracia, pero no para eliminarla o destruirla como ha buscado el Presi-dente de la República, sino para transformarla y perfeccionarla eliminando los defectos más notables que tenía, que eran el centralis-mo y el partidismo, que habían impedido la efectiva participación y representatividad políticas. Ese era el cambio que el país quería, pero en 1998 el pueblo se equivocó pensando que la elección del actual Presidente de la República contribuiría a perfeccionar la democracia. Lejos de haber sido el instrumento para eliminar sus vicios, haciéndola más participativa y más representativa, lo que ha logrado es empeorar los defectos que habían impedido su desarrollo, con lo cual el país hoy está más centralizado que nunca, habiéndose eliminado toda posibili-dad efectiva de participación política. Mas allá de la retórica presiden-cial, la única participación que parece que el Jefe de Estado entiende es la que deriva de las órdenes de cuartel cuando el sargento se dirige a los soldados y les dice: “les participo” tal cosa o que “deben hacer tal otra cosa!!.

Pero además, hoy el sistema democrático es menos representati-vo al haber acaparado el poder un solo partido político que está imbri-cado al Estado, al punto de que quien lo preside es el propio Presidente de la República contrariando la norma constitucional que prohíbe a los funcionarios públicos estar al servicio de parcialidades políticas. Nunca antes en la historia política de este país, un Presidente de la República había sido a la vez o continuado siendo presidente de un partido. Por ello, cuando el Presidente habla, por ejemplo, como Comandante en Jefe de la Fuerza Armada, no puede dejar de hablar como jefe de un partido político, y eso lo está resintiendo la propia Fuerza Armada y el país entero. La verdad es que quisiéramos tener un Presidente de la República que hablase como Presidente de todos los venezolanos, y no como jefe de un partido que sólo se dirige a sus partisanos.

El pueblo en Venezuela, en mi criterio, sin duda se equivocó con la elección del Presidente de la República; y éste lo engañó, violando abierta y recurrentemente la propia Constitución, la cual ha sido secuestrada y burlada por los mismos actores que se entronizaron en la Asamblea Nacional Constituyente en 1999, y luego, en los diversos órganos del Estado. El Estado, por otra parte, ha sido objeto de apode-ramiento por funcionarios que han resultado lo más parecido a aque-llos “concejales hambrientos” de los cuales nos hablan los viejos textos

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castellanos, de Castilla, que llegaban a los cargos concejiles para robar impunemente, saciarse personalmente y así, asegurarse un patrimonio mal habido para cuando fueran desalojados del poder.

No olvidemos que a comienzos de 2000, en este país, una Comi-sión Legislativa Nacional, el célebre “Congresillo” que no tenía exis-tencia constitucional, se dedicó a legislar usurpando la función legislativa. Lo mismo hicieron en los Estados, sendas Comisiones Legislativas estadales.

El régimen electoral que se estableció especialmente para las elecciones de la llamada “relegitimación” de los poderes públicos, en la fracasada mega elección de 2000, fue burdamente distinto al que regulaba la propia Constitución.

La libertad sindical, constitucionalmente garantizada, fue me-noscabada al intervenirse las elecciones sindicales, lo que terminó con el penoso fracaso del referendo sindical, que ha sido la votación a la cual han concurrido menos venezolanos en toda la historia del país, con un 77% de abstención.

El derecho a la participación política de la sociedad civil en la designación de los titulares de los órganos del Poder Público que regula escrupulosamente la Constitución, fue secuestrado por la Asamblea Nacional con una inconstitucional Ley que ignoró los Comi-tés de Postulaciones que exigía el Texto Fundamental, y que debían estar exclusivamente integrados por representantes de la sociedad civil. La designación que se hizo, a final de cuentas, fue a dedo, y los órganos del Estado terminaron sometidos al poder presidencial. Y ahora se nos amenaza impunemente con hacer similares nombramien-tos por una Comisión Parlamentaria creada por otra Ley Especial, también inconstitucional, en relación con los miembros del próximo Consejo Nacional Electoral!.

La obligación constitucional de la consulta popular de los pro-yectos de ley antes de su sanción, como garantía de participación ciudadana, también ha sido burlada, particularmente por el Presidente de la República al haber dictado las 48 leyes habilitadas de 2001, sin la consulta pública obligatoria, habiendo quedado todas viciadas de inconstitucionalidad.

La deformación de la democracia representativa por el control del poder en manos de un solo partido cuyo jefe es el Presidente de la República, lo ha convertido además y a la vez, en jefe de su fracción parlamentaria la cual se mueve conforme a sus designios. No olvide-mos el gravísimo hecho que ocurrió en enero de este año 2002, cuando del partido de gobierno, ante el temor de perder la mayoría en la

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Asamblea, a través de sus voceros, sin ningún rubor advirtieron que si ello ocurría era el fin de la vía democrática de “el proceso”. Así quedó disipada la ilusión de algunos diputados del propio partido de go-bierno que pretendieron querer votar conforme a su conciencia sin sujeción a los dictados del Presidente de la República.

Una democracia representativa que sólo se conciba para repre-sentar un solo partido, es una caricatura de democracia; y mas aun cuando se ha puesto al Estado y a sus funcionarios al servicio de dicho partido, contra la propia Constitución, produciéndose un escandaloso y continuado delito de peculado de uso que el Contralor General de la República se niega a ver.

La concentración del poder y la ausencia de control y contrapesos entre los poderes públicos, además, ha sido una puerta abierta para la violación de los derechos humanos, al punto de que nunca antes como ahora, los organismos internacionales de protección de los mismos han recibido tantas denuncias de violación. No olvidemos las violaciones respecto de la libertad sindical; de la libertad de expresión del pensa-miento; de la seguridad personal, con los grupos de exterminio; de la privacidad de las comunicaciones; y del derecho de manifestación pública bloqueado por bandas fascistas aupadas por el propio gobier-no, que condujeron hasta el asalto de esta Casa de Estudios.

El colmo de todo esto ha estado en la disparatada e irracional iniciativa de un grupo de personas, de amenazar con supuestos juicios populares, incluso contra nuestro Rector Magnífico, lo que resulta más grave aún por el silencio cómplice de los órganos del Estado encarga-dos de garantizar el adecuado funcionamiento del Estado de Derecho.

Pero es que también la institución de la cosa juzgada, pieza esencial del debido proceso, ha sido quebrantada por una Sala Consti-tucional que revisa juicios ya concluidos de acuerdo con los criterios particulares de algunos Magistrados, que por lo visto se olvidaron de que habían dejado de ser abogados litigantes y que no pueden poner la justicia al servicio de sus antiguos clientes. Pero ello, lamentablemente, no puede extrañarnos cuando esos mismos Magistrados tuvieron la osadía de decidir en causa propia, contrariando el más elemental principio de una sociedad civilizada, y resolvieron, incluso, que la Constitución no se les aplicaba a ellos mismos.

La separación de los poderes y su autonomía, piedra angular de todo régimen democrático, materialmente ha desaparecido. Todos los Poderes del Estado dependen del Ejecutivo y actúan a su antojo, y el Estado se ha centralizado aún más. Por ello, tenemos un Presidente que ha llegado al colmo de decir públicamente: “El Estado soy yo. La

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Ley soy yo”, lo que no se le había oído decir a ningún gobernante en el mundo moderno desde los tiempos de Luis XIV, hace casi 400 años.

El pluralismo político, por otra parte, casi ha desaparecido por la ingerencia e inconveniente presencia del Estado en la sociedad civil, lo que ha llevado al propio Presidente de la República a tratar de controlar tanto a las asociaciones de empresarios como a los sindicatos; a provo-car la división de partidos políticos; a atacar a la Iglesia e, incluso, tratar de dividirla; y a debilitar a la Universidad y su autonomía.

Por todo ello, los venezolanos estamos comenzando a ver apare-cer manifestaciones justas de desobediencia civil, como la que ocurrió en el proceso de elección de la directiva de las agrupaciones sindicales y en la elección de los jueces de paz en el Municipio Chacao. La socie-dad civil ha comenzado a rebelarse contra el esquema intervencionista que regula la Constitución, y ello será cada vez más acentuado. La sociedad civil se niega a estar reglamentada y las asociaciones de profe-sionales, como las de los profesores universitarios, en particular la de esta Universidad deberían incluso desconocer el llamado que acaba de hacerles el Consejo Nacional Electoral para organizar sus elecciones internas, lo que sencillamente es intolerable. Esa es potestad exclusiva de los profesores y nada tiene el Estado que hacer con ello.

Todo ello nos pone de manifiesto que la democracia está en peli-gro, y con ella, la existencia de la Universidad, de la investigación y del pensamiento libre. Sin democracia, insisto, la investigación no podría realizarse, particularmente la que se desarrolla en el ámbito de las ciencias sociales, pues lo que habría sería una sola verdad, la verdad oficial, supuestamente la única y sola verdad que es la de los ignorantes, y no habría posibilidad de divulgación, ni siquiera del pensamiento.

La Universidad y su comunidad, por tanto, hoy más que nunca tiene que comenzar a reaccionar, pues el riesgo es que la asalten defini-tivamente. No podemos permitir que venza la fuerza ante la razón. Tenemos que volver a los tiempos de la participación activa de la Universidad en la política; como los que yo conocí en 1958, en los cuales la intelectualidad universitaria tenía un protagonismo mayor al que el hoy día tienen otras sociedades intermedias, como las de empre-sarios y trabajadores. O reaccionamos todos, o nos asaltan y aniquilan.

***

Pero a pesar de todos estos inconvenientes y zozobras, lo cierto es que cuando se tiene vocación de investigador, el trabajo se realiza aún en medio de las más tremendas crisis políticas. Siempre hay

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tiempo; y lo único que se necesita para que sea realmente efectiva, es que tengamos condiciones personales que nos permitan disponer de ese tiempo. La comprensión de la esposa o esposo y de la familia, por tanto, es esencial.

En mi caso, desde el inicio y durante los últimos cuarenta años, Beatriz aceptó un marido que dedicaba muchas horas al estudio e investigación, se supo amoldar a ello, me apoyó, aceptó la progresiva invasión de libros en la casa, asumió el control de la familia, apreció los esfuerzos y comprendió las privaciones. Gracias a ella, y a todo el amor que permite la comprensión, he podido hacer todo lo que hecho y espero poder seguir haciéndolo.

Este premio, por tanto, y creo que los otros galardonados habrí-an hecho lo mismo, se lo dedico y entrego a ella.

Muchas gracias a todos por estar aquí.

Caracas, 15 de marzo de 2002

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§ 2. LA DEMOCRACIA Y EL CONTROL DEL PODER(∗)

(Marzo 2004)

En casi todos los hechos que ocurren en la vida, quizás ninguno mejor que la persona adecuada se encuentre en el lugar adecuado, en el momento adecuado. No siempre es fácil que se produzca esta coinci-dencia, pero cuando ocurre, generalmente el resultado es el adecuado, conforme a las circunstancias. Y eso ha sido precisamente lo que ha ocurrido en este caso con la Presidencia de la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional para beneficio de todos los constitucionalis-tas venezolanos: la elección para presidir la Asociación, en estos mo-mentos de gravísima crisis constitucional que vive nuestro país, del profesor Fortunato González Cruz, de esta Universidad de los Andes.

Ante todo, en su formación universitaria conjuga la carrera de abogado con la maestría en Ciencias Políticas, y en su carrera profe-sional, ha sabido combinar en el transcurso de los años, el ejercicio activo de la política, la función pública electiva y no electiva y la do-cencia e investigación universitarias; y todo con una profunda convic-ción democrática. En fin, ¿qué más podríamos pedir para dirigir la Asociación de Derecho Constitucional en estos momentos de crisis del Estado, que un profesional de ese calibre?

Yo he tenido el privilegio de haber seguido sus pasos durante las últimas tres décadas, y me honra su amistad. En 1975 fui llamado a participar como docente en los Cursos de la Maestría en Ciencias Políticas de esta Universidad, y fue allí donde conocí a este extraordi-nario profesional y amigo que es Fortunato González. Yo acababa de

(∗) Discurso de orden preparado para el acto de toma de posesión del profesor

Fortunato González de la Presidencia de la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional, Mérida 4 de marzo de 2004, que no pudo realizarse.

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regresar de Inglaterra, de haber pasado dos años en la Universidad de Cambridge, dedicados a escribir aquel ya muy viejo libro, que en ese momento venía de ser publicado en Madrid, intitulado Cambio Político y Reforma del Estado en Venezuela, que pretendía ser, hace 30 años, querido Fortunato!!, una Contribución al Estudio del Estado Democrático y Social de Derecho. En aquel momento nadie hablaba en Venezuela ni de reforma del Estado ni de Estado Social. La reforma del Estado, sin embargo, se pondría muy de moda diez años después con la creación de la COPRE; y en cuanto al concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, tres años después se constitucionalizaría en la Constitu-ción Española de 1978, tal y como, 25 años después, se consagraría en el artículo 2 de nuestra Constitución de 1999.

En aquel curso hablamos y discutimos sobre todos esos temas, los cuales entonces alguna novedad tenían, y allí tuve varios alumnos ya destacados en lides políticas, incluso las estudiantiles, bien aguerri-das, por cierto, como es tradición en esta Universidad. Entre ellos, como dije, estaba precisamente el presidente de nuestra Asociación, con quien desde entonces entablé la sincera, leal y entrañable amistad que nos ha unido tanto en los momentos calmos como en los difíciles, los cuales por cierto, no nos son extraños.

Es un gran honor para mí, por tanto, querido amigo Fortunato, el poder hablar esta noche, en este acto tan significativo, no sólo para Ud. personalmente y para sus alumnos, sino para la Facultad de Cien-cias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Los Andes, y sobre todo, para el Centro Iberoamericano de Estudios Provinciales y Locales, el CIEPROL, concebido, fundado y dirigido por el profesor González.

Sin duda, decía, creo que estamos ante la persona adecuada para ocupar la Presidencia de la Asociación en estos momentos de crisis de las instituciones democráticas del Estado, no sólo por su sólida forma-ción y constante dedicación académica, sino por sobre todo, por sus convicciones y ejecutorias democráticas, que no se pueden poner en duda, y que más bien se acrecientan ante los conocidos embates de un Fiscal que dice ser Fiscal Nacional del Ambiente pero que incursiona en la persecución política. Ello, en esta ciudad de Mérida, además, lo que provoca es mayor solidaridad democrática con Fortunato.

Recordemos en todo caso, para los más jóvenes, que Fortunato no sólo fue el primer Administrador Municipal de esta ciudad con-forme se reguló la figura en la primera Ley Orgánica de Régimen Municipal, sino que fue su primer Alcalde electo democráticamente, y que como director del diario Frontera ya tuvo que sufrir el ataque del poder. Fortunato es una persona aguerrida, y como antes señalaba,

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Mérida lo conoce desde sus épocas de estudiante. No en balde los estudiantes de ahora lo han respaldado, como lo han hecho y estoy seguro lo seguirán haciendo, contra los intentos del autoritarismo instalado en el poder de seguir tratando de acallar a quienes le hacen oposición democrática.

Pero no sólo es la persona adecuada para ocupar la presidencia de la Asociación; sino que ello ocurre en el momento más adecuado de nuestro proceso constitucional contemporáneo. Ser presidente de la Asociación de Derecho Constitucional en estos tiempos, Fortunato, es como ser jefe de un laboratorio de experimentación ininterrumpida. Bien sabemos todos y lo sienten los ciudadanos, que en estos tiempos, el derecho constitucional y los asuntos que conciernen a la Constitu-ción están en el orden del día, de cada día, por las constantes violacio-nes a la misma, y así ha sido desde hace cuatro años. Por ello, no podría realmente haber un momento más oportuno que este para dirigir a los constitucionalistas venezolanos, y repasar y repensar, en vivo y en directo, todos los principios fundamentales del constitucio-nalismo que se han venido pisoteando y trastocando por fuerza del autoritarismo.

Detengámonos, sin embargo, ahora y aquí, en uno de ellos, qui-zás el más elemental y básico del Estado democrático constitucional, y que gira en torno al más importante y esencial de los debates políticos que seguimos teniendo en América Latina en estos comienzos del siglo XXI, y que es el de la democracia, particularmente sobre la nece-sidad de su perfeccionamiento y profundización, para asegurar su efectiva gobernabilidad. Tan es importante el debate Fortunato, que basta para captarlo el sólo hecho de que quienes detentan el poder en nuestro país, plantean que a la democracia hay que sustituirla por un régimen político autoritario, militarista e impositivo, fundamentado en la centralización y la concentración del Poder, lo cual es esencial-mente antidemocrático.

En definitiva, querido Presidente, los constitucionalistas ten-dremos que comenzar por volver a replantearnos el debate de siempre, el de la opción entre democracia y autoritarismo, el cual no puede tener otro resultado que no sea el diseñar un sistema político que asegure que nuestra democracia, en las próximas décadas, sea efecti-vamente más participativa y más representativa. Pero no de palabra, sino en los hechos.

Por ejemplo, en 2001 era claro que no bastaba para que una de-mocracia fuera tal, que sólo se cumplieran los requisitos que enume-raba el artículo 3 de lo que era entonces el Proyecto de Resolución

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sobre la Carta Democrática Interamericana, que había sido adoptado por la Asamblea Nacional de la OEA celebrada en San José de Costa Rica el 5 de junio de 2001. En aquella norma se decía que eran “ele-mentos esenciales de la democracia representativa la celebración de elecciones libres y justas como expresión de la soberanía popular, el acceso al poder por medios constitucionales; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas, y el respeto a los derechos huma-nos y libertades fundamentales”.

A los redactores del Proyecto se les había olvidado mencionar o tener en cuenta para identificar un verdadero régimen democrático, lo que considero es lo más importante para que, incluso, los otros factores democráticos antes mencionaban pudieran ser efectivos; el principio del control del poder mediante la separación de poderes. Esta reserva la expresé ante los Organismos Electorales de Latinoamérica en la Conferencia del Protocolo de Tikal, en Santo Domingo, en julio de 2001, -dos meses antes de la adopción de la Carta-. Allí insistí en que ese factor que faltaba en el Proyecto no era otro que el orden institucional que necesariamente debe existir en toda democracia para controlar y limitar el poder, lo que sólo puede lograrse separándolo y dividiéndolo.

Y es que, en efecto, sin control institucional no hay democracia, ni tendrían vigencia ninguno de sus otros factores: sólo controlando al Poder es que podría haber elecciones libres y justas; sólo controlando al Poder es que podría haber efectivo respeto a la Constitución; sólo controlando al Poder es que podría haber pluralismo; y sólo contro-lando al Poder es que podría haber garantía de respeto a los derechos humanos.

Era falso, por tanto, que para que hubiera democracia bastaba que existieran sólo los factores que mencionaba el Proyecto de Carta Democrática Interamericana, pues como hemos dicho, ante todo, la democracia es un sistema institucional para controlar el ejercicio del poder político; lo que implica, ineludiblemente, su distribución o separación. Por tanto, demasiada concentración del Poder, si no hay controles efectivos sobre los gobernantes, y peor aún, si estos tienen o creen tener apoyo popular, conduce al autoritarismo y, en definitiva, a la tiranía. No olvidemos que la historia de la humanidad durante el siglo pasado, nos muestra precisamente a tiranos que usaron el voto de la mayoría para acceder al poder y desde allí aplicaron el autorita-rismo para acabar con la democracia y con todos sus elementos, co-menzando por los derechos humanos.

Afortunadamente para la democracia latinoamericana, en la versión definitiva de la Carta Democrática Interamericana adoptada

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en la Asamblea General de la OEA en Lima el 11 de septiembre de 2001, las críticas que en su momento habíamos formulado al proyecto fueron acogidas por quienes trabajaban en la preparación de la versión final del texto, algunos de los cuales, además, eran colaboradores del Presidente Valentín Paniagua.

En esta forma, el mismo artículo 3 de la Carta, tal y como resultó aprobado, dispone que son elementos esenciales de la democracia representativa, además del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; del acceso al poder y su ejercicio con suje-ción al Estado de derecho; de la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto, como expre-sión de la soberanía del pueblo; y del régimen plural de partidos y organizaciones políticas; además de todo eso, “la separación e inde-pendencia de los poderes públicos”.

Es este último elemento mencionado de la Carta Democrática co-mo esencial a la democracia, el que precisamente, en nuestro criterio, apunta a identificar un verdadero régimen democrático, para que, incluso, los otros factores puedan ser efectivos. Y ese factor que se identifica como “separación e independencia de los poderes”, no es otro, como antes destacamos, que el orden institucional que debe existir en toda democracia para controlar y limitar el poder. No olvidemos que desde que la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 proclamó que “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de pode-res determinada, no tiene Constitución” (art. XVI); el principio de la separación orgánica de poderes, como manifestación de la distribución horizontal del Poder, ha sido y continúa siendo el signo más arraigado del constitucionalismo contemporáneo para garantizar la libertad.

Pero ante todo, un sistema institucional para controlar el ejerci-cio del poder político, implica ineludiblemente su distribución o sepa-ración. Por tanto, demasiada concentración del Poder, si no hay controles efectivos sobre los gobernantes, y peor aún, si estos tienen o creen tener apoyo popular, conduce al autoritarismo y, en definitiva, a la tiranía.

Esa fue, por ejemplo, la experiencia de los países de Europa oriental durante el siglo XX, en los cuales frente a la distribución horizontal del Poder como principio propio de las democracias occi-dentales, se erigiría el principio de la unicidad del Poder, ubicándolo, todo, en una Asamblea popular que lo concentraba, de la cual depen-día toda la organización del Estado y que todo lo controlaba. Pero esa estructura unitaria del Poder estalló en mil pedazos ante nuestros

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propios ojos, quedando sus escombros enterrados en las ruinas del muro de Berlín, hecho del que, sin embargo, parecen no haberse ente-rado algunos neoautoritarios.

En todo caso, en nuestra América Latina, el caso de la Constitu-ción de Cuba, con su Asamblea Popular que concentra todo el Poder político puede decirse que ha quedado como un fósil político de difícil reanimación. Sin embargo, no faltan quienes lo han querido imitar con consecuencias demoledoras para la democracia: allí está la experiencia de nuestra Asamblea Nacional Constituyente de 1999, la cual asaltó y concentró todo el poder, provocando no sólo resultados desastrosos que muchos no quisieron ver o entender, sino insólitas secuelas institu-cionales como la transitoriedad constitucional a que nos ha sometido el Tribunal Supremo, producto de aquella Asamblea, socavando los principios fundamentales del control democrático del poder. La Cons-titución de 1999, en todo caso, configuró un marco institucional autori-tario, que impide el desarrollo de la democracia misma.

En contraste, la Constitución que Venezuela requería para este siglo XXI tenía que haber sido una que diseñara y arraigara el princi-pio de la separación orgánica de poderes, como antídoto efectivo frente al autoritarismo, incluso consolidando la separación de poderes más allá de los clásicos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, haciendo partícipes efectivos del Poder Público con rango constitucional, como lo tenían desde hace décadas, a los clásicos órganos de control, como la Contraloría General, el Ministerio Público, los Defensores del Pue-blo o de los Derechos Humanos y los órganos electorales.

Pero por más penta separación del poder que se prevé en la Constitución, lamentablemente en su desarrollo, el texto no reafirma efectivamente el principio de la separación de poderes, y ante los anteriores fracasos de la representatividad y participación democráti-cas por los abusos de los partidos políticos, no escapa de la tentación autoritaria que, precisamente se monta sobre el concepto de la concen-tración del poder, lo que se agrava aún más si al Poder Militar se lo erige como Poder no subordinado. Ya en el Perú, en el pasado, se vieron manifestaciones en esta orientación, incluso con carta de natu-raleza constitucional; pero las más graves las estamos viendo y sin-tiendo en Venezuela implantadas en la propia Constitución.

En efecto, a pesar de la antes mencionada flamante separación del Poder Público en cinco conjuntos de órganos del Estado que debe-rían ser autónomos e independientes entre sí -de eso se trata la separa-ción de poderes-, en la Constitución encontramos una absurda distorsión de dicha separación; y ello en varios sentidos: en primer

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lugar, en el otorgamiento a la Asamblea Nacional que como órgano político ejerce el Poder Legislativo y de control, del poder de remover de sus cargos –léase bien, remover– a los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, al Fiscal General de la República, al Contralor General de la República, al Defensor del Pueblo y a los Miembros del Consejo Nacional Electoral (arts. 265, 279 y 296); en algunos casos, por simple mayoría de votos. Simplemente, no puede hablarse de auto-nomía e independencia de los poderes, sobre las cuales descansa la propia separación y la posibilidad de control mutuo, cuando la exis-tencia misma de los titulares de los órganos que ejercen los poderes del Estado se hace depender de uno de ellos que además, es esencial-mente de carácter político. El solo hecho de la existencia de tal poder de remoción hace nugatoria la autonomía e independencia. Baste para constatarlo, recordar las reacciones que ha habido ante los signos de autonomía que algunos órganos del estado han osado manifestar. Por ejemplo, la otrora flamante Defensora del Pueblo, y el otrora Fiscal General de la República por no apegarse a los dictados del poder, fueron ignominiosamente separados de sus cargos; y los magistrados del Tribunal Supremo que se atrevieron a votar sentencias donde se cuestionaba el poder, de inmediato comenzaron a ser investigados. En otros casos, el reflejo que se ha producido es de simple inexistencia: ¿quién ha oído en los últimos años del Contralor General de la Repú-blica? Su existencia misma es motivo de conjetura. Eso para no referir-nos al defensor del poder frente a los ciudadanos, que es en lo que ha terminado siendo el flamante Defensor del Pueblo.

Pero en segundo lugar, la distorsión de la separación de poderes deriva de la previsión constitucional de la delegación legislativa por parte de la Asamblea Nacional al Presidente de la República, mediante una ley habilitante, para regular mediante Decreto-Ley cualquier mate-ria (arts. 203, y 236, ord. 8), con lo que se ha dado al traste, incluso, con la garantía misma de la reserva legal respecto de los derechos humanos.

En tercer lugar, la separación de poderes también ha quedado disminuida con la eliminación del Senado, no sólo como Cámara Federal para balancear a la Cámara de representantes o diputados, sino como instrumento para garantizar la participación igualitaria de los Estados en la elaboración y control de las políticas nacionales. Venezuela pasó a ser una federación sin Cámara federal, igual como sucede en las federaciones con territorios minúsculos.

Con estos atentados al principio de la separación de poderes, Venezuela, con su nueva Constitución, no sólo entró en el libro de récord de las contradicciones constitucionales (una Federación sin

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Senado; una delegación legislativa ilimitada; y una concentración inusitada del poder en el órgano político representativo), sino que ha abierto el camino constitucionalizado al autoritarismo; sobre todo, si a ello se agrega el acentuado militarismo, también constitucionalizado.

Recordemos también que dentro de las innovaciones de la nue-va Constitución, está la base constitucional misma del militarismo, al haber consagrado un acentuado esquema militarista; lo cual se agrega al presidencialismo como forma de gobierno y a la concentración de poderes en la Asamblea Nacional. Esta combinación entre concentra-ción de poder, presidencialismo extremo y militarismo, es la que nos está llevando al autoritarismo como forma de gobierno, en una Consti-tución que eliminó toda idea de sujeción o subordinación de la autori-dad militar a la autoridad civil; dándose, al contrario, una gran autonomía a la autoridad militar y a la Fuerza Armada, con la posibi-lidad incluso de intervenir sin límites en funciones civiles.

Ello se evidencia, por ejemplo, tanto de la incorporación de al-gunas regulaciones como de la ausencia de las mismas: Primero, se eliminó la tradicional prohibición que existía en nuestro constituciona-lismo respecto del ejercicio simultáneo de la autoridad civil con la autoridad militar. Segundo, se eliminó el control civil parlamentario en relación con la promoción de militares de altos rangos, y que había sido diseñado por los hacedores de la República a comienzos del siglo XIX. Esa promoción es ahora una atribución exclusiva de la Fuerza Armada. Tercero, se eliminó la norma que establecía el carácter apolí-tico de la institución militar y su carácter no-deliberante, lo cual abre el camino para que la Fuerza Armada delibere e intervenga en los asuntos que estén resolviendo los órganos del Estado. Cuarto, se eliminó de la Constitución la obligación de la Fuerza Armada de velar por la estabilidad de las instituciones democráticas que antes estaba prevista expresamente. Quinto, y más grave aún, se eliminó la obliga-ción de la Fuerza Armada de obedecer a la Constitución y leyes, cuya observancia debe estar siempre por encima de cualquier otra obliga-ción, como lo establecía la Constitución anterior. Sexto, por vez prime-ra se le concedió a los militares el derecho al voto, lo cual puede ser políticamente incompatible con el principio de obediencia. Séptimo, la nueva Constitución establece el privilegio de que el Tribunal Supremo de Justicia debe decidir si hay méritos para juzgar a los militares de alto rango de la Fuerza Armada, lo cual siempre había sido un privile-gio procesal reservado a altos funcionarios civiles, como el Presidente de la República. Octavo, el uso de cualquier tipo de armas en el país está sujeto a la autoridad de la Fuerza Armada, control éste que antes

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estaba atribuido a la administración civil. Noveno, se estableció la posibilidad de poder atribuir a la Fuerza Armada funciones de policía administrativa. Finalmente, décimo, se adoptó el concepto de la doc-trina de seguridad nacional, definida de forma total, global y omni-comprensiva, conforme a la cual, como había sido desarrollada en los regímenes militares de América latina en los setenta, casi todo lo que suceda en la Nación concierne a la seguridad del Estado, aun el desa-rrollo económico y social.

Todo esto da origen a un esquema militar que es una novedad constitucional y ha venido conduciendo a una situación en la cual la Fuerza Armada se ha venido apoderando de la administración civil del Estado, como todos lo hemos venido constatando.

Todas estas disposiciones muestran un cuadro constitucional de militarismo verdaderamente único en nuestra historia política y cons-titucional, que no se encuentra ni siquiera en las Constituciones de nuestros anteriores regímenes militares. Por ello decía que tenemos, querido Fortunato, un campo de experimentación único para el desa-rrollo de las actividades de la Asociación.

El 30 de noviembre de 1999, antes incluso de que la Constitución se aprobara en el referéndum del 15 de diciembre, en un documento que como Constituyente preparé para justificar las razones de mi voto negativo al proyecto de Constitución en dicho referéndum, advertía que si la Constitución se aprobaba, en Venezuela íbamos a tender entonces, un texto político que si se analizaba en forma global, eviden-ciaba:

Un esquema institucional concebido para el autoritarismo derivado de la combinación del centralismo del Estado, el presidencialismo exacer-bado, la democracia de partidos, la concentración de poder en la Asamblea y el militarismo, que constituye el elemento central diseñado para la organización del poder del Estado. En mi opinión -agregaba-, esto no era lo que se requería para el perfeccionamiento de la democra-cia; la cual al contrario, se debió basar en la descentralización del po-der, en un presidencialismo controlado y moderado, en la participación política para balancear el poder del Estado y en la sujeción de la auto-ridad militar a la autoridad civil.

Yo tuve el privilegio, por el voto popular, de haber conocido por dentro la elaboración de la Constitución, y por ello –y no por futurólo-go- es que podía dar ese cuadro antes de que los hechos posteriores se convirtieran en historia. El problema es que en aquel tiempo, en la oposición sólo estábamos unos cuantos, pues la mayoría estaba pasiva. En esa Asamblea, además, también tuve el disgusto de conocer más de

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cerca a algunos abogados y profesores constitucionalistas quienes apoyaron todo el proceso constituyente de asalto al poder. Hoy, sin embargo, los vemos denunciando a ese mismo poder que contribuye-ron a apuntalar, como oprobioso o como una dictadura con marco constitucional. Hechos como ese, por supuesto, suceden y con fre-cuencia. Ciertamente que nunca es tarde para rectificar, pero que por favor no vengan ahora a decir que fueron engañados. Demasiado daño hicieron, pues entre otros aspectos, le dieron la fachada de cons-titucionalismo a lo que era un burdo autoritarismo, cuyos efectos ahora es que estamos comenzando a sentir todos.

El campo de experimentación que el país y sus instituciones son ahora para la Asociación, incluso por los errores de algunos de sus miembros ahora arrepentidos, en todo caso, no son un prado lleno de olorosos laureles. Se trata de un campo minado, que sólo una mente lúcida y perspicaz puede guiar el camino. Por eso es que es un reto presidir la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional en estos tiempos, y nadie mejor para hacerlo con éxito que Fortunato González Cruz.

En esa empresa, por tanto, lo que tenemos que desearte Fortuna-to es éxitos y más éxitos; y que sepas que cuentas con nosotros, como siempre.

Mérida, marzo, 2004

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§ 3. LA PENTA DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO Y EL SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL(∗)

(Bogotá, junio 2004)

Sumario: INTRODUCCIÓN. I. LAS PREVISIONES CONSTITUCIONALES SOBRE LA AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DEL PODER ELECTORAL. 1. La separación de poderes y el Poder Electoral. 2. La autonomía del Poder Electoral. 3. La independencia del Poder Electoral y el germen de su limitación. II. EL SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL PERPETRADO POR LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITU-YENTE. III. EL SECUESTRO REALIZADO POR LA ASAMBLEA NACIONAL DEL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LA SOCIEDAD CIVIL PARA INTEGRAR EL PODER ELECTORAL IV. EL PRIMER SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL EJECUTADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. V. EL SECUESTRO DEL PODER ELECTO-RAL EJECUTADO POR LA SALA ELECTORAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. VI. EL NUEVO SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL REALIZADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. VII. LA CONSECUENCIA DE UN SECUESTRO: LA CONFISCACIÓN DEL DE-RECHO A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA MEDIANTE LA SOLICITUD DE RE-FERENDO REVOCATORIO. 1. La discusión sobre el momento para recolectar las firmas: “El Firmazo”. 2. La confiscación del derecho de petición para solicitar la convocato-ria de referendo revocatorio por el Consejo Nacional Electoral. A. El control estatal del de-recho ciudadano de peticionar. B. La participación de inicio del procedimiento y la admisión oficial del mismo. C. El apoderamiento estatal del proceso de recolección de fir-mas. D. La verificación de los requisitos y el rechazo de firmas. 3. Las vicisitudes de la peti-ción de convocatoria a referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República, o “El Reafirmazo”. 4. La confiscación de las solicitudes de “El Reafirmazo” al exigirse la “ra-tificación” de parte de las peticiones en un impreciso procedimiento de “reparo”. 5. La rati-ficación de la confiscación de las solicitudes de “El Reafirmazo” con las Normas establecidas para los “reparos” de las solicitudes.

(∗) Ponencia presentada en las IV Jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público,

Universidad Externado de Colombia, Fundación de Derecho Público de Venezue-la, Bogotá, 10-11 de junio 2004.

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INTRODUCCIÓN

Conforme a la Constitución venezolana de 1999, todos los car-gos de elección popular son revocables, por lo que transcurrida la mitad del período para el cual fue elegido el funcionario, se puede solicitar la convocatoria popular (20% de los electores) de un referen-do revocatorio del mandato (art. 72). La mitad del período constitu-cional (6 años) del Presidente Hugo Chávez ocurrió el 19 de agosto de 2003, y la solicitud popular para la convocatoria de un referendo consultivo de su mandato se presentó ante Consejo Nacional Electoral meses después. Sin embargo, sólo sería el 8 de junio de 2004 que el Consejo Nacional Electoral aceptaría la solicitud de convocatoria del referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República firmada por 2.541.636 firmas que se habían considerado como válidas de las más de tres millones y medio que se habían presentado origi-nalmente1, luego de un complejo proceso político2.

En un Estado de derecho montado sobre el principio de la sepa-ración de poderes, la autonomía e independencia del Poder Electoral garantizaban que el mencionado referendo revocatorio fuera convoca-do. Por ello, sólo apartándose de la Constitución es que el Presidente de la República podía impedir la realización de toda consulta popular que pudiera significar la evaluación de su mandato, pues para ello tenía que secuestrar tanto al Poder Electoral como a la Sala Electoral del Tribunal Supremo para que no sirvieran de garantes del derecho de los ciudadanos a la convocatoria de referendos, y también tenía que confiscarles a estos su derecho a la participación política. Y ello fue precisamente lo que se intentó realizar en Venezuela, pero para el asombro de todos, bajo la conducción de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha servido de instrumento para tales propósitos.

La Sala Constitucional a la cual la Constitución le atribuye el ejercicio de la Jurisdicción Constitucional (art. 334), en esta forma, lejos de haber sido el supremo guardián o garante de la Constitución, es decir, de la efectiva vigencia del Estado de derecho con fundamento en el principio de la separación de poderes, y del efectivo ejercicio y

1 Véase la información en El Nacional, Caracas 09-06-2004, p. A-2. 2 Véase en general, Allan R. Brewer-Carías, La Sala Constitucional versus El Estado

democrático de derecho (El secuestro del Poder Electoral y de la sala Electoral del Tribunal Supremo y la confiscación del derecho a la participación política), Libros El Nacional, Caracas, 2004. Para la elaboración de esta ponencia hemos seguido en parte lo ex-puesto en este libro.

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disfrute de los derechos constitucionales por los ciudadanos; en los últimos años; en realidad ha sido el instrumento del poder político controlado desde el Poder Ejecutivo para someter a los Poderes Públi-cos y desmantelar el Estado democrático de derecho, así como para conculcar, entre otros, el ejercicio por los ciudadanos del derecho a la participación política mediante la solicitud de convocatoria de un referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República expresamente garantizado en la Constitución (art. 72).

Debe destacarse que entre las muchas innovaciones introduci-das al sistema constitucional venezolano por la Constitución de 1999, una de ellas fue, precisamente, la consagración específica en materia de derechos políticos y más allá del sólo derecho al sufragio, del dere-cho a la participación política (arts. 62 y 70), incluso mediante nuevos mecanismos de democracia directa como son los referendos (consulti-vos, autorizatorios, aprobatorios, abrogatorios y revocatorios) (arts. 71 y ss.). Y específicamente para garantizar el pleno ejercicio de dicho derecho constitucional, la Constitución de 1999 buscó crear y consoli-dar dos nuevas instituciones constitucionales en el marco de una nueva separación orgánica del Poder Público: por una parte, configuró al Poder Electoral como una rama del Poder Público, y por la otra, instituyó a la Jurisdicción contencioso electoral a cargo de una Sala del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Electoral.

En esta forma, al establecer una penta división del Poder Público, la Constitución de 1999 creó el Poder Electoral como una rama especí-fica del Poder Público establecida con autonomía e independencia plenas (art. 294) respecto de los otros cuatro Poderes del Estado (Le-gislativo, Ejecutivo, Judicial y Ciudadano) (art. 136). Por ello, de la clásica separación tripartita de poderes, en Venezuela se pasó a una separación penta partita del Poder Público.

El órgano constitucional al cual corresponde el ejercicio de dicho Poder Electoral es el Consejo Nacional Electoral (art. 292), al cual la Constitución garantiza la mencionada autonomía e independencia. Es el Poder Electoral, por tanto, el llamado a garantizar el ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos al sufragio y a la participación política mediante los referendos.

Pero además, como se dijo, la Constitución de 1999 también creó un órgano judicial específico con competencia exclusiva para garanti-zarle a los ciudadanos el control de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos emanados del Consejo Nacional Electoral. Se trata de una Sala específica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Electoral (art. 262), establecida en forma separada y autónoma respecto

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de las otras Salas (Plena, Constitucional, Contencioso-Administrativa, Penal y Social) a la cual se atribuyó el conocimiento exclusivo de la Jurisdicción contencioso electoral (art. 297).

Para vigilar la efectiva vigencia del Estado de derecho conforme al principio de la separación de poderes y el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, la Constitución además, configuró a la Juris-dicción Constitucional a cargo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Sin embargo, la realidad ha sido que a pesar de todo ese anda-miaje institucional para preservar la Constitución, durante sus más de cuatro años de vigencia, el Poder Electoral ha sido sucesivamente secuestrado, al haberse intervenido su autonomía e independencia; y el ejercicio ciudadano del derecho a la participación política ha sido sucesivamente confiscado.

El secuestro del Poder Electoral se perpetró, primero, en 1999 y 2000, por la propia Asamblea Nacional Constituyente que lo había concebido; segundo, en 2001 y 2002, por la Asamblea Nacional que lo reguló legislativamente; tercero, en 2003, por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia que bloqueó su actividad; y cuarto, en 2004, por la Sala Constitucional del mismo Tribunal Supremo de Justi-cia. Por otra parte, la autonomía e independencia de la propia Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia fue también secuestrada en 2004 por la Sala Constitucional del mismo Tribunal Supremo de Justicia, con lo cual, como se ha dicho, este órgano, en lugar de actuar como el garante último de la efectiva vigencia de la Constitución y del Estado de derecho, se ha convertido en el instrumento del poder político instalado en el Poder Ejecutivo, para impedir el funcionamiento autónomo de los Poderes Públicos, y para frustrar toda posibilidad del ejercicio del derecho ciudadano a la participación política mediante referendos, el cual, en definitiva, ha sido confiscado por el poder político.

I. LAS PREVISIONES CONSTITUCIONALES SOBRE LA AUTO-NOMÍA E INDEPENDENCIA DEL PODER ELECTORAL

1. La separación de poderes y el Poder Electoral

La Constitución de 1999, en su artículo 136, además de organi-zar al Estado en Venezuela conforme al principio de la distribución vertical del Poder Público (Nacional, Estadal y Municipal), establece el régimen del Poder Público Nacional conforme al principio de la sepa-ración orgánica de poderes, rompiendo con la tradicional división tripar-

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tita del Poder Público (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y agregando dos más (Ciudadano y Electoral)3 en la siguiente forma:

El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado.

Sobre esta innovación constitucional, la Sala Electoral del Tribu-nal Supremo, en sentencia de fecha 10 de febrero de 2000, la justificó de la siguiente manera:

...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.860 del 30 de diciembre de 1999, modificó sustancialmente las bases del sistema político y del ordenamiento jurí-dico venezolano transformando las Instituciones que integran el Poder Público en sus diversas ramas. Una de las principales reformas con-cierne a la regulación de los derechos políticos (Titulo III, Capitulo IV, Sección Primera), tanto en lo que se refiere a la participación protagó-nica de los ciudadanos en los asuntos públicos mediante diversas mo-dalidades especificadas en el correspondiente precepto constitucional (artículo 70), como respecto a la conformación orgánica de las Institu-ciones encargadas de instrumentar dicha participación (Cap. V del Po-der Electoral). Es así como siguiendo esa línea transformadora, a la clásica trilogía de las ramas del Poder Público Nacional, esto es, Ejecu-tivo, Legislativo y Judicial, se adicionó el Poder Ciudadano y el Poder Electoral (artículo 136 de la Constitución de 1961). Cabe destacar que esta modificación no ha obedecido a meras razones de técnica legislati-va o de racionalidad en la distribución orgánica del Poder, sino que re-fleja -se insiste- en una concepción del Estado, y ello explica que se hayan consagrado sendos capítulos del Título referido a la organiza-ción del Poder Público Nacional destinados a regular esos dos nuevos Poderes, regulación constitucional que en el caso del Poder Electoral, expresa coherente y sistemáticamente la nueva concepción, pues su-

3 Véase en general, sobre la organización del Poder nacional, Cecilia Sosa Gómez,

“La organización política del Estado venezolano: El Poder Público Nacional”, Re-vista de Derecho Público, Nº 82 (abril-Junio), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2000, pp. 71-83; C. Kiriadis Iongui, “Notas sobre la estructura orgánica del Estado venezolano en la Constitución de 1999”, en Temas de Derecho Administrativo: Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani, Volumen I. Editorial Torino, Caracas, 2002, pp.1031-1082; e Hildegard Rondón de Sansó, “Las transformaciones fundamenta-les en la organización y dinámica del Estado derivadas de la Constitución de 1999”, en Temas de Derecho Administrativo: Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani, Volumen I. Editorial Torino, Caracas, 2002, pp. 619-643.

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pera claramente la tesis de la Constitución de 1961, que aludía genéri-camente a unos órganos electorales, que debían ser contemplados en la Ley, con la finalidad exclusiva de permitir el ejercicio periódico (cada tres o cinco años) del derecho al sufragio activo y pasivo...4.

Por tanto, los órganos estatales encargados en Venezuela de ga-rantizar la igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de los procesos electorales, así como la aplicación de la perso-nalización del sufragio y la representación proporcional5, conforme al artículo 293 de la Constitución, de 1999, son los que conforman el “Poder Electoral”. Esta fue, precisamente, como se ha dicho, una de las innovaciones de la Constitución de 1999, la de elevar a rango constitu-cional al órgano de control electoral, el Consejo Nacional Electoral, como órgano del Poder Electoral, el cual, conforme a la Constitución de 1961 (art. 113) sólo tenía rango legal. En 2002 se sancionó la Ley Orgánica del Poder Electoral6 que regula en detalle su organización y funcionamiento.

Ahora bien, la consecuencia fundamental de la división penta partita del Poder Público es que todos los Poderes Públicos gozan de la misma autonomía e independencia. Por ello, en cuanto al Poder Electoral, el artículo 294 de la Constitución establece que sus órganos se rigen por los principios de independencia orgánica, autonomía funcional y presupuestaria, despartidización de los organismos electo-rales, imparcialidad y participación ciudadana; descentralización de la administración electoral, transparencia y celeridad del acto de vota-ción y escrutinios.

2. La autonomía del Poder Electoral

La autonomía de los órganos del Poder Electoral persigue bási-camente asegurar su sujeción exclusivamente a la Constitución y a la ley, y garantizar su no-sujeción respecto de los partidos políticos o

4 Sentencia citada en la sentencia Nº 94 de 02-12-2003 (Caso: Robert Osuna y otros) del

Juzgado de Sustanciación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justi-cia.

5 Véase María A. Correa de Baumeister, “El Poder Ciudadano y el Poder Electoral en la Constitución de 1999”, en El Derecho Público a comienzos del siglo XXI. Estudios homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías, Tomo I. Civitas Ediciones, Madrid, 2003, pp. 982-995; Rafael Méndez García, “Estudio del Poder Electoral (controles)”, en Bases y principios del sistema constitucional venezolano (Ponencias del VII Congreso Ve-nezolano de Derecho Constitucional realizado en San Cristóbal del 21 al 23 de Noviembre de 2001), Volumen II, pp. 355-383.

6 Véase en G.O. Nº 37.573 del 19 de noviembre de 2002.

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respecto de las mayorías parlamentarias. Para garantizar la autonomía de los órganos del Poder Electoral de los partidos políticos, como se dijo, la Constitución estableció el principio de la “despartidización” de los mismos. Ello llevó, por ejemplo, a la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia a considerar en sentencia Nº 71 de 23 de junio de 2000, que los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica del Sufragio y Partici-pación Política habían quedado tácitamente derogados por la Constitu-ción en lo que se refiere al derecho que tenían los partidos políticos para designar representantes ante el máximo organismo electoral7. En esa misma sentencia y en otras anteriores y posteriores, la Sala sin embar-go, aclaró que esa despartidización “no comporta la necesaria exclu-sión de todo tipo de mecanismo de participación de los partidos políticos en los procesos electorales”8.

Para garantizar la autonomía de los órganos del Poder Electoral respecto de las mayorías parlamentarias y de los propios partidos políticos a través de ellas, la Constitución limitó el poder discrecional que había tenido el anterior Congreso, quitándole entonces a la Asam-blea Nacional toda discrecionalidad para efectuar los nombramientos de los titulares de dichos órganos del Poder Electoral.

En efecto, el artículo 296 de la Constitución exige que el Consejo Nacional Electoral debe estar integrado por cinco personas no vincu-ladas a organizaciones con fines políticos; exigiendo que tres de ellos sean postulados por la sociedad civil, uno por las Facultades de cien-cias jurídicas y políticas de las Universidades nacionales, y uno por el Poder Ciudadano. Los tres integrantes postulados por la sociedad civil deben tener seis suplentes en secuencia ordinal, y cada designado por las Universidades y el Poder Ciudadano tendrá dos suplentes, respec-tivamente.

Se estableció así, una primera limitación al poder de designación por parte de la Asamblea Nacional, al exigirse que la misma no pueda libremente escoger a los designados, sino que los mimos deben nece-sariamente ser postulados por los sectores e instituciones indicados. Pero la Constitución fue más limitante aún al crear en el artículo 295, un “Comité de Postulaciones Electorales de candidatos a integrantes del Consejo Nacional Electoral”, el cual debe estar “integrado por representantes de los diferentes sectores de la sociedad, de conformi-dad con lo que establezca la ley”.

7 Véase en Revista de Derecho Público, Nº 82, (abril-junio), Caracas, 2000, pp. 236 y ss. 8 Véase las sentencias de la Sala Electoral Nº 10 de 25-02-2000 en Revista de Derecho

Público, Nº 81, (enero-marzo) Caracas, 2000, pp. 170 y ss. y Nº 7 de 05-02-2001 en Revista de Derecho Público, Nº 85-86, Caracas, 2001, pp. 188 y ss.

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Es decir, que los candidatos postulados por la sociedad civil, las Facultades de Derecho y el Poder Ciudadano, tienen que ser presenta-dos por ante el Comité de Postulaciones Electorales, y es este Comité el que debe hacer la selección y, en definitiva, hacer la propuesta a la Asamblea. La Asamblea Nacional, por tanto, no puede designar per-sona alguna que no venga incluida en las propuestas del Comité de Postulaciones. En esta forma se quiso garantizar en el propio texto de la Constitución un mecanismo de participación de la sociedad civil en la designación de los miembros del Consejo Nacional Electoral: prime-ro, al indicar que necesariamente tres de los cinco miembros del órgano electoral deben ser postulados “por la sociedad civil” y segundo, al exigir que todas las postulaciones se deban presentar necesariamente ante un Comité de Postulaciones Electorales, que tiene que estar inte-grado exclusivamente “por representantes de los diferentes sectores de la sociedad, de conformidad con lo que establezca la ley”.

3. La independencia del Poder Electoral y el germen de su limitación

En cuanto a la independencia del Poder Electoral, el principio tiene por objeto garantizar la no-sujeción de los órganos del Poder Electoral respecto de los otros Poderes del Estado, es decir, respecto de los Poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Ciudadano, en el sentido de que no pueden recibir órdenes ni presiones. El principio de la independencia incluso estaba garantizado en la legislación preconsti-tucional, al disponerse que una vez nombrados los integrantes del Consejo Nacional Electoral por el antiguo Congreso, los mismos no podía ser removidos en forma alguna por dicho Congreso. Lamenta-blemente, este principio fue gravemente minimizado en el propio texto constitucional al establecerse que los integrantes del Consejo Nacional Electoral pueden ser removidos por la Asamblea Nacional, previo pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia (art. 296). Aun cuando se precise en la Ley, como efectivamente ha ocurrido en la Ley Orgánica del Poder Electoral dictada en 2002, las posibles causales de remoción; el solo hecho de prever dicha posibilidad de remoción por la Asamblea, sin límite alguno respecto de causales previstas en la propia Constitución sino conforme a una ley que dicte la propia Asamblea, implica una sujeción del Consejo a la Asamblea Nacional (y por tanto, a las mayorías parlamentarias) y una grave contradicción con el principio de la independencia de los Poderes del Estado.

Como se ha indicado, la independencia del Poder Electoral que garantiza la Constitución se encuentra neutralizada y minimizada en la propia Constitución. Pero ello en relación con la autonomía, puede

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decirse que el principio no encuentra limitación ni restricción alguna en el propio texto de la Constitución. Sin embargo, a pesar de estar garan-tizada en la Constitución, en la práctica política el principio de la auto-nomía con todas sus implicaciones antes señaladas, ha sido minimizada, y además, puede decirse que ha sido secuestrado por la Asamblea Nacional Constituyente al dictar un régimen transitorio fuera de la Constitución, por la Asamblea Nacional al sancionar la Ley Orgánica del Poder Electoral de noviembre de 20029, desnaturalizando el Comité de Postulaciones Electorales y, por tanto, violando el derecho a la participación política; y por las Salas Electoral y Constitucional del Tribunal Supremo al impedir el funcionamiento del Consejo Nacional Electoral.

II. EL SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL PERPETRADO POR LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE

El secuestro del Poder Electoral comenzó a ser ejecutado por la propia Asamblea Nacional que había sancionado la Constitución de 1999, la cual había sido aprobada por el pueblo en referendo de 15 de diciembre de 1999. En las Disposiciones Transitorias de la Constitu-ción nada se regulaba sobre la posible designación inmediata de los titulares de los órganos del Poder Electoral, por lo que los miembros del Consejo Supremo Electoral, debían permanecer en sus cargos, hasta tanto la nueva Asamblea Nacional que se eligiese designara sus sustitutos conforme al procedimiento y criterios de transparencia de postulación y selección previstos en la nueva Constitución. Nada en contrario se disponía en la Constitución aprobada por el pueblo. En realidad, la única previsión del texto constitucional sobre designación inmediata de algún funcionario público fue la relativa al Defensor del Pueblo, cargo que era creación de la nueva Constitución. Por ello fue la única solución constitucional que con razón se previó en las Dispo-siciones Transitorias (Novena) aprobadas por el pueblo, atribuyéndole expresamente a la Asamblea Nacional Constituyente su nombramien-to provisional, hasta tanto la nueva Asamblea Nacional que se eligiese designare definitivamente a dicho funcionario.

La primera manifestación de secuestro del Poder Electoral por el poder político, y la primera violación de la Constitución de 1999, luego de su aprobación por el pueblo en el referendo de 15 de diciembre de 1999, y antes de su publicación el 30 de diciembre de 1999, fue realizada 9 Véase en G.O. Nº 37.573 de 19-11-2002.

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por la propia Asamblea Nacional Constituyente en los días posteriores al referendo aprobatorio, mediante la emisión de un Decreto de “Régi-men de Transición del Poder Público”, el 22 de diciembre de 199910, dos días después de la “proclamación” de la Constitución y como se dijo, antes de su entrada en vigencia, cuya publicación fue deliberadamente demorada hasta el 30-12-9911. Así, ante la ausencia de alguna regula-ción en las Disposiciones Transitorias de la nueva Constitución que se refiriera a cesación en sus cargos de los titulares de los órganos del Poder Público y al nombramiento de nuevos funcionarios para ello, el afán sobrevenido de quienes controlaban el Poder del Estado de asal-tar todos los poderes mediante la sustitución de todos los titulares de los órganos del Estado sin esperar la elección de la nueva Asamblea Nacional, la Asamblea Nacional Constituyente, sin tener competencia constitucional alguna para ello y, por tanto, en forma ilegítima, dictó el mencionado Decreto de Régimen de Transición, destituyendo a todos los titulares del Poder Público constituido (excepto el Presidente de la República), creando entonces un “vacío institucional” que la propia Asamblea luego se encargaría de llenaría a su gusto y discre-ción. Así, se nombró en el mismo Decreto a los miembros del primer Consejo Nacional Electoral post constitucional, pero por supuesto, sin que la Asamblea Constituyente respetara las precisas normas que ella misma había diseñado para garantizar la autonomía e independencia del Poder Electoral y las normas que regulaban el derecho a la partici-pación política de la sociedad civil.

En esta forma la Asamblea Nacional Constituyente, careciendo totalmente de competencia para ello, y en forma ilegítima, en el Decre-to del 22-12-99 se auto atribuyó competencia para designar a los inte-grantes del Consejo Nacional Electoral (art. 40), designaciones que realizó días después, con carácter provisorio, al nombrar a personas, todas vinculadas al nuevo poder y a los partidos que apoyaban al gobierno, lo que incluso no garantizaba la imparcialidad electoral necesaria, burlándose del artículo 296 de la nueva Constitución. Así, el nuevo Poder Electoral inició sus funciones, “dejando sin efecto las elecciones efectuadas en los gremios profesionales a partir del 30 de diciembre de 1999” y suspendiendo “todos los procesos electorales en

10 Véase en G.O. Nº 36.859 de 29-12-1999. 11 Véase en Gaceta Constituyente (Diario de Debates), Noviembre 1999-Enero 2000, cit.

Sesión de 22-12-1999, Nº 51, pp. 2 y ss. Véase G.O. Nº 36.859 de 29-12-1999; y G.O. Nº 36.860 de 30-12-1999.

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curso en los gremios profesionales” disponiendo que los mismos sólo podían realizarse a partir del segundo semestre de 200012.

Pero además, la Asamblea Nacional Constituyente en su Decre-to de 22 de diciembre de 1999, se había auto atribuido competencia para fijar la oportunidad de las primeras elecciones para los cargos representativos previstos en la Constitución (art. 39), y para dictar un Estatuto Electoral del Poder Público que debería regir en los primeros comicios para la elección de todos los cuerpos representativos legisla-tivos y los órganos ejecutivos del Poder Público, que sancionó el 30 de enero de 200013, con el cual se derogó parcialmente la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. En la misma fecha, la misma Asamblea Nacional Constituyente, sin autoridad alguna para ello, mediante otro Decreto fijó para el día 28 de mayo del 2000 la realiza-ción de las primeras elecciones nacionales, estadales y municipales y para representantes ante el Parlamento Andino y el Parlamento Lati-noamericano. En el Estatuto Electoral a fin de controlar sus decisiones, se dispuso que las relativas a “la organización de los comicios previs-tos en el presente Estatuto Electoral (los primeros procesos comiciales de 2000) requerirán del voto de una mayoría calificada de por lo me-nos cuatro (4) de sus integrantes” (art. 29).

Dichas elecciones, ante el fracaso del Consejo Nacional Electoral nombrado por la propia Asamblea Constituyente, tuvieron que ser suspendidas con la intervención de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo (a la cual el Estatuto Electoral otorgaba la competencia exclusiva en materia de amparo contra las decisiones del Consejo Nacional Electoral, art. 30, Parágrafo Primero), mediante sentencia Nº 483 de 29 de mayo de 2000 (Caso: Queremos Elegir y otros) en la cual se declaró con lugar un amparo constitucional con efectos erga omnes14, debiendo entonces realizarse varios meses después, en agosto de 2000. Ese fracaso del Consejo Nacional Electoral obligó a la destitución-renuncia de sus integrantes, razón por la cual la Comisión Legislativa Nacional, órgano legislativo también transitorio, no regulado en la Constitución, y por tanto, ilegítimo, que había sido también nombrado a dedo por la misma Asamblea Nacional Constituyente el mismo 22 de diciembre de 1999, entonces designó un nuevo Consejo Nacional Electoral. Si bien para ello no respetó la estricta normativa constitu-cional sobre el Comité de Postulaciones y la participación de la socie-dad civil, la Comisión parlamentaria respectiva oyó a diversos 12 Resolución Nº 000204-25 de 04-02-2000, G.O. Nº 36.892 de 15-02-2000. 13 Véase en G.O. Nº 36.884 de 03-02-2000. 14 Véase en Revista de Derecho Público, Nº 82, (abril-junio), Caracas 2000, pp. 332 y ss.

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sectores de la misma, resultando el nombramiento de un grupo de personas la mayoría independientes15. Ese Consejo Nacional Electoral organizó las elecciones de agosto de 2000, y dada su composición, para fines del año 2002 aparecía con una mayoría de miembros inde-pendientes del poder político.

III. EL SECUESTRO REALIZADO POR LA ASAMBLEA NACIO-NAL DEL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LA SOCIEDAD CIVIL PARA INTEGRAR EL PODER ELECTO-RAL

La urgencia del poder político, para volver a controlar el Poder Electoral mediante el nombramiento definitivo de los integrantes del Consejo Nacional Electoral en sustitución de los transitoriamente nombrados con anterioridad, llevó a la Asamblea Nacional, aun cuan-do bien tardíamente, a sancionar la Ley Orgánica del Poder Electoral sancionada el 20 de septiembre de 2000 y promulgada el 19 de no-viembre de 200216. Dicha Ley Orgánica, sin embargo, no respetó la exigencia constitucional respecto de la integración del Comité de Postu-laciones Electorales con representantes de los diversos sectores de la sociedad, y en cambio lo que estableció fue una “comisión parlamen-taria” ampliada con el nombre de Comité de Postulaciones. En efecto, el artículo 19 de la Ley Orgánica dispuso que el “Comité de Postula-ciones Electorales está integrado por veintiún (21) miembros, de los cuales once (11) son Diputadas o Diputados designados por la plena-ria de la Asamblea Nacional con las dos terceras (2/3) partes de los presentes, y diez (10) postuladas o postulados por los otros sectores de la sociedad”, con lo que se confiscó el derecho a la participación políti-ca de los diversos sectores de la sociedad civil de integrar en forma exclusiva el Comité de Postulaciones. Al contrario, violándose la norma constitucional, se conformó un “Comité” con mayoría de dipu-tados los cuales por ser parte del Poder Legislativo, no son parte de la sociedad civil, tal y como la ha definido la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo.

En todo caso, en la Ley Orgánica del Poder Electoral se dispuso expresamente el quórum de constitución y de decisión del Consejo Nacional Electoral, al establecerse que requería de un mínimo de tres (3) rectores para su funcionamiento, y que “las decisiones del órgano

15 Véase Decreto publicado en G.O. Nº 36.965 de 05-06-2000. 16 Véase en G.O. Nº 37.573 de 19-11-2002.

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se tomarán con el voto favorable de por lo menos tres (3) de sus miembros, salvo los casos en que la ley exija cuatro (4) votos” (art. 15). El Estatuto Electoral de 2000, en todo caso, había cesado en su vigencia una vez cumplido su objeto, que había sido regir sólo en los primeros comicios para la elección de todos los cuerpos representativos legislati-vos y los órganos ejecutivos del Poder Público, que se efectuaron en 2000. Además, la Ley Orgánica del Poder Electoral en su Disposición Final Quinta había dispuesto que “quedan derogadas todas las nor-mas legales que colidan con la presente Ley”, entre las cuales, por supuesto, estaba la que establecía el quórum de decisión de cuatro votos sobre cinco de los miembros del Consejo Nacional Electoral que había establecido el mencionado Estatuto Electoral. La Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica, además, precisó que “Los integrantes de la Junta Directiva del actual Consejo Nacional Electoral continuarán en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que desempeñan hasta tanto se designen y tomen posesión de sus cargos las nuevas autoridades de ese organismo, y sus decisiones se harán de conformidad con esta Ley”.

IV. EL PRIMER SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL EJECU-TADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Dada la material imposibilidad política, por la correlación de fuerzas entre los partidos que apoyaban al gobierno y a la oposición, de la Asamblea Nacional de poder reunir la mayoría requerida de las 2/3 partes de sus integrantes (art. 296) para designar a los miembros del Consejo Nacional Electoral, y ante las manifestaciones de autono-mía respecto del poder político que había evidenciado el viejo Consejo Nacional Electoral, le tocó el turno para secuestrar la autonomía del Poder Electoral, a la Sala Constitucional creada en el Decreto sobre Régimen de Transición del Poder Público de la Asamblea Nacional Constituyente de 22 de diciembre de 1999 y cuyos Magistrados, en su mayoría, también habían sido designados por dicha Asamblea Nacio-nal Constituyente en el asalto al poder perpetrado con dicho Decreto.

En efecto, con ocasión de conocer de una solicitud de pronun-ciamiento sobre la inconstitucionalidad de la antes mencionada Dispo-sición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica del Poder Electoral formulada por el Presidente de la República con ocasión de la promul-gación de la referida Ley, la Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 2747 de 7 de noviembre de 2002 (Exp. 02-2736), declaró sin lugar la

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solicitud presidencial pero sentó el criterio de que si bien la Ley Orgá-nica, a la cual en definitiva se refiere el artículo 292 de la Constitución, es la Ley Orgánica del Poder Electoral, mientras se eligen los miem-bros del Consejo Nacional Electoral por la Asamblea Nacional,

el régimen transitorio sobre los organismos del Poder Electoral, creado por el Decreto emanado de la Asamblea Nacional Constituyente que contiene el Régimen de Transición del Poder Público (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.920 del 28 de marzo de 2000), sigue vigente y con él no colide la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica del Poder Electoral, el cual más bien lo complementa, y así se declara. Una vez en vigencia la Ley Orgánica del Poder Electoral, y mientras se designen los miembros del Consejo Nacional Electoral, quienes osten-ten los cargos de dicho Consejo, en razón de la Disposición Transitoria impugnada, aplicarán la Ley Orgánica del Poder Electoral.

A pesar de lo que se indica con toda claridad en el último párrafo de la sentencia antes citada (aplicación por el Consejo Nacional Electoral existente de la Ley Orgánica del Poder Electoral), a pesar de la posterior promulgación de la Ley Orgánica del Poder Electoral (19-11-2002) y de que ésta, expresamente disponía que hasta tanto no se nombraran por la Asamblea Nacional los miembros del Consejo Nacional Electoral en sustitución de los anteriores que seguían teniendo carácter provisorio, la Sala Constitucional en la misma sentencia también anunciaba que, sin embargo, el Régimen de Transición del Poder Público que había dictado la Asamblea Nacional Constituyente en diciembre de 1999, seguía vigente. Había, sin duda, una abierta contradicción en el mismo texto de la sentencia.

Pero adicionalmente, en la mencionada sentencia Nº 2747, debe destacarse que la Sala Constitucional en respuesta a razones alegadas por el Presidente de la República en su carácter de impugnante, ya presagiaba que pudiera llegarse a producir un “vacío” institucional en el Poder Electoral, anunciando que de producirse tal situación, la misma Sala establecería los “correctivos” necesarios, así:

El impugnante señala razones de hecho sobre el actual funcionamiento del Consejo Nacional Electoral, con la indicación de la existencia de un posible vacío institucional. Ello no es materia que regule el artículo 214 constitucional, y no es objeto de esta decisión. La Sala ha tratado el punto en fallo del 23 de septiembre de 2002 (Exp. 02-2050, Caso: Fiscal General de la República), por lo que de darse efectivamente el vacío, una vez que las instituciones incumplan los mandatos legítimos constitu-

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cionales, la Sala, a petición de cualquier interesado, tomará los correc-tivos necesarios.

Ahora bien, en cuanto a la contradicción que contenía la senten-cia sobre la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Poder Electoral, una vez que entrara en vigencia, al Consejo Nacional Electoral existente, el sentido de la decisión sólo apareció clarificado 10 días después, cuan-do la misma Sala Constitucional, al decidir un recurso de interpreta-ción que había sido introducido por el propio Consejo Nacional Electoral el 9 de julio de 2002, para “determinar la vigencia del artículo 29 del Estatuto Electoral del Poder Público, relativo al quórum para la toma de decisiones del Directorio del Consejo Nacional Electoral, en aquellos asuntos distintos al ámbito de aplicación de ese Decreto”, mediante la sentencia Nº 2816 de 18 de noviembre de 2002 (Caso: Consejo Nacional Electoral) concluyó señalado que sí estaba vigente. Era evidente que no lo estaba pues el Estatuto Electoral se había dictado para regir en las primeras elecciones post constitucionales de 2000, por lo que una vez que estas se realizaron, sus normas habrían decaído. La verdad es que dada la integración del Consejo Nacional Electoral que había designado la Comisión Legislativa Nacional, que por estar conformado por una mayoría de independientes (3/2) que no seguían la línea política del gobierno, en el seno del cuerpo se había planteado la duda sobre el quórum, pues si la mayoría necesaria para decidir era la calificada entonces no se podrían, por ejemplo, convocar referendos.

La Sala Constitucional, sin embargo, para llegar a su absurda conclusión, revivió el régimen transitorio que la Asamblea Nacional había expresamente sustituido con la Ley Orgánica del Poder Electoral “estratégicamente” publicada en Gaceta Oficial el 19 de noviembre de 2002. Para hacer esto, en la sentencia Nº 2816 del día anterior, 18 de noviembre de 2002 (Caso: Consejo Nacional Electoral), la Sala aparte de reconocer que el Estatuto Electoral del Poder Público había integrado el régimen constitucional nacido del proceso constituyente (“dado el carácter constitucional que esta Sala le ha reconocido... tienen un valor superior a cualquier normativa preconstitucional), concluyó que sólo perdería “validez en tanto en cuanto los órganos transitorios se adap-ten, en su organización y funcionamiento, a las leyes que dicte la Asamblea Nacional, de tal forma que, mientras ello no suceda, dicha transitoriedad sigue en vigor, en lo que no haya sido derogado”. Cons-tatado esto, en virtud de que “uno de los aspectos regulados por el Estatuto Electoral del Poder Público se refiere al mínimo requerido (quórum) para la toma de decisiones por parte de la Junta Directa del Consejo Nacional Electoral” (art. 29)”, la Sala consideró que “resulta

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desatinado pretender que el quórum especial a que hace referencia la norma antes transcrita, solamente se refiera a los primeros procesos comiciales”. La Sala consideró además, que el artículo 25 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política de 1998, al prever un quórum de mayoría simple para la toma de decisiones por parte del Directorio del Consejo Nacional Electoral, había quedado necesaria-mente derogada, “no sólo porque el Régimen de Transición del Poder Público y, particularmente, el Estatuto Electoral del Poder Público señaló una mayoría calificada y no una mayoría simple, sino que cuando dicha norma legal establece el último quórum mencionado, lo hace con fundamento en el artículo 50 de la misma Ley Orgánica, que prevé una conformación del Consejo Nacional Electoral (siete miem-bros) que no concuerda con la nueva estructura del referido ente comicial, prevista en el artículo 296 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

En definitiva, luego de toda esta argumentación, la Sala, a pesar de que ya tenía conocimiento de que la Ley Orgánica del Poder Electo-ral ya había sido sancionada (pues había dictado sobre ella, diez días antes la sentencia Nº 2747 antes citada), concluyó que el Estatuto Electoral del Poder Público, regiría:

los venideros procesos comiciales, especialmente en cuanto al mínimo requerido (quórum) de, por lo menos, cuatro de los cinco integrantes del Consejo Nacional Electoral, para las decisiones relativas a su orga-nización, hasta tanto finalice la transición una vez promulgada la Ley Orgánica del Poder Electoral, que regulará su organización y funcio-namiento, y sean designados por la Asamblea Nacional, conforme a la Constitución vigente, los nuevos integrantes del Consejo Nacional Electoral.

Ello significaba, en definitiva, que a pesar de que al día siguiente (19-11-2002) entraría en vigencia la nueva Ley Orgánica del Poder Electoral, en cuanto al quórum de decisión del Consejo Nacional Electoral, hasta tanto se nombrasen los nuevos miembros del Cuerpo conforme a esa Ley, no regiría el artículo 14 de dicha Ley Orgánica (que establecía una mayoría simple de 3/5) sino el artículo 29 del mencionado Estatuto, que requería una mayoría calificada (4/5).

La razón política de esta decisión era clara: impedir que el Con-sejo Nacional Electoral pudiera funcionar con la mayoría simple de tres votos de cinco, pues los miembros afectos al gobierno eran mino-ría, y sólo eran dos. Pero con el correr del tiempo, y ante la imposibili-dad de la Asamblea Nacional de poder designar a los nuevos

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miembros del Consejo Nacional Electoral, la correlación de fuerzas internas en el Consejo existente habría variado aún más, contando el gobierno sólo con uno de los cinco votos del cuerpo. La única forma de impedir que el Consejo Nacional Electoral pudiera decidir, y por ejemplo, convocar referendos, era materialmente impedir que pudiera tomar decisiones, eliminando a uno de los miembros del Cuerpo no afecto al gobierno, de manera que sólo quedaran cuatro votos, en cuyo caso el Consejo sólo podría funcionar con decisiones unánimes, lo que era lo mismo que congelarlo.

V. EL SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL EJECUTADO POR LA SALA ELECTORAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUS-TICIA

El Consejo Nacional Electoral, en efecto, en fecha 3 de diciembre de 2002, en una votación 4/1, mediante Resolución Nº 021203-457 del 3 de diciembre de 200217 había resuelto aceptar la solicitud que le había formulado un grupo de más de dos millones de electores para la convocatoria de un referendo consultivo (art. 71) con el objeto de preguntarle a los ciudadanos si estaban o no “de acuerdo con solicitar al Presidente de la República Ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías la renuncia voluntaria a su cargo”; fijando la fecha de realización del referendo para el 2 de febrero de 2003.

Un grupo de diputados a la Asamblea Nacional impugnó por ilegalidad la referida Resolución así como los actos dictados por el Consejo Nacional Electoral “...contenidos en el acta de la sesión del Directorio (...) de fecha 18 de noviembre de 2002, por el cual se acordó la incorporación del ciudadano Leonardo Pizani como miembro Su-plente”. Esta fue la excusa para congelar el funcionamiento del órgano del Poder Electoral.

El turno para secuestrar el Poder Electoral esta vez correspondió a una Sala Electoral Accidental del Tribunal Supremo de Justicia. Al igual que la Sala Constitucional, la Sala Electoral había sido creada en el Decreto sobre Régimen de Transición del Poder Público de la Asamblea Nacional Constituyente de 22 de diciembre de 1999 y cuyos Magistrados, en su mayoría, también habían sido designados a dedo por dicha Asamblea Nacional Constituyente en el asalto al poder perpetrado con dicho Decreto.

17 Gaceta Electoral Nº 168 del 5 de diciembre de 2002.

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Ahora bien, con ocasión del mencionado recurso de nulidad, se alegó que el 5 de junio de 2000, la Comisión Legislativa Nacional había designado a Leonardo Pizani como miembro Suplente del Consejo Nacional Electoral, y que, sin embargo, éste había renunciado a su cargo por escrito ante el Presidente de la Asamblea Nacional en octu-bre del mismo año; renuncia que no había sido tramitada ni aceptada. No obstante, luego de transcurridos más de dos (2) años de la consig-nación de la renuncia, el día 11 de noviembre de 2002 el Presidente de la Asamblea Nacional recibió comunicación mediante la cual Leonar-do Pizani manifestó su voluntad de “retirar” su renuncia, bajo la justi-ficación de la “necesidad imperiosa de conformar un Consejo Nacional Electoral”. El Directorio del Consejo Nacional Electoral, mediante la decisión impugnada del 18 de noviembre de 2002, procedió a admitir la incorporación del mencionado ciudadano en su condición de Su-plente, conformándose la mayoría de miembros y adoptando una serie de decisiones que los recurrentes también procedieron “a impugnar toda vez que no fueron dictadas por el órgano competente, al no estar debidamente integrado”, interponiendo además un amparo constitu-cional en representación de los intereses difusos y colectivos de los electores. La Sala Electoral Accidental, entonces, mediante sentencia Nº 3 de 22 de enero de 2003 (Caso: Darío Vivas y otros) luego de anali-zar los efectos de las renuncias de funcionarios públicos concluyó señalando que en el caso del Sr. Pizani no había razón que justificara “la exigencia adicional de la aceptación por parte del órgano compe-tente, para que pueda considerarse válida y eficaz la renuncia”, de lo cual, para acordar el amparo cautelar que se le había solicitado, la Sala Electoral consideró “procedente presumir que en la actualidad la integración del Directorio del Consejo Nacional Electoral no resulta apegada a la legalidad, al haberse procedido a incorporar como miembro Principal de éste a un ciudadano que no ostentaba el cargo de Suplente, condición sine qua non para que exista la posibilidad de su incorporación como Principal”.

Por ello, la Sala Electoral Accidental decidió, entonces, ordenar “a la actual Directiva del Consejo Nacional Electoral abstenerse de sesionar con la presencia y participación como Miembro Principal, del ciudadano Leonardo Pizani”, suspendiendo a la vez “los efectos de la Resolución emanada del Consejo Nacional Electoral distinguida con el Nº 021203-457 del 3 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta Electoral Nº 168 del 5 de diciembre de 2002” mediante la cual se había convocado al referendo consultivo sobre la renuncia del Presidente de la República. En esta forma, el Poder Electoral, con sólo cuatro miem-

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bros, fue compelido ilegítimamente a actuar con la mayoría calificada de cuatro miembros derivada de la interpretación del régimen consti-tucional transitorio que había hecho la Sala Constitucional en senten-cia antes comentada, es decir, por unanimidad. Ello fue lo mismo que haber decretado el secuestro del Poder Electoral, el cual no pudo adoptar ninguna nueva decisión, dada la correlación de fuerzas en su seno.

Pero lo más destacado e insólito de esta decisión de la Sala Elec-toral Accidental, fue la parte en la cual:

1) Se ordena a la actual Junta Directiva del Consejo Nacional Electoral, abstenerse de realizar aquellos actos que no resulten indispensables para garantizar el normal funcionamiento administrativo del referido órgano, y especialmente, abstenerse de iniciar la organización de pro-cesos electorales, referendarios, u otros mecanismos de participación ciudadana en los asuntos públicos, así como suspender los ya iniciados de ser el caso, hasta tanto se resuelva la presente controversia.

En esta forma, de manera extrapetita pero expedita, la Sala Elec-toral en una sentencia de carácter cautelar redujo al Consejo Nacional Electoral a ser un simple conserje o guardián de sus bienes. Dos meses después, al dictar sentencia definitiva en el recurso de nulidad que había sido interpuesto, mediante sentencia Nº 32 de 19 de marzo de 2003 (Caso: Darío Vivas y otros) pero publicada el 26 de marzo de 2003, la Sala Electoral declaró la nulidad “de los actos del Consejo Nacional Electoral atinentes a la realización del referendo consultivo cuya celebración estaba prevista para el 2 de febrero del presente año” (2003)... actos en cuya formación intervino el ciudadano Leonardo Pizani como miembro principal de la Directiva del referido órgano rector del Poder Electoral”. Adicionalmente, la Sala además de orde-nar “la desincorporación del ciudadano Leonardo Pizani de la actual Junta Directiva del Consejo Nacional Electoral” estableció:

que la aludida Junta Directiva podrá, a partir de la publicación del pre-sente fallo, sesionar y adoptar válidamente decisiones vinculadas con el ejercicio de las competencias atribuidas por el artículo 293 constitu-cional, siempre y cuando cumpla con el quórum exigido por el conte-nido del artículo 29 del Estatuto Electoral del Poder Público conforme a lo establecido por la sentencia Nº 2816 del 18 de noviembre de 2003 emanada de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justi-cia”. En consecuencia, las decisiones de la referida Directiva del Consejo Nacional Electoral deberán ser adoptadas de manera unánime por cua-

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tro (4) de sus integrantes actuales, hasta tanto la Asamblea Nacional, de conformidad con lo establecido en la Constitución y desarrollado en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica del Poder Electo-ral, designe a los nuevos integrantes, principales y suplentes, de la Junta Directiva del referido órgano rector del Poder Electoral. Así se decide.

Quedó así el Consejo Nacional Electoral completamente parali-zado y secuestrado el Poder Electoral por la Sala Electoral del Tribunal Supremo.

Pero la situación de extrema polarización política del país impe-día toda posibilidad de que los nuevos miembros del Consejo Nacio-nal Electoral pudieran ser designados por la Asamblea Nacional. Lamentablemente, en dicho cuerpo representativo que es esencialmen-te político, se había pretendido designar el Consejo Electoral en la mas pura tradición de los acuerdos parlamentarios que la Constitución quiso superar. Se pretendía volver a los intentos del “comercio de caballos” o a pretender utilizar la precaria mayoría parlamentaria que tenían los partidos que apoyaban al Presidente de la República, para designar a los miembros del Consejo Nacional Electoral pero asegu-rando en él una mayoría controlada.

No era posible, por tanto, que se produjera la designación de los miembros del Consejo Nacional Electoral; no había un Consejo Nacio-nal Electoral que pudiera tomar decisiones y la crisis política sólo podía tener una solución electoral, particularmente mediante un referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Constitución. En efecto, con motivo del fallido intento de realizar un referendo consultivo para requerir la opinión del electorado sobre si estaba o no de acuerdo con solicitarle la renuncia al Presidente de la República, la Sala Constitu-cional del Tribunal Supremo se había encargado de descartar esa vía de participación política para tal efecto. Así, en sentencia dictada coincidencialmente el mismo día 22 de enero de 2003 en la cual la Sala Electoral del Tribunal Supremo había dictado la medida cautelar (Sentencia Nº 3) en el juicio de nulidad contra la Resolución del Conse-jo Nacional Electoral, suspendiendo la realización del referendo con-sultivo convocado (Caso: Darío Vivas y otros), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo dictó la sentencia Nº 23 (de 22 de enero de 2003) (Caso: Harry Gutiérrez Benavides y Johbing Richard Álvarez Andrade), en la cual interpretó el articulo 71 de la Constitución en relación con el referendo consultivo que había sido convocado por el Consejo Nacio-nal Electoral señalando que el mismo no tiene carácter vinculante, así:

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Ahora bien, el referendo consultivo es un mecanismo inspirado en el principio de participación, que otorga mayor legitimidad a las decisio-nes de especial trascendencia -las cuales competen a determinados ór-ganos del Estado- y permite la realización -a posteriori- de una prueba de legitimidad a dichas decisiones asumidas por la elite política, de mandato revocable en nuestro ordenamiento constitucional, sea con-forme a lo establecido en el artículo 72 de la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela, o mediante su no-reelección y, en ese sentido, el referendo consultivo legitima -directamente- la asunción de determinadas decisiones y, consecuentemente, a quienes ejercen las funciones de dirección política. En consecuencia, con fundamento en los razonamientos precedentes, esta Sala considera que el resultado del referéndum consultivo previsto en el artículo 71 de la Constitución de la República Bolivariana de Ve-nezuela no tiene carácter vinculante en términos jurídicos, respecto de las autoridades legítima y legalmente constituidas, por ser éste un me-canismo de democracia participativa cuya finalidad no es la toma de decisiones por parte del electorado en materias de especial trascenden-cia nacional, sino su participación en el dictamen destinado a quienes han de decidir lo relacionado con tales materias.

Descartada la vía del referendo consultivo como una decisión que pudiera tener algún efecto en relación con la renuncia del Presi-dente de la República, se planteó entonces la vía del referendo revoca-torio de su mandato; y así quedó plasmado luego de arduas negociaciones en una Mesa de Negociación y Acuerdos que se estable-ció como consecuencia de la crisis del 12-13 de abril de 200218, en el Acuerdo suscrito entre el gobierno y la oposición que firmaron el 23 de mayo de 2003, denominado “Acuerdo entre la representación del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y los Factores Políticos y Sociales que lo apoyan y la Coordinadora Democrática y las Organizaciones Políticas y de la Sociedad Civil que la conforman”, en el cual entre, otros asuntos, se expresó lo siguiente:

12. Las partes, en cumplimiento del objetivo establecido en la Síntesis Operativa para buscar acuerdos con el fin de contribuir a la solución de la crisis del país por la vía electoral, coincidimos en que dicha solución se logra con la aplicación del Artículo 72 de la Constitución de la Repúbli-ca Bolivariana de Venezuela, en el que se prevé la eventual celebración de referendos revocatorios del mandato de todos los cargos y magistra-turas de elección popular que han arribado a la mitad del período para el cual fueron elegidos (Gobernadores, Alcaldes, Legisladores Regiona-les y Diputados a la Asamblea Nacional), o arribarán a dicha mitad en

18 Véase Allan R. Brewer-Carías, La Crisis de la democracia en Venezuela, Caracas 2002.

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el transcurso de este año, como es el caso del Presidente de la Repúbli-ca conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de febrero del 2003. Tales referendos, incluyendo los ya solicitados y los que se solicitaren en adelante, serán posibles si son formalmente reque-ridos por el número exigido de electores y se aprueban por el nuevo Consejo Nacional Electoral, una vez que se establezca que se han cum-plido los requisitos constitucionales y legales.

VI. EL NUEVO SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL REALI-ZADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Quedaba entonces fijada la salida constitucional a la crisis políti-ca en la realización de un referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República. Era necesario, sin embargo, que se desig-nara el nuevo Consejo Nacional Electoral, lo que también se había plasmado en el Acuerdo antes mencionado suscrito en la Mesa de Negociación y Acuerdos entre el gobierno y la oposición, al declarar:

Coincidimos en que resulta indispensable contar a la brevedad posible con un árbitro electoral confiable, transparente e imparcial, a ser desig-nado en la forma prevista en la Constitución. En este sentido, se consi-dera muy importante el trabajo que se está adelantando en la Asamblea Nacional. Las dos partes manifestamos su disposición a coadyuvar como factor de entendimiento en todo lo referente a la conformación y operatividad del Árbitro Electoral, sin interferir en el proceso normal que se está llevando a cabo por el Poder Legislativo Nacional.

La Asamblea Nacional había cumplido los pasos previos para la designación de los miembros del Consejo Nacional Electoral, mediante la recepción y selección de postulaciones conforme a lo que la Ley Orgánica del Poder Electoral establecía; sin embargo, dada la imposi-bilidad de lograr una decisión política de la Asamblea Nacional para la designación del nuevo Consejo Nacional Electoral que pudiera tomar decisiones, y dado que judicialmente se había prohibido al Consejo Nacional Electoral existente el poder tomar decisiones como la que se había acordado en la Mesa de Negociación y Acuerdos, ello condujo a que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, a tratar de remendar las consecuencias del secuestro anterior que junto con la Sala Electoral había realizado del Poder Electoral, procediendo de nuevo, a un nuevo secuestro del Poder Electoral, esta vez con motivo de conocer de un recurso de inconstitucionalidad por omisión que se

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había intentado contra la Asamblea Nacional, por no haber designado a los miembros del Consejo Nacional Electoral.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en la sen-tencia Nº 2073 de 4 de agosto de 2003 (Caso: Hermánn Escarrá Malaver y otros) para resolver sobre la omisión del órgano legislativo, comenzó por reconocer la realidad del funcionamiento político de los cuerpos deliberantes, descartando toda inconstitucionalidad en la situación, al señalar que:

el régimen parlamentario, en muchas oportunidades, exige la toma de decisiones por mayorías calificadas y no por mayorías absolutas o sim-ples; y cuando ello sucede (lo que incluso puede ocurrir en el caso de la mayoría simple), si los integrantes de la Asamblea no logran el acuerdo necesario para llegar a la mayoría requerida, la elección no puede rea-lizarse, sin que ello, en puridad de principios, pueda considerarse una omisión legislativa, ya que es de la naturaleza de este tipo de órganos y de sus votaciones, que puede existir disenso entre los miembros de los órganos legislativos nacionales, estadales o municipales, y que no pue-de lograrse el número de votos necesarios, sin que pueda obligarse a quienes disienten, a lograr un acuerdo que iría contra la conciencia de los votantes. Desde este ángulo no puede considerarse que existe una omisión constitucional que involucra la responsabilidad de los órganos aludidos en el artículo 336,7 constitucional.

Ahora bien, la falta de acuerdo parlamentario, si bien en algunas materias podría no producir efecto inmediato alguno, en lo concer-niente a la designación del Poder Electoral respecto del cual la propia Constitución y la Ley Orgánica del Poder Electoral ordenan a la Asamblea Nacional su designación, la Sala Constitucional consideró que la omisión en esta materia -aun sin ser ilegítima- podía conducir a que la propia Sala con base en el artículo 336,7 de la Constitución declarase la inconstitucionalidad de la omisión, y estableciera el plazo para corregirla y, de ser necesario, los lineamientos de esa concreción. Y eso fue lo que ocurrió, por lo que la Sala Constitucional le otorgó a la Asamblea Nacional omisa, un plazo de 10 días para que cumpliera con su obligación y, si no lo hacía dentro de dicho término, anunciaba que corregiría en lo que fuese posible la situación que naciera de la omi-sión concreta, que no era otra que “Si transcurrido el lapso aquí seña-lado, la Asamblea Nacional no ha procedido a nombrarlos, la Sala lo hará dentro de un término de diez (10) días continuos”. En la senten-cia, a todo evento, la Sala hizo los siguientes razonamientos y dejó sentado los siguientes criterios, que enmarcaron la forma conforme a la cual se operaría el secuestro del Poder Electoral:

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En primer lugar, que en caso de omisión de nombramientos, las designaciones que pudiera hacer la Sala no podían ser sino proviso-rias, pero “acompañadas o no de los lineamientos que según este sentenciador se consideren necesarios para el cumplimiento de la función”. Siendo provisorios los nombramientos, los nombrados cesarían en sus funciones cuando el órgano competente asumiera su competencia e hiciera los nombramientos, “en el tiempo que lo crea conveniente; o cuando la propia Sala -por motivos justificados- les revoca el cargo conferido”. La Sala Constitucional, así, anunciaba desde ya que como consecuencia de la omisión legislativa en hacer los nombramientos, para el caso de que la propia Sala lo hiciera, se arro-gaba la potestad también de revocarlos.

En segundo lugar, la Sala consideró que para realizar los nom-bramientos provisorios, debía “adaptarse a las condiciones que la Ley exige al funcionario”, pero aclarando, sin embargo, que “debido a la naturaleza provisoria y a la necesidad de que el órgano funcione”, la Sala no requería “cumplir paso a paso las formalidades legales que exige la Ley al elector competente, ya que lo importante es llenar el vacío institucional, hasta cuando se formalice lo definitivo”. Se desli-gaba así la Sala, de las exigencias legales que, en cambio, sí debía cumplir el elector omiso, para llenar el “vacío institucional” que ella misma había contribuido a crear. Para ello dejó sentado el criterio de que “de corresponder a esta Sala llenar los vacíos, ella puede hacerlo con personas de la lista de postulados admitidos como aspirantes a rectores, o puede hacerlo con personas fuera de la lista, o combinando ambos grupos. Con respecto a las personas a tomarse en cuenta, que no hayan sido presentadas por el Comité de Postulaciones, éstas deberán reunir los mismos requisitos legales que los postulados”.

Insistió la Sala sobre su desvinculación con la Ley para hacer las designaciones provisorias señalando que al ser “urgente y necesario el funcionamiento del Poder Electoral y por ello, y por ser provisorio, no aplica en todo su alcance la Ley Orgánica del Poder Electoral, sino lo establecido en el artículo 296 constitucional en cuanto a la procedencia de los rectores electorales, los cuales no deben tener vinculación con organizaciones políticas, lo que significa que no tienen militancia política pública, ni se hayan manifestado públicamente a favor de partidos políticos o grupos electorales favorables al gobierno, a la oposición, o a cualquier otra tendencia política”. La Sala Constitucio-nal, sin embargo, consideró que los rectores que pudiere nombrar debían cumplir los requisitos del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral.

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En tercer lugar, la Sala Constitucional constató la existencia del “vacío institucional”, a pesar de que existiera un Consejo Nacional Electoral, el cual conforme al Decreto sobre Régimen de Transición del Poder Público, consideró que tenía “carácter provisorio”. Consideró la Sala que “la falta de designación de los rectores, en el lapso legal, consti-tuye un vacío que debe esta Sala llenar, si no lo hace la Asamblea Nacional”.

En cuarto lugar, la Sala Constitucional decidió que en virtud de que “el nombramiento de los rectores -así sean provisorios- se trata de un hecho que trasciende lo jurídico”...”a partir de esta fecha, podrá oír a los Presidentes o Secretarios Generales de las organizaciones políti-cas representadas en la Asamblea, así como a los representantes de la sociedad civil que ella escoja, utilizando para determinar quienes conforman a la sociedad civil, el criterio expuesto por la Sala en fallos del 23 de agosto de 2000 y 21 de noviembre de 2000 (Casos: Ruth Capriles Méndez y William Dávila Barrios y otros); e, igualmente, podrá consultar al Poder Ciudadano y a los representantes de las facultades de Ciencias Jurídicas y Políticas que considere necesarios, a fin de cumplir con lo dispuesto en el artículo 296 constitucional”. En esta forma, la Sala anunciaba que si suplía la omisión del Legislador, no sólo lo haría con criterio jurídico sino político. Se apartaba así, la Sala, de lo que había expresado en sentencia Nº 457 de 5 de abril de 2001 (Caso: Francisco Encinas Verde y otros) en la cual había clarificado que si bien “la Jurisdicción Constitucional es eo ipso, jurisdicción sobre lo político... no es equiparable a jurisdicción política”. La Sala, en la sentencia Nº 2073 que comentamos, al contrario, anunciaba que actua-ría como jurisdicción política.

En quinto lugar, en forma congruente con el anuncio de ingeren-cia en lo político, la Sala Constitucional anunció no sólo que “si la Asamblea no hace los nombramientos, los hará la Sala”, sino que podía “señalar a los rectores algunas disposiciones -que sin alterar su independencia- sean por ellos cumplidas, y pudiendo, igualmente, proveer la integración de alguno o todos de los órganos subordinados, señalando quien los dirigirá, y decretando un cronograma de actua-ciones para que el ente cumpla sus cometidos”. Es decir, la Sala Cons-titucional anunciaba que iría mucho más allá que a suplir la omisión legislativa, y prescribiría lineamientos que los nombrados debían cumplir y haría nombramientos adicionales, quitándole tal potestad a los miembros del Consejo Nacional Electoral que nombrara. La salve-dad respecto de la independencia del Poder Electoral, por tanto, no era más que un simple saludo a la bandera.

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En sexto lugar, la Sala Constitucional, al reconocer el derecho de los ciudadanos a solicitar referendos consultivos y revocatorios, y constatar que para la fecha no existía una legislación sobre los mismos que garantizaran si ejercicio, prescribió que “a fin que no se haga nuga-torio tal derecho, y para lograr la primacía de las normas constituciona-les, la Sala estima que el Consejo Nacional Electoral puede dictar normas dirigidas al ejercicio de esos derechos políticos, los cuales perderán vigencia cuando se dicten las normas respectivas por la Asamblea Nacional; a objeto de garantizar el carácter normativo de la Constitución”. Es decir, la Sala Constitucional, al constatar, ahora de oficio, la omisión legislativa en dictar las leyes reguladoras de ese derecho ciudadano, también de oficio, se pronunciaba sobre tal omi-sión, “autorizando” al Consejo Nacional Electoral nada menos que para suplir al Legislador y dictar “leyes orgánicas” que son las que pueden regular los derechos políticos conforme al artículo 203 de la Constitución, agregando en su decisión que “para lograr la consulta electoral, el Consejo Nacional Electoral provisorio, deberá regular los referendos, la autenticidad de quienes los solicitan, etc., a fin de dar cumplimiento a la Disposición Transitoria Tercera citada, que es del tenor siguiente: ‘Tercera: El Consejo Nacional Electoral dentro del primer año siguiente a su instalación elaborará el Proyecto de Ley de Registro del Estado Civil de las Personas, el Proyecto de Ley de los Procesos Electorales y de Referendos, y lo presentará ante la Asamblea Nacional’ “. Una cosa ciertamente era la competencia del Consejo Nacional Electoral para elaborar los proyectos de ley, y otra cosa era “regular” esas materias como lo “autorizaba” la Sala, al insistir que “La Sala estima que el Consejo Nacional Electoral puede dictar normas dirigidas al ejercicio de esos derechos políticos, los cuales perderán vigencia cuando se dicten las normas respectivas por la Asamblea Nacional”.

La Sala Constitucional, transcurridos los 10 días que le había otorgado a la Asamblea Nacional para cumplir su obligación, al no haber logrado la mayoría de la Asamblea poder imponer su criterio y obtener el apoyo de las 3/4 partes de sus integrantes en el nombra-miento de los miembros del Consejo Nacional Electoral, procedió a suplir la omisión de la Asamblea Nacional pero no sólo desde el punto de vista jurídico sino político, por lo que lo que no pudo lograr la mayoría de la Asamblea en su propio seno, lo lograría a través de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo: el control del Consejo Nacional Electoral. No en balde la propia Sala Constitucional había anunciado en su sentencia previa Nº 2073 de 4 de agosto de 2003, que dichos nombramientos “trasciende lo jurídico”.

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En la sentencia Nº 2341 del 25 de agosto de 2003 (Caso: Hermánn Escarrá M. y otros), la Sala Constitucional, en efecto, para adoptar las decisiones respecto de la omisión constatada, señaló lo siguiente:

En primer lugar, reiteró el criterio de que como se trataba de un nombramiento provisional no previsto en la Ley Orgánica del Poder Electoral, pero, producto de la omisión del nombramiento de los rectores electorales, la Sala, “en lo posible, aplicará la Ley Orgánica del Poder Electoral con las variables necesarias derivadas de la naturaleza de las medidas provisorias”. Es decir, la Sala reiteraba que se desvin-culaba de los términos de la Ley Orgánica, la cual aplicaría sólo “en lo posible”. Por ello precisó que “en las designaciones, la Sala nombrará rectores principales o suplentes a las personas que postuló la sociedad civil, el Poder Ciudadano y las Universidades Nacionales que podían hacerlo; ello sin menoscabo de su poder para la elección de personas fuera de los que fueron candidateados”. En tal sentido la Sala nombró a los miembros del Consejo Nacional Electoral y a sus suplentes “de acuerdo con el artículo 13 de la Ley Orgánica del Poder Electoral”.

En segundo lugar, la Sala declaró que garantizaría “al Poder Elec-toral que ella nombre en forma provisoria, la mayor autonomía, tal como corresponde a uno de los Poderes Públicos”; pero en la propia sentencia procedió “con el fin de facilitar la integración del Consejo Nacional Electoral y sus órganos subordinados”, a designarlos estable-ciendo “su composición, así como la del Consejo de Participación Políti-ca, el cual de manera provisoria y ante el vacío constitucional, funcionará como un ente consultivo del Poder Electoral. Para este último nombramiento, la Sala tomó en cuenta las consultas que se hicieron a los partidos políticos representados en la Asamblea Nacio-nal y que se llevaron a cabo en el Tribunal”. En esta forma, en la sen-tencia, la Sala Constitucional procedió a limitar la autonomía del Cuerpo que nombraba, designando ella misma quién sería su Presi-dente y su Vicepresidente, violando lo establecido en el artículo 296 de la Constitución que expresamente establece que: “Los o las integrantes del Consejo Nacional Electoral escogerán de su seno a su Presidente o Presidenta, de conformidad con la Ley”. La Sala Constitucional, ade-más, volvió a secuestrar y violar la autonomía del Poder Electoral al cercenarle al Consejo Nacional Electoral su potestad conforme a la Ley Orgánica del Poder Electoral, para designar a los titulares de los órga-nos del Poder Electoral; designando en la propia sentencia al Secreta-rio y al Consultor Jurídico del Consejo Nacional Electoral; a los integrantes de los órganos subordinados (Junta Nacional Electoral; Comisión de Registro Civil y Electoral; Comisión de Participación

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Política y Financiamiento), integrándolos con miembros principales y suplentes del organismo, en la forma como la propia Sala lo determi-nó; y a los miembros de un Consejo de Participación Política.

En tercer lugar, la Sala reiteró el criterio de que “podrá desarro-llar la normativa que le asigna la Ley Orgánica del Poder Electoral”. El Consejo Nacional Electoral debía “elaborar los proyectos de leyes que le corresponden con exclusividad conforme a las Disposición Transito-ria Tercera de la citada Ley, y presentarlas ante la Asamblea Nacional” así como dictar “la normativa tendente a la reglamentación de los procesos electorales y los referendos, en desarrollo de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en particular la que regula las peticiones sobre los procesos electorales y referendos, así como las condiciones para ellos, la autenticidad de los peticionarios, la propaganda electoral, etc, así como resolver las dudas y vacíos que susciten las leyes electorales”.

Los miembros del Consejo Nacional Electoral y todos los otros funcionarios nombrados por la Sala Constitucional, fueron juramenta-dos por ella el día 27 de agosto de 2003; y a partir de entonces, ese Consejo Nacional Electoral secuestrado por la Sala Constitucional, comenzó a confiscarle a los ciudadanos el derecho a la participación política.

VII. LA CONSECUENCIA DE UN SECUESTRO: LA CONFISCA-CIÓN DEL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA ME-DIANTE LA SOLICITUD DE REFERENDO REVOCATORIO

Como se ha dicho, en el caso del Presidente de la República, de acuerdo con el artículo 72 de la Constitución, los electores podían solicitar la convocatoria de la celebración de un referendo revocatorio de su mandato, una vez transcurrida la mitad del período para el cual fue elegido. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo desde 2001 había establecido que habiendo sido electo el Presidente de la Repúbli-ca, Hugo Chávez, el 19 de agosto de 2000, la mitad del período constitu-cional se cumplía el 18 de agosto de 200319, pudiendo por tanto, a partir del 19 de agosto de 2003, presentarse la solicitud de revocatoria de su mandato; solicitud que siempre es de iniciativa popular.

19 Sentencias de la Sala Constitucional Nº 457 de 05-04-2001 (Caso: Francisco Encinas

Verde); y Nº 759 de 16-05-2001 (Caso: Asamblea Nacional).

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1. La discusión sobre el momento para recolectar las firmas: “El Firmazo”

La Constitución, como lo dijo la Sala Constitucional, “nada men-ciona respecto del momento en el cual puede iniciarse la recolección de firmas al objeto de solicitar la realización del referendo revocatorio”20, pero es evidente que si el derecho para presentar la solicitud nace una vez transcurrida la mitad del período constitucional, entonces las firmas, que son la expresión concreta de la manifestación de voluntad, deben recogerse con posterioridad a esa fecha.

En todo caso, el tema es de reserva legal, en el sentido de que el legislador es quien puede regular la materia. La Sala Constitucional, en todo caso, así lo reconoció en la sentencia Nº 137 de fecha 13 de febrero de 2003 (Caso: Freddy Lepage y otros), pero agregando lo que era obvio, es decir, que “las firmas deben preceder a una solicitud”. La Sala en efecto, dijo “que el artículo 72 se limitaba a señalar la oportu-nidad a partir de la cual podía efectuarse la solicitud de referendo revocatorio ante el Consejo Nacional Electoral, esto es, una vez trans-currida la mitad del período, pero “nada señala respecto de la oportu-nidad para recolectar las firmas, las cuales, lógicamente deben preceder a la solicitud, sólo podrían recolectarse en el término estable-cido en dicho precepto constitucional.” En todo caso, señaló también la Sala “establecer un requisito temporal para la recolección de las mencionadas firmas conllevaría menoscabar dicho principio de técnica fundamental”.

La expresión de esta sentencia en el sentido de que las firmas “lógicamente deben preceder a la solicitud”, condujo a que se llegase a interpretar que ese proceso podía ejecutarse aún antes de transcurrida la mitad del período del mandato del Presidente Chávez, para presen-tar la solicitud posteriormente, una vez transcurrido ese lapso.

En tal sentido, la oposición al Presidente de la República convo-có a un proceso de recolección de firmas para respaldar una declara-ción sobre la revocación del mandato del Presidente21, denominado

20 Sentencia Nº 137 de fecha 13 de febrero de 2003 (Caso: Freddy Lepage y otros). 21 El texto del encabezamiento de las planillas rezaba así: “Iniciativa de convocatoria a

un referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República”. Nosotros, los fir-mantes de esta Planilla, inscritos en el registro Electoral, tomamos la iniciativa de convocar a un referendo revocatorio del mandato del Presidente de la república, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, de conformidad con lo establecido en el ar-tículo 72 de la Constitución. A tal efecto, sugerimos la siguiente pregunta: ¿De con-formidad con lo previsto en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está usted de acuerdo con revocar el mandato al Presi-dente de la República Hugo Rafael Chávez Frías?.

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“El Firmazo”, el cual se realizó el 2 de febrero de 2003, es decir, más de seis meses antes de que hubiera transcurrido la mitad del período constitucional del Presidente22. Las firmas fueron presentadas ante el Consejo Nacional Electoral el día 20 de agosto de 2003 por un grupo de partidos políticos y organizaciones con fines políticos, pero la presentación estuvo signada por la discusión sobre la oportunidad para recoger las firmas en respaldo de la solicitud de referendo y la forma cómo debió haberse formulado la petición, solicitud pregunta.

La discusión y la interpretación que se había hecho de la frase antes mencionada de que las firmas lógicamente debían preceder a la solicitud contenida en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 137 de fecha 13 de febrero de 2003 (Caso: Freddy Lepage y otros), había llegado al mismo Tribunal Supremo, por lo que la Sala Constitucional una semana antes de la consignación de las firmas ante el Consejo Nacio-nal Electoral, se vio en la necesidad de publicar una “nota de prensa”, el 14 de agosto de 2003, en la cual informaba que la Sala no se había pronunciado sobre el tema de la oportunidad para la recolección de las firmas, ni tampoco sobre “lo relacionado con la validez de dichas firmas, todo lo cual es competencia del Consejo Nacional Electoral, según las normas que rigen su funcionamiento”.

En respuesta a la documentación y firmas sobre la revocatoria del mandato del Presidente de la República, que se habían consignado ante el Consejo Nacional Electoral el 20 de agosto de 2003, dicho organismo, mediante Resolución Nº 030912-461 de fecha 12 de sep-tiembre de 2003, después de constatar la incertidumbre que originaba la ausencia de regulación legal sobre la materia23, declaró inadmisible la solicitud presentada al considerar, entre otros aspectos24, que las

22 En esa oportunidad se informó que se habían recogido en respaldo de la solicitud,

3.236.320 firmas de electores inscritos en el registro electoral. 23 El Consejo expuso en la Resolución lo siguiente: “estos medios de participación

política como derechos constitucionales que son, pueden ser ejercitados desde su sola regulación constitucional, pero la ausencia de desarrollo legislativo de los mismos hace que su ejercicio esté sujeto a un contexto de altísima incertidumbre. Por consiguiente, a los fines de completar el régimen del derecho constitucional, se harán necesarias la intervención del legislador por vía general o bien la interven-ción pretoriana del juez, caso por caso, como fuentes de desarrollo y complemen-tación del derecho tal y como aparece regulado en la Constitución”.

24 La Resolución expresó sobre la forma de la solicitud, lo siguiente: “En estricto sentido, pues, el texto firmado por quienes participaron el “Firmazo” no es expre-sión de una solicitud o petición dirigida a este Organismo Electoral del que se prescinde totalmente y, de otro lado, se omiten datos formales, estimados por la Sala Constitucional como formas esenciales que las solicitudes deben cumplir in-exorablemente, tales como la indicación de la “fecha de toma de posesión efectiva“

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firmas que respaldaban las solicitudes “fueron suscritas de manera extemporánea por anticipada, esto es, antes de que naciera la titulari-dad del derecho del referendo revocatorio”. El Consejo Nacional Electoral señaló, en efecto, que:

no es un ejercicio legítimo del derecho previsto en el artículo 72 de la Constitución solicitar el referendo revocatorio de un funcionario electi-vo mediante peticiones que sean anteriores al momento en que nace o se origina el derecho. Así como no se puede cursar solicitud ante el Po-der Electoral antes de que se cumpla el momento constitucional fijado, en el cual se consolida la titularidad del derecho y puede ejercer el dere-cho de solicitarlo; de esa misma manera no pueden recabarse las firmas para acompañar una solicitud para cuyo objeto el firmante no tiene dere-cho todavía.

Ello se regula ahora en forma expresa, en las Normas de Refe-rendos Revocatorios que habían sido dictadas por el Consejo Nacional Electoral, estableciéndose que la recolección de firmas para la solicitud de los referendos revocatorios, sólo puede tener lugar una vez que haya trascurrido la mitad del período del funcionario electo.

2. La confiscación del derecho de petición para solicitar la convocatoria de referendo revocatorio por el Consejo Nacional Electoral

Como antes se ha dicho, la Sala Constitucional del Tribunal Su-premo de Justicia, mediante sentencia Nº 2341 del 25 de agosto de 2003 (Caso: Hermánn Escarrá M. y otros) designó por la inconstitucional omisión legislativa en hacerlo, a los miembros del Consejo Nacional Electoral, quienes fueron juramentados el 27 de agosto de 2003. Al mes de esta decisión, el nuevo el Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución Nº 030925-465 de 25 de septiembre de 2003, dictó las “Normas para regular los procesos de referendos revocatorios de mandatos de cargos de elección popular”25. Con estas normas puede decirse que el Poder Electoral, cuya autonomía había sido secuestrada

del cargo del funcionario cuestionado y la mención del Poder Electoral como des-tinatario de la solicitud”. Por ello, el Consejo Nacional Electoral la declaró “inad-misible... porque las planillas cuyas firmas respaldarían la solicitud de los presentantes no contienen una manifestación de voluntad que llene los requisitos del artículo 72 de la Constitución, según la jurisprudencia citada de la Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo de Justicia y, en todo caso, tales planillas no contie-nen una solicitud o petición dirigida a este Poder Electoral”.

25 La Resolución fue modificada en cuanto al artículo 24 mediante Resolución Nº 031030-717 de 30-10-2003.

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por los poderes del Estado, a su vez inició la confiscación del derecho ciudadano a la participación política mediante la iniciativa popular de solicitud de convocatoria de referendos revocatorios, al encasillar de tal manera el ejercicio del derecho, que lo ha hecho de casi imposible ejercicio, en contradicción incluso con las declaraciones iniciales de la misma Resolución (art. 3) en el sentido de que las mismas, supuesta-mente, tenían como propósito:

1. Garantizar el derecho del elector a solicitar la convocatoria de refe-rendo revocatorio de mandato de los funcionarios electos popular-mente.

2. Garantizar que los procesos de referendos revocatorios de mandatos se realicen en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna.

3. Garantizar la imparcialidad, transparencia, celeridad, confiabilidad y oportunidad de los actos relativos a los procesos de referendos re-vocatorios de mandatos.

4. Garantizar el respeto a la voluntad del elector, así como los derechos del funcionario público electo popularmente a quien se le pretende revocar su mandato.

5. Garantizar el respeto de la voluntad de los electores expresada a través del ejercicio del voto.

Al contrario, con las normas dictadas, no se ha garantizado el derecho del elector a solicitar la convocatoria de referendos revocato-rios; no se ha garantizado que estos se realicen en igualdad de condi-ciones y sin discriminación alguna; ni se ha garantizar la imparcialidad, transparencia, celeridad, confiabilidad y oportunidad de los actos relativos a los procesos de referendos revocatorios.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en la citada sen-tencia Nº 1139 de 5 de junio de 2002 (Caso: Sergio Omar Calderón y William Dávila), había establecido el criterio de que el referendo revo-catorio “se encuentra sometido a las reglas previstas en el artículo 72 de la Constitución, sin que deje ningún margen de discrecionalidad que autorice al Consejo Nacional Electoral a emitir pronunciamiento alguno sobre el mérito o conveniencia de la solicitud formulada, ni a establecer -en las normativas de carácter sub legal que dicte-, nuevas condi-ciones para la procedencia de la revocación del mandato, no contempladas en el marco constitucional vigente”. El Consejo Nacional Electoral en las normas antes citadas, que son de carácter sub legal, precisamente estableció nuevas condiciones para la procedencia de la revocación del mandato no contempladas en el marco constitucional vigente. Estima-mos que no es posible que se pueda sostener que estas normas puedan

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tener carácter y rango de Ley, y menos de ley orgánica que son las únicas que pueden regular los derechos constitucionales, especialmen-te los derechos políticos (art. 203).

En todo caso, los requisitos y formalidades establecidos en las citadas normas para ejercer el derecho ciudadano de peticionar o solicitar la convocatoria de un referendo revocatorio son de tal natura-leza, que casi se confunden con el derecho mismo de revocar el man-dato del funcionario electo.

A. El control estatal del derecho ciudadano de peticionar

Ante todo, el Consejo Nacional Electoral mediante las Normas, ha asumido el control total del derecho de petición a los efectos de solicitar la convocatoria de un referendo revocatorio, el cual sólo puede ejercerse en la forma y con las formalidades fijadas por la auto-ridad electoral y bajo su estricta supervisión mediante observadores del Consejo Nacional Electoral. Se trata de una limitación al derecho de petición que la propia Constitución garantiza en forma general, no admitida en su texto (art. 51).

B. La participación de inicio del procedimiento y la admisión oficial del mismo

Las Normas convirtieron el simple derecho de peticionar, el cual puede ejercerse en cualquier tiempo y lugar después de que se cumpla la mitad del período del funcionario cuyo mandato se quiere revocar, en todo un complejo procedimiento, que se tiene que iniciar necesa-riamente con una participación por escrito a la autoridad electoral por parte de las organizaciones con fines políticos o las agrupaciones de ciudadanos debidamente inscritas, sobre “el inicio del procedimiento de convocatoria de referendo revocatorio del mandato”. (art. 17).

El escrito de participación del inicio del procedimiento confor-me al artículo 16 de las Normas debe contener:

1. Nombre, apellido y cargo que ejerce el funcionario cuyo mandato se pretende revocar, así como indicación de la fecha de la toma de po-sesión efectiva del mismo.

2. Nombre, apellido, cédula de identidad, fecha de nacimiento, nombre de la entidad o de la circunscripción electoral, domicilio y firma o, en su defecto, huella dactilar de los ciudadanos presentantes de la participación.

3. Objeto de la participación.

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4. El número de lugares y su distribución por cada entidad federal en los cuales se recolectarán las firmas como respaldo de la solicitud de referendo.

Con este último requisito se estableció una limitación intolerable al derecho de petición, el cual en estos casos se debería poder ejercer en cualquier parte y forma siempre que sea después de que se cumpla la mitad del período del funcionario sujeto a revocación y obviamente, antes de que se presente la solicitud, y siempre que conste la manifes-tación de voluntad con la firma de la persona. Se trata de un derecho ciudadano que incluso puede ejercer el elector encontrándose fuera del país. Incluso la manifestación de voluntad podría manifestarse individualmente por los ciudadanos en forma auténtica ante Notario, en el país y en los Consulados en el exterior. Pero no; las Normas desde que se inicia el procedimiento prescriben que los que deben participar dicho inicio, tienen que indicar los lugares donde se recolec-tarán las firmas, es decir, donde los ciudadanos tienen que acudir para manifestar su derecho de peticionar. Un ciudadano residenciado en el exterior, por tanto, no podría ejercer su derecho de petición para solicitar la convocatoria de un referendo para la revocación del man-dato de un funcionario, pero contradictoriamente si podría votar en el referendo respectivo conforme lo indica el artículo 51 de las Normas.

En todo caso, la participación de apertura del procedimiento debe ser revisada por un funcionario receptor, quien debe constatar inmediatamente que cumple con los requisitos antes indicados; de-biendo observar si faltare cualquiera de los requisitos exigidos, a fin de que sean subsanadas las omisiones (art. 17). Sólo cuando la partici-pación cumpla con los requisitos exigidos, el funcionario receptor debe entregar un recibo a los presentantes (art. 18).

Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos anteriores, entonces las Normas exigen que, el Consejo Nacional Electoral en el plazo de dos días continuos siguientes dicte una Resolución de admi-sión del inicio del procedimiento (art. 19). El único supuesto en el cual las Normas prevén la posibilidad de negar la admisión del inicio del procedimiento, a fin de garantizar el ejercicio del derecho y de impe-dir fraude a la Constitución y la ley, es cuando las participaciones formuladas se presenten por organizaciones de ciudadanos que osten-ten una manifiesta identificación o apoyo con el funcionario suscepti-ble de revocación (art. 19).

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C. El apoderamiento estatal del proceso de recolección de firmas

Como se dijo, la firma de una solicitud o petición, cualquiera que sea su contenido, es un derecho ciudadano, de ejercicio personal. Ello sin embargo, en el caso de las peticiones para los referendos revocatorios, se ha convertido en un acto público a ser realizado en unos lugares predeterminados, en unas planillas preestablecidas, en unos días fijos y bajo la vigilancia del Estado. Por ello, lo primero que el Consejo Nacional Electoral debe hacer conforme a las Normas es dentro de los veinte (20) días continuos siguientes, seleccionar a los ciudadanos que desempeñarán el papel de observadores de la recolec-ción de firmas (art. 21).

Estos observadores del Consejo Nacional Electoral deben preci-samente “observar” todo el proceso de recolección de firmas, y firmar las actas respectivas que deben levantarse. Las Normas disponen que “en caso de que en el día de la recolección de firmas faltaren los obser-vadores del Consejo Nacional Electoral y sus suplentes, los agentes de recolección solicitarán el correspondiente reemplazo sin perjuicio de que el acta pueda levantarse con la firma de tres (3) testigos presentes en el acto de recolección” (art. 24). Estos observadores del Consejo Nacional Electoral, conforme al artículo 25 de la Normas, “limitarán su actuación a presenciar la recolección de firmas en los lugares desti-nados para ello y además a suscribir y elaborar el acta... con las obser-vaciones pertinentes, si las hubiere”.

Por otra parte, en la fase preparatoria para la recolección de las firmas, los presentantes deben señalar al Consejo Nacional Electoral la lista de los lugares y las fechas en los cuales proyectan hacer la recolec-ción de firmas, respecto de lo cual el Consejo Nacional Electoral debe “decidir lo conducente para establecer las condiciones de seguridad y logística correspondiente”. Agrega el artículo 23 que “Sin perjuicio de su recolección itinerante, el número de lugares que los presentantes aspiren establecer como sitios de recolección de firmas no podrá exce-der de dos mil setecientos”.

Las firmas, por otra parte, sólo pueden recolectarse en las fechas establecidas en los centros de recolección establecidos para tal fin y en planillas, debidamente numeradas y foliadas, en las cuales sólo se permiti-rá la recolección de diez firmas (art. 21).

Estas planillas, que constituyen la solicitud de convocatoria del referendo revocatorio, conforme al artículo 22 de las Normas deben necesariamente contener:

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1. Nombre, apellido y cargo que ejerce el funcionario cuyo mandato se pretende revocar, así como indicación de la fecha de la toma de po-sesión efectiva del mismo.

2. Nombre, apellido, cédula de identidad, fecha de nacimiento, nombre de la entidad o de la circunscripción electoral, firma manuscrita origi-nal y huella dactilar, de los electores solicitantes de la convocatoria de referendo revocatorio de mandato, en forma legible.

Es inconcebible, por supuesto, que se exija estampar una huella dactilar para una petición ciudadana, lo que contraría las normas legales en materia de identificación que remiten a la Cédula de Identi-dad, y la posibilidad legal misma de hacerse representar en los proce-dimientos administrativos. La norma agrega, por otra parte, que “La solicitud de convocatoria de referendo es un acto personalísimo, por lo que no se admitirá poder de representación o autorización para firmar por otro”. Esta disposición también contraría las disposiciones del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria en materia de procedimientos administrativos, y las de la Ley Orgánica de Procedi-mientos Administrativos sobre representación. No se puede negar a las personas, su derecho a ser representadas en un procedimiento administrativo de petición. El Consejo Nacional Electoral en realidad, confundió ilegalmente el ejercicio del derecho de petición con el dere-cho al sufragio o acto de votación en sí mismo, el cual sí podría consi-derarse como ese acto “personalísimo” que no admite la posibilidad de que se pueda ejercer a través de apoderados o representantes.

Por otra parte, la recolección de firmas sólo debe hacerse en un lapso de cuatro (4) días continuos en los lugares señalados por los pre-sentantes y con la observación del Consejo Nacional Electoral; y a cada elector que firme la planilla, se le informará sobre el número de ésta y el renglón donde ha estampado su rúbrica a fin de garantizar el ejerci-cio de su derecho al reparo (art. 23).

Por último, el artículo 24 de las Normas dispone que al cierre de cada día de recolección de firmas, se levantará acta original y tres copias, en la cual se debe dejar expresa mención del lugar y fecha en que se inició y cerró el proceso de recolección de firmas, el número de planillas y su serial, el número de firmas recogidas ese día y los datos legibles de los observadores y de los agentes de recolección de los presentantes”; y en cuanto a la recolección de firmas para los agentes de recolección de firmas itinerantes el horario se estableció “de seis de la mañana a seis de la tarde, debiendo entregar las planillas el mismo día en un lapso que no exceda de las seis y treinta de la tarde”.

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Las Normas imponen a los observadores y a los agentes de reco-lección de los presentantes la obligación de firmar el acta original y las copias, las cuales una vez firmadas, el original debe ser remitido al Consejo Nacional Electoral; y las copias se distribuirán así: una debe quedar en poder del agente de recolección; y la segunda y la tercera deben entregarse a cada uno de los observadores (art. 24). Estas actas, conforme al artículo 26 de las Normas, deben ser distribuidas por los observadores del Consejo Nacional Electoral de la siguiente forma:

1. Al cierre de cada día de recolección de firmas, las actas originales

correspondientes a los lugares ubicados en el Distrito Metropolitano de Caracas, serán entregadas por los observadores en la Dirección de Correspondencia de la sede principal del Consejo Nacional Elec-toral.

2. Al cierre de cada día de recolección de firmas, las actas originales correspondientes a los lugares de recolección ubicados en los muni-cipios cercanos a las capitales de los estados, serán entregadas por los observadores en las Oficinas Regionales Electorales de la entidad respectiva, con acuse de recibo.

3. En aquellos casos en los cuales los lugares de recolección estén ubi-cados en municipios lejanos de las capitales de los estados, los ob-servadores se trasladarán al cierre del último día de recolección a la Oficina Regional Electoral de la entidad respectiva y entregarán las actas con acuse de recibo.

En definitiva, es imposible concebir mayor control estatal para el ejercicio de un derecho de petición.

Además, para asegurar aún más la autenticidad del procedi-miento, las Normas establecen que “sin excepción las planillas de recolección de firmas quedarán en posesión y bajo la custodia de los agentes de recolección, los cuales quedarán obligados a consignar al Consejo Nacional Electoral las planillas en blanco que no hayan sido utilizadas”.

D. La verificación de los requisitos y el rechazo de firmas

Las organizaciones con fines políticos o las agrupaciones de ciu-dadanos que promovieron la iniciativa, deben consignar las planillas firmadas ante el Consejo Nacional Electoral, el cual debe entonces proceder “a efectuar la verificación de los requisitos previstos en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezue-la” (art. 27). Por tanto, sólo los requisitos establecidos en dicha norma

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constitucional deben ser los que han de verificarse, y ellos sólo son, básicamente, la inscripción de los electores firmantes en el registro electoral.

A tal efecto, el artículo 28 de las Normas dispone que en un pla-zo no mayor de treinta días continuos contados a partir de la presen-tación de las planillas, el Consejo Nacional Electoral debe proceder a la verificación de los datos de los electores contenidos en la solicitud de convocatoria, de acuerdo al siguiente procedimiento:

1. Se transcribirán los datos correspondientes a la cédula de identidad,

nombres, apellidos y fecha de nacimiento de los solicitantes de la convocatoria.

2. Los datos de los solicitantes serán confrontados con los datos del Registro Electoral, a los fines de establecer su condición de elector en la circunscripción correspondiente.

3. Del proceso de validación se discriminará entre cantidad y porcenta-je de solicitantes validados, aceptados y rechazados.

4. Una vez realizada la trascripción, se procederá a verificar si las fir-mas y datos que contienen las planillas son fidedignos de conformi-dad con los criterios establecidos en el artículo 29 de las presentes normas. La revisión abarcará la totalidad del número de planillas presentadas al Consejo Nacional Electoral.

De acuerdo con el artículo 29 de las Normas, las firmas o solici-tudes no se considerarán fidedignas y en consecuencia se estimarán como solicitudes inválidas, en cualquiera de los siguientes supuestos:

1. Si existe incongruencia entre el nombre, apellido, fecha de nacimien-to y cédula de identidad del firmante.

2. Si el firmante no está inscrito en la circunscripción electoral corres-pondiente al referendo de que se trate.

3. Si la firma no es manuscrita. 4. Si la firma es producto de fotocopias o cualquier otro medio de re-

producción. 5. Si se determina que más de una firma proviene de la misma persona.

Debe observarse, que conforme a esta norma, no se considerarán fidedignas y en consecuencia se estimarán como solicitudes inválidas cuando las firmas no sean manuscritas por el solicitante. Nada se indica en las Normas respecto de que los datos de identificación (nombre y apellido y número de cédula) deban ser manuscritos de puño y letra de

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los solicitantes, por lo que si éstos se estamparon por otra persona no puede considerarse la firma como no fidedigna e inválida.

Ahora bien, con fecha 20 de noviembre de 2003, el Consejo Na-cional Electoral dictó la Resolución Nº 031120-794, contentiva de las ”Normas sobre los criterios de validación de las firmas y de las plani-llas de recolección de firmas para los procesos de referendo revocato-rio de mandatos de cargos de elección popular”, en la cual se fijaron los siguientes criterios:

a) A los fines de la verificación de las firmas, sólo se conside-rarán fidedignas aquellas rúbricas que se encuentren recogidas en las Planillas para la Recolección de Firmas debidamente numeradas y seriadas expedidas por el Consejo Nacional Electoral (art. 1).

b) Conforme al artículo 3 de las Normas sobre los criterios, se estableció que una firma no se considerará válida en cualquiera de los siguientes supuestos:

1. Cuando no contenga por lo menos uno de los nombres y uno de los apellidos; no contenga el número de cédula de identidad y de la fe-cha de nacimiento o si los datos antes indicados son ilegibles.

2. Cuando carezca de la firma o de la huella dactilar del elector. 3. Cuando el renglón en el cual está estampada la firma y la huella dac-

tilar presenta tachaduras o enmendaduras o la huella haya sido es-tampada indebidamente, según criterios técnicos.

4. Cuando los datos y las firmas aparezcan repetidas, caso en el cual quedarán todas invalidadas.

5. Cuando las huellas hayan sido superpuestas totalmente, y no en forma tangencial o unidas por los extremos de los bordes.

c) Conforme al artículo 4 de las “Normas sobre criterios” no se considerarán válidas las Planillas de Recolección de Firmas que adolez-can de las siguientes omisiones:

1. Cuando la Planilla no contenga el nombre, apellido y la indicación del cargo que ejerce el funcionario cuyo mandato se pretende revo-car, así como la Entidad Federal o Circunscripción Electoral de que se trate.

2. Cuando el número de la Planilla entregada por el Observador del Consejo Nacional Electoral al Agente de Recolección no coincida con los números contenidos en la base de dato elaborada por el Consejo Nacional Electoral.

3. Cuando los datos del funcionario cuyo mandato se pretenda revocar que aparecen en la Planilla no coincidan con el destino de las Plani-

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llas que fueron entregadas para tal fin por el Observador del Conse-jo Nacional Electoral al Recolector de Firmas mediante la respectiva Acta de Entrega.

4. Cuando el número de la Planilla no aparece reflejado en el Acta del Cierre del mismo día en el cual fue entregada al Agente de Recolec-ción por parte del Observador del Consejo Nacional Electoral.

5. Cuando el número de la Planilla de carácter itinerante no aparece re-flejado en el Acta del Cierre del mismo día en el cual le fue entrega-da al Agente de Recolección por parte del Observador del Consejo Nacional Electoral.

6. Cuando la Planilla de Recolección de Firmas presente evidencias de haber sido borrada alterando los elementos de seguridad, tales como el tramado o el serial de la Planilla.

7. Cuando esté mutilada de tal manera que afecte la inteligibilidad de los datos recogidos en la misma.

Ahora bien, como consecuencia de la verificación, el órgano en-cargado del Poder Electoral debe elaborar un informe a los efectos de ser sometido a la consideración del Directorio del Consejo Nacional Electoral, en el cual conforme a los ordinales 5 y 6 del artículo 28 de las Normas, se debe dejar constancia de “si el porcentaje de los solicitan-tes aceptados es mayor o igual al porcentaje de los electores previsto en el artículo 72 de la Constitución”; o “si efectuada la validación, la solicitud no cumpliera con el porcentaje exigido por el artículo 72 de la Constitución”. El Directorio del Consejo Nacional Electoral aprobará o rechazará el informe presentado en los dos días siguientes cumplida como sea la verificación (art. 29).

Debe observarse que esta disposición excede la potestad que puede tener el Consejo Nacional Electoral. Este no tiene por tanto potestad discrecional alguna en la materia: si se cumplen los requisi-tos, el informe tiene que ser aprobado, no pudiendo ser rechazado. Ello había sido clarificado por la Sala Constitucional en su citada sentencia de fecha 5 de junio de 2002 (Caso: Sergio Omar Calderón Duque y William Dávila), al establecer que el artículo 72 de la Constitu-ción, no deja margen alguno “de discrecionalidad que autorice al Consejo Nacional Electoral a emitir pronunciamiento alguno sobre el mérito o conveniencia de la solicitud formulada”, agregando que:

Una vez que el Consejo Nacional Electoral verifica el cumplimiento irrestricto de las condiciones mencionadas ut supra -referentes a que haya transcurrido, al menos, la mitad del período para el cual se había elegido al funcionario o funcionaria, y que un número no inferior del veinte por ciento (20%) de los electores inscritos en el Registro Electoral

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en la correspondiente circunscripción así lo pidiesen-, y por ende, declare que las mismas se encuentran satisfechas, correspondería a dicho órga-no comicial convocar al referéndum revocatorio solicitado, fijando la oportunidad de su celebración, y organizando, dirigiendo y supervisan-do los comicios correspondientes.

El artículo 31 de las Normas dispone que el Consejo Nacional Electoral debe publicar en al menos un medio impreso de circulación nacional los resultados del proceso de validación a que se refiere el numeral 3 del artículo 28 (cantidad y porcentaje de solicitantes valida-dos, aceptados y rechazados) mediante la mención de los números de cédula de identidad de los solicitantes del referendo. En el plazo de cinco días continuos siguientes a la publicación, “el elector firmante que fuera rechazado, podrá acudir personalmente ante el Consejo Nacional Electoral, a los fines de subsanar cualquier error material en que haya incurrido la Administración Electoral durante la verificación de sus datos. En caso contrario, quedará firme su rechazo. Asimismo, el elector que alegue que no firmó la planilla, podrá acudir al Consejo Nacional Electoral a los fines de solicitar su exclusión inmediata del cómputo de las firmas. En ambos supuestos, el Consejo Nacional Electoral publicará el formato de las comunicaciones mediante las cuales los electores harán sus solicitudes”.

3. Las vicisitudes de la petición de convocatoria a referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República, o “El Reafirmazo”

Una vez dictadas las Normas antes reseñadas de 23 de septiem-bre de 2003, y a pesar de su carácter extremadamente limitante para el ejercicio del derecho de petición, organizaciones políticas de oposición formularon ante el Consejo Nacional Electoral la participación corres-pondiente sobre el inicio del procedimiento para la solicitud de revo-catoria del mandato del Presidente de la República conocida como El Reafirmazo. El Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución Nº 031015-529 de fecha 15 de octubre de 2003 fijó como fecha para efec-tuar la recolección de firmas relativas a la solicitud para la convocato-ria, el día 28 de noviembre de 2003, con un plazo de cuatro días hasta el día 1º de diciembre de ese año. A tal efecto, el Consejo Nacional Electoral publicó en la prensa la información sobre los Centros de recolección de firmas26.

26 Véase por ejemplo, El Nacional, Caracas 27-11-2000, p. A-7; El Nacional, Caracas 30-

11-2000, p. A-9.

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Después de cumplirse todas las formalidades y los muy engo-rrosos requisitos que conforman el procedimiento para la obtención de firmas, antes de que terminara el plazo para ello ya el Presidente de la República calificaba el proceso como un “megafraude”27. En todo caso, las organizaciones promotoras de la solicitud, anunciaron haber con-signado el 19 de diciembre de 2003 ante el Consejo Nacional Electoral un total de planillas con 3.467.050 firmas28. Aun antes de la consigna-ción de las firmas, sin embargo, se había iniciado una polémica en el seno del Consejo Nacional Electoral sobre los criterios, no para validar-las sino para anularlas, y si ello se refería a las firmas o a las planillas29. Sólo fue en la segunda semana de enero de 2004 cuando se comenzó a realizar la verificación de las firmas, mediante un instructivo relativo a la validación de planillas y actas30. El excesivo formalismo que comenzó a aplicarse en la revisión fue advertido por los observadores internacio-nales31; y el 7 de febrero de 2004 uno de los Ministros del Poder Ejecuti-vo ya indicaba la necesidad de invalidar muchas firmas, lo que fue protestado por miembros del Poder Electoral considerando las declara-ciones como irrespeto a la autonomía de dicho Poder32.

En todo caso, en materia de validación de las firmas y planillas, para el 9 de febrero de 2004, la discusión en el propio Consejo Nacio-nal Electoral comenzó a centrarse sobre las objeciones que se habían formulado respecto de las planillas con firmas en las cuales los nom-bres y apellidos de las personas firmantes y sus números de cédulas de identidad, se habían escrito en caligrafía similar por personas distinta. En las Normas que regían el procedimiento de verificación y validación nada se decía al respecto, y más bien, lo único que se exigía que fuera manuscrita era la firma (art. 29,3) pero no los datos de iden-tificación (nombre, apellido y número de cédula de identidad), respec-to de los cuales no se exigía que fueran de puño y letra de los

27 Véase El Nacional, Caracas 01-12-2003, p. A-4, y en particular, las declaraciones

sobre ello de César Gaviria, Secretario General de la OEA. Miembros del Consejo Nacional Electoral, en respuesta, solicitaban que cualquier denuncia se presentara ante el organismo. Idem. Véase la declaración del Presidente del Consejo Nacional Electoral en El Nacional, Caracas 01-12-2003, p. A-4.

28 Véase El Nacional, Caracas 17-12-2003, p. A-1 y A-4. Véase también El Nacional, Caracas 19-12-2003, p. A-2.

29 Véase El Nacional, Caracas 13-12-2003, p. A-1; El Nacional, Caracas 16-12-2003, p. A-2. 30 Véase El Nacional, Caracas 09-01-2004, p. A-3; El Nacional, Caracas 13-01-2004, p. A-2. 31 Véanse las observaciones de los representantes del Centro Carter y de la OEA en

El Nacional, Caracas 03-02-2004, p. A-1. 32 Véase El Nacional, Caracas 08-01-2004, p. A-2.

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peticionantes33. Por ello, en medio de denuncias varias34, los observa-dores internacionales en el proceso advertían, con razón, que el Conse-jo Nacional Electoral en el proceso de verificación de las firmas, debía privilegiar la voluntad del firmante sobre los tecnicismos35. Ello, por lo demás, es lo que derivaba del principio del Estado de Justicia, que conforme al artículo 26 de la Constitución debe ser “sin formalismos”.

Pero para el 17 de febrero de 2004, ya la prensa anunciaba que de las casi 3 millones y medio de firmas entregadas respaldando la petición de convocatoria de un referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República, sólo algo más de un millón de firmas no tenían observaciones36; y a la vez, que se había intentado ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia una acción de amparo para proteger el derecho a la participación política contra el supuesto crite-rio de validación sobrevenido que se anunciaba respecto de las plani-llas de firmas donde los datos de identificación de los firmantes se habían escrito con la misma caligrafía37. El 20 de febrero de 2004 ya el Presidente del Consejo Nacional Electoral anunciaba sobre la objeción que se habían formulado a 213.190 planillas, de las cuales 148.190 era por presentar similar caligrafía38.

Entre el 21 y 23 de febrero de 2004 se discutió en el Consejo Na-cional Electoral sobre un “instructivo” que debía guiar el trabajo del Comité Técnico Superior mediante el cual se formalizaría el rechazo 33 Solamente en unas “Normas para Regular las Actividades de los Observadores del

Consejo Nacional Electoral en la Recolección de Firmas y de los Agentes de Reco-lección de Firmas de los Presentantes de las solicitudes de Convocatorias de Refe-rendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular” (Resolución Nº 031030-74 de 30-10-2003) se disponía que los observadores debían “Entregar a los firmantes formato en el cual estos mismos plasmarán, con base a la información que le suministre el Agente de Recolección de Firmas, los datos de la Planilla de Recolección de Firmas en la cual han manifestado su voluntad” (art. 4). Véase el reportaje de Alfredo Meza, El Nacional, Caracas 09-02-2004.

34 Véanse las declaraciones del diputado Carlos Berrizbeitia, denunciando que “se está gestando un fraude con la anulación de las planillas tipo planas” en El Nacio-nal, Caracas 09-02-2004, p. A-2.

35 Véanse las declaraciones de los representantes del Centro Carter y de la OEA, en El Nacional, Caracas 14-02-2004, p. A-2.

36 Véase El Nacional, Caracas 17-02-2004, p. A-1 y A-2. 37 Véanse las declaraciones de Enrique Ochoa Antich, accionante del amparo, en El

Nacional, Caracas 17-02-2004, p. A-2. Véase la información sobre el criterio de la Con-sultoría Jurídica del Consejo Nacional Electoral en El Nacional, Caracas 19-02-2004, p. A-1.

38 Reconocía, además, que si bien el tema de las “planillas planas” no estaba contem-plado en las Normas, se trataba de “hechos sobrevenidos que provocan duda que debe resolver el directorio”. Véase reportaje de Marianela Palacios, El Nacional, Ca-racas 20-02-2004, p. A-2.

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de las planillas con similar caligrafía (planillas planas) que afectaba 148.000 planillas, pero el mismo no pudo ser aprobado39 hasta el día 24 de febrero de 200440 en una votación de tres a dos. Al día siguiente, el Vicepresidente de la República se apresuró a señalar que la decisión adoptada era “impecable desde el punto de vista jurídico y procedi-mental”, y el Ministro de la Defensa diría que la haría respetar41.

Los dos miembros del Consejo Nacional Electoral que habían salvado su voto en la decisión adoptada, destacaron la crisis institu-cional que se había abierto en el Cuerpo con la decisión. Uno de ellos expresó que “Aquí no se están respetando las normas establecidas. El nuevo criterio de planillas planas no estaba en las normas. Choca contra todo lo que estaba establecido. Es un grave golpe el que se ha dado al referendo revocatorio”42; la otra rectora miembro del Consejo “consideró la decisión como una abierta violación de la Constitución y de las normas del referéndum revocatorio aprobadas por el directo-rio”. Se ha confundido el acto personalísimo que establecen las normas con la transcripción de datos. La normativa decía que sólo la firma y la huella. La manifestación de la voluntad debe respetarse”43.

En todo caso, con la decisión tomada se terminaba de confiscar el derecho ciudadano a la participación política mediante la solicitud de convocatoria de un referendo revocatorio. El día 28 de febrero ya se leía en la prensa un “aviso” del Consejo Nacional Electoral donde informaba “en relación con las solicitudes del referéndum revocato-rio” que “Tu firma será reconocida en los siguientes casos: A) Cuando llenaste legalmente tus datos de identidad con tu puño y letra, firmas-

39 Véase El Universal, Caracas 21-02-2004, p. 1-1; El Universal, Caracas 22-02-2004, p.

11-1; El Nacional, Caracas 24-02-2004, p. 1-3. 40 Según lo informó el periodista Alfredo Meza, había triunfado la propuesta “que

sostenía que era una violación de la norma que los agentes que recogieron las fir-mas transcribieran el nombre y el número de cédula de los participantes, por lo que había que colocar en observación todas aquellas rúbricas que se derivaron de esa mecánica”. El Nacional, Caracas 25-02-2004, p. A-2. La “norma” sin embargo, no aparece en Resolución alguna del Poder Electoral y sólo se adoptaría ex post fac-to en un “Instructivo” el día 24-02-2004, denominado “Instructivo sobre el trata-miento por el Comité Técnico Superior de las Firmas de Caligrafía Similar o Renglones de Planillas Llenadas por la misma Persona”, el cual tampoco fue pu-blicado ni en Gaceta Oficial ni siquiera en la página web del Consejo Nacional Electoral. Véase las referencias al “Instructivo” en la sentencia de la Sala Electoral Nº 24 del 15-032994, en la cual suspendió los efectos de dicho Instructivo.

41 Véase El Nacional, Caracas 26-02-2004, p. A-6. 42 Véase lo expresado por Ezequiel Zamora al periodista Alfredo Meza en El Nacio-

nal, Caracas 25-02-2004, p. A-2. 43 Véase lo expresado por Sobella Mejías, en El Nacional, Caracas 25-02-2004, p. A-2.

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te y colocaste tu huella dactilar”44, con lo que se formulaban normas de invalidación de firmas que no estaban en vigencia para cuando se inició el procedimiento, aplicándoselas, además, retroactivamente.

El proceso confiscatorio del derecho ciudadano concluyó con la adopción de la Resolución Nº 040302-131 del Consejo Nacional Electo-ral de 2 de marzo de 200445, en la cual el organismo hizo “del conoci-miento público que en el procedimiento revocatorio iniciado en relación con el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República, la actividad de verificación de las solicitudes y firmas adelantada por este Poder Electoral”, había arrojado los siguientes “resultados preliminares”:

a) 388.108 planillas procesadas sometidas a la verificación físi-ca por el Organismo.

b) 7.297 planillas vacías y/o inutilizadas en la jornada de reco-lección de firmas.

c) 39.060 planillas invalidadas en razón del incumplimiento de las “Normas sobre los Criterios de Validación de las Firmas y de las Planillas de recolección de firmas para los procesos de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos de Elección Popular”, en especial, “los numerales 2; 3; 4 y 5”.

Se entiende que los numerales citados son los del artículo 29 de las citadas Normas que establecen que las firmas o solicitudes no se considerarán fidedignas y en consecuencia se estimarán como solicitudes inválidas, en cualquiera de los siguientes supuestos:

2. Si el firmante no está inscrito en la circunscripción electoral co-rrespondiente al referendo de que se trate; 3. Si la firma no es ma-nuscrita; 4. Si la firma es producto de fotocopias o cualquier otro medio de reproducción; 5. Si se determina que más de una firma proviene de la misma persona.

d) 3.086.013 solicitudes procesadas del universo de planillas validadas según actas.

e) 1.832.493 solicitudes validadas para la convocatoria del re-ferendo revocatorio.

44 Véase El Nacional, Caracas 28-02-2004, p. A-9; El Nacional, Caracas 29-02-2004, p. A-

11. 45 Véase El Nacional, Caracas 03-02-2004, p. A-2. La Resolución se publicó en la

página web del Consejo Nacional Electoral, indicándose erradamente como fecha de la misma el “8 de enero de 2004”, cuando al final del texto se afirma que fue aprobada el 02-03-2004.

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f) 143.930 solicitudes rechazadas en razón del Registro Electo-ral (no inscritos; menores de edad; extranjeros; fallecidos; inhabilitación electoral e incongruencia de datos de la solicitud con el registro).

g) 233.573 solicitudes rechazadas en razón del artículo 3 y los numerales 1, 6 y 7 de las “Normas sobre los Criterios de Validación de las Firmas y de las Planillas de recolección de firmas para los proceso de Referendo Revocatorio de Mandatos de Cargos de Elección Popu-lar”, ratificadas por la opinión unánime de los cinco supervisores del Comité Técnico Superior.

En cuanto al artículo 3 de las Normas sobre criterios que se cita en este literal, el mismo establece que “no se considerarán válidas las Planillas” de Recolección de Firmas que adolezcan de las siguientes omisiones:

1. Cuando la Planilla no contenga el nombre, apellido y la indicación del cargo que ejerce el funcionario cuyo mandato se pretende revocar, así como la Entidad Federal o Circunscripción Electoral de que se trate; 2. Cuando el número de la Planilla entregada por el Observador del Consejo Nacional Electoral al Agente de Recolección no coincida con los números contenidos en la base de dato elaborada por el Consejo Nacional Electoral. 3. Cuando los datos del funcionario cuyo mandato se pretenda revocar que aparecen en la Planilla no coincidan con el destino de las Planillas que fueron entregadas para tal fin por el Obser-vador del Consejo Nacional Electoral al Recolector de Firmas mediante la respectiva Acta de Entrega. 4. Cuando el número de la Planilla no aparece reflejado en el Acta del Cierre del mismo día en el cual fue en-tregada al Agente de Recolección por parte del Observador del Consejo Nacional Electoral; 5. Cuando el número de la Planilla de carácter iti-nerante no aparece reflejado en el Acta del Cierre del mismo día en el cual le fue entregada al Agente de Recolección por parte del Observa-dor del Consejo Nacional Electoral. 6. Cuando la Planilla de Recolec-ción de Firmas presente evidencias de haber sido borrada alterando los elementos de seguridad, tales como el tramado o el serial de la Planilla. 7. Cuando esté mutilada de tal manera que afecte la inteligibilidad de los datos recogidos en la misma”.

En cuanto a los “numerales 1, 6 y 7” que se citan en la Resolu-ción, se presumen que son los del artículo 4 de las “Normas sobre criterios” que establece que no se considerarán válidas las Planillas de Recolección de Firmas que adolezcan de las siguientes omisiones:

1. Cuando la Planilla no contenga el nombre, apellido y la indicación del cargo que ejerce el funcionario cuyo mandato se pretende revocar, así como la Entidad Federal o Circunscripción Electoral de que se trate.

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6. Cuando la Planilla de Recolección de Firmas presente evidencias de haber sido borrada alterando los elementos de seguridad, tales como el tramado o el serial de la Planilla. 7. Cuando esté mutilada de tal mane-ra que afecte la inteligibilidad de los datos recogidos en la misma.

h) 876.017 solicitudes se colocaron “bajo observación, califica-das por la opinión unánime de los cinco supervisores del Comité Técnico Superior, susceptibles de ser ratificadas por la vía del reparo, en razón de constituir solicitudes o firmas de similar caligrafía, de acuerdo a lo previsto en el artículo 31, Capítulo V, de las Normas para regular los Procesos de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, instrumento publicado en la Gaceta Electo-ral Nº 181, de fecha 20 de noviembre de 2003”.

Esta norma del artículo 31 que se cita en este literal, sin embar-go, a diferencia de los anteriores literales de la Resolución, no es ni puede ser el fundamento o causa de la decisión que contiene, pues en la norma lo que regula es la consecuencia de la invalidación y no su causa. Allí lo que se establece, en efecto, es el procedimiento de los “reparos” así:

El Consejo Nacional Electoral publicará en al menos un medio impreso de circulación nacional los resultados del proceso de validación a que se refiere el numeral 3 del artículo 28 mediante la mención de los nú-meros de cédula de identidad de los solicitantes del referendo. En el plazo de cinco días continuos siguientes a la publicación, el elec-tor firmante que fuera rechazado podrá acudir personalmente ante el Consejo Nacional Electoral, a los fines de subsanar cualquier error ma-terial en que haya incurrido la Administración Electoral durante la ve-rificación de sus datos. En caso contrario, quedará firme su rechazo. Asimismo, el elector que alegue que no firmó la planilla, podrá acudir al Consejo Nacional Electoral a los fines de solicitar su exclusión inme-diata del cómputo de las firmas. En ambos supuestos, el Consejo Nacional Electoral publicará el forma-to de las comunicaciones mediante las cuales los electores harán sus so-licitudes.

Como puede apreciarse de lo antes expuesto, la Resolución Nº 040302-131 del Consejo Nacional Electoral de 2 de marzo de 2004 en su último literal g) era completamente ilegal, por carecer de motivación al no indicar el motivo o fundamento legal de la misma, pues el Consejo no indicó con base en cuál norma jurídica decidió pasar 876.017 peticio-nes o solicitudes de convocatoria de referendo revocatorio al procedi-miento de reparo, el cual sólo se aplicaba como resultado del proceso de

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validación de firmas cuando se las considerara que no son válidas. El único motivo que se indicó en la Resolución para colocar “bajo observa-ción” las peticiones susceptibles de ser ratificadas por la vía del reparo, era que constituían “solicitudes o firmas de similar caligrafía”. Como se ha dicho, este hecho no aparecía en norma alguna reguladora de los procesos de referendo revocatorio. La Resolución, por tanto, estaba viciada de inmotivación por ausencia de fundamentos de derecho y, por tanto, de ausencia de base legal. Por supuesto, además la Resolu-ción era inconstitucional por violar el derecho constitucional a la participación política y violar el derecho constitucional al debido proceso que rige también para los procedimientos administrativos, al violentar el principio de la presunción de inocencia e invertir la carga de la prueba. El principio de la progresividad que conforme al artículo 19 de la Constitución debe regir en materia de derechos constituciona-les exigía, al contrario, interpretar las normas a favor del ejercicio del derecho a la participación política y no para negarlo. La Resolución violaba, además, los principios más elementales del procedimiento administrativo, como los de la buena fe y de la confianza legítima.

Por lo demás, debe observarse que los propios observadores in-ternacionales que estuvieron presentes en el transcurso de todo el procedimiento, sobre este último literal de la Resolución expresaron lo siguiente:

Hemos tenido algunas discrepancias con el CNE sobre criterios utiliza-dos en el proceso de validación. En el caso de las planillas planas, en el que los datos del firmante, aunque no las firmas, fueron aparentemente llenadas con una caligrafía similar, no compartimos el criterio de sepa-rar esas firmas para que sean ratificadas por el ciudadano; esta decisión podría cambiar el resultado final del proceso46.

Y en efecto, la Resolución adoptada lo cambió todo. Terminó de confiscar el derecho ciudadano a formular una petición para la convo-catoria de un referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República. Los solicitantes de la convocatoria del referendo informa-ron habían consignado 3.467.050 firmas; el Consejo Nacional Electoral admitía en su Resolución que después del proceso de validación, existían 1.832.493 solicitudes validadas para la convocatoria del refe-rendo revocatorio. Si a esa cifra se le sumaban las 876.017 firmas que se colocaron bajo observación, el total era de 2.708.510 firmas. Para solicitar el referendo revocatorio en el caso del Presidente de la Repú-

46 Véase El Nacional, Caracas, 02-03-2004, p. A-2.

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blica47 bastaban 2.405.856 firmas. La Resolución había cambiado todo: con ella se le había confiscado a los ciudadanos su derecho ciudadano a solicitar o formular una petición para convocar un referendo revoca-torio del mandato del Presidente de la República. Nada menos se podía esperar de un Poder Electoral secuestrado por el poder político, a través de decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Efectivamente, la Resolución había cambiado todo: llevó al país a una situación de violencia generalizada nunca antes conocida, preci-samente porque el ciudadano sintió que le había sido impunemente arrebatado su derecho.

4. La confiscación de las solicitudes de “El Reafirmazo” al exigirse la “ratificación” de parte de las peticiones en un impreciso procedimiento de “reparo”

El Consejo Nacional Electoral, en su Resolución Nº 040302-131 del 2 de marzo de 2004, indicó que había recibido de las organizacio-nes promotoras del referendo revocatorio presidencial, 388.108 plani-llas las cuales fueron “procesadas sometidas a la verificación física por el Organismo”. Si estas planillas hubieran tenido 10 firmas cada una, el número de solicitudes para la convocatoria del referendo revocato-rio del mandato del Presidente de la República hubiera sido de 3.881.080 peticiones. Pero la Asociación Civil Súmate que coordinó el proceso de la obtención de las firmas y todos los aspectos técnicos que rodearon su procesamiento, informó que se habían entregado al Con-sejo Nacional Electoral, 388.400 planillas, en las cuales, como antes se ha dicho, había 3.448.747 solicitudes, de las cuales la propia Asocia-ción Súmate reconocía que 407.310 no cumplían con los criterios origi-nales que habían sido establecidos para la validación de las firmas. Ello significa que los promotores de la convocatoria del referendo revocatorio presidencial habrían consignado ante el Consejo Nacional Electoral, 3.041.437 solicitudes48. El Consejo Nacional Electoral, en cambio, en su Resolución estimó que de las solicitudes presentadas, 740.237 eran las que no cumplían con los mencionados criterios origi-nales; y adicionalmente, sin apegarse a los criterios originales estable-cidos para la validación, determinó que 876.017 solicitudes “pasaban a observación”, es decir, no se aceptaban, por presentar los datos sobre 47 El Presidente de la República, fue electo en 2000 con 3.757.774 votos. 48 Véase “Comunicado” de la Asociación Civil Súmate, en El Nacional, Caracas 05-03-

2004, p. A-17

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identidad de los solicitantes “caligrafía similar”, exigiendo sobre las mismas que fueran “reparadas”, es decir, que los firmantes acudieran ante los centros que se establecerían, en los días precisos para ello, a ratificar sus firmas o a objetarlas.

Esto, en efecto, desde el 28 de febrero de 2004, es decir, varios días antes de que la Resolución fuera aprobada por el Consejo Nacio-nal Electoral, era lo que el mismo organismo ya anunciaba en “Avi-sos” publicados en la prensa. En ellos, como se ha dicho antes, se afirmaba que sólo serían reconocidas las firmas de los solicitantes, cuando éstos hubieran llenado “legalmente los datos de identidad con tu puño y letra, firmaste y colocaste tu huella dactilar”, o cuando las personas hubieran sido “asistidos para llenar la planilla con tus datos, debido a algún impedimento y quedó constancia de ello”. El no “reconocimien-to” de las firmas conforme a esos criterios, significaba que las mismas entonces pasarían a “observación”; y entonces:

2) En el supuesto de que tu firma haya pasado a observación, por errores en los recolectores al no cumplir con las Normas de Referendo, éstos podrán ser subsanados en las jornadas de reparación a realizarse próximamente, de acuerdo al Artículo 31 de las Normas para Regular los Procesos de Referendos Revocatorios, si acudes personalmente al centro de reparo para tal fin. 3) En el supuesto de que tus datos de identificación aparezcan en las planillas, sin que ésta haya sido tu voluntad o no firmaste, igualmente podrás acudir a las jornadas de reparación para solicitar ser excluido automáticamente de la solicitud de referendo49.

Esto fue, precisamente, lo que luego “decidió” o ratificó el Con-sejo Nacional Electoral en su Resolución, al indicar que:

SEGUNDO: El Consejo Nacional Electoral participa a la colectividad la próxima publicación, en los medios masivos de comunicación, del total de números de cédula de identidad de los firmantes participantes en el presente procedimiento revocatorio, con indicación de su condición a los fines de que los ciudadanos expresen su voluntad en la siguiente fase del procedimiento previsto en el artículo 31, Capítulo V, de las Normas para regular los Procesos de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, instrumento publicado en la Gaceta Electoral Nº 181, de fecha 20 de noviembre de 2003.

Esta decisión del organismo electoral, adoptada después de que una gran marcha de protesta organizada por la oposición el día 27 de 49 Véase en El Nacional, Caracas 28-02-2004, p. A-9.

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febrero de 2004, precisamente en defensa de las firmas y solicitudes consignadas, fuera brutalmente reprimida por las fuerzas de seguri-dad del Estado, aun antes de que se pretendiera entregar un documen-to en la reunión de Presidentes del “Grupo de los 15” en Caracas50; fue precisamente la que originó una ola de protestas cívicas generalizadas en todo el país51, la mayoría de ellas de carácter espontáneo. Estas fueron de nuevo y en forma continuada, brutalmente reprimidas por la Guardia Nacional, en una forma nunca antes vista en el país (por la nueva tecnología de represión existente y por el odio demostrado por la fuerza pública en la represión), originando detenciones ilegales y violaciones generalizadas a los derechos a la vida, libertad, seguridad e integridad personales52. La protesta contra la brutal represión fue nacional53 y mundialmente54 expresada, y el 6 de marzo de 2004 se efectuó en Caracas una extraordinaria y multitudinaria manifestación de rechazo contra la represión del gobierno55.

Sin embargo, el secuestro del Poder Judicial por el poder políti-co que ha ocurrido en Venezuela desde 199956, llevó con razón a Pedro Nikken, ex Presidente y Consejero Permanente del Instituto Interame-ricano de Derechos Humanos, a dudar que el Estado venezolano cumpliera con su “deber de investigar, juzgar y sancionar los excesos en la represión de las más recientes manifestaciones públicas contra la obstaculización del referéndum revocatorio del mandato del presiden-te Hugo Chávez, los cuales han generado homicidios, torturas y de-tenciones arbitrarias”57. El secuestro del Poder Judicial en Venezuela había sido de tal naturaleza, que cuando dos juezas penales dieron libertad a algunos detenidos en las manifestaciones de protesta (el 50 Véase El Nacional, Caracas 28-02-2004, p. A-1 y A-2. Dos semanas antes, otra

multitudinaria marca de la oposición con el mismo fin se había realizado en Cara-cas, véase El Universal, Caracas, 15-02-2004, p. 1-1; El Nacional, Caracas 01-02-2004, p. A-1.

51 Véase por ejemplo, El Universal, Caracas 28-02-2004, p. 1-1; El Nacional, Caracas 01-03-2004, p. A-1; El Nacional, Caracas 02-03-2004, p. A-1.

52 Véase El Nacional, Caracas 04-03-2004, p. A-1; El Nacional, Caracas 06-03-2004, p. A-1. 53 Véase por ejemplo la declaración de los decanos de las facultades de derecho y

miembros de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, en El Nacional, Caracas 06-03-2004, p. A-4.

54 Véase por ejemplo la manifestación de la Sociedad Internacional para los Derechos Humanos, firmada entre otros por los Presidentes de Polonia, Lituania y Repúbli-ca Checa, Lech Walesa, Vitautas Landsbergis y Vaclav Havel. Véase en El Nacional, Caracas 06-03-2004, p. A-2.

55 Véase El Nacional, Caracas, 07-03-2004, pp. A-1; A-2; A-3. 56 Véase Allan R. Brewer-Carías, Golpe de Estado y Proceso Constituyente en Venezuela,

UNAM, México 2002, pp. 224 y ss. y 395 y ss. 57 Véase en El Nacional, Caracas 05-03-2004, p. A-2.

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principio procesal penal vigente en el país es el derecho a ser juzgado en libertad, siendo la excepción la privación de la libertad del proce-sado) fueron inmediatamente destituidas por el Tribunal Supremo de Justicia, sin respetarse, por supuesto el derecho al debido proceso, lo que originó nuevas protestas públicas58 y jurídicas59.

La decisión del Consejo Nacional Electoral, en todo caso, era un acto administrativo definitivo, cuya revisión, si bien lo plantearon en una u otra forma diversos sectores de la oposición60, parecía difícil que fuera el propio Consejo Nacional Electoral el que fuera a reformarlo, salvo por lo que se refería a la “flexibilización” del procedimiento de “reparo” de las firmas que habían sido colocadas en “observación”61, con el objeto, entre otros factores, de que el referido procedimiento de “reparo” no se convirtiera en un “tercer firmazo con menos posibili-dades y con menos días”62.

Ahora bien, siendo la decisión del Consejo Nacional Electoral un acto administrativo definitivo, el mismo estaba sujeto a impugnación por ante la Jurisdicción contencioso electoral, es decir, por ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que un nuevo frente de lucha se abría por el control de la decisión judicial por parte del poder político. La Sala Electoral, en efecto, conocería de un recurso de nulidad con pretensión de amparo contra dicha decisión, suspendiendo sus efectos en medida cautelar de amparo dictada mediante sentencia Nº 24 del 15 de marzo de 2004; pero dicha sentencia, una semana des-pués, sería anulada a su vez por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo mediante sentencia Nº 442 del 23 de marzo de 2004, produ-ciéndose en este caso, el secuestro de la Sala Electoral del Tribunal Supremo por parte de la Sala Constitucional del mismo Tribunal Supremo.

La Sala Electoral, a pesar de los intentos de la Sala Constitucio-nal por impedir que llegara a tomar decisión definitiva sobre el asunto en virtud de estar estudiando una solicitud de avocamiento que se le había formulada a esta última, rechazó las pretensiones de la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 27 del 29 de marzo de 2004, en

58 Véase sobre la manifestación ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del

Tribunal Supremo de Justicia, en El Nacional, Caracas, 05-03-2004, p. A-4. 59 Véase la declaración de los decanos de las facultades de derecho y miembros de la

Academia de Ciencias Políticas y Sociales, en El Nacional, Caracas 06-03-2004, p. A-4. 60 Véase la posición de la Coordinadora Democrática en; El Nacional, Caracas, 04-03-

2004, p. A-4; El Universal, Caracas, 04-03-2004, p. 1-2. 61 Véase las declaraciones de los representantes de dos partidos políticos de la

oposición (La Causa R y Primero Justicia) en El Nacional, Caracas, 2004, p. A-6. 62 Véase en El Nacional, Caracas, 03-03-2004, p. A-3.

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la cual no sólo afirmó su competencia para ejercer la Jurisdicción contencioso electoral, reiterando el principio de la igualdad de todas Salas del Tribunal Supremo”, sino que rechazando toda posibilidad de avocamiento por parte de la Sala Constitucional, resolvió elevar al conocimiento de la Sala Plena la resolución del “conflicto de funciona-miento” que se estaba planteando entre las dos Salas. Posteriormente, además, resistiendo las presiones de la Sala Constitucional, la Sala Electoral dictó sin embargo su decisión definitiva en el juicio de nuli-dad mediante sentencia Nº 37 de 12 de abril de 2004, anulando los actos del Consejo Nacional Electoral. El mismo día, sin embargo, la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 566 de 12 de abril de 2004 (la cual había sido supuestamente anunciada el día 31 de marzo de 2004), decidiría avocarse al conocimiento de la causa, y posteriormente, al resolver una solicitud de aclaratoria de dicha sentencia Nº 566, me-diante sentencia Nº 628 de 23 de abril de 2004, declararía la sentencia Nº 37 de la Sala Electoral como nula de nulidad absoluta. Con ello, de nuevo y por segunda vez se produciría el secuestro de la Sala Electoral del Tribunal Supremo por parte de la Sala Constitucional del mismo Tribunal Supremo.

Con esta decisión de la Sala Constitucional, quedaba entonces confirmada la confiscación del derecho a la participación política me-diante la solicitud de convocatoria del referendo revocatorio del manda-to del Presidente de la República, que había quedado consolidada con la Resolución Nº 040302-131 del 2 de marzo de 2004 del Consejo Nacional Electoral. Ello significa que los promotores de la convocatoria del refe-réndum en la cual se había resuelto que de las 3.041.437 de solicitudes consignadas ante el organismo electoral, 740.237 no cumplían con los criterios originales establecidos para la validación, y que además, 876.017 solicitudes “pasaban a observación”, es decir, no se aceptaban, por presentar los datos sobre identidad de los solicitantes en “caligrafía similar”, exigiendo sobre las mismas que fueran “reparadas”, es decir, que los firmantes acudieran ante los centros que se establecerían, en los días precisos para ello, a ratificar sus firmas o a objetarlas.

5. La ratificación de la confiscación de las solicitudes de “El Reafirmazo” con las Normas establecidas para los “reparos” de las solicitudes

Paralelamente a la adopción de las decisiones judiciales que consolidaron el secuestro de la Sala Electoral, el Consejo Nacional Electoral había estado elaborando en discusiones con los “actores” de

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las solicitudes de referendos revocatorios63, las Normas que tienen por objeto regular la fase de reparo las cuales fueron aprobadas el 20 de abril de 2004, con los votos salvados de dos de los cinco rectores del orga-nismo, Ezequiel Zamora y Sobella Mejías en relación con los artículos 6, 7, 13 y 2364.

En dichas normas se estableció un procedimiento de reparo no sólo para subsanar las solicitudes o firmas que hubieran sido rechaza-das (susceptibles de subsanación), sino las validadas (art. 1), a los

63 La Coordinadora Democrática, en comunicado de 05-04-2004 y en representación

de la oposición, señaló que a pesar de que estaba convencida de que la razón le asistía, sin embargo, estaba dispuesta a hacer pública una propuesta de reparos que consideró haría factible la realización del Referendo Revocatorio Presidencial en el corto plazo, que contempló los siguientes 4 puntos: “1. Garantizar la transparencia de los resultados. Ello comienza por convocar a los ciudadanos que participarán en el proceso de reparos para que acudan al Cen-tro de Votación Electoral más cercano al sitio donde firmaron. De esa forma los funcionarios del CNE, los testigos y los observadores nacionales e internacionales acreditados podrán efectuar su labor en establecimientos debidamente acondicio-nados. Igualmente los procesos deben ser auditables previo al evento y los obser-vadores podrán realizar sus conteos muestrales para emitir sus resultados al finalizar cada jornada de los 5 días fijados en las normas para efectuar los reparos. 2. Garantizar un procedimiento eficaz de reparo. Esto parte por establecer un mecanismo sencillo según el cual los firmantes que acudan a su Centro de Reparo puedan confirmar su voluntad o demostrar que no firmaron, con solo presentar su Cédula de Identidad laminada y firmar en el cuaderno electoral correspondiente preimpreso con los datos del firmante y subdividido en 10 tomos separados por el último dígito de su cédula, para que de esta forma las colas puedan fluir adecua-damente. Igualmente, una totalización diaria basada en los cuadernos de firmas que permita tener la cifra de firmas al final de cada jornada (muerte súbita). En es-te sentido, es vital que los actores del proceso puedan colocar en la parte externa del Centro de Votación, los mecanismos de información al elector sin restricciones. (afiches, computadoras, teléfonos, etc.). 3. Garantizar un punto de partida adecuado. Ello implica partir de una cifra de firmantes válidos y de firmas a reparo suficientes para hacer viable el proceso de reparos. Es de destacar que pueden ser reparadas firmas pertenecientes al conjun-to de solicitudes objetadas como planas más las firmas válidas encontradas en pla-nillas que según el CNE no estaban debidamente relacionadas en las actas 4. Las fechas pare el mecanismo de reparos y la celebración del Referendo Re-vocatorio debería establecerse de manera tal que el RR estuviera convocado a más tardar en los primeros días de agosto. En este sentido, nos oponemos a la celebra-ción del RR de los diputados de oposición, antes de que se efectúe el RR presiden-cial. Ese cronograma no tiene lógica, dado las importancias relativas de ambos eventos y la fecha tope del 19 de agosto 2004, que afecta el RR Presidencial y no, al de los diputados”. Véase la posición de la Coordinadora Democrática en El Nacio-nal, Caracas, 04-03-2004, p. A-4; El Universal, Caracas, 04-03-2004, p. 12-; y en Glo-bovisión.com (Documentos).

64 Véase el texto en Globovisión.com (Documentos).

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efectos de subsanar la razón del reparo o excluirse de los listados de firmantes publicados por el Consejo Nacional Electoral (art. 2,1). A tal efecto, el artículo 12 de las Normas estableció que el Consejo Nacional Electoral debía elaborar y publicar con 20 días continuos de antela-ción, la base de datos de los ciudadanos que participaron en el evento de recolección de firmas correspondiente al evento de reparo (solici-tudes validadas y rechazadas susceptibles de subsanación), “ordena-dos por entidad federal y número de cédula de identidad de manera consecutiva de menor a mayor y que servirá para que los mismos verifiquen la condición o tipo de su reparo, así como también, para la elaboración de los Cuadernos de Reparo”.

A los efectos del reparo, se estableció que los interesados debían acudir personalmente (no admitiéndose representación alguna) a los Centros de Reparo establecidos (en los Centros de Votación) para manifestar su voluntad atendiendo al tipo de reparo (arts. 5 y 6). Las Mesas en dichos Centros de Reparo estarían integradas por Agentes designados por el Consejo Nacional Electoral, y debían funcionar durante un período de 5 días continuos por un lapso de 12 horas continuas para cada día, entre las 6:00 a.m. y 6:00 p.m. (art. 7), pu-diendo los actores de los procedimientos revocatorios nombrar un testigo por cada Mesa (art. 10).

El artículo 13 de las Normas reiteró que el procedimiento de re-paro se debía realizar durante un lapso de 5 días continuos, pero precisando que el primer día correspondería a la instalación de las Mesas y el último día correspondería a las actividades relativas al cierre definitivo del evento, con lo cual sólo 3 días estarían efectiva-mente destinados al ejercicio del derecho de los ciudadanos titulares a reparar (art. 13).

Este mecanismo, en todo caso, desvirtuaba una vez más el dere-cho ciudadano de peticionar, convirtiendo una solicitud para convocar un referendo revocatorio en un procedimiento más complejo que el de una propia votación.

En esta forma, la posibilidad de realización del referendo revo-catorio del mandato del Presidente de la República, conforme a las solicitudes que se habían formulado ante el Consejo Nacional Electo-ral, quedaba sometida a lo que había resuelto el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución Nº 040302-131 del Consejo Nacional Electoral de 2 de marzo de 2004, antes comentada, complementada con las Normas que tienen por objeto regular la fase de reparo aprobadas el 20 de abril de 2004, que también hemos comentado. Con ello, el referi-do procedimiento de “reparo” se había convertido en un “tercer fir-

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mazo” con menos posibilidades y con menos días, sometiéndose a los ciudadanos a intensas presiones políticas y gubernamentales, pues en definitiva, lo que constitucionalmente era el simple ejercicio de un derecho ciudadano de peticionar, a los ojos y oídos del poder político y del Gobierno se había convertido en una afrenta contra el Presidente de la República y contra todos los órganos del Estado, dispuestos a vengarla contra más de tres millones de venezolanos, que quedaban marginados de toda posible relación con el Estado, incluso para el ejercicio de sus más elementales derechos65. Los funcionarios públicos que habían firmado la solicitud de convocatoria al referendo consulti-vo, entonces, fueron perseguidos y presionados, y muchas veces chantajeados en violación de los más elementales derechos ciudada-nos66; y las organizaciones civiles que colaboraron para el ejercicio del derecho a la participación política, comenzaron a ser perseguidos políticamente67.

Debe señalarse que en abril de 2004, había quedado abierta la remota posibilidad de que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia -dentro del interminable y nefasto régimen de transitoriedad constitucional a que nos ha sometido el mismo- pudiera llegar a “re-solver” el “conflicto de funcionamiento” que le había planteado la Sala Electoral en relación con la Sala Constitucional68. Pero fuera cual fuera el resultado de ello, lo que había quedado claro durante los años de vigencia de la Constitución, había sido su constante violación, el

65 La simple solicitud, por ejemplo, de un pasaporte ante la unidad administrativa

respectiva del Ministerio del Interior y de Justicia, pasaba por la verificación pre-via sobre si el interesado había firmado la solicitud del referendo; y en caso positi-vo, la dilación entonces se convertía en la norma de actuación de la Administración Pública.

66 La Confederación de Trabajadores de Venezuela, incluso, denunció ante la OIT la violación al derecho al trabajo por los despidos masivos efectuados en las entida-des oficiales, respecto de los funcionarios que habían formado la solicitud del refe-rendo revocatorio.

67 Los dirigentes de la organización de la sociedad civil Súmate, María Corina Machado y Alejandro Plas, quienes habían prestado un invalorable apoyo técnico en el proceso de recolección de firmas, fueron acusados por conspiración y traición a la patria. La actividad de promoción del ejercicio del derecho a la participación política, así, se había convertido en un delito a los ojos del poder político que con-trolaba todas las instancias del Estado. Véase sobre la imputación a María Corina Machado, en El Nacional, Caracas, 11-06-2004, pp. A-1 y A-6.

68 Véase la información sobre la posible reunión de la Sala Plena del Tribunal Su-premo de Justicia anunciada para el día 28-04-2004, y sobre los eventuales problemas que pudieran generar una decisión en la materia, dada la “correlación de fuerzas” que existía (oficialismo y oposición) entre los Magistrados que la componen en el reportaje de Juan Francisco Alonso, en El Universal, Caracas, 27-04-2004.

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desdibujamiento de la penta división del Poder Público, y como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en lugar de ser garante último de la supremacía de la Constitución había sido el instrumento para el secuestro del Poder Electoral y de la Sala Electoral del Tribunal Su-premo y para la confiscación del derecho ciudadano a la participación política. En todo caso, sobre el tema no se adoptó decisión alguna, y la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia69, contra toda lógica, atribuyó a la propia Sala Constitucional resolver los conflictos que se suscitasen entre las Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

En todo caso, a pesar de todos los intentos realizados por el Go-bierno, por la mayoría de los miembros del Consejo Nacional Electoral y por las fuerzas políticas que apoyaban el oficialismo para impedir la realización efectiva del acto de “reparo” o de ratificación de las firmas objetadas por el Consejo Nacional Electoral; a pesar de la absurda decisión de este organismo, contra toda lógica electoral y sin estar regulado en las normas dictadas al efecto, de permitir y “alentar” que los firmantes de la solicitud pudieran “arrepentirse” de haber firmado y pudieran entonces solicitar el retiro de sus firmas; y a pesar de la violencia ejercida durante el proceso de reparos70; los días previstos para la realización de los “reparos” (28-30 de mayo de 2004), fueron ratificadas 733.755 firmas y sólo fueron excluidas (arrepentidos) 103.084 firmas. En consecuencia, habiéndose declarado válidas antes de los reparos 1.910.965 firmas, sumándole las 733.755 firmas ratifica-das restándole las 103.084 firmas excluidas, resultaba un total de 2.553.051 firmas que respaldaban la solicitud de referendo revocatorio. Ello superaba en 105.553 firmas el mínimo que era requerido para admitir la solicitud de convocatoria al referendo revocatorio del man-dato del Presidente de la República, Hugo Chávez Frías, que era de 2.436.083 firmas71. El Consejo Nacional Electoral, entonces, no tuvo otra alternativa que no fuera la de fijar el día 15 de agosto de 2004 para la realización del referendo revocatorio del mandato del Presidente72. El Presidente de la República tuvo que aceptar someterse al referendo revocatorio73, pero la tónica soez y de presagios violentos de dicha aceptación la daría el Vicepresidente de la República, el día anterior, al decir sobre las firmas que había recogido la oposición para solicitar la 69 Véase en Gaceta Oficial Nº 37942 de 20-05-2004, art. 5,3 70 Véase pos ejemplo, los ataques por los sectores oficialistas, contra los diarios El

Nacional y Así es la Noticia, El Nacional, Caracas, 30-05-2004. 71 Véase la información de la decisión del Consejo Nacional Electoral, en El Nacional,

Caracas 09-06-2004, p. A-2. 72 Idem. 73 Véase El Nacional, Caracas 04-06-2004, p. A-8.

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convocatoria del referendo revocatorio que “Si las recogieron, también se jodieron”74.

Con la convocatoria para la realización del referendo revocato-rio, se había puesto de manifiesto la voluntad democrática del pueblo venezolano de buscar una salida electoral a la crisis política, la cual el Presidente de la República, sin embargo, a pesar de que no quería, no tenía otra alternativa que aceptar. Quedaban abiertas, sin embargo, nuevas cuestiones jurídicas que resolver, como por ejemplo, si el Presidente revocado podía presentarse como candidato en la nueva elección. El asunto no estaba resuelto expresamente en la Constitu-ción, como sí lo estaba respecto de la revocación de los mandatos de los diputados a la Asamblea Nacional75, pero había una Sala Constitu-cional que aparentemente estaba presta, como lamentablemente había venido ocurriendo durante los últimos cinco años, a favorecer las pretensiones del Presidente de la República76. Lo que era cierto es que en ese caso había dos derechos constitucionales en conflicto: el dere-cho ciudadano a revocarle el mandato al Presidente de la República y el derecho de éste a ser electo; conflicto en el cual la balanza se incli-naba, sin duda, a favor del derecho ciudadano a revocarle el mandato y en consecuencia, a que como funcionario revocado no pudiera pre-sentarse como candidato en la elección que resultara77.

Bogotá, 11 de junio de 2004.

74 Véase El Nacional, Caracas 03-06-2004, p. A-2. 75 El artículo 198 dispone que los diputados cuyo mandato fuera revocado no

pueden optar a cargos de lección popular en el siguiente período. 76 El periodista Edgar López ya reseñaba el 10 de junio de 2004, sobre una ponencia

de sentencia que circulaba en la Sala Constitucional, y que aparentemente no re-solvía la duda que había quedado con el texto de la sentencia Nº 2042 de 28-08-2003, (Caso: Exssel Alí Bentancourt Orozco), el cual había sido desconocido por la propia Sala Constitucional. Véase Allan R. Brewer-Carías, La Sala Constitucional vs. El Estado democrático de derecho, Caracas 2004, pp. 58-59

77 Véase las declaraciones de Allan R. Brewer-Carías, “El derecho de los ciudadanos a revocar priva sobre la candidatura de Chávez”, dadas al periodista Edgar López, El Nacional, Caracas 11-06-2004, pp. A-1 y A-4.

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Segunda parte SOBRE LA CONSTITUCIÓN, LA DESCENTRALIZACIÓN

Y EL FEDERALISMO

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§ 4. EL ESTADO YARACUY Y EL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA(∗)

(San Felipe, marzo 2002)

Estas tierras del Yaracuy las recorrió, primero, Nicolás Federman, cuando vino desde Coro en 1531 y luego, Juan de Villegas durante la gobernación Pérez de Tolosa, cuando vino desde El Tocuyo en sep-tiembre de 1547. Este último atravesó por el nordeste el valle de Bar-quisimeto, recorrió la depresión del Yaracuy, pasó por Nirgua y llegó al Lago de Tacarigua, actual Lago de Valencia. No hizo fundación alguna y siguió al norte, por el abra de Agua Caliente, donde se en-cuentra la población de Las Trincheras, bajando a la costa del Mar en el sitio de Borburata. Allí, en febrero de 1548, fundó la ciudad de Nuestra Señora de la Concepción de Borburata, refundada al año siguiente conforme a sus Instrucciones. La ciudad fue abandonada 10 años después por el acoso de filibusteros. Había sido la tercera ciudad fundada en la Provincia después de Coro y El Tocuyo.

Villegas siguió su afán poblador como instrumento para la toma de posesión de la tierra para la gobernación que comandaba como sucesor de Pérez de Tolosa. Por ello, envió al Capitán Damián de Barrio hacia estas tierras, quien en 1551, descubrió las primeras minas que se encontraron en esta parte del Nuevo Mundo: La Mina Real de San Felipe de Buria, cerca de la cual fundó la Villa Rica que luego de varios traslados dio origen a la ciudad de Nueva Jerez a orillas del río del Nirgua, la cual, finalmente en 1628, originaría la ciudad de Nues-tra Señora del Prado de Talavera, la actual Nirgua.

(∗) Discurso de Orden en la Sesión Solemne del Consejo Legislativo del Estado

Yaracuy el día 19 de marzo de 2002, con motivo de la Conmemoración del 147 Ani-versario de la creación de la Provincia de Yaracuy, San Felipe, 19 de marzo de 2002.

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Al año siguiente del descubrimiento de las Minas, en 1552, Vi-llegas fundó en el valle de Barquisimeto la ciudad de Nueva Segovia, nombre dado en honor a su ciudad natal, la cual, como casi todas las ciudades fundadas en la Conquista, luego encontró su asiento defini-tivo en las orillas del Río Turbio.

Luego vino la fundación de la ciudad de Valencia del Rey en 1555, en la ribera del Lago de Tacarigua por Alonso Díaz Moreno, bajo la gobernación de Villacinda.

En esta forma, en algo menos de 10 años, los confines de estas tierras estaban definidos por diversas fundaciones de ciudades a través de las cuales se comenzó a formar territorialmente el país, no sin dificultades, como la derivada de la oposición de los indios jirajara. Recuérdese además, que la primera rebelión de esclavos ocurrió preci-samente cerca de aquí, en las Minas de Buria, para cuya explotación se habían importado 100 esclavos negros, conforme lo autorizaban las Leyes Nuevas dada la prohibición de utilizar a los indios en esos trabajos.

En 1553, los esclavos, ayudados precisamente por los indios, se alzaron bajo la jefatura de un esclavo de nombre Miguel, originario de Puerto Rico, quienes arrasaron con la guarnición y el asentamiento, y huyeron a los cercos cercanos donde se dice que establecieron su “reino”, con el Negro Miguel como Rey, su mujer Quiemar como Reina y el hijo de ambos como heredero. Dicho reino, incluso, declaró la guerra a Barquisimeto.

Quien logró aplastar la rebelión fue Diego de Losada, el futuro fundador de Caracas, dispersando a los negros hacia las cabeceras de los ríos Aroa y Yaracuy, originando las cimarroneras que tanto marca-ron la historia de Venezuela en los siglos posteriores.

El asentamiento poblacional de estas tierras, en todo caso, a par-tir del siglo XVII, se hizo a la sombra del cacao, que fue el primer fruto americano que se cultivó en la Provincia fomentado, particularmente, por los mercaderes holandeses establecidos en Curazao. Este producto llegaba a la Península de sus manos, así como de traficantes de otras naciones Europeas. Los españoles de aquí estaban muy ocupados en la búsqueda de oro, y los de la Península en el comercio de oro y plata con las colonias ricas en las que existía. Las Provincias de Venezuela no eran, precisamente, de esas; estas colonias de Tierra Firme eran paupérrimas y no figuraban para nada en el sistema mercantil del Nuevo Mundo. A pesar de ello, sin embargo, las autoridades españo-las mantenían el monopolio del comercio de las Provincias con la metrópolis y la prohibición del comercio extranjero e interprovincial,

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orden que como era costumbre se acataba pero no necesariamente se cumplía, pues el contrabando hacia su parte.

El cacao así, circuló por dos vías: hacia Veracruz, por armadores criollos, desde donde en parte se enviaba a la Península; y hacia Euro-pa, de contrabando, que en estos lares partía de Tucacas. Era la res-puesta obligada de los productores a las limitaciones al comercio, lo que originó un claro rechazo a la autoridad colonial de parte de los habitantes de estas provincias, muchas veces con el apoyo de los propios Cabildos.

En este Valle de las Damas, como se conocía esta zona donde nos encontramos, el cacao también era el producto de mayor impor-tancia, que se cultivaba particularmente en los sitios de Buraure; la Vega del Yaracuy; Yuribí; San José de Chivacoa; Cocorote y Los Cerri-tos de Cocorote. Fue en este último sitio de hacienda, en las inmedia-ciones del pueblo de doctrina llamado San Jerónimo de Cocorote, donde desde 1690 se había ido formando un núcleo de habitantes, asentamiento al cual se oponía tenazmente el Cabildo de Barquisime-to. Le cercenaba jurisdicción, por lo que el Cabildo barquisimetano emitió ordenes de destrucción del poblado, con respuestas sucesivas de reconstrucción por parte de sus vecinos. La tenacidad de los cerri-tenses pudo más que la oposición del Cabildo de Barquisimeto hasta lograr, el 7 de marzo de 1725, la fundación de un pueblo, el cual fue elevado a la condición de ciudad por Real Cédula de Felipe V de 6 de noviembre de 1729. El Ayuntamiento de la ciudad fue el que adoptó para su denominación el nombre de San Felipe, el 1 de mayo de 1731, en reconocimiento del Monarca y del santo de la fecha, agregándole el calificativo de El Fuerte.

Con ello se consolidó la rivalidad institucional entre Barquisi-meto y Yaracuy, que en parte terminaría siglos después con la creación de la Provincia de Yaracuy. Por ello, los sanfelipeños puede decirse que nacieron peleando, adquirieron el control de su ciudad y en su momento, pudieron gobernar el contrabando de sus productos.

La fundación de San Felipe, en todo caso, coincidió con la fun-dación de la Compañía Guipuzcoana en 1728, la cual, a partir de 1730 asumió el monopolio del comercio para los productos que salían y entraban a la Provincia, particularmente respecto de la exportación de cacao. San Felipe, en ese esquema, estaba destinado a ser el centro comercial y administrativo de la Compañía en esta región. Los cose-cheros criollos pensaron inicialmente que con la formación de la Com-pañía el precio de sus productos mejoraría, pero resultó lo contrario, por lo que a los pocos años, hasta el mismo Cabildo de Caracas se

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había alineado con los productores contra la Compañía, por los perjui-cios que el monopolio comercial había causado.

Apenas diseñada la cuadrícula de la ciudad de San Felipe, como aparece del bello plano levantado por el propio gobernador de la provincia, Sebastián García de la Torre; en 1731, en el sitio por donde salía el cacao de estas tierras en la zona donde desemboca el río Yara-cuy y las costas de Puerto Cabello y Tucacas, se produjo la rebelión de Andresote, comandada por el zambo Andrés López del Rosario, quien había sido el agente de los propietarios y cosecheros de San Felipe para la saca del cacao al exterior; en protesta contra la Compañía por su combate al comercio ilícito.

Diez años después, otro acontecimiento político que marcó el arraigo autonomista de la ciudad, fue el conocido motín de 1741. Ocurrió que el gobernador de la Provincia de Venezuela, Gabriel de Zuloaga, al fallecer el Justicia Mayor de la ciudad de San Felipe El Fuerte, Juan Ángel de Larrea, nombró en su lugar a Ignacio Basazábal. Se trataba de un hombre de la Compañía, vizcaíno para más señas, y conocido en Carora por su eficacia, con el mismo cargo, en la persecu-ción del comercio ilícito. Bastó un mes para que la ciudad entera se alzara, pues a ninguno de sus notables y autoridades ni a sus “grandes cacaos”, le convenía tal nombramiento, pues el contrabando había terminado siendo el principal medio de vida de sus habitantes.

Incluso, en el propio Cabildo de la ciudad se esgrimió una razón jurídica para cuestionar el nombramiento, y era el hecho de que el mismo debía corresponder por Real Cédula de 20 de agosto de 1739, al Virrey del Nuevo Reino de Granada y no al Gobernador de la Provin-cia de Venezuela; Real Cédula que si bien supuestamente se había conocido en San Felipe, aparentemente “no se publicó por haberse perdido los papeles”, como lo dijo el Alcalde ordinario Gaspar José Pinto en la sesión de recibimiento del nuevo Justicia Mayor. Pero a los alegatos jurídicos se añadieron pedimentos de “justicia” y el grito de “abajo los vascos”, lo que puso en evidencia una rebelión contra la Compañía, de tal magnitud, que terminó con la destitución del desig-nado, con amenaza armada. El gobernador Zuloaga tuvo que negociar con los sublevados, otorgando un perdón general. En el proceso puede decirse que en San Felipe no había habido caudillo alguno que hubiera liderizado la rebelión; fue “Fuenteovejuna”, es decir, el pueblo entero, y a pesar de ello, la ciudad se salvó de haber sido degradada o reduci-da a pueblo, como se había planteado en represalia a la sublevación.

Siempre bajo la jurisdicción de Barquisimeto, pero con su Cabildo propio, el 30 de mayo de 1810 la ciudad de San Felipe se adhirió a los

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postulados de la Revolución de Caracas de 19 de abril de ese año, y también aquí se sintieron los embates devastadores del terremoto del 26 de marzo de 1812, el cual también destruyó la ciudad. La misma volvió a resurgir, quedando desde entonces eliminado el calificativo El Fuerte.

En la configuración territorial inicial de la República indepen-diente plasmada en la Constitución Provincial de Caracas, dictada el 31 de enero de 1812, sólo algo más de un mes después de sancionada la Constitución Federal para los Estados de Venezuela de 1811; se había organizado el territorio de la Provincia conforme al esquema adoptado en la Revolución Francesa, en cinco departamentos: Caracas, San Sebastián, valles de Aragua, Barquisimeto y San Carlos; cada uno de los cuales se dividió en Cantones y estos en Distritos. El Departa-mento de Barquisimeto se dividió en tres cantones, uno de los cuales era, precisamente, el cantón de San Felipe, que comprendía casi todo el territorio de lo que luego fue la Provincia de Yaracuy con los distri-tos de Nirgua y San Felipe. Yaritagua, sin embargo, había quedado como un distrito de otro cantón, el de Barquisimeto

Luego, por un breve período de tiempo, entre 1824 y 1832, la adscripción de toda la comarca del Yaracuy, se cambió, pasando a formar parte de la Provincia de Carabobo.

Al fin, sólo fue el 19 de marzo de 1855 –fecha que estamos cele-brando- cuando se creó la Provincia de Yaracuy, al separar los canto-nes de San Felipe y Yaritagua de la Provincia de Barquisimeto, y el cantón de Nirgua de la Provincia de Carabobo; cuyos límites se defi-nieron en la Ley de División Territorial de la República de 23 de abril de 1856, aún vigente. Unos años después, el 28 de marzo de 1859, el General Ezequiel Zamora declaró la Provincia como estado federal de Yaracuy, al ocupar la ciudad en plena guerra federal, obteniendo su perfil territorial definitivo al final de la guerra, en 1863, al consolidarse la Federación.

Pero todo esto no sería por mucho tiempo, pues al crearse el gran Estado Norte de Occidente, conforme a la Constitución guzman-cista de 1881, Yaracuy formó parte del mismo junto con Barquisimeto; Estado que en 1882 pasó a denominarse Gran Estado Lara, aun cuan-do sin la jurisdicción de Nirgua, que se reintegró a Carabobo. En 1892, con la reforma constitucional, Yaracuy recuperó su autonomía, pero a fines del mismo año se integró, de nuevo, al Estado Lara. Con la reins-tauración de las autonomías estadales, en 1899, en la víspera de la Revolución Liberal Restauradora, Yaracuy se separó de nuevo del Estado Lara y junto con el territorio de Nirgua se lo reconstituyó como Estado Yaracuy.

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Pero no se quedaron allí estos vaivenes territoriales: cuatro años después, en 1904, la nueva Constitución de Castro volvió a incorporar el territorio de Yaracuy, excepto el de Nirgua, al del Estado Lara; lo cual fue deshecho en 1909 por la primera Constitución gomecista, que creó nuevamente el Estado Yaracuy, reintegrándosele el territorio de Nirgua, habiendo permanecido así hasta el presente.

La primera Constitución del Estado Yaracuy, en todo caso, data de 1864, sancionada por la Asamblea Constituyente del Estado. En los últimos ciento treinta y ocho años sucesivas reformas constitucionales ocurrieron, casi todas a la saga de las reformas constitucionales nacio-nales.

La última gran reforma de la Constitución del Estado fue la de 1979 en la cual se sentaron las primeras bases constitucionales de lo que sería, 10 años después, el inicio del proceso de descentralización polí-tica de la Federación en Venezuela. Esa Constitución de este Estado, en efecto, sirvió de modelo para las reformas constitucionales que se hicie-ron en los otros Estados de la República en la década de los ochenta, al amparo de la Constitución de 1961, y su texto incluso, inspiró la redac-ción de la propia Ley Orgánica de descentralización, delimitación y transferencia de competencias del Poder Público de 1989.

Actualmente, el Consejo Legislativo del Estado, a través de un amplio proceso de consulta pública, está concluyendo la elaboración de la nueva Constitución del Estado, un excelente texto adaptado a las disposiciones de la Constitución de 1999, que sin duda servirá nueva-mente de modelo para las reformas constitucionales en otros Estados, para adaptar su normativa a las previsiones de la nueva Constitución Nacional.

La Constitución de 1999, en particular, establece no sólo la forma federal del Estado sino que lo califica como un “Estado Federal descen-tralizado”, que debe regirse por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad (art. 4). La descentralización política, además, aparece expresamente regulada en la Constitución como una “política nacional para profundizar la democracia, acercando el poder a la población y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales” (art. 158).

Esta política, que en nuestro criterio y debido a la propia demo-cracia debería ser la más importante política nacional, sin embargo, no lo ha sido. Al contrario, durante la vigencia de la Constitución de 1999 el país ha sufrido y resentido una política centralizadora y concentrado-ra del poder; por lo que ante la abstención del Poder Nacional, la ejecu-

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ción de la Constitución, tiene que ser asumida por los Estados de la Federación, para hacer realidad la descentralización y la democracia. Ese es el reto, que en el momento actual, tiene un Estado como Yaracuy.

En efecto, la descentralización es un proceso de carácter político que por sobre todo implica y exige la distribución territorial del Poder Público entre entidades políticas dotadas de autonomía y gobierno propio, como son los Estados de nuestra Federación y los propios Municipios.

Esta política responde a uno de los principios fundamentales del constitucionalismo moderno consistente en la distribución vertical o territorial del Poder Público, a través del federalismo y el municipalis-mo, pero en estos tiempos con una motivación concreta: es el producto o la consecuencia directa de la necesidad de perfeccionar el sistema democrático para hacerlo más participativo, de manera que llegue al ciudadano y a sus organizaciones primarias. Para ello no hay otra fórmula que no sea acercarles el Poder, ponerlo cerca del hombre y de sus organizaciones comunales, lo cual exige su distribución territorial.

En definitiva, la descentralización, como proceso político con-temporáneo, es un producto de la democratización política, al punto de que sin democracia como régimen político no podría hablarse ni sería posible la descentralización política. Por ello, no hay ni puede haber autocracias descentralizadas; por lo que la descentralización es rechazada por los sistemas autoritarios, incluso por los sistemas políti-cos montados sobre esquemas de concentración del poder propios de los “nuevos” autoritarismos seudo democráticos que han comenzado a aparecer en América Latina, como sucedió una década en el Perú y como sucede actualmente en Venezuela.

No debemos perder de vista que independientemente de la for-ma del Estado que se haya adoptado históricamente, todos los Estados contemporáneos en todo el mundo occidental democrático son Esta-dos descentralizados o en vías de descentralización. Por ello, los viejos Estados Unitarios han evolucionado progresivamente dando paso, en su seno, a instancias o niveles político-territoriales intermedios, con el carác-ter de regiones políticas, con autoridades propias electas y autónomas, como sucedió en España, Italia, Francia e, incluso, en Colombia, donde la distribución vertical del Poder incluso, ha sido más efectiva que la derivada del esquema ideal del Estado Federal.

Los Estados Federales, por su parte, cada uno con su modalidad centralizante, si algo los caracteriza actualmente en el mundo, es la tendencia a profundizar el federalismo para llenar de contenido el es-quema de distribución del poder que teóricamente pueden permitir.

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Pero por supuesto, hablar de descentralización política exige re-forzar los niveles intermedios del Poder, en nuestro caso, precisamente, el de los Estados de la Federación, de manera que el proceso de descen-tralización política no quede reducido al solo municipalismo. Incluso, a mayor municipalización puede decirse que habría mayor necesidad de consolidar los niveles intermedios de poder.

Los Municipios son tan viejos como los Estados mismos; han co-existido con las autocracias, y han funcionado independientemente del régimen político imperante. En una forma u otra siempre han gozado de autonomía, aun cuando no siempre han sido gobernados por re-presentantes electos ni han sido realmente parte de la distribución territorial del Poder.

Sin embargo, para que el Municipio sea la escuela de la libertad y de la democracia, como lo descubrió Alexis de Tocqueville cuando ilustró a Europa sobre La Democracia en América, por sobre todo tiene que estar cerca del ciudadano. Un Municipio lejos de las comunidades y vecindades, como es en general el caso de Venezuela y de toda América Latina, materialmente no sirve para nada, ni para la partici-pación política ni para la gestión eficiente de los asuntos locales.

Acaso nos hemos preguntado, ¿por qué, realmente, las demo-cracias consolidadas de Occidente son tales democracias, en las que la participación del ciudadano en la gestión de los intereses locales forma parte de la cotidianidad de la vida democrática? Todas las democracias tienen ciclos electorales, en los que se vota con regulari-dad y tienen sistemas institucionales que son propios del Estado de Derecho. Pero unos países son más democráticos que otros. Y la res-puesta del por qué esto es así, está en la municipalización o, si se quiere, en la efectiva fragmentación de las instituciones locales.

Para darnos cuenta de ello basta hacer algunas comparaciones. Venezuela, con casi un millón de kilómetros cuadrados de superficie y cerca de 24 millones de habitantes, tiene sólo 338 Municipios. Francia, en cambio, con la mitad de dicha superficie y 59 millones de habitan-tes, tiene 36.559 Municipios o Comunas; es decir, cien veces más. Pero lo importante no es el número de municipios de un país, sino la rela-ción entre la autoridad local y el número de habitantes. En tanto que en Venezuela es en promedio de 71.000 habitantes por Municipio, en Francia, en cambio, es de sólo 1.614 habitantes por Municipio, es decir, cuarenta veces menos.

Cualquier revisión de esta relación que se haga en los países democráticos da cifras sorprendentes, sobre todo cuando las compara-mos con las nuestras en América Latina. España tiene 8.082 Municipios

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con un promedio de población de 4.825 habitantes; en Bélgica hay 2.589 Municipios, con una población media de 16.978 habitantes; en un Estado tan pequeño como Luxemburgo hay 118 Municipios, con una población promedio de 2.700 habitantes. Los 8.104 Municipios de Italia tienen un promedio de 7.156 habitantes. En Suiza hay 3.079 Munici-pios con un promedio de población de 2.333; y en Alemania hay 16.121 Municipios con un promedio de población de 5.086.

En Europa continental, además, debe destacarse que los Muni-cipios de menos de 2000 habitantes representan un porcentaje elevadí-simo en relación con los muy poblados, por ejemplo, el 40% en Italia y el 89% en Francia.

En nuestro continente americano debe destacarse la situación de Canadá y Estados Unidos de Norteamérica: a pesar de tener territorios casi iguales de casi 10 millones de kilómetros cuadrados, pero con densidad de población muy disímil, sin embargo, en Canadá hay 4.507 Municipios con 6.878 habitantes de promedio, y en los EE.UU. hay 70.500 Municipios, con un promedio de 3.872 habitantes por Municipio.

En contraste, en nuestros países de América Latina el panorama es diferente: en México hay 2.418 Municipios con un promedio de 40.116 habitantes; en Brasil, por ejemplo, hay 5.581 Municipios con un promedio de 31.101 habitantes; en Colombia hay 1.068 Municipios, con un promedio de 39.326 habitantes; en Guatemala hay 324 Munici-pios con un promedio de 33.950 habitantes; en Argentina hay 1.617 Municipios con 22.882 habitantes, y como dijimos, en Venezuela hay sólo 338 Municipios con 71.000 habitantes por Municipio.

Y si vamos a los Estados de la República, como Yaracuy, si bien se mejora el porcentaje nacional, aún no es suficiente. El Municipio San Felipe tiene la población media nacional de los Municipios con 74.000 habitantes; el Municipio Peña tiene 108.000 habitantes; el Municipio Cocorote tiene 52.000 habitantes. Los otros oscilan entre 15.000 y 40.000 habitantes por Municipio.

Ahora bien, la clave de la democracia de participación está, pre-cisamente, en acercar el Poder al ciudadano para que pueda efectiva-mente participar. Por ello, en Venezuela, mientras la autoridad local está tan alejada del ciudadano, a pesar de toda la retórica oficialista no llegaremos a ser efectiva y cotidianamente democráticos.

La gran reforma democrática en nuestro país, por tanto, está en la municipalización, pero sin uniformismo, pues no podemos multi-plicar al gran municipio burocratizado de las áreas urbanas y trasla-darlo a las rurales. La diferenciación de regímenes municipales es una de las primeras necesidades de la vida local.

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En todo caso, mientras más se municipalice el país, y se transfie-ran poder y competencias propias de la vida local a las pequeñas organizaciones primarias autogestionadas, más necesario, entonces, será el reforzamiento del nivel estatal, pues siempre hay una relación directa y paralela entre la descentralización local y la descentralización nacional a niveles intermedios.

Lo cierto, en todo caso, es que la descentralización o transferen-cia territorial del Poder enfocado sólo hacia Municipios alejados del ciudadano, subestimando los niveles estadales, como está sucediendo ahora en Venezuela, puede provocar y de hecho ha provocado frustra-ción en relación con las expectativas del proceso democrático, centra-do en mayor participación democrática y mayor eficiencia en la gestión pública. No en vano, tanto en Europa como en Latinoamérica, una de las banderas preferidas de las autocracias ha sido, precisamen-te, un supuesto respaldo y reforzamiento del Poder Municipal; y en las Federaciones centralizadas, uno de los instrumentos más utilizados para minimizar el poder de los Estados federados, ha sido el sólo reforzamiento del Poder Municipal. Ello ha ocurrido muchas veces en nuestra historia, como sucedió con las reformas constitucionales de 1857, 1904 y 1953.

Ahora bien, los niveles territoriales intermedios que caracterizan el proceso de descentralización contemporánea, como serían los Esta-dos de nuestra Federación, siempre deben estar configurados por autoridades y representantes electos de carácter democrático. Por eso, puede decirse que la Federación venezolana sólo comenzó a ser total-mente democrática, a partir de 1989, cuando por primera vez en el siglo XX se comenzaron a elegir los Gobernadores de Estado.

En todo caso, en este aspecto, como ha sucedido en otros países de América Latina, no estamos descubriendo nada nuevo. Estamos experimentando la misma crisis derivada de la consolidación de la democracia por la que pasaron todos los Estados occidentales después de la Segunda Guerra Mundial. Allá como aquí, el proceso de descen-tralización política es producto, precisamente de la democratización y del afianzamiento de la democracia. Por ello, consideramos que la política centralista del actual gobierno nacional, es profundamente antidemocrática.

El debate sobre la descentralización en Venezuela, por ello, en de-finitiva, es un debate sobre la democracia y sobre el fin de más de un siglo de centralismo, que si bien contribuyó a la consolidación de los Estados Nacionales y a la implantación de la propia democracia por los parti-dos organizados bajo el esquema del centralismo democrático, hoy

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con la política centralista del Estado, el cual además, ha sido apodera-do por un solo partido político, es el principal elemento que está conspirando contra la propia democracia y que impide la efectividad de las tareas del sector público.

La descentralización política, como proceso contemporáneo, por tanto, es una pieza esencial de la reforma del Estado -más motivada por las exigencias de la democratización que por la necesidad de lograr mayor efectividad y eficiencia del Estado en los asuntos públi-cos-, que por lo demás, ha estado acompañada en tiempos recientes de otras piezas básicas como son la privatización y la desregulación o desburocratización. Se trata de tres políticas independientes, con motivaciones diferentes pero de carácter coincidente en las últimas décadas: la primera, la descentralización, como consecuencia y exigen-cia de la democratización de las sociedades contemporáneas; la segun-da, la privatización, como consecuencia de la crisis del Estado empresario e interventor en todos los aspectos de la vida económica y social, y como exigencia de la redefinición de sus tareas y funciones esenciales y específicas; y la tercera, la desregulación o desburocrati-zación, como consecuencia del fracaso del sector público por atender directamente todas las demandas sociales y como exigencia de libera-ción de las iniciativas privadas.

Todos estos procesos políticos que en líneas generales caracteri-zan el proceso contemporáneo de reforma del Estado, al contrario de lo que pareciera a primera vista, lejos de significar un debilitamiento del Estado, tienden a su reforzamiento, deslastrándolo de tareas y funciones que no le corresponden ni tiene por que asumir, y permi-tiendo, al contrario, que pueda ocuparse de lo que sí le corresponde efectivamente.

En particular, el Estado, al desarrollar una política de descentrali-zación, transfiriendo poder y competencias hacia niveles intermedios de gobierno territorial y las que correspondan hacia los gobiernos locales, lejos de debilitarse se fortalece, no sólo porque puede concen-trar su actividad como Estado Nacional a lo que tiene que ser verdade-ramente de ese nivel nacional, sino porque pueden cumplirse las tareas públicas que le son propias, más eficientemente y con más presencia, en los niveles intermedios y locales de gobierno. Un Estado Nacional sobrecargado y sobrepasado en sus posibilidades, lejos de debilitarse con la descentralización política, logra su fortalecimiento al poder reconducir sus esfuerzos a atender los asuntos nacionales y poder prestar más eficientemente los servicios y tareas esenciales

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mediante su transferencia a los niveles político-territoriales interme-dios o locales.

Pero por supuesto, el fortalecimiento del Estado como conse-cuencia de la descentralización política, no tiene que entenderse como un proceso en el cual se persiga necesariamente retener todo el Poder en el Estado, en perjuicio de la sociedad civil. Por ello, junto con la descentra-lización del Poder hacia niveles políticos intermedios y locales, la demo-cratización del Poder y del Estado también implica la transferencia de determinados roles y funciones a la sociedad civil.

Sin embargo, y ello es evidente, en los procesos de distribución vertical del poder, incluso cuando en los sistemas federales como el nuestro se establecen cláusulas residuales de competencias a favor de los Estados Federados, no todas las competencias públicas pueden o deben descentralizarse. En la determinación del ámbito de la descen-tralización, por supuesto, ninguna lista o receta universal puede for-mularse; sin embargo, en la situación actual de los países de América Latina, por ejemplo, agobiados como están por una inmensa deuda pública interna y externa y enfrascados en un proceso de apertura económica de mercado y privatización, es evidente que todo lo que concierne o afecte la política macro-económica tiene y debe permane-cer a nivel nacional o federal. En cambio, la descentralización de todas las competencias o actividades que no tienen que ser nacionales tiene por objeto, precisamente, que el Estado nacional pueda asumir la conducción política del mismo, incluso en los aspectos de la política macro-económica.

En este sentido, debemos considerar como saludable la política que se ha seguido tradicionalmente en nuestro país en cuanto a la limitación del endeudamiento por parte de las entidades políticas descentralizadas, con lo cual nos hemos evitado efectos nocivos, in-controlados y dispersos, que han padecido otros países de América Latina, que incluso, han conspirado contra la propia descentralización. Es evidente que la política de descentralización, como toda política pública, tiene en sí misma semillas que son contrarias a la misma, por lo que tienen que tomarse previsiones para asegurar que no sea “au-todestructiva”. Una de esas previsiones es, precisamente, la limitación del endeudamiento regional y local.

Pero como antes señalamos, la descentralización política, por sobre todo, es una política de distribución vertical del Poder Público, que implica transferencia de competencias y atribuciones que se han concentrado en el nivel central nacional o federal de gobierno, hacia los niveles intermedios de gobierno, como los Estados, e incluso, hacia

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los Municipios. Es, por tanto, una política centrada en la transferencia de poderes, competencias, atribuciones y facultades y con ello, de medios para el cumplimiento de tales actividades o funciones, como son los recursos financieros, el personal y los bienes afectados a su ejecución. En particular, los recursos financieros, que nunca son sufi-cientes en las políticas públicas, si bien son importantes, no pueden ser el único objetivo de la descentralización, pues en definitiva, se trata de medios y no de un fin en sí mismo, de dicha política.

En contraste, no hay que olvidar que muchos planteamientos descentralizadores provenientes de los niveles intermedios de gobier-no territorial se han centrado, más en la necesidad de más recursos que en la sustancia de las competencias a ser transferidas, haciendo énfasis en que lo que necesitan son más recursos y menos problemas. De allí la inconveniencia de definir una política de descentralización basada sólo en un porcentaje atado y progresivo de transferencia de recursos presupuestarios, como sucede con nuestro “Situado Constitu-cional”; lo que ha provocado, en muchos casos, un desdoblamiento del gasto público, pues muchas transferencias de recursos no conllevan transferencias de funciones y tareas, que no llegan a salir de los niveles nacionales de gobierno.

Así, la sola descentralización de recursos, lejos de disminuir el gasto público, muchas veces lo ha aumentado, por la no disminución del volumen del gasto nacional. Por ello, como una pieza esencial del proceso de distribución vertical del poder que conlleva la descentrali-zación política, debería hacerse énfasis en la descentralización de cometidos y funciones estatales, de manera que la descentralización de recursos se haga en función de aquellos. Así fue que configuramos, en sus inicios a comienzos de la década de los noventa, el Fondo Intergu-bernamental para la Descentralización en Venezuela lo cual luego fue lamentablemente distorsionado.

En todo caso, un proceso de descentralización política exige, por sobre todo, como parte de la distribución vertical del poder, la distri-bución territorial del poder tributario, particularmente atribuyendo a los niveles político-territoriales intermedios poder tributario originario, de manera que los órganos representativos de la región del Estado federado sean los que voten los impuestos correspondientes.

Un proceso de descentralización política no puede avanzar efec-tivamente en un esquema financiero de paternalismo de parte del Estado Nacional, y de dependencia financiera respecto de éste, de las entidades políticas intermedias y locales. Por ello, la descentralización política no puede fundarse en sólo transferencias de recursos financie-

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ros nacionales hacia las entidades territoriales descentralizadas, sino que al contrario, exige el desarrollo de capacidad tributaria propia en esos niveles de manera que los gobiernos regionales y locales decidan democráticamente la carga impositiva requerida. Todo ello, sin em-bargo, ante la actual ausencia de previsión constitucional en la mate-ria, depende de la sanción de una ley sobre la Hacienda Pública estadal por la Asamblea Nacional. La política centralista que caracteri-za el actual régimen gubernamental, sin embargo y lamentablemente, considera como fórmula permanente de financiamiento a la descentra-lización del Poder Público, la sola figura de los Fondos Nacionales para la descentralización que lo que ha demostrado es que se han convertido en un instrumento para acentuar al centralismo.

Por otra parte, siendo la descentralización política, en esencia, un proceso de distribución vertical del Poder Público, en el mismo deben participar, además del Estado Nacional, los niveles político-territoriales intermedios de los Estados Federados y los Municipios, siendo cada uno titular de una rama del mismo Poder Público: el Poder Nacional o Federal, el Poder Estadal y el Poder Municipal.

La distribución territorial del Poder debería implicar, entonces, un nuevo enfoque relativo a las necesarias e indispensables relaciones intergubernamentales, entre los distintos niveles del Poder Público, pues los mismos deben coparticipar en la conducción de los asuntos públicos. Por ello, el tema de las relaciones entre los diversos niveles territoriales de gobierno que coparticipan en el Poder Público, no es de simple coordinación, sino de mecanismos intergubernamentales. No es que el nivel nacional debe simplemente “coordinar” la acción de los entes territoriales, sino que debe coparticipar con estos en la conducción de los asuntos públicos, mediante relaciones intergubernamentales que exigen nuevas fórmulas de cooperación, conciliación y de negociación.

Las fórmulas intergubernamentales, por supuesto, son más complicadas administrativamente hablando, pues requieren negociar y conciliar intereses distintos de varios niveles de gobierno. Por eso, de nuevo, no se ha podido sancionar la Ley que regule el Consejo Federal de Gobierno: el Poder Nacional lo concibe como un instru-mento para la centralización basada en relaciones de coordinación; en cambio, los Estados tienen que concebirlo como un instrumento para la descentralización, basada en relaciones intergubernamentales.

Ello pone de manifiesto, en definitiva, que como proceso políti-co la descentralización política es un proceso de lucha por el Poder. De allí el riesgo de la descentralización, que implica posibilidades de

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pérdida de áreas de poder en beneficio de las comunidades pero en perjuicio de los partidos centralizantes.

En todo caso, la verdadera descentralización política no se im-pone desde arriba, sino que se exige desde abajo y se negocia. Si bien tiene que ser una política nacional, enmarcada en las reformas políti-cas del Estado, el empuje de los niveles de gobierno territorial, como el de los Estados de nuestra Federación, es definitivo.

La descentralización política exige, por ello, un cambio de men-talidad, de manera que se entienda que en el Estado no sólo debe existir un sólo gobierno nacional, sino que el gobierno del Estado está conformado, además por el gobierno de los Estados federados y por los gobiernos locales. Si esto no se entiende, lo que habrá será una caricatura de descentralización como la que ahora tenemos, y el riesgo inminente de la pérdida de la democracia por ausencia de mecanismos de participación política, que sólo fórmulas descentralizadas del poder pueden procurar.

El rol que pueden jugar en este proceso los Estados de la Fede-ración y sus autoridades, por tanto, es definitivo. El Estado Yaracuy y sus autoridades tienen por tanto un gran reto, el de marcar su autono-mía frente al centralismo. No es un reto nuevo. La historia nos enseña que desde el siglo XVI la gente de estas tierras lo ha asumido. No dejen de hacerlo ahora, de nuevo; el país entero se lo va a agradecer.

Muchas gracias,

San Felipe, marzo de 2002

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§ 5. EL “ESTADO FEDERAL DESCENTRALIZADO” Y LA CENTRALIZACIÓN DE LA FEDERACIÓN EN VENEZUELA

Situación y perspectiva de una contradicción constitucional(∗) (Puebla, México y Mérida, Venezuela, noviembre 2003)

Sumario: I. LA TRADICIÓN FEDERALISTA VENEZOLANA Y LA FEDERACIÓN CEN-TRALIZADA. II. EL PRECARIO ÁMBITO DE LAS COMPETENCIAS ESTADA-LES CUYO EJERCICIO SE SUJETA A LO QUE DISPONGA LA LEGISLACIÓN NACIONAL. 1. Las precarias competencias exclusivas de los Estados y su ejercicio con-forme a la ley nacional. A. Las competencias de orden institucional. a. La supuesta compe-tencia para la organización de los poderes públicos estadales. b. La organización de los Municipios sujeta a la ley nacional. B. Las materias de la competencia exclusiva de los Es-tados. a. Las competencias en materia de servicios públicos. b. La competencia en materia de policía estadal y de fijación del ámbito de la policía municipal. c. Las competencias en materia de explotación de bienes y recursos. d. Las competencias en materia de infraestruc-tura. 2. Las competencias concurrentes y su ejercicio con sujeción a la ley nacional. 3. Las competencias residuales no sólo estadales sino nacionales y la amplitud desmesurada de la cláusula de competencias implícitas. III. LA LIMITADA Y LIMITABLE AUTONOMÍA DE LOS ESTADOS. 1. Las limitaciones a la autonomía organizativa respecto de la organi-zación y funcionamiento de los Consejos Legislativos. 2. Las limitaciones al ejercicio de las funciones legislativas y de control por parte de los Consejos Legislativos. 3. La limitación a la autonomía organizativa en cuanto al régimen de la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo estadal y de la Administración Pública de los Estados. 4. Las limitaciones a la potestad organizativa del Poder Ciudadano estadal (Contralorías de los Estados). 5. La limitación a la potestad organizativa relativa a los Consejos de Planificación y Coordina-ción de Políticas Públicas. IV. LA AUSENCIA DE IGUALDAD INSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS POR LA ELIMINACIÓN DEL SENADO. V. LA CENTRALI-ZACIÓN TRIBUTARIA Y LA DEPENDENCIA FINANCIERA DE LOS ESTADOS. 1. El régimen de las competencias tributarias de los Estados y sus limitaciones. 2. El finan-ciamiento nacional a los Estados. A. El Situado Constitucional. B. Las asignaciones eco-

(∗) Ponencia elaborada para el Seminario Internacional sobre Federalismo y Regionalismo,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, Puebla, noviembre 2003; y para las XIX Jornadas sobre Federalismo, Descentra-lización y Municipio, Centro Iberoamericano de Estudios Provinciales y Locales, CIE-PROL, Universidad de Los Andes, Mérida, noviembre 2003.

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nómicas especiales. C. El Fondo de Compensación Interterritorial. D. Las transferencias, subvenciones o asignaciones nacionales. VI. LAS RELACIONES INTERGUBERNA-MENTALES COMO SUJECIÓN INSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DESCEN-TRALIZADOR IMPUESTO A LOS ESTADOS. 1. Los principios de las relaciones intergubernamentales. 2. Los órganos para las nuevas relaciones intergubernamentales y la solución de conflictos entre los Poderes. 3. El principio descentralizador en las competen-cias de los órganos del Poder Público.

I. LA TRADICIÓN FEDERALISTA VENEZOLANA Y LA FEDE-RACIÓN CENTRALIZADA

El primer país del mundo que adoptó la forma federal del Esta-do, la cual venía de ser recién creada en Norteamérica a partir de 1787, fue Venezuela en la Constitución Federal para los Estados de Venezuela sancionada el 21 de diciembre de 1811, como consecuencia de la De-claración de Independencia de España que desde 1810 fueron formu-lando las antiguas Provincias que conformaban la capitanía General de Venezuela.

La forma federal del Estado puede decirse que ha perdurado hasta nuestros días, aun cuando no siempre con la efectividad descen-tralizadora que han expresado los textos constitucionales. En particu-lar, la Constitución de 1999 que califica el Estado federal como “descentralizado”, es la más centralista de todas cuantas se han dicta-do en los casi doscientos años de existencia del Estado.

En efecto, el Estado venezolano se constituyó formalmente cuando el Congreso General de las Provincias de Venezuela, luego de adoptar la Declaración de los Derechos del Pueblo el 1º de julio de 1811 y de declarar la Independencia de España el 5 de julio del mismo año, en diciembre de 1811 sancionó la antes mencionada Constitución Federal para los Estados de Venezuela, conformada por 228 artículos, la cual incluso, precedió a la Constitución de Cádiz de 1812.

Venezuela, por tanto, nació como una Federación de siete Pro-vincias las cuales se habían declarado independientes de España y sucesivamente se habían constituido como Estados soberanos y autó-nomos a partir del 19 de abril de 1810, cuando se inició el proceso de Independencia. Fue, en consecuencia, el primer país en el mundo moderno después de los Estados Unidos de América, en adoptar la forma federal del Estado en cuya formulación, sin duda, influyeron las concepciones federalistas que se habían formulado en Norteamérica.

Esa primera Constitución de 1811 tuvo corta vigencia debido a las guerras de independencia (1812-1824); pero a pesar de las críticas de Simón Bolívar a la Federación y del fuerte contenido centralista de la Constitución de Angostura de 1819, la cual tampoco tuvo mayor

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duración por la integración de Venezuela a lo que se llamó la Gran Colombia en 1821; lo cierto es que cuando se reconstituyó la República de Venezuela (separada de Colombia) a partir de 1830, reaparecieron los principios federalistas en un sistema que los constituyentes de la época denominaron como producto de un pacto centro-federal.

En las Constituciones posteriores la forma federal del Estado concretizada en la distribución vertical del Poder Público, se comenzó a expresar formalmente en la Constitución de 1858, en la cual se esta-bleció que “El Poder Público se divide en Nacional y Municipal” (art. 9). Posteriormente, en la Constitución de 1901 se retomó la fórmula expresándose que “El Poder Público se distribuye entre el Poder Federal y el Poder de los Estados” (art. 29), la cual se repitió en todas las Constituciones posteriores hasta la de 1925, en la cual se agregó el Poder Municipal así: “El Poder Público se distribuye entre el Poder Federal, el de los Estados y el Municipio” (art. 51).

La norma se repitió en las Constituciones subsiguientes invir-tiéndose sin embargo la enumeración de los poderes en la Constitu-ción de 1947, así: “El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el de los Estados y el Nacional…” (art. 86), buscando apun-tar hacia el nivel inferior como origen de la conformación del Estado, lo cual se repitió en la Constitución de 1953 (art. 40) y ahora se recoge en la Constitución de 1999.

De acuerdo con lo anterior, puede entonces decirse que el Esta-do venezolano, al constituirse en 1811 y durante toda su existencia a partir de 1830, ha tenido una forma federal, lo que implica el recono-cimiento de autonomías territoriales en el nivel intermedio, es decir, de los Estados federados y, antes de 1864, de las entonces denomina-das Provincias. En esa última fecha, el triunfo de la “Revolución Fede-ral” después de una larga guerra de cinco años, precisamente condujo a la adopción definitiva de la forma federal del Estado en sustitución de la fórmula mixta de 1830, la cual a la vez había sustituido a la “Confede-ración” de 1811; adoptándose incluso la denominación de la República como “Estados Unidos de Venezuela”, la cual se conservó hasta 1953.

Pero la Federación venezolana, a pesar de todas las fórmulas y declaraciones constitucionales, puede decirse que particularmente a partir de 1901, cuando se produjo el colapso del sistema de Estado federal liberal que se había instaurado en 1864, comenzó a convertirse en una “Federación centralizada”, habiéndose progresivamente centra-lizado el Estado en casi todos los órdenes; proceso que a pesar del cambio político democrático de 1947 y de la consolidación de la demo-cracia a partir de 1958, continuó desarrollándose y ha perdurado hasta nuestros días.

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La gran transformación política que debió haberse producido en el proceso constituyente de 1999 para perfeccionar la democracia78, lo cual había sido su principal motivación, era por tanto efectivamente sustituir la forma estatal de la Federación Centralizada por una Fede-ración Descentralizada. Grandes esfuerzos se hicieron en la materia, pero la reforma y profundización de la descentralización política como forma de perfeccionar la democracia que debió ser el tema central del debate constituyente, no pasó del nominalismo expresado tanto en el Preámbulo como en el artículo 4 de la Constitución, el cual precisa que “La República Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descen-tralizado en los términos consagrados por esta Constitución”; fórmula más o menos similar a la del artículo 2 de la Constitución de 1961 que decía que “La República de Venezuela es un Estado federal, en los términos consagrados por esta Constitución”. Ahora se ha agregado que la Federación supuestamente es “descentralizada” lo cual es contradicho por el propio texto de la Constitución, en cuyo articulado se centralizó aún más al Estado.

En todo caso, “los términos consagrados por la Constitución” son la clave para determinar efectivamente el grado de descentralización del Estado y por tanto de la Federación; y la comparación entre unos y otros “términos” revela un mayor centralismo en el texto de 1999.

En la Constitución de 1999, en efecto y salvo en el nominalismo, no se avanzó mayormente en relación con lo que existía en el texto de 1961, salvo en la constitucionalización parcial de aspectos que ya se habían establecido en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 198979, la cual podía considerarse como una ley de rango constitucional en lo que se refería a las transferencias de competencias nacionales hacia los Estados.

Pero no hubo los avances y transformaciones necesarias para hacer realidad la descentralización de la Federación. Más bien se retrocedió institucionalmente al eliminarse el Senado, y con ello, el principio de igualdad institucional de los Estados, estableciéndose por primera vez en la historia constitucional de Venezuela una Asamblea

78 Véase Allan R. Brewer-Carías, “Propuesta sobre la forma federal del Estado en la

nueva Constitución: Nuevo Federalismo y Nuevo Municipalismo” en Debate Cons-tituyente, (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), Tomo I, (8 agosto-8 sep-tiembre), Caracas 1999, pp. 155 a 170); Allan R. Brewer-Carías “El reforzamiento de la forma federal del Estado Venezolano en la Nueva Constitución: Nuevo Fede-ralismo y Nuevo Municipalismo”, Ponencia presentada en The International Confe-rence on Federalism in an Era of Globalization, Québec, Canadá, octubre 1999 (mimeo), 13 pp.

79 Véase en G.O. Nº 4.153 Extraordinario de 28-12-1998.

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Nacional unicameral (art. 186). Además se permitió la posibilidad de establecer limitaciones a la autonomía de los Estados (art. 162) y de los Municipios (art. 168) mediante ley nacional, lo que se configura como una negación de principio, de la idea misma de descentralización política, la cual, al contrario, tiene que estar basada en el concepto de autonomía territorial.

En consecuencia, la denominación de “Estado Federal Descentra-lizado” que se incorporó en la Constitución de 1999 para identificar la forma del Estado, viene a ser sólo un avance nominal pero en los térmi-nos establecidos en la Constitución, lo que no significó realmente avan-ce alguno, más bien retroceso centralizador, a pesar de que se mantu-vieron parcialmente algunas reformas que se realizaron en 198980.

Esta contradicción que existe entre la fórmula nominal del “Es-tado federal descentralizado” y la centralización de la Federación que se ha consagrado en el propio texto constitucional de 1999, deriva, en primer lugar, del precario ámbito de las competencias estadales cuyo ejercicio, además, se sujeta a lo regulado en la legislación nacional; en segundo lugar, de la limitada y limitable autonomía que se consagra para los Estados; en tercer lugar, de la ausencia de igualdad institucio-nal de los Estados por la eliminación del Senado; en cuarto lugar, de la centralización tributaria y la dependencia financiera de los estados; y en quinto lugar, de la regulación de las relaciones intergubernamenta-les como sujeción institucional al poder central.

II. EL PRECARIO ÁMBITO DE LAS COMPETENCIAS ESTADA-LES81 CUYO EJERCICIO SE SUJETA A LO QUE DISPONGA LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Conforme a la tradición constitucional venezolana, como se ha dicho, la Constitución de 1999 conservó nominalmente la organización del Estado con forma federal, mediante un sistema de distribución del Poder Público en tres niveles: Nacional, Estadal y Municipal, atribu-yendo su ejercicio a diversos órganos, y asignando competencias exclusivas en los tres niveles, además de las competencias concurrentes entre ellos, y algunas competencias residuales y otras implícitas.

80 Véase en general Allan R. Brewer-Carías, Federalismo y Municipalismo en la Consti-

tución de 1999 (Alcance de una reforma insuficiente y regresiva), Caracas, 2001. 81 El empleo del venezolanismo “estadales” es deliberado, para distinguir lo que

concierne a los Estados federados, frente al calificativo de “estatales” destinado a identificar lo que concierne al Estado Federal o Central.

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La reforma constitucional de 1999, cuyo objetivo final debió ha-ber sido perfeccionar la democracia mediante el reforzamiento de la descentralización de la Federación, debió haber revertido la tendencia histórica de los últimos 150 años de reducción y vaciamiento de las competencias de los Estados y, por tanto, asignar más competencias exclusivas a los Estados acordes con las realidades contemporáneas. Una de las formas de fortalecer el Poder Nacional, sin duda, era des-lastrar a la República de competencias que bien y más eficientemente se pueden cumplir a nivel estadal, al cual también debían ir competen-cias que históricamente se habían atribuido a los Municipios, las cuales, como estos debían haberse multiplicado con regímenes diferenciados más cerca del ciudadano y de las comunidades, debían ubicarse en el nivel intermedio (estadal) de la descentralización del poder. Sin embar-go, en esta materia muy poco se varió del régimen constitucional de 1961, salvo para centralizar más competencias a nivel nacional. En cuanto a las competencias exclusivas de los Estados, éstas son precarias y su ejercicio está sometido a lo dispuesto en leyes nacionales; en cuanto a las competencias concurrentes, su ejercicio por los Estados sólo podría realizarse si se dictan leyes nacionales; y en cuanto a las competencias residuales, las mismas no sólo se establecieron a favor de los Estados sino también a favor del Poder Nacional, y las de los Estados podrían ser reducidas mediante su asunción por los órganos nacionales en virtud de la interpretación de la cláusula de las competencias implícitas.

1. Las precarias competencias exclusivas de los Estados y su ejercicio conforme a la ley nacional

Si se analiza detenidamente el artículo 164 de la Constitución, en contraste con el contenido de los artículos 156 (materias de la compe-tencia del Poder Nacional) y 178 (materias de la competencia munici-pal), se puede constatar una precaria indicación de competencias que serían exclusivas de los Estados, las cuales en general son sólo en forma parcial, pues su ejercicio debe realizarse con alguna sujeción a las regulaciones que dicten los órganos del Poder Nacional.

A. Las competencias de orden institucional

Desde el punto de vista institucional, se pueden identificar dos competencias exclusivas de los Estados en cuanto a la organización de sus propios poderes públicos estadales y en cuanto a la organización de sus Municipios.

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a. La supuesta competencia para la organización de los po-deres públicos estadales

Conforme a la Constitución, los Estados tienen competencia “exclusiva” para organizar sus propios poderes públicos; competencia que sin embargo no es plena, pues ha sido vaciada de contenido por estar sujeta en una u otra forma a la legislación nacional.

En efecto, el ordinal 1º del artículo 164 atribuye a los Estados, a través de sus Consejos Legislativos, la potestad de dictar la Constitu-ción del Estado para organizar los poderes públicos. Este sería uno de los signos fundamentales de la autonomía de los Estados, lo que debe-ría implicar la potestad de regular la organización y funcionamiento de los órganos de los Poderes Legislativo (Consejos Legislativos) y Ejecu-tivo (Gobernación y Administración Pública estadal) de cada Estado, así como de los otros órganos del Poder Público estadal como las Contralorías de los Estados. En cuanto al Poder Judicial, su organiza-ción y funcionamiento en Venezuela es de exclusiva competencia nacional.

Sin embargo, como se verá, la realidad constitucional es que las Constituciones de los Estados materialmente dejaron de tener contenido propio, pues su parte orgánica, que es la única que en sentido estricto deberían tener (la parte dogmática de la Constitución sobre los derechos y garantías constitucionales es una competencia nacional), destinada a regular la organización y funcionamiento de los órganos estadales, en definitiva ha sido regulada por leyes nacionales, cuyo contenido es el que en una forma u otra se repite en los textos constitucionales estada-les. Entonces, en cuanto a lo que en esta materia institucional sería de la competencia “exclusiva” de los Estados, como se analizará más adelante al comentar la autonomía limitada de los mismos, la Constitución sujeta su ejercicio a la legislación nacional o directamente atribuye al Poder Nacional su regulación, como ocurre respecto de la organización y funcionamiento de los Consejos Legislativos estadales, respecto de la Administración Pública y de la función pública estadal y respecto de la designación de los Contralores de los Estados.

b. La organización de los Municipios sujeta a la ley nacional

El artículo 162 de la Constitución también atribuye a los Estados, competencia “exclusiva”para organizar los Municipios y demás entida-des locales que se establezcan en el territorio de cada Estado así como su división política territorial, pero ello conforme a la Constitución y a la ley; y es el artículo 169 de la Constitución, el que dispone que la

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organización de los Municipios y demás entidades locales se debe regir por la Constitución, por las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales y por las dispo-siciones legales que de conformidad con aquellas dicten los Estados.

Se establece, así, un orden jerárquico de las fuentes legales que rigen respecto de la organización de los Municipios conforme a lo cual las leyes estadales que se dicten en esta materia están sujetas a lo que establezca una ley orgánica nacional.

B. Las materias de la competencia exclusiva de los Estados

La Constitución establece una larga enumeración de materias de la competencia exclusiva de los órganos del Poder Nacional (art. 156) y de los órganos del Poder Municipal (art. 178); en contraste con una exigua enumeración de materias que serían de la competencia exclusi-va de los Estados, enumeradas en el artículo 164 de la Constitución, y relativas a los servicios públicos estadales, la policía estadal y la fija-ción del ámbito de la policía municipal; la explotación de algunos bienes y recursos; y la materia de infraestructura, básicamente vial y de transporte.

Estas, en realidad, pueden considerarse materias de la competen-cia exclusiva parcial, pues en muchos aspectos de las mismas materias, se asignan competencias a otros órganos del Poder Público.

a. Las competencias en materia de servicios públicos

El artículo 164,8 de la Constitución atribuye a los Estados com-petencia “exclusiva” en materia de “creación, régimen y organización de los servicios públicos estadales”. Sin embargo, ninguna norma constitucional atribuye a los Estados servicio público específico algu-no, por lo que esta materia, en realidad se está en presencia de una materia de la competencia concurrente con otros niveles del Poder Público, como las referidas a los servicios de salud, educativos o de deportes por ejemplo, cuyo ejercicio, en todo caso, requeriría la san-ción previa de leyes de bases por el Poder Nacional.

b. La competencia en materia de policía estadal y de fijación del ámbito de la policía municipal

Los Estados tienen como materia de la competencia exclusiva “La organización de la policía y la determinación de las ramas de este

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servicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legisla-ción nacional aplicable” (art. 164,6).

Esta competencia exclusiva, sin embargo, como lo dispone la norma, debe ejercerse por los Estados “conforme a la legislación na-cional aplicable”, lo que implica una sujeción al régimen general de la policía que establezca el Poder Nacional.

La policía, en efecto, es una materia que la Constitución distribu-ye como competencia en los tres niveles de gobierno: El Poder Nacional tiene competencia exclusiva en materia de “policía nacional” (art. 156,6), correspondiendo al Ejecutivo Nacional organizar, de conformi-dad con la ley, un cuerpo uniformado de policía nacional (art. 332); y el Poder Municipal tiene competencia exclusiva, “en cuanto concierne a la vida local”, en materia de “prevención y protección vecinal y servicios de policía municipal, conforme a la legislación nacional aplicable” (art. 178,7).

c. Las competencias en materia de explotación de bienes y recursos

La Constitución atribuye a los Estados competencia exclusiva en materia de explotación de minerales no metálicos, salinas y ostrales, y de la administración de las tierras baldías.

En cuanto al régimen y aprovechamiento de los minerales no metálicos y las salinas, el artículo 164,5 de la Constitución asigna competencia a los Estados en cuanto al “régimen y aprovechamiento de minerales no metálicos, no reservados al Poder Nacional, las sali-nas, ostrales..., de conformidad con la ley”. Esta materia de la compe-tencia exclusiva se había transferido a los Estados por el art. 11,2 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 198982.

Ahora bien, en cuanto a su ejercicio, este debe realizarse “de con-formidad con la ley”, es decir, sujeto al régimen general que la Asam-blea Nacional establezca en relación con “las minas e hidrocarburos... y otras riquezas naturales del país” (art. 156,16); particularmente, confor-me a la competencia general del Poder Nacional respecto de “la con-servación, fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales del país” (art. 156,16).

En cuanto a la administración de las tierras baldías que son las que al no tener dueño conforme al Código Civil, son de la titularidad de los Estados, el artículo 164,5 de la Constitución la asigna a estos 82 Véase en G. O. Nº 4.153 Extraordinaria de 28-12-1998.

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como competencia “exclusiva”. Esta competencia, sin embargo, debe ejercerse conforme al régimen de las tierras baldías que establezca el Poder Nacional (art. 156,16). Además, conforme a la Disposición Transitoria Décimo Primera de la Constitución, “hasta tanto se dicte la legislación nacional relativa al régimen de las tierras baldías, la admi-nistración de las mismas continuará siendo ejercida por el Poder Nacional, conforme a la legislación vigente”.

d. Las competencias en materia de infraestructura

La Constitución asigna a los Estados competencia exclusiva en una serie de materias vinculadas a la infraestructura, particularmente en materia de obras públicas, vialidad y transporte acuático y aéreo.

En efecto, en materia de obras públicas estadales puede decirse que al atribuirse al Poder Nacional competencia exclusiva en materia de obras públicas nacionales (art. 156,20), corresponde entonces a los Esta-dos la competencia exclusiva en materia de obras públicas estadales.

En materia de vialidad estadal, la Constitución atribuye a los Es-tados competencia exclusiva en materia de “ejecución, conservación, administración y aprovechamiento de las vías terrestres estadales” (art. 164,9). Estas serían “las que conforman la red vial dentro del territorio de cada Estado, con exclusión de las vías de comunicación nacionales que se encuentren en el mismo y de las vías urbanas muni-cipales”, tal como las definió el artículo 6 del Reglamento Parcial Nº 7 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público en materia de vialidad terrestre de 199383; siendo vías de comunicación nacionales, “las carreteras que atraviesan un Estado y salgan de sus límites” (art. 4,1).

La precisión del ámbito de la materia objeto de esta competencia exclusiva es esencial, ya que el artículo 156 asigna al Poder Nacional competencia en cuanto al “Sistema de vialidad y de ferrocarriles nacionales” (ord. 27); y el artículo 178,2 atribuye a los Municipios competencia en materia de “vialidad urbana”.

Además, los Estados tienen competencia en cuanto a la adminis-tración de la vialidad nacional siguiendo la decisión descentralizadora adoptada por la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 1989 (art. 11,3). En efecto, el artículo 164,10 de la Constitución asigna competencia exclusiva a los Estados en materia de “conservación, administración y

83 Véase en G.O. Nº 35.327 de 28-10-1993.

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aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales... en coordina-ción con el Poder Nacional”.

Esta competencia no sólo está sujeta al ejercicio de la competencia nacional en materia de “sistema de vialidad y ferrocarriles nacionales” (art. 156,27) sino a “la coordinación con el Poder Nacional” que éste debe regular.

En cuanto a la administración de puertos y aeropuertos comer-ciales, la Constitución, siguiendo también la descentralización de competencias efectuada a favor de los Estados por el artículo 11,5 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, asigna competencia exclusiva a los Estados en materia de “conservación, administración y aprovecha-miento de... puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinación con el Poder Nacional” (art. 164,10). En esta materia, sin embargo, la competencia estadal también es de ejercicio parcial, pues el Poder Nacional tiene competencia en materia de “El régimen de... los puertos, aeropuertos y su infraestructura” (art. 156,26) y en todo caso, la compe-tencia estadal debe ejercerse “en coordinación con el Poder Nacional” conforme al régimen establecido en la legislación nacional.

2. Las competencias concurrentes y su ejercicio con sujeción a la ley nacional

Además de las competencias exclusivas de cada nivel territorial, debe señalarse que la gran mayoría de las materias referidas a las competencias “exclusivas” que en los artículos 156, 164 y 178 se distri-buyen entre los tres niveles territoriales del Poder Público, resultan ser en realidad materias de la competencia concurrente entre la República, los Estados y los Municipios, o entre la República y los Municipios o entre la República y los Estados.

Entre estas materias que por ser de competencia concurrente co-rresponden también a los Estados, se pueden identificar en la Consti-tución algunas relativas a la protección ciudadana, es decir, policía y administración de riesgos (art. 55); al desarrollo económico, como las relativas a la ordenación y promoción del desarrollo económico y social (arts. 112, 299, 308, 309 y 310), a la promoción del desarrollo rural y seguridad alimentaria (art. 305, 306 y 307), y a la ciencia y tecnología (art. 110); al desarrollo social, como la asistencia y protec-ción social (arts. 75 a 81), la salud (arts. 83, 84 y 85), la vivienda (art. 82), la educación (arts. 102 a 109), la cultura y el patrimonio histórico (arts. 98 a 191), el deporte (art. 111), la protección y atención a los pueblos; y la protección del trabajo (arts. 87 y ss.); y a la infraestructu-

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ra y desarrollo físico, como la ordenación del territorio (art. 128), y el ambiente (arts. 127 a 129).

Sin embargo, aparte de que en la mayoría de estas materias se atribuye expresamente al Poder Nacional la competencia para dictar la legislación correspondiente, las mismas no pueden ejercerse por los Estados sino siempre con sujeción a lo que disponga la ley nacional que se dicte. En efecto, conforme al artículo 165 de la Constitución, todas estas materias deben ser reguladas mediante leyes de bases dicta-das por el Poder Nacional, lo que conduce a un condicionamiento excesivo por parte de los órganos nacionales respecto de los otros niveles territoriales; y además, por leyes de desarrollo sancionadas por los Consejos Legislativos de los Estados.

Sobre esas “leyes de bases”, las cuales constituyen una novedad en el constitucionalismo venezolano, la Exposición de Motivos de la Constitución que se elaboró ex post facto, ha indicado lo siguiente:

En cuanto a las competencias concurrentes se adopta la experiencia de derecho comparado en materia de descentralización y se asume que las leyes nacionales tienen la naturaleza de leyes bases, en las que se esta-blecen conceptos generales, básicos y orientadores; y las leyes estadales son leyes de desarrollo de esos principios básicos, lo que permitirá me-jores condiciones para la delimitación de competencias84.

Esta “explicación” en realidad, lo que pone de manifiesto es la inadecuada traslación de una figura desarrollada en la experiencia de Estados unitarios descentralizados, como España con sus Comunida-des Autónomas, totalmente extrañas a lo que debería ser una Federa-ción. En todo caso, cuando se dicten leyes de bases por el Poder Nacional, la Asamblea Nacional obligatoriamente debe someterlas a consulta de los Estados, a través de los Consejos Legislativos (art. 206). Los Consejos Legislativos de los Estados también pueden tener la iniciativa legislativa, ante la Asamblea Nacional, respecto de las leyes relativas a los Estados (art. 204,8).

3. Las competencias residuales no sólo estadales sino nacionales y la amplitud desmesurada de la cláusula de competencias implícitas

Conforme a la tradición de los sistemas federales, los Estados tienen competencia en todo lo que no corresponda de conformidad con la Constitución a la competencia nacional o municipal (art. 164,11). Es lo que se denomina la competencia residual de los Estados. 84 Véase en G.O. Nº 5.453 de 24-03-2000.

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Sin embargo, en virtud de la competencia implícita establecida a favor del Poder Nacional en el artículo 156,33 de la Constitución, el residuo a favor de los Estados puede resultar aún más exiguo y de-pendiente del Poder Nacional. Dicha norma, en efecto, atribuye al Poder Nacional competencia en toda otra materia que la Constitución atribuya al Poder Público Nacional, o que “le corresponda por su índole o naturaleza”. Con ello, cualquiera de las materias de la competencia residual de los Estados podría ser centralizada sin límite alguno.

Además, como excepcionalmente ocurrió en la Constitución cen-tralista y autoritaria de 1953, la Constitución de 1999 también estable-ció una competencia residual a favor del Poder Nacional, aun cuando, reducida a la materia tributaria, al asignarle competencia en materia de impuestos, tasas y rentas “no atribuidos a los Estados y Munici-pios” por la Constitución y la ley (art. 156,12).

En consecuencia, en la Constitución de 1999 se estableció una doble competencia residual: a favor del Poder Nacional en materia tributaria; y el resto, a favor de los Estados.

III. LA LIMITADA Y LIMITABLE AUTONOMÍA DE LOS ESTADOS

En un Estado federal o en todo sistema de distribución política territorial del Poder Público, la Constitución es la que establece la garantía de la autonomía de los Estados miembros y, por tanto, sus límites. Esta autonomía político territorial, implica no sólo autonomía política (elección democrática de sus autoridades), sino además, auto-nomía organizativa (organización de sus Poderes Públicos al dictar su Constitución), autonomía administrativa (inversión de sus ingresos), autonomía jurídica (no-revisión de sus actos sino por los tribunales), autonomía normativa (regulación legislativa de las materias de la competencia de la entidad) y autonomía tributaria (creación, adminis-tración y control de sus tributos); y, en todo caso, que sus límites sólo deberían ser los establecidos en la propia Constitución como garantía de dicha autonomía, razón por la cual la ley nacional, en principio, no debería regular las materias de la competencia exclusiva de los Esta-dos. La Constitución de 1999, sin embargo, en esta materia sólo dispo-ne que los Estados son “entidades políticas autónomas en lo político” (art. 159).

En todo caso, esta autonomía territorial implica, además, que en el ejercicio de sus respectivas competencias las entidades político- territoriales no deberían estar sujetas a relación jerárquica ni a sujeción alguna entre ellas, ni de orden legislativa ni ejecutiva, conforme a lo

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que garantice la Constitución, salvo las excepciones que expresamente se establezcan en el texto fundamental.

Conforme a la orientación que tenía el texto constitucional de 1961, la Constitución de 1999 establece los principios generales de la organización del Poder Público Estadal, conforme al principio de separación orgánica en dos Poderes: el Poder Legislativo, a cargo de los Consejos Legislativos Estadales cuyos miembros son electos por votación popular directa y secreta; y el Poder Ejecutivo, a cargo de los Gobernadores, cuya elección se estableció a partir de 1989. Además en la Constitución se prevé un órgano del Poder Público estadal con autonomía funcional, que es la Contraloría del Estado, la cual puede ser configurada como Poder Contralor.

1. Las limitaciones a la autonomía organizativa respecto de la organiza-ción y funcionamiento de los Consejos Legislativos

En cuanto al Poder Legislativo estadal, este se ejerce en cada Es-tado por un Consejo Legislativo conformado por un número no mayor de 15 ni menor de 7 integrantes, quienes proporcionalmente deben representar a la población del Estado y a los Municipios (art. 162).

El régimen de la organización y funcionamiento de los Consejos Legislativos, por supuesto, debería ser objeto de regulación en las Constituciones que los Estados pueden dictar conforme lo indica la Constitución Nacional como parte de la organización de sus poderes públicos (art. 164,1), y como consecuencia de la autonomía organizati-va de los Estados. A pesar de ello, sin embargo, ha sido la propia Constitución de 1999 la que ha limitado esta autonomía al establecer que una ley nacional puede regular “la organización y funcionamiento” de uno de los poderes públicos estadales, como son los Consejos Legislativos Estadales (art. 162).

Se trata, sin duda, de una limitación desusada y absolutamente inconveniente, ya que esa materia a la vez se declara como de la com-petencia exclusiva de los Estados a ser regulada en sus respectivas Constituciones (art. 164, ord. 1).

En ejecución de la norma constitucional, sin embargo, la Asam-blea Nacional dictó en 2001 la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados85 contentiva de 50 artículos en los cuales se han regulado, en detalle, no sólo las bases y principios del régimen de organización y funcionamiento de los Consejos Legislativos de los Estados, sino las regulaciones referidas a los Legisladores; y más aún, las atribuciones 85 Véase en G.O. Nº 37.282 del 13-09-2001.

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de los Consejos Legislativos y los principios generales para el ejercicio de la función legislativa (art. 1), con lo cual la Asamblea Nacional se excedió, incluso, respecto de lo autorizado excepcionalmente en la Constitución.

En cuanto a los miembros de los Consejos, la Ley Orgánica detalla su denominación como legisladores (art. 3); sus condiciones de elegibi-lidad igual que para los diputados nacionales (art. 4); sus deberes (art. 5); las incompatibilidades de los mismos, similares a las previstas en la Constitución para los diputados nacionales (art. 6); su dedicación exclu-siva definida como el deber que tiene el legislador de estar en todo momento a disposición de la institución parlamentaria estadal sin poder excusar el cumplimiento de sus deberes por el ejercicio de actividades públicas o privadas (art. 7); los derechos de los Legisladores (art. 8); su inmunidad en el ejercicio de sus funciones, correspondiendo al Tribunal Supremo de Justicia autorizar su enjuiciamiento (art. 9,10); el carácter de la representación de los Legisladores (art. 11); su remuneración (art. 122) y el régimen de su jubilación (art. 14).

En cuanto a las atribuciones de los Consejos, la Ley Orgánica las regula en materia de sanción de la Constitución y leyes estadales; participación en la designación, juramentación y destitución del Con-tralor del Estado; ejercicio de control parlamentario de la Administra-ción Pública Estadal, evaluación de la gestión del Gobernador; autorización de créditos adicionales a los presupuestos estadales; aprobación de las líneas generales del plan de desarrollo del Estado; solicitud de remoción, destitución o retiro del Secretario General de Gobierno, y de los directores generales sectoriales que en el ejercicio de sus funciones violen o menoscaben los derechos constitucionales o causen perjuicio patrimonial a la administración o a los particulares; autorización al Gobernador del Estado para el nombramiento del Procurador General del Estado; autorización de la salida del Goberna-dor del Estado del espacio geográfico venezolano cuando su ausencia se prolongue por un lapso superior a cinco días consecutivos; sanción de su Reglamento interno de organización; aprobación de su presu-puesto de gastos; autorización al Ejecutivo Estadal para enajenar bienes muebles e inmuebles; designación de su representante ante el Consejo de Planificación de Políticas Públicas (art. 15); y sanción de su Reglamento Interior y de Debates, con indicación precisa de su conte-nido para tratar “en lo posible de fijar su organización bajo parámetros de homogeneidad con los Consejos Legislativos de los demás Esta-dos”(art. 19).

En cuanto a la organización de los Consejos Legislativos, la Ley Orgánica nacional regula la sede en la cual deben realizarse las sesio-

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nes (Capital del Estado) (art. 2); el presupuesto anual de los Consejos (art. 13); su instalación (art. 17); los períodos de sesiones (art. 18); las sesiones extraordinarias (art. 19); la Junta Directiva y su integración (art. 20), sus atribuciones (art. 21); las del Presidente (art. 22), del Vicepresidente (art. 23); y la Secretaría (arts. 24, 25).

En cuanto al funcionamiento de los Consejos Legislativos de los Estados, la Ley Orgánica regula en detalle las comisiones y sus formas de funcionamiento (art. 27); las comisiones permanentes (art. 28), su número no mayor de siete (art. 29), su creación y supresión (art. 30); las comisiones especiales (art. 31); los grupos parlamentarios de opinión (art. 32); la Comisión Delegada (art. 33), y sus atribuciones (art. 34).

Como puede apreciarse, en la Ley nacional no sólo se reguló con todo detalle lo relativo a la organización y funcionamiento de los Consejos Legislativos, sino el régimen de sus miembros y sus atribu-ciones, lo cual no está autorizado en la Constitución. Además, también se regula sin autorización constitucional alguna el procedimiento de formación de las leyes estadales. Con una regulación tan completa nada tienen que agregar las Constituciones de los Estados, las cuales en esta materia carecerían de objeto.

2. Las limitaciones al ejercicio de las funciones legislativas y de control por parte de los Consejos Legislativos

La Constitución asigna a los Consejos Legislativos de los Esta-dos competencia exclusiva para legislar sobre las materias de la com-petencia estadal (art. 162, 1), sin embargo, ello está limitado en el propio texto constitucional.

Por ejemplo, en materia de tributos, como se verá, en la Constitu-ción no sólo se ha dejado la materia a una legislación nacional futura, (art. 167, 5), sino que en definitiva el Poder Nacional es el llamado a regular el ejercicio de la potestad tributaria estadal (art. 156, 13).

En cuanto a las competencias, las que son de carácter concurren-te, como se ha dicho, sólo pueden ejercerse por los Estados conforme a las “leyes de base” que dicte el Poder Nacional (art. 165); y en los otros casos de competencias exclusivas también están sujetos a lo estableci-do en la ley nacional, como sucede en materia de policía estadal que sólo puede ejercer conforme a la legislación nacional aplicable (art. 164, ord. 6).

Pero además, como se indicó, la Asamblea Nacional, sin tener autorización constitucional alguna para regular el ejercicio de la fun-ción legislativa por parte de los Consejos Legislativos de los Estados, en la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados de 2001,

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estableció con todo detalle todo el procedimiento para la formación de las leyes estadales, lo que debía ser regulado en las Constituciones de los Estados.

En dicha regulación sobre la función legislativa se especificaron las clases de leyes que pueden dictar los Consejos Legislativos (art. 35); el proceso de su formación y las discusiones requeridas (art. 37); la iniciativa legislativa (art. 38); los mecanismos de consulta a los Muni-cipios y la sociedad civil (art. 39); y los Acuerdos (art. 40). Todas estas normas debían haberse regulado en las Constituciones estadales, constituyendo una usurpación la regulación que ha hecho la Asamblea Nacional.

Lo mismo puede decirse respecto de las funciones de control que constitucionalmente se atribuyen a los Consejos Legislativos y cuyo ejercicio ha sido también regulado por la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de 2001, lo que constituye otra limitación no auto-rizada constitucionalmente a la autonomía de los Estados. En efecto, en dicha Ley se han regulado los mecanismos de control: las interpela-ciones, las investigaciones, las preguntas, las autorizaciones y las aprobaciones parlamentarias y la declaración de la responsabilidad política de los funcionarios (art. 41); la obligación de comparecencia de los funcionarios públicos estadales (art. 42); y las invitaciones a fun-cionarios públicos nacionales (art. 43);

La limitación efectuada por el Poder Nacional a los poderes es-tadales mediante la referida Ley Orgánica, llegó al extremo de la intervención contenida en el artículo 48 de la misma, en el cual se obliga a los Consejos Legislativos de los Estados en un breve término a “ajustar” sus Constituciones a los términos establecidos en la Ley. La verdad es que con las regulaciones de dicha Ley Orgánica muy poco o nada quedaría por regular en las Constituciones de los Estados, salvo repeticiones normativas. En todo caso, todo lo anterior lo que hace es configurar una autonomía limitada del Poder Legislativo estadal, lo que es lo mismo que una descentralización más nominal que real.

3. La limitación a la autonomía organizativa en cuanto al régimen de la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo estadal y de la Administración Pública de los Estados

El régimen general de organización y funcionamiento de las Gobernaciones de Estado, está establecido en los artículos constitucio-nales 161 y 162, y su contenido debía haber sido objeto de desarrollo legislativo en las Constituciones de los Estados y en las leyes de la

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Administración Estadal. Sin embargo, la Constitución de 1999, en lo que se puede considerar como una innovación respecto de la tradición constitucional precedente, establece directamente un conjunto de regu-laciones relativas a la Administración Pública, que se aplican por igual a los tres niveles territoriales de gobierno (arts. 141 y ss.), las cuales, por tanto, escapan de la posibilidad de regulación por los Consejos Legisla-tivos estadales en las Constituciones estadales.

Aparte de algunos principios generales sobre principios de la ac-tividad administrativa (art. 141), creación de institutos autónomos, control del Estado sobre las entidades públicas (art. 142), y derecho ciudadano a la información administrativa (art. 243 y 156,32) que rigen por igual respecto de los entes nacionales, estadales y municipales; la Constitución regula directamente en sus artículos 144 a 148 el régimen de la función pública, el cual se aplica tanto a la Administración Pública Nacional como a las Administraciones Públicas Estadal y a Municipal.

En ejecución de esta norma constitucional la Asamblea Nacional sancionó la Ley del Estatuto de la Función Pública86 con el objeto de regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y “las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”, lo que comprende tanto el sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas, como el sistema de administración de personal (art. 1); indicando expresamente que “las normas que se refieren en general a la Administración Pública, o expresamente a los Estados y Municipios, serán de obligatorio cum-plimiento por éstos” (art. 2). La regulación del régimen de los funcio-narios públicos estadales, por tanto, dejó de ser competencia de los Estados y fue centralizada en el ámbito nacional.

La Ley nacional, por tanto, es la que establece la competencia de los Gobernadores para ejercer la dirección y gestión de la función públi-ca en los Estados (arts. 4 y 5,3); la competencia de las oficinas de planifi-cación de los Estados en materia de planes de personal (art. 14, único) y de registro de funcionarios públicos estadales (art. 9, único), y la compe-tencia de las oficinas de recursos humanos de los Estados (art. 10, úni-co). Se reguló también nacionalmente el régimen del sistema de administración de personal que abarca la selección, el ascenso, la clasifi-cación de cargos, las remuneraciones, la evaluación, la capacitación, la jornada de servicio, las situaciones administrativas, el retiro y el rein-greso (arts. 40 a 78).

En la Ley nacional, por otra parte, se regulan las condiciones generales para ejercer cargos en la Administración estadal (art. 17); los 86 Véase en G. O. N° 37.522 del 06-09-2002.

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funcionarios de carrera (art. 19) y de libre nombramiento y remoción (art. 20) de los Estados; los derechos (arts. 22 a 32) y los deberes de los funcionarios públicos estadales (arts. 33 y 34); las incompatibilidades (arts. 35 y 36); el régimen del personal contratado (art. 37), y las res-ponsabilidades y el régimen disciplinario (arts. 79 a 89).

Además, en esta materia relativa al régimen del personal de los Estados, se reserva al Poder Nacional la potestad, mediante “ley orgáni-ca”, para fijar los límites a los emolumentos de los funcionarios públicos estadales (art. 147); y mediante “ley nacional” establecer el régimen de jubilaciones y pensiones para los funcionarios públicos estadales.

En cuanto a los emolumentos de los funcionarios estadales, la Asamblea Nacional sancionó la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios de 200287 en la cual se fijaron los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los Gobernadores, los Legisladores de los Consejos Legis-lativos y demás altos funcionarios de la Administración Pública esta-dal, considerando como nulas y sujetas a repetición las remuneraciones percibidas fuera de los límites establecidos directa-mente en la Ley (arts. 4 a 10). La Ley nacional, además estableció la obligación de las administraciones públicas estadales de ajustar sus presupuestos a lo establecido en la Ley (art. 12).

En esta forma, el poder legislativo estadal ha sido vaciado por la Constitución y la ley nacional.

4. Las limitaciones a la potestad organizativa del Poder Ciudadano estadal (Contralorías de los Estados)

De acuerdo con la Constitución, en el nivel nacional del Estado Federal, es decir, el Poder Nacional, se divide en cinco ramas: Legisla-tivo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral (art. 136). En esta forma, la Constitución de 1999 les asignó el carácter de ramas del Poder Público Nacional, como Poder Ciudadano y Poder Electoral, a los órganos estadales que conforme a la Constitución de 1961 eran órganos con autonomía funcional, que ejercían el Poder Nacional, pero que no estaban integrados en los órganos del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial.

En el nivel estadal, la situación de los órganos de control del Poder Público estadal ha sido similar a la indicada anteriormente. En efecto, las Contralorías estadales siempre han existido como órganos que han ejercido el Poder Estadal pero con autonomía funcional, en el 87 Véase en G. O. N° 37.412 del 26-03-2002.

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sentido de que han sido órganos que no dependían ni de las Asam-bleas Legislativas o Concejos Municipales ni de los Gobernadores o Alcaldes, respectivamente.

La Constitución de 1999 puede decirse que siguió con esta tradi-ción, aun cuando en el nivel estadal no dividió el Poder Público en cinco. En los Estados, en particular, se continuó con una organización bipartita del Poder Estadal: el Poder Legislativo (art. 162) que se ejerce por los Consejos Legislativos Estadales y el Poder Ejecutivo (art. 160) que se ejerce por los Gobernadores de Estado. Pero la división biparti-ta del Poder Estadal no excluye que deba haber órganos del Poder Estadal, que no ejercen ni el Poder Ejecutivo Estadal ni el Poder Legisla-tivo Estadal, y que gozan de autonomía, como son precisamente las Contralorías Estadales reguladas expresamente en la Constitución (art. 163). En las Constituciones estadales, además, podrían crearse otros órganos con autonomía funcional que ejercen el Poder Público Esta-dal, como en algunos Estados existen, por ejemplo, el Defensor del Pueblo, particularmente frente al gobierno y administración pública estadales.

Ahora bien, como se ha dicho, los Estados tienen constitucio-nalmente competencia para “dictar su Constitución para organizar los poderes públicos, de conformidad con lo dispuesto en la Constitu-ción” (art. 164,1). Por tanto, es competencia exclusiva de los Estados, a través de sus Consejos Legislativos mediante la sanción de la Consti-tución estadal, no sólo organizar los respectivos Consejos Legislativos y la Gobernación de los Estados, lo que como se ha visto ha sido limi-tado por la propia Constitución y por Leyes nacionales; sino también a las Contralorías Estadales y a los demás órganos de los poderes públi-cos estadales, con la única limitación de que ello deben hacerlo “de conformidad con lo dispuesto en la Constitución”. Conforme al artícu-lo 163 del Texto Fundamental, la Constitución de cada Estado y la legislación estadal complementaria son las que deberían regular a las Contralorías estadales conforme a los principios que establece la Constitución.

En cuanto a los Contralores de los Estados, la Constitución sólo dispone que las condiciones para el ejercicio de sus cargos son las determinadas por la ley; la cual sólo debía ser la ley del Estado, es decir, la que se dicte por el Consejo Legislativo, en la cual es que debería garantizarse la idoneidad e independencia del Contralor estadal, así como la neutralidad en su designación, la cual, en todo caso, debe realizarse mediante concurso público (art. 163).

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Sin embargo, aquí también se ha producido una intolerable y no autorizada limitación a la autonomía organizativa de los Estados, al dictarse por la Asamblea Nacional la Ley para la Designación y Destitución del Contralor o Contralora del Estado de 200188, con el objeto de establecer los conceptos y procedimientos generales, básicos y orientadores que regulan el proceso de designación y destitución del Contralor (art. 1).

La Ley, en definitiva, ha tenido por objeto limitar la autonomía de los Consejos Legislativos al atribuirse a un Jurado Calificador la competencia para seleccionar al Contralor, el cual una vez selecciona-do debe ser designado por el Consejo. A tal efecto, la Ley precisa que la designación corresponde al Consejo Legislativo estadal mediante concurso público (art. 2), el cual debe garantizar la imparcialidad, publicidad y participación de la ciudadanía en el proceso mediante la conformación y juramentación del Jurado Calificador, el cual debe actuar ad honoren (art. 3).

A tal efecto, en la Ley se regula con todo detalle al Jurado Califi-cador, sus miembros (art. 6), su composición con la previsión de un representante del Grupo Parlamentario Estadal ante la Asamblea Na-cional (art. 7), sus funciones (art. 4) y atribuciones (art. 16); las condi-ciones para la realización del concurso público (art. 5); su organización y funcionamiento (art. 9); su designación (art. 10), su instalación (art. 11); su sede (art. 14); el quórum y de la toma de decisiones (art. 15).

La Ley nacional regula además con precisión, el procedimiento para la selección del candidato para el cargo de Contralor del Estado al establecer los requisitos para el cargo (art. 17); la forma de la convocato-ria (art. 18); y los requisitos para las postulaciones (art. 21). La Ley atribuye además al Contralor General de la República, competencia para establecer el baremo que debe regir el concurso (art. 20); regulando los criterios de evaluación y puntuación (art. 23); la preclasificación mediante la elaboración de una lista máxima de los diez que reúnan la mayor puntuación (art. 24); y la entrevista (art. 26). El Jurado Califica-dor debe oficiar al Consejo Legislativo Estadal, el nombre y apellido del concursante seleccionado para la designación como Contralor del Estado (art. 27), para su designación por el mismo (art. 28).

En cuanto a la destitución de Contralor del Estado, la Ley tam-bién regula las causales (art. 30), y atribuye a la Contraloría General de la República a solicitud del Consejo Legislativo Estadal, la competen-cia para proceder a la instrucción del expediente respectivo, el cual una vez instruido se debe remitir al Consejo Legislativo estadal para su consideración (art. 29), pudiendo destituir al Contralor con el voto 88 Véase en G. O. N° 37.303 del 15-10-2001.

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de las dos terceras partes de sus miembros (art. 31), en cuyo caso se debe proceder a convocar un nuevo concurso (art. 32).

Dicha Ley, como se señaló constituye una abierta violación na-cional a la autonomía de los Estados, los cuales tienen competencia constitucional a través del órgano legislativo (Consejo Legislativo Estadal), para dictar sus propias Constituciones para organizar los poderes públicos estadales (incluida la Contraloría estadal) o para dictar la Ley de la Contraloría del Estado; y regular por tanto, tanto la organización y funcionamiento de la Contraloría Estadal como órgano con autonomía orgánica y funcional y la idoneidad e independencia del Contralor, como la forma de su designación mediante concurso público, que garantice la neutralidad de la designación. Conforme a la Constitución, ninguna “ley nacional” podía constitucionalmente dictarse en estas materias, lo cual ha sido ignorado por la Asamblea Nacional en su afán uniformista y centralista.

5. La limitación a la potestad organizativa relativa a los Consejos de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas

En cada Estado, y conforme al artículo 166 de la Constitución que sigue la orientación de las reformas descentralizadoras, debe crearse un Consejo de Planificación y Coordinación de Políticas Públi-cas, presidido por el Gobernador e integrado por los Alcaldes, los directores estadales de los Ministerios y una representación de los Legisladores elegidos por el Estado a la Asamblea Nacional, del Con-sejo Legislativo, de los Concejales y de las comunidades organizadas, incluyendo las indígenas donde las hubiere.

Este Consejo debe funcionar y debe organizarse de acuerdo con lo que determine la ley, la cual también debía ser la que dictase cada Consejo Legislativo Estadal. No tiene fundamento constitucional alguno pretender que esa “ley” pudiera ser una ley nacional, lo cual sería contrario a la distribución vertical del Poder Público que regula el artículo 136 de la Constitución.

Sin embargo, en este caso la Asamblea Nacional también ha dic-tado la Ley de los Consejos Estadales de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas de 200289 con el objeto de crear, organizar y establecer las competencias del Consejo Estadal de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas que debe funcionar en cada Estado, como órgano rector de la planificación de las políticas públicas, a los fines de pro-mover el desarrollo armónico, equilibrado y sustentable (art. 1). 89 G. O. N° 37.509 del 20-08-2002.

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La Ley reguló con todo detalle los principios (art. 2), los linea-mientos (art. 3) y el marco de referencia (art. 4) que deben seguir los Consejos Estadales de Planificación y Coordinación de Políticas Públi-cas en el cumplimiento de sus funciones; además de la organización de los mismos, en cuanto a su sede (art. 5), composición (art. 6), instala-ción (art. 7), elección y mandato de los representantes (art. 8), compe-tencias y funcionamiento (art. 9 ), quórum (art. 11), toma de decisiones (art. 12), sesiones (art. 13), apoyo institucional de la Gobernación (art. 15), cooperación con otros órganos de planificación (arts. 16 a 18), financiación y control (arts. 19 y 20) y las sanciones (art. 21).

Como puede apreciarse, en esta materia, de nuevo, se produjo un vaciamiento no autorizado de las competencias legislativas de los Estados, lesionándose su autonomía.

IV. LA AUSENCIA DE IGUALDAD INSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS POR LA ELIMINACIÓN DEL SENADO

El establecimiento de la forma de Estado Federal con efectiva descentralización política, como sucede en todos los países desarrolla-dos y descentralizados del mundo, exigía que se conservara la estruc-tura del órgano legislativo nacional con dos Cámaras, una de las cuales (normalmente, el Senado) fuera el instrumento de participación política igualitaria de las entidades territoriales en la definición de las políticas nacionales. Con voto igual en una Cámara Federal es que podría ha-blarse de igualdad de los Estados (art. 159).

Por ello estimamos que resultaba necesario e indispensable, que en la Constitución de 1999 y como consecuencia de la reafirmación de la forma federal del Estado, se conservara el Senado y el bicameralis-mo, de manera que la forma de elección tanto de Diputados como de Senadores, reflejara la representación territorial necesaria. Sin embar-go, en un contrasentido federal, en la Constitución de 1999 el Senado quedó eliminado, organizándose una Asamblea Nacional Unicameral.

En esta forma, el Capítulo I del Título V de la Constitución de 1999 puede decirse que cambió radicalmente la tradición bicameral que caracterizó a los órganos del Poder Legislativo Nacional desde 1811, y estableció una sola Cámara Legislativa lo cual, como se ha dicho, es contradictorio con la forma federal del Estado.

En una Cámara Federal o Senado, en realidad, es que podría te-ner sentido la disposición del artículo 159 que declara a los Estados como entidades políticas iguales. Esa igualdad sólo puede ser garanti-zada en una Cámara Federal, donde haya igual representación de cada

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uno de los Estados, independientemente de su población, para parti-cipar igualitariamente en la definición de las políticas nacionales. Con la eliminación del Senado y el establecimiento de una Asamblea Na-cional Unicameral, en esta forma, se establece una contradicción insti-tucional entre el Federalismo y la centralización política.

V. LA CENTRALIZACIÓN TRIBUTARIA Y LA DEPENDENCIA FINANCIERA DE LOS ESTADOS

1. El régimen de las competencias tributarias de los Estados y sus limitaciones

Entre las materias altamente centralizadas durante los últimos 100 años ha estado la materia tributaria, la cual fue progresivamente asumida por el Poder Nacional y asignada en gran parte, en forma marginal y deformada en los últimos años, al nivel municipal.

Una pieza esencial en la organización territorial del Poder Públi-co y del Estado, tenía que ser la racional y eficiente distribución del poder tributario, de manera que se ubicasen en la República los tribu-tos realmente nacionales (Impuesto sobre la Renta, IVA, impuestos a los hidrocarburos y a la minería), y se distribuyeran territorialmente otros tributos, por ejemplo, los específicos al consumo y sobretasas a los tributos nacionales, en los Estados; perfeccionando la asignación de tributos a los Municipios. En esta materia, sin embargo, con la Constitución de 1999 nada se avanzó constitucionalmente y, al contra-rio, se produjo mayor centralización tributaria en el ámbito nacional, al punto de definirse a favor del Poder Nacional una competencia residual en esta materia (art. 156,12).

En efecto, en cuanto a la materia tributaria el artículo 164,4 de la Constitución asigna competencia exclusiva a los Estados en materia de “La organización, recaudación, control y administración de los recur-sos tributarios propios, según las disposiciones de las leyes nacionales y estadales”.

Esta competencia “exclusiva”, sin embargo, conforme a la Consti-tución, es una competencia vacía de contenido ya que la propia Consti-tución no prevé “recursos tributarios propios” algunos de los Estados. Esos recursos dependen totalmente de la Ley nacional que asigne a los Estados impuestos, tasas y contribuciones especiales “para promover el desarrollo de las haciendas públicas estadales” (art. 167,5).

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En consecuencia, no sólo la materia tributaria como competencia exclusiva es una competencia vacía en la Constitución, sino que su ejercicio depende íntegramente de la ley nacional.

En todo caso, la única competencia en relación con los tributos que se asigna directamente a los Estados, en forma exclusiva, es la creación, organización, recaudación, control y administración de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas (art. 164,7). En tal senti-do se declaran como ingresos estadales el producto de lo recaudado por venta de especies fiscales (art. 167,3). Sin embargo, conforme al criterio de la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1563 de la Sala Constitucional de 13 de diciembre de 200090 (Caso: Interpretación de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas), se trata de una simple forma de recaudación de impuestos, que puede ser creada por todos los entes públicos territoriales para la cancelación de impuestos, tasas y contribuciones de la entidad respectiva.

De resto, los Estados no tienen otras competencias tributarias distintas a las que le puedan ser asignadas expresamente por ley nacional. Así el artículo 167,5 de la Constitución le atribuye a los Esta-dos, como ingresos, los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que se le asignen por ley nacional, con el fin de promover el desarrollo de las haciendas públicas estadales; pudiendo la ley nacio-nal, además asignar a los Estados participación en los tributos nacio-nales (arts. 164,3 y 167,6). En caso de leyes nacionales que creen o transfieran ramos tributarios a favor de los Estados, las mismas pue-den compensar dichas asignaciones con modificaciones de los ramos de ingresos de los Estados, a fin de preservar la equidad interterrito-rial (art. 167,5).

Los Estados, sin embargo, conforme al artículo 183 de la Consti-tución en ningún caso pueden crear impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional; gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio ni gravar bienes de consumo producidos fuera de su territorio en forma diferente a los producidos en él. Los Estados, además, sólo podrían gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional.

Pero además de estas competencias tributarias sólo existentes cuando lo establezca la ley nacional, la Constitución asigna al Poder

90 Véase en Revista de Derecho Público, Nº 84, (octubre-diciembre), Editorial Jurídica

Venezolana, Caracas, 2000, pp. 184 y ss.

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Nacional competencia expresa para intervenir en el ejercicio de las competencias tributarias de Estados y Municipios, al disponer en el artículo 156,13 como competencia del Poder Nacional, el dictar “la legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distin-tas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.

Sin embargo, en todos estos casos de leyes nacionales que se re-fieren a los Estados, la Asamblea Nacional está obligada a consultarlos a través de los Consejos Legislativos Estadales, antes de la sanción de las mismas (art. 206).

2. El financiamiento nacional a los Estados

En ausencia de competencias tributarias propias de los Estados, el financiamiento de los mismos proviene íntegramente de aportes nacionales, muchos establecidos directamente en la Constitución.

A. El Situado Constitucional

El ingreso más importante de los Estados, está constituido por lo que les corresponda por el denominado “Situado Constitucional”, que conforme al artículo 167,4 de la Constitución, es una partida del Pre-supuesto Nacional equivalente a un máximo del veinte por ciento (20%) del total de los ingresos ordinarios estimados anualmente por el Fisco Nacional. En caso de variaciones de los ingresos del Fisco Nacio-nal que impongan una modificación del Presupuesto Nacional, se debe efectuar un reajuste proporcional del situado.

En todo caso, el porcentaje del ingreso nacional ordinario esti-mado que se destine al Situado Constitucional, no puede ser menor al quince por ciento (15%) del ingreso ordinario, para lo cual se debe tener en cuenta la situación y sostenibilidad financiera de la Hacienda Pública Nacional, sin menoscabo de la capacidad de las administra-ciones estadales para atender adecuadamente los servicios de su competencia (art. 167,5).

Esta partida del Situado Constitucional debe distribuirse entre los Estados y el Distrito Capital en la forma siguiente: un treinta por ciento (30%) de dicho porcentaje por partes iguales, y el setenta por ciento (70%) restante en proporción a la población de cada una de dichas entidades. El monto del situado correspondiente al Distrito Capital, conforme a la Ley Especial del Régimen del Distrito Metropo-

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litano de Caracas91 de 2000, se asigna a este pero para ser invertido en el territorio del Distrito Capital.

En todo caso, exige la Constitución que en cada ejercicio fiscal, los Estados deben destinar a la inversión un mínimo del cincuenta por ciento (50%) del monto que les corresponda por concepto de Situado.

A los Municipios de cada Estado les corresponde, en cada ejerci-cio fiscal, una participación no menor del veinte por ciento (20%) del Situado y de los demás ingresos ordinarios del respectivo Estado.

En todo caso, la ley nacional debe establecer los principios, normas y procedimientos que propendan a garantizar el uso correcto y eficiente de los recursos provenientes del situado constitucional y de la participación municipal en el mismo. Esta ley es la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 198992.

B. Las asignaciones económicas especiales

De acuerdo con el artículo 156,16 de la Constitución, correspon-de al Poder Nacional el régimen y administración de las minas e hidrocarburos; el régimen de las tierras baldías; y la conservación, fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales del país.

Sin embargo, prevé dicha norma que la ley nacional debe esta-blecer un sistema de asignaciones económicas especiales en beneficio de los Estados en cuyo territorio se encuentren situados los bienes antes mencionados, sin perjuicio de que también puedan establecerse asignaciones especiales en beneficio de otros Estados. En tal sentido es que se ha dictado la Ley de Asignaciones Económicas Especiales para los Estados derivadas de Minas e Hidrocarburos93.

C. El Fondo de Compensación Interterritorial

Los Estados también tienen como ingresos, los recursos prove-nientes del Fondo de Compensación Interterritorial (art. 167,6), el cual depende del Consejo Federal de Gobierno.

Este Fondo esta destinado al financiamiento de inversiones pú-blicas para promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperación y complementación de las políticas e iniciativas de desa-rrollo de las distintas entidades públicas territoriales, y a apoyar 91 Véase en G.O. Nº 36.906 de 08-03-2000. 92 Véase en G.O. Nº 4.153 Extraordinaria de 28-12-1998. 93 Véase Ley Nº 2 en G.O. Nº 37.066 de 30-10-2000.

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especialmente la dotación de obras y servicios esenciales en las regio-nes y comunidades de menor desarrollo relativo.

El Consejo Federal de Gobierno, con base en los desequilibrios regionales, debe discutir y aprobar anualmente los recursos que se deben destinar al Fondo de Compensación Interterritorial y las áreas de inversión prioritaria a las cuales se deben aplicar dichos recursos.

D. Las transferencias, subvenciones o asignaciones nacionales

También se consideran ingresos de los Estados, cualquier trans-ferencia, subvención o asignación especial (art. 167,6) de fondos na-cionales, como los fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial (art. 156,13). Entre estos Fondos puede ubicarse el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) estable-cido desde 199394.

VI. LAS RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES COMO SUJECIÓN INSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DESCENTRA-LIZADOR IMPUESTO A LOS ESTADOS

1. Los principios de las relaciones intergubernamentales

Toda Federación, sea Centralizada o Descentralizada, está mon-tada sobre un principio de la distribución vertical del Poder Público que conforme al artículo 136 de la Constitución, es “entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional”. La coherencia y unicidad del Estado y su organización política exige que dicha distri-bución del Poder se rija, conforme lo indica el artículo 4 de la Consti-tución, “por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad”.

Es decir, la distribución territorial del Poder Público no puede, en forma ni caso alguno, atentar contra la integridad territorial de la República, cuyo territorio no puede ser afectado por el principio descentralizador, lo que impide cualquier intento separatista de parte de las entidades políticas que componen el Estado.

Por otra parte, la distribución del Poder Público entre la Repú-blica, los Estados y los Municipios, exige la cooperación entre los diversos niveles territoriales para alcanzar en conjunto, los fines del Estado (art. 136); por ello, los principios de la concurrencia y corres- 94 Véase Ley Nº 3 en G.O. Nº 37.066 de 30-10-2000.

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ponsabilidad de todos los entes públicos hacia los mismos fines supe-riores del Estado. Además, está el principio de la solidaridad entre las entidades políticas, de manera que los deberes de algunas de ellas que no puedan ser cumplidos, no excluyen la asunción de los mismos por las otras entidades políticas.

Además de los anteriores principios, el artículo 165 de la Consti-tución, que se refiere a las competencias concurrentes entre los tres niveles territoriales del Poder Público (República, Estados y Munici-pios), exige que las mismas sean desarrolladas mediante leyes de bases dictadas por la Asamblea Nacional y leyes de desarrollo apro-badas por los Estados, legislación que debe estar orientada por los principios de interdependencia, coordinación, cooperación, correspon-sabilidad y subsidiariedad.

En cuanto al principio de interdependencia, este implica que los niveles territoriales, en el ejercicio de las competencias concurrentes, deben tener relaciones de dependencia, unos respecto de otros, en forma recíproca y mutua, para lo cual la coordinación de esfuerzos es fundamental. Esta coordinación debe realizarse, fundamentalmente por un órgano intergubernamental que es el Consejo Federal de Go-bierno (art. 185).

Por último, se destaca el principio de la subsidiariedad en la dis-tribución de competencias. Si “el Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional”, “colocados en este orden según su cercanía con el ciudadano, sujeto protagónico de este modelo de democracia participativa” según lo expresa la Exposi-ción de Motivos de la Constitución; el principio de asignación de competencia debería estar en el primer nivel, el municipal, debiendo ser asumidas las mismas en niveles superiores, sólo en forma subsi-diaria, cuando no puedan efectivamente desarrollarse en el ámbito local.

2. Los órganos para las nuevas relaciones intergubernamentales y la solución de conflictos entre los Poderes

Una efectiva distribución del Poder Público entre el nivel nacio-nal y el nivel estadal, imponía nuevas formas de relaciones políticas de carácter intergubernamental, fundamentadas en la autonomía política de las entidades territoriales cuyas autoridades, por supuesto, tenían que seguir siendo elegidas democráticamente.

Debía actualizarse, por tanto, el principio constitucional de que “los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político” como

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lo establecía el artículo 16 de la Constitución de 1961, y lo repite el artículo 159 de la Constitución de 1999; lo que excluye cualquier tipo de tutela y control político del Poder Nacional sobre los Estados.

Las nuevas relaciones intergubernamentales, en todo caso, re-querían de nuevos órganos del Poder Público que permitieran la coparticipación efectiva y no tutelada Poder Nacional-Poder Estadal en la conducción y diseño de las políticas públicas. A tal efecto, el artículo 185 de la Constitución, establece el Consejo Federal de Go-bierno como órgano del Poder Público encargado de la planificación y coordinación de políticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralización y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios.

Este órgano debe estar presidido por el Vicepresidente Ejecutivo e integrado por los ministros, los gobernadores, un alcalde por cada Estado y representantes de la sociedad organizada, de acuerdo con la ley; ley que aún (Septiembre, 2003) no se ha dictado.

El Consejo Federal de Gobierno conforme al mismo artículo constitucional debe contar con una Secretaría, integrada por el Vice-presidente Ejecutivo, dos ministros, tres gobernadores y tres alcaldes. Se estableció, además, que del Consejo Federal de Gobierno es que debe depender el Fondo de Compensación Interterritorial, destinado al financiamiento de inversiones públicas para promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperación y complementación de las políticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades públicas territoriales, y a apoyar especialmente la dotación de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo. El Consejo Federal de Gobierno, con base en los desequilibrios regio-nales, además, es el órgano que debe discutir y aprobar anualmente los recursos que se deben destinar al Fondo de Compensación Interte-rritorial y las áreas de inversión prioritaria a las cuales se deben apli-car dichos recursos.

Además, debía tenerse en cuenta que cualquier sistema de distri-bución territorial del Poder, origina conflictos entre poderes, lo cual es natural y normal en una Federación o en cualquier esquema de descen-tralización política del Poder Público, que debían encontrar canales expeditos de solución. En los Estados Unidos de América, por ejemplo, ha sido la Corte Suprema como juez constitucional, la institución que ha ido moldeando el Federalismo, y lo mismo ha correspondido, en la República Federal Alemana, con el Tribunal Constitucional Federal, y con el Tribunal Constitucional en el Estado español de Autonomías.

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En consecuencia, la institucionalización de una Sala Constitucio-nal en el Tribunal Supremo de Justicia, creada por la Constitución de 1999, es una pieza esencial para la solución expedita de los conflictos.

3. El principio descentralizador en las competencias de los órganos del Poder Público

La Constitución de 1999, como se puede apreciar de lo expuesto anteriormente, a pesar de que en su texto regula un modelo de Estado centralizado, contradictoriamente puede decirse que nominalmente está impregnada de “descentralización”. Así, el artículo 4 declara al Estado como “Federal Descentralizado”; el artículo 6 precisa que el gobierno de la República y de las demás entidades políticas debe ser “descentralizado”, y el artículo 16 garantiza que la Ley Orgánica relativa a la división política del territorio nacional debe garantizar la “descentralización político-administrativa”.

La descentralización, por otra parte, se declara como una “polí-tica nacional, que debe profundizar la democracia, acercando al poder a la población, creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales” (art. 158).

Sin embargo, con un esquema de distribución de competencias, en gran parte sometidas a las regulaciones del Poder Nacional, la descentralización como política queda en manos de los órganos del Poder Nacional. Pero para ejecutarla, la Constitución prevé mecanis-mos de transferencias de competencias en cascada, desde el ámbito nacional hacia el ámbito local y hacia las comunidades.

En efecto, el artículo 157 de la Constitución, establece que la Asamblea Nacional, por mayoría de sus integrantes, puede atribuir a los Municipios o a los Estados determinadas materias de la competen-cia nacional, a fin de promover la descentralización. Esta norma, que sigue la línea que se había establecido en el artículo 137 de la Consti-tución de 1961, permite la descentralización hacia los Estados de competencias nacionales tanto exclusivas como concurrentes. En el primer caso, de llegar a darse, bastaría la decisión de la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional para producir la modificación constitucional prevista en la norma, lo cual estimamos que no debió regularse así y, más bien, conservarse el voto calificado que establecía la Constitución de 1961.

Por otra parte, el artículo 165 de la Constitución establece que los Estados, a su vez, deben descentralizar y transferir a los Munici-

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pios los servicios y competencias que gestionen y que éstos estén en capacidad de prestar, así como la administración de los respectivos recursos, dentro de las áreas de competencias concurrentes entre ambos niveles del Poder Público. Corresponde a los Consejos Legisla-tivos estadales regular dichos mecanismos de transferencia.

Por último, el artículo 184 de la Constitución precisa que la ley, que puede ser nacional, estadal o municipal, debe crear mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios descentrali-cen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que éstos gestionen, previa demostración de su capacidad para prestarlos, promoviendo:

1. La transferencia de servicios en materia de salud, educación, vivienda, deporte, cultura, programas sociales, ambiente, manteni-miento de áreas industriales, mantenimiento y conservación de áreas urbanas, prevención y protección vecinal, construcción de obras y prestación de servicios públicos. A tal efecto, pueden establecer con-venios cuyos contenidos deben estar orientados por los principios de interdependencia, coordinación, cooperación y corresponsabilidad.

2. La participación de las comunidades y de ciudadanos o ciu-dadanas, a través de las asociaciones vecinales y organizaciones no gubernamentales, en la formulación de propuestas de inversión ante las autoridades estadales y municipales encargadas de la elaboración de los respectivos planes de inversión, así como en la ejecución, eva-luación y control de obras, programas sociales y servicios públicos en su jurisdicción.

3. La participación en los procesos económicos estimulando las expresiones de la economía social, tales como cooperativas, cajas de ahorro, mutuales y otras formas asociativas.

4. La participación de los trabajadores o trabajadoras y comu-nidades en la gestión de las empresas públicas mediante mecanismos autogestionarios y cogestionarios.

5. La creación de organizaciones, cooperativas y empresas co-munales de servicios, como fuentes generadoras de empleo y de bien-estar social, propendiendo a su permanencia mediante el diseño de políticas en las cuales aquellas tengan participación.

6. La creación de nuevos sujetos de descentralización en el ám-bito de las parroquias, las comunidades, los barrios y las vecindades a los fines de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la gestión pública de los gobiernos locales y estadales y desarrollar procesos autogestionarios y cogestionarios en la administración y control de los servicios públicos estadales y municipales.

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7. La participación de las comunidades en actividades de acercamiento a los establecimientos penales y de vinculación de éstos con la población.

Noviembre 2003

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§ 6. ALGUNOS PROBLEMAS DE LAS CONSTITUCIONES ESTADALES (CONSTITUCIONES SUB NACIONALES) EN LA

FEDERACIÓN VENEZOLANA(∗)

(Bellagio, marzo 2004)

Sumario: I. ALGUNOS ASPECTOS HISTÓRICOS DEL DESARROLLO DE LA FEDERACIÓN EN VENEZUELA. II. LAS PREVISIONES CONSTITUCIONALES RELATIVAS A LA FEDERACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE 1999. III. LOS LÍMITES AL CONTENIDO DE LAS CONSTITUCIONES ESTADALES. IV. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE PODERES ENTRE LOS TRES NIVELES DE GOBIERNO: NACIONAL, ESTADAL Y MUNICIPAL. V. EL FINANCIAMIENTO DE LA FEDERACIÓN

La Federación venezolana actual, a pesar de la larga tradición federalista del país, no puede considerarse como un buen ejemplo de un sistema federal descentralizado, con mecanismos efectivos para el desarrollo de políticas subnacionales o estadales llevadas a cabo por Estados autónomos en un marco constitucional estadal (sub nacional) sustantivo. Durante el siglo pasado, la Federación en Venezuela fue progresivamente centralizada, debilitándose consecuencialmente la pro-pia democracia y minimizándose el rol de los Estados en el desarrollo de políticas públicas. Este proceso de centralización, lamentablemente, puede decirse que se ha completado con la Constitución de 1999.

Pero ello no siempre ha sido así: durante el siglo XIX el país tuvo un importante sistema de gobierno descentralizado, habiendo experi-mentado sucesivamente en su evolución política, el movimiento pendu-lar provocado por las fuerzas políticas centrípetas y centrífugas, las

(∗) Presentado en la Conferencia sobre Federalismo y constitucionalismo subnacional.

Diseño y Reforma, Center for State Constitutional Studies, Rutgers University-Camden, Rockefeller Foundation Study and Conference Center, Bellagio, Italia, 23 de marzo de 2004.

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cuales en la historia del país han originado gobiernos más o menos centralizados.

I. ALGUNOS ASPECTOS HISTÓRICOS DEL DESARROLLO DE LA FEDERACIÓN EN VENEZUELA

La primera Constitución de un Estado latinoamericano indepen-diente fue la Constitución Federal de los Estados de Venezuela sancionada el 21 de diciembre de 1811 por el Congreso General de las Provincias que venían de declararse independientes, y mediante la cual se adoptó en el país la forma federal del Estado, sin duda, bajo la influencia de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. En ese momen-to, la Federación era el único mecanismo constitucional del que disponían los fundadores de la República para configurar el nuevo Estado, mediante la integración de siete antiguas Provincias coloniales que nunca antes, en particular antes de 1777, habían estado unidas. Por tanto, puede decirse que Venezuela fue el segundo país en la historia del constitucionalismo moderno en haber adoptado la forma federal del Estado, habiendo sido el federalismo un aspecto importante de nuestro constitucionalismo.

Después de los interminables conflictos y guerras civiles que marcaron la historia del país durante el siglo XIX, provocados por la permanente lucha entre los caudillos regionales y el recién instalado y débil gobierno central en formación, hacia finales del siglo la forma federal del Estado se comenzó a limitar. Ello fue consecuencia de las tendencias centralizadoras que se derivaron de la consolidación tardía del Estado Nacional, reforzadas particularmente durante la primera mitad del siglo XX por los gobiernos autocráticos que se instalaron en el país, las cuales se manifestaron particularmente en los aspectos militar, administrativo, impositivo y legislativo. Estas tendencias centralizadoras provocaron la casi desaparición de la distribución territorial del Poder Público y de las efectivas autonomías territoriales de los 20 Estados y el Distrito Federal que conforman la organización federal del Estado.

El proceso de democratización del país, por otra parte, en realidad sólo comenzó a producirse a partir de la segunda mitad del siglo XX, particularmente después de la sanción de la Constitución de 1961, en la cual, si bien se conservó la forma federal del Estado, ello fue con la previsión de autoridades nacionales altamente centralizadas, incorporándose, sin embargo, al texto constitucional, la política de descentralización como desiderátum.

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Precisamente debido a la progresiva democratización del país y conforme a las expresas previsiones constitucionales, en 1989 se comen-zó un proceso de descentralización política, mediante la transferencia de competencias y servicios desde los niveles nacionales de gobierno hacia los Estados. Incluso entre 1993 y 1994 se designó un ministro para la Descentralización como miembro del Consejo de Ministros a los efectos de conducir y reforzar dicho proceso. También en 1989, por primera vez desde el siglo XIX, se produjo la elección por sufragio universal, directo y secreto de los Gobernadores de Estado, con lo que la vida política regional comenzó a jugar un papel importante en el país.

La crisis del sistema de partidos condujo al proceso constituyente de 1999, con importantes y radicales cambios políticos, entre ellos, el abandono de los esfuerzos por descentralizar el poder que se había venido realizando. La Asamblea Nacional Constituyente electa en 1999 se convirtió en el principal instrumento del recién electo Presidente de la República (1998), Hugo Chávez Frías -un Teniente Coronel retirado que había liderado un intento de golpe de Estado militar en 1992- para apoderarse de todas las ramas del Poder Público y reforzar la centralización de la Federación. La Asamblea Nacional Constituyente fue electa en julio de 1999, integrada por 131 miembros, 125 de los cuales fueron ciegos seguidores del Presidente de la República. Sólo cuatro voces disidentes se pudieron oír durante los seis meses de su funcionamiento; ciertamente, una “oposición” muy precaria.

Desafortunadamente, el proceso constituyente de 1999 no fue concebido como un instrumento para la conciliación con vistas a la reconstrucción del sistema democrático, para asegurar su goberna-bilidad efectiva. Ello hubiera requerido el compromiso político de todos los componentes de la sociedad y del liderazgo político, así como la participación de todos sus sectores en el diseño de una nueva forma de funcionamiento de la democracia, lo cual no ocurrió. El proceso constituyente, al contrario, sirvió para lo antes mencionado, es decir, para facilitar el total apoderamiento de todas las ramas del Poder Público por el nuevo grupo político que se formó en torno al nuevo Presidente, que aplastó no sólo a los otros grupos y partidos políticos, sino a la autonomía de los Estados de la Federación. Como consecuencia, casi todas las oportunidades de inclusión y participa-ción política fueron reducidas, y el proceso constituyente se convirtió en un interminable coup d’état a partir del momento en el cual la Asamblea Constituyente comenzó violando la entonces vigente Constitución de 1961, mediante la intervención y asunción de todas las ramas del Poder Público e, incluso, interviniendo los Estados de la

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Federación, para lo cual no había sido autorizada en el referendo de abril de 1999 que le había dado existencia. Este ilegítimo proceso fue seguido por el de la violación de la nueva Constitución después de su aprobación por referendo el 15 de diciembre de 1999, cuando la misma Asamblea Nacional Constituyente -que ya había cumplido su cometido- sancionó un “Régimen de Transición de los Poderes Públicos” cuyo texto no fue sometido a la aprobación popular por referendo. Esa situación ha continuado posteriormente -el de la transitoriedad constitucional- afectando seriamente la separación de poderes y “permi-tiendo” a la Asamblea Nacional electa en 2000, incluso, legislar fuera del marco constitucional, con el lamentable aval de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

La nueva Constitución de 1999, por otra parte, carecía de las previsiones necesarias para que el país pudiera asumir los cambios democraticos que eran necesarios, particularmente a través de la efec-tiva descentralización política de la Federación y el reforzamiento de los poderes de los Estados y Municipios. La Constitución de 1999 en realidad, continuó con los mismos principios centralizantes que tenía la Constitución precedente, en algunos casos centralizando aún más ciertos aspectos. Si bien es cierto que la Constitución define el proceso de descentralización como una política nacional para perfeccionar la democracia (art. 158), en contraste, las políticas públicas desarrolladas durante los últimos cuatro años pueden caracterizarse como una progresiva centralización gubernamental, sin un real desarrollo de los gobiernos locales. En consecuencia, en Venezuela, el federalismo ha quedado pospuesto y la democracia debilitada.

II. LAS PREVISIONES CONSTITUCIONALES RELATIVAS A LA FEDERACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE 1999

Una federación, ante todo, es una forma de Estado en la cual el Poder Público está distribuido territorialmente entre diversos niveles de gobierno con instituciones políticas autónomas. Por ello es que, en principio, la federación y la descentralización política son conceptos íntimamente relacionados, siendo la descentralización el más efectivo instrumento no sólo para garantizar los derechos individuales y socia-les, sino para permitir la efectiva participación de los ciudadanos en el proceso político. En este contexto, la relación entre gobiernos locales y la población es esencial. Por ello, en general, puede decirse que las fuertes tendencias centralizadoras de los últimos años en Venezuela,

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son contrarias a la gobernabilidad democrática y a la participación política.

De acuerdo con el artículo 4 de la Constitución de 1999, a la República de Venezuela formalmente se le define como un Estado federal descentralizado en los términos indicados en la misma Consti-tución, conforme a los principios de integridad territorial, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad. Sin embargo, los términos definidos en la Constitución son centralizadores, por lo que el país continúa siendo una “Federación Centralizada”, lo que sin duda constituye una contradicción.

El artículo 136 de la Constitucion establece que el Poder Público se distribuye entre los Municipios, los Estados y la República, estableciendo una Federación a tres niveles de gobierno y autonomía política: el Poder Nacional, que se ejerce por los órganos de la República (nivel federal); el Poder Estadal, que se ejerce por los órganos de los 23 Estados y el Distrito Capital; y el Poder Municipal, que se ejerce por los órganos de los 338 Municipios existentes. En cada uno de esos niveles, conforme a la Constitución, los gobiernos deben ser siempre democráticos, participativos, electivos, descentralizados, alter-nativos, responsables, plurales y de mandatos revocables (art. 6). El Distrito Capital sustituyó al antiguo Distrito Federal (establecido desde 1863), eliminándose todo tipo de intervención o injerencia del nivel federal en las autoridades del Distrito Capital.

La organización de las instituciones políticas en cada nivel territorial está condicionada por el principio de la separación orgánica de poderes, aun cuando con diferente alcance. En el nivel nacional, en el marco de un sistema presidencial de gobierno, el Poder Público Nacional está dividido entre los Poderes: “Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral” (art. 136). La Constitución de 1999, por tanto, sobrepasó la clásica división tripartita del Poder Público, agregan-do los Poderes: Ciudadano (Ministerio Público, Contraloría General y Defensor del Pueblo) y Electoral (Consejo Nacional Electoral). Las ramas Judicial y Electoral están reservadas al nivel nacional (federal).

Debe destacarse, en relación con el Poder Legislativo, que la Constitución de 1999 estableció una Asamblea Nacional unicameral, eliminando la larga tradición de bicameralismo y específicamente, eliminando al Senado. En consecuencia, Venezuela se ha convertido en un raro Estado federal sin cámara federal o Senado donde los Estados, a través de sus representantes, pueden en definitiva ser iguales (igualdad de voto). En la Asamblea Nacional, al contrario, no hay representantes de los Estados y sus miembros sólo son, en general,

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representantes de los ciudadanos y de los Estados en su conjunto, sin que puedan teóricamente estar sujetos a mandatos e instrucciones, debiendo votar sólo conforme a los dictados de su conciencia (art. 201). Ello eliminó efectivamente todo vestigio de representación territorial.

La Constitución estableció también que cada Estado tiene un Gobernador que debe ser electo mediante sufragio universal, directo y secreto (art. 160), y un Consejo Legislativo compuesto por representan-tes electos de acuerdo con el principio de representación proporcional (art. 162). Corresponde a los Consejos Legislativos de los Estados dictar su propia Constitución para organizar sus Poderes Públicos conforme a las disposiciones de la Constitución nacional, la cual garantiza la autonomía de los Estados (art. 159). Es decir que, en principio, las ramas Ejecutiva y Legislativa del Poder Público Estadal deben estar reguladas en las Constituciones estadales, al igual que el Contralor General del Estado.

Por otra parte, a pesar de las estipulaciones de la Constitución nacional en relación con las Constituciones de los Estados, en el sentido de que deben estar destinadas sólo a regular la organización y funciona-miento de sus Poderes Públicos, debe mencionarse que en todas las Constituciones de los Estados (Sub nacionales), adicionalmente a su parte orgánica, se ha incorporado una parte dogmática regulándose los derechos individuales, sociales y económicos.

Por otra parte, en general, todas las Constituciones estadales, además, se pueden reformar o enmendar por los Consejos Legislativos de los Estados, mediante votaciones con mayoría específica diferente a la requerida para la reforma de la legislación ordinaria.

III. LOS LÍMITES AL CONTENIDO DE LAS CONSTITUCIONES ESTADALES

Como se ha indicado, en principio, cada Estado tiene poderes constitucionales para sancionar su propia Constitución a los efectos de organizar sus Poderes Públicos, es decir, su Poder Ejecutivo, su Poder Legislativo y, adicionalmente, sus propios órganos de control fiscal.

En lo que se refiere a los derechos individuales, sociales y económicos, como se indicó, todas las Constituciones de los Estados tienen regulaciones específicas sobre ellos, pero en general repiten lo que está ya regulado en la Constitución nacional. Esta tiene una extensísima regulación relativa a los derechos humanos protegibles (civiles, politicos, sociales, educacionales, culturales, economicos, ambientales y de los pueblos indígenas), agregando, incluso, la

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protección de los derechos no enumerados en el Texto que sean inherentes a la persona humana, dejando muy poco campo para regulaciones adicionales o innovadoras para las Constituciones estada-les. La Constitución nacional también constitucionalizó los derechos enumerados en los Tratados internacionales sobre derechos humanos, cuyas normas no sólo tienen rango constitucional sino rango supra constitucional en el sentido de que prevalecen cuando establezcan regulaciones más favorables al ejercicio y goce de los derechos.

Pero en relación con las regulaciones relativas a la organización y funcionamiento de las ramas estadales del Poder Público, el ámbito de los poderes de los Estados también ha sido seriamente limitado en la Constitución de 1999, en la cual, por primera vez en la historia de la Federación, se remite a una ley nacional para el establecimiento de las regulaciones generales en la materia.

Ante todo debe observarse que en Venezuela, desde 1945 el Poder Judicial ha sido reservado al nivel nacional, particularmente debido a que la legislación y los Códigos más importantes (Civil, Penal, Comercio, Trabajo y Procedimientos) son de carácter nacional. En consecuencia, siendo todos los tribunales de carácter nacional (federal), no queda materia alguna en estos aspectos sobre las cuales las Constituciones de los Estados puedan establecer regulaciones.

En lo que se refiere al control judicial de la constitucionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es el órgano constitucional con poderes para anular con efectos erga omnes (art. 336) todas las leyes (nacionales, estadales y municipales), incluyendo las Constituciones de los Estados, cuando vulneren la Constitución. Este control concentrado de la constitucionalidad (modelo europeo) se combina con el método difuso de control (modelo americano), conforme al cual todos los jueces tienen potestad para declarar la inconstitucionalidad de una norma (nacional, estadal o municipal) al resolver un caso concreto, aplicando preferentemente la Constitución y desaplicando la ley, con efectos inter partes. En estos casos, sin embargo, un recurso extraordinario de revisión puede interponerse ante la Sala Constitucional, la cual puede establecer interpretaciones constitucionales vinculantes (principio stare decisis) (arts. 334 y 335).

En relación con los Consejos Legislativos de los Estados, la Constitución de 1999, también por primera vez en la historia del federalismo venezolano, estableció que la organización y funciona-miento de los Consejos Legislativos estadales deben ser regulados en una ley orgánica nacional (art. 162); en una manifestación de centralismo nunca antes conocida.

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De acuerdo con esa autorización constitucional, en 2001 la Asamblea Nacional sancionó una Ley Orgánica sobre los Consejos Legislativos de los Estados en la cual se establecieron detalladas regulaciones en relación no sólo con la organización y funcionamiento de los Consejos (como lo autoriza la Constitución nacional), sino también sobre sus miembros (legisladores) y sus competencias así como las reglas generales del procedimiento de formación de las leyes. Con estas regulaciones nacionales, el contenido efectivo de las Consti-tuciones de los Estados en relación con los Consejos Legislativos, ha sido vaciado, quedando limitadas, materialmente, a repetir lo que ya está regulado en la antes mencionada ley orgánica nacional.

Por otra parte, la posibilidad de organizar el Poder Ejecutivo en los Estados también ha sido limitada por la Constitución de 1999, la cual ha establecido las reglas y normas básicas en relación con los Gobernadores como jefes del Ejecutivo estadal. La Constitución nacional, además, ha regulado extensivamente las reglas generales relativas a la Administración Pública (nacional, estadal y municipal), a la función pública, a los procedimientos administrativos y a la contratación administrativa. Todas estas normas han sido desarro-lladas en 2001 en la Ley Orgánica de la Administración Pública y en la Ley Orgánica sobre el Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, en estos aspectos, las Constituciones de los Estados también han sido vaciadas de contenido real, de manera que sus normas sólo tienden a repetir lo que ya está establecido en las leyes orgánicas nacionales.

Finalmente, en relación con otros órganos estadales, la Asamblea Nacional sancionó una Ley sobre el nombramiento y remoción de los Contralores Generales de los Estados, limitando en consecuencia, pero en este caso sin autorización constitucional, los poderes de los Consejos Legislativos de los Estados para regular tal materia. También debe destacarse que la intervención nacional en relación con el contenido de las Constituciones de los Estados sobre sus propios órganos, ha sido completada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, durante los últimos años (2001-2002), ha anulado normas de Constituciones de tres Estados que han creado órganos de defensa de sus ciudadanos o de los derechos de estos, bajo el argumento de que se trata de una materia reservada al Poder Nacional (federal).

Como se ha mencionado, la Constitución nacional establece tres niveles de gobierno y autonomía territorial y de distribución del Poder Público, regulando directamente el régimen municipal en forma por demás extensa. En esta materia, las Constituciones de los Estados y las

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leyes que dicten los Consejos Legislativos sólo podrían reglar el régimen municipal conforme a lo establecido no sólo en la Constitución nacional, sino en la Ley Orgánica nacional de Régimen Municipal, de cuyas normas queda muy poco espacio para la innovación a nivel estadal, incluso hasta para regular las necesarias diferencias de regímenes de gobierno local debido a las peculiaridades territoriales y de desarrollo de cada Estado.

En consecuencia, no teniendo los Consejos Legislativos de los Estados posibilidad alguna de efectivamente regular aspectos sustantivos relativos a los derechos civiles, económicos, sociales, culturales, ambientales o políticos; y habiendo sido limitadas sus competencias para regular sus propios Poderes Públicos (Ejecutivo y Legislativo) así como sus otros órganos del Poder Público estadal (Contraloría General y Defensor de los ciudadanos), entonces a las Constituciones estadales (Sub nacionles) les ha sido dejado muy poco espacio regulatorio, por lo que las mismas, en definitiva, lo que hacen es repetir lo ya regulado en la Constitución nacional y en las antes mencionadas leyes orgánicas.

IV. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE PODERES ENTRE LOS TRES NIVELES DE GOBIERNO: NACIONAL, ESTADAL Y MUNICIPAL

La Constitución de 1999, ciertamente establece una enumeración de materias cuya competencia se atribuye en forma exclusiva al Poder Nacional (art. 156), al Poder Estadal (art. 154) y al Poder Municipal (art. 178); pero en estas regulaciones las materias de competencia exclusiva están en su mayoría reservadas al Poder Nacional y al Poder Municipal, y muy pocas están atribuidas a la competencia del Poder Estadal.

De acuerdo con el artículo 156 de la Constitución, en efecto, el Poder Nacional tiene competencia exclusiva, por ejemplo, en las siguientes materias: relaciones internacionales, seguridad y defensa, nacionalidad y extranjería, policía nacional, régimen general de la economía, minas e hidrocarburos, políticas nacionales y regulaciones generales en materia de educación, salud, medio ambiente, ordenación del territorio, transporte, producción agropecuaria, correos y telecomunicaciones. La administración de justicia, como se dijo, también es una competencia exclusiva del Poder Nacional (art. 156,31).

En relación con el régimen local, el artículo 178 de la Constitución le atribuye a los Municipios competencia, por ejemplo, en materias

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como ordenación urbanística, vivienda, vialidad y transporte urbano, publicidad comercial, medio ambiente urbano, servicios públicos domiciliarios (electricidad, agua, aseo urbano), servicios básicos de educación y salud y policía municipal. Algunas de estas materias son de la competencia exclusiva de los Municipios y otras de carácter concurrente. Como se indicó, la autonomía de los Municipios se consagra expresamente en la Constitución, pero sin garantía real alguna ya que se dispone que puede ser limitada no sólo por lo que la Constitución misma establece, sino mediante ley nacional (art. 168)

Pero en relación con las competencias estadales, la Constitución nacional no establece efectivamente una enumeración de materias sustantivas que serían de la competencia exclusiva de los Estados, constituyendo las que enumera competencias en cuestiones formales y de procedimiento. Adicionalmente las pocas competencias enumeradas relativas a materias sustantivas, lo son con carácter concurrente, por ejemplo en relación con la organización municipal, las explotaciones de minerales no metálicos, policía, vialidad estadal y administración de la infraestructura nacional de transporte (aeropuertos comerciales y puer-tos nacionales) (art. 164). Por otra parte, como se ha indicado, la posi-bilidad para los Consejos Legislativos de regular el régimen municipal en sus propios territorios ha sido muy limitada, al estar sujetas a lo que se establece en la Ley Orgánica de Régimen Municipal nacional.

Los Consejos Legislativos estadales, sin duda, pueden dictar leyes relativas a las materias de su competencia (art. 162), pero tratándose en su mayoría de materias de competencias concurrentes, de acuerdo con la Constitución nacional su regulación por los Estados depende de las regulaciones que previamente tiene que adoptar el Poder Nacional (leyes de base), lo que significa que en definitiva las competencias legislativas de los Estados están muy limitadas. En esta materia, la Constitución de 1999 hizo muy poco por detener la tendencia centralista del país, y más bien, ha contribuido a intensificar la centralización.

Como antes se mencionó, la Constitución nacional ha limitado la posibilidad de los Estados de regular las materias de la competencia concurrente, que eran las que tradicionalmente habían dado a los Estados posibilidades reales de regulación, al establecer que su ejercicio está sujeto a lo que previamente determine la Asamblea Nacional en las “leyes de bases” que debe dictar. De ello resulta que los Consejos Legislativos estadales sólo pueden dictar leyes en esas materias después que se dicten las leyes nacionales (art. 165); y en todo caso, dispone la Constitución, que la legislación que puedan

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dictar los Estados relativa a las materias de competencia concurrentes deben seguir los principios de interdependencia, coordinación, cooperación, co-responsibilidad y subsidiariedad (art. 165).

Por otra parte, en relación con las competencias residuales que tradicionalimente se habían atribuído a los Estados en las Constitucio-nes precedentes y en toda federación, la Constitución de 1999 ha limitado el ámbito de las que corresponden a los Estados al establecer expresamente, por primera vez en la historia del federalismo venezola-no, una competencia residual paralela y prevalente a favor del Poder Nacional en materia de impuestos no atribuidos expresamente a los Estados y a los municipios (art. 156.12).

Por último, debe mencionarse que la Constitución de 1999, siguiendo la orientación de la Constitución de 1961, ha previsto la posibilidad de que se descentralicen competencias nacionales y se transfieran a los Estados, lo que se ha regulado en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 1989. Sin embargo, aun cuando entre 1990 y 1994 se realizaron importantes esfuerzos por descentralizar competencias hacia los Estados y revertir las tendencias centralizadoras que habían dominado el desarrollo político del país, desafortunadamente dicho proceso fue abandonado, y a partir de 2003 las transferencias de competencias que se habían efectuado, por ejemplo en materia de salud, han comenzado a ser revertidas.

V. EL FINANCIAMIENTO DE LA FEDERACIÓN

Debe hacerse mención, por último, al régimen constitucional relativo al financiamiento de la Federación. En esta materia, y parti-cularmente en materia impositiva, puede decirse que la Constitución nacional ha acentuado las tendencias centralizadoras, habiéndose eliminado materialmente toda competencia estadal en la misma.

En efecto, la Constitución nacional no sólo enumera las competencias nacionales en materia impositiva (impuesto sobre la renta, sobre herencias y sobre donaciones; impuestos al capital y a la producción, impuestos al valor agregado, impuestos sobre hidro-carburos y minas, impuestos a la importación y exportación de bienes y servicios, e impuestos sobre el consumo de licores, alcoholes, ciga-rrillos y tabaco) (art. 156,12), y atribuye expresamente a los Municipios competencias en relación con los impuestos locales (impuestos sobre la propiedad inmueble urbana, sobre industria y comercio, sobre espectáculos públicos y sobre vehículos) (art. 179), sino que además,

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como antes se dijo, otorga al Poder Nacional una competencia residual general en materia impositiva (art. 156,12). En contraste, la Constitución no otorga a los Estados competencia alguna en materia impositiva, salvo por lo que se refiere a los timbres y estampillas fiscales y papel sellado (art. 164,7). En consecuencia, los Estados sólo podrán recaudar impuestos cuando la Asamblea Nacional así lo disponga transfi-riéndoles competencias nacionales mediante ley (art. 167,5), lo cual aún no ha ocurrido.

Al no tener los Estados sus propias fuentes de financiamiento, su funcionamiento fiscal depende completamente de transferencias financieras de recursos nacionales a través de tres mecanismos. En primer lugar, mediante el denominado Situado Constitucional, que es la partida presupuestaria que debe estar en la Ley anual de Presupuesto Nacional equivalente a un mínimo del 15% y un máximo del 20% del total de los ingresos nacionales ordinarios anualmente estimados (art. 167,4). Dicho monto debe distribuirse entre los Estados, entre otros factores, de acuerdo con su población. En segundo lugar, de acuerdo con la Constitución, mediante ley nacional se ha establecido un sistema de asignaciones económicas especiales a favor de los Estados en cuyos territorios se efectúen explotaciones mineras y de hidrocarburos, las cuales se han extendido igualmente a los otros Estados (art. 156,16). Y en tercer lugar, el financiamiento de los Estados y Municipios también se ha efectuado con fondos provenientes del Fondo Intergubernamental para la Descentralización establecido en 1993 con ocasión de la sanción de la Ley sobre el Impuesto al Valor Agregado, el cual, conforme a la Constitución, debe ser sustituido por un Fondo de Compensación Territorial (art. 167,6), aún no establecido.

Por lo demás, y siguiendo una larga tradición constitucional, en Venezuela los Estados y Municipios no pueden contraer deuda pública salvo si son autorizados especialmente en cada operación por una ley nacional.

Bellagio, marzo de 2004.

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Tercera parte SOBRE LA PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS HUMANOS

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§ 7. EL AMPARO EN AMÉRICA LATINA: LA UNIVERSALIZACIÓN DEL RÉGIMEN EN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA NECESIDAD

DE SUPERAR LAS RESTRICCIONES NACIONALES(∗)

(Córdoba, septiembre 2003)

Sumario: I. EL SENTIDO DE LA REGULACIÓN DEL AMPARO EN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. II. EL VALOR DE LA CON-VENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO IN-TERNO. 1. El rango normativo de los instrumentos internacionales de derechos humanos establecido expresamente en las Constituciones. A. El rango supra constitucional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. B. El rango constitucional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. C. El rango supra legal de los ins-trumentos internacionales sobre derechos humanos. D. El rango legal de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. 2. El valor normativo constitucional de los ins-trumentos internacionales con independencia de la jerarquía de estos en el orden interno. A. La exigencia expresa de la interpretación de la Constitución de conformidad con los tra-tados internacionales. B. La interpretación constitucional de las declaraciones generales so-bre los fines de la sanción de la Constitución vinculados a los derechos humanos. C. La interpretación de las obligaciones constitucionales del Estado en relación con los derechos humanos. III. LA NECESIDAD DE ADAPTAR LAS REGULACIONES NACIONA-LES SOBRE EL AMPARO A LAS EXIGENCIAS DE LA CONVENCIÓN AMERI-CANA. 1. La necesidad de ampliar la protección constitucional mediante otros medios judiciales de protección. 2. La necesidad de ampliar la protección constitucional en relación con las personas protegibles (legitimación activa). 3. La necesidad de ampliar la protección constitucional en relación con los derechos protegidos. 4. La necesidad de ampliar el ámbito de la competencia judicial para la protección constitucional. 5. La necesidad de ampliar la protección constitucional en relación con los agraviantes (la legitimación pasiva). 6. La ne-cesidad de ampliar la protección constitucional en relación con todas las entidades y actos estatales. A manera de conclusión.

(∗) Discurso de incorporación como Miembro Correspondiente Extranjero ante la Academia

Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina, septiembre 2003.

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Señores académicos Señoras y señores

Muchas gracias al querido amigo Antonio María Hernández por sus ge-nerosas palabras de presentación, las que sólo la amistad podrían explicar, y gracias, además, por haberme ofrecido el motivo de venir a Córdoba en esta oportunidad.

Al fin he tenido la ocasión de llegar a esta hermosísima, más que cente-naria y académica ciudad, la última de las fundadas desde Santiago del Estero en lo que fue la Provincia de Tucumán con el impulso de quienes venían del Alto Perú; pero la primera en todo el territorio argentino en tener una Uni-versidad, a lo cual se ha referido extensamente el profesor Diego Valadés.

Que privilegio y que honor, por tanto, para quien viene de la parte más septentrional del continente americano, de poder ser recibido en la más aus-tral de las grandes Academias de Derecho del mundo hispano, y además, poder acompañar en este acto al profesor Valadés.

Mis primeras palabras esta noche tienen que ser de excusa a los seño-res académicos por el retardo que he tenido en esta comparecencia; y además, por supuesto, de profundo agradecimiento por el alto honor que se me confirió hace ya más de dos décadas. Mi agradecimiento a los académicos de entonces y los de siempre, en la persona del maestro Pedro J. Frías quien presidía en aquél entonces la Academia; y mi agradecimiento a los académicos de ahora, quienes me reciben, y quienes, como Ricardo Haro, tanto me insistieron en que viniera.

Nunca es tarde, queridos amigos; por ello estoy aquí, honrado de ser recibido en esta Casa.

Cuando Antonio María Hernández me precisó para que preparara mi discurso de incorporación, pensé que debía dedicarlo a un tema de derecho constitucional comparado en América Latina, pero con particular interés en la Argentina; y ello me llevó a decidirme por tratar la institución del amparo, de la tutela o de la protección constitucional de los derechos humanos.

***

En el desarrollo de los mecanismos nacionales de protección de los derechos humanos en el mundo contemporáneo, se pueden distin-guir diversas etapas que van desde, una inicial, caracterizada por un proceso de constitucionalización de los derechos mediante su declara-ción en las Constituciones; seguido de una intermedia, de internaciona-lización de la constitucionalización de los mismos por su inclusión en los instrumentos internacionales; terminando con la etapa actual mar-cada por la constitucionalización de la internacionalización de los dere-chos humanos.

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Después de la multiplicación de las declaraciones constituciona-les sobre derechos humanos que se produjo durante los siglos XVIII y XX hasta la primera mitad del siglo XX, fue precisamente a partir de la Segunda Guerra Mundial y como consecuencia de los horrores que la provocaron y que pusieron al descubierto las más aberrantes violacio-nes a los derechos humanos nunca imaginadas, cuando se comenzó en la búsqueda de un necesario ámbito universal para la lucha en pro de la protección de los mismos. Ello condujo a su consagración en diversos instrumentos nacionales, lo que además, condujo a una consecuente y progresiva recomposición del concepto mismo de soberanía, clave en la configuración del derecho constitucional de la época.

El derecho internacional, así, comenzó a jugar un rol significati-vo en el establecimiento de límites al propio derecho constitucional, con motivo de los nuevos principios y compromisos internacionales que se fueron conformando para asegurar la paz. Por ello, no es de extrañar que de esa Segunda Guerra Mundial haya surgido, no sólo la efectiva constitucionalización de la protección de los derechos huma-nos, sino el proceso mismo de internacionalización de los derechos con la adopción, en 1948, tanto de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por la Organización de Estados Americanos, como de la Declaración Universal de los Derechos Hu-manos por la Organización de las Naciones Unidas; y, en 1950, de la Convención Europea de Derechos Humanos. Ese proceso se consolidó en las décadas de los sesenta y setenta, con la adopción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el ámbito de las Naciones Unidas, y en 1969, de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos en el ámbito interamericano.

Entre los derechos constitucionalizados e internacionalizados en esos instrumentos está, precisamente, la institución del amparo como vía judicial expedita para la protección de los derechos humanos, la cual se había venido desarrollando en América Latina desde el siglo XIX; y que ha adoptado, incluso, otras denominaciones como la de tutela, la de protección constitucional o la de mandado de segurança95. Por ello, bien podemos afirmar que se trata de una institución latino americana, desarrollada para la protección tanto de la libertad personal (hábeas corpus), como, en general, de todos los otros derechos constitucionales. Además, en las últimas décadas al hábeas corpus y al amparo, en las Constituciones, se ha agregado la acción de hábeas data, como un me- 95 Véase en general Allan R. Brewer-Carías, El amparo a los derechos y garantías consti-

tucionales (una aproximación comparativa), Caracas 1993.

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dio específico de protección de los derechos de las personas frente a los archivos y bancos de datos que lleva el Estado96. Los latinoameri-canos, sin duda, podemos reivindicar todos estos mecanismos de pro-tección como de origen latinoamericano, sin tener que estar buscando antecedentes, que no los hay, en los regímenes históricos europeos.

Pero además de ser una institución propia del derecho constitu-cional latinoamericano, puede decirse que a partir de su consagración en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también la podemos considerar como una institución de carácter interamericano establecida como la garantía judicial por excelencia de los derechos humanos, tanto de los regulados en las Constituciones y otras normas del derecho interno, como de los enumerados en las declaraciones internacionales. En tal sentido, el artículo 25 de la Convención establece:

Art. 25,1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Esta consagración del derecho de amparo en la Convención Ame-ricana, por otra parte, se configura como una obligación internacional impuesta a los Estados de asegurar a las personas ese recurso efectivo de protección de sus derechos. Por ello, la propia Convención dispone que:

Art. 25,2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista en el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello, inclu-so ha señalado en una Opinión Consultiva (OC-9/87, sec. 24) que para que el recurso exista:

No basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los dere-chos humanos y prever lo necesario para remediarla;

96 Así ha sucedido, por ejemplo, en las Constituciones de Argentina (art. 96), Brasil

(art. 5, LXXII), Ecuador (art. 30), Paraguay (art. 135) y Perú (art. 208,3).

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al punto de que su falta de consagración en el derecho interno podría considerarse como una trasgresión de la Convención.

En la actualidad, por tanto, puede considerarse que la definición contenida en la Convención Americana sobre el derecho de amparo constituye el parámetro más adecuado e importante sobre este meca-nismo efectivo de protección, por lo cual deben diseñarse estrategias para que desde la perspectiva constitucional se pueda utilizar el sis-tema de protección internacional de derechos humanos, y se puedan superar las restricciones nacionales a la institución del amparo que se han venido desarrollado en América Latina. Para analizar esta pro-blemática, dividiré mi exposición en tres partes: en una primera, analizaré cuál es el sentido de la regulación del amparo en la Conven-ción Americana; en una segunda parte, analizaré el rango y valor de dicha Convención en el derecho interno; y en una tercera etapa, me referiré a los aspectos en los que es necesario adaptar las regulaciones sobre el amparo a las exigencias de la Convención.

I. EL SENTIDO DE LA REGULACIÓN DEL AMPARO EN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Conforme al antes mencionado artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuya redacción y lenguaje siguen los del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales recono-cidos en la respectiva Constitución y en las leyes, y en la propia Con-vención Americana.

De esta norma internacional puede decirse que se derivan los contornos que debería tener esta acción de amparo, de tutela o de protección de los derechos fundamentales en los derechos internos, los cuales, lamentablemente, en muchos países, se encuentran parcial-mente restringidos. A los efectos de poder confrontar la norma inter-americana con las regulaciones del derecho interno de los países de América Latina y poder plantear las adaptaciones necesarias debemos comenzar, por tanto, por definir el sentido de la regulación contenida en la Convención Americana el cual se conforma por los siguientes elementos:

En primer lugar debe señalarse que en la Convención Americana se concibe al amparo como un derecho fundamental, es decir, como un derecho en sí mismo y no sólo como una garantía adjetiva. Se indica,

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en efecto, que toda persona “tiene derecho” a un recurso; por lo que no sólo se trata de que toda persona sólo deba tener a su disposición una garantía adjetiva concretizada en un solo recurso o en una acción de amparo, tutela o protección, sino que toda persona tiene derecho a la protección o amparo judicial.

Por ello, en realidad, estamos en presencia de un derecho fun-damental de carácter internacional y constitucional de las personas, a tener a su disposición un medio judicial efectivo, rápido y eficaz de protección.

En segundo lugar debe destacarse que la Convención regula un de-recho que se le debe garantizar a “toda persona” sin distingo de ningún tipo, por lo que corresponde a las personas naturales y a las personas jurídicas o morales; a las personas nacionales y a las extranjeras; a las hábiles y no hábiles; a las personas de derecho público y a las de dere-cho privado. Es decir, corresponde a toda persona en el sentido más universal.

En tercer lugar, los mecanismos judiciales de protección de los derechos humanos a los que se refiere la Convención Americana pueden ser variados. La Convención habla de un medio efectivo, rápido y sencillo que, por tanto, puede ser de cualquier clase. Por ello, en realidad, puede tratarse de cualquier medio judicial y no necesa-riamente una sola y única acción de protección o de amparo. Es decir, la Convención no necesariamente se refiere a un solo medio adjetivo de protección, sino que puede y debe tratarse de un conjunto de me-dios de protección que puede implicar, incluso, la posibilidad de utilizar los medios judiciales ordinarios, como sucede, por ejemplo, con los writs en el derecho angloamericano.

En cuarto lugar, la Convención señala que el medio judicial de protección o la acción de amparo puede interponerse ante los tribunales competentes, de lo que resulta que la intención de la Convención es que no se trata de un solo y único tribunal competente. Ello, por supuesto, se debe regular en el ordenamiento interno, pero el fundamento de la regulación de la Convención es que ésta debe ser esencialmente la función del Poder Judicial, como también sucede, por ejemplo, en los sistemas anglo-americanos donde el amparo existe sin que se lo de-nomine como tal. En esos sistemas los jueces cotidianamente dictan órdenes o decisiones de mandamus, injunctions y prohibitions, es decir, todos los tipos de decisiones judiciales que equivalen al amparo en América Latina, como parte de la cotidianidad de la acción del juez, sin que tengan una característica adjetiva especial.

En quinto lugar, conforme a la Convención, este derecho a un medio efectivo de protección ante los tribunales se establece para la

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protección de todos los derechos constitucionales que estén en la Cons-titución, en la ley, en la propia Convención Americana o que sin estar en texto expreso, sean inherentes a la persona humana, por lo que también son protegibles aquellos establecidos en los instrumentos internacionales. Por ello, aquí adquieren todo su valor las cláusulas enunciativas de los derechos, que los protegen aun cuando no estén enumerados en los textos, pero que siendo inherentes a la persona humana y a su dignidad, deban ser objeto de protección constitucional.

Además, en sexto lugar, la protección que regula la Convención es contra cualquier acto, omisión, hecho o actuación que viole los derechos y, por supuesto, también que amenace violarlos, porque no hay que esperar que la violación se produzca para poder acudir al medio judicial de protección. Es decir, este medio de protección tiene que poder existir antes de que la violación se produzca, frente a la amenaza efectiva de la violación y, por supuesto, frente a toda viola-ción o amenaza de violación provenga de quien sea. Es decir, no puede ni debe haber acto ni actuación alguna excluidas del amparo, así emane de los particulares o de los poderes públicos, en cualquier forma, sea una ley, un acto administrativo, una sentencia, una vía de hecho, una actuación o una omisión.

Este es, en realidad, el parámetro que establece la Convención Americana sobre el amparo, y es ese el que debe prevalecer en los derechos internos, en los que hay que realizar un gran esfuerzo, como estrategia de derecho adjetivo, para la utilización desde la perspectiva constitucional, de dicho sistema de protección internacional de dere-chos humanos. En consecuencia, teniendo en cuenta este parámetro de universalización del amparo que consagra la Convención Americana, debe realizarse un enorme esfuerzo en el ámbito interno para superar el lamentable proceso de restricciones constitucionales o legislativas que en algunos aspectos ha sufrido la institución del amparo, que teniendo una concepción tan amplia en el texto de la Convención Americana, en muchos casos, ha sido restringida.

Este esfuerzo, además, se facilita por el proceso de constitucio-nalización de la Convención Americana en el derecho interno de los países que ha implicado que se haya dotado a la misma de un rango normativo superior en dicho derecho interno.

II. EL VALOR DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERE-CHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO

En el derecho interno de los países de América Latina, en efecto, el proceso de constitucionalización de la internacionalización de los

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mecanismos de protección de los derechos humanos se ha manifestado mediante el otorgamiento de un determinado rango normativo a los instrumentos internacionales como la Convención Americana, me-diante la precisión, en el mismo texto de las Constituciones en caso de conflicto, del principio de prevalencia de las normas –la internacional o la interna- relativa a los derechos humanos. Las soluciones constitu-cionales en este respecto derivan no sólo de la consagración expresa de dicho rango normativo en el texto de las Constituciones, sino de la estructuración del mismo con base en la interpretación constitucional.

1. El rango normativo de los instrumentos internacionales de derechos humanos establecido expresamente en las Constituciones

En muchas Constituciones latinoamericanas el tema del rango constitucional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, incluyendo la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos, ha sido resuelto expresamente, pudiendo distinguirse cuatro regímenes normativos según que les haya sido otorgado rango supra constitucional, rango constitucional, rango supra legal o solamente rango legal97.

A. El rango supra constitucional de los instrumentos internaciona-les sobre derechos humanos

En primer lugar, algunas Constituciones han establecido expre-samente el rango supra constitucional de los derechos humanos decla-rados en instrumentos internacionales; es decir, un rango superior al de las propias normas constitucionales, prevaleciendo, por tanto, en relación con las mismas.

Tal es el caso, por ejemplo, de la Constitución de Guatemala, en cuyo artículo 46 se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratifica-dos por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno, concepto éste de “derecho interno” que no sólo comprende a las leyes sino a la propia Constitución.

En Colombia, la Constitución ha establecido una disposición si-milar, al disponer el artículo 93 que: “Los tratados y convenios inter-nacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos 97 Véase en general sobre esta clasificación lo expuesto por Rodolfo E. Piza R.,

Derecho internacional de los derechos humanos: La Convención Americana, San José 1989; y por Carlos Ayala Corao, La jerarquía constitucional de los tratados sobre dere-chos humanos y sus consecuencias, México 2003.

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humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”; y “orden interno”, también en este caso, en nuestro criterio, como antes indicamos, no sólo comprende al establecido en las leyes sino en la propia Constitución.

En cierta forma, también podría ubicarse en este primer sistema de jerarquía supra constitucional de los derechos humanos estableci-dos en instrumentos internacionales, el caso reciente de la Constitu-ción de Venezuela de 1999, en cuyo artículo 23 se dispone que

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan norma sobre su goce y ejercicio más favorable a las establecidas por esta Cons-titución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y dire-cta por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

Al señalar esta Constitución que los derechos humanos estable-cidos en los instrumentos internacionales prevalecen en el “orden interno”, es decir, el establecido en la propia Constitución y en las leyes, cuando prevean condiciones de goce y ejercicio más favorable, sin duda que le está otorgando rango supra constitucional a dichos derechos y a sus mecanismos de protección. Esa prevalencia, por otra parte, puede ser apreciada por el juez constitucional en todos los procesos constitucionales, sea cuando el juez ordinario conoce del control difuso de la constitucionalidad, sea cuando los jueces deciden acciones de amparo constitucional o de hábeas corpus, o sea cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, como Jurisdicción constitu-cional conoce de acciones de inconstitucionalidad de las leyes, de acciones de interpretación constitucional o de inconstitucionalidades por omisión del Legislador.

Sin embargo, ha sido la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela la cual ha pretendido reducir el ámbito de aplicación e interpretación de esta rica norma constitucio-nal, pretendiendo reservarse en exclusiva esa tarea y desconociendo el valor de las recomendaciones e interpretaciones de la Comisión Inter-americana de Derechos Humanos.

En efecto, en la sentencia Nº 1942 de 15 de julio de 2003, median-te la cual la Sala declaró sin lugar una acción de nulidad por inconsti-tucionalidad que había sido interpuesta contra las normas de desacato que todavía contiene el Código Penal de Venezuela, y que contrarían las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos conforme lo ha interpretado la Comisión Interamericana de Dere-

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chos Humanos en una de sus conocidas Recomendaciones, la Sala Constitucional se reservó la aplicación del artículo 31 de la Constitu-ción, violando las disposiciones constitucionales que regulan el siste-ma mixto o integral de justicia constitucional de Venezuela98, al señalar que:

Es la Sala Constitucional quien determina cuáles normas sobre derechos humanos de esos tratados, pactos y convenios, prevalecen en el orden interno; al igual que cuáles derechos humanos no contemplados en los citados instrumentos internacionales tienen vigencia en Venezuela.

Por otra parte, la Sala Constitucional le ha restado todo valor a las interpretaciones que puedan realizar los organismos internaciona-les sobre el alcance de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en relación con el derecho interno, al expresar que el artículo 23 de la Constitución “se refiere a normas que establezcan derechos, no a fallos o dictámenes de instituciones, resoluciones de organismos, etc., prescritos en los Tratados, sino sólo a normas creativas de dere-chos humanos”, agregando que:

Repite la Sala, que se trata de una prevalencia de las normas que con-forman los Tratados, Pactos y Convenios (términos que son sinónimos) relativos a derechos humanos, pero no de los informes u opiniones de organismos internacionales, que pretendan interpretar el alcance de las normas de los instrumentos internacionales.

La Sala, además, al ratificar su competencia para interpretar la Constitución, agregó que:

Esta competencia de la Sala Constitucional en la materia, que emana de la Carta Fundamental, no puede quedar disminuida por normas de ca-rácter adjetivo contenidas en Tratados ni en otros textos Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por el país, que permitan a los Esta-dos partes del Tratado consultar a organismos internacionales acerca de la interpretación de los derechos referidos en la Convención o Pacto, como se establece en el artículo 64 de la Ley Aprobatoria de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, ya que, de ello ser posible, se estaría ante una forma de enmienda constitucional en esta materia, sin que se cumplan los trámites para ello, al disminuir la competencia de la Sala Constitucional y trasladarla a entes multinacio-nales o transnacionales (internacionales), quienes harían interpretacio-nes vinculantes.

98 Véase Allan R. Brewer-Carías, El sistema de justicia constitucional en la Constitución

de 1999, Caracas 2000.

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B. El rango constitucional de los instrumentos internacionales so-bre derechos humanos

En segundo lugar, un grupo de Constituciones ha atribuido ex-presamente rango constitucional a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, con lo que los derechos humanos y sus mecanismos de protección establecidos en los mismos tienen la misma jerarquía constitucional que los establecidos en el texto fundamental.

Dos tipos de regímenes constitucionales pueden distinguirse en este grupo: las Constituciones que confieren rango constitucional a todos los instrumentos internacionales de derechos humanos, y las Constituciones que otorgan tal rango, sólo a un grupo de instrumentos enumerados expresamente en la Constitución.

En el primer tipo se ubicaba, por ejemplo, la Constitución de Perú de 1979, derogada en 1994, cuando establecía en su artículo 105 que “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos huma-nos, tienen jerarquía constitucional”, de manera que “No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”.

En el segundo tipo se ubica la Constitución de Argentina de 1994 que le otorga una jerarquía “superior a las leyes”, es decir, rango constitucional a un grupo de tratados y declaraciones vigentes para ese entonces que se enumeran taxativamente en el artículo 75, 22 de la Constitución, entre los cuales están la Declaración Americana, la Convención Americana y los Pactos Internacionales, además de otros instrumentos internacionales que se especifican relativos al delito de genocidio, o sobre discriminación racial y discriminación contra la mujer, sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes y sobre derechos del niño.

En cuanto a los demás tratados sobre derechos humanos, la Constitución estableció que pueden gozar de tal jerarquía constitucio-nal, siempre que sean aprobados por una mayoría calificada de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros del Senado y de la Cámara de Diputados.

C. El rango supra legal de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos

En tercer lugar, en otras Constituciones latinoamericanas, sólo se ha establecido expresamente el rango supra legal, pero sometidos a la Constitución, de los tratados y convenciones internacionales en gene-

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ral, comprendidos los relativos a derechos humanos, en el sentido de que prevalecen sobre las Leyes, pero sin tener rango constitucional.

Esta es la solución de la Constitución de Costa Rica, la cual dis-pone que

Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes (art. 7).

En el caso de Honduras se llega a una conclusión similar, aun cuando la prevalencia se regule en general respecto de los tratados internacionales y no específicamente respecto de los relativos a dere-chos humanos. En efecto, conforme al artículo 16 de la Constitución, los tratados internacionales en general, comprendidos los relativos a dere-chos humanos, forman parte del derecho interno y prevalecen sobre las leyes en caso de conflicto (art. 18). La Constitución, además, dispone que en caso de que un tratado internacional afecte una disposición constitucional, el mismo debe ser aprobado mediante el procedimiento de reforma constitucional antes de su ratificación (art. 17).

En sentido similar, el artículo 144 de la Constitución de El Sal-vador dispone el rango legal de los tratados y su prevalencia respecto de las leyes en caso de conflicto, al disponer que “Los tratados inter-nacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o con orga-nismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución”, agregando la norma que “La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador” y que “En caso de conflictos entre el tratado y la Ley, prevalecerá el tratado”.

D. El rango legal de los instrumentos internacionales sobre dere-chos humanos

Por último, en cuarto lugar, en cuanto a la jerarquía normativa de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, están los sistemas constitucionales que le atribuyen en general a los tratados internacionales igual jerarquía que a las leyes.

Este es el sistema más difundido en el derecho constitucional contemporáneo, y sigue la orientación iniciada por la Constitución de los Estados Unidos de América (art. VI. 2). En esta línea regulatoria está la Constitución de Ecuador (art. 137).

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En estos sistemas, por tanto, los tratados tienen el mismo rango normativo que las leyes, están sometidos a la Constitución y en su aplicación en relación con las leyes rigen los principios de ley posterior y ley especial para los efectos derogatorios que puedan tener.

2. El valor normativo constitucional de los instrumentos internacionales con independencia de la jerarquía de estos en el orden interno

Pero en ausencia de una regulación constitucional expresa rela-tiva a la jerarquía normativa en el orden interno de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, debe decirse que estos dere-chos y sus garantías de protección enumerados en los mismos, pueden adquirir valor constitucional mediante técnicas interpretativas diver-sas de orden constitucional en relación, precisamente, con el sistema interamericano de derechos humanos.

En efecto, la tendencia más general en el constitucionalismo contemporáneo ha sido la de otorgarle a los derechos humanos consa-grados en los instrumentos internacionales, el mismo rango y valor de los establecidos en las Constituciones, de manera que todos son consi-derados como derechos constitucionales. Ello se ha logrado mediante técnicas, incluso, en algunos casos, expresamente previstas en las Constituciones.

A. La exigencia expresa de la interpretación de la Constitución de conformidad con los tratados internacionales

Algunas Constituciones, en efecto, establecen expresamente una norma orientadora para la interpretación de los derechos humanos declarados en el texto fundamental, exigiendo que la misma debe reali-zarse en armonía o de conformidad con los tratados internacionales en la materia. El ejemplo más relevante en este caso es el de la Constitu-ción de Colombia, cuyo artículo 93 establece expresamente que:

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En esta forma, en el propio texto constitucional se establece la obligación expresa para todos los órganos del Estado y no sólo para los tribunales, de interpretar las normas constitucionales reguladoras de los derechos humanos de acuerdo con lo regulado en los tratados internacionales sobre la materia. La consecuencia de ello es, por tanto,

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el reconocimiento implícito del mismo rango y valor de derechos constitucionales a los establecidos en los tratados internacionales, que son los que deben guiar la interpretación de los primeros.

Esta norma de la Constitución de Colombia, sin duda, tiene co-mo antecedentes el texto de las Constituciones de España (art. 10,2) y Portugal (art. 16,2), en las cuales, además, se menciona en particular a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo contenido en consecuencia es el parámetro para la interpretación de las normas constitucionales sobre derechos humanos.

B. La interpretación constitucional de las declaraciones generales sobre los fines de la sanción de la Constitución vinculados a los derechos humanos

Otra vía para atribuir el mismo rango constitucional a los derechos y mecanismos de protección consagrados en instrumentos consti-tucionales, deriva de la interpretación constitucional que debe hacerse de las declaraciones generales relativas a los derechos humanos, las cuales generalmente se ubican en los preámbulos de las Constituciones.

En efecto, en muchos Preámbulos constitucionales se establece como fin del propio texto constitucional e, incluso, del Estado, al asegu-rar la plena vigencia de los derechos humanos. Tal es el caso de la Constitución de Guatemala, en cuyo preámbulo se establece expresa-mente como finalidad del texto constitucional, “Impulsar la plena vigencia de los derechos humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes pro-cedan con absoluto apego al derecho”.

Siendo, en este caso, por tanto, finalidad de la propia sanción de la Constitución el impulsar la plena vigencia de los derechos humanos, éstos en su contexto universal adquieren el mismo valor que los decla-rados expresamente en la Constitución. A ello debe tender la interpreta-ción constitucional de estas declaraciones generales.

C. La interpretación de las obligaciones constitucionales del Estado en relación con los derechos humanos

Otras Constituciones, en las normas destinadas a regular las de-claraciones de derechos humanos, establecen expresamente obligacio-nes para los diversos órganos del Estado en relación con el aseguramiento de la efectividad en el goce y disfrute de los mismos. En estos casos, al constituir una obligación del Estado el respeto de los derechos humanos o el velar por su efectivo ejercicio, los mismos, en

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general, adquieren rango y valor constitucional así no estén enumera-dos expresamente en las declaraciones constitucionales.

Tal es el caso de la Constitución de Chile, en cuya reforma de 1989 se incorporó una declaración conforme a la cual se dejó expresa-mente reconocido que el ejercicio de la soberanía está limitado por “El respeto a los derechos esenciales establecidos en la naturaleza huma-na”, estableciéndose además, como “Deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. En consecuencia, si se trata de una obligación del Estado la de respetar y promover los derechos humanos garantizados por los tratados internacionales, los mismos adquieren el mismo valor y rango de los derechos constitucionales enumerados expresamente en el texto fundamental.

Además, la referencia a los “derechos esenciales establecidos en la naturaleza humana” permite y exige identificar como tales, no sólo a los enumerados expresamente en la Constitución, sino a los estable-cidos en los tratados internacionales e, incluso, más allá, a los que sean de la esencia de la naturaleza humana.

En sentido similar se regula en la Constitución de Ecuador, la cual también establece como una obligación del Estado, el garantizar “A todos los individuos, hombres o mujeres que se hallen sujetos a su jurisdicción, el libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales enunciados en las declara-ciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigen-tes”. La obligación del Estado, por tanto, no sólo se refiere a garantizar el ejercicio y goce de los derechos enumerados en la Constitución, sino de todos los enumerados en los instrumentos internacionales, los cuales en consecuencia adquieren rango y valor de derechos constitucionales.

También debe destacarse en el mismo sentido, la declaración contenida en la Constitución de Nicaragua en la cual se establece la declaración general de que toda persona no sólo “Goza de la protec-ción estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la per-sona humana y del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos”, sino de “La plena vigencia de los derechos con-sagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organi-zación de Naciones Unidas y en la Convención Americana de Dere-chos Humanos de la Organización de Estados Americanos”.

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En este caso, la enumeración que hace la Constitución de ciertos instrumentos internacionales como la Convención Americana, no puede sino interpretarse como una enunciación no taxativa, dadas las declaraciones precedentes sobre los derechos humanos en general y los inherentes a la persona humana.

III. LA NECESIDAD DE ADAPTAR LAS REGULACIONES NA-CIONALES SOBRE EL AMPARO A LAS EXIGENCIAS DE LA CONVENCIÓN AMERICANA

Ahora bien, ante la amplitud de la regulación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y ante el proceso de constitu-cionalización de sus regulaciones, consideramos que en América Latina debe realizarse un gran esfuerzo por superar las restricciones al ejercicio del derecho de amparo que se han venido estableciendo en el derecho interno de los países.

La definición del amparo contenida en la Convención America-na constituye un “estándar mínimo común” que todos los Estados deben cumplir; para lo cual deben diseñarse estrategias para, desde la perspectiva constitucional, utilizar el sistema de protección interna-cional de derechos humanos.

Ello implica la necesidad de que en el derecho interno de nues-tros países se amplíe la protección constitucional de manera que la pueda acordar cualquier juez o tribunal; mediante el ejercicio de todas las vías judiciales y no sólo a través de un sólo recurso o acción de amparo; en relación con todas las personas y para la protección de absolutamente con todos los derechos constitucionales; y contra todo acto u omisión provenga de quien provenga.

1. La necesidad de ampliar la protección constitucional mediante otros medios judiciales de protección

El primer esfuerzo que debe desarrollarse a los efectos de asegu-rar la efectividad de la protección constitucional, es el tendiente a la desadjetivización de la institución del amparo, en el sentido de reafir-mar su carácter sustantivo como derecho constitucional en sí mismo.

En efecto, puede decirse que en la mayoría de los ordenamientos internos, el amparo no se ha previsto como un derecho constitucional y más bien se ha configurado o convertido en una acción judicial, es decir, en un medio o remedio adjetivo específico, denominado recurso de

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protección, acción de tutela, acción de amparo, mandado de seguranςa o hábeas corpus o hábeas data.

En realidad, la universalidad de los medios judiciales es la que tendría que prevalecer para la protección efectiva y rápida de todos los derechos como, por ejemplo, insistimos, sucede en países donde no se regula específicamente una “acción de amparo”, como en Inglate-rra, en Francia, o en Italia; pero donde, si bien no existe un medio judicial que se llame “acción de amparo”, sin embargo existen meca-nismos adecuados para la protección efectiva de los derechos en cualquier proceso. En algunos países de América Latina conforme a la orientación de la Convención Americana e, inclusive, con antelación a la adopción de la Convención, el amparo ha sido concebido como un derecho constitucional, y ha sido desarrollado con estas características, como es el caso de México y de Venezuela e, incluso, en nuestro crite-rio, también es el caso de Colombia.

2. La necesidad de ampliar la protección constitucional en relación con las personas protegibles (legitimación activa)

Una segunda estrategia que debe desarrollarse en América Lati-na para la utilización en el ámbito constitucional interno del sistema de protección de derechos humanos, es la tendiente a ampliar la legitima-ción activa para la utilización de los medios judiciales de garantía, es decir, ampliar el ámbito de las personas protegidas o protegibles.

En general, puede decirse que el amparo se ha concebido como un medio de protección de carácter personalísimo, que beneficia al reclamante, y cuyos efectos, en principio, no se pueden extender a terceros.

Esta tendencia plantea, en primer lugar, el problema de la pro-tección de los derechos colectivos, cuya iniciativa de protección se atribuye a los Defensores del Pueblo o de los Derechos Humanos, por lo que debería definirse una estrategia para poder permitir que las propias colectividades puedan ejercer la acción de amparo cuando se trate de violación de derechos constitucionales colectivos.

Por otra parte, no olvidemos que cada vez con más frecuencia, dentro de los mecanismos para asegurar el acceso a la justicia, están los diseñados para la protección de los intereses difusos, sobre todo en relación con los derechos de tercera generación, como el derecho a la protección del medio ambiente. En esta materia, la legitimación tiene que irse construyendo, de manera que se permita que personas intere-sadas puedan actuar en representación de intereses difusos cuando se trate de derechos constitucionales cuya violación afecte a toda una

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colectividad. Incluso, en algunas Constituciones, como la venezolana de 1999, ya está fuera de toda duda la posibilidad del ejercicio de la acción de amparo para la protección de derechos colectivos y difusos, lo cual ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia.

Otro aspecto relativo a la legitimación activa en materia de ampa-ro es la indicación que contiene la Convención Americana de que la acción de amparo la tiene “toda persona”, lo que implica que las perso-nas de derecho público también pueden ser accionantes, como titulares de derechos constitucionales, como son los de la igualdad, debido proceso o a la defensa. Por ello, las entidades públicas pueden ser per-fectamente titulares de la acción, por lo cual el tema del amparo no se plantea sólo contra el Estado, sino que también los entes públicos pue-den ser los que exijan la protección constitucional.

Incluso, en algunos países puede considerarse que existe un amparo constitucional respecto de las garantías constitucionales de carácter político territorial propias de la descentralización política, el cual procede cuando las Constituciones garantizan, por ejemplo, la autonomía de las entidades locales, como la autonomía municipal. En estos casos, estamos en presencia de una “garantía constitucional”, por lo que no habiendo en las Constituciones nada que reduzca el amparo sólo a los derechos y garantías de los hombres, también los derechos y garantías constitucionales establecidas en los textos respecto de la autonomía territorial, podrían ser objeto de una acción de protección, como sucede, por ejemplo, en México en relación con los Estados de la Federación, contra leyes federales. En cambio, esta situación se ha planteado recientemente en Venezuela mediante la presentación ante los Tribunales de una acción de amparo para la protección de la garan-tía a la autonomía municipal ante violaciones nacionales; la cual, lamentablemente, ha sido rechazada por la Sala Constitucional en una interpretación restrictiva totalmente inadmisible.

3. La necesidad de ampliar la protección constitucional en relación con los derechos protegidos

El tercer aspecto de la estrategia para la utilización desde la perspectiva constitucional del sistema de protección internacional de derechos humanos, se refiere al tema de los derechos protegibles. De acuerdo con la Convención Americana todos los derechos son prote-gibles mediante las acciones de amparo: los derechos constitucionales de los hombres, de las personas morales e, incluso, de las personas institucionales de carácter constitucional.

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Entre estos derechos constitucionales se encuentran tanto los de-clarados en el texto de las Constituciones, en las leyes, en la Convención Americana y otros instrumentos internacionales, y los que son inheren-tes a la persona humana. Como lo ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una Opinión Consultiva (OC-8/87) al anali-zar el artículo 25,1 de la Convención, donde señaló que dicho texto:

Es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las Constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención.

Conforme al sistema interamericano, por tanto, el elenco de los derechos protegibles tendría que ser completo. Sin embargo, en con-traste, en algunos casos quizás por la influencia del modelo europeo de acción de amparo, particularmente el regulado en Alemania y en España, se ha reducido el objeto protegido en cuanto a los derechos protegibles sólo respecto de ciertos derechos enumerados en el texto constitucional. Así se establece en la Constitución alemana, donde sólo se admite la acción de amparo en relación con lo que en ella se deno-minan como “derechos fundamentales”, los cuales son una especie dentro del género derechos constitucionales. En España también se enumeran expresamente cuáles son los derechos que pueden ser protegidos por la acción de amparo.

Nada de esto puede derivarse de la Convención Americana ni de la generalidad de las Constituciones de América Latina, en las cuales todos los derechos son amparables. Por ello, puede considerar-se que aquellas Constituciones que establecen un elenco determinado de derechos protegibles mediante la acción de amparo, son incompa-tibles con las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la Convención.

En definitiva, la Convención Americana no permite la exclusión de la protección constitucional mediante el amparo de determinados derechos constitucionales, o en otras palabras, no permite que el amparo se reduzca a la protección sólo respecto de determinados derechos declarados en una Constitución. En consecuencia, sistemas como los regulados en los textos constitucionales de Chile y de Co-lombia pueden considerarse como incompatibles con la Convención Americana. En el caso de Chile, la Constitución enumera cuáles son los derechos objeto de la acción de protección, y en el caso de Colom-bia, la Constitución también trae una enumeración respecto de los “derechos fundamentales” objeto de la tutela; en ambos casos, quizás

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por influencia europea. Sin embargo, afortunadamente los tribunales de la República han venido corrigiendo esta restricción a través de una interpretación constitucional, de manera que en la actualidad, particu-larmente en Colombia, casi no hay derecho constitucional que no pueda ser tutelable.

En contraste con estos casos de previsiones constitucionales res-trictivas sobre los derechos constitucionales que pueden ser objeto de protección mediante la acción de amparo, de tutela o de protección, deben destacarse otros sistemas constitucionales que expresamente establecen dentro de los derechos protegibles, no sólo todos los dere-chos constitucionales, sino además, los declarados en el sistema de protección internacional. Es el caso por ejemplo de la Constitución de Costa Rica, que enumera, entre los derechos objeto de protección mediante el amparo, los derechos “de carácter fundamental estableci-dos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables a la Republica”.

En sentido aun más amplio, la Constitución de Venezuela de 1999 precisa en forma expresa que, el derecho de amparo comprende la protección de los “derechos y garantías constitucionales, aun de aquéllos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”, de lo que debe interpretarse que no sólo son objeto de protección los derechos y garantías constitucionales y los enumerados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, sino todos aquellos inherentes a la persona humana, aun cuando no estén expre-samente enumerados en la propia Constitución o en los instrumentos internacionales.

4. La necesidad de ampliar el ámbito de la competencia judicial para la protección constitucional

El cuarto aspecto de la estrategia para la utilización, desde la perspectiva constitucional del sistema de protección internacional de derechos humanos, se refiere a la necesidad de ampliar la competencia judicial para asegurar la protección de los derechos humanos acorde con la intención de lo que establece la Convención Americana.

En efecto, conforme a la Convención y a la tradición latinoameri-cana, la competencia en materia de amparo es de la esencia del Poder Judicial, en el sentido de que debe ser una competencia de “los tribuna-les”, de todos y no sólo de uno de ellos, como en cambio es caracte-rístico del modelo europeo, particularmente en Alemania y en España,

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donde la competencia en materia de amparo se atribuye a un solo Tribunal que es el Tribunal Constitucional.

Lamentablemente, sin embargo, en algunos países de América Latina también se ha operado esta reducción en cuanto a la competen-cia judicial para la protección constitucional mediante el amparo, al asignarla a un solo tribunal, particularmente a las Cortes Supremas. Es el caso de Panamá, de Costa Rica, de El Salvador y de Nicaragua, donde sólo la Corte Suprema es competente para conocer de la acción de amparo. La aplicación de la Convención Americana debería condu-cir a configurar una estrategia de orden adjetivo para precisamente ampliar la competencia judicial, como, por ejemplo, se ha propuesto recientemente en Honduras, en el Proyecto de Ley sobre la Justicia Constitucional que ha elaborado la propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

En todo caso, salvo los casos mencionados, en todos los otros países de América Latina la competencia judicial en materia de ampa-ro tiene una característica difusa, en el sentido de que es un poder que se atribuye en general a los tribunales de primera instancia o a los tribunales de circuito, pero no se concentra en un solo órgano. La concentración en un solo órgano del conocimiento del amparo, como una acción específica, en definitiva, lo que hace es restringir el acceso a la justicia para la efectiva protección de los derechos.

5. La necesidad de ampliar la protección constitucional en relación con los agraviantes (la legitimación pasiva)

El quinto aspecto de la estrategia para la utilización desde la perspectiva constitucional, del sistema de protección internacional de derechos humanos, se refiere a la necesidad de la ampliación progre-siva de la legitimación pasiva en materia de amparo, es decir, en la determinación de las personas contra quienes se puede intentar la acción de amparo, lo cual no encuentra restricción alguna en la Con-vención Americana.

No debe olvidarse, por supuesto, que en su origen, la acción de protección de amparo o de tutela se la concibió siempre como un meca-nismo de protección contra el Estado, precisamente porque los derechos humanos se concibieron inicialmente frente al Estado, y como limite a la actuación de los entes públicos. Sin embargo, la universalización progresiva de los derechos humanos como inherentes a la persona humana con independencia de quien debe respetarlos, ha venido ampliando el ámbito de su protección, admitiéndose que el amparo

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pueda intentarse también contra los particulares. Es decir, conforme con la Convención Americana, que no hace distingos, el amparo no sólo procede frente a la lesión a los derechos humanos que puede provenir de los entes públicos, sino también de los particulares.

En esta forma puede decirse que en América Latina se admite en una forma amplia la acción de amparo contra los particulares, tenden-cia que se inició en América Latina, concretamente en este país, Argen-tina, a partir de los años 50, donde por vía pretoriana se admitió la posibilidad del ejercicio de la acción de amparo contra particulares. Esta situación contrasta con lo que sucede en Europa, donde el ampa-ro sólo se ejerce básicamente, contra los poderes públicos.

Sin embargo, alguna restricción a este principio de la universali-dad característico de América Latina, se puede detectar en la actualidad en algunos de nuestros países, a los efectos de plantear su reforma o perfeccionamiento, precisamente como parte de una estrategia, desde la perspectiva constitucional, del sistema de protección internacional. Se destaca en este sentido la reducción de la posibilidad de ejercicio de la acción de amparo contra particulares que se ha operado en algunos países, al establecerse que sólo procede respecto a ciertos particulares, como son aquellos que actúan por delegación ejerciendo funciones públicas, o aquellos que cumplen algún tipo de prerrogativa o tienen una posición de dominio, por ejemplo, en la prestación de servicios públicos, como son las empresas concesionarias. En este sentido, legislaciones como las de Costa Rica, Guatemala y Colombia admiten que se pueda intentar acción de amparo pero sólo contra esos deter-minados particulares.

Otros países simplemente excluyen totalmente la posibilidad del ejercicio de la acción de amparo contra particulares siguiendo el mo-delo europeo, como es el caso de México, Brasil, Panamá, El Salvador y Nicaragua; situación que en nuestro criterio, se aparta de la orienta-ción de la Convención Americana.

6. La necesidad de ampliar la protección constitucional en relación con todas las entidades y actos estatales

Un sexto aspecto de la estrategia para la utilización desde la perspectiva constitucional del sistema de protección internacional de derechos humanos, se refiere a la necesidad de la ampliación de la protección constitucional frente a las propias actuaciones del Estado.

En efecto, puede señalarse que otro ámbito de reducción del amparo que contrasta con la universalidad que deriva de la Conven-ción Americana, se refiere a los actos del Poder Público que pueden

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ser objeto de la acción de amparo. Conforme a la Convención Ameri-cana y a la configuración universal de la acción de amparo, no puede ni debe existir acto alguno del Estado que escape de su ámbito. Si el amparo es un medio judicial de protección de los derechos, lo es y tiene que serlo frente a cualquier acción pública; por lo que no se concibe que frente a esta característica universal del amparo pueda haber determinadas actividades del Estado que queden excluidas a la posibilidad del ejercicio de una acción de amparo.

Sin embargo, en América Latina puede detectarse una lamenta-ble tendencia a exclusiones frente a las cuales debe definirse una estrategia constitucional para su eliminación. Estas exclusiones se han operado en diversos aspectos.

En primer lugar, se destaca la tendencia a excluir del amparo a los actos de ciertas autoridades públicas, como por ejemplo de los organismos electorales, cuyos actos, en algunos países como Perú, Costa Rica y Uruguay, se excluyen expresamente de la acción de amparo. En otros casos, por ejemplo, en el mismo Perú se prevé una exclusión del ámbito de protección constitucional del amparo respecto a los actos del Consejo Nacional de la Judicatura. En otros casos la exclusión se refiere a la materia, como las que tengan relación con la aplicación de leyes de defensa pública, como sucede en Argentina.

En segundo lugar, también se destaca otra tendencia a excluir del ámbito de protección mediante la acción de amparo a ciertos actos estatales, lo que se ha planteado particularmente en relación con las leyes y las decisiones judiciales. Algunos países, como por ejemplo Perú, Colombia, Brasil y Uruguay, excluyen la posibilidad de ejercer la acción de amparo contra leyes, es decir, contra normas. En otros, en cambio, como en México, donde tiene su inicio el amparo contra normas y asimismo en Venezuela, se admite ampliamente la posibili-dad del ejercicio del ejercicio de la acción de amparo contra leyes como una especie de control difuso de la constitucionalidad por vía de acción, aun cuando en algunos casos exigiéndose el carácter auto aplicativo de la norma.

En otros casos la restricción se ha establecido en materia de am-paro contra decisiones judiciales, aun cuando también el juez, al dictar su sentencia, puede lesionar un derecho constitucional. Ningún juez tiene poder para, en su sentencia, violar un derecho constitucional, por lo que también debería admitirse la acción de amparo contra las sen-tencias, lo cual no se excluye en la Convención Americana y es posible en muchos países de América Latina.

Pero en algunos países, en cambio, se excluye expresamente la acción de amparo contra sentencias, como es el caso de Argentina,

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Uruguay, Costa Rica, Panamá, El Salvador y Nicaragua. En otros países como en Colombia, si bien se incorporó expresamente en el Decreto-Ley reglamentario de la acción de tutela su procedencia contra sentencias, en una desafortunada sentencia de la Corte Consti-tucional de 1992 se anuló el artículo del Decreto Ley que regulaba la acción de tutela contra las mismas. Sin embargo, posteriormente y a pesar de la anulación de la norma, la labor tanto de la propia Corte Constitucional como de la Corte Suprema, del Consejo de Estado y de los tribunales de instancia, ha sido progresiva en admitir por vía de interpretación, la acción de tutela contra sentencias arbitrarias.

A manera de conclusión

Como puede observarse de lo que he analizado anteriormente, la uni-versalización de la concepción del amparo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos tendría que prevalecer en los derechos internos, donde deberían quedar eliminadas todas las restricciones nacionales que se han venido estableciendo respecto de la acción de amparo.

Ello implica que el amparo tiene que ser concebido como un derecho constitucional en sí mismo, y no sólo como una acción o garantía adjetiva de proyección; que las personas amparables son todas, sin distingo de naturaleza alguna, incluyendo a las personas estatales; que la protección judicial de los derechos no se debe limitar a una sola acción de amparo, sino que puede lograrse a través de cualquier medio judicial idóneo; que la obligación judicial de amparar corresponde a todos los tribunales, por ser de la esencia del poder judicial, y no sólo a una Corte o Tribunal Constitucional; que todos los derechos constitucionales son amparables, incluso los inherentes a la persona humana no enumerados en los textos constitucionales; que la protección constitucional procede contra todo acto, omisión, hecho o actuación que viole los derechos o amenace violarlos; que la protección constitucional procede contra acciones u omisiones lesivas de los particulares y no sólo e los agentes del Estado; y que en este último caso, procede contra leyes, actos ejecutivos y administrativos y sentencias sin que pueda haber exclusión alguna.

Ese es el marco que deriva de la Convención Americana sobre la insti-tución del amparo, que he querido compartir con ustedes esta noche, con motivo de mi incorporación a la Academia, como reflexión general sobre una institución latinoamericana muy arraigada en nuestros países, pero no por ello exenta de perfeccionamiento.

Muchas gracias de nuevo, queridos amigos académicos; muchas gracias a todos por su atención.

Córdoba, 2 de septiembre de 2003

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§ 8. LA CONSTITUCIÓN EUROPEA, EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA REGULACIÓN

DEL DERECHO DE AMPARO (Una aproximación desde el punto de vista

del derecho constitucional iberoamericano)(∗)

(Sevilla, diciembre 2003)

Sumario: INTRODUCCIÓN. I. EL CONTRASTE DE LAS PREVISIONES DEL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA CON SUS ANTECEDENTES INTERNACIONALES 1. El debido proceso en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. 2. El amparo en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. 3. El amparo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. 4. El amparo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 5. La distinción entre el derecho al debido proceso y el derecho de amparo. II. EL SENTIDO DE LA REGULA-CIÓN DEL DERECHO DE AMPARO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIO-NALES Y EN EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA. 1. Características del amparo en la Declaración Universal y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 2. El amparo en el Proyecto de Constitución Europea. APRECIACIÓN FINAL

INTRODUCCIÓN

En el Proyecto de Constitución Europea de 20 de junio de 2003, la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión” la cual consti-tuye su Segunda Parte (art. 7,1). En particular, es en esta Carta en la que se ha incorporado una norma con el subtítulo de “derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial”, pero que regula mucho más que eso, con el siguiente texto:

(∗) Ponencia presentada en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,

Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Univer-sidad de Sevilla, Sevilla, 5 de diciembre de 2003.

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Art. II-47: Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.

Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efec-tiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públi-camente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá ha-cerse aconsejar, defender y representar. Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de re-cursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.

De la lectura de esta norma, en efecto, puede deducirse que no solo consagra el derecho a la tutela judicial efectiva de carácter general, como garantía general a la justicia y al debido proceso (párrafos segun-do y tercero); sino que además prevé las vías judiciales de amparo o de tutela judicial efectiva individual, específicamente para la protección de los derechos y libertades garantizados en la Constitución y en el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión (art. 10).

Esta distinción que se ha ido delineando durante las últimas dé-cadas en los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos y en algunos sistemas constitucionales europeos como, por ejemplo, los de Alemania y España, en América Latina tiene una larga tradición por el desarrollo de la institución del amparo a los derechos constitucionales.

Por eso, desde el punto de vista del derecho constitucional ibe-roamericano estimamos que de la norma del artículo II,47 de la Consti-tución Europea, no podría apreciarse otra cosa que no fuera la consagración del derecho fundamental al amparo. En realidad, ello es lo que motiva estas reflexiones: la lectura, desde el ángulo del derecho iberoamericano, de una institución europea en el marco de la protec-ción judicial de los derechos constitucionales. Estas reflexiones que tienden a identificar la consagración de la institución del amparo en dicha norma, las haremos analizando la cuestión en dos partes: en primer lugar, estableceremos el contraste de la misma con las previ-siones similares en los instrumentos internacionales más relevantes que pudieran haberle servido de antecedente; y en segundo lugar, estableceremos las características del amparo en la Declaración Uni-versal de Derechos Humanos y en el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos del sistema de las Naciones Unidas, y las que derivan del Proyecto de Constitución Europea.

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I. EL CONTRASTE DE LAS PREVISIONES DEL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA CON SUS ANTECEDENTES IN-TERNACIONALES

1. El debido proceso en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos

Conforme al artículo 7,3 del proyecto de Constitución Europea, además de la Carta de Derechos Humanos, también forman parte del Derecho de la Unión como principios generales, los derechos funda-mentales que garantiza el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales adoptado por los Go-biernos miembros del Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950 ”y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros”.

Por tanto, con la Constitución Europea adquieren rango consti-tucional los derechos declarados en el Convenio Europeo, entre ellos, el relativo al debido proceso que se regula en el artículo 6,1 de dicho Convenio.

Sin embargo, puede decirse que la norma del Artículo II, 47 de la Constitución Europea no sólo no repite la similar del Convenio Europeo, sino que la supera. Esta, en efecto, en materia de garantías judiciales, se reducía al derecho de toda persona al debido proceso, al indicarse en particular, en la primera parte del artículo 6,1, que:

Art. 6,1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitati-va, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal in-dependiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá sus litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella...

La norma del Proyecto de Constitución Europea, por tanto, no sólo puede considerarse como una progresión respecto de lo previsto en el Convenio Europeo, sino que ha dado un paso adicional al regu-lar la tutela judicial efectiva, pero no sólo en general, sino específica-mente para la particular protección de los derechos fundamentales (párrafo primero).

La Constitución Europea, en esta forma, puede decirse que si-gue el sentido de los textos de la Declaración Universal de los Dere-chos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y además, la evolución que ha tenido en Alemania y España

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la protección específica de los derechos fundamentales mediante la acción de amparo.

2. El amparo en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

En efecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, además de la garantía del debido proceso (art. 12), puede decirse que consagró como derecho de todas las personas el derecho de amparo a los derechos fundamentales, en los siguientes términos:

Art. 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tri-bunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o la ley.

Este derecho fundamental establecido en la Declaración se pue-de considerar como un derecho que tiene toda persona a que sus derechos fundamentales sean amparados judicialmente mediante un recurso efectivo, lo que en el mundo contemporáneo ha dado lugar al desarrollo de la acción o recurso de amparo, muy extendido en Amé-rica Latina y consagrado después de la segunda post guerra en Ale-mania y en España. Como se dijo, dicho derecho se estableció separado del derecho al debido proceso que el artículo 12 de la Decla-ración consagró en los siguientes términos:

Art. 12. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igual-dad, a ser oída públicamente y con justicia por el tribunal independien-te e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Ese derecho de amparo, que en nuestro criterio se establece aho-ra en el proyecto de Constitución Europea (art. II,47, párrafo primero), por tanto, es distinto al derecho fundamental que tiene toda persona en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, a que se le asegure el acceso a la justicia y a obtener una tutela judicial efectiva por parte de los jueces, con garantía del debido proceso y del derecho a la de-fensa (art. II,47, párrafos segundo y tercero).

Entre uno y otro derecho podría establecerse una relación de género a especie: el derecho a la tutela judicial efectiva general sería el género, vinculado al derecho al debido proceso y a la defensa en relación con todos los derechos (y no sólo los fundamentales) e intere-

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ses legítimos de las personas; y el derecho de amparo o a la tutela judicial efectiva individual, se refiere en concreto al derecho de las personas a disponer específicamente de “un recurso efectivo” ante los tribunales, que las ampare contra actos que particularmente violen sus derechos fundamentales reconocidos no sólo en la Constitución sino en las leyes. Se trata, sin duda, del derecho de amparo que se traduce en el derecho a un recurso efectivo para la específica protección de los derechos fundamentales.

3. El amparo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas

Casi 20 años después de la Declaración Universal, en el Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado en el seno de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966, también se estableció como un compromiso de los Estados Partes en el Pacto, además de garantizar el derecho al debido proceso en una detallada norma (art. 14), el garantizar que:

Art. 2,3,a). Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efecti-vo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se ha-ya estimado procedente el recurso.

En esta norma del Pacto, en la misma línea de la Declaración Universal, de nuevo se garantizó internacionalmente el derecho de amparo de los derechos fundamentales y no sólo el derecho al debido proceso o a la tutela judicial en general, perfeccionándose incluso su consagración, al otorgarse a toda persona el derecho de interponer un recurso efectivo fuera cual fuera la causa de la violación a los derechos y libertades reconocidos en el Pacto, y no sólo ante las violaciones provenientes de “actos”, como señalaba la Declaración Universal. Además, se precisó que dicho recurso procede contra cualquiera que sea el agraviante o sujeto activo de la violación, incluso si se tratase de funcionarios públicos o, en general, de personas que actúan en ejerci-cio de sus funciones oficiales. El derecho de amparo que consagra el

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Pacto Internacional, sin embargo, sólo se refiere a la protección de los derechos y libertades reconocidos en el propio Pacto, sin hacer alusión a los que se establecen en las Constituciones y leyes de los Estados.

4. El amparo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos

En la misma línea de regulación del Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos debe mencionarse el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos adoptada por la Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969, la cual estableció también tanto el derecho al debido proceso con todas sus garantías judiciales en una detalladísima norma (art. 8), como el derecho de amparo; este último, delineándolo con mayor precisión incluso como institución latinoamericana, establecida como la garantía judicial por excelencia de los derechos humanos, tanto de los regula-dos en las Constituciones y otras normas del derecho interno, como de los enumerados en los instrumentos internacionales. En tal sentido, el artículo 25 de la Convención Americana establece:

Art. 25,1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Esta consagración del derecho de amparo en la Convención Americana, por otra parte, se configura como una obligación interna-cional impuesta a los Estados de asegurar a las personas ese recurso efectivo de protección de sus derechos. Por ello, la propia Convención dispone que:

Art. 25,2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista en el sistema le-gal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que inter-ponga tal recurso.

5. La distinción entre el derecho al debido proceso y el derecho de amparo

Ahora bien, de los instrumentos internacionales antes analiza-dos resulta con toda precisión la distinción entre el derecho a la tutela judicial efectiva o derecho al debido proceso y el derecho de amparo,

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la cual en nuestro criterio es la que también se recoge en el Proyecto de Constitución Europea. Dicha distinción puede decirse que también ha ido delineándose en las últimas décadas en algunos sistemas constitu-cionales europeos como los de Alemania y España.

En Alemania, en efecto, aparte del derecho de “todos a ser oídos legalmente ante los tribunales (art. 103,1), en la Constitución se esta-bleció específicamente que “toda persona cuyos derechos sean vulne-rados por el poder público podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiere otra jurisdicción competente para conocer del recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios”(art. 19,IV), lo que ha dado origen al recurso de amparo como instrumento tutelador de los derechos funda-mentales, aun cuando sólo frente a violaciones causadas por los órganos del Poder Público. Se trata en general de un recurso subsidiario que para intentarse requiere que se agoten los recursos judiciales ordinarios.

En España, aparte de regularse en la Constitución que todos “tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” (art. 24,1), en particular se precisa que “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítu-lo segundo (derechos fundamentales y libertades públicas) ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional” (art. 53,2). En este caso, aun cuando no se establece así expresamente en la Constitución, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se ha reducido la posibilidad de ejercicio del recurso de amparo contra actos de los órganos del Poder Público, en general, una vez agotadas las vías previas de la jurisdic-ción ordinaria.

Ahora bien, ante la progresividad que puede observarse en el mundo contemporáneo en la consagración tanto internacional como nacional de la garantía de la acción de amparo constitucional para la específica protección de los derechos fundamentales, puede decirse que el Proyecto de Constitución Europea sigue la misma línea al regular no sólo el derecho a la tutela judicial efectiva general, sino el derecho de amparo o tutela judicial efectiva individual para la protec-ción específica de los derechos fundamentales, siguiendo la orientación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de Na-ciones Unidas, y la tendencia constitucional de Alemania y España.

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II. EL SENTIDO DE LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE AM-PARO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y EN EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA

1. Características del amparo en la Declaración Universal y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Pero ateniéndonos ahora sólo a las regulaciones contenidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto Inter-nacional de los Derechos Civiles y Políticos, como se ha dicho, en esos instrumentos internacionales, independientemente del derecho a la tutela judicial efectiva, se ha establecido el derecho de toda persona a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes para que la amparen contra las violaciones a sus derechos y libertades fundamentales reconocidos en las respectivas Constituciones, en las leyes y en la propia Declaración Universal y en el Pacto Internacional.

De estas normas internacionales puede decirse que se derivan los contornos de lo que debería ser este recurso de amparo de los derechos fundamentales en el derecho interno de los países, delinea-dos, por lo demás, en forma mucho más amplia de la que existe en los sistemas alemán y español, y que podrían identificarse con base en los siguientes principios:

En primer lugar, tanto la Declaración Universal como el Pacto In-ternacional conciben el amparo como un derecho fundamental. Esti-mamos que ello deriva de la indicación de que toda persona “tiene derecho” a un recurso efectivo o de un derecho a interponer un “re-curso efectivo” para obtener el amparo judicial a sus derechos; de lo que resulta, incluso, que no sólo se trata de que toda persona tenga una garantía adjetiva concretizada en un solo recurso o a una acción de amparo, tutela o protección, sino que toda persona tiene derecho a la protección o amparo judicial. Este es el sentido, por ejemplo, en nuestro criterio de la regulación de la Constitución española. Por ello, en realidad, se puede decir que estamos en presencia de un derecho fundamental de carácter internacional y constitucional de las perso-nas, a tener a su disposición un medio judicial efectivo de protección de sus derechos constitucionales.

En segundo lugar, conforme a la Declaración Universal y al Pacto Internacional, el derecho de amparo que en ellos se regula se le debe garantizar a “toda persona” sin distingo de ningún tipo, por lo que corresponde a las personas naturales y a las personas jurídicas o mora-les; a las personas nacionales y a las extranjeras; a las hábiles y no

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hábiles; a las personas de derecho público y a las de derecho privado. Es decir, corresponde a toda persona en el sentido más universal.

En tercer lugar, el “recurso efectivo” de protección de los dere-chos y libertades fundamentales de carácter judicial a los que se refie-ren tanto la Declaración Universal como el Pacto Internacional, puede ser de cualquier clase. Por ello, en realidad, consideramos que puede tratarse de cualquier medio judicial y no necesariamente de una sola y única acción de protección o de amparo. Es decir, ni la Declaración Universal ni el Pacto Internacional necesariamente se refieren a un solo medio adjetivo de protección, sino que puede y debe tratarse de un conjunto de medios de protección, lo que puede implicar, incluso, la posibilidad de utilizar los medios judiciales ordinarios si estos garantizan la efectividad de la protección constitucional, o como lo señala la Constitución española, si tienen procedimientos basados en los principios de preferencia y sumariedad.

Por tanto, no puede tratarse de cualquier medio judicial para que se asegure el derecho de amparo, sino que, por sobre todo, tiene que tratarse de un recurso “efectivo”, es decir, que permita obtener la pro-tección al derecho violado en forma rápida y con el resultado protectivo deseado.

En cuarto lugar, la Declaración Universal y el Pacto Internacional señalan que el recurso judicial de protección o amparo puede interpo-nerse ante los tribunales nacionales competentes, de lo que resulta que la intención de las regulaciones es que no se trate de un solo y único tribunal competente, como sucede en los casos alemán y español en los que la competencia para conocer de la acción de amparo se atribu-ye al Tribunal Constitucional. Ello, por supuesto, se debe regular en el ordenamiento constitucional interno, pero el fundamento de la regula-ción de la Declaración Universal y del Pacto Internacional es que ésta sea esencialmente la función del Poder Judicial.

En quinto lugar, conforme a la Declaración Universal y al Pacto In-ternacional este derecho a un recurso efectivo de protección ante los tribunales, se establece para la protección de todos los derechos y liber-tades fundamentales que estén en la Constitución, en la ley o en los propios instrumentos internacionales, los cuales se denominan derechos fundamentales o constitucionales; y no sólo de ciertos derechos consti-tucionales, como los específicamente denominados “derechos fundamentales” o libertades individuales en Constituciones como las de Alemania y España.

En sexto lugar, la protección que regula el Pacto Internacional es contra cualquier violación a los derechos fundamentales, la cual puede

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provenir de cualquier acto, omisión, hecho o actuación que viole los derechos y libertades y, por supuesto, también que amenace violarlos, porque no tendría sentido esperar que la violación se produzca para poder acudir a interponer el recurso efectivo de protección. Es decir, este recurso de amparo o de protección tiene que poder interponerse antes de que la violación se produzca, frente a la amenaza efectiva de la violación y, por supuesto, frente a toda violación o amenaza de violación provenga de quien sea.

En séptimo lugar, el recurso efectivo que regulan tanto la Decla-ración Universal como el Pacto Internacional se puede interponer contra cualquiera que sea el sujeto activo de la violación, por lo que no puede ni debe haber acto ni actuación alguna excluidas de la protec-ción del amparo, así emane de los particulares o de los poderes públi-cos. Por ello, la aclaratoria que formula el Pacto Internacional de que el recurso efectivo de protección o amparo también se puede intentar cuando la violación a los derechos y libertades hubiera sido cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales, es decir, por funcionarios públicos, lo que hace es dejar por sentado que la acción de amparo también puede interponerse contra particulares, lo cual está excluido, por ejemplo, en Alemania y España.

Por último, en octavo lugar, en los casos de violaciones que sean cometidas por personas que actúan en ejercicio de sus funciones ofi-ciales, ni la Declaración Universal ni el Pacto Internacional indican específicamente en ejercicio de cuál Poder Público aquellos actúan, por lo que el recurso efectivo de protección o amparo podría interponerse contra cualquier acto que emane de cualquier funcionario público, sea una ley, un acto administrativo, una sentencia judicial, una vía de hecho, en fin, contra cualquier actuación u omisión realizada en ejerci-cio de la función pública.

Esto implica, por otra parte, que el recurso de amparo se podría interponer directamente contra el acto lesivo, sin que se tengan que agotar otras vías judiciales, es decir, sin que tenga que tener un carác-ter subsidiario como sucede en Alemania y en España, donde en definitiva el recurso siempre se tiene que interponer contra la decisión judicial que agote las vías ordinarias previas.

Ese es, en realidad, el marco que establecen tanto la Declaración Universal y el Pacto Internacional de Naciones Unidas como la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos, y es ese el que debería prevalecer en los derechos internos de los países que han ratificado esos instrumentos. Ese parámetro, por otra parte, quizás fue tomado en cuenta para la consagración en el Proyecto de Constitución Euro-

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pea de este derecho de amparo, más allá del derecho a la tutela judi-cial efectiva general.

2. El amparo en el Proyecto de Constitución Europea

Como se ha dicho, el artículo II, 47 del Proyecto de Constitución Europea no sólo consagra en sus párrafos segundo y tercero el dere-cho a la tutela judicial efectiva general, sino que en su párrafo primero establece expresa y específicamente, el derecho de toda persona “a la tutela judicial efectiva” particular frente a las violaciones de sus “dere-chos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión”.

Se trata, por tanto, de un derecho de toda persona a ser tutelado judicial y efectivamente, es decir, a ser amparado por la justicia respec-to de las violaciones a sus derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión y, particularmente, a los enumerados en la Segun-da Parte de la Constitución Europea relativa a la “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión” que son los que la Unión reconoce expre-samente (art. 7,1), así como los garantizados en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-damentales y sus Protocolos los cuales se consideran que forman parte del Derecho de la Unión (art. 7,3).

Este derecho de amparo consagrado en la Constitución Europea, en nuestro criterio, implicaría lo siguiente:

En primer lugar, que el derecho a la tutela judicial efectiva frente a las violaciones de los derechos y libertades garantizados en el Dere-cho de la Unión, consagrado en el artículo II, 47 de la Constitución Europea, es en sí mismo un derecho fundamental al amparo y no sólo una garantía adjetiva en particular. Estimamos que ello deriva de la mención expresa de que toda persona “tiene derecho” a la tutela judicial efectiva para obtener el amparo a sus derechos y libertades, sin que la Constitución indique que se trate de un remedio adjetivo específico, pudiendo obtenerse la protección constitucional mediante cualquier tipo de recurso efectivo acorde con las exigencias de dicha protección, incluso, mediante la acción específica de amparo. Por ello, podría decir-se que, conforme a la norma, se estaría en presencia de un derecho fundamental de carácter internacional y constitucional de las personas, a tener a su disposición medios judiciales efectivos de protección. La Constitución Europea puede decirse que sigue, en esta forma, la orien-tación del constitucionalismo alemán y español en cuanto a la consa-gración de un derecho fundamental a la tutela judicial efectiva individual.

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En segundo lugar, la Constitución regula un derecho que se le ga-rantiza a “toda persona” sin distingo de ningún tipo, por lo que co-rresponde a las personas naturales y a las personas jurídicas o morales; a las personas hábiles y no hábiles; y a las personas de dere-cho público y a las de derecho privado; es decir, que corresponde a toda persona en el sentido más universal.

Por tanto, si bien el artículo 8,2 del Proyecto de Constitución precisa que “Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los dere-chos... previstos en la Constitución”, en nuestro criterio, ello no puede interpretarse en el sentido de considerar que las “personas” a quienes se garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, sólo sean aquellas que tengan la “ciudadanía de la Unión”, que son las que ostenten la nacionalidad de un Estado Miembro (Art 8,1). En realidad, las perso-nas que no ostenten la ciudadanía de la Unión sólo quedan excluidos de la titularidad de los derechos que la Constitución reserva específi-camente a los “ciudadanos de la Unión”, como sería por ejemplo, el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo (art. 8,2).

En tercer lugar, la Constitución garantiza la tutela judicial efecti-va contra las violaciones a los derechos y libertades establecidos en el Derecho de la Unión, sin precisar alguna competencia judicial especí-fica, por lo que estimamos que siendo la justicia una competencia compartida entre la Unión y los Estados Miembros (art. 13,2), ha de entenderse que se trata, en general, de una competencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión como de los tribunales nacionales y no necesariamente de un solo y único tribunal constitucional.

En cuarto lugar, conforme a la Constitución este derecho a la tu-tela judicial efectiva por parte de los tribunales se establece para la protección de todos los derechos y libertades establecidos en la Consti-tución Europea y, en general, en el Derecho de la Unión, y no de sólo ciertos de dichos derechos o libertades que podrían equivaler a los, por ejemplo, denominados “derechos fundamentales” en las Constitu-ciones de Alemania y España. La “Carta de los Derechos Fundamenta-les de la Unión”, en efecto, enumera muchos derechos sociales y culturales que no encajan en la enunciación tradicional de los “dere-chos fundamentales” del constitucionalismo español o alemán.

En quinto lugar, la protección que regula la Constitución se refie-re a cualquier violación a los derechos y libertades, la cual puede provenir de cualquier acto, omisión, hecho o actuación de cualquier sujeto. En nuestro criterio, también cualquier amenaza de violación

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podría ser amparada, en cuyo caso, la tutela judicial tendría por objeto impedir efectivamente que la violación se produzca.

En sexto lugar, el medio judicial para obtener la tutela judicial efectiva conforme a la Constitución, se puede interponer contra cual-quiera que sea el sujeto activo de la violación. Es decir, conforme al texto del artículo II, 47, no podría ni debería haber acto ni actuación alguna excluidas de la tutela judicial efectiva, así emane de los particu-lares o de los poderes públicos. Nada autoriza del texto de la Constitu-ción Europea para que se pueda excluir de la protección del amparo, por ejemplo, a los actos violatorios realizados por particulares.

En séptimo lugar, en los casos de violaciones a los derechos y li-bertades garantizados por el Derecho de la Unión que sean cometidas por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales, es decir, por funcionarios públicos, conforme al texto del artículo II, 47 de la Constitución Europea, el recurso para obtener la tutela judicial efectiva podría interponerse contra cualquier acto de los funcionarios públicos, sea una ley, un acto administrativo o una sentencia judicial, e incluso, contra un no-acto como una vía de hecho; en fin, contra cual-quier actuación u omisión.

Por otra parte, nada indica la Constitución Europea sobre el ca-rácter subsidiario o no del recurso de protección, el cual podría inter-ponerse directamente contra el acto lesivo.

Por último, en octavo lugar, la tutela judicial efectiva que garanti-za la Constitución Europea frente a violaciones de los derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión, debe efectuarse respetándose las condiciones establecidas en los párrafos segundo y tercero de la norma, es decir, que a la persona se le garantice en su causa el derecho a ser oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable, por un juez independiente e imparcial establecido previamente por la ley. Además, que se le garantice el derecho de hacerse aconsejar, defender y representar, y si no dispone de recursos suficientes, que se le preste asistencia jurídica gratuita siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.

APRECIACIÓN FINAL

De lo anteriormente expuesto, en nuestro criterio, los proyectis-tas de la Constitución Europea, conforme a lo que se había previsto en la Carta de Derechos adoptada en la conferencia de Niza, han consa-grado el derecho de amparo judicial ante las violaciones de los dere-

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chos y libertades que consagra, en términos distintos a la garantía genérica al debido proceso o a la tutela judicial efectiva.

Este derecho de amparo, sin duda desconocido en la mayoría de los países europeos, en contraste como se dijo, se ha venido regulando en los instrumentos internacionales y en el constitucionalismo lati-noamericano, aún con ciertas restricciones. Sin embargo, tal como se prevé ahora el texto del proyecto de Constitución Europea, aparece la institución del amparo como un derecho que procede contra la viola-ción de cualquier derecho de las personas, y no sólo de algunos que se consideran como “fundamentales”; contra cualquiera que sea el sujeto activo de la violación, y no sólo contra los actos de los funcionarios públicos contra cualquier acto, hecho u omisión que la provoque, incluso contra leyes, actos administrativos o sentencias; que se puede ejercer directamente ante los tribunales competentes de la Unión y de los Estados miembros, y no necesariamente ante un solo tribunal, como los tribunales constitucionales; y sin necesidad de agotar los recursos judiciales ordinarios. Es posible que esa no haya sido la intención de los proyectistas, pero como a la ley debe atribuirse el sentido que deriva del significado propio de las palabras, si a ello nos atenemos, el artículo II-47 del proyecto de Constitución Europea, en nuestro criterio consagra una acción de amparo como derecho a la tutela judicial particular en forma diferente a la tutela judicial efectiva general.

Sevilla, diciembre de 2003

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§ 9. PAPEL DE LA FUERZA PÚBLICA EN UN ESTADO DE DERECHO. CONCEPTO Y ALCANCE

DE LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA(∗)

(Cartagena, febrero 2003)

Sumario: I. INTRODUCCIÓN: LA SEGURIDAD DEL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERE-CHO Y LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA II. LA SEGURIDAD DEL TERRITORIO. 1. Sentido negativo y positivo del territorio. 2. Ámbito del territorio del Estado. 3. La or-ganización y división del territorio. III. LA SEGURIDAD DE LA POBLACIÓN. 1. La población, el pueblo y la nación. 2. La integridad del pueblo y su supervivencia. 3. La na-cionalidad, la ciudadanía y la identificación. 4. La vigencia y efectividad de los derechos fundamentales. 5. La seguridad colectiva de la población. IV. LA SEGURIDAD DEL PODER ORGANIZADO DEMOCRÁTICAMENTE. 1. El régimen democrático y su seguridad. 2. La estabilidad de las instituciones y los poderes constituidos. 3. El respeto al ordenamiento jurídico. 4. La seguridad del Estado y los estados de excepción (la emergen-cia). V. APRECIACIÓN FINAL.

I. INTRODUCCIÓN: LA SEGURIDAD DEL ESTADO DEMO-CRÁTICO DE DERECHO Y LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA

Hablar sobre el concepto y alcance de la “seguridad democráti-ca” en el marco del papel de la fuerza pública en un Estado de Dere-cho, nos conduce inevitablemente a hablar del concepto de “seguridad del Estado”; pero no de cualquier Estado y en cualquier tiempo, sino de la seguridad del Estado de derecho, y precisamente en un régimen democrático; es decir, de la seguridad en un Estado democrático de derecho.

Ello implica, por tanto, la necesidad de delinear en estos tiem-pos y en nuestros países, tanto el concepto de “seguridad del Estado” (∗) Texto de la conferencia dictada en el Seminario sobre Seguridad Democrática, Institu-

to Interamericano de Derechos Humanos, Oficinas de Derechos Humanos de la Fuerza Armada, Cartagena de Indias, 12 de febrero de 2003.

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como el de “Estado de Derecho ” y además, el de la democracia misma como régimen político, lo cual nos permitirá llegar al concepto de “seguridad democrática”; Para ello, tenemos que comenzar por la interpretación gramatical de la expresión, ateniéndonos al sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras según la co-nexión de ellas entre sí y la intención del legislador.

Así, conforme al Diccionario de la Real Academia, la palabra “seguridad” expresa la calidad de lo “seguro” y seguro es aquello "libre y exento de todo peligro, daño o riesgo". Por tanto, el concepto de seguridad se refiere a la situación de libertad en la cual se encuen-tra un sujeto, un objeto, una colectividad o un Estado, en la cual están protegidos y exentos de peligros o de daños o amenazas de daños.

Como tal, la seguridad es un valor fundamental de toda socie-dad y de toda actividad humana, íntimamente ligada a la libertad, que ocupa siempre un lugar excepcional en la escala de valores del ser humano, sea que se trate de la seguridad individual o personal, de la seguridad de los bienes, de la seguridad colectiva o pública, de la segu-ridad nacional, de la seguridad del Estado o de la seguridad democráti-ca. La seguridad, en estos términos vinculados a la libertad, es una necesidad primaria de las personas y de las colectividades humanas; y es lo primero cuya protección se reclama al Estado y a los gobernantes.

De acuerdo al sentido de esa expresión, la “seguridad del Esta-do” es, entonces, la situación de libertad en la cual se encuentra un Estado, como organización política, de estar protegido y exento de todo peligro, daño o amenaza de daño. Y en un Estado de Derecho, la expresión “seguridad democrática” es también, la situación en la cual se encuentra una sociedad organizada políticamente de poder funcio-nar libremente en democracia, protegida de todo peligro, daño o amenaza de daño. Y por supuesto, la expresión “seguridad personal o individual” es la situación de libertad en la cual se encuentran las personas en el ejercicio de sus derechos humanos, protegidos de toda perturbación o amenaza de perturbación.

Sin embargo, para llegar a la determinación exacta de estos con-ceptos, además del término “seguridad”, tenemos que precisar qué ha de entenderse por "Estado", y además, qué ha de entenderse por democracia o por régimen democrático.

En cuanto al concepto de “Estado”, de acuerdo con el derecho constitucional contemporáneo, puede decirse que este se refiere al conjunto de la organización política de una sociedad determinada representada por el Poder Público frente a las actividades privadas. Por tanto, y ante todo, en un sistema de distribución vertical del Poder

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Público como el que existe en toda sociedad democrática, el Estado no sólo se identifica con el Estado nacional, sino que comprende el con-junto de las personas político-territoriales que conforman las diversas entidades que ejercen el Poder Público en sus varios niveles de distri-bución vertical, sea que se trate de un Estado federal o con otra forma de descentralización política. La expresión "Estado", por tanto, en el ordenamiento constitucional abarca por igual a la entidad política nacional, a las intermedias, como las Regiones políticas o los Estados federados de una federación, y a las entidades locales o Municipios.

Todas esas entidades del derecho constitucional, por supuesto, globalmente consideradas, en el ámbito internacional también se corresponden con el concepto de Estado pero como sujeto de derecho internacional y miembro de la comunidad internacional.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta entonces que, si bien la expresión "seguridad del Estado" significa la situación en la cual se encuentra el conjunto de la organización política de una sociedad determinada, de hallarse exenta de peligros, daños o riesgos de daños, para captar el alcance de esta expresión, resulta indispensable escu-driñar sobre los elementos esenciales de un Estado, sin los cuales no podría existir.

En efecto, de acuerdo a la más clásica y tradicional doctrina de derecho constitucional, un Estado solo puede existir cuando se en-cuentran reunidos sus tres elementos constitutivos: una población, un territorio y un poder organizado. En cuanto al territorio, como factor geográfico, es el que establece el marco en cuyo interior el Estado ejerce el Poder Público en forma exclusiva y es donde habita la pobla-ción libremente, de manera que puede hablarse de seguridad territo-rial, tanto externa como interna, o de seguridad del territorio y de su ocupación.

En cuanto a la población, como factor personal, es la que habita en ese territorio y se encuentra sometida a la autoridad del Estado, al cual debe legitimar. De este elemento, se pueden entonces construir los conceptos de seguridad colectiva, de seguridad ciudadana, de seguridad personal y de seguridad del ejercicio de los derechos humanos (seguridad humana), precisamente en el ámbito del territo-rio y bajo la protección del Estado.

Y en cuanto al poder organizado, como factor jurídico-político, es el que ejerce su autoridad en el territorio y sobre su población, de manera soberana, es decir, sin sujetarse a otras normas distintas a las que el mismo establece y a las del derecho internacional. En este últi-mo factor es que se ubica el régimen político democrático en el cual la

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soberanía corresponde al pueblo, quien la ejerce mediante represen-tantes, conforme a parámetros que aseguren la limitación del poder a través de su separación y división, el pluralismo político, la libertad de expresión, la libertad sindical y, en general, el respeto a los derechos humanos.

Partiendo de estos elementos esenciales o constitutivos del Es-tado, cuya conexión entre sí se realiza mediante el ordenamiento jurídico, sin duda, hablar de "seguridad del Estado" exige que nos refiramos a tres aspectos diferenciados: a la seguridad de su territorio, lo que implica su integridad; a la seguridad de su población, lo que implica la intangibilidad y protección de los derechos humanos de los habitantes y su seguridad personal y ciudadana; y a la seguridad de su organización política, lo que implica su estabilidad, y en un régi-men democrático, la seguridad democrática.

Estos conceptos de seguridad del Estado o de seguridad demo-crática en un Estado de derecho, por supuesto, no tienen coincidencia con el concepto de “seguridad nacional” que correspondió a la “doc-trina” que se difundió en América Latina a raíz de los regímenes militares más o menos duraderos que se desarrollaron a partir de la década de los sesenta. Esa doctrina de corte militarista y totalitaria, por supuesto, es totalmente incompatible con la idea de un Estado democrático, que no admite el desplazamiento del papel de las Fuer-zas Armadas hacia el aparato del Estado, ni la asunción, por éstas, de la representación de la totalidad de la sociedad. Lamentablemente, sin embargo, no debemos dejar de llamar la atención de cómo en América Latina y en particular, en países como Venezuela, estamos presen-ciando el desarrollo de una tentación de vuelta hacia esas concepcio-nes que ya habían sido superadas en nuestro Continente, por la afortunada imposición de la doctrina de los derechos humanos y de la democracia.

Aquella doctrina de la seguridad nacional con la cual algunos aún sueñan, en todo caso, sirvió de sustentación ideológica a regíme-nes autoritarios o dictatoriales militaristas que se basaron en una concepción totalitaria del Estado, la cual, además, se pretendió formu-lar con criterios universalistas, como teoría general válida para todo tipo de Estado. Lo cierto, sin embargo, fue que la democratización progresiva de América Latina ha dejado claro que la doctrina de la seguridad nacional, así concebida, era y es esencialmente antidemo-crática y, por tanto, incompatible con la democracia como régimen político. Es decir, el Estado que puede responder a esa doctrina solo puede ser un Estado autoritario o totalitario, y nunca un Estado de-

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mocrático con el cual resulta incompatible, sobre todo, si se tienen en cuenta sus elementos esenciales ahora precisados con claridad en toda América, en la Carta Democrática Interamericana adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 11 de septiembre de 2001.

Ahora bien, conforme a lo antes señalado, a continuación vamos a referirnos al concepto de seguridad del Estado democrático de dere-cho, tratando separadamente, la seguridad referida a los tres elemen-tos esenciales del Estado: la seguridad del territorio, la seguridad de la población y de la libertad en el ejercicio de los derechos humanos, y la seguridad del régimen político democrático, o seguridad democrática.

II. LA SEGURIDAD DEL TERRITORIO

Atendiendo al primero de los elementos que integran todo Es-tado, que es el territorio, la seguridad del Estado implica esencialmen-te, y ante todo, la seguridad de su territorio.

El territorio es el elemento geofísico del Estado; es el ámbito donde habita la población y es el escenario donde se desarrolla la organización política. Por tanto, lo que afecte al territorio afecta direc-tamente al Estado. Por tanto, insistimos, seguridad del Estado es seguridad de su territorio.

1. Sentido negativo y positivo del territorio

Pero desde el punto de vista jurídico, tradicionalmente al terri-torio del Estado se le han dado dos connotaciones, una negativa y otra positiva, que debemos estacar.

Desde el punto de vista negativo, el territorio de Estado implica la prohibición impuesta a cualquier otro poder no sometido al del Estado, de ejercer funciones de autoridad en su territorio. Este princi-pio fundamental está expresado en general en las normas fundamen-tales de las Constituciones cuando hacen referencia a la independencia y la integridad territorial de la Nación;

Concierne, por tanto, a la seguridad del Estado, mantener el sen-tido jurídico negativo del territorio de manera de asegurar su impene-trabilidad o exclusividad, es decir, impedir todo intento de penetración, dominación o protección de potencia extranjera, que atente contra la independencia del país. Corresponde, así, a la seguri-dad del Estado, todo lo concerniente al mantenimiento de la indepen-

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dencia del Estado, de manera que no esté amenazado y, al contrario, esté fuera de peligro.

Para tal fin, como una de las instituciones fundamentales del Es-tado, se han organizado a las Fuerzas Armadas Nacionales, precisa-mente para asegurar la defensa nacional. Es en este campo en el cual el concepto de seguridad del Estado se integra al de defensa, como seguridad exterior, siendo la guerra la amenaza más directa contra dicha seguridad. Por tanto, podemos señalar que tradicionalmente, la defensa nacional se ha correspondido con la actividad estatal destina-da a mantener la independencia e integridad territorial de la Nación, particularmente frente a las agresiones o amenazas extranjeras; y la institución organizada por el Estado para asumir la defensa nacional o seguridad exterior, han sido las Fuerzas Armadas.

Pero también es cierto que progresivamente éstas han venido asumiendo otras tareas adicionales a la defensa nacional en sentido estricto, y les ha correspondido, por ejemplo, asegurar también la estabilidad de las instituciones democráticas y el respeto a la Constitu-ción y a las leyes; es decir, además de funciones de defensa nacional, otras propias de la seguridad interior del Estado. Pero en todos estos aspectos, siempre sujetas a la autoridad civil. Es decir, en un Estado democrático, el principio de la subordinación de las fuerzas armadas a la autoridad civil es de la esencia de la democracia.

Pero, además del sentido jurídico negativo, el territorio del Es-tado también tiene un sentido jurídico positivo, que se refiere a la situación de las personas y cosas que se hallen en el mismo, en cuanto a que se encuentran sometidas a los poderes del Estado. Por tanto, ninguna porción del territorio del Estado puede quedar excluida del ejercicio del poder del Estado, ni comunidad alguna que exista o habite en el territorio del Estado, puede pretender quedar exenta del ejercicio del poder de la organización política democrática del Estado.

Concierne a la seguridad del Estado, por tanto, mantener el sen-tido jurídico positivo del territorio, de manera de asegurar en todo su ámbito, tanto el ejercicio del Poder Público como la sujeción democrá-tica de la población al mismo. Corresponde, así, a la seguridad del Estado, lo concerniente al mantenimiento del imperio de la ley en todo el territorio del Estado, de manera que no esté amenazado y esté fuera de peligro. Constituye por tanto un problema de seguridad del Estado, por ejemplo, la regulación de los derechos de los pueblos indígenas, de manera que no respondan al desviado propósito de estructurarlos como ámbitos que pudieran permitir que quedaran fuera del ámbito de la autoridad del Estado.

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2. Ámbito del territorio del Estado

Pero para determinar las exigencias de la seguridad del Estado, en tanto que seguridad de su territorio, necesariamente tenemos que partir de la necesidad de que el territorio del Estado esté definido o delimitado con cierta precisión; delimitación que en nuestros países latinoamericanos, en una u otra forma, siempre tiene como punto de referencia a los antiguos ámbitos territoriales de las provincias colo-niales.

Este ámbito del territorio del Estado permite identificar su com-posición, en primer lugar, por la superficie de tierra firme delimitada dentro de las fronteras con los Estados limítrofes, de acuerdo a como se han definido en los Tratados y Acuerdos Internacionales, con todos los espacios que comprende, particularmente los terrestres, lacustres y fluviales; en segundo lugar, por la superficie de las islas y demás por-ciones de territorio que puedan existir o que se formen o aparezcan en el mar territorial o en el que cubra la plataforma continental, cuando estos existan; y en tercer lugar, por el espacio aéreo existente sobre todos los elementos anteriores.

En consecuencia, dentro del concepto de territorio del Estado como ámbito de ejercicio de la soberanía, además de la tierra firme e insular, debe englobarse el ámbito del mar territorial, la zona marítima contigua, la plataforma continental, el espacio aéreo y el subsuelo, que han de ser delimitados. En ese ámbito, el territorio tiene una connota-ción jurídica propia de un espacio tridimensional, que aparece proyec-tado desde un vértice que se encontraría en el centro de la tierra y cuyas líneas, pasando por las fronteras, forman un cono invertido. Sobre todo ese ámbito superficial, del subsuelo y del espacio aéreo, el Estado debe ejercer su soberanía: hacia arriba y hacia abajo: usque ad sidera, usque ad inferos.

De todo ello resulta que concierne a la seguridad del Estado mantener la integridad del territorio, y de las áreas marinas y subma-rinas, de manera de asegurar su inmodificabilidad salvo por Tratados válidamente celebrados; así como asegurar y mantener la soberanía nacional sobre el territorio, las islas, el mar territorial, la plataforma continental, el subsuelo y el espacio aéreo.

Corresponde a la seguridad del Estado, por tanto, de nuevo, lo concerniente a las fronteras terrestres y marítimas del territorio y a la delimitación e inmodificabilidad de las mismas, de manera que no se encuentren amenazadas o sometidas a riesgos.

Pero por ejemplo, territorios fronterizos sin poblamiento tal y como ocurrió en el proceso de conquista del siglo XVI, son tierra de

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nadie. Pueden ser formalmente del Estado, pero en la práctica, como lo ha enseñado desde hace casi mil años el Código de las Siete Parti-das, son de quien los poblare primeramente; y si el poblamiento pri-mero es de ciudadanos de otros países que lo invaden silenciosamente, o de organizaciones guerrilleras en guerra con otros países, o de organizaciones del narcotráfico, ese territorio, a la corta, será de ellos y no del Estado. De allí el reto de poblar las fronteras y que en muchos de nuestros países todavía no logramos realizar como política de Estado; entre otras cosas, por olvidarnos de la historia que nos enseña cómo se conquistaron y gobernaron estas tierras america-nas: poblándolas, pero no por el Estado, sino por particulares alenta-dos y protegidos por la autoridad pública.

En estos tiempos y en el futuro, el poblamiento no sólo es fun-dar ciudades y pueblos, sino mediante el desarrollo de las comunica-ciones, tener presencia en el territorio. Fronteras sin presencia de población —pues presencia no es sólo la militar—, de nuevo, son tierra de nadie.

Pero también concierne a la seguridad del Estado la integridad e inalienabilidad del territorio y su preservación, de manera que no se encuentre en peligro ni amenazado de daño o riesgo, ni pueda ser cedido, traspasado, arrendado, ni en forma alguna enajenado, ni aún temporal o parcialmente, a potencia extranjera.

3. La organización y división del territorio

Por último, en lo que concierne al territorio, debe señalarse que en todas las Constituciones de los países democráticos se establece una división del mismo para los fines de su organización política. Si se trata de Estados federales, en Estados y Municipios; si se trata de Estados descentralizados políticamente, en departamentos o provin-cias autónomos o regiones políticas y Municipios; y si se trata de Estados unitarios, en Municipios.

El mantenimiento de la división del territorio de acuerdo al or-denamiento constitucional y legal, sin que la misma sea amenazada o cambiada ilegítimamente, sin duda, también concierne a la seguridad del Estado, al igual que el mantenimiento de la unidad e indivisibilidad del territorio, a pesar de esa división interna, evitando todo tipo de desmembramiento del mismo.

En todo caso, en un Estado democrático, cualquiera que sea la forma de organización territorial del poder que haya adoptado, el principio de descentralización política que se establezca constitucio-nalmente, también concierne a la seguridad del Estado a los efectos de

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su mantenimiento. La descentralización política es una pieza esencial para la sobre vivencia de la democracia como régimen político; por lo que puede considerarse como una cuestión de Estado, tanto su aten-ción como política nacional, como el cuestionamiento de las desvia-ciones que puedan derivarse, precisamente de la ausencia de tal política. En tal sentido, todo desafuero de las autoridades estadales que sea contrario a la división territorial del Poder, concierne a la seguridad del Estado.

III. LA SEGURIDAD DE LA POBLACIÓN

Pero además del territorio, el segundo elemento esencial o consti-tuyente del Estado, es la población, de manera que no puede haber Estado si en su territorio no hay asentamientos humanos ligados con él y entre sí, organizados en determinada forma, y sujetos al Poder del Estado.

1. La población, el pueblo y la nación

Pero al hablar de la población como elemento esencial del Esta-do, no solo ello apunta a la necesaria existencia de una pluralidad de hombres, sino a que esa pluralidad o colectividad de asentamientos humanos ha de tener una cierta unidad, de manera que haya una base de conciencia común; en fin, una identidad nacional formada por el propio pueblo en sus luchas por la libertad, la justicia y la democracia.

Este elemento de unidad hace distinta a la población de un Es-tado, de otras colectividades, produciendo la conciencia común o el sentimiento de identificación en cuestiones capitales. Por ello mejor podría hablarse, antes que de población a secas, de población estatal, o mejor, de pueblo o Nación.

El elemento personal del Estado, por tanto, es el "pueblo” o la Nación, el cual no se puede identificar pura y simplemente con una muchedumbre reunida al azar o con una mera pluralidad de hombres, sino con una colectividad trabada que ha logrado afirmar su sustanti-vidad en un territorio, por encima del tiempo, a través de generaciones y vicisitudes, como encarnación de un sentimiento común y de aspira-ciones idénticas; incluyendo en ella, incluso, las comunidades indígenas que siempre han existido en nuestros territorios.

Las Constituciones, por ello, se dictan en representación del pueblo; y de acuerdo con el principio del constitucionalismo moderno que nos legaron las revoluciones norteamericana y francesa del siglo

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XVIII, la soberanía siempre reside en el pueblo, quien la ejerce, en todo caso, indirectamente mediante el sufragio por los órganos del Poder Público, o directamente, mediante referendos o consultas populares.

Jurídicamente, por tanto, el pueblo es titular del poder constitu-yente; es titular del poder electoral; y es quien, en definitiva, legitima el ejercicio del Poder Público por los órganos del Estado, como repre-sentado, mediante el sufragio. Además, el pueblo constituye el límite personal para la aplicación de las normas estatales.

Por supuesto, esta configuración del pueblo como elemento del Estado, exige enfocar a la población tanto como utis socius, como colectividad, en su conjunto, como además, uti singuli, como compues-ta por sujetos aislados, obligados a obedecer la Constitución y las leyes del Estado. La seguridad de la población, en este contexto se interesa, por supuesto, en el primer sentido de pueblo como unidad colectiva y globalizante, correspondiendo los aspectos singulares de los sujetos más al concepto de seguridad personal, individual, ciudadana o pú-blica, que el Estado también debe garantizar mediante sus actividades y fuerzas de policía.

Por tanto, la policía general de seguridad, tranquilidad y salubri-dad públicas, es decir, la que tiene a su cargo el mantenimiento del orden público general, es la encargada de velar por la seguridad perso-nal o ciudadana. Su tratamiento global y general, además, se ha conver-tido en un problema de seguridad del Estado, en particular por las exigencias de coordinación policial que se presentan en países de gran amplitud territorial con una división político-territorial descentralizada.

2. La integridad del pueblo y su supervivencia

Ahora bien, volviendo al tema general de la seguridad de la po-blación como tema de la seguridad del Estado, el primer aspecto que le concierne es el relativo a la integridad de la población en su con-junto, de manera que, por ejemplo, la prevención y represión del genocidio, es decir, del exterminio o eliminación sistemática de grupos sociales por motivos de raza, de religión o de política, concierne a la seguridad del Estado; como sucede también, con la protección de grupos minoritarios como, por ejemplo, ciertamente, las comunidades indígenas.

Pero en el mundo contemporáneo, un fenómeno que con saña está amenazando afectar la integridad de la población, globalmente, es el tráfico de drogas que, además, con el inmenso poder económico que envuelve, amenaza al mismo Estado. Si algo concierne a la seguridad del Estado, por tanto, es el narcotráfico, entendiéndolo por supuesto

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en su globalidad, más allá del sólo consumo individual de drogas que concierne a la policía general.

En sentido similar, también puede decirse que concierne a la se-guridad del Estado, la seguridad del pueblo desde el punto de vista alimentario, es decir, la “seguridad alimentaria”, de manera de asegu-rar el abastecimiento adecuado de la población; y también desde el punto de vista ambiental, frente a deterioros alarmantes del medio ambiente que puedan atentar contra la seguridad colectiva de los seres humanos. Las formas de vida que se conocen en el mundo descansan sobre los grandes soportes naturales, que son la tierra, el agua y el aire, de manera que la supervivencia del hombre está basada en el mantenimiento del equilibrio ecológico frente a las amenazas tanto de factores naturales como humanos. Hay, por tanto, dentro del concepto de seguridad del Estado como seguridad de la población, un ingrediente de “seguridad ambiental” para garantizar el mantenimiento y mejora-miento de las condiciones que hacen posible las formas de vida sobre la Tierra. La seguridad ambiental es, así, la situación de la población que se encuentra exenta de daños ambientales que amenacen su existencia o deterioren la calidad de la vida colectiva.

3. La nacionalidad, la ciudadanía y la identificación

Pero la seguridad de la población, en tanto que seguridad del Estado, también tiene que ver con la nacionalidad, la ciudadanía y la identificación de las personas. En efecto, los individuos que confor-man la población de un Estado, en general, se dividen en dos categorí-as: los nacionales y los extranjeros, y si bien en general tienen los mismos deberes y derechos, ello es así con las limitaciones o excepcio-nes establecidas en el ordenamiento jurídico, en el cual, en general, se establece que los derechos políticos son privativos de los nacionales.

Concierne por tanto a la seguridad del Estado, como seguridad de la población, tanto el régimen de los extranjeros y sus actividades en el territorio nacional, de manera que no amenacen o dañen el fun-cionamiento del Estado, como el régimen de la nacionalidad, de mane-ra de asegurar que sólo los nacionales ejerzan los derechos políticos, es decir, participen en la formación de los órganos políticos del Estado. En tal sentido, sin duda, en muchos países existe un grave problema de seguridad del Estado por la libre presencia a veces indiscriminada de extranjeros, que circulan libremente sin siquiera estar documenta-dos; y ello no sólo en las zonas fronterizas.

Por ello, trátese de extranjeros o de nacionales, el régimen de la identificación de las personas es el factor clave para determinar las dos

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categorías de nacionales y extranjeros, régimen que también interesa a la seguridad del Estado.

4. La vigencia y efectividad de los derechos fundamentales

Por otra parte, la población de un Estado, además de estar some-tida a la autoridad de sus órganos, es siempre titular de derechos que perfeccionan el vínculo o relación jurídica que tiene con el mismo. Ello es de la esencia de todo Estado, concebido, en definitiva para garanti-zar los derechos humanos, para amparar la dignidad personal, para mantener la igualdad social y jurídica sin discriminaciones derivadas de razas, sexo, credo y condición social y, en general, para mantener la garantía universal de los derechos individuales y sociales de la perso-na humana. Por ello, incluso, las Constituciones establecen expresa-mente en general, que la enumeración de los derechos y garantías contenidas en el texto fundamental, no debe entenderse como nega-ción de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuran expresamente en ella.

Pero en el mundo contemporáneo, los derechos humanos que corresponden a la población de un Estado, no sólo son los enumerados en los textos constitucionales. En la evolución del régimen de los derechos humanos, en efecto, se pueden distinguir diversas etapas que han estado marcadas por una inter-relación sucesiva entre el derecho constitucional y el derecho internacional, todas signadas por el princi-pio de la progresividad. En esta forma, en una primera etapa inicial puede decirse que el régimen de los derechos humanos derivó exclu-sivamente de un proceso de constitucionalización de los mismos, etapa que fue seguida por otra intermedia de internacionalización de la constitucionalización de los derechos humanos, llegando finalmen-te, a una etapa posterior, que es la actual, de constitucionalización de la internacionalización de los derechos humanos.

De acuerdo con esta secuencia, puede decirse que en los inicios del constitucionalismo moderno, el tema de los derechos humanos fue una pieza esencial para la formulación precisamente de los principios de dicho constitucionalismo, como resultado de las declaraciones de los derechos del hombre que comenzaron a formularse y a adquirir rango constitucional. Primero fueron las contenidas en las Constitu-ciones de las colonias inglesas de Norteamérica a partir de 1776; se-gundo, la contenida en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano a partir de 1789 y, tercero, las contenidas en las declaraciones hispanoamericanas sobre los derechos de los ciuda-

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danos a partir de la Declaración de los Derechos del Pueblo adoptada por el Congreso General de las Provincias de Venezuela de 1811.

Estas declaraciones fueron fundamentales, incluso, para la for-mulación de otros principios esenciales del constitucionalismo moder-no, como el de la idea misma de “Constitución” como norma suprema y rígida, con el derecho a su supremacía e inmutabilidad y su garantía objetiva; y como el principio de la separación de poderes; principios que, incluso, fueron incorporados expresamente en el texto de las mismas declaraciones. Recordemos solamente el texto de la Declara-ción francesa, que estableció que una sociedad en la que no está asegu-rada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes, no tiene Constitución (art. 16).

Tal Declaración, además, comenzaba señalando que “El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre”, los cuales inicialmente se redujeron a la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad personal y la propiedad privada. Ese puede decirse que fue el ámbito de los derechos humanos en una primera etapa del régimen de los mismos, cuando eran objeto exclusivo de regulación por el derecho constitucional, y así fue hasta la primera mitad del siglo XX, cuando se produjo una considerable ampliación en cuanto al ámbito de los mismos. Ello ocurrió con moti-vo de los postulados que se incorporaron en las Constituciones de Querétaro, en México, de 1917 y de Weimar, en Alemania, de 1919, con las cuales comenzó el proceso de constitucionalización de los derechos sociales y se formuló, además, el principio de la función social de los derechos económicos, particularmente del derecho de propiedad. Posteriormente se produjo, además, la ampliación de los derechos políticos en función del afianzamiento de la propia democra-cia, desembocando en el derecho a la participación política.

La Segunda Guerra Mundial y los horrores que la provocaron, que luego pusieron al descubierto las más aberrantes violaciones a los derechos humanos nunca imaginadas, condujeron a la búsqueda de un necesario ámbito universal en la lucha por la protección de los mismos, imponiéndose además, la consecuente y progresiva recompo-sición del concepto mismo de soberanía, clave en la configuración del derecho constitucional de la época.

El derecho internacional, así, comenzó a jugar un rol significati-vo en el establecimiento de límites al propio derecho constitucional, con motivo de los nuevos principios y compromisos internacionales que se fueron conformando para asegurar la paz. Por ello, no es de extrañar que de esa guerra surgió, precisamente, el proceso de inter-

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nacionalización de los derechos humanos, con la adopción tanto de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por la Organización de Estados Americanos, como de la Declaración Univer-sal de los Derechos Humanos por la Organización de las Naciones Unidas, ambas en 1948 y, en 1950, con la adopción de la Convención Europea de Derechos Humanos. Ese proceso se consolidó en las déca-das de los sesenta y setenta, con la adopción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el ámbito de las Naciones Unidas y, en 1969, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el ámbito interamericano.

En esta forma, a la constitucionalización inicial de los derechos humanos, siguió una segunda etapa marcada por el proceso de la internacionalización de los mismos. Su desarrollo, como instrumento de protección de tales derechos, ha sido lo que ha originado la tercera etapa de la protección, en la cual nos encontramos actualmente, la cual es la de la constitucionalización de la internacionalización de los derechos humanos, que ha sido provocada por el otorgamiento de rango constitucional a los derechos declarados en los tratados e ins-trumentos internacionales, así como por la introducción en los dere-chos internos, de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos.

Por tanto, es de la esencia de la democracia y además, de la se-guridad personal y ciudadana, el que las personas que integran la población de un Estado puedan tener plena libertad para el ejercicio de sus derechos humanos, sin otras limitaciones que las destinadas a asegurar el derecho de los demás y al mantenimiento del orden públi-co y social. La seguridad en el libre goce y ejercicio de los derechos humanos es, por tanto, parte esencial del concepto de seguridad de-mocrática, que la fuerza pública debe preservar.

5. La seguridad colectiva de la población

Pero la seguridad democrática respecto de los derechos huma-nos, no sólo no se agota en la preservación de las exigencias humanas a la seguridad personal, individual o pública; sino que implica que la población de un país globalmente considerada, también requiere de un grado de seguridad colectiva, cuya perturbación o amenaza tam-bién interesa a la seguridad del Estado.

En tal sentido, concierne a la seguridad de la población, por ejemplo, el problema del terrorismo consistente en amenazas o actos

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de violencia que tienen como objetivo sembrar el terror y crear un clima de inseguridad en el seno de la colectividad, venga de individuos, de grupos o de los propios agentes policiales. Es un tipo de violencia ejercida con fines políticos, y que tiende a presionar a la opinión pública mediante la intimidación. Su práctica atenta contra la seguridad de la población y, por supuesto, contra la seguridad del Estado.

IV. LA SEGURIDAD DEL PODER ORGANIZADO DEMOCRÁTI-CAMENTE

Por supuesto, los elementos territorial y personal del Estado no bastan para que este exista; se requiere además que haya un poder organizado, conforme a un ordenamiento jurídico determinado, que sea el ordenador y organizador de la vida común de la población en el territorio. Aquí también, lo que afecte al Poder Público como tal y a la vigencia del ordenamiento jurídico, afecta al Estado, por lo que segu-ridad del Estado es fundamentalmente seguridad del Poder constitui-do, de las instituciones y órganos que lo componen, en fin, del gobierno y de la primacía de la ley.

1. El régimen democrático y su seguridad

Por supuesto, entre los más importantes principios del constitu-cionalismo moderno, sin duda se destacan el de la democracia y el de la representación, basados en el concepto de soberanía popular. Las revoluciones francesa y norteamericana de finales del siglo XVIII fueron las que provocaron el traslado de la soberanía, como supremo poder de regular o dirigir los intereses de una comunidad, de un Monarca absoluto que la ejercía por la gracia de Dios, al pueblo o a la Nación como persona moral que lo comprendía. En consecuencia, a raíz de esos dos acontecimientos, la soberanía dejó de pertenecer a un Monarca, y la asumió el pueblo, con lo que se inició la práctica del gobierno democrático ejercido por representantes.

Este principio de la soberanía del pueblo, en todo caso, es el que durante los últimos dos siglos ha orientado el desarrollo y perfeccio-namiento del principio de gobierno democrático, conformado por representantes electos en elecciones universales, libres y secretas. Por ello es que la democracia como régimen político se identifica con la democracia representativa, basada en la elección de los gobernantes.

Si la soberanía reside en el pueblo, ésta sin duda, la puede ejer-cer directamente o mediante representantes. Pero puede decirse que el

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ejercicio de la democracia exclusivamente de manera directa, como forma de gobierno, no se ha dado en ninguna época de la historia y menos en las sociedades complejas del mundo contemporáneo. Ni siquiera en las ciudades griegas había un ejercicio democrático exclu-sivamente directo, pues siempre se designaban Magistrados aun cuando por sorteo, para llevar la carga del gobierno. Ello no excluye, sin embargo, que deban y puedan establecerse mecanismos para el ejercicio democrático directo en determinados asuntos o decisiones, y por ello, el desarrollo en el constitucionalismo contemporáneo, de los referendos como forma de participación política, como son los consul-tivos, revocatorios, aprobatorios, abrogatorios o decisorios.

Pero lo que sin duda es el signo esencial de la democracia, es el ejercicio indirecto de la soberanía por el pueblo a través de represen-tantes electos mediante votación popular, universal y secreta, para integrar los órganos de los poderes públicos. Por ello, la democracia, ante todo, es representativa del pueblo. Así ha sido siempre y seguirá siéndolo.

Sin embargo, lo importante a destacar es que la representación tiene que tender a ser efectiva, es decir, a lograr que todas las fuerzas políticas y grupos de interés puedan tener representación, para lo cual son fundamentales los sistemas electorales que se establezcan.

Pero lo que es definitivamente cierto en el mundo contemporá-neo, es que la democracia ya no se agota con la sola representación, mediante el sufragio, de los gobernados. Progresivamente, en particu-lar después de la segunda guerra mundial, la democracia como régi-men político se ha venido vinculando esencialmente a otros elementos o factores, que van más allá de la sola elección popular de los gober-nantes o de los mecanismos de participación directa. Estos elementos se refieren al funcionamiento del gobierno democrático, vinculado al control del ejercicio del poder y a la separación e independencia de los poderes del Estado, al respeto y garantía de los derechos humanos, al pluralismo político, a la garantía de los derechos laborales, y a la libertad de expresión.

Por tanto, en el mundo contemporáneo, no basta que el origen de un gobierno esté en el sufragio para que se lo considere democráti-co, sino que tiene que cumplir con otros elementos esenciales para tener legitimidad democrática. Por ello precisamente, la Carta demo-crática Interamericana de la OEA de 2001, enumera en su artículo 3, como elementos esenciales de la democracia representativa los si-guientes: el respeto a los derechos humanos y las libertades funda-mentales, el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de

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derecho, la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basa-das en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas, y la separación e independencia de los poderes públicos.

Además, la misma Carta establece en su artículo 4, como com-ponentes fundamentales del ejercicio de la democracia, la transparen-cia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa.

Además, se declara por la Carta, que son igualmente fundamen-tales para la democracia la subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al Estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad.

En todo caso, la democracia exige el respeto y la garantía de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; estos no pueden existir sino en democracia, y no hay democracia si aquellos no se garan-tizan, por más origen electivo que tengan los gobernantes. Por ello, en el mundo contemporáneo, la doctrina de los derechos humanos y su primacía se han convertido en parte esencial de la democracia, al punto de que un régimen en el cual se violen los derechos humanos y liber-tades fundamentales es esencialmente antidemocrático.

Si detallamos lo establecido en la Carta Democrática Interameri-cana, resulta que la democracia, exige, en primer lugar, que el acceso al poder y su ejercicio se realicen con sujeción al Estado de derecho, es decir, respetándose la Constitución y las leyes. Pero hay que tener en cuenta que el acceso al poder no sólo se realiza a través de la elección de los representantes, lo que debe hacerse con sujeción a lo establecido en la Constitución, sino también mediante la designación de los otros titulares de órganos del poder público no electos con arreglo a la propia Constitución. Por ello, es esencialmente antidemocrático tanto la usurpación de cargos electivos como el ejercicio de cargos públicos por titulares nombrados violándose los requisitos y normas constitu-cionales.

Pero además, otro elemento esencial de la democracia, conforme a la misma Carta Interamericana, es el pluralismo político, de manera que todas las organizaciones y partidos políticos puedan tener efectiva posibilidad no sólo de acceder al poder, sino de participar política-mente en la conducción de la sociedad. El gobierno democrático, además, debe ser un gobierno para el pueblo en su conjunto y no para una parte de él y, menos aún, para un solo partido político o sus

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miembros. Por tanto, sin pluralismo político no puede haber democra-cia, siendo ésta incompatible con un régimen de partido único o hegemónico, o con un Estado integrado por funcionarios al servicio de una parcialidad política.

Por otra parte, la democracia como régimen político de acuerdo a la Carta Interamericana, exige mecanismos constitucionales que aseguren el control del poder, lo que implica, por una parte, un régi-men de separación e independencia de los poderes públicos, y por la otra, un régimen de distribución territorial del poder. El principio de la separación de poderes es tan de la esencia de la democracia como lo es el principio de la representación popular mediante el sufragio para el ejercicio de la soberanía. Sólo el poder puede controlar al poder y a su ejercicio abusivo, por lo que cuando no existe la separación e inde-pendencia de los poderes, no hay democracia. En otras palabras, es incompatible con la democracia un sistema de gobierno que concentre y centralice el poder en unas solas manos, en una institución o en un solo partido político. Al contrario, la democracia implica separación, autonomía e independencia de los poderes públicos, de manera que exista balance y contrapeso entre ellos, es decir, posibilidad de control del poder.

La democracia, además, en el mundo contemporáneo conlleva la distribución territorial del poder público en entidades regionales y locales, de manera que el ciudadano y sus agrupaciones puedan efec-tivamente participar en el ejercicio del poder público. Sólo si las insti-tuciones están cerca del ciudadano, es que puede ser efectiva la participación política y la vida democrática cotidiana.

Por otra parte, sólo cuando está institucionalmente asignado el control del poder y de su ejercicio conforme al Estado de derecho, es que se puede asegurar que pueden tener vigencia los otros componen-tes fundamentales de la democracia que enumera la Carta Democráti-ca Interamericana, como la transparencia y la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, la probidad de los funcionarios públi-cos, y la actuación de la Administración Pública al servicio de los ciudadanos y no de una parcialidad política.

Adicionalmente, una democracia exige el respeto de los dere-chos laborales, entre los cuales ocupan lugar preferente, la sindicaliza-ción y la gremialización, sin ingerencia del Estado. Los derechos de los trabajadores deben estar garantizados por el Estado, y éste no puede intervenir en sus organizaciones y gremios. Todo control e injerencia del Estado en los sindicatos, de manera que la libertad sindical quede sometida, es esencialmente antidemocrático.

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Una democracia, por otra parte, sólo puede existir cuando está plenamente garantizada la libertad de expresión y de prensa. Esta es el instrumento más efectivo de control del poder por el pueblo, por lo que su limitación o restricción es contraria a la esencia misma de la democracia como gobierno para el pueblo.

Por último, la misma Carta Democrática Interamericana estable-ce como esencial a la democracia, que todas las instituciones del Esta-do deban estar constitucional y políticamente subordinadas a la autoridad civil democráticamente constituida. La institución militar, por tanto, en democracia, tiene que estar subordinada a la autoridad civil y cumplir su misión de defensa del Estado y de las propias insti-tuciones democráticas.

La democracia, por tanto, es mucho más que el acceso de los go-bernantes al poder por vía electoral. Es un régimen político conforme al cual, el ejercicio del poder tiene que desarrollarse conforme a la Constitución y a los principios del Estado de derecho, de manera que pueda ser efectivamente controlado, asegurándose el respeto y garan-tía de los derechos humanos y libertades públicas. En ello radica la esencia de la seguridad democrática

Concierne a la seguridad del Estado democrático, por tanto, el mantenimiento y fortalecimiento de la democracia. Por ello, la conspi-ración contra el régimen democrático, para su destrucción o desestabi-lización, y contra su adecuado funcionamiento, por ejemplo, en cuanto a la realización de elecciones, son asuntos que conciernen a la seguri-dad del Estado. Asimismo, concierne a la seguridad del Estado, la guerrilla y los movimientos guerrilleros como expresiones subversivas de lucha armada tendientes a cambiar el régimen democrático.

2. La estabilidad de las instituciones y los poderes constituidos

En todo caso, el Poder organizado como elemento esencial del Estado y que tiene a su cargo la ordenación y organización de la so-ciedad, no solo debe estar legalmente constituido, sino que para res-ponder a las exigencias político-sociales, debe funcionar establemente. La seguridad del Estado, por tanto, exige, por sobre todo, la estabili-dad de las instituciones democráticas y de los poderes constituidos, de manera que estos estén al abrigo de todo daño o amenaza de daño.

Esta estabilidad exige, además de permanencia basada en la al-ternabilidad democrática, un funcionamiento continuo, sin sobresal-tos. La insurrección y todo hecho o acción que atente contra dicha estabilidad, que origine una conmoción de cualquier naturaleza que pueda perturbar la paz de la Nación o que afecte la vida económica o

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social, incluyendo los casos de graves y generalizados trastornos al orden público, conciernen sin duda a la seguridad del Estado.

3. El respeto al ordenamiento jurídico

Por otra parte, un Estado, es decir, un pueblo asentado en un te-rritorio y gobernado por un poder organizado, no podría funcionar si no está sometido a un conjunto normativo, con la Constitución en su cúspide, que regule la actividad en común.

El derecho, por tanto, es el elemento de conexión entre los ele-mentos esenciales del Estado, por lo que su irrespeto o desobediencia sistemática y generalizada, conspirarían contra el Estado mismo. Por ello, la desobediencia civil generalizada interesa a la seguridad del Estado, en tanto que pueda perturbar el orden público y la paz de la República. Dicha desobediencia sólo encontraría justificación, por otra parte, si se tratase de la resistencia ciudadana contra leyes injustas o ilegítimas o contra autoridades o regímenes que violen los derechos humanos o sean contrarios a los principios democráticos.

En todo caso, para que un orden jurídico pueda servir de basa-mento sólido de las relaciones sociales, tiene que ser legítimo y seguro; es decir, la actividad de los sujetos de derecho en un Estado, exige por sobre todo, que haya seguridad jurídica, la cual debe estar montada sobre leyes que además de ser justas, sean adoptadas legítimamente. Del resto, lo que existiría como regla sería la desconfianza, y ello atentaría contra el libre ejercicio de los derechos.

Además, un orden jurídico legítimo y seguro tiene que ser recta y sabiamente administrado y aplicado, por lo que una administración de justicia que no responda a esos principios, con jueces justos y abo-gados probos, no es confiable. Por ello, globalmente considerado, otro de los grandes temas que conciernen a la seguridad del Estado en nuestros países, es tanto la seguridad jurídica como la confiabilidad en el Poder Judicial.

4. La seguridad del Estado y los estados de excepción (la emergencia)

Por último, en relación con la seguridad de los Poderes consti-tuidos como pieza de la seguridad del Estado, debemos hacer mención al régimen de los estados de excepción o de emergencia que se esta-blecen en las Constituciones, precisamente cuando la seguridad del Estado se encuentra amenazada, y que implican, en general, la posibi-lidad de restricción o suspensión de las garantías constitucionales.

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Esta declaración de estados de emergencia sólo se justifica en si-tuaciones de crisis o de peligro excepcional e inminente que afecte al conjunto de la población y que constituyan una amenaza para la vida organizada de la comunidad que compone al Estado. Por ello la Con-vención Americana de los Derechos Humanos establece que las obli-gaciones de los Estados resultantes de dicha Convención, sólo pueden suspenderse "en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado" (art. 27).

En todo caso, debe precisarse que en casos de emergencia sólo podría producirse la restricción o suspensión de determinadas garan-tías de los derechos, pero no de los derechos mismos, los cuales no pueden ni deben suspenderse o restringirse.

V. APRECIACIÓN FINAL

De todo lo anteriormente expuesto resulta, por tanto, que el concepto de seguridad del Estado en un Estado democrático de dere-cho, no sólo exige que la actuación pública esté dirigida a asegurar la preservación de la integridad del territorio del Estado y de su ocupa-ción racional sino a garantizar la intangibilidad de los derechos de la población y la estabilidad de las instituciones. Además, por sobre todo, debe procurar la seguridad democrática, entendida como la situación en la cual debe encontrarse una sociedad organizada políti-camente, de poder realizar libremente todos los elementos y compo-nentes esenciales de la democracia, entre los cuales están, la elección de las autoridades mediante el sufragio, en un régimen de pluralismo político, donde el poder se ejerza en forma limitada en un régimen de separación y distribución conforme a la ley, a la cual, además, deben someterse todos los individuos a quienes debe asegurarse el libre ejercicio de sus derechos humanos.

En esos conceptos de seguridad del Estado democrático y de se-guridad democrática, por tanto, quedan comprendidos por ejemplo, los de seguridad territorial, seguridad fronteriza, seguridad alimenta-ria, seguridad ambiental, seguridad de la población, seguridad ciuda-dana, seguridad del ejercicio de los derechos humanos, seguridad jurídica o seguridad judicial. Cada uno de esos aspectos, a la vez es el motivo y la justificación de la actuación de la fuerza pública, sea como Ejército, en cuanto a la seguridad externa, o como policía, en cuanto a la seguridad interna.

Febrero 2003

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Cuarta parte SOBRE CONSTITUCIONALISMO

COMPARADO

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§ 10. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y LA CONSTITUCIÓN DE VENEZUELA DE 1999: ALGUNAS

INFLUENCIAS Y OTRAS COINCIDENCIAS(∗)

(Diciembre 2003)

Sumario: INTRODUCCIÓN. I. EN MATERIA DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. 1. El concepto de Estado democrático y social de derecho y los valores superiores del ordenamien-to. 2. La sujeción general a la Constitución. 3. La declaratoria de bienes como del dominio público. 4. La responsabilidad del Estado. II. EN EL ÁMBITO DE LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. 1. La precisión del concepto de integri-dad física y moral en la garantía a la integridad personal y de las prohibiciones subsecuen-tes. 2. La amplia consagración del derecho a la intimidad. 3. La ampliación de la protección al secreto de las comunicaciones. 4. La libertad de expresión del pensamiento y la inconve-niente limitación a la libertad de información, al agregársele el calificativo de veraz. 5. La previsión del derecho a la participación. 6. La previsión del derecho a la tutela judicial efec-tiva. 7. La extensión de los principios del debido proceso a los procedimientos administrati-vos. 8. La previsión del derecho a una vivienda adecuada. 9. El derecho de los jóvenes a la participación. III. SOBRE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA DEL ESTADO. 1. La califi-cación de orgánicas de las leyes de desarrollo de los derechos constitucionales. 2. La regula-ción de la delegación legislativa. 3. La no sujeción de los diputados a mandatos imperativos. IV. SOBRE EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 1. La atribución al Presidente de la República de la dirección de la acción del gobierno. 2. La precisión de la responsabilidad de los órganos del Poder Ejecutivo, incluso, en los estados de excepción. 3. Los principios relativos al funcionamiento de la Administración Pública y el estatuto de la función pública. 4. El derecho de acceso a los documentos y archivos oficiales. 5. La insti-tución del Consejo de Estado. V. SOBRE EL PODER JUDICIAL. 1. La independencia judicial y el activismo político. 2. Los principios de la celeridad, oralidad, publicidad y gra-tuidad en la administración de justicia. VI. SOBRE LA DISTRIBUCIÓN TERRITO-RIAL DEL PODER. 1. El Fondo de Compensación Interterritorial en el proceso de descentralización política. 2. Las leyes de bases como limitación al sistema federal. CON-CLUSIÓN.

(∗) Publicado en La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo Iberoamericano, Coordina-

dor Francisco Fernández Segado, Ministerio de la Presidencia. Secretaría General Técnica, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2003, pp. 765-786.

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INTRODUCCIÓN

La Constitución venezolana de 1999 fue sancionada el 15 de no-viembre de 1999 por una Asamblea Nacional Constituyente, la cual había sido electa el 25 de julio del mismo año, con el “propósito de transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurídico que permita el funcionamiento efectivo de una democracia social y parti-cipativa”. Así lo había resuelto el pueblo al manifestar su voluntad en el referéndum consultivo que sobre la convocatoria de dicha Asam-blea había sido convocado por el Presidente de la República, el cual se realizó el 25 de abril del mismo año 1999. El término de duración de la Asamblea para el cumplimiento de su mandato, conforme a dicho referéndum, se fijó en 180 días.

La misión de la Asamblea Nacional Constituyente, por supues-to, implicaba reformar o sustituir la Constitución de 23 de enero de 1961, que había sido sancionada por el Congreso que había sido electo en 1958 después de la revolución cívico-militar que produjo el derrocamiento del régimen autoritario del general Marcos Pérez Jiménez. Esa Constitución de 1961, inspirada en el texto constitucional de 1947, pue-de decirse que incorporó definitivamente a Venezuela en las corrientes del constitucionalismo contemporáneo que se habían venido delinean-do con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Precisamente fue bajo su manto que se desarrolló el régimen democrático en el país.

La Asamblea Nacional Constituyente que se instaló el 3 de agos-to de 1999, sin embargo interpretó que su misión no se limitaba a la sola elaboración de una nueva Constitución, tal y como derivaba del mandato popular que le dio origen; ejerciendo, entonces, otras funcio-nes y poderes para los cuales no tenía autoridad alguna99. La Asamblea Nacional Constituyente asumió, así, incluso, contra lo que había sido decidido por la Corte Suprema de Justicia100 un poder constituyente originario, que la llevó a tomar decisiones que iban más allá de la creación de un ordenamiento jurídico para la transformación del Estado. En esta forma, de las cinco etapas en las cuales se puede divi-dir las actividades de la Asamblea, sólo dos se dedicaron a la tarea que tenía popularmente prescrita, que era, precisamente, la producción de una nueva Constitución.

99 Véase Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyente (Aportes a la Asamblea Nacional

Constituyente), Tomo I, (8 agosto-8 septiembre), Editorial Jurídica Venezolana, Ca-racas 1999, pp. 17 y ss.

100 Véase Allan R. Brewer-Carías, Poder Constituyente originario y Asamblea Nacional Constituyente, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1999, pp. 205 y ss.

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En efecto, durante la primera etapa de funcionamiento de la Asamblea, que transcurrió durante casi la totalidad del primer mes de su actividad, del 8 de agosto al 2 de septiembre de 1999, con base en el poder originario que asumió, la Asamblea se dedicó a realizar una ilegítima intervención y reorganización de los Poderes Públicos consti-tuidos y cuyos titulares habían sido electos unos meses antes, en di-ciembre del año anterior. En esta etapa, la Asamblea irrumpió contra la Constitución que estaba vigente, la de 1961, provocando un golpe de Estado101.

En la segunda etapa, que duró algo más de mes y medio, del 2 de septiembre al 18 de octubre, el trabajo de la Asamblea se concentró en el funcionamiento de las 20 Comisiones Permanentes y de la Comisión Constitucional que la componían, en la que se elaboró el Proyecto de Constitución. En efecto, durante esta etapa no se realizaron sesiones plenarias de la Asamblea, habiéndose concentrado el trabajo de la misma en las Comisiones Permanentes que se habían designado, las cuales elaboraron en forma completamente aislada las partes corres-pondientes del Proyecto de articulado, las cuales se remitieron a la Comisión Constitucional. Esta, durante 20 días, en el período com-prendido entre el 28 de septiembre y el 18 de octubre de 1999, preten-dió realizar la labor de integración normativa necesaria para, partiendo de informes aislados de las Comisiones, elaborar un Ante-proyecto de Constitución.

En cuanto a la tarea de elaboración del nuevo texto constitucio-nal, lamentablemente, desde el inicio, la Asamblea no llegó a adoptar una metodología adecuada para la elaboración del Proyecto. Debió haberse partido de un Anteproyecto concebido como un todo orgánico sobre el cual las diversas Comisiones debieron haber trabajado para la elaboración de las ponencias respectivas. Pero, lamentablemente, ello no sucedió así, ignorándose las experiencias de anteriores Asambleas o Congresos Constituyentes como los de 1947 y 1960. En consecuencia, en la Asamblea Nacional Constituyente de 1999, para la elaboración del nuevo texto constitucional no se partió de algún Anteproyecto elabo-rado previamente, y ello a pesar de que el Presidente de la República había designado una Comisión Constituyente que debió haber realiza-do dicha labor. Esta Comisión no presentó Proyecto alguno y fue el Presidente de la República, quien a las pocas semanas de instalarse la Asamblea le envió un documento intitulado Ideas Fundamentales para la Constitución Bolivariana de la V República (agosto 1999), el cual, en reali- 101 Véase Allan R. Brewer-Carías, Golpe de Estado y Proceso Constituyente en Venezuela,

UNAM, México 2002, pp. 189 y ss.

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dad, no podía considerarse como un Anteproyecto de Constitución, no siendo ni siquiera considerado así por la propia Asamblea para que las Comisiones iniciaran su trabajo. El documento, sin embargo, fue seguido por muchas de las Comisiones, aun cuando aisladamente.

Metodológicamente, por tanto, el trabajo de la Asamblea se ini-ció con la falla fundamental de carecer de un Anteproyecto que sirvie-ra de punto de partida general para los trabajos de preparación de una nueva Constitución, por lo que la Comisión Constitucional, con la premura y presión que se le imprimió para concluir su labor, durante los solos 15 días en los cuales sesionó no pudo realizar adecuadamente la tarea de elaborar un Proyecto acabado de Constitución, totalmente integrado y coherente. El 18 de octubre de 1999, sin embargo, la Comi-sión consignó ante la Asamblea un Proyecto de Constitución para la discusión en la plenaria, el cual, revisado y reformulado por otras Comisiones especiales, se sometió a discusión en las sesiones plenarias a partir del 20 de octubre de 1999.

En la tercera etapa, que también sólo duró casi un mes, desde el 20 de octubre al 17 de noviembre, la Asamblea se dedicó en sesiones plenarias a la discusión y aprobación del Proyecto de Constitución. En ese período se efectuó la primera discusión del articulado del Proyecto en una forma inusitadamente rápida y con una celeridad casi irracio-nal, en sólo 19 sesiones plenarias que se desarrollaron durante 19 días, entre el 20 de octubre y 9 de noviembre de 1999; y, además, la segunda discusión del articulado, en sólo 3 sesiones plenarias que se efectuaron los días 12, 13 y 14 de noviembre de 1999.

Quien escribe esta nota intervino como Constituyente en las discu-siones que se desarrollaron en dichas sesiones en relación con todos los Títulos, Capítulos y Secciones del Proyecto y, materialmente, con todos los artículos del mismo. En ese proceso, formulamos 127 votos salvados en relación con la aprobación de 132 de los 350 artículos del Proyecto de Constitución, que presentamos y consigamos por escri-to102. El país fue testigo del tiempo que le dedicamos a los trabajos de la Asamblea así como de las propuestas que formulamos en diversas ocasiones para tratar de mejorar el texto constitucional103. Hubiésemos querido que el mismo hubiese quedado redactado en otra forma, y lo más importante, hubiésemos querido que en el texto, efectivamente, se

102 Véase el texto de los votos salvados en Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyen-

te (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), Tomo III, (18 octubre-30 noviembre 1999), Caracas 1999, pp. 107 a 308.

103 Véase Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyente (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), 3 Tomos, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1999.

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hubiesen sentado, las bases para la transformación del sistema político venezolano con vistas a perfeccionar la democracia, lo cual al final, en nuestro criterio, no se logró. Al contrario, lo que resultó fue una Consti-tución que si bien contiene elementos de progresión en la protección de los derechos humanos, sin embargo, abrió la puerta al autoritarismo por el esquema centralista y concentrador del poder que adoptó y por el militarismo, estatismo y populismo que caracterizan el modelo de Estado que se siguió104, el cual, en definitiva, anula todos los aspectos positivos que pudiera tener el texto constitucional.

En la cuarta etapa, la cual también duró un mes, desde el 15 de noviembre al 15 de diciembre, la labor de la Asamblea y de los Consti-tuyentes se dedicó a la difusión del texto del Proyecto para su votación en el referéndum aprobatorio, el cual se realizó precisamente el 15 de diciembre de 1999. En ese período, junto con otros Constituyentes, liderizamos la campaña por el voto negativo de la Constitución105.

En la quinta etapa, la cual duró casi dos meses desde la realiza-ción del referéndum de aprobación de la Constitución hasta la conclu-sión de su período de duración el 2 de febrero de 2000, la Asamblea, se dedicó a dictar e implementar un denominado “régimen de transición del Poder Público” y a nombrar nuevos titulares de los órganos del Poder Público, para lo cual no tenía autoridad popular alguna y más bien contrariando lo que se establecía en la nueva Constitución, publi-cada en Gaceta Oficial el 30 de diciembre de 1999. En esta forma, la Asamblea Nacional Constituyente continuó con el golpe de Estado que había iniciado meses atrás contra la Constitución de 1961, pero esta vez contra la Constitución de 1999 que ella misma había sancio-nado. En particular, debe destacarse que dicho régimen transitorio no había sido sometido al referéndum aprobatorio del 15 de diciembre, y su contenido no sólo estaba desvinculado de lo dispuesto en las pro-pias Disposiciones Transitorias de la nueva Constitución de 1999 sino que era totalmente contrario a sus regulaciones, siendo por tanto ilegítimo desde el punto de vista constitucional106.

104 Véase lo que hemos expuesto en Allan R. Brewer-Carías, “Reflexiones críticas

sobre la Constitución de Venezuela de 1999”, en Diego Valadés y Miguel Carbo-nell (Coordinadores), Constitucionalismo Iberoamericano del Siglo XXI, UNAM, México 2000, pp. 171 a 193; y Golpe de Estado y Proceso Constituyente en Venezuela, UNAM, México 2002.

105 Véase Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyente (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), Tomo III, (18 octubre-30 noviembre 1999), Editorial Jurídica Vene-zolana, Caracas 1999, pp. 315 a 340.

106 Véase Allan R. Brewer-Carías, Golpe de Estado y Proceso Constituyente en Venezuela, cit., pp. 239 y ss.

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Ahora bien, en las diversas etapas de elaboración y discusión del texto que sirvió para la sanción del Proyecto de Constitución que fue sometido a dicho referéndum aprobatorio el 15 de diciembre de 1999, por supuesto y fundamentalmente por la premura e improvisa-ción que caracterizó el trabajo de la Asamblea, muchos Constituyentes tomaron en cuenta y copiaron frases o partes de muchos artículos de diversos instrumentos internacionales y de textos constitucionales que se habían dictado durante las últimas décadas en el mundo occidental de habla hispana y, especialmente, artículos aislados de la Constitu-ción española de 1978 y de la Constitución colombiana de 1991. Por supuesto, ello no puede conducir a señalar que, haya habido una influencia global de alguna Constitución extranjera en la elaboración de la Constitución venezolana de 1999. La tradición constitucional venezolana se remonta al texto de la Constitución de la Confederación de los Estados de Venezuela de 1811, sancionada después de la Decla-ración de Independencia, y ya en ella, se pueden apreciar las bases del constitucionalismo107 que se han sucedido en las 26 Constituciones posteriores, incluyendo la vigente, entre ellas, la supremacía y rigidez constitucional, la declaración de derechos, la separación de poderes y el presidencialismo como sistema de gobierno, la distribución territo-rial del poder partiendo de la idea federal y del municipalismo, todas las cuales se complementaron a partir de la mitad del siglo XIX, con la previsión del control judicial de la constitucionalidad de las leyes.

Sin embargo, si se compara el articulado de la Constitución es-pañola de 1978 con el de la Constitución de Venezuela de 1999, se pueden detectar muchas influencias aisladas y, además, otras coinci-dencias, que son las que precisamente queremos destacar en estas notas al celebrarse el XXV Aniversario de la Constitución española.

I. EN MATERIA DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

1. El concepto de Estado democrático y social de derecho y los valores superiores del ordenamiento

El artículo 2 de la Constitución de 1999 no sólo incorporó el con-cepto de “Estado democrático y Social de Derecho”, para calificar al Estado, sino que estableció los valores superiores de su ordenamiento 107 Véase Allan R. Brewer-Carías, Reflexiones sobre la Revolución Americana (1776) y la

Revolución Francesa (1789) y sus aportes al constitucionalismo moderno, Editorial Jurí-dica Venezolana, Caracas 1992; y Evolución histórica del Estado, Tomo I, Instituciones Políticas y Constitucionales, Caracas 1996.

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jurídico. El concepto, que si bien ya se había venido utilizando en la doctrina para calificar al Estado venezolano bajo la vigencia de la Constitución de l961108, no estaba expresamente establecido en el mismo texto constitucional, que ahora dispone que:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el plu-ralismo político.

Sin duda, la redacción de esta norma se inspiró en el texto del artículo 1 de la Constitución española, que es del tenor siguiente:

Artículo 1,1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

En ambos casos se encuentra la expresión de que el país “se constituye”en un Estado democrático y social de Derecho, pero con el agregado en el texto venezolano, de que también se constituye en un Estado “de Justicia”.

En cuanto a los “valores superiores del ordenamiento jurídico” del Estado, la frase también proviene del texto de la Constitución espa-ñola, a cuya enumeración, en la redacción venezolana, se agregaron otros valores superiores como la vida, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y la preeminencia de los derechos humanos.

2. La sujeción general a la Constitución

El principio general de la “sujeción a la Constitución” tanto de los ciudadanos como de los funcionarios públicos que es consustancial al principio de la supremacía constitucional, se ha expresado formal-mente en el texto de la Constitución de 1999, al señalarse que:

108 Nosotros mismos, en diversos estudios, analizamos dicho concepto en la Constitu-

ción de 1961: Allan R. Brewer-Carías, Cambio Político y Reforma del Estado en Vene-zuela. Contribución al estudio del Estado Democrático y Social de Derecho, Madrid 1975; “La Constitución de 1961 y los problemas del Estado democrático y social de dere-cho” en Reflexiones sobre la Constitución (Tres décadas en vigencia), Fundación Procu-raduría General de la República, Caracas 1991, pp. 15-38.

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Artículo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el poder público están sujetos a esta Constitución.

En particular, la expresión “sujetos a la Constitución” tiene su antecedente en el artículo 9,1 de la Constitución española, cuando dispone que:

Artículo 9,1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

3. La declaratoria de bienes como del dominio público

En la Constitución de 1999, como con tantos otros aspectos del derecho administrativo, se produjo la constitucionalización, en este caso del dominio público, al establecer en el artículo 12, lo siguiente:

Artículo 12. Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público.

Esta regulación, sin duda, puede decirse que encuentra su ante-cedente en el artículo 132 de la Constitución española, el cual dispone:

Artículo 132,1. La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de do-minio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación. 2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.

4. La responsabilidad del Estado

En la Constitución de 1999 se estableció expresamente y por primera vez en el constitucionalismo venezolano, el principio de la responsabilidad del Estado por las actuaciones tanto de la Adminis-tración Pública como de los jueces. El régimen, por tanto, dejó de ser el producto de la sola elaboración doctrinal y jurisprudencial que se había venido desarrollando en las últimas décadas, siguiéndose así la orientación de la Constitución española.

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En efecto, en materia de responsabilidad administrativa, el artí-culo 140 de la Constitución de 1999 dispone que:

Artículo 140: El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Adminis-tración Pública.

En sentido relativamente coincidente, el artículo 160 de la Cons-titución española, dispone:

Artículo 106,2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza ma-yor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En materia de responsabilidad del Estado por las actuaciones judiciales, en la Constitución venezolana de 1999, se estableció el principio en dos normas con el siguiente contenido:

Artículo 49,8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restableci-miento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judi-cial, retardo u omisión injustificados... Artículo 255. Los jueces o juezas son personalmente responsables, en los términos que determine la ley, por error, retardo u omisiones injus-tificados, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, por denegación, parcialidad y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones

Estas normas, sin duda, tienen su antecedente en la regulación del artículo 121 de la Constitución española, que establece:

Artículo 121. Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, con-forme a la ley.

II. EN EL ÁMBITO DE LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Como se dijo, en contraste con la tradición constitucional espa-ñola de la que puede decirse que fue en la Constitución de 1978 cuan-do se incorporó efectivamente al texto constitucional una efectiva y

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completa declaración de derechos; en Venezuela, ello ha sido formal-mente constante desde la Constitución de 1811, aun cuando no siem-pre con la efectividad deseada. La Constitución de 1999, por tanto, continúa una tradición de casi 200 años de declaraciones de derechos que han ido perfeccionándose. En este proceso, sin embargo, puede detectarse que alguna fraseología de la Constitución española ha tenido influencia en la regulación de 1999.

1. La precisión del concepto de integridad física y moral en la garantía a la integridad personal y de las prohibiciones subsecuentes

El derecho a la integridad personal, el cual, por supuesto, ya es-taba regulado en la Constitución venezolana de 1961 y ampliamente desarrollado en los instrumentos internacionales sobre derechos hu-manos, se precisó en la Constitución de 1999, no sólo al agregársele los calificativos de “física, psíquica y moral”, sino al precisarse las prohi-biciones respecto de penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; a cuyo efecto en el artículo 46 se dispuso que:

Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crue-les, inhumanos o degradantes...

Esta norma, sin duda, coincide con la fraseología del artículo 15 de la Constitución española cuando dispone que:

Artículo 15. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a pe-nas o tratos inhumanos o degradantes.

2. La amplia consagración del derecho a la intimidad

En la Constitución venezolana de 1961 no se consagraba expre-samente el derecho a la intimidad, sino que el mismo sólo se podía deducir de la norma que consagraba en forma muy insuficiente el derecho de toda persona a la protección de su honor y reputación (art. 59)109. En el artículo 60 de la Constitución de 1999, en cambio, se regu-ló detalladamente el derecho a la intimidad, en la siguiente forma:

109 Véase, por ejemplo, Allan R. Brewer-Carías y Carlos Ayala Corao, El derecho a la

intimidad y a la vida privada y su protección frente a las injerencias abusivas o arbitrarias del Estado, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1995.

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Artículo 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la in-timidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.

Sin duda, en la redacción de esta norma influyó el texto del artí-culo 18 de la Constitución española, cuya fraseología se repite en el artículo 20,4 de la misma, el cual dispone que:

Artículo 18,1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen... 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

3. La ampliación de la protección al secreto de las comunicaciones

En la Constitución venezolana de 1961 sólo se garantizaba la clásica “inviolabilidad de la correspondencia” (art. 63); derecho que fue significativamente ampliado en la Constitución de 1999 con el objeto de adaptar la regulación a los desarrollos tecnológicos contem-poráneos, en relación con las comunicaciones privadas de cualquier clase que sean, así:

Artículo 48. Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicacio-nes privadas en todas sus formas...

Esta expresión del “secreto de las comunicaciones” en lugar de la sola inviolabilidad de la correspondencia, coincide con la fraseolo-gía del artículo 18 de la Constitución española, el cual dispone:

Artículo 18,3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en espe-cial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La libertad de expresión del pensamiento y la inconveniente limitación a la libertad de información, al agregársele el calificativo de veraz

En la Constitución venezolana de 1961 se regulaba en forma ge-neral la libertad de expresión del pensamiento, con la prohibición de la censura previa y de las expresiones anónimas o que constituyeran delito o fueran propaganda de guerra (art. 66). Ello se recogió en el artículo 57 de la Constitución de 1999, en el cual se agregó a la libertad

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de expresión del pensamiento, la expresión de “ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión”.

La fraseología adoptada en esta norma, particularmente en cuanto a las “ideas y a los medios de expresión y difusión”, coincide con la contenida en el artículo 26,1 de la Constitución española cuando reconoce y protege el derecho:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opinio-nes mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduc-ción...

Pero en esta materia, en la Constitución de Venezuela de 1999, a la normativa constitucional sobre libertad de expresión, se agregó por primera vez en forma expresa el derecho de toda persona a la infor-mación, conforme a lo que ya se había regulado en las Convenciones internacionales, con la previsión del derecho de rectificación y res-puesta, pero con el inconveniente agregado de la posible limitación que proviene del calificativo de “veraz” para las informaciones. El artículo 58 de la Constitución de 1999, en efecto, dispone que:

Artículo 58. La comunicación es libre y plural y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, así como a la réplica y rectificación cuando se vea afectada directamente por informaciones inexactas o agraviantes...

El calificativo de la “información veraz” podría decirse que tiene su antecedente en el artículo 29, 1 de la Constitución española, el cual reconoce y protege el derecho a:

...d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión...

Lamentablemente, la incorporación al texto constitucional vene-zolano del calificativo de “veraz” para las informaciones a que tienen derecho las personas, en nuestro criterio constituye una inadecuada limitación al derecho a ser informado, pues abre la posibilidad de que algún órgano del Estado pudiera pretender asumir la función de calificar la “veracidad” de las informaciones, con la consiguiente posibilidad de la imposición de sanciones por supuestas faltas o deli-

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tos que puedan ser contrarios a la verdad “oficial” que pueda estable-cerse110.

5. La previsión del derecho a la participación

La Constitución de 1961, al regular el derecho al sufragio, no es-tablecía expresamente el derecho general de los ciudadanos a la parti-cipación política como en cambio y, sin duda, siguiendo la orientación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, se regu-la en la Constitución de 1999, así:

Artículo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho a participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por me-dio de sus representantes elegidos o elegidas...

La redacción de esta norma sobre el derecho de “participar en los asuntos públicos”, coincide con lo expresado en el artículo 23 de la Constitución española, el cual dispone que:

Artículo 23,1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libre-mente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal...

6. La previsión del derecho a la tutela judicial efectiva

La expresión “tutela judicial efectiva” como elemento esencial del derecho al debido proceso y como complemento del derecho ciudadano de acceso a la justicia para la protección no sólo de los derechos sino de los intereses de las personas, sin duda puede consi-derarse como uno de los aportes fundamentales de la Constitución española de 1978 al constitucionalismo de lengua castellana. En dicho texto, en efecto se establece que:

Artículo 24,1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e in-tereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefen-sión.

En la Constitución venezolana de 1999, se ha recogido el mismo concepto de “tutela judicial efectiva” respecto de derechos e intereses, agregándose, incluso, los intereses colectivos y difusos, así: 110 Véase nuestro voto salvado respecto de esta norma en Allan R. Brewer-Carías,

Debate Constituyente, Tomo III, cit. pp. 154 a 156.

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Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acudir a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, in-cluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obte-ner con prontitud la decisión correspondiente.

7. La extensión de los principios del debido proceso a los procedimientos administrativos

Una de las innovaciones importantes de la Constitución venezo-lana de 1999 fue la extensión expresa de todos los principios del debi-do proceso a los procedimientos administrativos (art. 49). En consecuencia, por ejemplo, la garantía nullum crimen nulla poena sine legge se ha extendido expresamente en relación con las infracciones administrativas al establecer el numeral 6 del artículo 49 que:

...6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexis-tentes.

Esta redacción coincide con la previsión contenida en el artículo 25 de la Constitución española, que prevé:

Artículo 25. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan deli-to, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento...

8. La previsión del derecho a una vivienda adecuada

Contrariamente a las previsiones de la Constitución de 1961 que no regulaba expresamente el derecho humano a la vivienda, en la Constitución de 1999 se estableció el derecho de toda persona “a una vivienda adecuada”(art. 82), frase que coincide con la del texto de la Constitu-ción española cuando en su artículo 47 garantiza que “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”.

9. El derecho de los jóvenes a la participación

En la Constitución de 1961 tampoco se establecían regulaciones expresas en relación con los jóvenes y adolescentes, lo cual, al contra-rio, se ha regulado con cierto detalle en el texto de la Constitución de 1999, así:

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Artículo 79. Los jóvenes y las jóvenes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos del proceso de desarrollo. El Estado con la participa-ción solidaria de las familias y la sociedad, creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta y, en particular, la capacitación y el acceso al primer empleo, de conformidad con la ley.

La previsión de este derecho de los jóvenes a la participación en el proceso de desarrollo, ya se había regulado en la Constitución española, así:

Artículo 48. Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, so-cial, económico y cultural.

III. SOBRE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA DEL ESTADO

1. La calificación de orgánicas de las leyes de desarrollo de los derechos constitucionales

La institución de las leyes orgánicas se había regulado detalla-damente en la Constitución venezolana de 1961, pero sin la precisión expresa de que en particular, las leyes destinadas a desarrollar los derechos constitucionales debían tener tal carácter. Ello, al contrario, se estableció en la Constitución de 1999, así:

Artículo 203. Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitu-ción; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para des-arrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes...

Esta previsión coincide con lo que establece el artículo 81 de la Constitución española, al disponer que:

Artículo 81,1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los dere-chos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

2. La regulación de la delegación legislativa

En la Constitución venezolana de 1961 se había previsto la posi-bilidad de que el Presidente de la República pudiera dictar decretos

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leyes en materias económicas y financieras, cuando así hubiera sido habilitado por el Congreso mediante una ley especial (art. 190,8) denominada “ley habilitante”, y por el tiempo que fijara dicha ley. Dicha regulación fue ampliada en una forma excesiva en la Constitu-ción de 1999, al regularse en general la delegación legislativa, así:

Artículo 203. ...Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de estable-cer las directrices, propósitos y marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y valor de ley. Las leyes habilitantes deben fijar el plazo de su ejercicio.

Esta “delegación legislativa”, extraña a la tradición constitucional venezolana, puede decirse que tiene su antecedente en la Constitución española de 1978, pero sin las limitaciones expresas previstas en esta, y que se regulan en el artículo 82, así:

Artículo 82,1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determina-das no incluidas en el artículo anterior. ... 3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejerci-cio...

En particular, por tanto, en España no toda materia puede ser objeto de delegación, excluyéndose de ellas las leyes que se regulan en el artículo 81,1, que son las orgánicas, “relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.

Lamentablemente, sin embargo, al acogerse en Venezuela la ins-titución de la delegación legislativa, no se establecieron las materias excluidas de la misma lo que ha provocado un abuso no sólo de la delegación sino de la posibilidad de regulación por el Ejecutivo Na-cional, de la normativa relativa al desarrollo de los derechos constitu-cionales, lo cual debería ser materia exclusiva del Parlamento111.

111 Véase Allan R. Brewer-Carías,”Apreciación general sobre los vicios de inconstitu-

cionalidad que afectan los decretos-leyes habilitados” en Ley Habilitante del 13-11-2000 y sus decretos-leyes, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 2002, pp. 63 a 103.

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3. La no sujeción de los diputados a mandatos imperativos

En la Constitución de 1999, y como una reacción al dominio de los partidos políticos en el funcionamiento del Estado, se estableció el principio de la no sujeción de los diputados de la Asamblea Nacional a las líneas de partido, en la siguiente forma:

Artículo 201. Los diputados o diputadas son representantes del pueblo y de los Estados en su conjunto, no sujetos o sujetas a mandatos ni ins-trucciones, sino sólo a su conciencia. Su voto en la Asamblea Nacional es personal.

Esta norma, que en la práctica no se cumple pues desde la san-ción de la Constitución de 1999, particularmente en cuanto a los dipu-tados oficialistas, la sujeción a las líneas de partido ha sido férrea112, sin embargo, puede decirse que tiene como antecedente la norma del artículo 67 de la Constitución española que establece:

Artículo 67,2. Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo.

IV. SOBRE EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. La atribución al Presidente de la República de la dirección de la acción del gobierno

Conforme al sistema presidencial de gobierno que siempre ha existido en Venezuela, por supuesto que corresponde al Presidente de la República dirigir la acción del Gobierno nacional. Sin embargo, tal expresión, en esa forma, no se había establecido expresamente en el texto constitucional. En la Constitución de 1999, sin embargo, se reco-gió expresamente la expresión, al disponerse en su artículo 226, que:

Artículo 226. El Presidente o Presidenta de la República es el Jefe o Jefa del Estado y del Ejecutivo Nacional, en cuya condición dirige la acción del Gobierno.

112 Véase Allan R. Brewer-Carías, La crisis de la democracia venezolana. La Carta Democráti-

ca Interamericana y los sucesos de abril de 2002, Libros de El Nacional, Caracas 2002, p. 148.

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La expresión coincide con la previsión establecida en la Consti-tución española, necesaria en un sistema parlamentario como el de España, al regularse la figura del Presidente del Gobierno, y que prevé el artículo 98,2 al prescribir que “el Presidente dirige la acción del Gobierno”.

2. La precisión de la responsabilidad de los órganos del Poder Ejecutivo, incluso, en los estados de excepción

De acuerdo con lo establecido en el artículo 232 de la Constitu-ción de 1999,

Artículo 232. La declaración de los estados de excepción no modifica el princi-pio de su responsabilidad (la del Presidente), ni la del Vicepresidente Eje-cutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, ni la de los Ministros o Ministras, de conformidad con esta Constitución y con la ley.

El principio, sin duda, tiene sus antecedentes en la regulación del artículo 116 de la Constitución española, que dispone:

Artículo 116,6. La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.

3. Los principios relativos al funcionamiento de la Administración Públi-ca y el estatuto de la función pública

En la Constitución venezolana de 1999 se estableció una norma expresa relativa a los principios que han de regir la actividad de la Administración Pública, la cual no tiene antecedentes en el constitu-cionalismo previo, con el siguiente texto:

Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciuda-danos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con so-metimiento pleno a la ley y al derecho.

Buena parte de la fraseología de esta norma puede decirse que proviene del texto de la Constitución española de 1978, cuando en su artículo 103 dispone que:

Artículo 103,1. La Administración Pública sirve con objetividad los in-tereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, je-

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rarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con some-timiento pleno a la ley y al derecho...

4. El derecho de acceso a los documentos y archivos oficiales

En la Constitución venezolana de 1999, siguiendo la tendencia desarrollada en la Administración democrática contemporánea, se reguló el derecho ciudadano de acceso a los archivos y documentos públicos, así:

Artículo 143. Los ciudadanos... tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y exte-rior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de docu-mentos de contenido confidencial o secreto.

El acceso “a los archivos y registros administrativos” es una ex-presión que tiene su antecedente en el artículo 105 de la Constitución española, la cual dispone que la ley regulará:

...b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administra-tivos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la ave-riguación de los delitos y la intimidad de las personas...

5. La institución del Consejo de Estado

La institución del Consejo de Estado como órgano consultivo, fue ideada por primera vez en América Latina, en 1817, por Simón Bolívar cuando estaba en plena reorganización del Estado como consecuencia de la guerra de independencia, un año antes de la sanción de la Cons-titución de Angostura. La institución tomó raíces posteriormente en el constitucionalismo colombiano, pero nunca se estableció en Venezue-la, hasta su creación en la Constitución de 1999, así:

Artículo 251. El Consejo de Estado es el órgano superior de consulta del Gobierno y de la Administración Pública Nacional. Será de su competencia recomendar políticas de interés nacional en aquellos asun-tos a los que el Presidente o Presidenta de la República reconozca de especial trascendencia y requiera de su opinión. La ley respectiva determinará sus funciones y atribuciones

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La fraseología de esta norma al establecer el Consejo de Estado como “órgano superior de consulta del Gobierno”, coincide con la del artículo 107 de la Constitución española, cuando dispone:

Artículo 107. El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Una ley orgánica regulará su composición y competencia.

V. SOBRE EL PODER JUDICIAL

1. La independencia judicial y el activismo político

También como reacción al sistema de Estado de Partidos que ha funcionado en Venezuela durante las últimas décadas, en la Constitu-ción de 1999 se ha establecido la prohibición a los jueces de formar parte de partidos o sindicatos, así:

Artículo 256. Con la finalidad de garantizar la imparcialidad y la inde-pendencia en el ejercicio de sus funciones, los magistrados o las magis-tradas, los jueces o las juezas; los fiscales o las fiscales del Ministerio Público; y los defensores públicos o las defensoras públicas, desde la fecha de su nombramiento y hasta su egreso del cargo respectivo, no podrán, salvo el ejercicio del voto, llevar a cabo activismo político parti-dista, gremial, sindical o de índole semejante, ni realizar actividades pri-vadas lucrativas incompatibles con su función, ni por sí ni por interpósita persona, ni ejercer ninguna otra función pública a excepción de actividades educativas...

El principio, también se había establecido en la Constitución es-pañola, en cuyo artículo 127 se dispone

Artículo 127,1. Los Jueces y Magistrados, así como los Fiscales, mien-tras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos...

2. Los principios de la celeridad, oralidad, publicidad y gratuidad en la administración de justicia

En la Constitución de 1999 se han acogido diversos conceptos que se establecieron en la Constitución española de 1978 sobre la administración de justicia en general, relativos a la celeridad, oralidad, publicidad y gratuidad.

En efecto, en el artículo 24,2 de la Constitución española, se es-tablece la exigencia de que la administración de justicia debe realizarse

241

“sin dilaciones indebidas”, concepto que ha sido incorporado en el artículo de 26 de la Constitución venezolana, así:

Artículo 26. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, im-parcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposi-ciones inútiles.

En cuanto a la gratuidad de la justicia, sin embargo, en la Cons-titución española sólo se establece en su artículo 119, para ”cuando así lo disponga la ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”.

En cuanto a la oralidad y publicidad en el procedimiento judi-cial, en el artículo 257 de la Constitución venezolana, se estableció:

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simpli-ficación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un proce-dimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Estos principios de oralidad y publicidad, aún sin la generalidad de la previsión constitucional venezolana, como se dijo, ya se habían recogido en la Constitución española, al establecerse en su artículo 120, lo siguiente:

Artículo 120,1. Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excep-ciones que prevean las leyes de procedimiento. 2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en ma-teria criminal... 3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en au-diencia pública.

VI. SOBRE LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER

1. El Fondo de Compensación Interterritorial en el proceso de descentrali-zación política

Venezuela, desde la creación del Estado en 1811, ha adoptado la forma federal para la distribución del Poder Público, la cual sigue consagrando la Constitución de 1999, aun cuando con nuevas restric-

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ciones. España, en cambio, ha adoptado un esquema de descentra-lización política basada en las Comunidades Autónomas, el cual, en muchos aspectos, supera la distribución del poder existente en muchas Federaciones.

En la regulación del sistema venezolano, sin embargo, en artícu-los aislados, se puede detectar la influencia de la Constitución española.

En efecto, en Venezuela, desde 1993 y como parte del proceso de descentralización política de la Federación se había creado el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) para financiar el proceso de descentralización y transferencia de competencias113. El régimen del Fondo se cambió en 1994 para convertirlo en un Fondo Nacional de Financiamiento de los Estados, al cual en la Constitución de 1999 se le ha cambiado el nombre, denominándoselo ahora “Fondo de Compensación Interterritorial.

En efecto al regularse los ingresos de los Estados, el artículo 167 de la Constitución de 1999 establece entre ellos,

... 6. Los recursos provenientes del Fondo de Compensación Interterri-torial y de cualquier otra transferencia, subvención o asignación espe-cial, así como de aquellos que se les asigne como participación en los tributos nacionales, de conformidad con la respectiva ley.

El artículo 185 de la Constitución hace depender dicho Fondo del Consejo Federal de Gobierno, precisando que está “destinado al financiamiento de inversiones públicas para promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperación y complementación de las políticas e iniciativa de desarrollo de las distintas entidades públicas territoriales, y a apoyar especialmente la dotación de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo”.

La nueva denominación del Fondo, sin duda, proviene del artí-culo 157,1 de la Constitución española que al regular los recursos de las Comunidades Autónomas especificando entre ellos, las

...c) Transferencias de un fondo de compensación interterritorial y otras asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado...

De acuerdo con el artículo 158 de la misma Constitución españo-la, dicho Fondo también se establece:

113 Informe sobre la descentralización en Venezuela 1993, Memoria del Dr. Allan R.

Brewer-Carías, Ministro de Estado para la Descentralización, (Junio 1993-Febrero 1994), Caracas 1994.

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2. Con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad se constituirá un Fondo de Compensación con destinos a gastos de inversión, cuyos recursos serán distribuidos por las Cortes Generales entre las Comunidades Autóno-mas y provincias, en su caso.

2. Las leyes de bases como limitación al sistema federal

Conforme a la tradición del sistema federal venezolano, a pesar de la deficiente distribución territorial de competencias estatales, las materias que correspondían a los Estados o que estos asumían no estaban sujetas a lineamientos normativos algunos dictados por el Parlamento Nacional. En otros términos, la legislación que dictaran las Asambleas Legislativas de los Estados en las materias de su compe-tencia no estaba sometida a una legislación nacional tendiente a uni-formizarla.

Esta tradición se ha cambiado radicalmente en la Constitución de 1999, sujetándose en múltiples casos la legislación de los Estados en materia de su competencia a lo que prescriban las leyes nacionales. En particular, se ha incorporado a la Constitución de 1999 la institución de las “leyes de bases” que debe dictar la Asamblea Nacional en mate-ria de competencias concurrentes, para que sean desarrolladas por las leyes de los Estados. El artículo 165 de la Constitución, en efecto, establece:

Artículo 165. Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislación estará orientada por los principios de la interdependencia, coordinación, co-operación, corresponsabilidad y subsidiariedad.

Esta institución de las “leyes de base”, sin duda, se ha inspirado en las “leyes marco” y en las “leyes de armonización” respecto de las Comunidades Autónomas que regula el artículo 150 de la Constitu-ción española, así:

Artículo 150,1. Las Cortes Generales, en materias de competencia esta-tal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin per-juicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se esta-blecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas.

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3. El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesa-rios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de es-ta necesidad.

CONCLUSIÓN

Como se puede apreciar de lo anteriormente expuesto, desde el punto de vista de las grandes y básicas instituciones del constituciona-lismo moderno, puede decirse que no ha habido influencia de la Cons-titución española ni de ninguna otra extranjera en la formulación del texto de la Constitución venezolana de 1999. Venezuela cuenta con una larga tradición en el constitucionalismo moderno que se inicia en 1811, cuando la que fue la primera de las Constituciones de América hispana independiente, recogió todos los principios y aportes que en las tres décadas precedentes habían sido establecidos por las Revolu-ciones norteamericana y francesa. Además, el país ha tenido una larga experiencia en la redacción de Constituciones, siendo la de 1999 la número 27.

Ello no significa, por supuesto, que en cada proceso constituyen-te y en la redacción de una nueva Constitución para perfeccionar la redacción de sus normas, no se haya tenido en cuenta la redacción de normas insertas en Constituciones extranjeras. Así sucedió, sin duda, como se ha explicado anteriormente, con la Constitución española de 1978 en relación con la Constitución venezolana de 1999. En sus 25 años de vigencia, por ello, en el caso de Venezuela, la Constitución española ha rendido sus frutos más allá de la Península ibérica.

New York, diciembre de 2003

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§ 11. MODELOS DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL (REFORMAS Y ENMIENDAS) EN AMÉRICA LATINA(∗)

(Santiago de Chile, enero 2004)

Sumario: I. RIGIDEZ Y REVISIÓN CONSTITUCIONAL: ENTRE EL DERECHO Y LOS HECHOS. II. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO Y SUS CONSECUENCIAS. III. EL PODER DE REVISIÓN CONSTI-TUCIONAL ATRIBUIDO AL PUEBLO SOBERANO. 1. La revisión constitucional ejercida exclusivamente por el pueblo: el caso de Uruguay. A. Iniciativa mediante proyectos de reforma constitucional. B. Iniciativa mediante leyes constitucionales. 2. La revisión constitucional ejercida por el pueblo (en forma no exclusiva) como alternativa entre otros procedimientos. A. El referendo constitucional y su excepción en el Perú. B. El referendo aprobatorio de reformas constitucionales en Colombia. C. El referendo aprobatorio de las enmiendas y reformas constitucionales en Venezuela. D. El referendo aprobatorio de las enmiendas constitucionales en Paraguay. E. El referendo aprobatorio de reformas constitu-cionales sobre cuestiones fundamentales en Cuba. F. La aprobación popular de reformas constitucionales en determinadas cuestiones constitucionales en Guatemala. G. El plebisci-to aprobatorio de reformas constitucionales en caso de desacuerdo entre los poderes del Es-tado en Chile. H. La consulta popular de aprobación de reformas constitucionales en caso de urgencia o de abstención del Congreso en Ecuador. I. La aprobación popular de reformas constitucionales en caso de desacuerdo entre dos legislaturas en Panamá. J. La aprobación por referendo en las reformas parciales por acuerdo de la Asamblea Legislativa en Costa Ri-ca. IV. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO ATRIBUIDO A ÓRGANOS CONSTITUIDOS DEL ESTADO. 1. El poder de revisión constitucional ejercido por una Asamblea o Convención constituyente. A. La revisión constitucional ejercida exclusiva-mente por una Asamblea o Convención Constituyente. a. La Asamblea Constituyente con competencia exclusiva en toda reforma constitucional: La Convención Constituyente de Argentina. b. La Asamblea Constituyente con competencia exclusiva para reformas consti-tucionales (distintas a las enmiendas). a’. La Asamblea Constituyente en Bolivia. b’. La Asamblea Constituyente de Costa Rica para las reformas generales. c’. La Convención Na-cional Constituyente de Paraguay para las reformas constitucionales. d’. La Asamblea Na-cional Constituyente para la reforma total de la Constitución en Nicaragua. c. La Asamblea Constituyente con competencia exclusiva en determinadas materias de reformas

(∗) Ponencia preparada para el VI Congreso Mundial de Derecho Constitucional, Asocia-

ción Internacional de Derecho Constitucional y Asociación Chilena de Derecho Constitucional, Santiago de Chile, 11-16 enero, 2004.

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constitucionales. a’. La Asamblea Nacional Constituyente de Guatemala. b’. La Asamblea Nacional Constituyente en Venezuela para transformar el Estado y crear un nuevo orde-namiento jurídico. B. La Asamblea Constituyente con competencia (no exclusiva) alterna-tiva entre otros procedimientos de revisión constitucional: la Asamblea Constituyente en Colombia. 2. El poder de revisión constitucional ejercido por los órganos del poder legisla-tivo del Estado. A. La revisión constitucional ejercida exclusivamente por el órgano del Po-der Legislativo. a. La competencia exclusiva del órgano legislativo nacional. a’. La reforma constitucional por la Asamblea Legislativa en El Salvador. b’. La reforma constitucional por el Congreso Nacional en la República Dominicana. c’. La enmienda constitucional por el Congreso Nacional en Brasil. b. La competencia exclusiva de los órganos del Poder Le-gislativo Federal y de los poderes legislativos estadales (sub nacionales): México. B. El ór-gano del Poder Legislativo con competencia (no exclusiva) en materia de reforma constitucional como alternativa entre otros procedimientos de revisión. a. La aprobación por el órgano legislativo como alternativa con el referendo o la consulta popular. a’. La re-forma constitucional por la Asamblea Legislativa en Panamá como alternativa a la aproba-ción por referendo. b’. Las reformas constitucionales por la Asamblea del Poder Popular en Cuba. c’. Las reformas constitucionales por el Congreso Nacional en Chile. d’. Las reformas constitucionales por el Congreso Nacional en Ecuador. e’. Las reformas constitucionales parciales por la Asamblea Nacional en Nicaragua. b. La aprobación por el órgano legislati-vo como alternativa con la Asamblea Constituyente o con referendo. a’. La enmienda cons-titucional por las Cámaras Legislativas en Bolivia. b’. La reforma de la Constitución por Acto Legislativo en Colombia. c’. Las reformas parciales por la Asamblea Legislativa en Costa Rica. V. LOS LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. 1. Los lí-mites derivados de las cláusulas pétreas. 2. Los límites derivados del funcionamiento de los poderes constituidos del Estado. 3. Los límites derivados de la existencia de circunstancias extraordinarias. 4. Los límites temporales. APRECIACIÓN FINAL

I. RIGIDEZ Y REVISIÓN CONSTITUCIONAL: ENTRE EL DERE-CHO Y LOS HECHOS

Si algo caracteriza a las Constituciones rígidas es, precisamente, la previsión en sus textos de procedimientos específicos y, en general, complejos para llevar a cabo su revisión, sea a través de reformas generales o mediante enmiendas o modificaciones puntuales a sus previsiones. Normalmente estos procedimientos de revisión constitu-cional se han establecido desde el inicio de la aparición de los Estados o de su reconstitución como producto de una Asamblea o Convención constituyente que en nombre del pueblo aprobó la Constitución.

El objetivo de estos procedimientos de revisión constitucional como parte del pacto político contenido en la Constitución, es la pre-servación del mismo, de manera que no puedan éstas ser modificadas unilateralmente por grupos aislados, sino mediante la participación de todas las fuerzas o componentes de la sociedad política. Por ello, incluso, ha sido común en los Estados federales que surgieron como consecuencia de un pacto político entre Estados, el establecer meca-nismos para garantizar la participación de éstos en los procesos futu-

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ros de revisión constitucional. Así ocurrió, por ejemplo, en la misma Constitución Norteamericana con la cual se inició el federalismo mismo (art. V) en 1787, en la cual se prevé la ratificación de las en-miendas por tres cuartas partes de las Asambleas Legislativas de los Estados o por Convenciones (constituyentes) constituidas en tres cuartas partes de los Estados; y así también se estableció, veintidós años después, en la primera Constitución federal adoptada con poste-rioridad, la Constitución de los Estados de Venezuela de 1811, en la cual se previó la posibilidad de aprobar reformas por las dos terceras partes de las Legislaturas provinciales (art. 135).

Los procedimientos de revisión constitucional en las Constitu-ciones rígidas, por tanto, son procedimientos establecidos para prote-ger el pacto político constitucional que contienen, de manera de evitar modificaciones unilaterales y al contrario, asegurar la participación de todos los componentes políticos de la sociedad. En principio, por tanto, las normas que los regulan tienen un marcado tinte conservador respecto de la Constitución y sus principios, por lo que los procedi-mientos establecidos para la revisión buscan lograr consensos.

Pero las Constituciones, como normas supremas reguladoras de la sociedad, en ningún caso pueden ser de carácter eterno ni estático, ni pueden pretender dejar políticamente congelada a la sociedad. Estas, necesariamente cambian, como también cambian los sistemas políticos, por lo que la excesiva rigidez constitucional que impida la adaptación progresiva de la norma constitucional a la realidad, puede incluso conducir a lo contrario de lo perseguido, y provocar la conso-lidación de los cambios políticos por la vía de los hechos, los que luego consiguen en una u otra forma, alguna legitimación ex post factum.

La rigidez constitucional mediante la previsión de procedi-mientos específicos de revisión constitucional, por tanto, debe ser de tal naturaleza que el principio conservador del pacto político que estos buscan no sea el que conduzca por la vía de los hechos a su ruptura. Los principios y procedimientos de la revisión constitucional, por tanto, puede decirse que se mueven entre el conservadurismo y el cambio político, lo que es lo mismo que señalar que se mueven entre el derecho y los hechos.

Por tanto, si en una sociedad dada se producen cambios sustan-ciales de orden político y social, las normas relativas a la revisión constitucional o son capaces de canalizar las exigencias de los mismos y permiten la preservación del derecho, o constituyen una resistencia insalvable que provoca la producción de los cambios pero por medio de los hechos. He allí el dilema de las previsiones constitucionales

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sobre procedimientos de revisión constitucional: que la excesiva rigi-dez del derecho puede conducir a su ruptura de hecho.

Ahora bien, todas las Constituciones de los países de América Latina fueron adoptadas a comienzos del siglo XIX, con motivo de la declaración de independencia de España, por voluntad popular expre-sada a través de Congresos, Convenciones o Asambleas Consti-tuyentes, las cuales en su momento asumieron el poder constituyente originario para la organización de los Estados con forma republicana.

Como constituciones rígidas, en ellas también se establecieron los procedimientos para su reforma o enmienda, como poder constituyente derivado, regulándose excepcionalmente la figura de la Convención o Asamblea Constituyente, como sólo sucedió en la Constitución Argen-tina (1853) la cual reguló una Convención (art. 30) constituyente, adoptando la terminología de la Constitución Norteamericana.

En todo caso, las Constituciones del siglo XIX, por supuesto, du-rante los casi doscientos años que nos separan de los movimientos independentistas, han sido objeto de múltiples reformas, pero en ellas no necesariamente se han seguido y respetado los procedimientos previstos para el poder constituyente derivado que regulaban las Constituciones, al punto de que, por ejemplo, en la actualidad, casi todas las Constituciones vigentes de América Latina han sido el pro-ducto de Asambleas o Convenciones Constituyentes, las cuales en su momento asumieron el poder constituyente sin que necesariamente hubieran estado reguladas expresamente en los textos constitucionales precedentes, tal y como recientemente ha sucedido, por ejemplo, en Colombia (1991), en Ecuador (1998) y en Venezuela (1999).

Las Asambleas Constituyentes, por tanto, como mecanismos fác-ticos de revisión constitucional no son extrañas en la historia cons-titucional de América Latina, y para darse cuenta de ello, bastaría con citar un solo ejemplo, el de Venezuela, donde en múltiples oportuni-dades se ha reformado la Constitución a través de dicho mecanismo de revisión constitucional sin que el mismo hubiese estado regulado jamás (hasta 1999) en el texto constitucional.

En efecto, en Venezuela, puede decirse que Asambleas Consti-tuyentes, como cuerpos representativos convocados con el objeto de constituir un Estado, es decir, establecer inicialmente la organización política de una sociedad dada en un territorio determinado, en sentido estricto, solo ha habido dos: el Congreso General de 1811 reunido en Caracas con el objeto de constituir el Estado venezolano indepen-diente de la Corona Española con la sanción de la Constitución Fede-ral para los Estados de Venezuela 21-12-1811; y el Congreso Consti-tuyente convocado en la ciudad de Valencia, en 1830, para reconstituir

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el Estado venezolano separado de la Gran Colombia y sancionar la Constitución del Estado venezolano (22-09-1830). Pero estas no han sido las únicas Asambleas Constituyentes, pues a partir de 1830 se convocaron nueve más, pero con el objeto de reconstituir el sistema político y reformar la Constitución, lo que en toda la historia política venezolana, excepto con la Asamblea Constituyente de 1999, siempre ocurrió después de una ruptura del hilo constitucional.

En efecto, después de la revisión de la Constitución de 1830 por el Congreso en 1857 conforme al procedimiento previsto en la misma (art. 227), al año siguiente y como consecuencia del golpe de Estado, se convocó a una Gran Convención Nacional reunida en Valencia la cual sancionó la Constitución de 31-12-1858. Luego de la anulación de dicha Constitución y como secuela de las Guerras Federales, fue una Asamblea Constituyente reunida en Caracas en 1864 la que sancionó la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela (13-04-64), con la cual se consolidó la forma federal del Estado (1864-1901).

Después de múltiples vicisitudes políticas que afectaron la vi-gencia de la Constitución de 1864, el Congreso la modificó conforme a sus normas (art. 122) en 1874, 1881 y 1891; pero en 1893, luego de otra Revolución se convocó una Asamblea Nacional Constituyente que se reunió en Caracas, la cual sancionó la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1893 (21-06-1893).

En 1900 otra revolución provocó la convocatoria de una Asam-blea Nacional Constituyente que sancionó la Constitución de 1901 (29-03-01), con la que se inició el período del Estado Centralizado Autocrático (1901-1945). Esa Constitución fue, sin embargo, nuevamente refor-mada en 1904 por el Congreso, el cual asumió las funciones, facultades y derechos que correspondían al Poder Constituyente, sancionando la Constitución de 1904. Esta fue enmendada en 1909 por el Congreso, pero en 1914, un Congreso de Diputados Plenipotenciarios convocado al efecto promulgó un Estatuto Constitucional Provisorio y luego san-cionó la Constitución de 1914 (19-06-14). Dicha Constitución, como lo establecía su texto (art. 130), fue enmendada o reformada en múltiples ocasiones, en 1922, 1925, 1928, 1929, 1931, 1936 y 1945 (05-05-45).

Una nueva revolución, la de Octubre de 1945, con la cual se ini-ció el proceso de establecimiento del Estado Democrático Centralizado, condujo, al año siguiente, a la convocatoria de una nueva Asamblea Constituyente que se reunió en Caracas y sancionó la Constitución de 1947 (05-07-47). Al año siguiente, sin embargo, se produjo otro golpe de Estado, instalándose un régimen militar que en 1953 convocó a una

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Asamblea Constituyente de los Estados Unidos de Venezuela, la cual sancionó la Constitución de 1953 (15-04-53).

Luego de un nuevo golpe de Estado, en 1958, la Junta Militar y la subsiguiente Junta de Gobierno asumieron el poder, continuando, sin embargo, en aplicación la Constitución de 1953 hasta que el Con-greso electo en 1958, conforme a dicho texto (arts. 140 y ss.), reformó totalmente la Constitución, sancionando la Constitución del 23-01-61.

Cuarenta años después, en medio de la crisis que todavía sacude al sistema político venezolano, resultaba inevitable la necesidad de una nueva reconstitución del sistema político y del Estado, para lo cual por primera vez en la historia de Venezuela, en 1999, luego de un proceso de interpretación judicial de la Constitución, se procedió a convocar una Asamblea Constituyente pero en democracia, para, preci-samente, evitar la ruptura del hilo constitucional y reconstituir el sistema político en libertad. El hilo constitucional, sin embargo, fue roto por la propia Asamblea Nacional Constituyente al dar un golpe de Estado contra la Constitución de 1961 y contra los poderes consti-tuidos, particularmente, contra los órganos de representación popular (Congreso y Asambleas Legislativas de los Estados). La nueva Consti-tución aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, sin embar-go, fue aprobada mediante referéndum, con el cual se buscó legitimar el proceso constituyente precedente.

La revisión constitucional en América latina, por tanto, no siem-pre ha sido un proceso de jure, sino que en múltiples ocasiones ha sido producto de los hechos, cuyos resultados constitucionales luego han encontrado ex post factum, en una forma u otra, alguna vía de legitima-ción política. Lo cierto, en todo caso, es que en casi 200 años de histo-ria constitucional, en Venezuela por ejemplo, han funcionado diez Asambleas Constituyentes como mecanismos de revisión consti-tucional y ninguna había estado prevista en el texto constitucional precedente. La Constitución de 1999 ha sido por tanto, la primera en regular expresamente dicho modelo de revisión constitucional.

II. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PODER CONSTITU-YENTE DERIVADO Y SUS CONSECUENCIAS

En todo caso, como se ha dicho, como todas las Constituciones rí-gidas del mundo contemporáneo, las Constituciones vigentes de los países de América Latina aprobadas en la forma escogida al sancionar-se, establecen expresamente los procedimientos de revisión constitucio-nal con trámites que son distintos a los establecidos para las reformas de

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la legislación ordinaria. En estos procedimientos, en general, se ha asegurado no sólo la participación de los órganos de representación popular (Congresos o Asambleas Legislativas) para la revisión constitu-cional sino, en la mayoría de los casos, se ha asegurado la participación directa del pueblo mediante un proceso de votación sea para la elección de una Convención o Asamblea Constituyente o para la aprobación mediante referendo o plebiscito de la reforma constitucional.

Estos procedimientos de revisión constitucional, por supuesto, al estar expresamente regulados en la Constitución, están sometidos al cumplimiento de la normativa constitucional que los regula. La supre-macía constitucional, por tanto, puede decirse que se aplica, incluso, para el ejercicio del poder constituyente regulado en la propia Constitu-ción.

La consecuencia de este sometimiento a la Constitución es que el cumplimiento de dichos procedimientos de reforma o enmienda constitucional están sujetos a control de constitucionalidad por parte de la Jurisdicción Constitucional, la cual, en muchas Constituciones latinoamericanas incluso se establece expresamente. Es el caso, por ejemplo, de la Constitución de Colombia, cuyo artículo 241 atribuye a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, asignándole en particular competencia para:

1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que pro-muevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitu-ción, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de proce-dimiento en su formación. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últi-mos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.

Por su parte, el artículo 379 de la misma Constitución de Co-lombia dispone expresamente que en todos los procedimientos de revisión constitucional en los cuales haya actos legislativos, convoca-toria a referendo, de consulta popular o convocatoria a la Asamblea Constituyente, los mimos pueden ser declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional cuando violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución en el cual se regula la reforma constitucional. La acción pública contra estos actos sólo procede den-

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tro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dis-puesto en el artículo 241 numeral 2 de la propia Constitución (potes-tad de la Corte Constitucional de decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convoca-toria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación).

Por otra parte, la Constitución de Bolivia enumera entre las atri-buciones del Tribunal Constitucional (art. 119, VII, 10), la de conocer y resolver sobre las demandas respecto a procedimientos en la reforma de la Constitución, las cuales se pueden plantear por cualquier Sena-dor o Diputado o por el Presidente de la República, en relación con los proyectos de reforma.

En Costa Rica, el artículo 10, b) de la Constitución, atribuye a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, competencia para conocer de las consultas sobre proyectos de reforma constitucional.

En la Constitución de Chile, el artículo 82, 2 atribuye al Tribunal Constitucional competencia para resolver las cuestiones sobre consti-tucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de reforma constitucional. En este caso, el Tribunal sólo puede conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la reforma. El Tribunal debe resolver dentro del plazo de diez días contados desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados. Este requerimiento, en todo caso, no suspende la tramitación del proyecto; pero la parte im-pugnada de éste no podría ser promulgada hasta la expiración del plazo referido.

En consecuencia, durante el desarrollo de los procedimientos para la revisión constitucional, puede decirse que los órganos a los que se atribuye el ejercicio del poder constituyente derivado están sometidos a la Constitución, la cual, como lo indica la Constitución de Nicaragua, tiene que seguir en vigencia “mientras no se apruebe por la Asamblea Nacional Constituyente la nueva Constitución” (art. 194).

Los procedimientos de revisión constitucional, por tanto, se han regulado como formas específicas de manifestación del poder consti-tuyente derivado, los cuales ha sido regulados en las Constituciones mediante la consagración, en términos generales, de tres procedi-mientos, según (i) que el poder constituyente se ejerza directamente por el pueblo, o (ii) que su ejercicio, en representación del mismo, se haya otorgado a los órganos de representación popular (Congresos o

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Asambleas Legislativas) o (iii) que se haya otorgado a una Asamblea o Convención Constituyente convocada al efecto.

En algunos países, incluso, se han regulado estos tres procedi-mientos de revisión constitucional, en paralelo, tal y como sucede por ejemplo en Colombia, donde el artículo 374 de la Constitución esta-blece que:

Art. 374. La Constitución Política podrá ser reformada por el Congre-so, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referen-do.

Lo que es claro de las Constituciones latinoamericanas es que los procedimientos de revisión constitucional que ellas regulan, dada su supremacía se han establecido con carácter obligatorio, razón por la cual en sus propios textos se niega valor a toda reforma constitucional reali-zada mediante procedimientos no previstos en la Constitución. De allí, por ejemplo, la tajante declaración de la Constitución de República Dominicana, cuyo artículo 120 dispone que:

Art. 120. La reforma de la Constitución sólo podrá hacerse en la forma que indica ella misma, y no podrá jamás ser suspendida ni anulada por ningún poder ni autoridad ni tampoco por aclamaciones populares.

En sentido algo similar, la Constitución de Venezuela establece en su artículo 333 que:

Art. 333. Esta Constitución no perderá su vigencia si dejare de ob-servarse por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella. En tal eventualidad todo ciudadano investido o ciudadana investida o no de autoridad, tendrá el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia.

Sin embargo, debe señalarse que los procedimientos formales de revisión constitucional (reforma o enmienda) que analizaremos en detalle a continuación, no son los únicos previstos para la modificación de la Constitución y su adaptación a los cambios políticos y sociales.

La adaptación constitucional puede ocurrir, en efecto, mediante otros medios que la propia Constitución dispone para asegurar la mutación constitucional, sin que se pongan en movimiento los ins-trumentos formales de revisión constitucional (enmiendas, reformas, asambleas constituyentes), como sucede cuando el texto constitucional regula la sanción de leyes especiales y específicas de rango constitu-

254

cional para el desarrollo de determinadas materias de orden constitu-cional, como la descentralización política. Por ejemplo, en la Constitu-ción de Venezuela de 1961 y en la vigente de 1999, se establece expresamente la atribución de competencias exclusivas en los tres niveles de gobierno (nacional, estadal y municipal) conforme al siste-ma federal de distribución vertical del Poder Público (arts. 156, 164 y 178), pero el artículo 157 de la misma Constitución establece que mediante ley, la Asamblea Nacional puede transferir a los Estados algunas de las competencias exclusivas del Poder Nacional. Cuando se dicta una ley de esta naturaleza, sin duda que se produce una modifi-cación de la Constitución, autorizada en su mismo texto, pero median-te una forma distinta a la reforma o enmienda, es decir, mediante una ley que adquiere rango constitucional.

Otro ejemplo de modificación constitucional mediante meca-nismos distintos a los procedimientos de reforma o enmienda, puede ocurrir mediante la aprobación legislativa de tratados internacionales en materia de derechos humanos y su ratificación, como puede suce-der en Venezuela. En efecto, en este país no sólo se ha establecido en la Constitución el rango constitucional de los tratados en materia de derechos humanos ratificados por la República, sino su aplicación prevalente, incluso, respecto de la misma Constitución, cuando aque-llos contengan previsiones más favorables al ejercicio y goce de los derechos humanos (art. 23). En consecuencia, mediante la aprobación legislativa de un tratado y su ratificación ejecutiva, si contiene normas en materia de derechos humanos más favorables a las establecidas en la Constitución, se produce una modificación automática de la misma, autorizada en el mismo texto.

Por supuesto, otro mecanismo para asegurar la mutación consti-tucional, lo constituye el desarrollo de las Jurisdicciones Constitu-cionales en América Latina, a través de la actuación de los Tribunales o Cortes Constitucionales o de las Salas Constitucionales de las Cortes Supremas de Justicia, con potestad constitucional para establecer interpretaciones vinculantes de la Constitución y sus principios. A través de la interpretación constitucional, por tanto, sin que la Consti-tución sea formalmente enmendada o reformada, se puede producir la adaptación de las disposiciones constitucionales formales a las nuevas exigencias políticas y sociales de una sociedad en un momento dado. El juez constitucional, por tanto, ciertamente que puede considerarse como un fenomenal instrumento de adaptación de la Constitución, y para el afianzamiento del Estado de derecho, pero también puede ser un instrumento diabólico de dictadura constitucional, no sometido a controles, cuando justifica todas las violaciones constitucionales que se

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producen en regímenes autoritarios o donde la separación de poderes no está realmente asegurada.

Por otra parte, tratándose de un poder constituyente derivado el que se regula en los propios textos constitucionales, el mismo tiene límites, no sólo en cuanto a los propios poderes que puede asumir el órgano constituyente en relación con los Poderes constituidos del Estado, sino en relación con las materias reformables o enmendables, por lo que muchas Constituciones, mediante cláusulas pétreas, exclu-yen de toda reforma determinados principios y disposiciones que se declaran inmutables, y por tanto, irrevisables o irreformables.

Ahora bien, siendo la Constitución en los Estados constitucio-nales democráticos contemporáneos emanación de la soberanía popu-lar, para el estudio comparativo de los procedimientos de revisión constitucional formalmente establecidos (reforma o enmienda), este estudio lo dividiremos en tres partes: en primer lugar, analizaremos los casos en los cuales la revisión constitucional se regula como poder atribuido al pueblo como partícipe en el poder constituyente derivado; en segundo lugar, estudiaremos los casos en los cuales la revisión constitucional se atribuye a los órganos constituidos del Estado, los cuales asumen entonces el poder constituyente derivado; y en tercer lugar, analizaremos los límites generales al poder constituyente deri-vado.

III. EL PODER DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL ATRIBUIDO AL PUEBLO SOBERANO

En efecto, muchas Constituciones de América Latina regulan la revisión constitucional atribuyendo el poder constituyente derivado directamente al pueblo, el cual debe expresar su manifestación de voluntad mediante la aprobación de la reforma a través de una vota-ción realizada por vía de un referendo, de un plebiscito o de una consulta popular. En algunos casos, la participación del pueblo como poder constituyente se establece en forma exclusiva, como único procedimiento de revisión constitucional (Uruguay); y en otros casos, se establece como una de las alternativas de revisión constitucional, conjuntamente con otros procedimientos. Es el caso, por ejemplo, de Venezuela, Colombia, Paraguay, Guatemala y Costa Rica, donde además se regula el funcionamiento de una Asamblea Constituyente; y de Perú, Cuba, Chile, Ecuador y Panamá, donde, además, se atribu-ye al órgano legislativo la potestad de aprobar la reforma constitucio-nal. En Colombia, además del procedimiento de revisión

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constitucional mediante referendo, se regula la Asamblea Constitu-yente y los Actos Legislativos de reforma constitucional aprobados por el Congreso.

1. La revisión constitucional ejercida exclusivamente por el pueblo: el caso de Uruguay

En América Latina, sólo la Constitución de Uruguay atribuye al pueblo, en exclusividad, la posibilidad de aprobación de las reformas constitucionales mediante referendo. En efecto, el artículo 331 de la Constitución establece la posibilidad de su reforma total o parcial conforme a diversos procedimientos, los cuales siempre deben con-cluir con una aprobación de la misma mediante votación popular.

Los procedimientos para la reforma constitucional, por tanto, sólo varían según la iniciativa para la misma, que puede corresponder a la iniciativa popular, a la del órgano que ejerce el Poder Legislativo, o a los representantes en el mismo o al Poder Ejecutivo.

En primer lugar, se establece la posibilidad de que por iniciativa del diez por ciento de los ciudadanos, inscritos en el Registro Cívico Nacional, se pueda presentar un proyecto de articulado que se debe elevar al Presidente de la Asamblea General, debiendo ser sometido a la decisión popular, en la elección más inmediata. En este caso, la Asam-blea General, en reunión de ambas Cámaras puede formular proyectos sustitutivos que debe someter a la decisión plebiscitaria, juntamente con la iniciativa popular.

Para que el plebiscito sea afirmativo en este caso, se requiere que vote por "Sí" la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios, la que debe representar por lo menos, el treinta y cinco por ciento del total de inscritos en el Registro Cívico Nacional.

En este caso sólo se deben someter a la ratificación plebiscitaria simultánea a las más próximas elecciones, los proyectos que hubieren sido presentados con seis meses de anticipación -por lo menos- a la fecha de aquellas, o con tres meses para las fórmulas sustitutivas que aprobare la Asamblea General. Los que se presenten después de tales términos, se deben someter al plebiscito conjuntamente con las elec-ciones subsiguientes.

En segundo lugar, la revisión constitucional puede ser iniciativa de la Asamblea General, en cuyo caso, el artículo 331 establece dos proce-dimientos de reforma constitucional: mediante la aprobación de proyec-tos de reforma o mediante la aprobación de leyes constitucionales.

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A. Iniciativa mediante proyectos de reforma constitucional

El inciso B del artículo 331 dispone que la Asamblea General también puede elaborar proyectos de reforma constitucional que deben reunir dos quintos del total de componentes de la Asamblea general, presentados al Presidente de la misma, los cuales deben ser sometidos al plebiscito en la primera elección que se realice.

Para que en este caso el plebiscito sea afirmativo también se re-quiere que vote por "Sí" la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios, la cual también debe representar por lo menos, el treinta y cinco por ciento del total de inscritos en el Registro Cívico Nacional.

En este caso sólo se deben someter a la ratificación plebiscitaria simultánea a las más próximas elecciones, los proyectos que hubieren sido presentados con seis meses de anticipación -por lo menos- a la fecha de aquellas. Los que se presenten después de tales términos, se deben someter al plebiscito conjuntamente con las elecciones subsi-guientes.

B. Iniciativa mediante leyes constitucionales

El inciso D del mismo artículo 331 de la Constitución dispone que la Constitución también puede ser reformada por leyes constitu-cionales para cuya sanción se requieren los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cámaras dentro de una misma Legisla-tura. Las leyes constitucionales no pueden ser vetadas por el Poder Ejecutivo y entran en vigencia luego que el electorado convocado espe-cialmente en la fecha que la misma ley determine, exprese su confor-midad por mayoría absoluta de los votos emitidos y serán promulgadas por el Presidente de la Asamblea General.

En tercer lugar, la iniciativa de la reforma puede partir del Poder Ejecutivo o de representantes ante la Asamblea General mediante la convocatoria de una Convención Nacional Constituyente. En tal caso, el inciso C del mismo artículo 331 de la Constitución dispone que los Senadores, los Representantes y el Poder Ejecutivo también pueden presentar proyectos de reforma, los cuales deben ser aprobados por mayoría absoluta del total de los componentes de la Asamblea Gene-ral. Si el proyecto fuere desechado, el mismo no podrá reiterarse hasta el siguiente período legislativo, debiendo observar las mismas forma-lidades.

Ahora bien, aprobada la iniciativa y promulgada por el Presi-dente de la Asamblea General, el Poder Ejecutivo debe convocar,

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dentro de los noventa días siguientes, a elecciones de una Convención Nacional Constituyente que debe deliberar y resolver sobre las inicia-tivas aprobadas para reforma, así como sobre las demás que puedan presentarse ante la Convención.

A los efectos de la elección de la Convención Nacional Constitu-yente, el artículo 331 de la Constitución dispone que el número de convencionales será el doble del de Legisladores, debiendo elegirse conjuntamente suplentes en numero doble al de convencionales; siendo las condiciones de elegibilidad, inmunidades e incompatibili-dades, las mismas que rigen para los Representantes. La elección debe realizarse por listas departamentales, rigiéndose por el sistema de la representación proporcional integral y conforme a las leyes vigentes para la elección de Representantes.

La Convención se debe reunir dentro del plazo de un año, con-tado desde la fecha en que se haya promulgado la iniciativa de refor-ma. Sus resoluciones deben tomarse por mayoría absoluta del numero total de convencionales, debiendo terminar sus tareas dentro del año contado desde la fecha de su instalación. El proyecto o proyectos redactados por la Convención deben ser comunicados al Poder ejecu-tivo para su inmediata y profusa publicación.

El proyecto o proyectos redactados por la Convención deben ser ratificados por el Cuerpo Electoral convocado al efecto por el Poder Ejecu-tivo, en la fecha que haya indicado la Convención Nacional Constitu-yente.

En este caso, los votantes también deben expresarse por "Sí" o por "No" y si fueran varios los textos de enmiendas, se deben pronun-ciar por separado sobre cada uno de ellos. A tal efecto, la Convención Constituyente debe agrupar las reformas que por su naturaleza exijan pronunciamiento de conjunto. Sin embargo, un tercio de miembros de la Convención puede exigir el pronunciamiento por separado de uno o varios textos.

La reforma o reformas deben ser aprobadas por mayoría de su-fragios, en número no inferior al treinta y cinco por ciento de los ciudadanos inscritos en el Registro Cívico Nacional.

Por último, debe señalarse que en todos los procedimientos de reforma constitucional antes indicados, si la convocatoria del Cuerpo Electoral para la ratificación de las enmiendas coincidiera con alguna elección de integrantes de órganos del Estado, los ciudadanos deben expresar su voluntad sobre las reformas constitucionales, en docu-mento separado y con independencia de las listas de elección. Cuando las reformas se refieran a la elección de cargos electivos, al ser someti-

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das al plebiscito, simultáneamente se debe votar para esos cargos por el sistema propuesto y por el anterior, teniendo fuerza imperativa la decisión plebiscitaria.

2. La revisión constitucional ejercida por el pueblo (en forma no exclu-siva) como alternativa entre otros procedimientos

Salvo el caso del Uruguay donde siempre se requiere la partici-pación popular para la aprobación de las reformas constitucionales, en los otros países latinoamericanos en los cuales se regula la participa-ción del pueblo en el proceso de revisión constitucional, ello se esta-blece con excepciones o en paralelo a otros procedimientos de revisión los cuales se realizan sin la aprobación popular de la reforma. Es el caso, por ejemplo, de Venezuela, Colombia, Paraguay, Guatemala y Costa Rica, donde, además, se regula el funcionamiento de una Asam-blea Constituyente; y de Perú, Cuba Chile, Ecuador y Panamá, donde, además, se atribuye al órgano legislativo la potestad de aprobar la reforma constitucional. En Colombia, además del procedimiento de revisión constitucional mediante referendo, se regula la Asamblea Constituyente y los Actos Legislativos de reforma constitucional apro-bados por el Congreso.

A. El referendo constitucional y su excepción en Perú

La iniciativa de reforma constitucional en Perú corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral

De acuerdo con el Artículo 206 de la Constitución de Perú, toda reforma constitucional debe ser sometida a la consideración del Con-greso, órgano que debe aprobarla con mayoría absoluta del número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum.

Sin embargo, dispone la misma norma que puede omitirse el re-feréndum cuando el acuerdo del Congreso se obtenga en dos legisla-turas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

En todo caso, la ley de reforma constitucional no puede ser ob-servada (objetada) por el Presidente de la República.

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B. El referendo aprobatorio de reformas constitucionales en Colom-bia

En el caso de Colombia, como se dijo, el artículo 374 de la Cons-titución establece que la misma puede ser reformada mediante tres procedimientos: por el Congreso, mediante la sanción de actos legisla-tivos; por una asamblea constituyente convocada al efecto o por el pueblo mediante referendo.

En los casos de aprobación de reformas constitucionales por el pueblo mediante referendo, la convocatoria al mismo debe realizarse en dos casos: en primer lugar, en algunos casos de reformas aprobadas por el Congreso mediante actos legislativos referidas a determinadas materias; y en segundo lugar, cuando para ello se produzca una inicia-tiva gubernamental o popular.

En efecto, en primer lugar, el artículo 377 de la Constitución exige que deben someterse a referendo las reformas constitucionales apro-badas por el Congreso mediante acto legislativo, cuando se refieran: 1) a los derechos reconocidos en el capítulo 1 del título II de la Constitu-ción y a sus garantías, 2) a los procedimientos de participación popu-lar, o 3) al Congreso. Y, además, si dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del acto legislativo, así lo solicita un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. En este caso, la reforma se debe entender derogada por el voto negativo de la ma-yoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participa-do al menos la cuarta parte del censo electoral.

En segundo lugar, conforme al artículo 378 de la Constitución, por iniciativa del gobierno o de los ciudadanos en las condiciones establecidas en el artículo 155 de la Constitución, el Congreso, me-diante ley que requiere la aprobación de la mayoría de miembros de ambas Cámaras, puede someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. En este caso, el referendo debe ser presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.

La aprobación de reformas a la Constitución por vía de refe-rendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragan-tes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral.

Conforme al artículo 379 de la Constitución, en todos estos casos de actos legislativos, de convocatoria a referendo, o de consulta po-pular, los mismos sólo pueden ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la

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Constitución en el cual se regula la reforma constitucional. La acción pública contra estos actos sólo procede dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2 de la propia Constitución.

C. El referendo aprobatorio de las enmiendas y reformas constitu-cionales en Venezuela

En el caso de Venezuela, la revisión constitucional se puede rea-lizar mediante la adopción de enmiendas y reformas que siempre requieren de la aprobación popular por la vía de referendo, o a través de la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente.

En efecto, en primer lugar, los artículos 340 y 341 de la Consti-tución regulan las Enmiendas constitucionales, las cuales deben tener por objeto la adición o modificación de uno o varios artículos de esta Constitución, sin alterar su estructura fundamental; debiendo trami-tarse conforme al artículo 341, en la forma siguiente:

1. La iniciativa puede partir del quince por ciento de los ciu-dadanos inscritos en el Registro Civil y Electoral; o de un treinta por ciento de los integrantes de la Asamblea Nacional o del Presidente de la República en Consejo de Ministros.

2. Cuando la iniciativa parta de la Asamblea Nacional, la en-mienda requiere la aprobación de ésta por la mayoría de sus inte-grantes y se debe discutir, según el procedimiento establecido en esta Constitución para la formación de leyes.

3. El Poder Electoral debe someter a referendo las enmiendas a los treinta días siguientes a su recepción formal.

4. Se consideran aprobadas las enmiendas de acuerdo con lo es-tablecido en esta Constitución y en la ley relativa al referendo aprobato-rio.

5. Las enmiendas deben ser numeradas consecutivamente y se deben publicar a continuación de la Constitución sin alterar su texto, pero anotando al pie del artículo o artículos enmendados la referencia de número y fecha de la enmienda que lo modificó.

El Presidente de la República está obligado a promulgar las en-miendas dentro de los diez días siguientes a su aprobación. Si no lo hiciere, se aplicará lo previsto en la Constitución (art. 346). En este último caso, se aplica el artículo 216 de la Constitución, el cual establece la obligación del Presidente y de los Vicepresidentes de la Asamblea Nacional de promulgar la ley cuando el Presidente de la República no lo hiciere en los lapsos respectivos.

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En segundo lugar, en cuanto a las Reformas constitucionales, con-forme al artículo 342 de la Constitución, las mismas tienen por objeto una revisión parcial de la misma y la sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios funda-mentales del texto constitucional.

La iniciativa de la Reforma puede ser tomada por la Asamblea Nacional mediante acuerdo aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes; por el Presidente de la República en Consejo de Ministros; o por un número no menor del quince por ciento de los electores inscritos en el Registro Civil y Electoral.

El artículo 343 de la Constitución regula el trámite de la iniciativa de reforma constitucional por la Asamblea Nacional en la forma si-guiente:

1. El proyecto de reforma constitucional debe tener una prime-ra discusión en el período de sesiones correspondiente a la presentación del mismo.

2. Una segunda discusión por Título o Capítulo, según fuera el caso.

3. Una tercera y última discusión artículo por artículo. 4. La Asamblea Nacional debe aprobar el proyecto de reforma

constitucional en un plazo no mayor de dos años, contados a partir de la fecha en la cual conoció y aprobó la solicitud de reforma.

5. El proyecto de reforma se debe considerar aprobado con el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea Nacional.

El proyecto de reforma constitucional aprobado por la Asamblea Nacional, conforme lo exige el artículo 344 de la Constitución, debe ser sometido a referendo dentro de los treinta días siguientes a su sanción. El referendo se debe pronunciar en conjunto sobre la reforma, pero puede votarse separadamente hasta una tercera parte de ella, si así lo aprobara un número no menor de una tercera parte de la Asamblea Nacional o si en la iniciativa de reforma así lo hubiere solicitado el Presidente de la República o un número no menor del cinco por ciento de los electores inscritos en el Registro Civil y Electoral.

La Reforma constitucional se debe declarar aprobada si el nú-mero de votos afirmativos es superior al número de votos negativos. La iniciativa de reforma constitucional que no sea aprobada no puede presentarse de nuevo en un mismo período constitucional a la Asam-blea Nacional (art. 345).

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El Presidente de la República está obligado a promulgar las re-formas dentro de los diez días siguientes a su aprobación. Si no lo hiciere, se aplicará lo previsto en la Constitución (art. 346). En este caso, igual que en las enmiendas, se aplica el artículo 216 de la Consti-tución.

D. El referendo aprobatorio de las enmiendas constitucionales en Paraguay

Además del procedimiento para la reforma de la Constitución que se atribuye a una Convención Nacional Constituyente, la Consti-tución de Paraguay regula el procedimiento de la enmienda, que debe ser aprobada mediante referendo.

A tal efecto, el artículo 290 de la Constitución establece que transcurridos tres años de promulgada esta Constitución, podrán realizarse enmiendas a iniciativa de la cuarta parte de los legisladores de cualquiera de las Cámaras del Congreso, del Presidente de la Re-pública o de treinta mil electores, en petición firmada.

El texto íntegro de la enmienda debe ser aprobado por mayoría absoluta tanto en la Cámara de origen como en la Cámara revisora. Si en cualquiera de las Cámaras no se reuniese la mayoría requerida para su aprobación, se debe tener por rechazada la enmienda, no pudiendo volver a presentarse dentro del término de un año.

Aprobada la enmienda por ambas Cámaras del Congreso, su texto debe remitirse al Tribunal Superior de Justicia Electoral para que, dentro del plazo de ciento ochenta días, se convoque a un refe-réndum. Si el resultado de este es afirmativo, la enmienda quedará sancionada y promulgada, incorporándose al texto constitucional. Si la enmienda es derogatoria, no podrá promoverse otra sobre el mismo tema antes de tres años.

No se utilizará el procedimiento indicado de la enmienda, sino el de la reforma, para aquellas disposiciones que afecten el modo de elección, la composición, la duración de mandatos o las atribuciones de cualquiera de los poderes del Estado, o las disposiciones de los Capítulos I, II, III y IV del Título II, de la Parte I, referidos a derechos y garantías constitucionales, específicamente, el derecho a la vida, el derecho a un ambiente sano, el derecho a la protección de la libertad y seguridad personales, el derecho a la igualdad, y finalmente, los dere-chos de la familia.

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E. El referendo aprobatorio de reformas constitucionales sobre cuestiones fundamentales en Cuba.

De acuerdo con el artículo 137 de la Constitución de Cuba, co-rresponde a la Asamblea Nacional del Poder Popular la aprobación de las reformas constitucionales; sin embargo, si la reforma se refiere a la integración y facultades de la Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a los derechos y deberes consagrados en la Constitución, la misma requiere, además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral, en referendo convocado al efecto por la propia Asamblea.

F. La aprobación popular de reformas constitucionales en determi-nadas cuestiones constitucionales en Guatemala

En la Constitución de Guatemala se establecen dos procedi-mientos para las reformas constitucionales según la parte de la Consti-tución que deba ser objeto de la reforma: en primer lugar, si se trata de reformar el artículo 278 (que la regula la misma reforma constitucio-nal) o cualesquiera de los artículos contenidos en el Capítulo I del Título II de la Constitución (Capítulo que regula los derechos indivi-duales), la reforma debe hacerse mediante una Asamblea Nacional Constituyente; y en segundo lugar, si se trata de cualquier otra refor-ma constitucional, conforme al artículo 280 de la Constitución, es necesario que las reformas las apruebe el Congreso de la República con el voto afirmativo de las dos terceras partes del total de diputados, pero las mismas sólo pueden entrar en vigencia una vez que sean ratificadas mediante la consulta popular a que se refiere el artículo 173 de la Constitución, el cual regula el procedimiento consultivo a que deben ser sometidas las decisiones políticas de especial trascendencia.

El mismo artículo 280 dispone que si el resultado de la consulta popular fuere de ratificación de la reforma, ésta entrará en vigencia sesenta días después que el Tribunal Supremo Electoral anuncie el resultado de la consulta.

G. El plebiscito aprobatorio de reformas constitucionales en caso de desacuerdo entre los poderes del Estado en Chile

En Chile, los artículos 116 y siguientes de la Constitución le atri-buyen en general al Congreso Nacional la potestad de aprobar las reformas constitucionales. Ahora bien, una vez aprobado el Proyecto de reforma, el mismo debe ser enviado al Presidente de la República

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para su promulgación, quien puede rechazarlo, en cuyo caso, si el Congreso insiste en el proyecto, el Presidente debe promulgarlo, a menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito.

Igualmente, en caso de que el Presidente formule observaciones parciales a un proyecto de reforma constitucional aprobado por el Congreso, en caso de que ambas Cámaras insistieren en la parte del proyecto aprobado por ellas, se debe devolver al Presidente para su promulgación la parte del proyecto que haya sido objeto de insisten-cia, salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie me-diante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo.

Conforme al artículo 119 de la Constitución, la convocatoria a ple-biscito debe efectuarse dentro de los treinta días siguientes a aquél en que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se debe ordenar mediante decreto supremo en el cual se debe fijar la fecha de la votación plebiscitaria, la que no podrá tener lugar antes de treinta días ni después de sesenta, contados desde la publicación de dicho decreto. Transcurrido este plazo sin que el Presidente convoque a ple-biscito, se promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso.

El decreto de convocatoria debe contener, según corresponda, el proyecto aprobado por el Congreso Pleno y vetado totalmente por el Presidente de la República, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este último caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá ser votada separadamente en el plebiscito.

El Tribunal Calificador debe comunicar al Presidente de la Re-pública el resultado del plebiscito, y debe especificar el texto del pro-yecto aprobado por la ciudadanía, el que debe ser promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco días siguientes a dicha comunicación. Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones formarán parte de la Constitución y se deben tener por incorporadas a ésta.

H. La consulta popular de aprobación de reformas constitucionales en caso de urgencia o de abstención del Congreso en Ecuador

De acuerdo con el artículo 280 de la Constitución Política del Ecuador, la misma puede ser reformada por el Congreso Nacional o mediante consulta popular.

El sometimiento a consulta popular de la aprobación de refor-mas constitucionales, conforme al artículo 283 de la Constitución, se puede producir cuando así lo haga el Presidente de la República en

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casos de urgencia, los cuales deben ser calificados previamente por el Congreso Nacional con el voto de la mayoría de sus integrantes.

Además, también procede la realización de la consulta popular, cuando los proyectos de reforma se presenten ante el Congreso Na-cional y éste no los haya conocido, aprobado o negado en un término de ciento veinte días contados a partir del vencimiento del plazo de un año, que se establece en el artículo 282 para dar comienzo al segundo debate para la aprobación de las reformas (art. 283).

En ambos casos se debe poner en consideración del electorado los textos concretos de la reforma constitucional, los cuales, de ser aprobados, se incorporan inmediatamente a la Constitución.

I. La aprobación popular de reformas constitucionales en caso de desacuerdo entre dos legislaturas en Panamá

El artículo 308 de la Constitución de Panamá establece que a ini-ciativa de la Asamblea Legislativa, el Consejo de Gabinete o la Corte Suprema de Justicia, se puede iniciar el procedimiento de reforma constitucional, el cual necesariamente conlleva la consideración y aprobación por la Asamblea Legislativa de un Acto Legislativo con mayorías calificadas en dos Legislaturas subsiguientes. Si en la segun-da Legislatura no se producen modificaciones, la reforma se considera aprobada; en cambio, si en esa segunda Legislatura se introducen modificaciones, entonces se requiere la aprobación popular mediante referendo de la reforma constitucional, sin que en la segunda el pro-yecto de reforma sufra modificación.

El mismo artículo 308 de la Constitución regula este procedi-miento al establecer que la reforma constitucional puede ser aprobada por un Acto Legislativo aprobado en tres debates por la mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa, en una legisla-tura, y aprobado igualmente, en tres debates, por mayoría absoluta de los miembros de la mencionada Asamblea, en la legislatura inmedia-tamente siguiente. En ésta se puede modificar el texto aprobado en la legislatura anterior.

El Acto Legislativo aprobado de esta forma debe ser publicado en la Gaceta Oficial y sometido a consulta popular directa mediante referéndum que se debe celebrar en la fecha que señale la Asamblea Legislativa, dentro de un plazo que no puede ser menor de tres meses ni exceder de seis meses, contados desde la aprobación del Acto Legis-lativo por la segunda legislatura.

El Acto Legislativo aprobado con arreglo al procedimiento se-ñalado, empezará a regir a partir de su publicación en la Gaceta Ofi-

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cial, la cual debe hacerse por el Órgano Ejecutivo, dentro de los treinta días hábiles siguientes a su aprobación mediante referéndum, según fuere el caso, sin que la publicación posterior a dichos plazos sea causa de inconstitucionalidad.

J. La aprobación por referendo en las reformas parciales por acuer-do de la Asamblea Legislativa en Costa Rica.

En Costa Rica se distinguen dos procedimientos para la reforma constitucional, según se trate de reforma general, en cuyo caso, se atribuye a una Asamblea Nacional Constituyente; o de una reforma parcial, que se sigue ante el órgano del Poder legislativo. En este proce-dimiento para la reforma parcial, dispone el artículo 8 de la Constitu-ción, que de conformidad con el artículo 105 del mismo texto, las reformas constitucionales podrán someterse a referéndum después de ser aprobadas en una legislatura y antes de la siguiente, si lo acuerdan las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea Legislati-va.

IV. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO ATRIBUIDO A ÓRGANOS CONSTITUIDOS DEL ESTADO

Aparte de atribuir directamente el poder constituyente derivado al pueblo soberano, otras Constituciones de América Latina atribuyen tal poder a diversos órganos del Estado, de carácter representativos: sea un órgano especialmente concebido para ello, como son las Asam-bleas o Convenciones constituyentes; sean los órganos legislativos del Estado (órganos constituidos) mediante procedimientos específicos.

En efecto, en primer lugar, muchas otras Constituciones regulan el poder constituyente derivado atribuyéndolo a una Convención o Asamblea Constituyente, sea como procedimiento exclusivo de re-forma constitucional, como sucede en Argentina; como procedimiento exclusivo para las reformas constitucionales o reformas totales, dis-tintas a las enmiendas, como sucede en Bolivia, Costa Rica, Paraguay y Nicaragua; como procedimiento exclusivo para la reforma de deter-minadas normas de la Constitución, como sucede en Guatemala; o en combinación con otros procedimientos de revisión constitucional como el referendo popular, como sucede en Colombia y Venezuela.

En segundo lugar, otras Constituciones atribuyen el ejercicio del poder constituyente derivado a los órganos que ejercen el Poder Legis-lativo, como los Congresos o Asambleas legislativas, en algunos casos

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en forma exclusiva, como sucede El Salvador, y como también sucede en México, pero combinando la participación de los órganos legislati-vos Federal y de los Estados federados; y en otros casos, como alterna-tiva de reforma respecto de otros procedimientos, como el referendo, como sucede en Panamá, Colombia, Cuba, Chile y Ecuador; o como la Asamblea Constituyente, como sucede en Bolivia, Colombia, Costa Rica y Nicaragua. En todo caso, además, sean cuales fueren los proce-dimientos de revisión constitucional, en una u otra forma siempre tienen participación los órganos de representación popular.

1. El poder de revisión constitucional ejercido por una Asamblea o Con-vención constituyente

En muchos países de América Latina, como se ha dicho, se ha re-gulado el poder constituyente derivado atribuyendo su ejercicio con-forme a la Constitución, a una Convención o Asamblea Constituyente, sea como procedimiento exclusivo de reforma constitucional como sucede en Argentina; como procedimiento exclusivo para las reformas constitucionales o reformas totales, distintas a las enmiendas, como sucede en Bolivia, Costa Rica, Paraguay y Nicaragua; como procedi-miento exclusivo para la reforma de determinadas normas de la Cons-titución, como sucede en Guatemala; o en combinación con otros procedimientos de revisión constitucional como el referendo popular, como sucede en Colombia y Venezuela.

A. La revisión constitucional ejercida exclusivamente por una Asamblea o Convención constituyente

a. La Asamblea Constituyente con competencia exclusiva en toda reforma constitucional: la Convención Constitu-yente de Argentina

En Argentina, la Constitución puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes. Para ello, el artículo 30 de la misma, establece dos fases que deben cumplirse: primero, tiene que producirse una de-claratoria de la necesidad de reforma por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; y segundo, una vez que se produce tal declaratoria, la reforma sólo puede efectuarse por una Convención convocada al efecto.

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b. La Asamblea Constituyente con competencia exclusiva para reformas constitucionales (distintas a las enmien-das)

a’. La Asamblea Constituyente en Bolivia

En la reforma constitucional efectuada en febrero de 2004 en Boli-via, se creó la figura de la Asamblea Constituyente como uno de los medios mediante los cuales el pueblo delibera y gobierna (art. 4); esta-bleciéndose específicamente como potestad privativa de la misma la “reforma total de la Constitución Política del Estado” (art. 232). A tal efecto, la Asamblea Constituyente debe ser convocada por Ley Especial de convocatoria, en la cual se deben señalar las formas y modalidades de la elección de los constituyentes, debiendo ser sancionada por dos tercios de votos de los miembros presentes en el Congreso Nacional. Dicha Ley y no puede ser vetada por el Presidente de la República.

b’. La Asamblea Constituyente de Costa Rica para las reformas generales

En Costa Rica, el artículo 196 de la Constitución dispone expre-samente que la reforma general de la Constitución, sólo puede hacerse por una Asamblea Constituyente convocada al efecto. Tal convocato-ria debe hacerse mediante una ley aprobada por votación no menor de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y no requiere sanción del Poder Ejecutivo.

c’. La Convención Nacional Constituyente de Para-guay para las reformas constitucionales

La Constitución de Paraguay distingue entre la reforma y la enmienda como procedimientos para la revisión constitucional, atri-buyendo la primera a una Convención Nacional Constituyente, y la segunda a la aprobación por referendo.

En cuanto al procedimiento de la reforma mediante Convención Nacional Constituyente, el mismo debe utilizarse necesariamente para la reforma de aquellas disposiciones que afecten el modo de elección, la composición, la duración de mandatos a las atribuciones de cualquiera de los poderes del Estado, o las disposiciones de los Capítulos I, II, III y IV del Título II, de la Parte I, referidos a derechos y garantías constitu-cionales, específicamente, el derecho a la vida, el derecho a un ambiente

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sano, el derecho a la protección de la libertad y seguridad personales, el derecho a la igualdad, y finalmente, los derechos de la familia.

Ahora bien, dispone el artículo 289 de la Constitución, que la re-forma sólo procede luego de diez años de la promulgación de la Consti-tución; y la pueden solicitar el veinticinco por ciento de los legisladores de cualquiera de las Cámaras del Congreso, el Presidente de la Repúbli-ca o treinta mil electores, en petición firmada. Se requiere, sin embargo, una declaración de la necesidad de la reforma que debe ser aprobada por mayoría absoluta de dos tercios de los miembros de cada Cámara del Congreso.

Una vez decidida la necesidad de la reforma, el Tribunal Supe-rior de Justicia Electoral debe llamar a elecciones de una Convención Nacional Constituyente dentro del plazo de ciento ochenta días, en comicios generales que no coincidan con ningún otro.

El número de miembros de la Convención Nacional Constitu-yente no puede exceder del total de los integrantes del Congreso; y sus condiciones de elegibilidad, así como la determinación de sus incom-patibilidades, deben ser fijadas por ley. Los convencionales tendrán las mismas inmunidades establecidas para los miembros del Congreso.

Sancionada la nueva Constitución por la Convención Nacional Constituyente, queda promulgada de pleno derecho.

d’. La Asamblea Nacional Constituyente para la re-forma total de la Constitución en Nicaragua

La Constitución de Nicaragua establece dos procedimientos de reforma constitucional, según se trate de reformas parciales o totales. Las reformas parciales se atribuyen a la Asamblea Nacional, así como la potestad para conocer y resolver sobre la iniciativa de reforma total de la misma con el voto de la mitad más uno de los diputados de la Asamblea Nacional (art. 191).

El artículo 193 de la Constitución dispone que la iniciativa de re-forma total corresponde a la mitad más uno de los diputados de la Asamblea Nacional (art. 191), y su aprobación requiere el voto de los dos tercios del total de los diputados (art. 192).

Una vez aprobada la iniciativa de reforma total, la Asamblea Na-cional debe fijar un plazo para la convocatoria de elecciones de Asam-blea Nacional Constituyente. La Asamblea Nacional conserva su man-dato hasta la instalación de la nueva Asamblea Nacional Constituyente.

En todo caso, dispone expresamente el artículo 194 de la Consti-tución, que “mientras no se apruebe por la Asamblea Nacional Consti-

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tuyente la nueva Constitución, seguirá en vigencia la presente Consti-tución”.

c. La Asamblea Constituyente con competencia exclusiva en determinadas materias de reformas constitucionales

a’. La Asamblea Nacional Constituyente de Guatemala

De acuerdo con el artículo 277 de la Constitución, tienen iniciativa para proponer reformas a la Constitución, el Presidente de la República en Consejo de Ministros; diez o más diputados al Congreso de la Repú-blica; la Corte de Constitucionalidad; y el pueblo mediante petición dirigida al Congreso de la República, por no menos de cinco mil ciuda-danos debidamente empadronados por el Registro de Ciudadanos.

La competencia para resolver sobre las reformas constituciona-les se atribuye en la Constitución, según los artículos constitucionales a reformar, tanto al Congreso con aprobación popular como a una Asamblea Nacional Constituyente.

En particular, cuando se trate de la reforma del artículo 278 (que regula precisamente la Asamblea Nacional Constituyente) así como de cualquier artículo de los contenidos en el Capítulo I del Título II de la Constitución (que se refieren a los derechos individuales), es indispen-sable que el Congreso de la República, con el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que lo integran, convoque a una Asamblea Nacional Constituyente.

En el decreto de convocatoria el Congreso debe señalar el artí-culo o los artículos que hayan de revisarse, comunicándose al Tribunal Supremo Electoral para que fije la fecha en que se deban llevar a cabo las elecciones dentro del plazo máximo de ciento veinte días, proce-diéndose, en lo demás, conforme a la Ley Electoral Constitucional.

El artículo 279 de la Constitución precisa que las cualidades re-queridas para ser diputado a la Asamblea Nacional Constituyente son las mismas que se exigen para ser Diputado al Congreso y los diputa-dos constituyentes gozarán de iguales inmunidades y prerrogativas. Sin embargo, no se puede ser simultáneamente diputado a la Asamblea Nacional Constituyente y al Congreso de la República. Las elecciones de diputados a la Asamblea Nacional Constituyente, el número de diputa-dos a elegir y las demás cuestiones relacionadas, con el proceso electoral se normarán en igual forma que las elecciones al Congreso de la Repú-blica.

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En cuanto al funcionamiento de la Asamblea Nacional Consti-tuyente, conforme se establece en el mismo artículo 279 de la Consti-tución, “la Asamblea Nacional Constituyente y el Congreso de la República podrán funcionar simultáneamente”.

b’. La Asamblea Nacional Constituyente en Venezue-la para transformar el Estado y crear un nuevo or-denamiento jurídico.

En Venezuela y en la misma orientación de la experiencia co-lombiana de 1991, en 1999 se sometió a referendo consultivo el tema de la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente como instrumento de revisión constitucional, sin que el texto de la Constitu-ción vigente de 1961 regulara en forma alguna dicho procedimiento de revisión constitucional. En todo caso, al igual que en Colombia, luego de un intenso debate sobre el tema y de decisiones de la jurisdicción constitucional, la Asamblea Nacional Constituyente fue electa, y en el texto de la Constitución que sancionó y que fue sometida a un refe-rendo aprobatorio, se reguló expresamente este procedimiento de revisión constitucional, paralelamente a los de la Enmienda y la Re-forma con referendos aprobatorios.

En efecto, el artículo 347 de la Constitución comienza por preci-sar que “el pueblo de Venezuela es el depositario del poder constitu-yente originario” y que “en ejercicio de dicho poder”, el pueblo “puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución”. Con esta declaración expresa, la Constitución de 1999 eliminó toda discusión sobre si la Asamblea Nacional Constituyente, una vez electa, pudiese o no asumir el poder constituyente originario o sólo tendría un poder constituyente deri-vado. Esta discusión en cambio fue la que precisamente presidió el funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999, la cual se arrogó tal poder constituyente originario, dando entonces un golpe de Estado. El texto constitucional que sancionó, en cambio, eliminó toda posibilidad de que la Asamblea Nacional Constituyente usurpe el poder constituyente originario que sólo lo tiene el pueblo.

Ahora bien, conforme al artículo 348 de la Constitución, la ini-ciativa para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente la puede tomar el Presidente de la República en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional, mediante acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes; los Concejos Municipales en cabildo, mediante el voto

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de las dos terceras partes de los mismos; o el quince por ciento de los electores inscritos en el Registro Civil y Electoral.

Durante su funcionamiento como mecanismo de revisión cons-titucional con el único objeto “de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución” (art. 347), “los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente” (art. 349).

Por otra parte, dispone el artículo 349 de la Constitución, que el Presidente de la República no puede objetar la nueva Constitución; la cual una vez promulgada, debe publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o en la Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente.

B. La Asamblea Constituyente con competencia (no exclusiva) al-ternativa entre otros procedimientos de revisión constitucional: la Asamblea Constituyente en Colombia

La Constitución colombiana de 1991, producto de una Asamblea Constituyente que en su momento fue convocada sin que dicho poder constituyente estuviese regulado expresamente en la Constitución, ha regulado, en cambio, en forma expresa y como alternativa para la revisión constitucional, además del referendo aprobatorio y de los actos legislativos emanados del Congreso, el procedimiento a través de una Asamblea Constituyente.

En efecto, el artículo 376 de la Constitución dispone que me-diante ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra cáma-ra del Congreso, éste puede disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca una asamblea constituyente con la compe-tencia, el período y la composición que la misma ley determine.

Se debe entender que el pueblo convoca la asamblea, si así lo aprueba, cuando menos, una tercera parte de los integrantes del censo electoral. En tal caso, la asamblea debe ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral que no puede coincidir con otro.

En este caso de convocatoria de una Asamblea Constituyente para la revisión constitucional, entonces la Asamblea asume en exclu-siva el poder constituyente derivado, por lo que a partir de su elección queda en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Consti-tución durante el término señalado para que la asamblea cumpla sus funciones.

La asamblea una vez electa e instalada debe adoptar su propio reglamento.

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En este caso del acto de convocación de la asamblea constitu-yente, el artículo 379 de la Constitución establece que el mismo sólo puede ser declarado inconstitucional cuando se violen los requisitos establecidos en el Título VIII en el cual se regula la reforma constitu-cional, procediendo la acción pública contra el mismo dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2 de la Constitución (potestad de la Corte Cons-titucional de decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación).

2. El poder de revisión constitucional ejercido por los órganos del poder legislativo del Estado

Por último, otras Constituciones atribuyen el ejercicio del poder constituyente derivado al órgano que ejerce el Poder Legislativo, en algunos casos, en forma exclusiva como sucede en El Salvador, y como también sucede en México pero combinando la participación de los órganos legislativos federal y de los Estados federados; y en otros casos, como alternativa de reforma respecto de otros procedimientos como el referendo, como sucede en Panamá, Colombia, Cuba, Chile y Ecuador; o como la Asamblea Constituyente, como sucede en Bolivia, Colombia, Costa Rica y Nicaragua.

A. La revisión constitucional ejercida exclusivamente por el órgano del Poder Legislativo

a. La competencia exclusiva del órgano legislativo nacional

a’. La reforma constitucional por la Asamblea Legis-lativa en El Salvador

De acuerdo con lo que se establece en el artículo 248 de la Cons-titución de El Salvador, la reforma de la misma puede acordarse por la Asamblea Legislativa, únicamente a propuesta de al menos diez Dipu-tados; y con el voto de la mitad más uno de los Diputados electos. Sin embargo, para que tal reforma pueda decretarse deberá ser ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputados electos. Así ratificada, se emitirá el decreto correspon-diente, el cual se mandará a publicar en el Diario Oficial.

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b’. La reforma constitucional por el Congreso Nacio-nal en la República Dominicana

El artículo 116 de la Constitución de la República Dominicana establece el método para la reforma constitucional, indicando que la proposición de la misma se debe presentar en el Congreso Nacional con el apoyo de la tercera parte de los miembros de una u otra Cá-mara, o si es sometida por el Poder Ejecutivo.

Una vez presentado el proyecto de reforma, conforme al artículo 117, el Congreso debe declarar la necesidad de la reforma por una ley, mediante la cual se ordenará la reunión de la Asamblea Nacional, se determinará el objeto de la reforma y se indicarán los artículos de la Constitución sobre los cuales versará la reforma. Esta ley no puede ser observada por el Poder Ejecutivo.

Para resolver acerca de las reformas propuestas, el artículo 118 dispone que la Asamblea Nacional se debe reunir dentro de los quince días siguientes a la publicación de la ley que declare la necesidad de la reforma, con la presencia de más de la mitad de los miembros de cada una de las Cámaras. Por excepción de lo dispuesto en el artículo 27 constitucional, en este caso las decisiones se deben tomar por la mayo-ría de las dos terceras partes de los votos.

Una vez votadas y proclamadas las reformas por la Asamblea Nacional, la Constitución debe ser publicada íntegramente con los textos reformados.

c’ . La enmienda constitucional por el Congreso Na-cional en Brasil

En Brasil, la Constitución sólo puede ser enmendada por el Congreso Nacional, como parte del ”proceso legislativo” (art. 59); pero ninguna enmienda puede ser aprobada bajo la vigencia de interven-ción federal, del estado de defensa o del estado de sitio (art. 60, § 1º)

La propuesta de enmienda puede ser presentada conforme lo indica el artículo 60 de la Constitución: I. De un tercio, al menos, de los miembros de la Cámara de los Diputados o del Senado Federal; II. Del Presidente de la República; III. De más de la mitad de las Asambleas Legislativas de las unidades de la Federación, manifestándose, cada una de ellas, por mayoría relativa de sus miembros.

La propuesta debe ser discutida y votada en cada Cámara del Congreso Nacional, dos veces, considerándose aprobada si se obtu-

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viera, en ambas, tres quintos de los votos de los respectivos miembros (art. 60 § 2º).

La enmienda a la Constitución será promulgada por las Mesas de la Cámara de los Diputados y del Senado Federal, con el respectivo número de orden (art. 60 § 3º).

La materia objeto de propuesta de enmienda rechazada o consi-derada inoperante no podrá ser objeto de nueva propuesta en la mis-ma sesión legislativa (art. 60 § 5º).

b. La competencia exclusiva de los órganos del Poder Legis-lativo Federal y de los poderes legislativos estadales (sub nacionales): México

La Constitución de México es la única de las Constituciones de los Estados con forma federal de América Latina que establece la necesidad de que las reformas constitucionales además de ser aproba-das por el Congreso federal, sean también aprobadas por las Asam-bleas Legislativas de los Estados federados.

En efecto, el artículo 135 de la Constitución de 1917 dispone que la misma puede ser adicionada o reformada; pero para que dichas adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente, en su caso, deben hacer el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

B. El órgano del Poder Legislativo con competencia (no exclusiva) en materia de reforma constitucional como alternativa entre otros procedimientos de revisión

a. La aprobación por el órgano legislativo como alternativa con el referendo o la consulta popular

a’. La reforma constitucional por la Asamblea Legisla-tiva en Panamá como alternativa a la aprobación por referendo

Como se dijo, en Panamá se regulan dos procedimientos de re-forma constitucional, uno de los cuales conlleva la participación popu-lar mediante referendo aprobatorio cuando en la discusión de la

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reforma en las dos legislaturas de la Asamblea Legislativa se produz-can modificaciones en la segunda.

En caso contrario, con sólo la participación del órgano legisla-tivo se puede reformar la Constitución, conforme al siguiente proce-dimiento que se regula en el artículo 308 de la Constitución:

La iniciativa para proponer reformas constitucionales corres-ponde a la Asamblea Legislativa, al Consejo de Gabinete o a la Corte Suprema de Justicia, y las reformas pueden ser aprobadas por un Acto Legislativo aprobado en tres debates por la mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa, el cual debe ser publicado en la Gaceta Oficial y transmitido por el Órgano Ejecutivo a dicha Asamblea dentro de los primeros cinco días de las sesiones ordinarias siguientes a las elecciones para la renovación del órgano Legislativo, a efecto de que, en esta última legislatura, sea nuevamente debatido y aprobado sin modificación, en un solo debate, por la mayoría absoluta de los miembros que la integran.

El Acto Legislativo así aprobado empieza a regir a partir de su publicación en la Gaceta Oficial, la cual debe hacerse por el Órgano Ejecutivo, dentro de los diez días hábiles que siguen a su ratificación por parte de la Asamblea Legislativa, sin que la publicación posterior a dichos plazos sea causa de inconstitucionalidad.

b’. Las reformas constitucionales por la Asamblea del Poder Popular en Cuba

El principio general conforme al artículo 137 de la Constitución de Cuba es que la Constitución solo puede ser reformada por la Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo adoptado, en votación nominal, por una mayoría no inferior a las dos terceras partes del número total de sus integrantes.

Como se ha dicho, sin embargo, sólo si la reforma se refiere a la integración y facultades de la Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y deberes consagrados en la Constitución, se requiere, además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral, en referendo convocado al efecto por la propia Asamblea.

c’. Las reformas constitucionales por el Congreso Na-cional en Chile

El artículo 116 de la Constitución de Chile establece que los pro-yectos de reforma de la Constitución pueden ser iniciados por mensaje

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del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 62 (dependiendo de la materia a tratar la discusión tendrá origen en la Cámara de Diputados o en la Cámara del Senado).

El proyecto de reforma necesita para ser aprobado en cada cá-mara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Sin embargo, si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VII, X, XI o XIV, referidos éstos a las bases de la institu-cionalidad, los derechos constitucionales, el Tribunal Constitucional, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, el Consejo de Seguridad Nacional y el procedimiento de reforma constitucional, respectivamente, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. El sistema de urgencia será aplicable a los proyectos de reforma constitucional.

A los efectos de la discusión, conforme al artículo 117, las dos Cámaras, reunidas en Congreso Pleno, serán convocadas por el Presi-dente del Senado a una sesión pública que se celebrará no antes de treinta ni después de sesenta días contados desde la aprobación de un proyecto en la forma señalada en el artículo anterior, en la que, con asistencia de la mayoría del total de sus miembros, tomarán conoci-miento de él y procederán a votarlo sin debate.

Si a la hora señalada no se reuniere la mayoría del total de los miembros del Congreso, la sesión se verificará el mismo día, a una hora posterior que el Presidente del Senado haya fijado en la convo-catoria, con los diputados y senadores que asistan.

El proyecto que apruebe la mayoría del Congreso Pleno pasará al Presidente de la República. Si el Presidente de la República recha-zare totalmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso y éste insistiere en su totalidad por las dos terceras partes de los miem-bros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía mediante ple-biscito.

Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso, las observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según corresponda de acuerdo con el artículo 116 y se devolverá al Presidente para su promulgación.

En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los

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dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto apro-bado por ellas. En este último caso, se devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación, salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo.

La ley orgánica constitucional relativa al Congreso regulará en lo demás lo concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su tramitación en el Congreso.

d’. Las reformas constitucionales por el Congreso Na-cional en Ecuador

De acuerdo con el artículo 280 de la Constitución de Ecuador, la Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso Nacional o mediante consulta popular.

En cuanto a las reformas aprobadas por el Congreso Nacional, el artículo 281 dispone que los proyectos de reforma constitucional pueden presentarse ante el Congreso Nacional por: un número de diputados equivalente al veinte por ciento de sus integrantes o un bloque legislativo; el Presidente de la República; la Corte Suprema de Justicia; el Tribunal Constitucional, o un número de personas en ejer-cicio de los derechos políticos, cuyos nombres consten en el padrón electoral, y que equivalga al uno por ciento de los inscritos en él.

Conforme al artículo 282, el Congreso Nacional debe conocer y discutir los proyectos de reforma constitucional mediante el mismo trámite previsto para la aprobación de las leyes. Sin embargo, el se-gundo debate, en el que se requerirá del voto favorable de las dos terceras partes de la totalidad de miembros del Congreso, no podrá efectuarse sino luego de transcurrido un año a partir de la realización del primero. Una vez aprobado el proyecto, el Congreso lo debe remi-tir al Presidente de la República para su sanción u objeción, conforme a las disposiciones de esta Constitución.

e’. Las reformas constitucionales parciales por la Asamblea Nacional en Nicaragua

Conforme se establece en el artículo 191 de la Constitución de Nicaragua, la Asamblea Nacional está facultada para reformar par-cialmente la Constitución Política y para conocer y resolver sobre la iniciativa de reforma total de la misma. El mismo procedimiento debe aplicarse para la reforma de las leyes constitucionales (Electoral, de

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Emergencia y de Amparo conforme al artículo 185), con la excepción del requisito de las dos legislaturas (art. 195).

La iniciativa de reforma parcial corresponde al Presidente de la República o a un tercio de los diputados de la Asamblea Nacional, y conforme al artículo 192, debe señalar el o los artículos que se preten-den reformar con expresión de motivos. Tal iniciativa debe ser envia-da a una comisión especial que dictaminará en un plazo no mayor de sesenta días. El proyecto de reforma debe recibir a continuación el trámite previsto para la formación de la ley, y debe ser discutida en dos legislaturas.

La aprobación de la reforma parcial requiere del voto favorable del sesenta por ciento de los diputados. El Presidente de la República debe promulgar la reforma parcial y en este caso no puede ejercer el derecho al veto (art. 194).

b. La aprobación por el órgano legislativo como alternativa con la Asamblea Constituyente o con referendo

a’. La enmienda constitucional por las Cámaras Le-gislativas en Bolivia

La Constitución de Bolivia, además de regular la reforma total mediante una Asamblea Constituyente, establece el procedimiento para la reforma parcial o enmienda, atribuyendo a las Cámaras de Diputados y de Senadores el poder constituyente conforme al si-guiente procedimiento que se regula en los artículos 230 a 233 del texto fundamental.

La iniciativa de la reforma parcial conforme al artículo 230 co-rresponde a las Cámaras, mediante la previa declaración de la nece-sidad de la reforma, la cual debe determinarse con precisión en una ley ordinaria aprobada por dos tercios de los miembros presentes en cada una de las Cámaras. Esta ley, a su vez, puede ser iniciada en cualquiera de las Cámaras, en la forma establecida por esa Constitu-ción para el proceso de formación de las leyes (artículos 71 y siguien-tes). Una vez sancionada la ley de declaración de la necesidad de la reforma, la misma debe ser enviada al Ejecutivo para su promul-gación, sin que éste pueda vetarla.

La Ley de declaratoria de la necesidad de la reforma, que con-tiene el proyecto de la misma, conforme lo dispone el artículo 231 de la Constitución, debe entonces ser considerada y discutida en las primeras sesiones de la legislatura de un nuevo período constitucional

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por la Cámara que proyectó la reforma y, si ésta fuere aprobada por dos tercios de votos, se pasará a la otra para su revisión, la que tam-bién requerirá dos tercios; siguiéndose en los demás trámites los mismos que la Constitución señala para las relaciones entre las dos Cámaras.

En todo caso, las cámaras deliberarán y votarán las reformas ajustándolas a las disposiciones que determinen la Ley Declaratoria de aquella. La reforma sancionada pasará al Ejecutivo para su promulga-ción, sin que el Presidente de la República pueda observarla. Cuando la enmienda sea relativa al período constitucional del Presidente o Vicepresidente de la República, entrará en vigencia sólo en el siguiente período constitucional (art. 233).

b’. La reforma de la Constitución por Acto Legislativo en Colombia

Como se ha dicho, en Colombia se regulan tres procedimientos alternativos de reforma constitucional; mediante referendo, mediante una Asamblea Constituyente o mediante Acto Legislativo emanado del Congreso.

En este último caso, dispone el artículo 375 de la Constitución, que el gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos, en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente, pueden presentar ante el Congreso proyectos de Actos Legislativos para la reforma constitucional.

El trámite del proyecto debe tener lugar en dos períodos ordina-rios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada cámara. En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.

Conforme al artículo 379, los actos legislativos sólo pueden ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos estable-cidos en el Título XIII de la Constitución (todo el procedimiento de reforma constitucional). Además, se establece que la acción pública con-tra estos actos sólo procede dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2 de la Cons-titución (potestad de la Corte Constitucional de decidir, con ante-rioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la

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convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para refor-mar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación).

c’. Las reformas parciales por la Asamblea Legislativa en Costa Rica

En Costa Rica, como se dijo, se distinguen dos tipos de proce-dimientos para la reforma constitucional según se trate de reformas generales o parciales. En el primer caso, debe convocarse una Asam-blea Constituyente; y en el segundo caso, el poder constituyente se atribuye a la Asamblea Legislativa.

En efecto, el artículo 195 de la Constitución dispone que la Asamblea Legislativa podrá reformar parcialmente la Constitución con absoluto arreglo a las siguientes disposiciones:

1. La proposición para reformar uno o varios artículos debe ser presentada a la Asamblea Legislativa en sesiones ordinarias, fir-mada al menos por diez diputados o por el cinco por ciento (5%) como mínimo, de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral;

2. Esta proposición debe ser leída por tres veces con intervalos de seis días, para resolver si se admite o no a discusión;

3. En caso afirmativo, la proposición debe pasar a una comi-sión nombrada por mayoría absoluta de la Asamblea, para que dicta-mine en un término de hasta veinte días hábiles.

4. Presentado el dictamen, se debe proceder a su discusión por los trámites establecidos para la formación de las leyes; pero dicha reforma debe aprobarse por votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea;

5. Acordado que procede la reforma, la Asamblea debe prepa-rar el correspondiente proyecto, por medio de una Comisión, bastan-do en este caso la mayoría absoluta para aprobarlo;

6. El mencionado proyecto debe entonces pasar al Poder Eje-cutivo; y éste lo debe enviar a la Asamblea con el Mensaje Presidencial al iniciarse la próxima legislatura ordinaria, con sus observaciones, o recomendándolo;

7. La Asamblea Legislativa, en sus primeras sesiones, debe discutir el proyecto en tres debates, y si lo aprobare por votación no menor de dos tercios de votos del total de los miembros de la Asam-blea, entonces formará parte de la Constitución, y se comunicará al Poder Ejecutivo para su publicación y observancia.

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V. LOS LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

Como puede apreciarse de lo antes expuesto, los procedimientos para la revisión o reforma constitucional en América Latina se han regulado en el propio texto de las Constituciones, por lo que el poder constituyente derivado está sujeto a límites constitucionales, sea que se ejerza directamente por el pueblo o por órganos constituidos del Estado. Estos límites además de los que derivan de las propias regu-laciones constitucionales en cuanto al procedimiento de revisión constitucional, son, en primer lugar, los límites que derivan de las denominadas cláusulas pétreas o inmodificables; en segundo lugar, los límites que derivan del funcionamiento de los órganos constituidos del Estado durante el proceso de reforma o enmienda constitucional; en tercer lugar, los límites derivados de circunstancias excepcionales; y en cuarto lugar, los límites temporales.

1. Los límites derivados de las cláusulas pétreas

El primer límite al poder constituyente es el que deriva de las denominadas cláusulas pétreas o inmodificables que se establecen en los textos constitucionales, en las cuales se establecen principios o normas que se proclaman como irrevisables en forma total o parcial. En muchos casos se trata de cláusulas expresas, en otros, de cláusulas que derivan de la interpretación del propio texto constitucional.

Entre las primeras, se destacan las que excluyen toda reforma sobre determinadas materias como sucede con el artículo 248 de la Constitución de El Salvador en el cual se dispone que:

Art. 248: ...No podrán reformarse en ningún caso los artículos de esta Constitución que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al terri-torio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presiden-cia de la República.

En igual sentido se debe destacar el artículo 119 de la Constitu-ción de República Dominicana, en el cual se declara que:

Art. 119. Ninguna reforma podrá versar sobre la forma de Gobierno, que deberá ser siempre civil, republicano, democrático y representati-vo.

En la Constitución de Guatemala se establece una enumeración de artículos de la Constitución como “no reformables”, al disponer su artículo 281, que “en ningún caso podrán reformarse los artículos 140

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(independencia del Estado y al sistema de gobierno), 141 (soberanía popular), 165, inciso g) (desconocimiento del mandato del Presidente después de vencido su período constitucional), 186 (prohibiciones para optar a cargos de Presidente y Vicepresidente) y 187 (prohibición de reelección), ni en forma alguna toda cuestión que se refiera a la forma republicana de gobierno, al principio de no reelección para el ejercicio de la Presidencia de la República, ni restársele efectividad o vigencia a los artículos que estatuyen alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República, así como tampoco dejárseles en sus-penso o de cualquier otra manera de variar o modificar su contenido”.

En el caso de Honduras, el artículo 374 de la Constitución tam-bién dispone una enumeración de artículos no reformables, así:

Art 374. No podrán reformarse, en ningún caso, el Artículo anterior (procedimiento para la reforma constitucional), el presente Artículo, los artículos constitucionales que se refieren a la forma de gobierno, al territorio nacional, al período presidencial, a la prohibición para ser nuevamente Presidente de la República, el ciudadano que lo haya des-empeñado bajo cualquier título y referente a quienes no pueden ser Presidente de la República por el período subsiguiente.

En otros casos, como en la Constitución de Brasil, lo que se es-tablece es que no se pueden abolir determinadas instituciones o prin-cipios, pero ello no impide la reforma de los artículos que las consagran. En tal sentido, el artículo 60 § 4, establece que:

No será objeto de deliberación la propuesta de enmienda tendiente a abolir: I. La forma federal del Estado; II. El voto directo, secreto, uni-versal y periódico; III. La separación de los Poderes; IV. Los derechos y garantías individuales.

En el artículo 137 de la Constitución de Cuba también se ha es-tablecido una cláusula de esta naturaleza, sobre la irrevocabilidad respecto del “sistema político, económico y social, cuyo carácter irre-vocable lo establece el artículo 3 del Capítulo I, y la prohibición de negociar acuerdos bajo agresión, amenaza o coerción de una potencia extranjera”. Además, en la reforma de junio de 2002, la Asamblea Nacional del Poder Popular añadió al texto constitucional otra cláusu-la pétrea con el siguiente texto:

Disposición Especial. El pueblo de Cuba, casi en su totalidad, expresó en-tre los días 15 y 18 de junio del 2002, su más decidido apoyo al proyecto de reforma constitucional propuesto por las organizaciones de masas en asamblea extraordinaria de todas sus direcciones nacionales que había

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tenido lugar el día 10 del propio mes de junio, en el cual se ratifica en todas sus partes la Constitución de la república y se propone que el ca-rácter socialista y el sistema político y social contenido en ella sean de-clarados irrevocables, como digna y categórica respuesta a las exigencias y amenazas del gobierno imperialista de los Estados Unidos el 20 de mayo de 2002.

Pero aparte de las cláusulas pétreas así expresamente insertas en los textos constitucionales, de las disposiciones de los mismos se pueden derivar muchas otras cláusulas que encajarían dentro del carácter irrevisable por parte del poder constituyente.

Es el caso, por ejemplo, de las Constituciones que establecen en algunos de sus artículos el carácter eterno de un principio o disposi-ción, como resulta del artículo 1 de la Constitución de Venezuela cuando declara que la República “es irrevocablemente libre e inde-pendiente...”; del artículo 5 que declara que “la soberanía reside in-transferiblemente en el pueblo”, o del artículo 6 de la misma Cons-titución cuando prescribe que el gobierno de la República “y de las entidades políticas que la componen es y será siempre democrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables”.

Otras cláusulas que implicarían límites a la revisión constitucio-nal serían las que establecen la protección constitucional de los dere-chos humanos inherentes a la persona humana, las cuales no podrían reformarse para reducir el ámbito de protección de los derechos; límite que deriva del principio de la progresividad que debe regir en la garantía de los derechos que establecen algunas Constituciones como la de Venezuela (art. 19).

2. Los límites derivados del funcionamiento de los poderes constituidos del Estado

Los procedimientos de revisión constitucional establecidos en los textos constitucionales tienden a reformar o enmendar las Consti-tuciones, sin alterar el funcionamiento de los órganos constituidos del Estado.

Este es el principio general que resulta del texto de todas las Constituciones latinoamericanas, sea cual sea el procedimiento de revisión constitucional que se regule.

En efecto, en los casos en los cuales el poder constituyente deri-vado se haya atribuido al pueblo para la aprobación de la reforma o enmienda constitucional, durante el procedimiento de elaboración del

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proyecto de reforma o enmienda y de aprobación popular del mismo mediante referendo, plebiscito o consulta popular, los órganos cons-tituidos del Estado continúan funcionando sin interrupción ni interfe-rencia de cualquier clase. Sólo excepcionalmente algunas potestades de los órganos del Estado pueden verse afectadas durante los procedi-mientos de revisión constitucional, lo cual debe establecerse expresa-mente, como sucede con las limitaciones a la posibilidad de veto presidencial respecto de los actos del órgano legislativo concernientes con la reforma o enmienda constitucional, como por ejemplo lo prevén las Constituciones de Bolivia, Perú, Nicaragua, Uruguay y Venezuela.

En los casos en los cuales el poder constituyente se atribuye a una Asamblea Nacional Constituyente, en principio, y salvo disposi-ción expresa en contrario, el funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente no afecta ni impide el funcionamiento simultáneo de los órganos constituidos del Estado. Este principio está formulado expre-samente en la Constitución del Paraguay, en cuyo artículo 291 se establece lo siguiente:

Art. 291. De la potestad de la Convención Nacional Constituyente. La Convención Nacional Constituyente es independiente de los poderes constituidos. Se limitará, durante el tiempo que duren sus deliberacio-nes, a sus labores de reforma, con exclusión de cualquier otra tarea. No se arrogará las atribuciones de los poderes del Estado, no podrá susti-tuir a quienes se hallen en ejercicio de ellos, ni acortar o ampliar su mandato.

En igual sentido, pero en relación con el funcionamiento del Con-greso durante el funcionamiento de la Asamblea Constituyente, en la Constitución de Guatemala, el artículo 279 dispone expresamente que “la Asamblea Nacional Constituyente y el Congreso de la República podrán funcionar simultáneamente”. La excepción a este principio, en forma también expresa, está establecida en la Constitución de Nicara-gua, en cuyo artículo 193 se establece que una vez aprobada la iniciativa de reforma total de la Constitución por la Asamblea Nacional, esta debe fijar un plazo para la convocatoria de elecciones de Asamblea Nacional Constituyente, conservando “su mandato hasta la instalación de la nueva Asamblea Nacional Constituyente”.

En otras Constituciones, como la de Colombia, una vez instalada la Asamblea Nacional Constituyente, sólo se limitan las potestades de los órganos constituidos del Estado en relación con la revisión consti-tucional. Así, el artículo 376 dispone que a partir de la elección de la Asamblea Constituyente para la revisión constitucional “queda en sus-

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penso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la asamblea cumpla sus funciones”.

Por último, debe mencionarse la Constitución de Venezuela, en la cual sólo se establece que durante el funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente la cual tiene como único objeto “transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución” (art. 347), entonces, “los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente” (art. 349). Esta disposición tiene que interpretarse, por supuesto, de acuerdo con los mismos términos de la Constitución, conforme a la cual la Asamblea Constituyente no tiene poder alguno para alterar las normas constitucionales mientras estén en vigencia y hasta que sean sustituidas por las normas de la nueva Constitución. En consecuencia, mientras la Asamblea esté funcionamiento, no puede alterar el funcionamiento de los órganos constituidos del Estado.

3. Los límites derivados de la existencia de circunstancias extraordinarias

Otro límite a la posibilidad de revisión constitucional deriva de la existencia de circunstancias constitucionales extraordinarias, como los estados de excepción o de sitio, las cuales una vez decretadas impiden que se desarrollen los procedimientos de reforma,

Es el caso en particular de la Constitución de Brasil, en la cual al regularse la posibilidad de enmienda constitucional como una potes-tad atribuida al Congreso Nacional, como parte del ”proceso legislati-vo” (art. 59), en el artículo 60, § 1º se dispone expresamente que “ninguna enmienda puede ser aprobada bajo la vigencia de interven-ción federal, del estado de defensa o del estado de sitio”. Estas cir-cunstancias excepcionales deben ser decretadas por el Presidente de la República (art. 84, IX y X) con participación variada de otros Poderes de la Unión (arts. 34 y ss. y 136 y ss.).

En Venezuela, una limitación similar estaba establecida en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política de 1997 reformada en 1998 (Gaceta Oficial Nº 5233 Extraordinario de 28-05-98), en cuyo artículo 186 se estableció que “No podrán celebrarse referendos du-rante la vigencia de estado de emergencia, de suspensión o restricción de garantías constitucionales o de graves trastornos del orden público previstos en los artículos 240, 241 y 244 de la Constitución de la Repú-blica”. Como en esa fecha, la figura de los referendos era un medio de participación política de rango legal, pues nada al respecto establecía la Constitución de 1961, podía admitirse que la propia ley que los regulaba estableciera limitaciones de este tipo para su realización. Sin

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embargo, estando ahora regulados los referendos en la Constitución de 1999, incluyendo los que son necesarios para la aprobación de las enmiendas y reformas constitucionales y para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente para la revisión constitucional, al no estar prevista alguna limitación para la realización de referendos, no podría la ley establecerlas. Por ello, la norma del artículo 186 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política puede considerarse que fue derogada tácitamente por la Constitución de 1999, no exis-tiendo, en consecuencia, limites a la realización del proceso de revisión constitucional por el hecho de que se decrete un estado de excepción.

4. Los límites temporales

Algunas Constituciones establecen límites temporales para la revisión constitucional, en el sentido de que en el texto constitucional se ha establecido un lapso mínimo de irrevisabilidad constitucional. Así se regula, por ejemplo, en Paraguay, en cuya Constitución (art. 289) se estableció que la reforma de la Constitución “sólo procederá luego de diez años de su promulgación”; y las enmiendas sólo “trans-curridos tres años de promulgada la Constitución” (art. 290).

APRECIACIÓN FINAL

Los mecanismos para la revisión constitucional son de la esencia del proceso constitucional. No hay ni pueden haber Constituciones inmutables ni eternas; al contrario, los textos constitucionales requie-ren adaptación permanente para regular la sociedad conforme a los cambios políticos y sociales. Uno de esos mecanismos de cambio constitucional lo constituyen los de revisión o reforma formal de la Constitución, como son los procedimientos de enmiendas, de reformas o de convocatoria de Asambleas o Convenciones Constituyentes, que permiten la modificación de las Constituciones con la participación directa del pueblo (vía referéndum o plebiscito) o de sus representan-tes electos en los Parlamentos o en las Asambleas Constituyentes. Se trata, en todo caso, de métodos de revisión constitucional a través de los cuales sólo se manifiesta el poder constituyente derivado sometido, precisamente, a los límites y procedimientos regulados expresamente en las Constituciones. El poder constituyente originario, en cambio, sólo se manifiesta en los procesos de revisión constitucional realizados de facto, al margen del hilo constitucional.

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Ahora bien, del análisis comparativo de los procedimientos de revisión constitucional regulados en las Constituciones de América Latina, pueden formularse las siguientes apreciaciones generales:

1) En casi todas las Constituciones se regula la participación po-pular en los procesos de revisión constitucional, siendo excepcionales los países que no prevén algún referendo o consulta popular que permita la participación del pueblo como poder constituyente origina-rio. Es el caso de Argentina y Nicaragua que sólo regulan como meca-nismo para la revisión constitucional por una Asamblea o Convención Constituyente; y de El Salvador y México que atribuyen el poder constituyente derivado sólo a los órganos legislativos del Estado, por supuesto, a través de procedimientos particulares con mayorías califi-cadas. Del resto, en Uruguay, Colombia, Venezuela, Paraguay, Gua-temala, Costa Rica, Perú, Cuba, Chile, Ecuador y Panamá se regula la participación del pueblo en la revisión constitucional e, incluso, en Uruguay, como la única forma para la reforma constitucional.

2) En todas las Constituciones latinoamericanas se establece la participación del órgano legislativo nacional (Congresos, Asambleas) en los procedimientos de revisión constitucional, de manera que en los mismos siempre participa la representación popular. Sólo excepcio-nalmente los órganos legislativos son los únicos con poder constitu-yente derivado, mediante mayorías calificadas especiales como sucede en El Salvador y México. En este último país, además del Congreso de la Unión, también participan en el procedimiento de revisión constitu-cional, las Asambleas legislativas de los Estados de la Federación. En ninguna de las otras Constituciones federales (Argentina. Brasil o Venezuela) se establece la participación de las Asambleas Legislativas de los Estados en el procedimiento de reforma constitucional. En Argentina y en Brasil, sin embargo, podría señalarse que los Estados participarían sólo mediante la representación en el Senado.

3) En todas las Constituciones se establece también la participa-ción del Presidente de la República en el procedimiento de revisión constitucional, sea mediante la iniciativa de reforma o mediante la promulgación de la misma, limitándose en este último caso, en mu-chas Constituciones, el poder de veto del Presidente como sucede en Bolivia, Perú, Nicaragua, Uruguay y Venezuela.

4) En todas las Constituciones latinoamericanas se regulan ex-presamente los procedimientos de revisión constitucional, por lo que los mismos al tener rango constitucional deben ser respetados por todos los órganos del Estado. No es posible, por tanto, realizar una reforma constitucional mediante un procedimiento distinto al estable-

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cido en la Constitución. En consecuencia, los procedimientos de re-forma o enmienda constitucional que no se desarrollen conforme a las normas constitucionales que los regulan, o que versen sobre asuntos o materias que la Constitución prohíbe, son inconstitucionales y pueden ser controlados por la Jurisdicción Constitucional. Ello se prevé inclu-so en forma expresa en algunas Constituciones que atribuyen a los Tribunales Constitucionales o Salas Constitucionales de los Tribunales Supremos, el control de la constitucionalidad de los actos relativos a las reformas o enmiendas constitucionales, como lo hacen las Consti-tuciones de Bolivia, Colombia, Costa Rica y Chile.

El problema de la relación entre rigidez y revisión constitucio-nal, sin embargo, como se dijo al inicio, deriva de la situación fronteri-za entre el derecho y los hechos, en la cual se mueven. No ha sido infrecuente en América Latina que a pesar de las previsiones constitu-cionales, se hayan producido reformas parciales e, incluso, totales de los textos constitucionales sin seguirse los procedimientos prescritos para las reformas o enmiendas, originándose, sin duda, inconstitucio-nalidades, que luego, por la fuerza de los hechos, han encontrado alguna legitimación política. El problema radica en la duración de la estabilidad constitucional que pueda derivarse de la supuesta legiti-mación y en el consenso que se haya podido haber obtenido para las reformas. Reformas impuestas por minorías o por mayorías circuns-tanciales sin que hayan sido producto de acuerdos, compromisos y consensos, es decir, de verdaderos pactos políticos, generalmente no tienen larga vida y las más de las veces, la vida que tienen termina estando vinculada a la vida política del o de los actores que las impu-sieron.

Santiago de Chile, enero 2004

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Quinta parte SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

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§ 12. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN HONDURAS(∗)

(Tegucigalpa y San Pedro de Sula, enero 2003)

Sumario: INTRODUCCIÓN. I. EL ROL DEL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO CONSTI-TUCIONAL DE DERECHO. 1. La interpretación de la Constitución. 2. El control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos estatales. II. LOS SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL. 1. Características del método difuso de control de constitucionali-dad. 2. Las características del método concentrado de control de constitucionalidad. II. EL SISTEMA HONDUREÑO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL. 1. El marco constitu-cional del sistema hondureño de justicia constitucional. A. El método difuso de control. B. El método concentrado de control. 2. Los aportes del Proyecto de Ley sobre Justicia Constitu-cional (2002). A. La regulación actualizada de las acciones de protección de los derechos humanos. B. La regulación del control de la constitucionalidad de las leyes. CONCLU-SIÓN

INTRODUCCIÓN

El profesor Manuel García Pelayo, quien fue Presidente del Tri-bunal Constitucional español, con razón señalaba en uno de sus traba-jos, que la culminación de la construcción jurídica del Estado de Derecho radica no sólo en el principio de la supremacía constitucional, sino, por sobre todo, en el poder atribuido a los jueces para controlar la constitucionalidad de los actos del Estado y declarar la inconstitu-cionalidad o anular aquellos que sean contrarios a la Constitución. Esto significa, en definitiva, que la culminación de la edificación del Estado de Derecho está en el establecimiento de un sistema de justicia constitucional, lo cual en el constitucionalismo moderno se traduce en el instrumento jurídico para el ejercicio del derecho ciudadano a la supremacía de la Constitución y al control judicial. De esto se trata el sistema de justicia constitucional, del poder de los jueces para contro-

(∗) Conferencia dictada en el Seminario sobre el Proyecto de Ley sobre Justicia

Constitucional de Honduras, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Jus-ticia, Colegio de Abogados de Honduras, Tegucigalpa, enero 2003.

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lar la constitucionalidad de los actos del Estado y del ejercicio de ese derecho ciudadano a la supremacía de la Constitución.

La enorme mayoría de los países de América Latina tienen un sistema de justicia constitucional el cual, con todos los altibajos deriva-dos de nuestra historia política y a pesar de ellos, se ha venido desarro-llando en las últimas décadas. Honduras no escapa a ese proceso, pudiendo decirse que en su orden constitucional actual, posee un com-pleto sistema de justicia constitucional el cual, sin embargo, espera por un desarrollo legislativo que asegure su efectivo ejercicio.

Se me ha pedido que haga algunos comentarios sobre el sistema hondureño de justicia constitucional, para lo cual dividiré mi exposi-ción en tres partes: en primer lugar, insistiré en el rol del poder judi-cial en el Estado constitucional contemporáneo; en segundo lugar, me referiré, en general, a las características de los sistemas de justicia constitucional en el derecho comparado; y en tercer lugar, me referiré al sistema hondureño de justicia constitucional, con referencia particu-lar al Proyecto de Ley sobre Justicia Constitucional que ha elaborado la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

I. EL ROL DEL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO CONSTITU-CIONAL DE DERECHO

En el Estado Constitucional de Derecho, para asegurar la vigen-cia de la Constitución, el Poder Judicial tiene como misión fundamen-tal no sólo controlar la constitucionalidad de los actos del Estado de manera de preservar incólume la supremacía constitucional, sino, ante todo, la de ser el supremo interprete de la Constitución.

1. La interpretación de la Constitución

Las Constituciones, en efecto, nunca pueden ser consideradas como documentos políticos estáticos ni completos, que se agotan en sí mismos. No se olvide que las Constituciones son pactos políticos de la sociedad, adaptados por el pueblo en ejercicio del poder constituyen-te, en un momento determinado, y que requieren de una permanente adaptación, precisamente, mediante la interpretación judicial, incluso, a los efectos de identificar y determinar los principios y valores consti-tucionales no escritos, pero que informan la organización política de un país. Por otra parte, como pactos políticos producto del poder constituyente, las Constituciones no son textos que puedan estar reformándose a cada momento. Al contrario, requieren estabilidad y

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rigidez para que puedan servir de marco general de conducta para el Estado y la sociedad, constituyendo la interpretación judicial el ins-trumento primario para su adaptación a los nuevos tiempos.

Las Constituciones, básicamente regulan los poderes del Estado y sus límites, y declaran los derechos de los ciudadanos, y todo ello con base en el principio fundamental de la separación de poderes, el cual constituye no solo el fundamento de la democracia, sino la condi-ción para la eficacia de dichos derechos. Esa separación de poderes, precisamente, es la que determina que en el marco de las regulaciones constitucionales, el Parlamento es el llamado a desarrollar las normas constitucionales mediante la emisión de leyes; que el Poder Ejecutivo es el llamado a ejecutar y hacer cumplir las disposiciones legislativas; y que los tribunales son los llamados a interpretar y aplicar tanto la Constitución como las leyes y a interpretarlas.

En consecuencia, los órganos llamados a interpretar la Constitu-ción, esencialmente son los jueces; y si bien el Poder Legislativo tam-bién debe interpretar la Constitución, ello sólo puede y debe hacerlo a través de la elaboración de leyes, las cuales, a su vez, están sometidas al control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial. Este, por tanto, en definitiva, es el último intérprete de la Constitución, pues controla la interpretación que de la misma haga el Parlamento, cuando desarrolla mediante leyes el texto constitucional. Por tanto, el Poder Legislativo no puede por otro medio que no sea la sanción de leyes, pretender establecer “interpretaciones” generales de la Constitución; las cuales, de hacerlo, también estarían sometidas al control de su constitucionalidad por los órganos del Poder Judicial.

Por lo demás, no debe olvidarse que el origen mismo del control judicial de la constitucionalidad de las leyes se basó en la interpreta-ción que hizo la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1803, en la famosa sentencia Marbury vs. Madison, de los alcances del principio de la supremacía constitucional. En los doscientos años que han transcu-rrido desde la emisión de dicha decisión ha sido precisamente dicha Corte Suprema la que mediante su interpretación ha venido adaptan-do una Constitución dictada a finales del siglo XVIII para una socie-dad patriarcal, que hoy no existe, determinando y actualizando sus normas para aplicarlas a situaciones de los nuevos tiempos, tanto modernos como contemporáneos.

Algo similar ha sucedido en Europa, por ejemplo, con el Consejo Constitucional francés el cual ha tenido que aplicar e interpretar la Constitución de 1958, texto que no contiene una enumeración o decla-ración de derechos, salvo escasas normas relativas, por ejemplo, a la

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igualdad, la libertad de opinión, la seguridad personal y los partidos políticos. El Consejo Constitucional, sin embargo, interpretando el preámbulo de la Constitución, el cual a la vez hace referencia tanto a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 como al preámbulo de la Constitución de 1946, el cual a su vez, remite a “los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repú-blica”; a partir de decisiones tomadas en 1971, materialmente se ha dado rango constitucional a la totalidad de la Declaración de 1789, la cual ha quedado incorporada al bloque de la constitucionalidad. Sin embargo, para aplicarla en el mundo contemporáneo, por supuesto, el Consejo Constitucional ha tenido que interpretar y adaptar las normas sobre propiedad, por ejemplo, para decidir en los inicios de la década de los ochenta, sobre la constitucionalidad del régimen de las naciona-lidades a pesar de que en ella se conciba la propiedad como un dere-cho absoluto pues en el siglo XVIII aún no se había desarrollado el principio de su función social ni las limitaciones a la propiedad por razones de utilidad pública o de interés general.

Por tanto, puede decirse que es de la esencia del Poder Judicial, la interpretación de la Constitución, particularmente cuando ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes. Tal interpretación, por otra parte, tendrá el mismo valor que tienen las sentencias dictadas cuando se controla la constitucionalidad de las leyes. Así, en el control que se ejerce mediante el método difuso de control de la constituciona-lidad de las leyes como el que existe en los Estados Unidos de Améri-ca, las decisiones judiciales en la materia sólo tienen efecto inter partes, salvo cuando son pronunciadas por la Corte Suprema en cuyo caso, en virtud del principio stare decisis, adquieren valor general e imperativo. En el control de la constitucionalidad de las leyes mediante el método concentrado, como el que en general existe en Europa y en casi toda América Latina, las decisiones judiciales en la materia tienen carácter absoluto, erga omnes y, por tanto, obligatorias para todos los tribuna-les, autoridades y personas.

2. El control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos estatales

El Poder Judicial en el Estado Constitucional de Derecho, por tanto, vinculado al de la interpretación de la Constitución, tiene en definitiva, por objeto, hacer efectivas las garantías constitucionales destinadas a asegurar la supremacía de la Constitución, es decir, velar porque ésta permanezca siendo, efectivamente, una ley suprema.

A estos efectos, el control de la constitucionalidad de los actos estatales, también puede considerarse de la esencia del rol del Poder

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Judicial, de manera que se pueda asegurar que todo acto del Poder Público que sea contrario a la Constitución pueda ser considerado nulo o pueda ser anulado.

Ahora bien, el ámbito general del control judicial de la constitu-cionalidad de los actos del Estado, se puede determinar tomando en cuenta los siguientes elementos:

En cuanto a su objeto, el mismo consiste en asegurar la supre-macía normativa de la Constitución por sobre todo acto estatal, lo que corresponde a todo acto dictado en ejercicio del Poder Público, inclu-yendo, por supuesto, las leyes y demás actos del Parlamento. Como consecuencia, el tribunal llamado a ejercer tal control de constituciona-lidad puede anular todos los actos estatales que sean inconstitucionales o declararlos y considerarlos como nulos.

Por otra parte, el control de constitucionalidad también tiene por objeto particular, el asegurar la vigencia de la parte dogmática de la Constitución, es decir, de los derechos declarados en el texto funda-mental, así como de todos los que sin estar expresos, sean inherentes a la persona humana. A estos efectos, es que se han establecido, además, acciones específicas de protección como el amparo y la tutela, y el hábeas corpus.

Además, el control judicial de la constitucionalidad también tie-ne por objeto asegurar la efectiva vigencia de la parte orgánica de la Constitución, la cual en el mundo moderno y en el Estado democrático siempre se ha elaborado conforme a los principios tanto de la separa-ción de poderes como de la distribución territorial del Poder Público. Es decir, en definitiva, el control de constitucionalidad busca asegurar la vigencia de las normas constitucionales tanto atributivas de poder como limitativas del mismo.

En tal sentido, a los efectos de velar por el respeto del principio de la separación de poderes, el Poder Judicial es el llamado a resolver los conflictos entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo y, además, respecto de los órganos constitucionales con autonomía funcional, de manera que todos actúen conforme a los poderes atribuidos en la Constitución, sancionando toda usurpación, por inconstitucionalidad. Además, corresponde a los órganos judiciales encargados del control de la constitucionalidad, mantener el principio de la distribución territorial del poder que establece la Constitución conforme al esque-ma de descentralización política que disponga, haciendo respetar la autonomía de las entidades regionales y municipales que están consti-tucionalmente establecidas.

Por último, también forma parte del objeto del control judicial de la constitucionalidad, velar por el mantenimiento del régimen

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político democrático, de manera de asegurar que no se rompa; sancio-nando cualquier actuación que sea contraria a los valores de la demo-cracia que establece la Constitución. Por ello, incluso, en algunos países, los Tribunales Constitucionales tienen competencias para proscribir la actuación de partidos políticos cuyo objeto sea destruir la democracia misma.

II. LOS SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Ahora bien, a los efectos de asegurarle al Poder Judicial la posibi-lidad de asumir el rol esencial que debe tener el Estado Constitucional de derecho, de interpretación de la Constitución y de ejercer el control de la constitucionalidad de los actos estatales; en el mundo contempo-ráneo se han venido estableciendo una variedad de sistemas de justi-cia constitucional, de acuerdo a las peculiaridades de cada país y de cada sistema constitucional. Estos sistemas de justicia constitucional en definitiva, se pueden agrupar en relación con él o los órganos judiciales llamados a ejercer tal control de la constitucionalidad.

En efecto, en todos los sistemas de justicia constitucional, la potes-tad de ejercer el control de la constitucionalidad siempre se atribuye a un solo órgano judicial o a todos los jueces que integran el Poder Judi-cial. De allí, la clásica distinción de los sistemas de justicia constitucional según el método de control que se ejerce: existe el método concentrado de control, cuando el poder anulativo de las leyes y demás actos estata-les contrarios a la Constitución se atribuye a un solo órgano judicial, sea a la Corte Suprema de Justicia del país o a un Tribunal Constitucional especialmente creado para ello. Al contrario, existe el método difuso de control, cuando el poder para apreciar la constitucionalidad o inconsti-tucionalidad de las leyes y en su caso declarar su inconstitucionalidad, se atribuye a todos los jueces de un país, cualquiera que sea su jerar-quía.

Ambos sistemas de justicia constitucional, sin duda, responden a principios diferentes, pero pueden coexistir en paralelo, como suce-de en buena parte de los regímenes constitucionales de los países latinoamericanos.

Es decir, en el mundo contemporáneo ya no es posible sostener que el sistema de justicia constitucional que se establezca en un país, tiene que optar entre uno u otro método de control, el concentrado o el difuso, y menos señalar que alguno de ellos pueda ser incompatible con los sistemas jurídicos del common law o del derecho civil. La realidad muestra, efectivamente, que, en una forma u otra, ambos métodos de

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control de la constitucionalidad coexisten en muchos países, particu-larmente en América Latina, donde se ha venido configurando un sistema mixto o integral de control de constitucionalidad.

1. Características del método difuso de control de constitucionalidad

El método difuso de control de constitucionalidad, como poder atribuido a todos los jueces de un país para poder decidir sobre la inconstitucionalidad de una ley que deba aplicarse en un caso concreto, desaplicándola y aplicando preferentemente la Constitución, responde al principio de la garantía objetiva de la supremacía de la Constitución.

Conforme a esta principio, todo acto contrario a la Constitución debe considerarse nulo; y todos los jueces tienen poder-deber de apreciar dicha nulidad. Ello es la consecuencia lógica cuando se habla de la Constitución como ley suprema.

Este método de control tiene su origen en los Estados Unidos de Norteamérica, precisamente en la sentencia Marbury vs. Madison de 1803, en la cual la Corte Suprema de ese país aplicó la Constitución como ley suprema, desaplicando una ley en su caso concreto, que se consideraba que contrariaba la Constitución, siendo por tanto conside-rada nula. El método difuso de control fue luego adoptado, también en forma pretoriana, en México (1857), Argentina (1860) y Brasil (1890) y luego, incluso incorporado al texto expreso de muchas leyes y Cons-tituciones. Así sucedió por ejemplo, en el Código de Procedimiento Civil venezolano (1897) y luego en las Constituciones de Colombia (1910), Honduras (1982), Bolivia (1994), Perú (1993) y Venezuela (1999).

El método difuso de control de la constitucionalidad, en todo caso, se caracteriza por ser de carácter incidental, en el sentido de que se ejerce al decidirse un caso concreto, como poder que puede ejercer cualquier juez, incluso de oficio. En estos casos, en consecuencia, la decisión adoptada sólo tiene efectos inter partes y meramente declara-tivos. El juez, en estos casos, nunca anula la ley, sólo la considera nula, por lo que la decisión tiene efectos ex tunc, pro praeterito.

En relación con este método difuso de control de constitucionali-dad, se ha planteado como problema, la eventual falta de uniformidad o la disparidad de decisiones que podrían adoptar los jueces de distinta jerarquía, sobre un tema de inconstitucionalidad de una ley. La solución a este problema, en todo caso, se ha establecido mediante correctivos que los propios sistemas constitucionales han ido adoptando, como la atribución del carácter vinculante a la decisión que adopte la Corte Suprema de Justicia en la materia, como sucede en los Estados Unidos

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de América. Otro correctivo deriva de los mecanismos de revisión extraordinaria de las sentencias que se dicten conforme al método difuso, lo que permite al Tribunal Supremo uniformizar la jurispru-dencia y resolver con carácter obligatorio y vinculante sobre el tema; e, incluso, del establecimiento del método concentrado de control de constitucionalidad en forma paralela al método difuso.

2. Las características del método concentrado de control de constitucionali-dad

Por otra parte, el método concentrado de control de constitucio-nalidad, puede decirse que tiene su origen en América Latina y fue luego desarrollado, durante el siglo XX, en Europa. Se caracteriza por la atribución a un solo órgano judicial, que puede ser el Tribunal o Corte Suprema con o sin Sala Constitucional, o un Tribunal Constitu-cional especial, del poder de conocer de la impugnación de leyes por inconstitucionalidad, de anularlas en caso de que sean contrarias a la Constitución.

En América Latina este poder inicialmente se atribuyó a las Cor-tes Supremas de Justicia, y luego de que en Europa, a partir de la década de los veinte del siglo pasado y conforme a las propuestas de Hans Kelsen, se comenzaron a crear Tribunales Constitucionales especiales para ejercer el control concentrado, esta figura institucional se introdujo en América Latina, particularmente en Guatemala, Chile, Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú.

En otros casos, para ejercer el método concentrado de control de constitucionalidad, se han creado Salas Constitucionales especializa-das en las Cortes Supremas de Justicia, como es el caso de Costa Rica, El Salvador, Honduras y Venezuela; y en otros casos, es la Corte Suprema de Justicia la que ejerce el control, como es el caso de Pana-má, México, Uruguay y Paraguay.

El método concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, por tanto, se caracteriza más por la atribución a un solo órgano judicial del poder anulatorio de las leyes, que por el hecho de que para tal efecto se cree o exista un Tribunal Constitucional. Lo importante es la concentración de control en un órgano judicial, más que la forma o naturaleza que puede tener el mismo.

Este método concentrado de control de la constitucionalidad, a diferencia del método difuso, se ejerce en un proceso en el cual su objeto principal es la decisión sobre la inconstitucionalidad de una ley, la cual puede consistir en una decisión anulatoria de la misma, con

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efectos generales, erga omnes, y ex nunc, es decir pro futuro teniendo la decisión, en consecuencia carácter constitutivo.

El método concentrado de control, por otra parte, puede ser previo o posterior, según que se pueda ejercer contra leyes antes de que entren en vigor o sólo una vez que están vigentes. En algunos casos, como en relación con los Tratados, algunas Constituciones permiten la revisión constitucional por el juez constitucional antes de que la ley aprobatoria sea publicada, como sucede en Colombia y en Venezuela.

El método concentrado de control, además, puede ser principal o incidental, según que la cuestión de la inconstitucionalidad de la ley llegue al juez constitucional por vía de una acción de inconstitucionali-dad, la cual incluso, en algunos casos como en Colombia, Panamá y Venezuela, puede ser una acción popular; o que llegue por vía inciden-tal, por una incidencia planteada en un juicio concreto, como excepción de inconstitucionalidad. La cuestión de inconstitucionalidad, en estos casos, incluso puede ser planteada de oficio por el juez, como sucede en Venezuela.

III. EL SISTEMA HONDUREÑO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Desde hace algunas décadas en Honduras se había venido con-solidando un sistema de justicia constitucional el cual inicialmente seguía en forma exclusiva el método concentrado de control, que se atribuía a la Corte Suprema de Justicia de carácter principal e inciden-tal, pero con decisiones que tenían efectos limitados, inter partes.

El marco constitucional del sistema de justicia constitucional, sin embargo, ha sido sustancialmente reformado, en particular con las reformas constitucionales de 2001, incorporándose a la Constitución disposiciones que permiten identificar en la actualidad un sistema mixto o integral de control de la constitucionalidad, en el cual, ade-más, se han revalorizado viejas disposiciones constitucionales que no se habían desarrollado legislativamente.

1. El marco constitucional del sistema hondureño de justicia constitucional

En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución de Honduras, en la misma se puede distinguir el establecimiento de un sistema de justicia constitucional mixto o integral, que combina el método difuso con el método concentrado de control de constitucio-nalidad.

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A. El método difuso de control

En cuanto al método difuso de control, el mismo está expresa-mente establecido en el artículo 320 de la Constitución de Honduras, el cual dispone:

Art. 320. En casos de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez aplicará la primera.

Este artículo constitucional no podría ser más claro en cuanto al establecimiento del método difuso de control de constitucionalidad de las leyes, ni podría ser objeto de interpretación alguna distinta de lo que deriva de su propio texto y del significado de las palabras empleadas.

Del artículo resulta, primero, el poder atribuido a todos los jue-ces de aplicar la constitución con preferencia a la ley, cuando estas sean incompatibles. Se trata, por tanto, de una competencia de todos los jueces, la cual sólo pueden ejercer, por supuesto, al decidir los procesos judiciales que se desarrollen en el ámbito de su competencia. Se trata, por tanto, de un método de control que se ejerce al decidirse un caso concreto, en el que el fondo del asunto es el propio de un proceso ordinario. Es decir, conforme a este método de control, no se ejerce un control abstracto de la constitucionalidad de una ley, lo cual no es el tema decidendum ni el objeto principal del proceso.

El poder-deber del juez, por tanto, al decidir un caso concreto sobre cualquier asunto en el cual debe aplicar una ley, consiste en aplicar con preferencia la Constitución en caso de que estime que dicha ley es incompatible con una norma constitucional.

Esta decisión en relación con la Constitución y la desaplicación de la ley en caso de incompatibilidad al resolverse judicialmente el caso concreto, por otra parte, puede adoptarla el juez de oficio o a instancia de parte. La Constitución no distingue en esta materia, por lo que la cuestión de la inconstitucionalidad de la ley que deba aplicar un juez para resolver el caso concreto que está conociendo, puede ser planteada de oficio por el propio juez. Por supuesto, también puede tener su origen en una excepción de inconstitucionalidad que presen-ten las partes en el proceso.

Los efectos de la decisión del juez de desaplicar una ley al resol-ver un caso concreto, aplicando preferentemente la Constitución, por otra parte, son de carácter declarativo. El juez constata la incompatibi-lidad de la ley con la Constitución; la considera nula, sin valor y decla-ra la inaplicación de la ley para decidir el caso. El juez, por tanto, no anula la ley, sino que sólo la considera inconstitucional y, por tanto,

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como si no existiera para el caso concreto. Por eso la desaplica, tenien-do su decisión, por tanto, efectos ex tunc, retroactivos, pero sólo res-pecto de las partes en el proceso. Es decir, la decisión en el método difuso de control de constitucionalidad de las leyes, sólo tiene efectos inter partes.

Este método difuso de control de la constitucionalidad expre-samente previsto en la Constitución, si bien para su ejercicio no re-quiere de desarrollo legislativo, el mismo resultaría conveniente para que se implemente adecuadamente, pues a pesar de que ha estado previsto constitucionalmente, los jueces no lo han ejercido.

No se olvide, incluso como se ha dicho, que este método de con-trol de constitucionalidad de las leyes tuvo un origen pretoriano tanto en los Estados Unidos de América como en América Latina, habiéndo-se ejercido por los jueces incluso en ausencia de previsiones consti-tucionales o legislativas expresas, basándose en el desarrollo del principio de la supremacía constitucional.

B. El método concentrado de control

Pero además del método difuso de control de constitucionalidad de las leyes, la Constitución de Honduras también regula en forma expresa, el método concentrado de control de constitucionalidad al atribuir a la Sala en lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes por razón de su forma o contenido, con efectos anulatorios.

En efecto, el artículo 184 de la Constitución establece que:

Art. 184. Las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de contenido. A la Corte Suprema de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia y de-berá pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas.

De esta norma, en concordancia con el artículo 315,5 de la Cons-titución, resulta que la Corte Suprema de Justicia es el órgano judicial competente para conocer en primera y única instancia (competencia originaria), con exclusividad, de inconstitucionalidad de las leyes por razón de forma o de contenido mediante decisiones que tienen efectos generales y derogatorios.

En efecto, tales declaratorias de inconstitucionalidad de las leyes que pronuncia la Corte Suprema, conforme al artículo 316 de la Consti-tución, “tendrán efectos generales y derogarán la norma constitucio-nal”, por lo que lo que es competencia exclusiva de la Corte Suprema de

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Justicia no es la sola declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, sino sólo aquellas que tienen efectos generales y derogatorios (anulato-rias) de las leyes, pues como se ha visto, y conforme al método difuso de control de la constitucionalidad de las leyes, todos los jueces pueden declarar tal inconstitucionalidad, pero con sólo carácter interpartes.

Precisamente, por el carácter general y por los efectos ex nunc, constitutivos y pro futuro de la sentencia de inconstitucionalidad dic-tada por la Corte Suprema de Justicia, es que la Constitución exige que la misma se publique en La Gaceta o Diario Oficial.

Ahora bien, esta competencia de la Corte Suprema de Justicia para ejercer el método concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, conforme al artículo 316 de la Constitución se atribuye en particular a la Sala de lo Constitucional de la Corte, la cual se configu-ra entonces como la Jurisdicción Constitucional en Honduras con competencia para:

1. Conocer, de conformidad con esta Constitución y la ley, de los re-cursos de hábeas corpus, amparo, inconstitucionalidad y revisión, y

2. Dirimir los conflictos entre los Poderes del Estado, incluido el Tri-bunal Nacional de Elecciones, así como entre las demás entidades y ór-ganos que indique la ley.

De acuerdo con todas estas normas constitucionales, por tanto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como Jurisdicción Constitucional, puede decirse que no tiene el monopolio de la Justicia Constitucional, sino solo el monopolio del ejercicio del método concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, es decir, la potestad de anular las leyes con motivo del ejercicio de acciones de inconstitucionalidad; y el monopolio de la resolución de conflictos constitucionales entre los órganos del Estado.

La justicia constitucional, en realidad, es mucho más que el ejer-cicio del método concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, pues como se ha visto, también comprende el ejercicio del método difuso de control, así como el conocimiento de las acciones de amparo y de hábeas corpus que también competen a otros tribunales distintos a la Sala de lo Constitucional.

2. Los aportes del Proyecto de Ley sobre Justicia Constitucional (2002)

Ahora bien, a los efectos de desarrollar el sistema constitucional de justicia constitucional regulado en la Constitución, la Sala de lo

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Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Honduras ha elabo-rado un Proyecto de Ley sobre Justicia Constitucional, con el cual se busca desarrollar, en primer lugar, tanto el control difuso de la consti-tucionalidad de las leyes, como el control concentrado de la constitucio-nalidad de las mismas, ejercido por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como Jurisdicción Constitucional, a la cual también se atribuye la resolución de los conflictos constitucionales entre los órganos del Estado; y en segundo lugar, el sistema de protec-ción específica de los derechos humanos a través de los recursos de amparo y de hábeas corpus.

A. La regulación actualizada de las acciones de protección de los derechos humanos

En materia de amparo y hábeas corpus, el Proyecto de Ley busca sustituir y actualizar las normas de la vieja Ley de Amparo de 1936, destacándose las siguientes regulaciones:

En cuanto al objeto de la acción de amparo y conforme con las orientaciones de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25), se permite su ejercicio contra los actos, omisiones o amenazas de violación por parte de los Poderes Públicos, incluyendo las entida-des descentralizadas, desconcentradas, corporaciones municipales e instituciones autónomas (art. 41).

La competencia para conocer de la acción de amparo correspon-de tanto a la Sala de lo Constitucional (amparo contra leyes, contra actos de los altos funcionarios públicos y contra sentencias de las Cortes de Apelaciones), como a las Cortes de Apelaciones (amparo contra sentencias de jueces departamentales, seccionales, de ejecución y de paz y contra actos de funcionarios departamentales o seccionales) y a los jueces de letras (amparo contra sentencias de jueces superiores y contra actos de funcionarios municipales y locales) (arts. 9 a 11). En materia de hábeas corpus, la competencia se atribuye a todos los tribu-nales (arts. 9 a 11) en relación con los derechos a la libertad personal y a la integridad física (art. 13).

En cuanto al procedimiento judicial, el mismo se regula como un procedimiento expedito. Particularmente, en materia de hábeas corpus, no se requiere de la asistencia de abogado (art. 16) pudiéndose iniciar de oficio (art. 19 y 20), no requiriéndose formalidad alguna para el ejercicio de la acción, la cual puede presentarse oralmente o por escrito, utilizándose cualquier medio de comunicación, en horas o días hábiles o inhábiles, sin necesidad de poder y libre de todo costo (art. 21).

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En esta materia de hábeas corpus, el principio del procedimien-to está en la inmediatez de la protección (art. 26), debiendo realizarse sin pérdida de tiempo (art. 25). Los poderes del juez, en todo caso, atendiendo a la protección constitucional, son muy amplios.

En materia de amparo, las características más importantes de las regulaciones del Proyecto de Ley, son las siguientes:

En cuanto a los derechos protegidos, conforme a la orientación de la Convención Americana, están los reconocidos en la Constitución y en los Tratados, convenciones y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos (art. 40). La acción de amparo también puede inten-tarse para proteger los datos personales, como acción de hábeas data.

En cuanto a la legitimación activa, la acción corresponde a toda persona sin distingo, sea natural o jurídica, y también la puede inten-tar cualquier persona en representación del agraviado (art. 46). Tam-bién podría intentarse la acción en representación de derechos colectivos o difusos, siempre que el accionante se identifique con algunos de los lesionados. Las colectividades también podrían intentar la acción en nombre de los derechos colectivos, lo cual también podría hacer el Comisionado de Derechos Humanos.

En cuanto a la legitimación pasiva, como se dijo, el amparo pro-cede contra actos de cualquier autoridad, sean leyes, sentencias o actos administrativos (art. 49) y también contra los hechos, omisiones o amenazas de violación (art. 13). También procede el amparo contra particulares, aun cuando en forma limitada, respecto de instituciones sostenidas con fondos públicos y las que actúen por delegación de algún órgano del Estado en virtud de concesión, de contrato u otra resolución válida (art. 41).

En cuanto a las formalidades de la acción, las mismas se regulan expresamente (art. 49), debiendo devolverse el escrito al accionante cuando tuviese deficiencias de redacción (art. 50). La tramitación del amparo, por otra parte, debe hacerse con prelación a cualquier otro asunto, con excepción de los casos de exhibición personal (art. 51).

El Proyecto de Ley establece una importante innovación en cuanto a las medidas cautelares, las cuales se consagran con gran amplitud (art. 57), y no sólo se concretan a la suspensión de efectos del acto impugnado, como se regula actualmente. En consecuencia, la medida cautelar puede consistir en órdenes de hacer o de deshacer o en prohibiciones consistentes en órdenes de no hacer.

Se establece en el Proyecto un procedimiento de dos instancias y en todo caso, una consulta obligatoria de las sentencias de los jueces de letras departamentales o seccionales por parte de la Corte de Ape-

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laciones (art. 70). En cuanto a las sentencias de primera instancia de las Cortes de Apelaciones en materia de amparo, también se establece la consulta obligatoria por ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema (art. 70).

En cuanto a las sentencias de las Cortes de Apelaciones dictadas en segunda instancia, el Proyecto prevé la posibilidad de ejercicio de un recurso de revisión extraordinario por ante la Sala de lo Constitu-cional (art. 70), el cual es de conocimiento discrecional, a juicio de la Sala.

B. La regulación del control de la constitucionalidad de las leyes

Siguiendo la normativa constitucional, el Proyecto regula y de-sarrolla tanto el método difuso como el método concentrado de con-trol de la constitucionalidad.

En cuanto al método difuso de control, el Proyecto desarrolla la norma constitucional, precisando que el control se puede ejercer por el juez competente, incluso de oficio (art. 78). Se establece la posibilidad de apelación contra la sentencia que se dicte en la materia, y en cuanto a las sentencias de segunda instancia dictadas por las Cortes de Ape-laciones, se prevé la posibilidad de una petición de revisión ante la Sala de lo Constitucional, en cuyo caso, ésta también tiene poder discrecional de decidir (art. 78), quedando a juicio de la Sala su admi-sión.

En cuanto al control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, el Proyecto de Ley, conforme a la orientación de la Constitución, establece la competencia de la Sala de lo Constitucional para conocer de la acción, atribuyéndosele, además, competencia para la resolución de conflictos constitucionales entre los órganos del Estado (art. 79).

Los aspectos más relevantes del Proyecto en esta materia son los siguientes:

Respecto del objeto de control, procede la acción de inconstitu-cionalidad contra leyes, contra normas generales, excepto los regla-mentos, cuya impugnación debe realizarse por ante la jurisdicción contenciosa-administrativa; contra las reformas constitucionales, contra las leyes aprobatorias de tratados, y contra las leyes contrarias a los tratados en la violación de lo establecido en la Constitución. Sin em-bargo, en cuanto a las leyes también pueden ser impugnadas por violación de lo dispuesto en Tratados o Convenios Internacionales (art. 81).

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Respecto de la legitimación activa para interponer la acción, el Proyecto de Ley sigue el criterio restringido establecido en la Consti-tución, limitándolo a los titulares de un interés personal, directo y legitimo (art. 81), y la acción es imprescriptible, en el sentido de que puede interponerse en cualquier momento.

El método concentrado de control de la constitucionalidad, por otra parte, se puede ejercer también por vía incidental, cuando se interponga una excepción de inconstitucionalidad de una ley en un proceso (art. 81) o mediante remisión que haga ante la Sala de lo Cons-titucional un Tribunal que conozca del asunto, para que la Sala de lo Constitucional decida la inconstitucionalidad antes de que el juez dicte sentencia (art. 81). En estos casos de remisión del asunto a la Sala de lo Constitucional no se suspende el trámite del proceso concreto, y sólo se suspende éste al estado de dicha sentencia, de manera que el Juzgado o Tribunal sólo dicte sentencia después que la cuestión de constituciona-lidad haya sido resuelta por la Sala de lo Constitucional (art. 87).

Por último, en cuanto a los efectos de la sentencia, el Proyecto de Ley también establece los efectos generales, erga omnes, con carácter derogatorio (anulatorio) del acto impugnado (art. 99). Las interpreta-ciones de la Sala de lo Constitucional, por otra parte, establece el Proyecto de Ley que son vinculantes, erga omnes, en lo que se refiere al contenido o alcance de las normas constitucionales (art. 100).

CONCLUSIÓN

Como se puede apreciar de lo antes expuesto, el sistema hondu-reño de Justicia Constitucional, conforme a la normativa de la Consti-tución vigente, puede considerarse como un sistema mixto o integral que combina el método difuso con el método concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes.

La Constitución crea la Jurisdicción Constitucional atribuyéndo-sele a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, para conocer del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes así como para la resolución de conflictos constitucionales ante los órganos del Poder Público.

Además, se regulan las acciones de protección de los derechos humanos, es decir, el amparo y el hábeas corpus, atribuyéndose la competencia para conocer de las acciones a los Tribunales en general, incluyéndose, en ciertos casos, a la Sala de lo Constitucional.

Este sistema de justicia constitucional, sin duda, es de aplicación inmediata conforme a la Constitución. Sin embargo, su desarrollo

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mediante el Proyecto de Ley sobre la Justicia Constitucional elaborado por la Sala de lo Constitucional, permitirá un más adecuado ejercicio del control de constitucionalidad, incorporando a Honduras en las modernas corrientes de la Justicia Constitucional.

Tegucigalpa / San Pedro de Sula, enero, 2003

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§ 13. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA ANTE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA(∗)

(San José, julio 2004)

Sumario: INTRODUCCIÓN. I. LA ACCIÓN POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD. II. EL CONTROL PREVENTIVO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE CIERTOS AC-TOS ESTATALES. 1. El control de la constitucionalidad de los tratados internacionales. 2. El control preventivo de la constitucionalidad de las leyes orgánicas. 3. El control de la consti-tucionalidad de leyes sancionadas antes de su promulgación. III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD OBLIGATORIO RESPECTO DE LOS DECRETOS DE ESTADO DE EXCEPCIÓN. IV. EL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIO-NALIDAD CON MOTIVO DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALI-DAD DE LAS LEYES EFECTUADO POR OTRAS SALAS DEL TRIBUNAL SUPREMO. V. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES POR OMISIÓN. VI. LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES ENTRE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO. VII. EL RECURSO DE INTER-PRETACIÓN CONSTITUCIONAL. VIII. EL RECURSO DE REVISIÓN DE SEN-TENCIAS EN MATERIA CONSTITUCIONAL. CONCLUSIÓN.

INTRODUCCIÓN

El sistema de justicia constitucional en Venezuela puede consi-derarse que es de carácter mixto o integral, pues combina el denomi-nado método difuso de control de la constitucionalidad de las leyes, como poder-deber de todos los jueces al decidir casos concretos de desaplicar leyes que consideren contrarias a la Constitución, aplicando ésta preferentemente, con el denominado método concentrado de (∗) Ponencia preparada para el II Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal

Constitucional, San José, Costa Rica, julio 2004. Para la elaboración de este trabajo, hemos seguido lo que hemos expuesto en trabajos anteriores, publicados con el mismo título, en Justicia, Libertad y Derechos Humanos. Ensayos en Homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2003, Tomo II, pp. 715-747; y en Mouvement du droit public, Mélanges en l’honneur de Franck Moderne, Dalloz, Paris, 2004, pp. 761-780.

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control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos de rango y valor similar, como atribución ejercida, con poderes anulatorios, exclusivamente por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia114

El primer método de control de constitucionalidad, cuya consa-gración expresa en el ordenamiento jurídico se remonta a 1897115, está ahora expresamente consagrado en el artículo 334 de la Constitución de 1999116, que establece:

Art. 334. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constituciona-les, correspondiendo a los Tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

El segundo método de control de la constitucionalidad, el con-trol concentrado que también tiene su antecedente en el siglo XIX, se atribuye sólo y exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se ha configurado como la Jurisdicción Cons-titucional (arts. 266,1; 334 y 336 de la Constitución) con competencia en las siguientes materias:

En primer lugar, conforme a una tradición que se remonta a 1858117, el artículo 334 de la Constitución de 1999 precisó el régimen del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, en la siguiente forma:

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Su-premo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que ten-gan rango de ley.

Conforme a esta norma, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, como Jurisdicción Constitucional, es requerida mediante una acción popular, como ha sido la tradición venezolana118,

114 Véase Allan R. Brewer-Carías, El sistema mixto e integral de control de la constitucio-

nalidad en Colombia y Venezuela, Bogotá 1995; El sistema de justicia constitucional en la Constitución de 1999, Caracas, 2000.

115 Art. 20 del Código de Procedimiento Civil de 1897. 116 Véase en general Allan R. Brewer-Carías, La Constitución de 1999. Derecho Constitu-

cional Venezolano, Caracas, 2004. 117 Véase Allan R. Brewer-Carías, La Justicia Constitucional, Instituciones Políticas y

Constitucionales, Tomo VI, Caracas, 1996, pp. 131 y ss. 118 Véase Allan R. Brewer-Carías, idem, pp. 137 y ss.

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tiene las siguientes atribuciones de control concentrado de la constitucionalidad de determinados actos estatales, con poderes anulatorios, previstas en el artículo 336:

1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional que colidan con es-ta Constitución.

2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes esta-dales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución di-recta e inmediata de la Constitución y que colidan con ésta.

3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dic-tados por el Ejecutivo Nacional que colidan con esta Constitución.

4. Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecución directa e inmediata de la Constitución, dictados por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del Poder Público.

El artículo 5º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004119, ha regulado estas atribuciones de la Sala Constitucional, al atribuirle poderes para:

(Párrafo 6º). Declarar la nulidad total o parcial de las leyes naciona-les y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que coli-dan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determi-nando expresamente sus efectos en el tiempo; (Párrafo 7º). Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que coli-dan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la consti-tucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezue-la y en la Gaceta Oficial Estadal o Municipal que corresponda, deter-minando expresamente sus efectos en el tiempo; (Párrafo 8º). Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que de-

119 Gaceta Oficial Nº 37942 de 19-05-2004.

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clare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela; (Párrafo 9º). Declarar la nulidad total o parcial de los actos dictados por cualquier órgano en ejercicio del Poder Público, en ejecución dire-cta e inmediata de la Constitución de la República Bolivariana de Ve-nezuela, cuando colidan con ésta y que no sean reputables como actos de rango legal.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la Jurisdicción Constitucional había siempre correspondido a la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena120; por eso, una de las novedades de la Constitución de 1999 fue la creación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (art. 262), a la cual se le ha atribuido la Jurisdicción Constitucional (art. 266, ord. 1º), consistente en la potes-tad anulatoria de las leyes y demás actos de igual rango y jerarquía o dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, y el ejercicio de otras competencias en materia de justicia constitucional enumeradas en el artículo 336.

Como sucede en la casi totalidad de las Jurisdicciones Constitu-cionales que muestra el derecho comparado121, por supuesto que se trata de una Jurisdicción que se caracteriza única y exclusivamente por el objeto de control: sólo se refiere a los actos estatales dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución (donde se incluyen las leyes) y a ningún otro; por lo que no es una Jurisdicción que se pueda caracterizar por el motivo de control (inconstitucionalidad).

En otras palabras, lo que se atribuye a la Sala Constitucional no es el control concentrado de la constitucionalidad de todos los actos estatales, sino sólo de determinados y específicos actos estatales: los dicta-dos por los órganos que ejercen el Poder Público denominados leyes o que tengan rango legal o los dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución.

Como Sala del Tribunal Supremo de Justicia, al igual que todas las otras Salas que lo componen, la Sala Constitucional tiene la misión de

Garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales: será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación (art. 335, primer aparte).

120 Véase Allan R. Brewer-Carías, idem, pp. 131 y ss. 121 Véase Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, Cambrigde 1989,

pp. 190 y ss. Este estudio fue recogido posteriormente en Allan R. Brewer-Carías, Études de Droit Public Comparé, Bruylant, Bruxelles, 2002.

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Esto corrobora que conforme al sistema venezolano, al corres-ponder la justicia constitucional a todos los Tribunales de la Repúbli-ca, todos tienen la potestad de interpretar la Constitución. Lo único que diferencia la interpretación constitucional que haga la Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo, particularmente cuando ejerce el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, de la que hagan las otras Salas del mismo y los demás Tribunales de la Repúbli-ca, es que aquella puede ser vinculante y esta no. Ese es el sentido del segundo aparte del artículo 335 de la Constitución al señalar que:

Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el con-tenido o alcance de las normas constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo y demás tribunales de la Repúbli-ca.

Esta norma, además, debe interpretarse en su propio contexto: el carácter vinculante no puede recaer sobre cualquier frase o razona-miento interpretativo que contenga una sentencia de la Sala Constitu-cional. Al contrario, se requiere de una interpretación expresa de la Sala “sobre el contenido o alcance de las normas constitucionales y principios constitucionales”. Es decir, lo vinculante es la “interpreta-ción constitucional” (de alguna norma o principio constitucional) y no cualquier interpretación normativa. Por tanto, no tiene carácter vincu-lante la interpretación que pueda hacer la Sala Constitucional de alguna ley o de cualquier norma de rango legal o reglamentario.

Ahora bien, nuestro interés en las presentes notas, es analizar las reglas relativas a la legitimación activa que se requiere para actuar ante la actuación de la Jurisdicción Constitucional, las cuales estudia-remos de acuerdo a las diversas acciones, recursos o solicitudes que se pueden formular ante la Sala Constitucional para el control de la constitucionalidad.

I. LA ACCIÓN POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD

En relación con el “control concentrado de la constitucionali-dad” de las leyes y demás actos estatales de rango legal o dictados en ejecución directa de la Constitución, que ejerce la Sala Constitucional como Jurisdicción Constitucional, el artículo 5, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 dispone que:

Sólo corresponderá a la Sala Constitucional en los términos previstos en esta Ley, la cual no podrá conocerlo incidentalmente en otras cau-

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sas, sino únicamente cuando medie un recurso popular de inconstituciona-lidad, en cuyo caso no privará el principio dispositivo, pudiendo la Sala suplir, de oficio, las deficiencias o técnicas del recurrente sobre las dis-posiciones expresamente denunciadas por éste, por tratarse de un asunto de orden público. Los efectos de dicha sentencia serán de apli-cación general, y se publicará en la Gaceta Oficial de la República Boli-variana de Venezuela, y en la Gaceta Oficial del Estado o Municipio según corresponda.

Lo más importante a destacar comparativamente del sistema venezolano de control concentrado de la constitucionalidad, es que la legitimación activa para intentar las acciones corresponde a cualquier persona, configurándose la acción, como una actio populares. Por ello, el artículo 21, párrafo 9º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la legitimación activa para ejercer la acción de inconstitucionalidad, corresponde a:

Toda persona natural o jurídica, que sea afectada en sus derechos o in-tereses por una ley, reglamento, ordenanza u otro acto administrativo de efectos generales emanado de alguno de los órganos del Poder Pú-blico Nacional, Estadal o Municipal.

Conforme a esta norma, por tanto, todo habitante del país con plena capacidad jurídica puede intentar el recurso de inconstituciona-lidad. La Ley Orgánica acoge, por tanto, la doctrina de la acción popu-lar en cuanto a que legitima para intentar el recurso no sólo a los ciudadanos sino a “toda persona natural o jurídica”122.

Sin embargo, en cuanto a la popularidad de la acción, la Ley Or-gánica establece una restricción: se necesitaría además, que el acto impugnado, en alguna forma afecte los “derechos o intereses” del recurrente123. Esta precisión del artículo 21, párrafo 9º de la Ley Orgá-nica (equivalente al artículo 112 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de 1976) podría considerarse que, en cierta forma, restringiría la popularidad de la acción a sus límites razona-bles: exige la lesión de los derechos o intereses del recurrente, pero puede, por supuesto tratarse de un simple interés, aun cuando especí-fico. Por ejemplo, si se tratase de una ley de un Estado, al menos se requeriría ser residente de dicho Estado o tener bienes o intereses en el mismo, de manera que la ley impugnada pueda lesionar los intereses 122 Véase Allan R. Brewer-Carías, La Justicia Constitucional, Instituciones Políticas y

Constitucionales, Tomo VI, pp. 144 y ss. 123 Cfr. Allan R. Brewer-Carías, Las garantías constitucionales de los derechos del hombre,

Caracas, 1976, p. 53.

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del recurrente, y éste pueda tener un simple interés en la constitucio-nalidad de la ley. Si, por ejemplo, se trata de la impugnación de una Ordenanza Municipal, se exigiría, al menos, que el recurrente fuera residente del Municipio respectivo o, por ejemplo, tuviera bienes en él, de manera que sus derechos o su simple interés pudieran ser lesiona-dos.

Si se tratase de una ley nacional en cambio, en principio, cual-quier habitante del país, con capacidad jurídica, podría impugnar la ley pues su interés simple en la constitucionalidad estaría lesionado por la ley inconstitucional. Sin embargo, aun en estos casos, algunas limitaciones a la legitimación activa podrían surgir: si se tratase, por ejemplo, de la impugnación de una ley que estableciera una discrimi-nación respecto a las mujeres, violatoria de la Constitución por discri-minatoria, la acción, en principio, no podría ser intentada sino por una mujer124. La Ley Orgánica, sin quitarle la popularidad de la acción, puede considerarse que la restringe al grado de que exista una lesión potencial al interés del recurrente, por su residencia, por su condición o por la situación de sus bienes.

En este sentido, la antigua Corte Suprema de Justicia en Corte Plena, con motivo de la impugnación por vía de acción popular del Código Orgánico Tributario, había apreciado la legitimación del ac-cionante en su condición de contribuyente así:

Tal como se alega en la demanda, la accionante –persona jurídica cons-tituida- aparece con el interés legítimo que exige el artículo 112 de la Ley de la Corte para demandar la nulidad de disposiciones del Código Orgánico Tributario que es un acto legislativo de efectos generales, por cuanto es contribuyente de impuesto sobre la renta que solicitó reinte-gro, y por eso le conciernen las normas del Código Orgánico Tributa-rio, en especial las que son objeto de la nulidad demandada en este caso”125.

En todo caso, las dudas acerca de la extensión de la restricción a la popularidad de la acción126 fueron dilucidadas por la antigua Corte Suprema de Justicia, la cual había considerado que la exigencia del 124 Véase en contrario la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena de

anulación del art. 970 del Código de Comercio, en Jurisprudencia de Ramírez y Ga-ray, 1er. semestre, 1964, p. 599, cit., por Humberto J. La Roche, El control jurisdiccio-nal de la constitucionalidad en Venezuela y Estados Unidos, Maracaibo, 1972, p. 100.

125 Véase la sentencia de 15-10-85 en Revista de Derecho Público, Nº 25, EJV, Caracas, 1986, p. 110.

126 Véase L. H. Farías Mata, “¿Eliminada la Acción Popular del Derecho Positivo Venezolano?”, en Revista de Derecho Público, Nº 11, EJV, Caracas, 1982, pp. 5-18.

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artículo 112 de la Ley Orgánica en el sentido de que la ley impugnada afecte los derechos e intereses del accionante, no significa que la acción popular se hubiera eliminado, ni que se hubiese establecido una espe-cial exigencia de legitimación activa para solicitar de la Corte Suprema el ejercicio del control de la constitucionalidad. El objetivo de la acción popular, dijo la Corte, es la “defensa objetiva de la majestad de la Constitución y de su supremacía”, y si es cierto que la Ley Orgánica de la Corte Suprema requiere que el accionante sea afectado “en sus derechos e intereses”, esta expresión debe interpretarse en forma “rigurosamente restrictiva”127. Con base en ello, la antigua Corte Suprema de Justicia, llegó a la conclusión de que:

Cuando una persona ejerce el recurso de inconstitucionalidad en los términos del artículo 112 de su ley, debe presumirse, al menos relativa-mente, que el acto recurrido en alguna forma afecta los derechos o in-tereses del recurrente en su condición de ciudadano venezolano, salvo que del contexto del recurso aparezca manifiestamente lo contrario, o que el mismo fuere declarado inadmisible conforme al artículo 115 de la ley de la Corte 128.

Más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1077 de 22-08-01, ha puntualizado sobre la legitimación activa en la acción popular, lo siguiente:

Por otra parte, existe en nuestro ordenamiento la acción popular de in-constitucionalidad, donde cualquier persona capaz procesalmente tie-ne interés procesal y jurídico para proponerla, sin necesidad de un hecho histórico concreto que lesione la esfera jurídica privada del ac-cionante. Es el actor un tutor de la constitucionalidad y esa tutela le da el interés para actuar, haya sufrido o no un daño proveniente de la in-constitucionalidad de una ley. Este tipo de acciones populares es ex-cepcional129.

En todo caso, igual legitimación activa se plantea respecto al co-adyuvante en el recurso: intentada una acción popular, cualquier persona que pueda ser lesionada en sus derechos e intereses puede coadyuvar en la impugnación o en la defensa del acto recurrido, 127 Sentencia de la Corte en Pleno de 30-06-82, en Revista de Derecho Público, Nº 11,

EJV, Caracas, 1982, p. 138. 128 Idem. De acuerdo a este criterio, por tanto, como lo ha dicho la Corte Suprema en

Sala Plena, la acción popular en definitiva “puede ser ejercida por cualquier ciu-dadano plenamente capaz“. Sentencia de 19-11-85, en Revista de Derecho Público, Nº 25, EJV, Caracas, 1986, p. 131.

129 Caso: Servio Tulio León Briceño.

319

siempre que reúna las mismas condiciones del recurrente. Tal como lo precisaba la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia:

Art. 137. Sólo podrán hacerse parte en los procedimientos a que se re-fieren las secciones Segunda y Tercera de este Capítulo, las personas que reúnan las mismas condiciones exigidas para el accionante o recu-rrente130.

II. EL CONTROL PREVENTIVO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE CIERTOS ACTOS ESTATALES

En el sistema de justicia constitucional tradicional en Venezuela, el único supuesto que podía considerarse como un mecanismo de control preventivo de la constitucionalidad de los actos estatales con rango de ley o dictados en ejecución directa o inmediata de la Consti-tución, era cuando la Corte Suprema de Justicia conocía de la inconsti-tucionalidad de una ley sancionada y aún no promulgada, con motivo y como secuela del ejercicio de un veto presidencial a la misma131.

Ahora, la Constitución de 1999 ha introducido la figura del con-trol preventivo de la constitucionalidad en forma expresa respecto de los tratados internacionales y respecto de las leyes orgánicas, y ha desligado el control de la constitucionalidad por iniciativa del Presi-dente de la República, del veto presidencial a las leyes.

1. El control de la constitucionalidad de los tratados internacionales

En primer lugar, está el control previo de la constitucionalidad que está previsto en el artículo 336, ordinal 5º de la Constitución en relación con los tratados internacionales, al atribuir a la Sala Constitu-cional competencia para:

5º. Verificar, a solicitud del Presidente o Presidenta de la República o de la Asamblea Nacional, la conformidad con la Constitución de los tra-tados internacionales suscritos por la República antes de su ratifica-ción.

130 Esta norma desapareció en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de

Justicia. 131 Véase Allan R. Brewer-Carías, La Justicia Constitucional, Instituciones Políticas y

Constitucionales, Tomo VI, op. cit. pp. 134 y ss.

320

Lo importante a destacar respecto de esta norma (que se recoge en el artículo 5, párrafo 10º de la Ley Orgánica) es que incorporó al sistema de justicia constitucional en Venezuela una figura que tuvo su origen en los sistemas constitucionales europeos, como el francés y el español, y que existe en Colombia132, el cual permite el control de la constitucionalidad de un tratado internacional suscrito por la Repúbli-ca antes de su ratificación y de su aprobación por ley, de ser necesario, y evitar, en esos casos, la impugnación posterior de la ley aprobatoria del tratado ante el Tribunal Supremo.

Ahora bien, en relación con la norma constitucional que regula este control preventivo de constitucionalidad, debe destacarse lo siguiente:

Primero, la legitimación activa para la solicitud de control pre-ventivo por parte del Tribunal Supremo, corresponde al Presidente de la República o a la Asamblea Nacional. No puede interpretarse que la norma atribuya la iniciativa sólo al Presidente de la Asamblea Nacio-nal. Este no tiene la iniciativa, sino que la decisión es de la Asamblea. Lo contrario sería contradictorio con el carácter colegiado de la Asamblea.

Esto implica, en todo caso, que no puede ejercerse una acción popular para que el Tribunal Supremo realice esta verificación consti-tucional.

Segundo, lo que el Tribunal Supremo en Sala Constitucional debe verificar es “la conformidad con la Constitución de los tratados inter-nacionales suscritos por la República antes de su ratificación”. Puede tratarse de cualquier tratado internacional, sea que para su validez se requiera o no de ley aprobatoria; incluso, aun cuando no requiera ley aprobatoria, la Asamblea Nacional podría solicitar este control de constitucionalidad.

Tercero, se destaca que la solicitud de control debe formularse antes de la ratificación del Tratado. Por tanto, después de su suscrip-ción por el Ejecutivo Nacional, antes de su ratificación, la solicitud de control puede formularse.

Por último, debe señalarse que de acuerdo con la Constitución, esta solicitud de control tiene por objeto verificar la conformidad del Tratado Constitucional con la Constitución; por lo que si el tratado no resulta conforme con la Constitución, entonces no puede ser ratifica-do. De ello puede resultar, en todo caso, una iniciativa de reforma constitucional para entonces adaptar la Constitución al Tratado. Esto, por lo demás, fue lo que ocurrió en Europa, por ejemplo, en Francia y en España, luego de suscribirse el Tratado de Maastrich de 1992 de la 132 Véase Allan R. Brewer-Carías, Idem, p. 590.

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Unión Europea, que fue sometido a control constitucional ante el Consejo Constitucional francés y el Tribunal Constitucional español, los cuales lo consideraron contrario a las respectivas Constituciones, habiéndose entonces producido, en ambos países, la reforma de sus Constituciones, para adaptarlas al Tratado de la Unión Europea y así poder ratificarlo133.

Es evidente, en todo caso, que si la Sala Constitucional considera en su decisión que el Tratado Internacional es conforme con la Consti-tución, entonces no podría posteriormente ejercerse contra la ley aprobatoria del Tratado una acción popular de inconstitucionalidad.

Un mecanismo de control de constitucionalidad de este tipo, en todo caso, es muy importante en procesos de integración económica regional, pues en la práctica llevaría a la ratificación de los Tratados respectivos sólo después de la verificación de su constitucionalidad por el Tribunal Supremo y evitar, así, la impugnación posterior de la ley aprobatoria de los Tratados, como ocurrió en Venezuela en los casos de los Tratados relativos al Acuerdo de Integración de la ahora Comunidad Andina134.

2. El control preventivo de la constitucionalidad de las leyes orgánicas

El segundo mecanismo de control preventivo de constitucionali-dad, es el previsto en el artículo 203 de la Constitución, conforme al cual, la Sala Constitucional debe pronunciarse, antes de su promulga-ción, sobre la constitucionalidad del carácter orgánico de las leyes orgánicas que así hayan sido calificadas por la Asamblea Nacional.

Debe señalarse, que el artículo 203 de la Constitución, define las leyes orgánicas en cinco sentidos:

En primer lugar, las que así denomina la Constitución, y esto ocurre en los siguientes casos: Ley Orgánica de Fronteras (art. 15), Ley Orgánica de División Territorial (art. 16), Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional (art. 41), Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (art. 86), Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio (art. 128), Ley Orgánica que establece los límites a los emolumentos de los funcionarios públicos (art. 147), Ley Orgánica de Régimen Municipal (art. 169), Ley Orgánica que regule los Distritos Metropolitanos (arts. 133 Véase en general Allan R. Brewer-Carías, Implicaciones constitucionales de los

procesos de integración regional, Caracas, 1998, pp. 75 y ss. 134 Véase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 10-07-90 y los comentarios

en Allan R. Brewer-Carías, “El control de la constitucionalidad de las leyes aproba-torias de Tratados Internacionales y la cuestión constitucional de la integración la-tinoamericana”, Revista de Derecho Público, Nº 44, EJV, Caracas, 1990, pp. 225 a 229.

322

171, 172), Ley Orgánica que regule la inelegibilidad de funcionarios (art. 189), Ley Orgánica de reserva al Estado de actividades, industria o servicios (art. 302), Ley Orgánica del Consejo de Defensa de la Na-ción (art. 323), Ley Orgánica que regule el recurso de revisión de las sentencias de amparo y de control difuso de la constitucionalidad (art. 336), Ley Orgánica de los Estados de Excepción (art. 338 y Disposición Transitoria Tercera, 2), Ley Orgánica sobre refugiados y asilados (Disposición Transitoria Cuarta, 2), Ley Orgánica sobre Defensa Públi-ca (Disposición Transitoria Cuarta, 5), Ley Orgánica de Educación (Disposición Transitoria Sexta), Ley Orgánica de Pueblos Indígenas (Disposición Transitoria Séptima), Ley Orgánica del Trabajo (Disposi-ción Transitoria Cuarta, 3), y Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Dis-posición Transitoria Cuarta, 4) y Código Orgánico Tributario (Disposición Transitoria Quinta).

En segundo lugar, también son leyes orgánicas las que se dicten para organizar los poderes públicos como son: Ley Orgánica de la Administración Pública -Poder Ejecutivo-, (art. 236, ord. 20); Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (art. 247), Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (art. 262); Ley Orgánica del Poder Electoral (art. 292 y Disposi-ción Transitoria Octava); Ley Orgánica del Poder Ciudadano, com-prendidas la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República -Ministerio Públi-co-, y Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Disposición Transi-toria Novena); Ley Orgánica de Régimen Municipal –Poder Municipal- (art. 169 y Disposición Transitoria Primera) y Ley Orgánica que regule los Consejos Legislativos Estadales (art. 162).

En tercer lugar, también son leyes orgánicas, aquellas destinadas a “desarrollar los derechos constitucionales”, lo que abre un inmenso campo para tal categoría, ya que ello implica que todas las leyes que se dicten para desarrollar el contenido de los artículos 19 a 129 deben ser leyes orgánicas.

En cuarto lugar, también son leyes orgánicas “las que sirvan de marco normativo a otras leyes”. Tal es el caso, por ejemplo, del Código Orgánico Tributario que debe servir de marco a las leyes tributarias específicas o de la Ley Orgánica sobre la Administración Financiera del Estado que debe servir de marco normativo a las leyes anuales o plurianuales de presupuesto, o las leyes específicas de operaciones de crédito público.

Por último, y en quinto lugar, también son leyes orgánicas aquellas que así sean calificadas, como orgánicas, por la Asamblea Nacional,

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(supuesto que no comprende los cuatro casos anteriores) al admitirse el proyecto por el voto de las 2/3 partes de los integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley.

Son estas leyes que la Asamblea Nacional haya calificado expre-samente de orgánicas, y no comprendidas en la enumeración anterior, las que el Presidente de la Asamblea o el Presidente de la República debe remitir, automáticamente, antes de su promulgación, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronun-cie acerca de la constitucionalidad de ese carácter orgánico.

Puede decirse, entonces, que en este caso, no existe una legiti-mación activa atribuida a un órgano o persona específica para requerir este control, sino que el mismo debe ejercerse de manera automática, para lo cual, la Asamblea Nacional está obligada a remitir la ley san-cionada a la Sala Constitucional. Adicionalmente, debe señalarse que la Sala Constitucional ha admitido que en los casos de delegación legislativa al Presidente de la República, y éste al dictar el Decreto-Ley lo califique como de carácter orgánico, debe también remitirlo a la Sala Constitucional para que ésta verifique la constitucionalidad del califi-cativo de orgánico135.

En todo caso, la Sala Constitucional debe decidir la cuestión en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación; y si la Sala declara que la ley no es orgánica, entonces esta perderá ese carácter.

3. El control de la constitucionalidad de leyes sancionadas antes de su

promulgación

El tercero de los mecanismos de control preventivo de la consti-tucionalidad es el previsto en el artículo 214 de la Constitución, en los casos en los que así lo solicite el Presidente de la República, en el lapso que tiene para promulgar las leyes. Conforme a esa norma, la Sala Constitucional debe pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una ley o de algunos de sus artículos, a solicitud del Presidente de la Re-pública, antes de la promulgación de la ley. El Presidente de la Repú-blica, por tanto, es el que tiene la legitimación activa para requerir, en este caso, el control de constitucionalidad136.

135. Véase sentencia Nº 1716 de 20-09-01, Decreto-Ley Orgánica de los Espacios Acuá-

ticos e Insulares (Decreto Nº 1437 de 30-08-01). 136 La Sala Constitucional ha considerado que se trata de una legitimación activa

exclusiva del Presidente de la República. Véase sentencia Nº 194 de 15-02-2001.

324

Se regula, así, un control de la constitucionalidad de las leyes sancionadas y no promulgadas, que se ha desvinculado del llamado “veto presidencial” a las leyes, que siempre implica su devolución a la Asamblea Nacional.

En efecto, en Venezuela se ha regulado tradicionalmente el veto presidencial a las leyes, ahora regulado en el artículo 214 de la Consti-tución, de manera que una vez que una Ley se ha sancionado, el Pre-sidente de la Asamblea Nacional debe remitirla al Presidente de la República para su promulgación. El Presidente, dentro del lapso de diez (10) días que tiene para la promulgación, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede solicitar a la Asamblea Nacional, mediante expo-sición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda ley o parte de ella. En esos casos, la Asamblea debe decidir acerca de los aspectos planteados por el Presidente por mayoría absoluta de los diputados presentes y le remitirá la ley para su promulgación. En este caso, el Presidente debe proceder a promul-gar la ley dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo, sin poder formular nuevas observaciones ante la Asamblea.

En la Constitución de 1961, sin embargo, se disponía que cuan-do el veto presidencial se hubiese fundado en la inconstitucionalidad de la ley, entonces, dentro del término que tenía para promulgar la ley luego de su devolución al Congreso, podía acudir a la Corte Suprema de Justicia, solicitando su decisión acerca de la inconstitucionalidad de la misma. Este sistema de control preventivo estaba ligado al veto presidencial y debía pasar primero por la devolución de la ley al Congreso, con base en argumentos de inconstitucionalidad (art. 173).

En la Constitución de 1999, sin embargo, este sistema se cambió radicalmente, y el artículo 214, si bien regula el veto presidencial, luego, en párrafo aparte, establece lo siguiente:

Cuando el Presidente o Presidenta de la República considere que la ley o alguno de sus artículos es inconstitucional solicitarán el pronuncia-miento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma. El Tribunal Supremo de Justicia decidirá en el término de quince días contados desde el recibo de la comunicación del Presidente o Presidenta de la República. Si el Tribunal negare la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o Presidenta de la Repúbli-ca promulgará la ley dentro de los cinco días siguientes a la decisión del Tribunal o al vencimiento de dicho lapso.

Conforme a esta norma, la posibilidad de que el Presidente de la República someta al pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justi-

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cia la inconstitucionalidad de una ley sancionada que se le haya en-viado para su promulgación, no está ligada al veto presidencial ante la Asamblea, sino que en el lapso de diez (10) días que tiene para su promulgación, puede dirigirse directamente al Tribunal Supremo, sin necesidad de devolverla previamente a la Asamblea Nacional.

III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD OBLIGATORIO RESPECTO DE LOS DECRETOS DE ESTADO DE EXCEPCIÓN

De acuerdo con el artículo 339 de la Constitución, el Decreto que declare el Estado de Excepción debe, en todo caso, ser remitido por el Presidente de la República a la Sala Constitucional del Tribunal Su-premo, para que se pronuncie sobre su inconstitucionalidad. Por ello, el artículo 336 le atribuye a la Sala, competencia expresa para:

6. Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los de-cretos que declaren estados de excepción dictados por el Presidente o Presidenta de la República.

Sobre este supuesto de control de constitucionalidad (que reco-ge la Ley Orgánica en su artículo 5º, párrafo 11º), la “Exposición de Motivos” de la Constitución, indicó que:

En lo que se refiere a la protección de los derechos humanos, la Sala Constitucional tendrá importantes funciones. En primer lugar, con el objeto de reforzar la protección de los derechos humanos reconocidos y garantizados expresa o implícitamente en la Constitución, se acoge un mecanismo consagrado en alguna Constitución de América Latina, en virtud del cual la Sala Constitucional debe, en todos los casos y aun de oficio, controlar la constitucionalidad de los decretos que declaren es-tado de excepción. Esta será la única competencia que podrá ejercer de oficio la Sala Constitucional y ello por tratarse de la protección de los derechos humanos, razón por la cual se ha previsto expresamente en texto constitucional.

En efecto, esta atribución de control de constitucionalidad obli-gatorio, constituye otra novedad introducida por la Constitución de 1999, conforme al antecedente de Colombia (art. 241, ord. 7). En Vene-zuela se ha agregado, sin embargo, la posibilidad de ejercicio de esta atribución por la Sala, de oficio. Se trata, en efecto, del único supuesto constitucional en el cual la Sala puede actuar de ex officio, una vez que el Decreto se haya publicado en Gaceta Oficial.

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En ejercicio de este control, la Sala Constitucional puede pro-nunciarse no sólo sobre la constitucionalidad de los decretos que declaren el estado de excepción, sino sobre la constitucionalidad del contenido de los mismos conforme a lo dispuesto en los artículos 337 y siguientes de la Constitución. En particular, la Sala debe verificar, al decretarse el estado de excepción y restringirse alguna garantía cons-titucional, si el decreto contiene, por ejemplo, efectivamente, la necesa-ria regulación “del ejercicio del derecho cuya garantía se restringe” (art. 339).

IV. El CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD CON MOTIVO DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIO-NALIDAD DE LAS LEYES EFECTUADO POR OTRAS SALAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Como se ha dicho, una de las formas específicas para el ejercicio de la justicia constitucional, es la posibilidad que tiene todo juez de la República de ser juez de la constitucionalidad de las leyes. Se trata del método denominado de control difuso de la constitucionalidad de leyes que existe en Venezuela desde el siglo XIX137, regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que establece que:

Artículo 20: Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con pre-ferencia.

El principio del control difuso, más recientemente, se recogió en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, con este texto:

Artículo 19: Control de la Constitucionalidad. Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

A los efectos de consolidar constitucionalmente el método de control difuso de la constitucionalidad de las leyes, como ha ocurrido por ejemplo, en otros países como Colombia, desde 1910 (art. 4); Gua-temala, en 1965 (art. 204); Bolivia, en 1994 (art. 228); Honduras, en 1982 (art. 315) y Perú, en 1993 (art. 138); propusimos incorporar a la Consti- 137 Véase Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, op. cit., pp. 127 y

ss.; Allan R. Brewer-Carías, La Justicia Constitucional, Tomo VI, Instituciones Políticas y Constitucionales, op. cit., Caracas, 1996, pp. 86 y ss.

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tución una disposición similar138, que terminó siendo ubicada, también a propuesta nuestra139, en el artículo 334 constitucional, antes citado.

En esta forma, el método de control difuso de la constitucionali-dad adquirió en nuestro país rango constitucional, el cual, incluso, puede ser ejercido de oficio por los tribunales140, incluyendo, por su-puesto, las diversas Salas del Supremo Tribunal.

Pero la Sala Constitucional, sin embargo, puede decirse que ha pretendido limitar el ámbito del poder de los jueces de desaplicar normas que estimen inconstitucionales, al cercenarles la potestad que necesariamente deben tener para interpretar las normas constituciona-les en relación con las leyes que deben aplicar en los casos concretos que decidan. Así, en la sentencia Nº 833 de 15 de mayo de 2001 (Caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), la Sala, interpretó el artículo 334 de la Constitución, y estableció “con carácter vinculante... en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitu-ción”; y al preguntarse ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma?, señaló:

Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y úl-tima intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fun-dándose en principios constitucionales o interpretaciones motu propio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Es-ta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la inter-pretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vin-culante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado.

Ahora bien, dichas consideraciones limitativas del control difu-so de la constitucionalidad, también están dirigidas a las otras Salas 138 Véase nuestras propuestas respecto del artículo 7 en Allan R. Brewer-Carías,

Debate Constituyente, Tomo II, op. cit., pp. 24 y 34; Cfr. la apreciación de José Vicente Haro, “La justicia constitucional…”, loc. cit., p. 159-160.

139 Véase Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyente (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), Tomo III, (18 Octubre-30 Noviembre 1999), Fundación de Derecho Pú-blico-Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1999, pp. 94 a 105.

140 Esta ha sido una de las características del sistema venezolano. Véase Allan R. Brewer-Carías, La Justicia Constitucional, Tomo VI, Instituciones Políticas y Constitu-cionales, op. cit., p. 101.

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del Tribunal Supremo que lo pretendan ejercer; agregándose una nueva limitación en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, al impo-nerse la obligación a las Salas del Tribunal Supremo de informar la Sala Constitucional sobre las decisiones que adopten en materia de control difuso, a los efectos de que esta resuelva en abstracto sobre la inconstitucionalidad de la ley respectiva. En efecto, en el artículo 5º , párrafo primero, ordinal 22 de la Ley Orgánica se atribuyó a la Sala Constitucional competencia para efectuar “examen abstracto y general sobre la constitucionalidad de una norma previamente desaplicada mediante control difuso de la constitucionalidad por una Sala del Tribunal Supremo de Justicia, absteniéndose de conocer sobre el mérito y fundamento de la sentencia pasada con fuerza de cosa juzga-da”; a cuyo efecto, en el artículo 5º, párrafo 5º, se dispuso que:

De conformidad con el numeral 22 de este artículo, cuando cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia haga uso del control difu-so de la constitucionalidad, únicamente para un caso concreto, deberá informar a la Sala Constitucional sobre los fundamentos y alcances de la desaplicación adoptada para que ésta proceda a efectuar un examen abstracto sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión, abste-niéndose de revisar el mérito y alcance de la sentencia dictada por la otra Sala, la cual seguirá conservando fuerza de cosa juzgada. En caso que el examen abstracto de la norma comporte la declaratoria total o parcial de su nulidad por inconstitucional, la sentencia de la Sala Cons-titucional deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Boli-variana de Venezuela y en la Gaceta Oficial del Estado o Municipio, de ser el caso.

V. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES POR OMISIÓN

Otra institución novedosa en materia de justicia constitucional que establece la Constitución de 1999, es el denominado control de la constitucionalidad de las omisiones de actuación de los órganos legis-lativos141. En tal sentido, el artículo 336 de la Constitución atribuyó a la Sala Constitucional, competencia para:

7. Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legisla-tivo municipal, estadal o nacional, cuando hayan dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de

141 Es una institución que tiene su origen en el sistema portugués, véase Allan R.

Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, op. cit., p. 269.

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la Constitución, o las hayan dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha regulado este poder de control de constitucionalidad, en el artículo 5º, así:

(Párrafo 12º). Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del Po-der Legislativo Municipal, Estadal o Nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumpli-miento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos generales esenciales para su corrección, sin que ello implique usurpación de funciones de otro órgano del Poder Público, o extralimitación de atribuciones; (Párrafo 13º). Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones de cualquiera de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango nacio-nal, respecto a obligaciones o deberes establecidos directamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Estas normas consagran una amplísima potestad atribuida a la Sala Constitucional y que supera el inicial antecedente portugués. En efecto, en el supuesto de la Constitución Portuguesa, la legitimación para requerir el ejercicio de esta potestad de control de constituciona-lidad la tenían el Presidente de la República, el Ombudsman o los Presidentes de las Regiones Autónomas142; en cambio, en el texto de la Constitución de 1999 no se establece condicionamiento alguno a la legitimación, por lo que tratándose de omisiones normativas143, el mecanismo para impulsar su control puede recibir el mismo trata-miento de una acción popular, es decir, bastaría el simple interés en la constitucionalidad para intentar la acción.

VI. LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIO-NALES ENTRE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO

El Tribunal Supremo, en Sala Constitucional, también tiene competencia, conforme al artículo 336, para:

9. Dirimir las controversias constitucionales que se susciten entre cua-lesquiera de los órganos del Poder Público.

142 Véase Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, op. cit., p. 269. 143 O como lo ha calificado la Sala Constitucional: “Silencio legislativo y el funciona-

miento anormal legislativo”. Sentencia Nº 1819 de 08-08-2000 de la Sala Político-Administrativa, Caso: René Molina vs. Comisión Legislativa Nacional.

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Sobre esta competencia (que recoge el artículo 5º, párrafo 15º de la Ley Orgánica), la “Exposición de Motivos” de la Constitución preci-só lo siguiente:

La Constitución establece como competencia de la Sala Constitucional resolver las controversias constitucionales que se susciten entre cuales-quiera de los órganos que ejercen el Poder Público. Al respecto, destacan dos elementos esenciales: en primer lugar, que se trata de controversias entre cualesquiera de los órganos que la Constitución prevé en la distri-bución horizontal o vertical del Poder Publico y, en segundo lugar, que deben tratarse de controversias constitucionales, es decir, de aquellas cu-ya decisión depende del examen, interpretación y aplicación de normas constitucionales, tales como las que se refieren al reparto competencial entre los diferentes órganos del Estado, especialmente, las que distri-buyen el poder en los niveles nacional, estadal y municipal. De esta forma, todas aquellas controversias constitucionales entre la República y alguno de los Estados o Municipios, es decir, entre el poder central y el descentralizado territorialmente, serán resueltas por la Sala Constitucional dentro del procedimiento que se establecerá en la ley or-gánica respectiva. En todo caso, esta atribución tiene por objeto que la Sala Constitucional como garante y máximo defensor de los principios consagrados en el Texto Fundamental ajuste la actuación de los órga-nos que ejercen el Poder Público, al cauce constitucional.

De lo anterior resulta que esta competencia de la Sala Constitu-cional, como Jurisdicción Constitucional, tiene por objeto resolver los conflictos constitucionales que se planteen entre los órganos que ejercen el Poder Público, tanto en su distribución vertical (República, Estados y Municipios), como en su división horizontal a nivel nacional (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Ciudadano, Poder Electoral) y a nivel estadal y municipal (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo).

Es decir, se trata de la resolución de controversias sobre atribu-ciones constitucionales entre los órganos que ejercen el Poder Público; que son distintas a las controversias administrativas que se puedan suscitar entre la República, los Estados, Municipios u otro ente públi-co, las que compete ser resueltas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (art. 266, ord. 4º), como Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Esto exige distinguir, por supuesto, las controversias constitu-cionales de las controversias administrativas. Esto lo ha precisado el Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que para identificar la contro-versia constitucional, es necesario

331

Que los sujetos entre los cuales se presente la misma, sean aquellos que tienen asignadas, en forma expresa, atribuciones para tales actuaciones o normas en el propio texto constitucional, esto es, instituciones su-premas del Estado, cuya regulación orgánica se contiene en el propio texto constitucional, a diferencia de otras, en las que la configuración institucional concreta se defiere al legislador ordinario;

y en sentido contrario:

No estaremos en presencia de la controversia constitucional a que se refiere la norma bajo examen, cuando las partes en la misma no poseen el carácter de órganos del Poder Público, con atribuciones consagradas en el texto Constitucional, lo cual excluye no sólo a particulares, sino también a funcionarios vicarios o quienes no posean el carácter de ór-ganos, aun cuando por virtud de norma expresa tengan atribuidas fun-ciones públicas o sean autoridad pública. 144

En todo caso, la legitimación activa para intentar un recurso a los efectos de dirimir controversias constitucionales, corresponde a los órganos del Poder Público que sean parte en la controversia. Como fue precisado en un Voto Salvado a la sentencia Nº 7 de la Sala Constitu-cional de 01-02-2000:

La legitimación para interponer esta solicitud está restringida a los titu-lares de los órganos susceptibles de entrar en conflicto; y en ningún ca-so ha sido concebida esta vía en la jurisdicción constitucional para dirimir controversias intersubjetivas entre particulares, ni entre éstos y los órganos públicos, para los cuales el ordenamiento jurídico ha esta-blecido distintas vías judiciales, dentro de las que se encuentra la ac-ción de amparo.145

VII. EL RECURSO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Debe mencionarse, además, entre las competencias de la Sala Constitucional como Jurisdicción Constitucional, la atribución que tiene para conocer de recursos abstractos de interpretación de la Cons-titución, que ha creado la propia Sala Constitucional de la interpreta-ción que le ha dado al artículo 335 de la Constitución, que atribuye al

144 Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1819 de 08-08-2000, Caso: René

Molina vs. Comisión Legislativa Nacional. 145. Voto Salvado del Magistrado Héctor Peña Torrelles, Caso: José Amando Mejía y

otros.

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Tribunal Supremo el carácter de ser ”máximo y último intérprete de la Constitución”.

En efecto, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Consti-tución de 1999, el artículo 42, ordinal 24 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia atribuía competencia a la Sala Político Adminis-trativa de la Corte Suprema para interpretar los “textos legales, en los casos previstos en la Ley”. En esa misma tradición, la Constitución de 1999 estableció como competencia del Tribunal Supremo de Justicia, el “conocer de los recursos de interpretación sobre el contenido y alcance de los textos legales”, pero “en los términos contemplados en la ley” (artículo 266, ordinal 6º), atribución que debe ser ejercida “por las diversas Salas conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley” (único aparte, artículo 266 C). Por tanto, mientras se dicte una nueva ley que regule las funciones del máximo tribunal, la Sala Político Administrativa es la que debe seguir conociendo de este especial recurso de interpretación de textos legales, de conformidad con la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, a pesar de que el ordenamiento jurídico venezolano sólo regula este recurso de interpretación de textos legales, sin embar-go, la Sala Constitucional ha creado un recurso autónomo de interpre-tación de las normas constitucionales, no previsto constitucional ni legalmente, basándose para ello en el artículo 26 de la Constitución que consagra el derecho de acceso a la justicia, del cual dedujo que si bien dicha acción no está prevista en el ordenamiento jurídico, tampo-co está prohibida y, por lo tanto,

Cualquiera con interés jurídico puede solicitar la interpretación de la ley conforme a las previsiones legales, y también la interpretación de la Constitución, para así obtener una sentencia de mera certeza sobre el alcance y contenido de las normas constitucionales; acción que sería de igual naturaleza que la de interpretación de la ley146.

La Sala, para llegar a tal conclusión, adujo que:

Para acceder a la justicia se requiere que el accionante tenga interés ju-rídico y que su pretensión esté fundada en derecho y, por tanto, no se encuentre prohibida por ley, o no sea contraria a derecho. No es nece-sario que existan normas que contemplen expresamente la posibilidad de incoar una acción con la pretensión que por medio de ella se ventila, bastando para ello que exista una situación semejante a las prevenidas en la ley, para la obtención de sentencias declarativas de mera certeza,

146 Sentencia Nº 1077 de la Sala Constitucional de 22-09-00, Caso: Servio Tulio León

Briceño. Véase en Revista de Derecho Público, Nº 83, Caracas, 2000, pp. 247 y ss.

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de condena, o constitutivas. Este es el resultado de la expansión natural de la juridicidad.

De ello concluyó la Sala Constitucional que “no requieren los ciudadano de leyes que contemplen, en particular, el recurso de inter-pretación constitucional, para interponerlo”147.

Ahora bien, en cuanto a la legitimación activa para intentar este recurso de interpretación constitucional, la Sala Constitucional estimó que el recurrente debe tener un interés particular en el sentido de que

Como persona pública o privada debe invocar un interés jurídico ac-tual, legítimo, fundado en una situación jurídica concreta y específica en que se encuentra, y que requiere necesariamente de la interpretación de normas constitucionales aplicables a la situación, a fin de que cese la incertidumbre que impide el desarrollo y efectos de dicha situación ju-rídica.

La Sala precisó que se “está ante una acción con legitimación restringida, aunque los efectos del fallo sean generales”. Por ello, la Sala señaló que “puede declarar inadmisible un recurso de interpreta-ción que no persiga los fines antes mencionados, o que se refiere al supuesto de colisión de leyes con la Constitución, ya que ello origina otra clase de recurso”.

En la antes mencionada sentencia Nº 1077 de 22-09-01, la Sala Constitucional reiteró su criterio sobre la legitimación activa para intentar el recurso de interpretación señalando que el recurrente debe tener un “interés jurídico personal y directo”, el cual es:

Necesario para incoar una acción de interpretación de ley, el que tam-bién se requiere para el ejercicio del recurso de interpretación de la Constitución, ya que se trata de acciones declarativas de mera certeza que tienen en común que no anulan, y que buscan un efecto semejante. En estos casos coincide el interés particular con el interés constitucio-nal. La finalidad de tal acción de interpretación constitucional sería una de-claración de certeza sobre los alcances y el contenido de una norma constitucional, y formaría un sector de la participación ciudadana, que podría hacerse incluso como paso previo a la acción de inconstituciona-lidad, ya que la interpretación constitucional podría despejar dudas y ambigüedades sobre la supuesta colisión. Se trata de una tutela preven-tiva.

147 Este criterio fue luego ratificado en sentencias de fecha 09-11-00 (Nº 1347), 21-11-00

(Nº 1387), y 05-04-01 (Nº 457), entre otras.

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Agregando más adelante:

La petición de interpretación puede resultar inadmisible, si ella no ex-presa con precisión en qué consiste la oscuridad, ambigüedad o con-tradicción entre las normas del texto constitucional, o en una de ellas en particular; o sobre la naturaleza y alcance de los principios aplica-bles; o sobre las situaciones contradictorias o ambiguas surgidas entre la Constitución y las normas del régimen transitorio o del régimen constituyente148.

Adicionalmente, en otra sentencia, Nº 1029 de 13-06-2001, la Sala Constitucional atemperó el rigorismo de declarar inadmisible el recur-so si no precisaba el contenido de la acción, ya que señaló que:

La solicitud deberá expresar: 1.- Los datos concernientes a la identifica-ción del accionante y de su representante judicial; 2.- Dirección, teléfo-no y demás elementos de ubicación de los órganos involucrados; 3.- Descripción narrativa del acto material y demás circunstancias que motiven la acción.

En cuanto a los motivos del recurso, la Sala expresó que el re-curso de interpretación tiene como objeto resolver:

Cuál es el alcance de una norma constitucional o de los principios que lo informan, cuando los mismo no surgen claros del propio texto de la Carta Fundamental; o de explicar el contenido de una norma contradic-toria, oscura o ambigua; o del reconocimiento, alcance y contenido, de principios constitucionales.

Debe indicarse, además, que en sentencia Nº 1347, de fecha 09-11-2000, la Sala Constitucional delimitó el carácter vinculante de las interpretaciones establecidas con motivo de decidir los recursos de interpretación, señalando que:

Las interpretaciones de esta Sala Constitucional, en general, o las dic-tadas en vía de recurso interpretativo, se entenderán vinculantes res-pecto al núcleo del caso estudiado, todo ello en un sentido de límite mínimo, y no de frontera intraspasable por una jurisprudencia de valo-res oriunda de la propia Sala, de las demás Salas o del universo de los tribunales de instancia.

148 Caso: Servicio Tulio León Briceño, en Revista de Derecho Público, Nº 83, Caracas, 2000,

pp. 247 y ss.

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VIII. EL RECURSO DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EN MATERIA CONSTITUCIONAL

Por último, el artículo 336 de la Constitución en el texto publi-cado el 30-12-99 atribuía a la Sala Constitucional, competencia para:

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.

Sobre esta norma (recogida en el artículo 5º párrafo 16º de la Ley Orgánica), debe señalarse que se trata de una competencia excepcional para que la Sala Constitucional pueda revisar, a su juicio y discreción, mediante un recurso extraordinario149 que se puede ejercer contra sentencias de última instancia dictadas por los tribunales de la Repúbli-ca (excluido, en nuestro criterio -pero no en el de la Sala Constitucio-nal-, el Tribunal Supremo y sus Salas) en materia de amparo constitucional o dictadas en ejercicio del método difuso de control de la constitucionalidad de las leyes.

En todo caso, la potestad revisora de la Sala es de ejercicio dis-crecional, como lo propusimos a la Asamblea Nacional Constituyen-te150, a los efectos evitar que se pudiera abrir un recurso de obligatoria admisión y decisión por la Sala, contra todas las sentencias referidas, lo cual sería imposible de manejar por la magnitud de casos. De allí la discrecionalidad que debe tener la Sala Constitucional para escoger los casos en los cuales juzga conveniente conocer del recurso de revisión. En definitiva, como lo ha señalado la Sala Constitucional en su senten-cia Nº 727 de 8 de abril de 2003, la norma constitucional “no dispone, de manera alguna, la creación de una tercera instancia en los procesos cuyas decisiones son sometidas a revisión. El precepto constitucional que se refirió lo que incorpora es una potestad estrictamente excepcio-

149 Véase en general, José V. Haro G., “El mecanismo extraordinario de revisión de

sentencias definitivamente firmes de amparo y control difuso de la constituciona-lidad previsto en el artículo 336, numeral 10 de la Constitución”, en Revista de De-recho Constitucional, Nº 3 (julio-diciembre), Editorial Sherwood, Caracas, 2000, pp. 231-266; Adán Febres Cordero, “La revisión constitucional”, en Nuevos estudios de derecho procesal, Libro Homenaje a José Andrés Fuenmayor, Vol. I, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje, Nº 8, Caracas, 2002 pp. 489 a 508.

150 En cierta forma, el recurso es similar al denominado writ of cerciorari del sistema norteamericano. Véase Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, op. cit., p. 141; Véase los comentarios de Jesús María Casal, Constitución y Justicia Constitucional, op. cit. p. 92.

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nal y facultativa para la Sala Constitucional que, como tal, debe ejer-cerse con la máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de recursos de revisión de sentencias definitivamente firmes”151.

En la propuesta que formulamos ante la Asamblea Nacional Constituyente el 31 de octubre de 1999 sobre el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, consideramos que en la Constitución:

también debería atribuirse a la Sala Constitucional una competencia para conocer de un recurso extraordinario de revisión que pueda inten-tarse contra las sentencias de última instancia en las cuales se resuelvan cuestiones constitucionales relativas a las leyes, de conocimiento dis-crecional por la Sala. En esta forma, en materia de cuestiones de consti-tucionalidad, la Sala Constitucional de la Suprema Corte, a su juicio, podría tener la última palabra en estas materias y en los casos en los que estime necesario estatuir con fuerza de precedente y uniformizar la jurisprudencia152.

Ahora bien, ante la ausencia de legislación reguladora de la Ju-risdicción Constitucional, ha sido la Sala Constitucional la que ha construido sucesivamente, mediante su labor interpretativa, los con-tornos del recurso extraordinario de revisión y el alcance de su potes-tad revisora. Ya a finales de 2000, como consecuencia de las sentencias Nos. 1, 2, 44 y 714 de ese mismo año, la Sala resumía el conjunto de

151 Caso: Revisión de la sentencia dictada por la Sala Electoral en fecha 21 de noviembre de

2002), en Revista de Derecho Público, Nº 93-96, Editorial Jurídica Venezolana, Cara-cas, 2003 (En prensa).

152 Véase Allan R. Brewer-Carías, Debate Constituyente, Tomo III, op. cit., p. 105. Por tanto, es totalmente incorrecta la apreciación que hizo José Vicente Haro al señalar que del debate en la Asamblea haya quedado”suficientemente claro que ese meca-nismo de revisión debe ser ejercido respecto de las sentencias de última instancia o “definitivamente firmes” dictadas por los jueces de la República en materia de amparo o control difuso de la constitucionalidad”. Véase José Vicente Haro, “La justicia constitucional…” loc. cit. p. 170. Esta confusión de Haro entre estos dos conceptos, creyendo que son equivalentes, quizás lo llevó a participar en la “co-rrección” del texto constitucional y agregar la mencionada frase. Lo que si queda claro de todo esto es que la utilización, en la “Exposición”, de la frase “definitiva-mente firme” (que aparece por primera vez en la “versión” de la Constitución pu-blicada el 24-03-2000), pone en evidencia que dicha “Exposición” no se “decretó” el 30-01-2000 como lo dice su texto, pues para esa fecha la expresión no estaba en el texto publicado de la Constitución el 30-12-1999. La “extraña coincidencia” más bien sugiere que la “Exposición” se elaboró posteriormente en algún momento previo al 24-03-2000, coincidiendo con la ilegítima “corrección” de la Constitu-ción”. La “coincidencia” también se aprecia de los conceptos emitidos por José Vi-cente Haro, “La justicia constitucional…”, loc. cit., pp. 171 y 189.

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reglas o condiciones que debía presentar una sentencia para que procediera dicho recurso, así:

1º) La sentencia que se pretenda someter a revisión debe haber cum-plido con la doble instancia, bien sea por la vía de la apelación o de la consulta, por lo cual no debe entenderse como una nueva instancia. 2º) La revisión constitucional se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitu-cionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, lo cual será analizado por la Sala Constitucional, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia. 3º) Como corolario de lo anterior, a diferencia de la consulta, el recurso de revisión constitucional no procede ipso iure, ya que éste depende de la iniciativa de un particular, y no de la del juez que dictó la decisión, a menos que la propia Sala Constitucional de oficio así lo acuerde, to-mando en cuenta siempre la finalidad del recurso153.

Posteriormente, mediante sentencia Nº 93 de 6 de febrero de 2001(Caso: Olimpia Tours and Travel vs. Corporación de Turismo de Vene-zuela), la Sala comenzó a ampliar su propia competencia revisora, agregando como objeto de revisión otras sentencias distintas a las dictadas en materia de amparo o de control difuso de constitucionali-dad, afirmando su potestad para revisar lo siguiente:

1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucio-nal de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juz-gados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dicta-da por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juz-gados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el crite-

153 Véase sentencia de 02-11-2000 (Caso: Roderick A. Muñoz P. vs. Juzgado de los Munici-

pios Carache, Candelaria y José Felipe Márquez Cañizales de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo) en Revista de Derecho Público, Nº 84, (octubre-diciembre), Edito-rial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000, p. 367.

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rio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la in-terpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional154.

La Sala Constitucional, por otra parte, en sentencia Nº 727 de 8 de abril de 2003 continuó precisando las sentencias que pueden ser objeto del recurso extraordinario de revisión, así:

Entre los fallos que, según ha señalado reiteradamente la jurispruden-cia de la Sala, pueden ser objeto de revisión, se encuentran (i) Las sen-tencias de amparo constitucional; (ii) Las sentencias de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas fundamentadas en un errado control de constitucionalidad. (iii) Las sentencias que de ma-nera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que senci-llamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional y (iv) Las sentencias que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás juzgados del país apar-tándose u obviando, expresa o tácitamente, alguna interpretación de la Constitución que contenga alguna sentencia de esta Sala con anteriori-dad al fallo que sea impugnado155.

En esta forma, la Sala Constitucional amplió el ámbito de su po-testad constitucional revisora de sentencias dictadas en juicios de amparo o con motivo de control difuso de la constitucionalidad, y la amplió abarcando otras sentencias, incluso las dictadas por las otras Salas del Tribunal Supremo, lo que constituye una limitación no auto-rizada en la Constitución al derecho a la cosa juzgada, con importantes repercusiones en el ámbito de la seguridad jurídica y del Estado de derecho. La Sala Constitucional en efecto, luego de analizar la garantía del debido proceso en relación con la revisión extraordinaria de sen-tencias definitivamente firmes, en sentencia Nº 93 de 6 de febrero de 2001 (Caso: Olimpia Tours and Travel vs. Corporación de Turismo de Venezuela), extendió su potestad revisora en relación con sentencias que -por supuesto a juicio de la propia Sala- “se aparten del criterio interpretativo de la norma constitucional que haya previamente esta-blecido la Sala”, argumentando como sigue:

154 Véase en Revista de Derecho Público, Nº 85-88, Editorial Jurídica Venezolana,

Caracas, 2001, pp. 414-415. 155 Caso: Revisión de la sentencia dictada por la Sala Electoral en fecha 21 de noviembre de

2002, en Revista de Derecho Público, Nº 93-96, Editorial Jurídica Venezolana, Cara-cas, 2003 (En prensa).

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Ahora bien, ¿puede esta Sala, de conformidad con lo establecido en la Constitución, revisar las sentencias definitivamente firmes diferentes a las establecidas en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución que contraríen el criterio interpretativo que esta Sala posee de la Constitu-ción? Es necesario en este aspecto interpretar lo establecido en el artículo 335 de la Constitución, el cual textualmente indica: El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la Repúbli-ca”. (Subrayado nuestro) De acuerdo con la norma transcrita, no existe duda alguna de que esta Sala posee la máxima potestad de interpretación de la Constitución y que sus decisiones son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales de la República. Así las cosas, las de-más Salas del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales y juz-gados de la República están obligados a decidir con base en el criterio interpretativo que esta Sala tenga de las normas constitucionales. El hecho de que el Tribunal Supremo de Justicia o los demás tribunales de la República cometan errores graves y grotescos en cuanto a la inter-pretación de la Constitución o no acojan las interpretaciones ya estable-cidas por esta Sala, implica, además de una violación e irrespeto a la Constitución, una distorsión a la certeza jurídica y, por lo tanto, un que-brantamiento del Estado de Derecho. Por ello, la norma contenida en el artículo 335 de la Constitución establece un control concentrado de la constitucionalidad por parte de esta Sala en lo que respecta a la unifica-ción de criterio relativa a la interpretación de la Constitución. El Texto Fundamental le otorga pues a la Sala Constitucional una po-testad única y suprema en cuanto a la interpretación de la Constitu-ción. Dicha potestad tiene por objeto tal como lo señala la autora española Ana Aba Catoira, el “…preservar la unidad del Texto Constitu-cional, de donde deriva la necesidad de coherencia o ausencia de contradiccio-nes en los preceptos constitucionales…”. Asimismo, señala la misma autora como principios de interpretación “…el principio de la función in-tegradora que cumple la Constitución al ser instrumento de cohesión o unión y, por último, el principio de la fuerza normativa de la Constitución en cuanto que norma jurídica suprema del ordenamiento que actúa como límite”. (V. Ob. Cit, p. 241). Ahora bien, ¿cómo puede esta Sala ejercer esa potestad máxima de in-terpretación de la Constitución y unificar el criterio interpretativo de los preceptos constitucionales, si no posee mecanismos extraordinarios de revisión sobre todas las instancias del Poder Judicial incluyendo las

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demás Salas en aquellos casos que la interpretación de la Constitución no se adapte al criterio de esta Sala? Es definitivamente incongruente con la norma constitucional contenida en el artículo 335 antes citado que, habiendo otorgado la Constitución a esta Sala el carácter de má-ximo intérprete de los preceptos constitucionales en los términos antes señalados, y habiendo establecido el Texto Fundamental el carácter vinculante de tales decisiones, no pueda esta Sala de oficio o a solicitud de la parte afectada por una decisión de alguna otra Sala del Tribunal Supremo de Justicia o de algún tribunal o juzgado de la República, re-visar la sentencia que contraríe una interpretación de algún precepto constitucional previamente establecido o que según esta Sala errónea-mente interprete la norma constitucional. De conformidad con lo anterior, sería inútil la función integradora y de mantenimiento de la coherencia o ausencia de contradicciones en los preceptos constitucionales ejercida por esta Sala, si ésta no poseyera la suficiente potestad para imponer el carácter vinculante de sus interpre-taciones establecido expresamente en el artículo 335 de la Constitución o que no pudiera revisar sentencias donde es evidente y grotesca la errónea interpretación. En el mismo sentido, la norma constitucional referida sería inútil si los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad estable-cido en el artículo 334 de la Constitución, no pudieren corregir decisio-nes que se aparten del criterio interpretativo establecido por la Sala Constitucional. Es, más bien, imperativo para todos los tribunales del país así como para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezue-la, revocar en segunda instancia aquellas decisiones que se aparten de alguna interpretación que esta Sala haya realizado de las normas cons-titucionales. Es pues evidente, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció una fórmula para cohesionar la interpretación de la norma constitucional, y, en tal sentido, el Texto Fundamental desig-nó a la Sala Constitucional como el ente con la máxima potestad para delimitar el criterio interpretativo de la Constitución y hacerlo vincu-lante para los demás tribunales de la República y las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia. Por ello, la Sala Constitucional posee discrecionalmente la potestad coercitiva otorgada por la Constitución para imponer su criterio de interpretación de la Constitución, cuando así lo considere en defensa de una aplicación coherente y unificada de la Carta Magna, evitando así que existan criterios dispersos sobre las interpretaciones de la norma constitucional que distorsionen el sistema jurídico creando incertidumbre e inseguridad en el mismo. Por consiguiente, esta Sala considera que la propia Constitución le ha otorgado la potestad de corregir las decisiones contrarias a las interpre-

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taciones preestablecidas por la propia Sala o que considere la Sala aco-gen un criterio donde es evidente el error en la interpretación de las normas constitucionales. Esto tiene el propósito de imponer la potestad constitucional de la Sala Constitucional de actuar como “máximo y úl-timo intérprete de la Constitución”. Se desprende entonces del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que esta norma establece expresamente la potestad de revisión extraordina-ria de sentencias definitivamente firmes que se aparten de la interpre-tación que de manera uniforme debe imponer esta Sala. Posee entonces potestad esta Sala para revisar tanto las sentencias de-finitivamente firmes expresamente establecidas en el numeral 10 del artículo 336 contra aquellas, tal como se dejó sentado anteriormente, así como las sentencias definitivamente firmes que se aparten del criterio interpretativo de la norma constitucional que haya previamente esta-blecido esta Sala, lo que en el fondo no es más que una concepción errada del juzgador al realizar el control de la constitucionalidad, y así se declara156.

Esta doctrina, por lo demás, particularmente en relación con la revisión de sentencias de las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, fue recogida por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, al disponer en el artículo 5º, párrafo 4º, la potestad de la sala para:

Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denun-cie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezue-la, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como conse-cuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación; asi-mismo podrá avocarse al conocimiento de una causa determinada, cuando se presuma fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales sus-critos y ratificados válidamente por la República, aun cuando por razón de la materia y en virtud de la ley, la competencia le esté atribui-da a otra Sala.

IX. EL RECURSO DE LA VIGENCIA DE LAS LEYES MEDIANTE EL RECURSO DE COLISIÓN

Conforme a una tradicional competencia que tenía la antigua Corte Suprema de Justicia (art. 215, ord. 5º de la Constitución de 1961),

156 Idem. pp. 412-414.

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el artículo 336 de la Constitución de 1999 le atribuye al Tribunal Su-premo competencia para:

8. Resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones lega-les y declarar cuál de éstas debe prevalecer.

Este mecanismo de control, antes que un control abstracto de constitucionalidad, es un control respecto de la vigencia de la ley en casos de derogación tácita. Es un control de constitucionalidad en cuanto a la determinación de cual es la ley vigente en aplicación del artículo 218 de la Constitución que dispone que “las leyes se derogan por otras leyes”; pero a la vez, como lo ha señalado la Sala Constitu-cional, “no se puede pretender que a través de este mecanismo se resuelvan cuestiones de inconstitucionalidad”157.

En efecto, en los casos en los cuales se dicte una ley que contra-ríe las disposiciones de otra ley, sin que contenga una derogación expresa, si la derogación tácita no es evidente pueden plantearse situaciones en las cuales las dos leyes pueden considerarse aplicables. En estos supuestos, el Tribunal Supremo debe resolver la colisión que pueda existir entre dos disposiciones legales que intentan regular el mismo supuesto en forma diferente por lo que las mismas se encontra-rían en conflicto158, y declarar cuál de ellas debe prevalecer, lo que implica considerar como derogada la que no prevalece.

Sobre este recurso, la Sala Constitucional ha ratificado la doctri-na jurisprudencial que había sentado la Sala Plena de la antigua Corte Suprema de Justicia en sentencia de 31 de octubre de 1995 (Caso: Alí José Venturini B.), la cual transcribió en sentencia Nº 265 de 25 de abril de 2000, en la cual se dispuso:

Desde el punto de vista del derecho adjetivo, el fallo señaló:

1. La Corte conoce del mismo a instancia de parte interesada, tal como lo prevé el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Corte Su-prema de Justicia. (…).

2. Se trata de un verdadero y propio recurso, en el sentido de que se solicita a la Corte se dirima un conflicto planteado por la preexis-tencia de normas que aparentemente coliden.

157 Véase sentencia Nº 265 de 25-04-2000 en Revista de Derecho Público, Nº 82, (abril-

junio), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000, p. 146. 158 Véase sentencia Nº 356 de 11-05-2000 en Revista de Derecho Público, Nº 82, (abril-

junio), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2000, p. 147.

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3. No existe un procedimiento expresamente previsto, (...) por lo cual rige para su decisión lo previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

CONCLUSIÓN

Para poder determinar las reglas de legitimación activa para plantear cuestiones de constitucionalidad en vía judicial, por supues-to, es preciso determinar previamente, cual es el sistema de justicia constitucional que existe.

Cuando se trata de países en los cuales, en líneas generales, se ha adoptado el método difuso o el método concentrado de control de constitucionalidad, el régimen de la legitimación activa, complejo siempre, obedece, sin embargo, a unas líneas básicas. Por ejemplo, en sistemas que siguen la tradición como el norteamericano, montados básicamente sobre el método difuso de control de constitucionalidad, la regla básica de legitimación activa para plantear las cuestiones de inconstitucionalidad en un juicio concreto, es que la misma corres-ponde, en principio, a las partes en el proceso, las cuales, además de tener tal situación de partes, deben tener interés personal en solución de la cuestión constitucional159.

En cuanto a los sistemas dominados por el método concentrado de control de constitucionalidad, las reglas de la legitimación activa para plantear cuestiones de constitucionalidad ante la jurisdicción constitucional, varían enormemente de un país a otro y de acuerdo al recurso o acción que se presente ante la jurisdicción constitucional.

Hemos analizado el tema en Venezuela en cuanto al método concentrado de control de la constitucionalidad que corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como Jurisdic-ción Constitucional. Esas reglas relativas, en resumen, son las siguien-tes:

1. En cuanto a la legitimación activa para intentar las acciones directas de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, de manera que esta pueda ejercer su competencia exclusiva para declarar la nulidad de las leyes y demás actos de similar jerarquía por razones de inconstitucionalidad, corresponde a cualquier persona, con un simple interés en la legalidad. Se trata, por tanto, de una actio popularis para el control de la constitucionalidad de las leyes.

159 Véase Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, cit., p. 144.

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2. En cuanto al control preventivo de la constitucionalidad de los Tratados Internacionales, la legitimación activa para someter la cuestión de constitucionalidad ante la Sala Constitucional, correspon-de al Presidente de la República o a la Asamblea Nacional. En el caso de las leyes orgánicas, el control preventivo de la constitucionalidad por la Sala Constitucional se debe realizar en forma automática y obligatoria, debiendo, el Presidente de la Asamblea, remitir la ley orgánica sancionada a la Sala Constitucional. En cuanto al control preventivo de la constitucionalidad de leyes sancionadas por la Asamblea Nacional, pero aún no promulgadas, la legitimación activa para su conocimiento por la Sala Constitucional corresponde al Presi-dente de la República.

3. En cuanto a los Decretos que declaren estados de excepción, los mismos deben ser sometidos a control de la constitucionalidad por la Sala Constitucional, también en forma obligatoria. El Presidente de la República, al dictarlos, debe enviarlos a la misma. Sin embargo, en este caso, la Sala Constitucional tiene atribuida expresamente la potes-tad de revisar ex officio la constitucionalidad de dichos Decretos, lo cual puede hacer desde que se publiquen en la Gaceta Oficial.

4. La sala Constitucional puede realizar el control abstracto de la constitucionalidad de las leyes que hayan sido desaplicadas por las otras Salas del Tribunal Supremo mediante el control difuso de la constitucionalidad. La Sala respectiva está obligada a notificar a la sala Constitucional de la decisión correspondiente.

5. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tiene, además, la competencia para declarar la inconstitucionalidad de la omisión de los cuerpos legislativos nacional, estadales o municipa-les en dictar las normas necesarias para el cumplimiento de la Consti-tución. La acción de inconstitucionalidad por omisión de actos legislativos, en nuestro criterio, debe seguir las mismas reglas de la legitimación de la acción de inconstitucionalidad de las leyes, como acción popular, por lo que corresponde a todos, bastando un simple interés en la constitucionalidad.

6. La Sala Constitucional también tiene competencia para co-nocer y resolver las controversias constitucionales que se planteen entre los diversos órganos que ejercen el Poder Público, que resultan tanto de la división vertical del Poder (República, Estados o Munici-pios) como de la separación horizontal del Poder (Legislativo, Ejecuti-vo, Judicial, Ciudadano, Electoral). En estos casos, la legitimación para plantear la controversia constitucional, corresponde a los titulares de dichos órganos.

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7. En cuanto al ejercicio del recurso de interpretación consti-tucional que se puede intentar ante la Sala Constitucional, la legitima-ción para ello la tienen las personas que aleguen un interés jurídico actual y legítimo fundado en una situación jurídica concreta que requiera de la interpretación constitucional para que cese la incerti-dumbre que impide su desarrollo.

8. Mediante el recurso de revisión, la Sala Constitucional pue-de conocer del recurso extraordinario de revisión contra sentencias de amparo o dictadas en ejercicio del control difuso de la constitucionali-dad, o que sean contrarias a principios constitucionales o interpreta-ciones constitucionales establecidas por la sala Constitucional. En estos casos, la legitimación activa deberá corresponder a las partes en el proceso respectivo.

Hemos señalado que el sistema venezolano de justicia constitu-cional es de carácter mixto o integral, por lo que en materia de la legitimación activa para ejercer el control de constitucionalidad por otras vías distintas al método concentrado, se pueden identificar las siguientes reglas relativas a la legitimación activa:

1. Para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes mediante el método difuso, la legitimación para plantear la cuestión de constitucionalidad en el proceso concreto corresponde a las partes en el mismo, incluso, cuando actúen en representación de intereses difusos y colectivos. Los jueces en Venezuela también tienen el poder-deber de poder plantearse ex officio, ellos mismos en el proceso, cues-tiones de constitucionalidad para resolver el caso concreto. Adicio-nalmente, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, conforme a sus competencias, pueden plantear cuestiones de constitucionalidad en los procesos en los cuales intervienen.

2. En Venezuela se establece, en general, en el artículo 27 de la Constitución, el derecho de toda persona a ser amparado judicialmen-te en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre dere-chos humanos. El juicio de amparo también es una vía judicial de control de constitucionalidad, debiendo intentarse la acción de ampa-ro por el titular del derecho o garantía constitucional lesionado, quien es la persona que en principio tiene la legitimación necesaria para ello. La acción de amparo también puede intentarse por cualquier agravia-do en representación de derechos constitucionales difusos o colectivos, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución, así como por el Defensor del Pueblo en representación de los mismos.

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3. En el ámbito del control judicial de constitucionalidad e ile-galidad contra los Reglamentos y demás actos administrativos genera-les o individuales, corresponde a los tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declarar la nulidad de los mismos por dichas razones de inconstitucionalidad o ilegalidad. La legitimación activa para intentar la acción de nulidad contra los actos administrativos de carácter normativo, corresponde a cualquier per-sona bastando el simple interés en la legalidad para estar legitimado. Se trata, por tanto, también en este caso, de una acción popular. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, conforme al artículo 21, párrafo 9º de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la legitimación para intentar la acción de nulidad contra los mismos por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, corres-ponde a las personas que tengan que tengan interés personal, legítimo y directo en impugnar el acto administrativo. El Fiscal General de la República y demás funcionarios a quienes las leyes les atribuyen tal facultad, también pueden solicitar la nulidad del acto, cuando éste afecte un interés general.

Junio 2004

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Sexta parte DISCURSOS EN EL ACTO

DE PRESENTACIÓN DEL LIBRO EL DERECHO PÚBLICO

A COMIENZOS DEL SIGLO XXI Estudios en homenaje al

profesor Allan R. Brewer-Carías (Madrid, diciembre 2003)(*)

(*) Publicado en Revista Peruana de Derecho Público, Año 4, Nº 7, julio-diciembre, Lima

2003, pp. 111-131.

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El día 2 de diciembre de 2003, tuvo lugar en el Salón de Grados de la Universidad Carlos III de Madrid, la presentación del libro El Derecho Público a comienzos del Siglo XXI, con 145 Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer-Carías, en 3 volúmenes coordinados por Alfre-do Arismendi y Jesús Caballero Ortiz, y publicados por Editorial Civitas, 3.553 páginas, Madrid, 2003.

En el acto intervinieron, en primer término, el Secretario General y Vicerrector de Profesorado y Departamentos de la Universidad Carlos III de Madrid, Luciano Parejo Alfonso; y luego, Jesús Caballero Ortiz, Jefe de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela y uno de los coordinadores de la obra; Jesús González Pérez, Catedrático de Derecho Administrativo y Consejero Editorial de Civitas Ediciones; Eduardo García de Enterría y Martínez Carande, Catedrático de Derecho Administrativo y Consejero Edito-rial de Civitas Ediciones; y finalmente, Allan R. Brewer-Carías, quien cerró el acto.

A continuación el texto literal de dichas intervenciones.

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Discurso del profesor JESÚS CABALLERO ORTIZ

Hoy rendimos homenaje, a través de esta importante obra El De-recho Público a comienzos del siglo XXI, al más importante adminis-trativista venezolano.

Allan Brewer Carías demostró su vocación por el Derecho Ad-ministrativo desde su misma época de estudiante. Aún recuerdo, y conservo, los textos de clases de Derecho Administrativo que como estudiante preparaba y el Centro de Estudiantes imprimía. Por esos importantes apuntes estudiamos lo fundamental del Derecho Admi-nistrativo y le tomamos apego a esta disciplina.

También en sus tiempos de estudiante recopiló la jurisprudencia administrativa que luego publicaba el Ministerio de Justicia, el cual para aquella época, 1959, tenía una especial importancia en esta rama jurídica.

Luego de sus estudios de post grado en París, publica Brewer una de sus obras más importantes y en las cuales se sistematiza por primera vez en Venezuela el Derecho Administrativo. Se trata de las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la Juris-prudencia Venezolana. Hasta ese momento, a pesar de la rica juris-prudencia existente, nuestros profesores se ocupaban poco o nada de la misma. Por ello es que este libro para mí tiene una especial relevan-cia: una a una va el autor estudiando esas instituciones manifestando su conformidad o desacuerdo siempre razonado con esa jurispruden-cia. Además, antes de esa época, independientemente de la referencia permanente a la jurisprudencia, nada sistemático se había escrito sobre el Derecho Administrativo, salvo el viejo Tratado del Dr. Her-nández Ron. Es entonces, Brewer, quien con estos comienzos, nos va iniciando por este nuevo Derecho Administrativo, producto de una jurisprudencia que recopila, divulga y comenta.

En el año 1960, todavía en tiempos de estudiante, ingresa Bre-wer en el Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela, donde permanecerá veintisiete años a tiempo completo.

Primero, como Jefe de la Sección de Derecho Administrativo, luego, como Jefe de la Cátedra de Derecho Administrativo y, después, como Director del Instituto. A este organismo, lo convierte en el centro de irradiación e investigación de nuestra rama jurídica. Cambia los programas de los estudios de pre grado; desde 1963 y hasta el presen-te, es decir, cuarenta años, se desempeña como profesor de Derecho Administrativo.

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Su preocupación por los estudios de post grado nunca estuvo ausente de sus planes de trabajo. Es el primer Coordinador de los Cursos de post grado en Derecho Administrativo y Fundador de la Cátedra de Derecho Administrativo Profundizado. Desde allí, puede ocuparse más acuciosamente de toda una generación de profesionales del Derecho Administrativo.

Otra importante preocupación de Brewer fue la interrelación en-tre los primeros profesores de Derecho Administrativo, en especial, de España y Latinoamérica. Gran cantidad de ellos eran invitados a foros organizados por Brewer y, a través de ellos, lográbamos el contacto, no ya con la página fría del libro, sino con la calidez humana que ellos siempre nos demostraban. Con Francia siempre permaneció en per-manente contacto, nunca olvidaré a dos importantes miembros del Jurado de mi tesis de doctorado en París, Jean Rivero y André de Laubadère, hoy difuntos, cuando les presentaba capítulos de mi tesis, siempre disponían de tiempo para manifestarme su admiración por ese jurista venezolano, como ellos siempre lo llamaban al comentarme sus más recientes obras.

Debo hacer mención también a la fundación de la Revista de De-recho Público en 1980, primera revista no oficial de derecho en el mundo contemporáneo venezolano. En ella tenían siempre acogida nuestros artículos. Con entusiasmo esperábamos siempre su publica-ción. En ella editábamos varios artículos conjuntos y, para nuestra sorpresa, una de esas publicaciones, un proyecto de Ley Orgánica de Administración Descentralizada que redactáramos juntos desde hace más de diez años, fue acogido casi artículo por artículo, tal como lo redactáramos, en la parte correspondiente de una ley promulgada recientemente denominada Ley Orgánica de la Administración Pública.

No podemos en esta oportunidad dejar de hacer mención a una tarea que ha redundado en provecho de autores y de estudiantes. Se trata de la creación de la Editorial Jurídica Venezolana en los años setenta. En ella, todos los profesores de Derecho, sin discriminación, encontraron su casa para la divulgación de sus ideas.

En fin, en ejercicio de la función pública, como Senador, Consti-tuyente y Ministro dejó siempre una obra escrita, pues su tarea pública nunca podía abandonar al investigador, por el contrario, la investiga-ción en todo momento de su vida nunca ha dejado de estar presente, pues esa es su formación, esa es su vocación.

No quiero decir más del amigo consecuente, del amigo leal, de quien para el Derecho Administrativo es su propia vida. Ustedes conocen bien su obra jurídica y por eso me propuse decir unas cortas

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palabras, paradójicamente, porque su obra jurídica es muy extensa y, a su vez, unas sencillas palabras, porque este es el homenaje al hombre sencillo a quien la altura de su obra, la calidad de sus trabajos y los importantes cargos que ha desempeñado, nunca han variado la perso-nalidad del hombre sencillo, pero siempre admirado. Ello, sin embar-go, no ha obstado en momento alguno, y eso lo sabemos todos, para que sus posiciones políticas hayan sido siempre categóricas en pro de la libertad, del Estado de Derecho y de la democracia.

Termino saludando a Beatriz, quien fuera mi brillante alumna en la Escuela de Estudios Políticos y Administrativos, consecuente y leal compañera que ha inspirado tantas obras de nuestro querido amigo Allan Brewer Carías quien, estoy seguro, nunca descansará en el estu-dio del desarrollo de todas las nuevas instituciones que hoy gravitan sobre el Derecho Administrativo y sobre sus transformaciones.

Discurso del profesor JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ

Queridos amigos:

Hace ya muchos años, vivía un matrimonio ejemplar al que Dios había dado una gran vocación de paternidad; pero le había negado la gracia de tener hijos. Pero escribían libros. Bueno, los firmaba él; pero todos sabíamos que ella era muy eficaz colaboradora. Y los amigos, en broma, decíamos: ya que no tienen hijos, tienen libros. Me refiero a un matrimonio que solo recordarán los de mi generación. Por lo que, aparte de Eduardo García de Enterría, muy pocos más de los que estáis hoy aquí –si hay alguno- les recordará. Se trataba de Eugenio Pérez Botija y María Palancar.

En una de aquellas ocasiones en que había aparecido un libro de Pérez Botija, estaban reunidos en el bar de las Cortes un grupo de amigos comunes. Tenían en la mesa un ejemplar del libro –un Tratado de Derecho del trabajo encuadernado en una primorosa tela de color “vino de Burdeos” o bordeaux, como diría un amigo nuestro argentino-, y hablaban de lo que siempre se hablaba en estas ocasiones, del nuevo hijo-libro del matrimonio. Y cuando estaban en estos comentarios –su hijo-libro- entraron Eugenio y María. He de recordar que él, además de Catedrático de Derecho del trabajo era Letrado de aquella casa, Letrado de las Cortes. Y uno de los que estaban en la mesa, otro entra-

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ñable amigo desaparecido, Juan Ignacio Tena Ybarra –Juanchín para los amigos- tomó el ejemplar del libro que había en la mesa y acercán-dose a los recién llegados, mostrándoles el libro, les dijo: ¡es precioso, es monísimo!. Y Eugenio y María se pusieron muy contentos.

Pues bien, el libro que hoy presentamos nada tiene que envidiar a aquél, encuadernado en tela bordeaux. Mejor dicho: aquél tendría que envidiar mucho a éste, por su aspecto y peso. ¿No os habéis dado cuenta de que cuando un hombre comunica a sus amigos el nacimien-to de un hijo, y éste es hermoso, lo primero que dice orgulloso es lo que ha pesado al nacer?. Dicen: ¡¡pesó tres kilos y trescientos veinte gramos!! Y se les hincha el pecho.

Este libro que tengo delante pesa… ¡¡no sé cuanto llegará a pe-sar!!; pero es que nos han salido tres mellizos. Lo que pone de mani-fiesto que no es mala la paternidad compartida. Compartida porque éramos muchos los que queríamos dejar constancia de nuestra admi-ración y afecto a uno de los más universales hombres de Derecho de lengua española. Iba a decir “administrativista”; pero no se puede catalogar al Prof. Brewer-Carías en una determinada categoría de “juristas”. Y ni siquiera es correcto catalogarle solo entre los “juristas”. Porque es mucho más. Me he enterado al hojear el nuevo libro y en-contrar un trabajo de la profesora Dolores Aguerrevere, en el que nos dice que Brewer no sólo es jurista, sino también –cito literalmente- “historiador apasionado y hasta urbanista y arquitecto”. Si hemos de creer a la Prof. Aguerrevere llegaremos a la conclusión de que Brewer ha sido para Caracas lo que Carlos III fue para Madrid.

Randy, serás apasionado historiador, insigne urbanista y gran arquitecto. Pero los que hemos escrito este libro –al menos en su ma-yor parte- somos hombres dedicados al Derecho. Por eso es un libro de Derecho, de tus amigos los juristas. Un Liber amicorum del que podrás decir que no están todos los que son; pero sí son todos los que están. Porque eran muchos más los que quisieron participar, pero –como sabéis perfectamente los que habéis intervenido en un libro de homenaje- llega un momento que, por mucho que se insista en una prórroga más del plazo inicial, hay que decir basta, dejando fuera trabajos que llegaron fuera de plazo.

Os decía que era un libro en el que queríamos dejar constancia de nuestro reconocimiento por uno de nuestros juristas más universa-les. Y la verdad es que el Prof. Brewer-Carias lo fue muy pronto. Nada menos que a los 25 años fue Ponente General en el Congreso Interna-cional de Derecho comparado celebrado en agosto de 1966 en la Facul-tad de Derecho de la Universidad de Uppsala.

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Los hechos ocurrieron así. Naturalmente, Randy no fue el jurista que la Academia Internacional de Derecho Comparado había elegido para ser Ponente General. Pues siempre designa a juristas de prestigio, ya consagrados y conocidos internacionalmente en el mundo del Derecho. La Academia había designado al Prof. Roberto Goldschmidt, mercantilista, hermano del Goldschmidt procesalista que vivió en España varios años, universalmente conocido. Por la razón que fuera no pudo asumir el encargo y pensó en que Randy podía sustituirle dignamente, pese a su juventud –entonces tendría 24 años-, al que le unía una estrecha amistad y conocía perfectamente por su trato diario en la Facultad de Caracas. Aunque Randy entonces todavía se movía especialmente en el mundo del Derecho administrativo, la ilusión por ser Ponente General y la confianza en sí mismo le llevó a aceptar la sustitución. Sustitución que Goldschmidt comunicó a la Academia Internacional, cuidando mucho de ocultar su edad y destacando los méritos que concurrían en él. Porque Randy a esa edad ya era profesor por concurso, había sido Consultor adjunto del Ministerio de Justicia, era Controlador Delegado de la Controlaría General de la República, y tenía más de 40 publicaciones, entre ellas 5 libros. ¡¡5 libros y otras 35 publicaciones a los 24 años!!.

Randy se puso a trabajar como él sabe hacerlo en la ponencia sobre Derecho mercantil. La envió con la antelación suficiente. Y llegó el día de comparecer en la Secretaría del Congreso a retirar la acredita-ción y esos papelitos que te dan siempre en los Congresos, con la etiqueta que debes ponerte en la solapa de la chaqueta. Supongo que le recibiría una de esas azafatas que utilizan las multinacionales y los Congresos importantes, que son trilingües y parecen modelos de las pasarelas de moda. Cuando Randy le pidió la documentación del Prof. Brewer-Carías, al ver la azafata al jovencito que tenía delante, con toda la naturaleza preguntó: ¿Es Vd. el Ayudante del Prof. Brewer-Carías? (su cabeza no podía imaginar otra cosa). Randy contestó: No, yo soy el profesor Brewer-Carías. Supongo que vosotros estáis suponiendo lo que yo supuse cuando me contaron la historia: que aquella preciosi-dad sueca quedaría prendada de nuestro gran amigo y, desde aquel momento, sería una conquista más que añadir a su larga lista de admi-radoras, que luego fue incrementando a lo largo de su vida.

Y allí, en Uppsala, empezó la intensa vida de congresista inter-nacional de Allan R. Brewer-Carías. A una velocidad vertiginosa fue creciendo y llegó un momento en que no había Congresos, en América y fuera de América, de Derecho público o privado, en que no estuviera presente. Y si no lo estaba es porque no le apetecía asistir. Haciéndose

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célebre su pipa y su bigote. Recuerdo que hace años, en un Congreso de Derecho procesal, preguntaron a Devis Echandía, otro amigo des-aparecido (¡cuántos se han ido!), quién era el profesor González Pérez, a lo que el bueno de Hernando contestó: “Joven, si Vd. ve un gran puro (entonces yo todavía fumaba) seguido de una generosa nariz, el narigón que hay detrás, ése es el profesor González Pérez”. Pues bien, si algún jovencito (y muy jovencito, porque si no sería absurda la pregunta) se hubiese dirigido a Devis en demanda de quién era el Prof. Brewer, seguro que habría contestado: “Joven, si Vd. ve una pipa, seguida de un bigote muy británico (de esos que llevaban los Coroneles de aquellos Regimientos de Lanceros bengalíes), el gentle-man que hay detrás, ese es el Prof. Brewer”.

Por el currículum vitae (y ¡qué vitae!) que figura en las páginas 3464 a 3383 del libro que hoy presentamos (81 apretadas páginas de currículum) podéis comprobar lo pronto que empezó nuestro amigo a producir, y, por tanto, lo muy pronto que tuvo que empezar la prepa-ración para alcanzar a una edad tan joven la madurez. Por Castilla se dice que todo hijo trae un pan bajo el brazo (lo que entonces era ver-dad); pues bien, Randy lo que traería bajo el brazo sería un Código, destacando muy niño en el Colegio, como inteligente y estudioso. Pero no puedo concebir que fuera lo que aquí llamamos un “repelente niño Vicente”. Pues el estudio no le impediría disfrutar de los juegos y travesuras de los niños, sabiendo disfrutar de las cosas buenas que ha puesto Dios en nuestras vidas. Como ha demostrado después en su madurez. Me consta cómo sabe saborear buen whisky escocés, un buen ron venezolano o un buen tinto de Ribera del Duero.

Pese a su enorme capacidad de trabajo –trabajador incansable, di-ce Beatriz-, pese a aprovechar al máximo el tiempo, hasta esos ínfimos ratos sueltos que por lo general se desprecian –es, como decía Marañón de sí mismo, un trapero del tiempo-, resulta inexplicable su prodigiosa producción de la más alta calidad. Un día le pregunté cómo era posible que, entre tantas ocupaciones –universitarias, profesionales, sociales… hasta políticas- podía publicar tanto. La respuesta fue inmediata: por la capacidad de abstracción. “Puedo leer y escribir en cualquier parte, me dijo: en la antesala de una consulta médica, en las esperas a los comensales en un restaurante, en las salas de espera de los aeropuer-tos, en los aviones, que considero un lugar ideal para escribir, por lo que dejo deliberadamente algún asunto complicado en espera de un viaje próximo…”. Me le imagino como a uno de esos ejecutivos que, nada más ocupar su asiento en el avión se apresuran a abrir sus porta-folios y a sacar papeles y papeles que manejan con febril actividad.

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Pero con una diferencia: mientras que en esos ejecutivos es una pose para poner de manifiesto su vitalidad y “agresividad”, en Randy es trabajo reposado y eficaz, y en modo alguno postura para la galería.

Esta abstracción le ha permitido en su casa trabajar incesante-mente, sin que fueran obstáculo los chillidos de los niños cuando jugaban invadiendo su biblioteca o veían la televisión con los decibe-lios que suelen exigir los niños. No existía ningún lugar de la casa sagrado e inmune.

Se dice que estando una noche trabajando en su biblioteca, en aquella biblioteca de la casa –de aquella casa que tenía antes de trasla-darse al apartamento actual y que la mayoría de vosotros conocisteis-, en aquella enorme biblioteca de dos niveles con pasarela donde ha escrito buena parte de sus obras, cayó en Caracas un descomunal aguacero –un “palo de agua”, como creo se dice allí-, de tal magnitud, que por alguna razón propia de la hidráulica –inexplicable para los profanos- el agua comenzó a escurrir por el techo a lo largo de la única pared no ocupada por libros, anegándolo todo. La conmoción que produjo fue enorme. Beatriz, su hija, las muchachas de servicio, todo ser humano que se encontraba en la casa corrían con pailas y paños, entrando y saliendo de la biblioteca, atajando y sacando el agua. Randy, en medio de esta barahúnda, imperturbable, como si no pasara nada a su alrededor, seguía trabajando. Y siguió trabajando una vez achicada el agua, como si nada hubiera pasado.

La primera vez que me lo contaron, la verdad, no lo creí. Estaba convencido de que era una de esas fábulas que rodean a los grandes sabios distraídos. Pero al cabo del tiempo, después de oírlo en distin-tas fuentes, fui creyendo que podía ser verdad. Y ahora, que estoy viendo a Beatriz frente a mí haciendo firmes gestos afirmativos con la cabeza, las dudas que podían quedarme sobre su veracidad han que-dado completamente disipadas.

Bueno, y todo esto con la pluma, escribiendo a mano, jamás con bolígrafo o con lápiz, porque siempre dijo que con estos instrumentos no se puede escribir diez o quince horas seguidas, ya que el dolor de la mano o del brazo lo impediría. Hasta que no hace mucho hizo un gran descubrimiento: unos rotuladores que escriben con más suavidad que la pluma fuente de tinta. Sabiendo que yo soy otro amanuense, me mostró orgulloso –y me regaló- dos de estos rotuladores, uno azul y otro rojo, que yo acepté agradecido. Pero, Randy, siento desilusionar-te: al llegar a casa comprobé que unos rotuladores que yo había des-cubierto eran mejor que los tuyos, porque escribiendo con la misma suavidad (no sé si con ellos es posible escribir quince horas seguidas,

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porque nunca he logrado esa marca) tienen la punta más fina que los tuyos, que la tienen un poco fofa. Yo pensaba traerte un par de mis rotuladores para que pudieras comprobar la calidad. Pero recordé que desde hace poco más de un año dejaste de ser amanuense y, por tanto, la necesidad de cansar continuamente a dos o tres secretarias transcri-biendo tus manuscritos claros y sus abreviaturas, y, consiguientemente, definitivas. No sé si por la influencia de la técnica USA o porque el coste de las secretarias neoyorquinas es muy superior a las de Caracas, lo cierto es que preparando una segunda edición de tu libro La ciudad ordenada (que creo es uno de tus libros más queridos) descubriste la procesadora de palabra, descubrimiento que te hizo abandonar la pluma o el rotulador.

Y, como dice tu buen amigo el Padre José del Rey Fajardo, S.J. –que creo está entre nosotros- ¡¡gracias a Dios que has entrado bien tardíamente en el manejo de esta tecnología, porque si escribiendo a mano has publicado lo que has publicado en estos 40 años, es inima-ginable lo que hubiera ocurrido con las máquinas desde hace años!!. Pues bien, imaginad por un momento lo que ocurrirá en el futuro. Porque a Randy le queda mucha vida de producción por delante. Afortunadamente a mí me queda bastante menos, por lo que todavía espero que, con un poco de suerte, agrandando algo la biblioteca, podré dar acogida a su futura producción. Pero los que sois tan jóve-nes como él, preparaos a adquirir nuevos espacios.

Pero, Randy, por favor, con procesadora de palabra o con cual-quier otro ingenio satánico que descubra la técnica, escribe libros, libros en los que se pueda subrayar y escribir notas en los márgenes, y tachar… No te pases a esos discos que obligan a tener una pantallita y un teclado y no sé cuántos instrumentos más para luego tener que hacer posturas raras para leer en la pantalla, acabando con tortícolis. Randy, ¡¡libros!!.

Y voy a terminar, porque ya he rebasado el tiempo prudencial. Voy a terminar dejando constancia de tres sentimientos:

Primero. Como amigo, que estoy muy contento de comprobar cuánto se te quiere y admira. Si solo de tus amigos juristas han salido estos tres tomitos de homenaje, ¡¡figúrate cuando al homenaje de los juristas se añada el de los colegas de esos otros campos que dominas, según el testimonio de la profesora Aguerrevere.

Segundo. Como hombre dedicado al Derecho, el reconocimien-to, porque gracias a tu poder de convocatoria, se han podido reunir en este libro tantos y tan buenos trabajos, que tanto van a significar en la Ciencia jurídica.

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Tercero. Y como miembro del Consejo editorial de Civitas, nues-tro agradecimiento por haber elegido esta editorial para dar a la luz esta excelente obra.

Mi enhorabuena, mi felicitación y mi agradecimiento a todos por acompañarnos a este acto.

Discurso del profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

Señor rector, queridos Randy y Beatriz, queridos amigos.

Con sincero placer contribuyo a la presentación del impresio-nante Libro Homenaje que un nutridísimo grupo de administrativistas de todo el mundo hemos ofrecido al Prof. Randy Brewer-Carías, pero que hemos tenido el gran honor de que se publique en España.

Brewer es un milagro de la naturaleza exuberante del trópico venezolano. No ha habido, eso es seguro, jurista que le sea comparable en la bicentenaria historia de la República. Más aún: pocos dudamos que Brewer sea probablemente el primer iuspublicista de toda la América latina. ¿Quién como él ha escrito y publicado no sólo artícu-los, sino libros originales enteros (no sólo traducciones, pues) en las principales lenguas extranjeras -inglés, francés, italiano-, con frecuen-cia presentados en rendidos prólogos por las primeras figuras de los respectivos países?

¿Quién ha alcanzado a ser profesor y doctor en muchas de las Universidades más sonadas del mundo occidental? ¿Quién, como él, ha conseguido aunar un coro entusiasta de colegas como el mismo libro, cuya aparición celebramos, demuestra de forma tan espectacu-lar?

Pero todo eso, siendo tanto, no es sino secundario. Lo substan-cial es que Brewer ha sido, y sigue siendo, dada su juventud y su energía, un hombre clave en la historia jurídica y política de su país y muchos creemos, y fervientemente esperamos, que lo siga siendo todavía, enfrentado gallardamente como está en un lugar de vanguar-dia al último -esperamos que sea efectivamente el último hasta la eternidad- caudillo aparecido en los llanos venezolanos, a quien en estos días amenaza -he de confesar que soy algo escéptico sobre su

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resultado, porque lo propio de los caudillos es no tener reparos de conciencia sobre la legalidad y afirmar que sólo responden ante Dios y ante la Historia-, que estos días, digo, se enfrenta con el espectacular referéndum revocatorio, pedido por cuatro millones de venezolanos, que es una de las operaciones más espectacularmente democráticas jamás intentada en país alguno, probablemente.

Brewer es el creador verdadero del Derecho Público (Constitu-cional y Administrativo) venezolano, sus discípulos nutren las cáte-dras y los puestos docentes de todas las universidades venezolanas (así lo acredita un simple repaso de la nómina de los venezolanos que colaboran en esta magna obra), es la referencia obligada para todos los estudiosos, para todos los políticos, hoy, venturosamente, también para todos los ciudadanos que se disponen ilusionados a participar en el “firmazo” o referéndum revocatorio.

Recordemos que uno de los hechos que más singularizan a Bre-wer es haber sido uno de los únicos cuatro miembros de la oposición (sólo cuatro, si, no es un "lapsus linguae") que participó en la Asamblea Constituyente que elaboró la famosa Constitución "bolivariana" cha-vista, oposición que él solo, puede decirse sin exceso, mantuvo siste-máticamente, sin desmayo, sin cansancio, sin desánimo, en forma de enmiendas a casi todos los artículos del texto constitucional, enmien-das sostenidas con la mayor serenidad y sin fatiga, para ser, natural-mente, desestimadas todas ellas por la sola fuerza del avasallador número, no la de la razón en ningún caso.

Concluida esa labor excepcional, mantenida durante varios me-ses, Brewer publicó inmediatamente dos gruesos volúmenes:

-uno con el texto íntegro de sus enmiendas a la Constitución y los sucesivos debates que originaron en los que él mantuvo sin fatiga su defensa;

-otro con un análisis puntual y completo de todo el texto consti-tucional, análisis demoledor y definitivo, que está en la base misma de todo el movimiento opositor al caudillismo institucional que tal Cons-titución ha querido sancionar.

Esos dos libros, puede decirse sin exceso alguno, siguen siendo la Biblia de la oposición popular, por vez primera masiva y general entre todos los estamentos y grupos que ahora mismo están intentan-do, por las más estrictas vías democráticas, restablecer una democracia que ha entrado ya en la sangre del viejo pueblo venezolano, tantos años y tantas generaciones preso del caudillismo más cínico y desnudo.

El Derecho Público que enseñó desde hace cuarenta años Bre-wer es, pues, inequívoca, absolutamente democrático, el Derecho

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Público del Estado de Derecho y de la libertad. Esa ciencia no ha hecho de él un simple abogado pronto a defender cualquier causa, sino únicamente las causas de la libertad y del pueblo soberano. Brewer es un paladín del Estado de Derecho no sólo en los libros, pues, sino en su vida de hombre público, en todas y cada una de sus obras, en todos los momentos de su vida de profesor y de hombre público.

Los iuspublicistas españoles vemos en él no sólo un colega, que-rido y estimado por todos, sino también un ejemplo de luchador por la libertad y por el Derecho, perfectamente pertrechado de una ciencia que él domina, no por simple lucimiento, sino como "saber de salva-ción", en la famosa caracterización de Max Scheler.

Por ello, se verá que una gran mayoría de nosotros, iuspublicis-tas españoles, hemos colaborado sin reservas, aportando cada uno nuestras mejores reflexiones, a este justo homenaje, que nos sentimos orgullosos y felices de que se haya publicado en España, subrayando así los lazos de fraternidad y amistad que con él nos unen.

Es, pues, Brewer un formidable jurista, de quienes han hecho del Derecho, que él ha cultivado con un fruto que asombra (hojéese, simplemente, el “curriculum” que cierra la obra, donde se censan más de un centenar -sí, no es un error, u0n centenar- de libros publicados en todos los idiomas y los más de 500 artículos en todas las Revistas de la especialidad de Europa y de América, y datos análogos, aun más nutridos de otro tipo de actividades (artículos de prensa, conferencia, cursos, etc.).

Nuestro homenaje más sentido, pues, a este formidable jurista, a este extraordinario amigo, con nuestra admiración y nuestro afecto -y la esperanza, cierta y segura de que continúe con el mismo fervor, con la misma luminosidad, con la misma entrega a la causa de la libertad y del Estado de Derecho, por muchísimos más años todavía.

Discurso del profesor ALLAN R. BREWER-CARIAS

Queridos amigos,

Estoy completamente seguro de que todos Ustedes entienden la mezcla de sentimientos encontrados que me embargan y abruman esta tarde. Mucho agradecimiento y alegría; una enorme satisfacción; gran tristeza y frustración; amor y aprecio a granel; y abundante esperanza.

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Ante todo, un enorme agradecimiento. Primero, a mis amigos de toda la vida, quienes han hecho posible esta Obra y este Acto. A Jesús Caballero Ortiz, admirado amigo desde las aulas universitarias, y a Alfredo Arismendi, con quien me gradué de abogado en 1962, habiendo ingresado ambos como estudiantes auxiliares de investiga-ción al Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela. Allí nos formamos los tres como investigadores y profeso-res, y allí hemos compartido todo tipo de inquietudes intelectuales. Jesús también dirigió el Instituto y Alfredo es su actual director.

Ellos dos, que son mis contemporáneos, fueron los de la idea y concepción de esta Obra Homenaje. De allí que mi primer gesto de agradecimiento de hoy sea para con ellos, quienes con su sincera y desinteresada amistad, que es como la amistad es, coordinaron esta monumental Obra Jurídica. Y ello, sin duda, con el auxilio de muchas personas y entre ellas, de Maria Cecilia Barrientos, Judith Mendible y Mirna Pinto y de mis colaboradoras de tantos años, Arelis Torres y Francis Gil, quienes conforme a sus instrucciones dedicaron lo mejor de sí para tener listas todas las colaboraciones que conforman estos tres tomos, y levantar y componer íntegramente los textos. Mi agrade-cimiento por tanto a ellas y, por supuesto, a todos los profesores e investigadores de Venezuela, España y de tantos otros países de Amé-rica Latina y de Europa por haber aceptado la invitación que les hicie-ron para escribir en este Libro, así como a todos aquellos que por razones diversas no pudieron enviar a tiempo sus colaboraciones. En todo caso, son sus trabajos los que muestran el estado del derecho público en estos comienzos del siglo XXI, excelentemente expuestos en sus aspectos más resaltantes.

La edición de la obra, como Ustedes saben, ha estado a cargo de Editorial Civitas, sin duda, la casa de ediciones jurídicas más prestigio-sa de España y diría yo en lengua española, a la cual a través de uno de sus ejecutivos, Iñigo Moscoso, quiero agradecer toda su disposición e interés. Mi agradecimiento también a las Fundaciones venezolanas que colaboraron para que esta edición fuera posible, y entre ellas, muy especialmente, a la Fundación de Derecho Público, a la Fundación Instituto Regional de Estudios Urbanos, a la Fundación Arquitectura y Diseño Urbano y a la Fundación Editorial Jurídica Venezolana.

Pero sin duda, fue gracias a mis queridos amigos, Jesús Gonzá-lez Pérez y Eduardo García de Enterría, que fue posible hacer esta edición en Madrid. No me cabe duda de que ellos entendieron que si no se hacía aquí, el espectacular trabajo que se había realizado recopi-lando tantas colaboraciones, corría el riesgo de perderse. Y aquí está

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una de las manifestaciones de esa mezcla de sentimientos que me embargan esta tarde. Enorme alegría y agradecimiento porque esta obra se publica en la Meca del derecho público iberoamericano que hoy es Madrid, y gran tristeza porque ello no se pudo realizar en Caracas, que era donde hubiera correspondido.

No lo permitió la tragedia político-económica que padece nues-tro empobrecido país, el cual si bien dispone del Estado petrolero más rico del Continente americano, éste le niega a los ordinarios mortales y a las imprentas las divisas necesarias incluso para poder importar y disponer del papel necesario para poder editar una obra como ésta de más de 3500 páginas. No nos engañemos, Venezuela nunca ha sido un país rico como el que deriva del muy conocido estereotipo difundido desde hace décadas. Al contrario, de ser un país pobre formado por la agrupación de siete de las más pobres y preteridas provincias de toda la América colonial, y haber llegado a ser el país de las cosechas pobres que yo incluso llegué a conocer en mis primeros años de infancia, pasamos a ser el país pobre de la actualidad, donde el único rico es el Estado, el cual monopoliza el ingreso petrolero del cual todo depende, y por cuyo control como instrumento de distribución de la riqueza, todos se pelean y por el cual tantos otros, antes y ahora, han desarrollado una política populista muy lejos de la que tendría que buscar creación de riqueza, que es lo único que en definitiva genera empleo. La reali-dad es que hoy tenemos un país con la mayor recesión económica del Continente Americano, en el cual en los últimos cinco años han cerra-do industrias equivalentes al 70% de su planta industrial; donde el desempleo se sitúa en una cifra que sobrepasa el 20 %; donde el ingreso por habitante se ha reducido en un 27%; que tiene un rango de competi-tividad más cercano del que por ejemplo tiene Haití, que del que tienen México o Chile; y con una deuda interna que se ha multiplicado expo-nencialmente con grave amenaza para las futuras generaciones, pero que en contraste, tiene unas reservas internacionales extremadamente altas, las cuales precisamente provienen del petróleo. Y toda esa rique-za estatal, destinada ahora a la destrucción de las instituciones y de la propia democracia; donde los órganos de control son una vana ilu-sión, y con una Jurisdicción constitucional que lejos de ser la cúspide de la construcción del Estado de Derecho, ha sido el instrumento diabólico para justificar el apoderamiento autoritario del poder.

Pero superemos momentáneamente la tristeza que deriva de es-te lamentable cuadro, y volvamos al hoy y aquí, con la enorme satis-facción y alegría que debemos tener. No sólo se editó este libro en Madrid, sino hoy estamos aquí, en este extraordinario Acto de presen-

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tación en esta muy querida Universidad Carlos III de Madrid, a la cual considero también mi propia Casa de Estudios como miembro de su Claustro. Mi profundo agradecimiento al Rector Magnífico Gregorio Peces Barbas por haber acogido la propuesta de la realización de este acto, y a mi muy querido amigo, Luciano Parejo Alfonso, Vicerrector en esta Casa, por haberla formulado. Solo la amistad, que vale más que un reino, también explica que este acto se haga en esta prestigiosa Universidad, la cual además, es la que lleva la bandera de avanzada en las relaciones académicas en nuestro mundo del derecho entre España y América Latina. Ello, sin duda, es obra de Luciano, quien además de sus excepcionales cualidades personales e intelectuales, como buen canario que es, supo de inmediato interrelacionarse con los latinoamericanos, como lo hicieron sus antepasados de esas maravillo-sas Islas Afortunadas, desde los mismos días del Descubrimiento.

Este acto, sin embargo, me produce también cierta nostalgia; lo de hoy en realidad debía estar ocurriendo en el Paraninfo de la Ciu-dad Universitaria de la Universidad Central de Venezuela, donde mis queridos amigos Arismendi y Caballero pensaban que debía realizar-se, y estoy seguro que piensan que pueda realizarse en algún momen-to futuro. Pero la verdad es que con profundísima tristeza debo confesarles que hoy, por la situación de extrema polarización política que tenemos en Venezuela producto de la señalada nefasta política estatal de destrucción de instituciones y de valores democráticos, basada exclusivamente en el resentimiento social y político y en un revanchismo desatado; hoy -les decía-, me siento mucho más cómodo con que este acto se esté realizado en esta Universidad Carlos III. Afortunadamente en España ya quedaron en la lejana historia mani-festaciones de personas que hubieran podido haber dicho o siquiera pensado que había que quemar los libros que expresaran ideas o posiciones políticas con las cuales discrepaban. Lamentablemente en Venezuela, hoy estamos viviendo tiempos en los que prevalece la violencia y la amenaza y donde incluso se oyen hasta gritos que re-cuerdan aquellos de muera la inteligencia, la cultura y los libros de otros tiempos; y todo ello ocurre aupado desde la cúspide del Poder; y lo peor, donde el Estado de Derecho se demuele y destruye a la vista de todos, donde la policía política allana impunemente y con la anuencia del Tribunal Supremo, como acaba de ocurrir hace unos días, al más importante tribunal contencioso-administrativo del país por haberse atrevido a fallar en una acción de amparo contra de un Alcal-de y de un Ministro, para proteger el derecho de los médicos venezo-lanos contra el ilegal ejercicio de la profesión por médicos cubanos

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contratados por dichos funcionarios, contraviniendo el orden legal del país; en fin, donde no existe separación de poderes, sino más bien sumisión total de los poderes del Estado a un sólo poder, que es el Ejecutivo, cuya jefatura está en manos de quien se da el lujo de llamar ignorante a Mario Vargas Llosa, y de llamar imbéciles a los integrantes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, órgano de control internacional que pensó que civilizadamente podía dictar unas medidas cautelares contra el Estado para la protección de derechos humanos que consideraba habían sido violentados.

Pero por supuesto, también tenemos que superar, así sea mo-mentáneamente, esta desazón, y volver a este magnífico Acto y a la Obra que se presenta. Ellos son por sobre todo, actos y hechos de amistad; y ello precisamente, y sólo ello, -como decía- es lo único que puede explicar este Acto y la presencia de todos Ustedes, hoy y aquí, en esta magnífica Universidad. Les agradezco a todos su asistencia, a mis amigos de aquí, por supuesto, y también a mis amigos de allende el mar, que han venido especialmente para estar aquí, y muy espe-cialmente al Padre José del Rey Fajardo y a Fortunato González Cruz, amigos solidarios de toda la vida.

Este es un acto de amistad, decía, y ello es lo único que puede permitirnos comprender las generosas y elogiosas palabras de Luciano Parejo Alfonso, Jesús González Pérez, Eduardo García de Enterría y Jesús Caballero Ortiz, en las cuales se han referido a una obra, como la mía, prolija sí, debo admitirlo, pero todavía incompleta, que he ido moldeando por aproximaciones sucesivas aunque constantes en mi afán de pretender entender y explicar el derecho público. Esas pala-bras, insisto, sólo se pueden comprender porque provienen de muy queridos y entrañables amigos, quienes además, a lo largo de todos los años, sólo me han demostrado generosidad, lealtad y sinceridad, como ha quedado manifestado esta tarde. Esa amistad, sin duda, es la que vale mucho más que un reino. Muchas gracias, de nuevo queridos amigos, Eduardo García de Enterría, Jesús González Pérez, Luciano Parejo Alfonso y Jesús Caballero.

La elaboración y presentación de una Obra homenaje como esta, sin duda, podría parecer como algo que se hace cuando alguien ya llegó al llegadero, como nosotros decimos, o está a punto de recalar en el mismo. Ello podría producir cierta nostalgia porque uno podría sentir que en cierta forma se le está diciendo adiós. Si hay, por supues-to, cierto adiós: en mi caso yo he sido testigo, y por que no decirlo, actor directo de la transformación del derecho público en Venezuela. Precisamente por ello, en lo que hace varias décadas era un trabajo en

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solitario como investigador y profesor, como promotor de la investi-gación y de la docencia, y como editor y promotor de la publicación de los trabajos de los jóvenes profesores e investigadores; hoy en cambio es un trabajo de un ejército de profesionales destacadísimos, con una producción jurídica que ha superado con creces a sus maestros, y que han tomado el liderazgo en el desarrollo del derecho público, como debe ser. Haber contribuido a ello es uno de mis mayores orgullos y satisfacciones, lo que me permite ahora con tranquilidad de conciencia poder dedicarme no sólo a los nuevos temas jurídicos que ameritan atención por las circunstancias que atraviesa hoy nuestro país, sino incluso a otras cosas de intelecto y atender otras inquietudes de estu-dio. En muchos asuntos, a cierta edad o en cierto momento, debe uno pasar a otras manos las banderas!!, como nos decía uno de mis abue-los; pero en muchas otras cosas, por mi parte, en mi país y si Dios lo permite, me van a seguir teniendo para rato!!. La nostalgia se mezcla entonces con la esperanza, con esa sensación de que a pesar de todo lo que ha ocurrido y hemos hecho, seguimos con la misma sensación de tener la vida por delante, es decir, ahora es cuando!!

Sé, por supuesto que esto debe inquietar mucho a mi querida Beatriz. Para mi fortuna, ella me ha sabido acompañar, y por que no decirlo, también ha sabido soportarme durante estas primeras cuatro décadas de nuestra vida juntos, y ojalá, las que faltan!! Juntos llegamos a París aquél otoño de 1962 con Allan, nuestro hijo mayor en sus brazos; a comenzar a escribir mi tesis de grado y asistir a los cursos de los profesores Waline, Eisemann y Charlier; y fue precisamente allí, en París, donde realmente me topé por primera vez con los trabajos de los autores españoles que para esa época ya estaban girando en torno a la Revista de Administración Pública, autores que en esos tiempos todavía eran muy poco conocidos en Venezuela. No olvidemos que todavía era la época de los libros de derecho administrativo de Álva-rez Gendín, García Oviedo, Gascón y Marín y Royo Villanova; época en la cual recién comenzaba a circular el libro de nuestro muy recor-dado y querido amigo Fernando Garrido Falla. Poco después sería cuando comenzarían a circular los respectivos cursos multigrafiados de Eduardo García de Enterría y de José Luis Villar Palasí. Como ven, historia antigua!!

Estoy seguro de que Beatriz todavía recuerda de París tantas y tantas noches de trabajo, y al final, el ruido del teclado de aquella la vieja máquina de escribir de entonces, durante tantos días, para poder teclear más de 800 páginas de Tesis; y así fue en una u otra forma, en las décadas siguientes. Si hay un testigo excepcional de mi actividad,

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por tanto, sin duda es ella, quien afortunadamente ha sabido com-prender y soportar las horas, los días, las semanas, los meses, los años y las décadas de estudio y de investigación. Por ello, sea este Acto una nueva ocasión para agradecerle todo su amor y apoyo; incluso acep-tando una casa siempre llena de libros, papeles y manuscritos que siempre son difíciles de botar, y en estos tiempos soportar la ya famo-sa procesadora de palabras, a la cual, como ahora dice, vivo atornilla-do. Ella permitió, además, que nuestros queridos hijos, Allan, Michelle y Eric, también se habituaron a vivir entre libros. Sea también este para mi muy emotivo Acto, una oportunidad propicia para testimo-niarles especialmente, aun cuando sea desde lejos, lo orgulloso que me he sentido de sus ejecutorias personales y familiares, en gran parte, sin duda, gracias a la educación y atención permanentes de su mamá, y darle gracias a Dios por tantos dones recibidos. Esas gracias van tam-bién por haberme dado una familia excepcional que levantaron mis padres, Charles y Margarita, y que conforman un núcleo duro de hermanos excepcionales como lo son Charles, Tony, Jimmy, Lilly y Dennis, además de incondicionales y de extraordinarias ejecutorias dignas de admiración; dos de los cuales, Tony y Mélida, están hoy aquí con nosotros. Que Dios los bendiga a todos y les dé salud.

Pero a estas alturas de la vida, con todo por delante, la parte más preciada que llevamos en las alforjas, sin duda, es la que conforma la amistad. Y no sólo de los amigos de toda la vida y de los nuevos, sido de aquellos a quienes no conocemos, pues el número de nuestros amigos siempre se va acrecentando con los que hace muchos años el Presidente de un Colegio de Abogados del interior de mi país, calificó como amigos silenciosos. Cuando fue a presentarme en una conferen-cia, a pesar de que yo no lo conocía y antes jamás lo había visto, sin embargo se refirió a mi como a su gran y consecuente amigo, explicán-dole al público que ¿cómo no iba a serlo?, si todos los días en su ejerci-cio profesional yo siempre estaba allí, sobre su escritorio, apoyándolo a toda hora, e incondicionalmente asistiéndolo a redactar sus escritos, aconsejándolo y advirtiéndole sobre los problemas que se le podían presentar. Esa es la gran virtud de los libros. Y es que ese ejército de amigos silenciosos, todos los que nos hemos dedicado a estos meneste-res, lo tenemos por los libros, ejército que, además, se moviliza más allá de las fronteras de nuestros países. Hoy, por ejemplo he conocido a uno de ellos, el profesor Krystian Complak de Polonia, con quien sólo había intercambiado correspondencia desde hace más de dos décadas; mucho le agradezco que haya venido especialmente a este Acto.

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En mi caso, ciertamente una de las cosas más preciadas que lle-vo en las alforjas de mi vida, han sido mis amigos de dentro de mi país, y los que he hecho fuera de las fronteras de Venezuela. Muchos, como tantas veces ocurre, precisamente por ser amigos nunca supie-ron la ayuda que en un momento dado me proporcionaron, y por los de Venezuela permítanme identificarlos aquí a todos, mencionando sólo los nombres de mis socios Alberto Baumeister Toledo y Pedro Nikken y de Nelson Mezerhane, por su incondicional apoyo en mo-mentos importantes del ejercicio profesional. Y por lo que se refiere a mis amigos de España, ellos y lo que significan para mí es lo que explica este Acto en Madrid.

Cuando yo era un joven profesor también tenía muchos amigos silenciosos, a quienes apreciaba enormemente por la ayuda que me prestaron sus libros, particularmente en la preparación inicial de mis cursos en Caracas. Entre ellos precisamente, estaban Fernando Garrido Falla, Jesús González Pérez y Eduardo García de Enterría. Pero a ellos yo decidí conocerlos personalmente, y como siempre hice cuando tuve ocasión de visitar otros países, al llegar en 1966 a Madrid, sin inhibi-ciones, los llamé, me les presenté y los visité. Posiblemente Jesús y Eduardo también se acordarán de aquellas inesperadas visitas, pero en todo caso, ello es lo que explica nuestra ya larga amistad de casi cuatro décadas, la cual aprecio y valoro enormemente; y así ocurrió también con sus alumnos, entre otros, los muy queridos amigos José Ramón Parada Vázquez, Alejandro Nieto, el recordado Chano Martín Retorti-llo y su hermano Lorenzo Martín Retortillo, Fernando Sainz Moreno, Ramón Martín Mateo y Tomás Ramón Fernández; y a los que los siguieron, entre tantos, el propio Luciano Parejo, Luis Cosculluela, Juan Santamaría, Rafael Gómez Ferrer, Santiago Muñoz Machado y Tomás de la Cuadra Salcedo, y con muchos alumnos de los alumnos de todos ellos. Y así ocurrió también a lo largo y ancho de toda Améri-ca Latina, donde los lazos de amistad entre los profesores de derecho administrativo los fuimos tejiendo durante décadas, como una magní-fica red. Testigos de ello son, desde 1967, los queridos amigos Agustín Gordillo de Argentina y Jaime Vidal Perdomo de Colombia, y también lo fueron los muy queridos amigos de Costa Rica ya fallecidos, Eduar-do Ortiz Ortiz y Rodolfo Piza Escalante.

Y esa red de amigos, no lo duden, ha dado resultados: siempre recuerdo, por ejemplo, una llamada que recibí hace casi veinte años, en 1975, de Eduardo García de Enterría para expresarme su gran preocupación por la situación que entonces vivía en Chile nuestro común amigo Enrique Silva Cima, también profesor de derecho admi-

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nistrativo. Enrique Silva había sido Presidente del Tribunal Constitu-cional cuando se produjo el derrocamiento del presidente Allende. Eduardo me manifestó, con razón, que sentía a Enrique como exiliado dentro de su propio país, y que algo debíamos hacer. Y lo hicimos: no había pasado un mes cuando ya Enrique estaba contratado como asesor de la Contraloría General de la República de Venezuela, a cuyo titular, el querido amigo José Muci Abraham, le bastó que yo le pro-pusiera la necesidad de contratar como asesor a un profesor chileno, quien además había sido Contralor General en su propio país. Él no conocía a Silva Cima, pero como debe ser en las relaciones de amistad, ni me preguntó por qué ni para qué necesitaba contratar un asesor de esa calidad. Bastaba con que se lo pidiera un amigo, máxime si como sucedía en ese caso, se trataba de un asesor de lujo y en ello estaba envuelta una causa de libertad. No se imaginan por ello, el profundo agradecimiento que a veces he tenido en estos dos últimos años, ade-más de la tristeza que ello implica, por las manifestaciones de tantos amigos, en tantas partes del mundo y especialmente aquí, de ofrecer-nos a los académicos venezolanos hospitalidad universitaria ante cualquier eventualidad política que se pudiera producir por la grave situación que atraviesa mi país. Ello, simplemente, sobrecoge.

En todo caso, la red de la amistad del derecho administrativo en Ibero América afortunadamente ha continuado, siendo el gran artífice de su consolidación contemporánea, como antes señalé, mi querido amigo Luciano Parejo Alfonso. Ha sido él, como nadie hasta ahora en la Península, quien ha captado la importancia que en materia de dere-cho público tienen para España sus relaciones con América Latina, y para los latinoamericanos con España. No debemos olvidar, como siempre se lo he recordado a mis amigos españoles, que precisamente es allende el mar, hacia el oeste, donde real y masivamente se leen sus obras. Por cada lector que sus obras pudieran encontrar en Francia, Alemania o Inglaterra, piensen que siempre tienen a miles, sí, miles de fieles lectores en América, quienes además, verdaderamente los apre-cian como amigos silenciosos. Para constatarlo, bastaría leer por ejem-plo, una recopilación de jurisprudencia contencioso-administrativa venezolana: estoy seguro de que Eduardo y Tomás Ramón se asombra-rían al verse citados tantas veces en las sentencias, incluso más que a los propios autores locales.

Pero les decía al inicio, que me encontraba en una situación de sentimientos encontrados, lo cual hoy se acrecienta por otros hechos coetáneos: hoy ha sido declarado día de luto en España por la muerte de varios efectivos militares españoles en Irak, en una guerra que

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todavía no logramos entender; hemos estado, sin embargo, en un acto donde la alegría fraternal ha sido el signo esencial del mismo; y hoy mismo además, aparece en la prensa la noticia de que la oposición en Venezuela ha completado la recolección de más de tres millones de firmas en apoyo de la solicitud de un referendo revocatorio del actual Presidente de la República, lo que nos llena de esperanza en nuestra lucha por lograr que cese democráticamente la destructiva pesadilla que hoy tenemos en el país.

En todo caso, quiero concluir reiterándoles que si la amistad es lo único que nos permite entender la realización de este acto, es por-que la amistad precisamente vale mucho más que un reino, de manera que un fiel amigo, como lo son todos Ustedes, no tiene precio; los amigos son lo más preciado que puede tener un hombre y, como lo dijo Aristóteles, “lo más necesario para la vida”. Por eso Eurípides decía, con razón, que quien encuentra a un amigo, “ha encontrado un tesoro” agregando incluso que “es mejor ser estimado por muchos amigos” que ser rico y fuerte. Y ese es precisamente el privilegio de la vida humana, y en particular de la mía: haber tenido y tener amigos, como todos Ustedes.

Muchas gracias, muy sentidas, de nuevo, a todos.

Getafe, Madrid, 2 de diciembre de 2003.

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ÍNDICE GENERAL

PRÓLOGO ............................................................................................................... 7

PRIMERA PARTE: SOBRE LOS PROBLEMAS DEL ESTADO DE DERECHO FRENTE AL AUTORITARISMO ....................................... 13

§ 1. EL ASALTO AL PODER Y SUS CONSECUENCIAS PARA LA DEMOCRACIA (Marzo 2002) ............................................................... 15

§ 2. LA DEMOCRACIA Y CONTROL DEL PODER (Marzo 2004) ....... 25

§ 3. LA PENTA DIVISIÓN DEL PODER PÚBLICO Y EL SECUES-TRO DEL PODER ELECTORAL (Junio 2004) .................................... 35

INTRODUCCION ................................................................................... 36

I. LAS PREVISIONES CONSTITUCIONALES SOBRE LA AU-TONOMÍA E INDEPENDENCIA DEL PODER ELECTORAL... 38

1. La separación de poderes y el Poder Electoral ........................... 38 2. La autonomía del Poder Electoral ............................................. 40 3. La independencia del Poder Electoral y el germen de su limita-

ción ........................................................................................... 42

II. EL SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL PERPETRADO POR LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE............ 43

III. EL SECUESTRO REALIZADO POR LA ASAMBLEA NA-CIONAL DEL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN POLÍTI-CA DE LA SOCIEDAD CIVIL PARA INTEGRAR EL PODER ELECTORAL.................................................................................... 46

IV. EL PRIMER SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL EJE-CUTADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRI-BUNAL SUPREMO DE JUSTICIA ................................................ 47

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V. EL SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL EJECUTADO POR LA SALA ELECTORAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.................................................................................... 51

VI. EL NUEVO SECUESTRO DEL PODER ELECTORAL REA-LIZADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBU-NAL SUPREMO DE JUSTICIA ..................................................... 56

VII. LA CONSECUENCIA DE UN SECUESTRO: LA CONFIS-CACIÓN DEL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN POLÍTI-CA MEDIANTE LA SOLICITUD DE REFERENDO REVOCATORIO ............................................................................. 62

1. La discusión sobre el momento para recolectar las firmas: “El Firmazo” ................................................................................... 63

2. La confiscación del derecho de petición para solicitar la con-vocatoria de referendo revocatorio por el Consejo Nacional Electoral .................................................................................... 65

A. El control estatal del derecho ciudadano de peticionar..... 67 B. La participación de inicio del procedimiento y la admi-

sión oficial del mismo ...................................................... 67 C. El apoderamiento estatal del proceso de recolección de

firmas............................................................................... 69 D. La verificación de los requisitos y el rechazo de firmas .... 71

3. Las vicisitudes de la petición de convocatoria a referendo re-vocatorio del mandato del Presidente de la República, o “El Reafirmazo” .............................................................................. 75

4. La confiscación de las solicitudes de “El Reafirmazo” al exi-girse la “ratificación” de parte de las peticiones en un impre-ciso procedimiento de “reparo” ................................................. 83

5. La ratificación de la confiscación de las solicitudes de “El Reafirmazo” con las Normas establecidas para los “reparos” de las solicitudes........................................................................ 87

SEGUNDA PARTE: SOBRE LA CONSTITUCIÓN, LA DESCEN-TRALIZACIÓN Y EL FEDERALISMO ....................................................... 93

§ 4. EL ESTADO YARACUY Y EL PROCESO DE DESCEN-TRALIZACIÓN POLÍTICA (Marzo 2002)........................................... 95

§ 5. EL “ESTADO FEDERAL DESCENTRALIZADO” Y LA CEN-TRALIZACIÓN DE LA FEDERACIÓN EN VENEZUELA. Situación y perspectiva de una contradicción constitucional (Noviembre 2003) ..................................................................................... 111

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I. LA TRADICIÓN FEDERALISTA VENEZOLANA Y LA FE-DERACIÓN CENTRALIZADA..................................................... 112

II. EL PRECARIO ÁMBITO DE LAS COMPETENCIAS ESTA-DALES CUYO EJERCICIO SE SUJETA A LO QUE DIS-PONGA LA LEGISLACIÓN NACIONAL................................... 115

1. Las precarias competencias exclusivas de los Estados y su ejercicio conforme a la ley nacional .......................................... 116

A. Las competencias de orden institucional.......................... 116 a. La supuesta competencia para la organización de

los poderes públicos estadales ................................ 117 b. La organización de los Municipios sujeta a la ley

nacional .................................................................. 117 B. Las materias de la competencia exclusiva de los Estados . 118

a. Las competencias en materia de servicios públicos . 118 b. La competencia en materia de policía estadal y de

fijación del ámbito de la policía municipal.............. 118 c. Las competencias en materia de explotación de

bienes y recursos..................................................... 119 d. Las competencias en materia de infraestructura..... 120

2. Las competencias concurrentes y su ejercicio con sujeción a la ley nacional ........................................................................... 121

3. Las competencias residuales no sólo estadales sino nacionales y la amplitud desmesurada de la cláusula de competencias implícitas................................................................................... 122

III. LA LIMITADA Y LIMITABLE AUTONOMÍA DE LOS ES-TADOS ................................................................................................... 123

1. Las limitaciones a la autonomía organizativa respecto de la organización y funcionamiento de los Consejos Legislativos .... 124

2. Las limitaciones al ejercicio de las funciones legislativas y de control por parte de los Consejos Legislativos........................... 126

3. La limitación a la autonomía organizativa en cuanto al régi-men de la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo estadal y de la Administración Pública de los Estados.............. 127

4. Las limitaciones a la potestad organizativa del Poder Ciuda-dano estadal (Contralorías de los Estados)................................ 129

5. La limitación a la potestad organizativa relativa a los Conse-jos de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas......... 132

IV. LA AUSENCIA DE IGUALDAD INSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS POR LA ELIMINACIÓN DEL SENADO.................. 133

374

V. LA CENTRALIZACIÓN TRIBUTARIA Y LA DEPENDEN-CIA FINANCIERA DE LOS ESTADOS........................................ 134

1. El régimen de las competencias tributarias de los Estados y sus limitaciones ............................................................................... 134

2. El financiamiento nacional a los Estados .................................. 136

A. El Situado Constitucional ............................................ 136 B. Las asignaciones económicas especiales ........................ 137 C. El Fondo de Compensación Interterritorial .................. 137 D. Las transferencias, subvenciones o asignaciones na-

cionales ......................................................................... 138

VI. LAS RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES COMO SUJECIÓN INSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DESCEN-TRALIZADOR IMPUESTO A LOS ESTADOS............................ 138

1. Los principios de las relaciones intergubernamentales.............. 138 2. Los órganos para las nuevas relaciones intergubernamentales

y la solución de conflictos entre los Poderes .............................. 139 3. El principio descentralizador en las competencias de los ór-

ganos del Poder Público ............................................................ 141

§ 6. ALGUNOS PROBLEMAS DE LAS CONSTITUCIONES ESTA-DALES (CONSTITUCIONES SUB NACIONALES) EN LA FE-DERACIÓN VENEZOLANA (Marzo 2004) ........................................ 145

I. ALGUNOS ASPECTOS HISTÓRICOS DEL DESARROLLO DE LA FEDERACIÓN EN VENEZUELA ................................... 146

II. LAS PREVISIONES CONSTITUCIONALES RELATIVAS A LA FEDERACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE 1999 .............. 148

III. LOS LÍMITES AL CONTENIDO DE LAS CONSTITU-CIONES ESTADALES. ................................................................... 150

IV. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE PODERES ENTRE LOS TRES NIVELES DE GOBIERNO: NACIONAL, ESTADAL Y MUNICIPAL..................................... 153

V. EL FINANCIAMIENTO DE LA FEDERACIÓN......................... 155

TERCERA PARTE: SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERE-CHOS HUMANOS ............................................................................................. 157

§ 7. EL AMPARO EN AMÉRICA LATINA: LA UNIVERSALIZA-CIÓN DEL RÉGIMEN EN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA NECESIDAD DE SUPE-RAR LAS RESTRICCIONES NACIONALES (Septiembre 2003) ... 159

375

I. EL SENTIDO DE LA REGULACIÓN DEL AMPARO EN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HU-MANOS ............................................................................................ 163

II. EL VALOR DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DE-RECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO................ 165

1. El rango normativo de los instrumentos internacionales de derechos humanos establecido expresamente en las Consti-tuciones ..................................................................................... 166

A. El rango supra constitucional de los instrumentos in-ternacionales sobre derechos humanos............................. 166

B. El rango constitucional de los instrumentos interna-cionales sobre derechos humanos ..................................... 169

C. El rango supra legal de los instrumentos internaciona-les sobre derechos humanos.............................................. 169

D. El rango legal de los instrumentos internacionales so-bre derechos humanos ...................................................... 170

2. El valor normativo constitucional de los instrumentos inter-nacionales con independencia de la jerarquía de estos en el orden interno............................................................................. 171

A. La exigencia expresa de la interpretación de la Consti-tución de conformidad con los tratados internacionales .. 171

B. La interpretación constitucional de las declaraciones generales sobre los fines de la sanción de la Constitu-ción vinculados a los derechos humanos .......................... 172

C. La interpretación de las obligaciones constitucionales del Estado en relación con los derechos humanos ............ 172

III. LA NECESIDAD DE ADAPTAR LAS REGULACIONES NACIONALES SOBRE EL AMPARO A LAS EXIGENCIAS DE LA CONVENCIÓN AMERICANA........................................ 174

1. La necesidad de ampliar la protección constitucional median-te otros medios judiciales de protección..................................... 174

2. La necesidad de ampliar la protección constitucional en rela-ción con las personas protegibles (legitimación activa) ............. 175

3. La necesidad de ampliar la protección constitucional en rela-ción con los derechos protegidos................................................ 176

4. La necesidad de ampliar el ámbito de la competencia judicial para la protección constitucional .............................................. 178

5. La necesidad de ampliar la protección constitucional en rela-ción con los agraviantes (la legitimación pasiva) ...................... 179

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6. La necesidad de ampliar la protección constitucional en rela-ción con todas las entidades y actos estatales ............................ 180

A manera de conclusión.................................................................................. 182

§ 8. LA CONSTITUCIÓN EUROPEA, EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE AMPARO (Una aproximación desde el punto de vista del derecho constitucional iberoamericano) (Diciembre 2003) .............. 183

INTRODUCCIÓN..................................................................................... 183

I. EL CONTRASTE DE LAS PREVISIONES DEL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA CON SUS ANTECEDEN-TES INTERNACIONALES............................................................. 185

1. El debido proceso en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ......................................................... 185

2. El amparo en la Declaración Universal de Derechos Huma-nos de las Naciones Unidas....................................................... 186

3. El amparo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas.................................................... 187

4. El amparo en la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos........................................................................................ 188

5. La distinción entre el derecho al debido proceso y el derecho de amparo.................................................................................. 188

II. EL SENTIDO DE LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE AMPARO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y EN EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA ........... 190

1. Características del amparo en la Declaración Universal y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.............. 190

2. El amparo en el Proyecto de Constitución Europea .................. 193

APRECIACIÓN FINAL .............................................................................. 195

§ 9. PAPEL DE LA FUERZA PÚBLICA EN UN ESTADO DE DERE-CHO. CONCEPTO Y ALCANCE DE LA SEGURIDAD DEMO-CRÁTICA (Febrero 2003)........................................................................ 197

I. INTRODUCCIÓN: LA SEGURIDAD DEL ESTADO DEMO-CRÁTICO DE DERECHO Y LA SEGURIDAD DEMOCRÁ-TICA.................................................................................................. 197

II. LA SEGURIDAD DEL TERRITORIO ........................................... 201

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1. Sentido negativo y positivo del territorio .................................. 201 2. Ámbito del territorio del Estado ................................................ 203

3. La organización y división del territorio ................................... 204

III. LA SEGURIDAD DE LA POBLACIÓN ....................................... 205

1. La población, el pueblo y la nación............................................ 205

2. La integridad del pueblo y su supervivencia ............................. 206

3. La nacionalidad, la ciudadanía y la identificación..................... 207

4. La vigencia y efectividad de los derechos fundamentales........... 208

5. La seguridad colectiva de la población....................................... 210

IV. LA SEGURIDAD DEL PODER ORGANIZADO DEMO-CRÁTICAMENTE ........................................................................... 211

1. El régimen democrático y su seguridad .................................... 211

2. La estabilidad de las instituciones y los poderes constituidos ... 215

3. El respeto al ordenamiento jurídico........................................... 216

4. La seguridad del Estado y los estados de excepción (la emer-gencia)....................................................................................... 216

V. APRECIACIÓN FINAL.................................................................. 217

CUARTA PARTE: SOBRE CONSTITUCIONALISMO COMPA-RADO ...................................................................................................................... 219

§ 10. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y LA CONSTITU-CIÓN DE VENEZUELA DE 1999: ALGUNAS INFLUENCIAS Y OTRAS COINCIDENCIAS (Diciembre 2003).................................... 221

INTRODUCCIÓN..................................................................................... 222

I. EN MATERIA DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES............... 226

1. El concepto de Estado democrático y social de derecho y los valores superiores del ordenamiento ......................................... 226

2. La sujeción general a la Constitución ....................................... 227

3. La declaratoria de bienes como del dominio público .................. 228

4. La responsabilidad del Estado ................................................... 228

II. EN EL ÁMBITO DE LA REGULACIÓN DE LOS DERE-CHOS CONSTITUCIONALES ...................................................... 229

1. La precisión del concepto de integridad física y moral en la garantía a la integridad personal y de las prohibiciones sub-secuentes ................................................................................... 230

378

2. La amplia consagración del derecho a la intimidad ................... 230

3. La ampliación de la protección al secreto de las comunicacio-nes ............................................................................................. 231

4. La libertad de expresión del pensamiento y la inconveniente limitación a la libertad de información, al agregársele el cali-ficativo de veraz ........................................................................ 231

5. La previsión del derecho a la participación................................ 233

6. La previsión del derecho a la tutela judicial efectiva ................ 233

7. La extensión de los principios del debido proceso a los proce-dimientos administrativos......................................................... 234

8. La previsión del derecho a una vivienda adecuada .................... 234

9. El derecho de los jóvenes a la participación ............................... 234

III. SOBRE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA DEL ESTADO............... 235

1. La calificación de orgánicas de las leyes de desarrollo de los derechos constitucionales .......................................................... 235

2. La regulación de la delegación legislativa ................................. 235

3. La no sujeción de los diputados a mandatos imperativos .......... 237

IV. SOBRE EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 237

1. La atribución al Presidente de la República de la dirección de la acción del gobierno ............................................................... 237

2. La precisión de la responsabilidad de los órganos del Poder Ejecutivo, incluso en los estados de excepción .......................... 238

3. Los principios relativos al funcionamiento de la Administra-ción Pública y el estatuto de la función pública ........................ 238

4. El derecho de acceso a los documentos y archivos oficiales........ 239

5. La institución del Consejo de Estado ........................................ 239

V. SOBRE EL PODER JUDICIAL ....................................................... 240

1. La independencia judicial y el activismo político ...................... 240

2. Los principios de la celeridad, oralidad, publicidad y gratui-dad en la administración de justicia.......................................... 240

VI. SOBRE LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER........ 241

1. El Fondo de Compensación Interterritorial en el proceso de descentralización política .......................................................... 241

2. Las leyes de bases como limitación al sistema federal ................ 243

CONCLUSIÓN............................................................................................. 244

379

§ 11. MODELOS DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL (REFORMAS Y ENMIENDAS) EN AMÉRICA LATINA (Enero 2004)................... 245

I. RIGIDEZ Y REVISIÓN CONSTITUCIONAL: ENTRE EL DERECHO Y LOS HECHOS.......................................................... 246

II. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PODER CONSTI-TUYENTE DERIVADO Y SUS CONSECUENCIAS................... 250

III. EL PODER DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL ATRIBUIDO AL PUEBLO SOBERANO .............................................................. 255

1. La revisión constitucional ejercida exclusivamente por el pueblo: el caso de Uruguay ....................................................... 256

A. Iniciativa mediante proyectos de reforma constitucional . 257 B. Iniciativa mediante leyes constitucionales ....................... 257

2. La revisión constitucional ejercida por el pueblo (en forma no exclusiva) como alternativa entre otros procedimientos............ 259

A. El referendo constitucional y su excepción en el Perú ..... 259 B. El referendo aprobatorio de reformas constitucionales

en Colombia ..................................................................... 260 C. El referendo aprobatorio de las enmiendas y reformas

constitucionales en Venezuela ......................................... 261 D. El referendo aprobatorio de las enmiendas constitucio-

nales en Paraguay............................................................ 263 E. El referendo aprobatorio de reformas constitucionales

sobre cuestiones fundamentales en Cuba ......................... 264 F. La aprobación popular de reformas constitucionales en

determinadas cuestiones constitucionales en Guatema-la ...................................................................................... 264

G. El plebiscito aprobatorio de reformas constitucionales en caso de desacuerdo entre los poderes del Estado en Chile ................................................................................ 264

H. La consulta popular de aprobación de reformas consti-tucionales en caso de urgencia o de abstención del Con-greso en Ecuador.............................................................. 265

I. La aprobación popular de reformas constitucionales en caso de desacuerdo entre dos legislaturas en Panamá ..... 266

J. La aprobación por referendo en las reformas parciales por acuerdo de la Asamblea Legislativa en Costa Rica .... 267

IV. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO ATRIBUIDO A ÓRGANOS CONSTITUIDOS DEL ESTADO .............................. 267

380

1. El poder de revisión constitucional ejercido por una Asam-blea o Convención constituyente............................................... 268

A. La revisión constitucional ejercida exclusivamente por una Asamblea o Convención Constituyente .................... 268 a. La Asamblea Constituyente con competencia ex-

clusiva en toda reforma constitucional: La Con-vención Constituyente de Argentina...................... 268

b. La Asamblea Constituyente con competencia ex-clusiva para reformas constitucionales (distintas a las enmiendas) ..................................................... 269 a’. La Asamblea Constituyente en Bolivia ......... 269 b’. La Asamblea Constituyente de Costa Rica

para las reformas generales ........................... 269 c’. La Convención Nacional Constituyente de

Paraguay para las reformas constituciona-les .................................................................. 269

d’. La Asamblea Nacional Constituyente para la reforma total de la Constitución en Nica-ragua ............................................................. 270

c. La Asamblea Constituyente con competencia ex-clusiva en determinadas materias de reformas constitucionales ...................................................... 271 a’. La Asamblea Nacional Constituyente de

Guatemala..................................................... 271 b’. La Asamblea Nacional Constituyente en

Venezuela para transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurídico .......... 272

B. La Asamblea Constituyente con competencia (no exclu-siva) alternativa entre otros procedimientos de revisión constitucional: la Asamblea Constituyente en Colombia. 273

2. El poder de revisión constitucional ejercido por los órganos del poder legislativo del Estado ................................................. 274

A. La revisión constitucional ejercida exclusivamente por el órgano del Poder Legislativo ........................................ 274 a. La competencia exclusiva del órgano legislativo

nacional .................................................................. 274 a’. La reforma constitucional por la Asamblea

Legislativa en El Salvador............................. 274 b’. La reforma constitucional por el Congreso

Nacional en la República Dominicana .......... 275

381

c’. La enmienda constitucional por el Congre-so Nacional en Brasil .................................... 275

b. La competencia exclusiva de los órganos del Po-der Legislativo Federal y de los poderes legislati-vos estadales (sub nacionales): México................... 276

B. El órgano del Poder Legislativo con competencia (no exclusiva) en materia de reforma constitucional como alternativa entre otros procedimientos de revisión .......... 276 a. La aprobación por el órgano legislativo como al-

ternativa con el referendo o la consulta popular ..... 276 a’. La reforma constitucional por la Asamblea

Legislativa en Panamá como alternativa a la aprobación por referendo ........................... 276

b’. Las reformas constitucionales por la Asam-blea del Poder Popular en Cuba .................... 277

c’. Las reformas constitucionales por el Con-greso Nacional en Chile ................................ 277

d’. Las reformas constitucionales por el Con-greso Nacional en Ecuador............................ 279

e’. Las reformas constitucionales parciales por la Asamblea Nacional en Nicaragua ............. 279

b. La aprobación por el órgano legislativo como al-ternativa con la Asamblea Constituyente o con referendo................................................................. 280 a’. La enmienda constitucional por las Cáma-

ras Legislativas en Bolivia............................. 280 b’. La reforma de la Constitución por Acto Le-

gislativo en Colombia.................................... 281 c’. Las reformas parciales por la Asamblea Le-

gislativa en Costa Rica.................................. 282 V. LOS LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO..... 283

1. Los límites derivados de las cláusulas pétreas ........................... 283

2. Los limites derivados del funcionamiento de los poderes cons-tituidos del Estado..................................................................... 285

3. Los limites derivados de la existencia de circunstancias ex-traordinarias ............................................................................. 287

4. Los límites temporales............................................................... 288

APRECIACIÓN FINAL........................................................................................... 288

382

QUINTA PARTE SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL......... 291

§ 12. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN HONDURAS (Enero 2003)............................................................................................................ 293

INTRODUCCIÓN..................................................................................... 293

I. EL ROL DEL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO CONSTI-TUCIONAL DE DERECHO........................................................... 294

1. La interpretación de la Constitución......................................... 294

2. El control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos estatales..................................................................................... 296

II. LOS SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL ................. 298

1. Características del método difuso de control de constituciona-lidad .......................................................................................... 299

2. Las características del método concentrado de control de constitucionalidad..................................................................... 300

III. EL SISTEMA HONDUREÑO DE JUSTICIA CONSTITU-CIONAL............................................................................................ 301

1. El marco constitucional del sistema hondureño de justicia constitucional............................................................................ 301

A. El método difuso de control.............................................. 302

B. El método concentrado de control .................................... 303

2. Los aportes del Proyecto de Ley sobre Justicia Constitucional (2002) ....................................................................................... 304

A. La regulación actualizada de las acciones de protección de los derechos humanos .................................................. 305

B. La regulación del control de la constitucionalidad de las leyes ................................................................................. 307

CONCLUSIÓN............................................................................................. 308

§ 13. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA ANTE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA (Julio 2004) ......................... 311

INTRODUCCIÓN..................................................................................... 311 I. LA ACCIÓN POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD...... 315 II. EL CONTROL PREVENTIVO DE LA CONSTITUCIONALI-

DAD DE CIERTOS ACTOS ESTATALES .................................... 319 1. El control de la constitucionalidad de los tratados internacio-

nales .......................................................................................... 319

383

2. El control preventivo de la constitucionalidad de las leyes or-gánicas ...................................................................................... 321

3. El control de la constitucionalidad de leyes sancionadas antes de su promulgación ................................................................... 323

III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD OBLIGATO-RIO RESPECTO DE LOS DECRETOS DE ESTADO DE EX-CEPCIÓN ......................................................................................... 325

IV. EL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD CON MOTIVO DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITU-CIONALIDAD DE LAS LEYES EFECTUADO POR OTRAS SALAS DEL TRIBUNAL SUPREMO............................................ 326

V. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LE-YES POR OMISIÓN ........................................................................ 328

VI. LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONSTITUCIO-NALES ENTRE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO ........ 329

VII. EL RECURSO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL .. 331

VIII. EL RECURSO DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EN MATE-RIA CONSTITUCIONAL.............................................................. 335

IX. EL RECURSO DE LA VIGENCIA DE LAS LEYES MEDIAN-TE EL RECURSO DE COLISIÓN .................................................. 341

CONCLUSIÓN.......................................................................................... 343

SEXTA PARTE: DISCURSOS EN EL ACTO DE PRESENTACIÓN DEL LIBRO EL DERECHO PÚBLICO A COMIENZOS DEL SI-GLO XXI, EN HOMENAJE AL PROFESOR ALLAN R. BREWER-CARÍAS, 3 VOLÚMENES, 2003 (Madrid, Diciembre 2003)................ 347

Discurso del profesor JESÚS CABALLERO ORTIZ ................................ 350

Discurso del profesor JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ ................................. 352

Discurso del profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA ................ 358

Discurso del profesor ALLAN R. BREWER-CARIAS............................. 360

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