Der. Adm. Sancionador 22

8/22/2019 Der. Adm. Sancionador 22

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Sobre el Derecho Administrativo Sancionador(Las sanciones administrativas en sentido estricto)

Por Gernimo Rocha Pereyra

1.

CONSIDERACIONESLIMINARES

El propsito del presente trabajo es abordar el anlisisde un instituto de gran trascendencia para el Derecho Administrativoque se encuentra vinculado con las potestades con las que cuenta laAdministracin para hacer efectivo el acatamiento del ordenamiento

jurdico.

El cumplimiento del ordenamiento jurdico vigente y elrespeto de las garantas individuales (1), resultan requisitos ineludibles

para asegurar el principio de seguridad jurdica(2)

que requiere todoEstado de Derecho (3) para hacer posible una armoniosa vida ensociedad y para lograr un satisfactorio desarrollo de actividadescomerciales e industriales por parte de los particulares.

1 Vid: CASSAGNE, Juan Carlos, Los principios generales del derecho en el DerechoAdministrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988.

2 JESCH, Dietrich, Ley y Administracin, Madrid, 1978, pgs. 210/212.3 Sobre el Estado de Derecho nuestra Corte Suprema ha sealado que La plenitud del Estado

de Derecho ... no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura

normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del Derecho en elseno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena delas transgresiones a la ley. El verdadero valor del Derecho, dice R. von Ihering, descansa

por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de surealizacin prctica...La funcin del Derecho, en general, es la de realizarse; lo que no esrealizable, nunca podr ser Derecho(Fallos 299:338; 300:1282; 305:504). Asimismo, verCOVIELLO, Pedro Jos Jorge, La denominada Zona de Reserva de la Administracin y elPrincipio de la Legalidad Administrativa, en Derecho Administrativo, Obra Colectiva enHomenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, pg. 205, nota N 48.


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Ahora bien, debe tenerse en cuenta que existendistintos medios de los que se puede valer la Administracin para talesfines. Uno de ellos, y sobre el cual centraremos nuestro estudio, esprecisamente el de la potestad sancionatoria.

La potestad sancionatoria puede ser ejercida por laAdministracin de formas muy diversas, lo cual, como veremos,depender del grado de vinculacin que exista con los particulares. Eneste sentido, debe tenerse en cuenta que la Administracin imponesanciones tanto a particulares que se encuentran vinculados de unmodo directo (v.gr.: relaciones contractuales), o bien, de forma especialo general (v.gr.: relaciones regulatorias y generales).

A partir de ello, en lneas generales podemosestablecer tres clases de relaciones que mantiene la Administracin conlos particulares, en funcin de la mayor o menor vinculacin en laregulacin y control de sus actividades(4).

Esta clasificacin, tal como veremos ms adelante, seproyecta directamente en el ejercicio de la potestad sancionatoria yprincipalmente en la determinacin de la naturaleza jurdica de lasdistintas sanciones. A saber:

(i) Relaciones Contractuales en las cuales lasobligaciones de los particulares relativas a la ejecucin del contratocomo a la posibilidad de la Administracin de imponer sanciones seencuentran reguladas y establecidas en los respectivos contratos y en lalegislacin que resulta aplicable en cada caso (v.gr.: contratos desuministro, obra pblica, servicio pblico, empleo pblico, etc.).

(ii) Relaciones de Regulacin Sectorial. Estasrelaciones se manifiestan en aquellas actividades que representan uninters pblico y que se encuentran reguladas por el ordenamiento

jurdico-administrativo. Aqu no existe una vinculacin contractual o

convencional con la Administracin (v.gr.: Prestadores Postales,4 Una clasificacin similar a la que aqu postulamos propone BIANCHI. En efecto, este autor sostiene

que las actividades particulares pueden describir un crescendo en el inters que el Estado pone en ellas,que est marcado en lneas generales por las tres fases siguientes: a) cuando una actividad privadaadquiere algn inters pblico, el Estado comienza a regularla; b) cuando la intensidad de estaregulacin determine que tal actividad no podr ser realizada sin una previa autorizacin especial, y c)cuando la autoridad estatal considera que esa actividad es esencial para la comunidad y entonces lacalifica especilamente, dndole el carcter de inters pblico (cfr. BIANCHI, Alberto B., La regulacineconmica, T I, Ed. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2001, pg. 225).|

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Televisin por Cable, Taxis, Farmacias, etc.); a lo sumo el particularsolicita una autorizacin o habilitacin por parte de la autoridadcompetente.

(iii) Relaciones Generales o Abstractas que secaracterizan por ser actividades privadas que carecen de interspblico, en lo que a su regulacin y control por parte de laAdministracin respecta, y que se encuentran regidas primordialmentepor el derecho privado. En estos casos, y teniendo en cuenta que nohabra una regulacin jurdico-administrativa en los trminos y con losalcances antes expuestos, el poder reaccional de la Administracinsurge como consecuencia de una violacin a las disposiciones quetutelan un orden pblico general y abstracto.

A partir de la clasificacin tripartita que hemosadoptado para caracterizar los distintos tipos de relaciones que une alos particulares con la Administracin, es posible sostener que elDerecho Administrativo Sancionador se encuentra conformado por lossiguientes tipos de sanciones:

(i) Sanciones contractuales, que se imponena quienes se hallan relacionadoscontractualmente con la Administracin,

(ii) Sanciones de regulacin sectorial, quese imponen a particulares cualificados que,vinculados ms estrechamente con laAdministracin, incumplen el ordenamiento

jurdico que regula una determinadaactividad de ndole sectorial o econmico,que se encuentra bajo su regulacin ycontrol, y finalmente

(iii) Sanciones de polica general o de orden

pblico, que se imponen a ciudadanos quecontravienen disposiciones que tutelan unorden pblico general y abstracto.

Como puede verse, la potestad sancionatoria de laAdministracin se proyectar de modos muy diversos de acuerdo al

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grado de vinculacin, al inters pblico comprometido en cada caso y alos medios coercitivos o aflictivos que se utilicen para tal fin (5).

Esta diferenciacin determina, por ende, que no todaslas sanciones que impone la Administracin tengan la misma naturaleza

jurdica y fundamento, lo que requiere un tratamiento singular de cadauna de ellas.

A partir de ello, en primer trmino, se determinar lanaturaleza y los distintos tipos de sanciones administrativas queconforman el Derecho Administrativo Sancionador.

Despus, desarrollaremos las caractersticas mssalientes cada una de ellos. Y, finalmente, sealaremos lasconsecuencias prcticas que derivan de nuestras conclusiones.

2.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

2.1. La naturaleza jurdica de las sanciones administrativas

(a) Criterio diferenciador para determinar lanaturaleza jurdica de los distintos tipos de sanciones queconforman el Derecho Administrativo Sancionador

La mayora de las sanciones que se encuentranprevistas en el ordenamiento jurdico entraan aunque ms no sea un

5 Un criterio anlogo adopta PARADA. Sin embargo, este autor, en relacin a la terceracategora, seala que se tratan de relaciones de sujecin especial (al igual que gran partede la doctrina), advirtiendo que esa clasificacin en modo alguno puede ser utilizada paraabusar en perjuicio de las garantas de los particulares (vase, Derecho Administrativo,

Marcial Pons, 1999, t. I, Parte General, pg. 533). Si bien consideramos adecuado utilizarun criterio diferenciador anlogo al de este autor, no compartimos, como se ver, laaplicacin y la vigencia de la teora de las relaciones de especial sujecin, entre otrasrazones, por los conceptos histricamente abusivos que han caracterizado a la misma (eneste sentido, vase: GARCIA MACHO, R., Las relaciones de especial sujecin enConstitucin espaola, Tecnos, Madrid, 1992; LASAGABASTER HERRARTE, Iaki, Lasrelaciones de sujecin especial, Editorial Civitas, Madrid, 1994; GALLEGO ANABITARTE,Alfredo, Las Relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad de laadministracin (Contribucin a la teora del Estado de derecho), Revista de laAdministracin Pblica, N 34, 1961, pg, 11, entre otros).

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componente de carcter represivo. Esta circunstancia determinara segn el criterio de la doctrina mayoritaria que se traten, en definitiva,de verdaderas sanciones de naturaleza penal.

En efecto, muchos autores (6) sostienen, sobre la basede esta lnea argumental, que las sanciones que impone laadministracin, constituyen penas en sentido estricto y, por ende, leatribuyen naturaleza penal (7).

A juicio de CASSAGNE (8) en el supuesto que lassanciones posean naturaleza represiva, por menos graves que fueran,las infracciones tendrn una idntica sustancia penal que los delitos,

existiendo respecto de stas simplemente una diferencia cuantitativa.Por tal motivo, a su criterio en esta materia rigen los principios y lasreglas del Derecho Penal, sustentando su postura en la disposicinexpresa contenida en el artculo 4 del Cdigo Penal (9).

Por nuestra parte, en la lnea del autor antes citado,consideramos que una sancin tiene (o tendr) naturaleza penalnicamente en el caso que su finalidad sea exclusiva opreponderantemente represiva o punitiva, ya que sta es precisamentela finalidad del derecho penal.

6 SUAY RINCN, Jos, Sanciones Administrativas, Bolonia 1989; GARRIDO FALLA, Fernando,Tratado de Derecho Administrativo, Parte General: Conclusin, Madrid, 1992, t. II;USLENGHI, Alejandro, Poder de polica y actividad de fomento, en El derecho administrativoargentino, hoy, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996; VILLARRUEL,Mara Susana, Algunas reflexiones acerca de la administracin sancionadora y el

procedimiento administrativo, con motivo de un auspicioso dictamen de Procuracin delTesoro de la Nacin, en Revista de Derecho Administrativo, Depalma, 1997, N 24/26, pg.359 y sigs.

7 En este sentido, se debe tener presente que MARIENHOFF ha llegado a sostener que inclusolas sanciones que impone la Administracin a sus dependientes son de naturaleza penal(vase, MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1995, t.II, pg. 176 y sigs.; en el mismo sentido: FERNANDES DE OLIVEIRA, Rgis, Infracciones ysanciones administrativas, San Pablo, 1985).

8 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6 ed. Actualizada, Abeledo-Perrot, 1998,t. II, pg. 567/568.

9 El artculo 4 del Cdigo Penal prescribe que: Las disposiciones generales del presentecdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, cuando stas nodispusieran lo contrario. En contra: GARCA PULLS, Fernando, La potestad sancionatoriade la Administracin Pblica, publicado enActualidad en el Derecho Pblico, AD-HOC, 1998,N 8 y MATA, Ismael, La graduacin de las multas administrativas, RAP N 216, pg. 102 ysigs. Por nuestra parte, coincidimos con la postura adoptada por CASSAGNE, principalmenteen relacin a las sanciones penales administrativas, cuyo alcance y extensindesarrollaremos ms adelante.

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En el marco de este razonamiento, es posiblesostener que el hecho que una sancin tenga un componente represivono determina per se la naturaleza jurdica de la misma (penal,administrativa, civil, etc.), ya que las sanciones establecidas, porejemplo, en el derecho civil que tienen carcter represivo en modoalguno son de naturaleza penal (v.gr. prdida de la patria potestad) (10).

Por ello, entendemos que el criterio vlido que sedebe tener en cuenta para determinar la naturaleza jurdica de lassanciones que impone la administracin, se encuentra relacionado consu elemento teleolgico (11); esto es, la finalidad que se persigue con laprevisin y aplicacin de una determinada sancin, lo cual se encuentracaracterizado por la naturaleza jurdica del bien infringido (12).

De tratarse de una finalidad exclusiva opreponderantemente represiva la sancin tendr una naturaleza penal,mientras que en el supuesto que contenga slo un componenterepresivo y su finalidad no se detenga en esta circunstancia, sino en unfactor coercitivo para el cumplimiento de un ordenamientoadministrativo que se encuentre bajo el control y la regulacin de laAdministracin, la sancin ser de naturaleza administrativa.

Y esta diferenciacin estar dada, naturalmente, en

funcin de la mayor o menor vinculacin del particular con laAdministracin (13), de acuerdo a la clasificacin tripartita que hemosadoptado.

En este mismo sentido, TRAVI ha sealado que lassanciones administrativas no divergen de las penales slo por su

10 GOANE, Ren Mario, El poder disciplinario de la Administracin Pblica (Algunos aspectoscontrovertidos en la doctrina nacional), publicado en Obra Colectiva en Homenaje alProfesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, pg. 1013 y sigs.

11 Vase la resea de las posiciones de los autores italianos que sostuvieron ideas similares alas que aqu exponemos que realiza Jos SUAY RINCON en Sanciones administrativas,Bolonia, 1989. Para este autor el elemento teleolgico o la finalidad de una sancin

administrativa, sea cual fuere, es de carcter represiva. Por nuestra parte, consideramosnecesario distinguir los distintos tipos de sanciones.12 GOANE, Ren Mario, El poder disciplinario de la Administracin Pblica (Algunos aspectos

controvertidos en la doctrina nacional, publicado en Obra Colectiva en Homenaje al ProfesorMiguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, pg. 1013 y sigs.

13 La relacin del particular con la administracin para definir los distintos tipos de sanciones asido utilizada por PARADA (vase: Derecho Administrativo, Marcial Pons, 1999, t. I, ParteGeneral, pg. 533). Sin embargo, el desarrollo de esta teora y su resultado definitivo varasustancialmente del que se expondr en el presente trabajo.

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contenido y efectos, sino tambin por criterios cualitativos yfuncionales, estrechamente conectados con la calificacin del ejerciciode la potestad sancionadora de la Administracin como una funcinadministrativa(14).

Como consecuencia de ello, si se sostuviera que latotalidad de las sanciones que impone la administracin contienen uncomponente de ndole represivo y, con sustento en ello, se concluyeraen su naturaleza penal, estaramos, en definitiva, imposibilitando unaregulacin diferenciada de los distintos tipos de sanciones que imponela administracin, acorde con su verdadera naturaleza jurdica y con lafinalidad con la que han sido creadas.

En este orden de ideas, consideramos que resultatotalmente distinto la imposicin de una sancin de multa por parte dela Administracin a una persona jurdica que no ha cumplido unaobligacin legal o reglamentaria en el marco de una actividadcontrolada y regulada por la propia administracin y en donde existeuna especial relacin jurdico-administrativa (v.gr.: un prestador deservicios postales, una empresa de transporte no regular que no tieneen condiciones una unidad, una entidad financiera, etc.), que a unciudadano que, en su mera condicin de tal, es sancionado comoconsecuencia de la violacin de una normativa que tiende a preservarun inters general y abstracto (v.gr.: dao al medio ambiente).

Como puede verse, existe una clara diferencia en laintensidad de las relaciones de los particulares con la Administracinpblica, y en la finalidad que sta persigue con la imposicin de unadeterminada sancin (por un lado la tutela de un ordenamientoregulatorio, de evidente inters pblico (15) y, por otro, una proteccinabstracta del orden pblico general como consecuencia de nuestra vidaen sociedad), por lo que necesariamente debe existir una regulacin delas distintas sanciones, que contemple la problemtica expuesta.

14 TRAVI, A., Sanzioni amministrative e pubbliche amministraziones, Pdova, Cedam, 1983,pg. 240. Para este autor, la funcin administrativa en general se califica justamente por suconexin sustancial a funciones de administracin activa y por el hecho de desarrollar unafinalidad de garanta de intereses que son imputados a esa misma Administracin y enrelacin a los cuales se explican las funciones de la administracin activa.

15 Sobre esta cuestin, vase: SUAY RINCON, Jos, Sanciones administrativas, Bolonia, 1989,pg. 82. Este autor seala que la conexin de las sanciones sobre la base de la existenciade un inters pblico no puede ser mantenida a rajatabla por cuanto no habra otroremedio, en algunos casos, que incluir algunos delitos dentro del grupo de las infraccionesadministrativas.

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A partir de ello, y como una aproximacin al tema, esposible sostener que las sanciones penales administrativas tienen unafinalidad preponderantemente represora, tendiente a infligir un castigoo pena a quien es responsable de una conducta ilegal (16).

En cambio, las sanciones administrativas en sentidoestricto, materializadas a travs de medidas preventivas, resarcitoriaso coactivas, si bien traen causa de un incumplimiento previo de unaobligacin, tratan de vencer ese incumplimiento, finalidad que comosostiene PARADA no tienen las otras que parten de su existencia y queconsisten, pura y simplemente, en la penalidad que al culpable de lasituacin creada le corresponde padecer (17).

Por ello, resulta necesario para abordar el anlisis deeste punto y determinar el contenido del derecho administrativosancionador, acudir a la clasificacin tripartita que describe las diversassituaciones en las que se encuentran relacionados los particulares con laAdministracin, de donde resultar la finalidad que sta persigue con laaplicacin de las distintas sanciones previstas por el ordenamiento

jurdico.

Una lnea de razonamiento similar ha adoptadoGARCIA DE ENTERRIA al distinguir las sanciones administrativas de

autoproteccin que son aquellas mediante las cuales la Administracintutela su organizacin y orden internos, y entre las cuales se hallan lasdisciplinarias (18), de aquellas otras de proteccin del orden generalque devienen los medios por los que se protege el orden pblico (19).

Para justificar esta distincin, este autor seala queexiste una diferencia de ndole cualitativa, atento a que las primerasresultan de una potestad domstica que tienden a una proteccin de

16 SUAY RINCON, Jos, Derecho Administrativo Sancionador: perspectivas de reforma, enRevista de Administracin Pblica, N 109; mismo autor, Sanciones Administrativas,Bolonia, 1989.

17

PARADA, Ramn, Derecho Administrativo, Marcial Pons, 1999, t. I, Parte General, pg. 532.18 Incluyendo, tambin, a las de polica dominial, las rescisorias de actos administrativos

favorables y las tributarias. Esta clasificacin es compartida por J.M. SERRANO ALBERCA, enComentario al artculo 25 de la Constitucin, en Comentarios a la Constitucin, obra dirigidapor GARRIDO FALLA, Madrid, 1980, pg. 322.

19 En realidad, la mayor parte de la doctrina no ha adoptado esta concepcin de la sancionesde autoproteccin y slo excluye del mbito sancionatorio general a las sancionesdisciplinarias (LOZANO, Blanca, La extincin de las sanciones administrativas y tributarias,Madrid, 1990, pg. 44).

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carcter interno ms que a otros fines sociales generales, con efectosslo respecto de quienes estn directamente en relacin con suorganizacin y funcionamiento, y no contra los ciudadanos en abstracto(20).

De ello se sigue que las clases de sanciones queimpone la Administracin se diferencian respecto de los distintos gradosde vinculacin de los particulares con sta, ya que es precisamente allen donde se manifiestan las distintas finalidades de la Administracin como tambin del Estado en el aspecto sancionatorio.

En este sentido, corresponde advertir que no tiene la

misma finalidad como tampoco la misma naturaleza jurdica lasancin que se impone a un particular que desarrolla una actividadrespecto de la cual ha requerido el otorgamiento de una autorizacin,un permiso, una licencia (21), o bien una entidad financiera quedesarrolla una actividad bancaria (22) (todas estas actividadescaracterizadas por la presencia de un inters pblico y una marcadarelacin con la administracin (23)), que aquella sancin que se imponea un particular que carece de vinculacin con la administracin en elsentido que venimos exponiendo y que como ciudadano comncontraviene una normativa que tiene como objetivo proteger un ordengeneral de carcter social.

Un claro ejemplo de ello lo podemos encontrar en lasancin que pueda imponer la Administracin a un particular sin

20 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, El problema jurdico de las sanciones administrativas , enREDA N 10, pg. 400 y sigs.

21 La figura de la licencia no trasuntaper se una vinculacin contractual aunque se la asimila ala concesin (CASSAGNE, Juan Carlos, La intervencin administrativa, Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1992, pg. 83; MURATORIO, Jorge, El carcter contractual o reglamentariode la licencia administrativa, publicado en Contratos Administrativos, Editorial Ciencias de laAdministracin, 2000, pg. 500). En este mismo sentido, se ha sostenido que la granflexibilidad de las licencias y la falta de resarcimiento por los daos que se ocasionen, hallegado a sostener que la relacin Estado-licenciatario no es de ndole contractual (vase,BUDASSI, Ivn Fernando, Licencias y concesiones. Un estudio comparativo entre los

sistemas del Reino Unido y la Argentina , Revista de Derecho Administrativo, Depalma,1997, N 24/26).22 Vase, en este sentido: CNCont.Adm.Fed., Sala III, in re: Edesur S.A. c/ENRE s/Resol

37/95, del 2 de abril de 1996). MARIENHOFF, llega a considerar a la actividad bancariacomo un servicio pblico esencial dada la trascendencia social que dicha actividadrepresenta (Ver, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t.II, pg. 71).

23 En contra de estos fundamentos: LASAGABASTER HERRARTE, Iaki, Las relaciones desujecin especial, Editorial Civitas, Madrid, 1994, pg. 166 y sigs.

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perjuicio de las penales que puedan corresponder que desarrolljuegos de azar en forma clandestina (evidentemente represiva), deaquella sancin que se impone a un particular (persona fsica o jurdica)que lleva a cabo una actividad de esta naturaleza, pero con expresaautorizacin por parte del Estado, y que incumple una obligacinprevista en la reglamentacin pertinente a la que oportunamenteadhiri.

En este ltimo caso, advertimos la presencia de uncomponente represivo, pero ello no implica que la sancin sea denaturaleza penal. Porque el elemento primordial o principal es elcoercitivo, en tanto la imposicin de dicha sancin no est ligada a unafinalidad exclusivamente punitiva (como sera el caso del 1er. ejemplo)sino, ms bien, en el sucesivo cumplimiento de un ordenamiento

jurdico administrativo y en el marco de una funcin administrativa deregulacin y de contralor de una determinada actividad.

Es que, en este tipo de relaciones existe, endefinitiva, una especial relacin jurdico-administrativa (24) no nosreferimos en nuestro caso a las relaciones de sujecin especial, cuyacrtica abordamos ms adelante, cuyo criterio diferenciador ha sidoutilizado con distinta extensin por la doctrina (25) y la jurisprudencia(26), aunque ha sido eje de numerosas crticas (27).

En este tipo de actividades, en donde se evidenciauna mayor relacin con la Administracin, los particulares en ciertomodo solicitan la incorporacin a un rgimen jurdico determinado en

24 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid,1991, t. I, pg. 867 y sigs.

25 Una clasificacin similar a la que aqu exponemos es la teora de las relaciones de sujecinespecial, a la cual, por nuestra parte, no adherimos, de acuerdo al razonamiento que msadelante esgrimiremos. Vase a este respecto el lcido trabajo de Alfredo GALLEGOANABITARTE en donde habla de la extensin de este concepto (Las relaciones especiales desujecin y el principio de la legalidad de la administracin contribucin a la teora delEstado de derecho, REDA N 34, 1961).

26 Como ejemplos en nuestro pas pueden citarse: CSJN, in re: Gabrielli, Mario C. c/EstadoNacional, del 5 de julio de 1996; CNCont.Adm.Fed., Sala I, in re: Ponchn, Jess A.c/Polica Federal Argentina, del 18 de mayo de 1999, entre otras.

27 GARCA MACHO, Ricardo, Las relaciones de especial sujecin en la constitucin espaola,Madrid, 1992, pg. 227 y sigs.; LASAGABASTER HERRARTE, Iaki, Las relaciones desujecin especial, Editorial Civitas, Madrid, 1994. En realidad estos autores han criticado lateora de la relaciones de sujecin especial, por cuanto consideran su tratamiento pordems extenso y, esencialmente, porque constituyen la base para la reduccin de lasgarantas fundamentales de los particulares.

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donde confluyen una serie de derechos y, fundamentalmente,obligaciones que deben ser respetadas por stos.

A este respecto, corresponde distinguir dosconceptos: el orden jurdico y el orden pblico. El primero, propio de lossectores de la Administracin, constituye una situacin jurdicaestatutaria en la que se encuentran los administrados y que regula elmarco de actuacin de stos en el desarrollo de determinadasactividades. Este orden jurdico administrativo no solo se protegepreventivamente (como sera el caso del otorgamiento de unaautorizacin), sino que se extiende y se proyecta durante su vigencia,procurando y observando que se produzcan infracciones y aplicando lassanciones que correspondan cuando se han transgredido las normasadministrativas (28).

El orden pblico, por el contrario, es un orden jurdicogeneral, destinado a mantener la seguridad, la salubridad y lamoralidad en la va pblica con el fin de evitar que el ejercicio de ciertosderechos fundamentales que puedan poner en peligro la tranquilidad delos restantes ciudadanos (29).

La Administracin tiene, pues, respecto de losciudadanos en general, un poder o una supremaca general que debe

ser atribuida por ley formal del Congreso. Pero junto a esta, existe unasupremaca de carcter sectorial, en donde los particulares, comoconsecuencia de las distintas actividades que realizan, se relacionan deun modo ms intenso con la Administracin, debiendo atenerse a unrgimen jurdico de derecho pblico (30).

As, mientras a travs del ejercicio del poder depolica general, el Estado trata que la actividad del particular notraspase su esfera privada, evitando as una incidencia lesiva al derechode otro particular o al inters general, el control del Estado respecto dedeterminadas actividades sectoriales (que puede constituir actividadesde inters pblico y/o estar reguladas fundamentalmente por normasdel Derecho Pblico) tiende a impedir que la actividad de tales

28 CARRETERO PEREZ, Adolfo y CARRETERO SANCHEZ, Adolfo, Derecho AdministrativoSancionador, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1992, pg. 79 y sigs.


30 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1993, t. II, pg. 46.

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administrados desarrollada en la esfera del derecho pblico, dae elinters pblico (31).

En cuanto a este ltimo poder de control, se ha dichoque no slo descansa en la polica general, sino en la subordinacin enque los administrados se encuentran frente a la Administracin (32), dedonde claramente se evidencia una distinta graduacin caracterizadapor las diversas naturalezas de las actividades.

(b) Distintos tipos de sanciones que impone laAdministracin

Ahora bien, a partir del criterio diferenciador expuestoen el punto anterior, corresponde determinar siguiendo la clasificacintripartita propuesta- qu tipos de sanciones constituyen sancionesadministrativas en sentido estricto y cules son sanciones penalesadministrativas, para despus establecer las consecuencias jurdicas detal distincin y, consecuentemente, los principios que resultan deaplicacin en cada caso.

A nuestro criterio, las sanciones contractuales y deregulacin sectorial constituyen sanciones administrativas en sentidoestricto (33), mientras que las sanciones de polica general (34) son tpicas

sanciones penales administrativas. La distincin viene dada, comovenimos sosteniendo, por la existencia de una relacin ms estrecha delos particulares con la administracin y por los distintos fines que sepersiguen con su previsin y aplicacin (35).

Ahora bien, sin perjuicio de nuestro convencimientorespecto de la existencia de distintos tipos de sanciones, no podemos

31 ARIO, Gaspar, Economa y Estado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993 (con prlogo deJuan Carlos CASSAGNE).

32 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1993, t. II, pg. 46.

33 Al respecto, vase: TRAVI, A., Sanzioni amministrative e pubbliche amministraziones,Pdova, Cedam, 1983.

34 Un tpico caso de sanciones penales administrativas o de polica general son las sancionesprevistas en la Ley de Estadsticas y Censos (Ley N 17.622). En efecto, el artculo 15establece la sancin de multa para los ciudadanos no suministren o falseen en formamaliciosa las informaciones necesarias que se le requieran. Esta ley tambin prev,diferencindolas las de las anteriores, la posibilidad de imponer sanciones penales paraquienes no cumplan con la carga pblica de realizar las tareas estadsticas o para losfuncionarios que revelen a terceros (cfr. arts. 14 y 17 de la citada ley).

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dejar de reconocer que resulta de extrema dificultad establecer unalnea divisoria que nos permita distinguir con precisin entre lo queconstituye el orden pblico en general y el orden jurdico sectorial,como criterio diferenciador para determinar los distintos tipos desanciones (36). Pero, no por ello se desvanece nuestra conviccin acercade la evidente diferencia entre uno y otro, lo que, consecuentemente,requiere una diversa consecuencia y regulacin.

Por otra parte, corresponde sealar que las distintascategoras que, a nuestro criterio, conforman el Derecho AdministrativoSancionador, en modo alguno constituyen compartimentos estancos. Enefecto, en muchos supuestos la Administracin aplicar sancionespenales administrativas a particulares que se encuentran vinculadosestrechamente a ella en el sentido que hemos expuesto.

Y esta consecuencia se produce, por cuanto nosiempre la infraccin que comete un particular vinculado estrechamentecon la Administracin (v.gr.: entidad financiera) importar una violacinal ordenamiento jurdico que regula la actividad que precisamentegenera la existencia de esa especial relacin jurdico-administrativo, yaque podra tratarse de una contravencin que altere una normativa deorden general y abstracta.

A modo de ejemplo, podra darse el caso que unaentidad financiera que, en principio, sea pasible de sanciones por laviolacin a la reglamentacin administrativa que regula la propiaactividad que desarrolla (sancin administrativa en sentido estricto), obien, de una multa por violacin las disposiciones previstas de lallamada ley de Lavado de Dinero(37), en donde estamos en presenciade una tpica sancin penal administrativa.

35 Se ha sealado, en contra de un criterio similar a ste, que no es posible hacer unacontraposicin entre la Administracin y el orden jurdico general, porque tambin laAdministracin persigue fines jurdicos y se halla inserta por completo en el orden jurdico(CEREZO MIR, J., Lmites entre Derecho penal y administrativo, en Anuario de Derecho

penal, 1975, pg. 165). Consideramos que si bien es cierto lo que afirma este autor, en elcaso en modo alguno se pretende contraponer a la Administracin con el orden general,sino simplemente evidenciar su mayor actividad y potestades en el mbito de un ordensectorial.

36 Blanca LOZANO, ha criticado si bien respecto de la teora de la relacin de sujecinespecial este criterio diferenciador de las distintas sanciones precisamente por la dificultadde establecer nociones de mayor precisin (cfr. en: La extincin de las sancionesadministrativas y tributarias, Madrid, 1990, pg. 44).

37 Ley N 25.246 (B.O. 5/11/2000), en especial su Captulo IV.

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A partir de ello, corresponde sostener que paradistinguir una sancin administrativa en sentido estricto (y en particularuna sancin de regulacin sectorial o especial) es necesario queconfluya (i) una especial vinculacin jurdico-administrativo, en elsentido que venimos exponiendo y que (ii) la finalidad de laadministracin en la imposicin de una determinada sancin (control deuna determinada actividad o tutela del orden pblico), derive del poderde control y ordenacin propio de la administracin respecto de esaactividad.

Habiendo establecido el contenido del derechoadministrativo sancionador, es preciso sealar que en el presentetrabajo centraremos nuestro anlisis en los aspectos medulares delrgimen jurdico de las sanciones administrativas en sentido estricto y,en particular, de las sanciones de regulacin sectorial.

En este sentido, analizaremos, en primer trmino, elorigen y el contenido de las sanciones penales administrativas, como astambin los principios que resultan de aplicacin. Luego,determinaremos las diversas actividades que pueden ser objeto de unpoder sancionatorio en el marco de una relacin contractual oconvencional. Por ltimo, abordaremos el anlisis de las sancionessectoriales o de especial regulacin, estableciendo su alcance y sentido,como as tambin los principios que deben ser respetados durante el

procedimiento tendiente a su imposicin.

3.

LASSANCIONESPENALESADMINISTRASTIVAS

3.1. El proceso de despenalizacin como caracterstico de estetipo de sanciones

En un primer momento, y con motivo del nuevo ordeninstitucional instaurado por la Revolucin francesa se produjo en lamayora de los pases con excepcin de Austria y Suiza (38) un

38 Estos pases han mantenido, durante el siglo pasado y el presente, la competenciasancionadora de la Administracin. Suiza, por ejemplo, debido a la tradicional autonoma delos cantones, ha conservado numerosas competencias punitivas, lo que se encuentrareconocido explcitamente en el Cdigo Penal y en la propia Constitucin.

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proceso de jurisdiccionalizacin de la represin, que implic adjudicar aljuez penal con carcter exclusivo la competencia para juzgar todos losilcitos (39).

As, existan dos sistemas bien diferenciados: (i) unosustentado en el proceso de jurisdiccionalizacin (adoptado porAlemania (40), Francia (41) e Italia (42)); (ii) y otro basado en elmantenimiento de su estructura jurdico poltica (casos de Austria ySuiza).

Sin embargo, esta situacin se va a modificar, entreotras, por las razones que a continuacin se exponen:

(a) la publificacin que sufri el Derecho,

(b) la mayor presencia del Estado en la vida yen las relaciones de los ciudadanos, comoconsecuencia de la concepcin del Estadoliberal y la creciente intervencin pblicaque ello trae aparejado (43) y(44).

(c) la necesidad de una rgida planificacineconmica como consecuencia de los

efectos de la Segunda Guerra Mundial.

39 LOZANO, Blanca, Panormica general de la potestad sancionadora de la administracin enEuropa: despenalizacin y garanta, en Revista de la Administracin Pblica, N 121, 1990,pg. 394.

40 El Cdigo Penal del Reich (1871) incluy los ilcitos administrativos.41 A la Administracin le qued solamente la facultad disciplinaria.42 Ley N 2.248, del 20 de marzo de 1865, que atribuy a la jurisdiccin ordinaria de castigo a

todas las causas por contravenciones en las cuales pueda estar interesada la

Administracin (artculo 2), lo que fue complementado con las disposiciones del Cdigo deprocedimiento penal de 1930.43 As, mientras que en los pases que conservaron tradicionalmente la potestad sancionatoria

de la Administracin, slo se produjo una extensin de dicha potestad a distintasactividades (bancaria, telecomunicaciones), en aquellos que respondan al primer modeloprolifer un complejo legislativo adecundose a la nueva concepcin.

44 LOZANO, Blanca, Panormica general de la potestad sancionadora de la administracin enEuropa: despenalizacin y garanta, en Revista de la Administracin Pblica, N 121, 1990,pg. 398.

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(d) las nuevas actividades que desarrollaronlos particulares y que requirieron de uncontrol estatal ms directo y eficaz (45).

Surgi, as, la necesidad de incurrir en un procesodespenalizador de conductas delictivas de menor relevancia social,reservando al Poder Judicial la represin de los atentados contra losbienes jurdicos a los que hoy se otorga mayor relevancia (46).

De este proceso despenalizador que comentamossucintamente derivaron las sanciones que hemos incluido en nuestraclasificacin tripartita como sanciones penales administrativas, cuyascaractersticas principales bsicamente son: (i) una finalidadpreponderantemente represiva y por (ii) la regulacin de un ordenpblico general y abstracto, dirigidos a todos los habitantes por su meracondicin de tales.

3.2. Caractersticas principales. Finalidad de este tipo desanciones

Este tipo de sanciones, por su propia esencia ynaturaleza jurdica, integran lo que se ha dado en llamar el derechopenal especial, no obstante que su aplicacin haya sido atribuida a laAdministracin. Por ello, a nuestro criterio, respecto de este tipo desanciones es posible sostener que resultan aplicables los principios delderecho penal comn (47), sin perjuicio, claro est, de la debidasubordinacin a la Ley Fundamental y a los principios y garantas que lamisma contiene (48).

45 Vase, al respecto, PARADA, Ramn, Derecho Administrativo, Marcial Pons, 1999, t. I, ParteGeneral, pg. 492 y sigs.

46 Sobre la evolucin histrica, vase, asimismo, VILA, Antonio Domnguez, Constitucin y

Derecho Sancionador Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1997.47 CASSAGNE, Juan Carlos, En torno a las sanciones administrativas y la aplicabilidad de los

principios del derecho penal, en E.D., t. 143-939. CSJN, Fallos 184:417; 202:293; 235:501;287:76; 289:336.

48 CNCont.Adm.Fed., Sala IV, in re: "Galano, Adn y otro c/Prefectura Naval Argentina", del23 de noviembre de 1995; in re: "Scorticati, Carlos H. v. Estado Nacional Subsecretara deRegulacin y Control", del 25 de junio de 1996; in re: "Franchi, Antonio Rafaelc/Administracin Nacional de Aduanas", del 14 de mayo de 1998; in re: "Lufthansa LneasAreas Alemanas S.A. c/Direccin Nacional de Migraciones", del 23 de septiembre de 1997.

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Por ello, y tal como lo sostiene GARCIA DE ENTERRIA,este tipo de sanciones constituyen una manifestacin de ius punendidelEstado, en donde, a partir del proceso de despenalizacin operado ennuestro Derecho, se le ha asignado a la Administracin la proteccin delorden general y la regulacin del orden social en su conjunto (49).

Este tipo de sanciones, como se ha sealadoanteriormente, son impuestas por la Administracin como consecuenciade un proceso de despenalizacin, cuyo principal objetivo fue el delograr una mayor eficacia y celeridad en la represin de ilcitos menores(50). A partir de ello, esta sancin, dada su esencia y naturaleza penal,aparece cuando se han atacado previamente bienes jurdicos esencialesy superiores.

Se ha dicho que las sanciones penales administrativastienen a diferencia de las sanciones administrativas en sentidoestricto una finalidad primordialmente represora (51), tendiente ainfligir una pena a quien es responsable de una conducta ilegal (52). Esque, en definitiva, debemos tener presente que el derecho penalconstituye la sancin a la infraccin de la escala de valores sociales ymorales (bien jurdico protegido) (53).

A continuacin nos referiremos brevemente ya que

excede el propsito del presente trabajo al contenido y a los alcancesde los principios ms importantes que, a nuestro criterio, resultan deaplicacin a este tipo de sanciones.

3.3. Principios aplicables

49 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, El problema jurdico de las sanciones administrativas,REDA N 10, pg. 10 y sigs.

50 Denominados por la doctrina europea como ilcitos-bagatela. Vase, LOZANO, Blanca,Procedimientos abreviados para la represin de las infracciones administrativas: el pago

voluntario en cuanta reducida, en REDA N 66/90, nota 2.51 Criterio propiciado, como hemos visto, por CASSAGNE en Derecho Administrativo, Abeledo-

Perrot, 1998, t. II, pg. 567 y sigs.52 SUAY RINCON, Jos, Derecho Administrativo Sancionador: perspectivas de reforma, en

Revista de Administracin Pblica, N 109; mismo autor, Sanciones Administrativas,Bolonia, 1989.


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Los principios que rigen o que debe ser tenidos encuenta al momento de imponer este tipo de sanciones, son los previstosen la Constitucin Nacional como as tambin, pero en forma supletoriasalvo que una norma disponga lo contrario, los derivados del DerechoPenal, habida cuenta de la identidad cualitativa de estas sanciones conlas de carcter penal, como hemos analizado oportunamente (54).

En este sentido, pero con un criterio generalizador dela totalidad de las sanciones que impone la administracin, posturacon la cual no coincidimos como quedar evidenciado, tanto ladoctrina (55) como la jurisprudencia (56) han postulado la aplicacin delos principios derivados del Derecho Penal, aunque siempre han existidolas posiciones intermedias que han considerado que slo algunos deestos principios pueden ser trasladados (57).

As, la jurisprudencia de nuestros tribunales hasostenido que las infracciones y sanciones administrativas integran elderecho penal especial, por lo que son supletoriamente aplicables alcaso los principios generales y normas del derecho penal comn (58), sinperjuicio, claro est, de la debida subordinacin a la Ley Fundamental,salvo disposiciones expresas o implcitas en contrario.

54

Esta opinin, y como se ver ms adelante, en modo alguno puede esgrimirse respecto delas sanciones impuestas en el marco de una relacin de regulacin sectorial, dado sucarcter estrictamente administrativo.

55 USLENGHI, Alejandro, Poder de polica y actividad de fomento, en El derecho administrativoargentino, hoy, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996, pg. 91; SUAYRINCN, Jos, Sanciones Administrativas, Bolonia 1989, pg. 34; GARRIDO FALLA,Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General: Conclusin, Madrid, 1992, t.II-155; IZU BELLOSO, Miguel Jos, Las garantas del procedimiento administrativosancionador: reflexiones sobre los rganos instructores, en La proteccin jurdica delciudadano (Procedimiento administrativo y garanta jurisdiccional), en Estudios enhomenaje al profesor Jess Gonzlez Prez, t. I, pg. 869.

56 CSJN, Fallos 156:100; 184:162; 239:449; 267:457;287:76; 289:336; 290:202;CNCont.Adm.Fed., Sala IV, in re: "Galano, Adn y otro c/Prefectura Naval Argentina", del23 de noviembre de 1995; in re: "Scorticati, Carlos H. v. Estado Nacional Subsecretara de

Regulacin y Control", del 25 de junio de 1996; in re: "Franchi, Antonio Rafaelc/Administracin Nacional de Aduanas", del 14 de mayo de 1998; in re: "Lufthansa LneasAreas Alemanas S.A. c/Direccin Nacional de Migraciones", del 23 de septiembre de 1997,antes citados.

57 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1998, t. II. NIETO,Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1994; GARCA PULLS,Fernando, La potestad sancionatoria de la Administracin Pblica, publicado en Actualidaden el Derecho Pblico, AD-HOC, 1998, N 8.

58 CSJN, Fallos 184:417; 202:293; 235:501; 287:76; 289:336.

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Habiendo establecido el marco conceptual referido aesta cuestin, seguidamente analizaremos brevemente lascaractersticas principales que presentan estos principios con relacin alas sanciones penales administrativas.

3.3.1. Principio de la legalidad

En nuestro pas, este principio ha sido receptadoexpresamente por el artculo 18 de la Constitucin Nacional que, alinstituir la garanta de defensa, prescribe que toda pena debefundarse en ley. El citado principio se complementa con lasdisposiciones contenidas en el artculo 19 que prescriben que nadie seencuentra obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo queella no prohibe (59), lo que se confirm, e incluso expandi, por lasnormas establecidas en los Pactos con jerarqua constitucional (60).

Estas prescripciones constitucionales, resultan deestricta aplicacin a este tipo de sanciones, toda vez que, como hemosvisto oportunamente, su finalidad es represora por lo que se tratan de

penas en sentido estricto y deben fundarse necesariamente en unaley formal previa.

En este sentido, cuadra advertir que por ley ha deentenderse aqu, en mrito a la naturaleza restrictiva que demanda lainterpretacin en esta materia, solamente a la ley material y formal. Esdecir, que las infracciones de naturaleza penal no pueden serestablecidas por reglamentos, pues las autoridades administrativascarecen de competencia constitucional para crearlas (61).

59 Al respecto, vase: CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot,1998, t. II, pg. 575; GARCA PULLS, Fernando, La potestad sancionatoria de la

Administracin Pblica, publicado enActualidad en el Derecho Pblico, AD-HOC, 1998, N 8.

60 Vase, por ejemplo, artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica, con jerarquaconstitucional con arreglo a lo dispuesto por el artculo 77, inc. 22 de la ConstitucinNacional.

61 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, Buenos Aires, 1980, pg.584 y sigs.; CASSAGNE, Juan Carlos, La Intervencin Administrativa, 1992, pg. 223;GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho

Administrativo, Civitas, Madrid, pgs. 159-160; LOZANO, Blanca, La extincin de lassanciones administrativa y tributarias, pg. 36, Madrid, 1990; BACIGALUPO, Enrique,Sanciones administrativas (Derecho espaol y comunitario), Madrid, 1991, pg. 19.

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A partir de ello, se advierte que este principioencuadra una doble garanta: en primer trmino, y como requisitoindispensable para el mantenimiento de la seguridad jurdica, resultanecesario el establecimientoprevio por parte de la normativa jurdica delas conductas infractoras y de sus correspondientes sanciones y, ensegundo lugar, la existencia de una ley en sentido formal (62), existiendoautores que admiten, con ciertas limitaciones, la colaboracinreglamentaria por parte de la Administracin (63). Estas garantas, son lade reserva legal (64) y la de tipicidad (65).

3.3.2. Principio de tipicidad. El mandato de la tipificacin

El principio de tipicidad consiste en la exigencia deque las conductas punibles se encuentren descriptas o delimitadas enforma expresa por la ley. Este principio constituye una garanta que sefunda en el principio de la seguridad jurdica (66).

En este orden de ideas, el principio de tipicidad legalrequiere tanto la descripcin de los hechos que definen cada infraccin

62 STC, 61/1990, del 29 de marzo. Asimismo, ver LAMARCA PEREZ, C., Legalidad penal yreserva en la ley de la Constitucin espaola, REDC, N 20, 1987.

63 MESTRE DELGADO, Juan Francisco, Potestad reglamentaria y principio de legalidad: las

limitaciones constitucionales en materia sancionadora, REDA N 57, 1988; ESTEVE PARDO,Jos, Sanciones administrativas y potestad reglamentaria, REDA N 49, 1986; BERMEJOVERA, Jos, Potestad reglamentaria y sancionadora de la Administracin, REDA N 10,1970, entre otros. Por nuestra parte, consideramos que, dado el carcter exclusivamenterepresivo de este tipo de sanciones (penas en sentido estricto), la colaboracinreglamentaria debe ser reducida a cuestiones tcnicas y al mximo posible, por imperio delo dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin Nacional.

64 Esta garanta ha sido matizada de acuerdo a las distintas situaciones en que debi seraplicada (vase, SUAY RINCON, Jos, El Derecho Administrativo Sancionador: perspectivasde reforma, RAP N 109, 1986; QUINTANA LPEZ, Toms, Espectculos taurinos ysanciones gubernativas, REDA N 74, 1992). No obstante ello, consideramos que respectode este tipo de sanciones el principio de reserva legal debe ser respetado e interpretado ensentido estricto, dada la proximidad e identidad con las sanciones penales. La matizacinresulta procedente, como se ver ms adelante, en materia de sanciones administrativas deregulacin sectorial y naturalmente en el caso de las contractuales en donde

consideramos que slo resulta necesario la existencia de una cobertura legal. La reservalegal slo ser necesaria en lo que respecta a la regulacin de la actividad y alestablecimiento de las distintas obligaciones (artculo 14 de la Constitucin Nacional).

65 Sobre el contenido y el alcance del principio de legalidad, resulta interesante analizar lasdiez proposiciones efectuadas por Alejandro NIETO, Derecho Administrativo Sancionador,Tecnos, Madrid, 1994, pg. 216, las cuales compartimos expresamente respecto de las

sanciones penales administrativas.66 COBO OLVERA, Toms, El procedimiento Administrativo Sancionador Tipo, Ed. Bosch,

Barcelona, 1999, pg. 21 y sigs.

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como que se precisen las penas a aplicarse en cada supuesto tpico yaque, en materia penal, el silencio del legislador se considera queconfigura un mbito de libertad (67).

Por esta causa, el principio de tipicidad esincompatible con las frmulas genricas y abiertas que se emplean enalgunas oportunidades para calificar la infraccin penal, llamadastambin leyes penales en blanco (68).

Sobre esta cuestin, cabe hacer referencia a laSentencia del STC del 18 de noviembre de 1993 que declar lainconstitucionalidad de un inciso de la L. O. de Proteccin a la

Seguridad Ciudadana, en tanto calificaba como infraccin leve a todasaquellas que, no estando como graves o muy graves, constituyanincumplimiento de las obligaciones o vulneracin de las prohibicionesestablecidas en la presente ley o en las leyes especiales relativas a laSeguridad Ciudadana, en las reglamentaciones especficas o en lasnormas de polica dictadas en ejecucin de las mismas.

Para as decidir, se sostuvo que la redaccin de lanorma transcripta constituye una clusula general de remisin enblanco que no permite saber qu tipo de conducta ser objeto desancin(69).

3.3.3. La aplicacin del principio non bis in idem

El principio non bis in idem postula que nadie puedeser sancionado dos veces por el mismo hecho(70).

La aplicacin de este principio importa, por un lado, laimposibilidad que una persona pueda ser sancionada dos veces por la

67 FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, t. II, pg. 26, Buenos Aires, 1990.68

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. I, pg. 576; SOLER, Sebastin,Derecho Penal argentino, t. I, pg. 133, Buenos Aires, 1945, respectivamente; LOZANO,Blanca, op. cit., pg. 37. Respecto del alcance y del sentido de las leyes penales en blanco,vase NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1994.

69 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La problemtica puesta en aplicacin de la LRJ-PAC: elcaso del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el Reglamento para elejercicio de la potestad sancionadora. Nulidad radical del Reglamento y desintegracingeneral del nuevo sistema legal, REDA N 80, 1993.

70 NIETO, Alejandro, El principio non bis in idem, RVAP, N 28.

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misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho yfundamento y, por otra, que un mismo hecho no puede ser objeto dedos procesos diferentes (71).

Ahora bien, respecto de este tipo de sancionesadministrativas, al tener la misma finalidad y fundamento que lassanciones penales, resulta de estricta aplicacin el principio non bis inidem.

3.3.4. Principio de presuncin de inocencia

La presuncin de inocencia supone que para condenarhace falta la certeza de culpabilidad, obtenida de la valoracin de laspruebas realizada con las debidas garantas del proceso, valoracin quees de exclusiva incumbencia del juzgador (72).

Este principio, por ende, determina que sea laAdministracin la responsable de la carga de la prueba, debiendoacreditar fehacientemente la existencia de la conducta infractora parapoder luego imponer la correspondiente sancin (73).

Esta circunstancia, trae aparejado, naturalmente, la

anulacin de aquellos actos sancionadores en que no se haya probadomaterialmente los hechos que se pretenden imputar al particular (74).

3.3.5. Principio de culpabilidad en las infracciones

Una consecuencia derivada de la aplicacin de lasreglas prescriptas en el Cdigo Penal, es la vigencia del principio nulla

71 VERA JURADO, Diego J., El principio non bis in idem y su aplicacin a las relaciones desujecin especial de la polica gubernativa (STC 234/1991, de 10 de diciembre de 1991),REDA N 79, 1993.

72 En este sentido, vase Sentencia del TC 55/1982, del 26 de junio; 66/1982, del 15 deoctubre; 44/1987, del 9 de abril; 94/1990, del 23 de mayo, entre otras.

73 COBO OLVERA, Toms, El procedimiento administrativo sancionador tipo, Barcelona, 1999,pg. 64.

74 PARADA VAZQUEZ, R., Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y delProcedimiento Administrativo Comn, 1993, pg. 405.

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poena sine culpa que resulta de aplicacin en materia de infraccionesadministrativas (75).

Este principio supone que no hay responsabilidad parael autor de un hecho ilcito sino lo ha realizado con dolo o culpa y comoconsecuencia de una accin u omisin imputable a su autor por maliciaimprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable (76).

Pero, en materia de infracciones, las leyes especialespueden legitimar un sistema de responsabilidad objetiva. Estaresponsabilidad tiene un carcter excepcional y debe instrumentarsebajo ciertas cautelas, particularmente las que hacen a la observancia de

la garanta constitucional de la razonabilidad de las leyes (artculo 28 dela Constitucin Nacional) (77).

3.3.6. Principio de irretroactividad. La aplicacin de la leyms benigna

El principio de la irretroactividad se encuentraconsagrado en el citado artculo 18 de la Constitucin Nacional queprescribe que ninguna persona pueda ser penada sin juicio previofundado en ley anterior al hecho del proceso.

Asimismo, este principio encuentra reparo en loestablecido por el artculo 19 de la Carta Fundamental en el sentido deque todo lo que no se encuentra prohibido por las leyes se considerapermitido. Por ello, se dice que se trata de una vertiente del principio dela legalidad (78).

Este principio resulta de estricta aplicacin en materiade sanciones penales administrativas. Sin embargo, y con relacin a la

75 DE PALMA DEL TESO, ngeles, El principio de culpabilidad en el derecho administrativosancionador, Madrid, 1996.

76 MAYOR MENNDEZ, Pablo, Sobre la responsabilidad conjunta de las personas jurdicas y susadministradores en el Derecho Administrativo Sancionador (especial referencia al Mercadode Valores), REDA N 87, 1995.

77 CASSAGNE, Juan Carlos, La Intervencin Administrativa, 1992, pgs. 226-227.78 Sobre esta cuestin, vase: LOZANO, Blanca, La extincin de las sanciones administrativas

y tributarias, Madrid, 1990, pg. 37.

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irretroactividad, debemos sealar que en realidad se trata de unprincipio general del derecho.

Ahora bien, en relacin a la aplicacin de la ley msbenigna es dable aclarar que se requiere que la aplicacin de la nuevaley se haga en bloque no siendo posible efectuar una seleccin de lanormativa adoptando las cuestiones ms favorables (79), ya que elloimportara arrogarse funciones de carcter legislativas, lo cual seencuentra expresamente vedado (80).

3.3.7. Principio de proporcionalidad

La sancin penal administrativa debe respetar elprincipio de proporcionalidad entre la pena prevista en la norma y laconducta infractora, sobre la base de la razonabilidad (81). Este viciotraduce una nulidad absoluta y, al afectar la proporcionalidad inherenteal objeto del acto que impone la sancin, vulnera la garantainnominada de razonabilidad, prevista en los artculo 28 y 33 de laConstitucin Nacional (82).

El principio de proporcionalidad constituye un principionormativo que se impone como un precepto ms a la Administracin y

que reduce el mbito de sus potestades sancionadoras, pues laactividad jurisdiccional corresponde no tan slo la calificacin parasubsumir la conducta en el tipo legal, sino tambin el adecuar lasancin al hecho cometido (83).

79 HUERTA TOCILDO, Susana, Principio de legalidad y normas sancionadoras, publicado enEl principio de legalidad(Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del TribunalConstitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pg. 11 y sigtes.;VALENCIA MARTIN, Germn, Derecho Administrativo Sancionador y Principio de legalidad,publicado en El principio de legalidad(Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letradosdel Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pg. 11y sigtes.

80 Sobre esta cuestin se refiere la Sentencia del TC, de fecha 24 de julio de 1984, citada por

Antonio CANO MATA en Nuevo entorno de las infracciones y sanciones administrativas trasla entrada en vigor de la Constitucin, REDA N 56, 1987.81 LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, pg. 160 y sigs., Buenos Aires, 1970.82 MARIENHOFF, Miguel S., El exceso de punicin como vicio del acto jurdico de Derecho

Pblico, La Ley, t. 1989-E, pg. 963 y sigs.; ver adems COMADIRA, Julio Rodolfo, Elexceso de punicin y su incidencia sobre la validez del acto administrativo , en Revista deDerecho Administrativo, N 4, pg. 273 y sigs., Buenos Aires, 1990; en el mismo sentido,GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho

Administrativo., pg. 179, Madrid, 1993.

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Se trata, en realidad, de un principio general delderecho (84) que obliga a adecuar, una vez tipificado el hecho, la sancinque ms se corresponda con la infraccin cometida.

4.

SANCIONES ADMINISTRATIVASENSENTIDOESTRICTO

Tal como fuera expuesto oportunamente, tanto lassanciones que se imponen en el marco de una relacin de regulacinsectorial o especial, como aquellas previstas en el marco de una

vinculacin contractual, constituyen, en principio, sancionesadministrativas en sentido estricto.

Claro est, que el principio expuesto no constituye uncompartimento estanco ya que, tal como lo sostuvimos anteriormente,la Administracin tambin impone sanciones penales administrativas aquienes mantienen con ella una relacin jurdica-administrativaespecial.

4.1. Relacin contractual o convencional

Esta clasificacin comprende a las personas fsicas ojurdicas que celebran un contrato administrativo con la Administracin.En este sentido, consideramos que tanto los funcionarios pblicos comolos contratistas del Estado, en el desarrollo puntual de dichasactividades, son colaboradores de la administracin y sus derechos yobligaciones derivan de un vnculo contractual o convencional.

En esta categora quedan comprendidas las sancionesque derivan de las potestades consideradas disciplinarias (85) o deautoproteccin (86), como aquellas previstas en el marco de una relacin

contractual o convencional.83 Tribunal Superior Espaol, resoluciones fechadas el 9 de mayo y 30 de octubre de 1990;

11 y 29 de junio de 1992; 2 de noviembre de 1994 y 2 de febrero de 1995, citadas porQUIRS LOBO, Mara Jos, en Principios de Derecho Sancionador, pg. 43, Granada, 1996,vase adems: GARBER LLOBREGAT, Jos, La aplicacin de los derechos y garantasconstitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, pg. 93,Madrid, 1989.

84 Sobre esta cuestin, vase: TORNOS, Joaqun, Infraccin y sancin administrativa: el temade la proporcionalidad y la jurisprudencia contencioso-administrativa, REDA N 7, 1975.

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4.1.1. Relacin de empleo pblico

El Poder Ejecutivo, en su carcter de administradorgeneral del pas, tiene como facultad privativa la de nombrar y removera los empleados pblicos como as tambin la de otorgarle ascensos,ubicarlos en el correspondiente escalafn y establecer sus funciones (87).

Para algunos autores, el fundamento del poderdisciplinario de la Administracin Pblica es la preeminencia del orden ounin que configura a aqulla como una organizacin, respecto de todaactividad que la complemente y por la supremaca del bien al que seordena la organizacin administrativa (88), mientras que otrosconsideran que deriva de la potestad imperativa o de mando (89).

Sin embargo, y si bien entendemos que el ejercicio deuna potestad disciplinaria en el caso es necesaria para la correctaorganizacin administrativa, a nuestro criterio, y tal como lo sostieneGORDILLO, la Administracin no tiene en ningn caso caractersticassuprajurdicas de soberana o imperio, sino que son simplementeatribuciones o derechos reconocidos por el orden jurdico y carentes detoda peculiaridad extraa o superior al derecho (90).

85 GAMBIER, Beltrn, La potestad sancionatoria de la Administracin en materia disciplinaria:actividad reglada o discrecional?; lo atinente a la oportunidad, mrito o conveniencia deldictado del acto (a propsito de una doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin) , enRevista de Derecho Administrativo, N 15/16, pg. 219 y sigs.

86 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, El problema jurdico de las sanciones administrativas,REDA N 10, pg. 10 y sigs.

87 La Corte Suprema consider que, no obstante la estabilidad del empleado pblico previstaen el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, el ejercicio de estas funciones parte delPoder Ejecutivo Nacional es un requisito indispensable para la salvaguarda de lasatribuciones conferidos por el entonces artculo 86, incs. 1 y 10 (actual artculo 99, incs. 1 y7) de la Constitucin Nacional (CSJN, in re: "Barraco Aguirre, Rodolfo c/UniversidadNacional de Crdoba", 1980, Fallos 302:1503; vase, en este mismo sentido,CNCont.Adm.Fed., Sala I, in re: "Orsini, Salvador c/Estado Nacional", de 28 de abril de1987, J.A. 1988-IV-333).

88 En este sentido, vase GOANE, El poder disciplinario de la Administracin Pblica (Algunosaspectos controvertidos en la doctrina nacional), en Obra Colectiva en Homenaje al ProfesorMiguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, pg. 1021.

89 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, t. II, ap. 104 y sigs.; DIEZ,Manuel Mara, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1965, t. II, pg. 18.

90 GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, III-30. Ver, asimismo, LICHT,Miguel Nathan, El efecto contaminante del solve et repete sobre pautas propias delderecho administrativo sancionador, publicado en L.L., t. 2000-C, pg. 97.

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Como consecuencia de ello, y siguiendo elrazonamiento expuesto, el poder disciplinario o la potestadsancionatoria de la Administracin en el mbito del empleo pblico esuna consecuencia emergente de la propia naturaleza contractual (91) dela que est impregnada esta relacin, en donde deben quedarestablecidos expresamente los derechos y las obligaciones, como astambin, las diversas consecuencias en el caso de incumplimiento (92).

En efecto, la potestad disciplinaria de laAdministracin constituye el poder que a sta le atribuye elordenamiento jurdico de reprimir, mediante la imposicin de sanciones,las conductas antijurdicas que realizan las personas que trabajan paraella, esto es, los funcionarios pblicos, siempre que tales conductastengan lugar en el marco de la relacin contractual que une a stos conaqulla (93).

En este mismo sentido, parte de la doctrina (94)y de lajurisprudencia (95) han sealado en reiteradas oportunidades, el carctercontractual de la relacin de empleo pblico (96).

Particularmente, resulta de inters hacer referencia alas consideraciones esgrimidas por la Corte Suprema en un fallo

91 En contra: GOANE, Ren Mario, El poder disciplinario de la Administracin Pblica (Algunosaspectos controvertidos en la doctrina nacional), en Obra Colectiva en Homenaje al ProfesorMiguel S. Marienhoff, Buenos Aires, 1998, pg. 1013 y sigs.

92 En lo que a este aspecto se refiere, la tesis que postula el carcter reglamentario de larelacin de empleo pblico a la cual no adherimos totalmente garantizara, en principio,lo que venimos sosteniendo.

93 SUAY RINCON, Jos, Potestad disciplinaria, publicada en "Libro homenaje al profesor JosLuis Villar Palas", Civitas, Madrid, 1989, pg. 1311 y sigs. Sobre la potestad disciplinaria dela Administracin vase tambin: NIETO, Alejandro, Problemas capitales del Derechodisciplinario, Revista de Administracin Pblica, N 63, pg. 39 y sigs.

94 Vase: MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-B.

95 Fallos 315:2561; 318:500, entre muchos otros.96 El carcter contractual de la relacin de empleo pblico ha sido reconocido tambin

normativamente. En efecto, el Reglamento para la adquisicin, enajenacin y contratacinde bienes y servicios del Estado Nacional, aprobado por Decreto N 436/00 (B.O. 5/6/00),expresamente establece en su artculo 3 que se encuentran excluidos de sus disposiciones,entre otros, los contratos de empleo pblico (ver inc. a.). Por su parte, este criterio fuemantenido por el Decreto N 1023/01, dictado recientemente por el Poder Ejecutivo en usode facultades delegadas por la Ley 25.414 (cfr. art. 5 que excluye del rgimen previsto enel mismo a los contratos de empleo pblico).

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reciente (97). All, el Alto Tribunal sostuvo (98), en lo que al caso importa,que ...en el marco de la relacin de empleo pblico el Poder ejecutivogoza de prerrogativas exorbitantes propias del rgimen iusadministrativo que le permiten, a fin de satisfacer en la mejor forma elinters pblico, introducir modificaciones en el contrato, inclusive en loconcerniente a las funciones que han sido encomendadas al agente,siempre que sean razonables y que no signifiquen una alteracinsustancial de sus condiciones.

Sin perjuicio de no coincidir con la argumentacincomo tampoco con la decisin de fondo resuelta por la Corte Supremaen este precedente cuestin que no abordaremos por cuanto excede elpropsito del presente trabajo, compartimos plenamente elfundamento central de la postura adoptada, en el sentido de considerara la relacin de empleo pblico como de naturaleza contractual (99).

La interpretacin contraria a la postura que aqupropiciamos, esto es, que dicha potestad deriva directamente de larelacin de jerarqua y de mando, derivara en la posibilidad de imponersanciones que no se encuentren previstas en marco normativo alguno,lo cual resulta inaceptable en nuestro esquema Constitucional.

Ahora bien, como consecuencia de todo lo expuesto,

corresponde concluir que las sanciones que imponga la Administracinen el marco de la relacin de empleo pblico son de carctercontractual y constituyen sanciones administrativas en sentido estricto.

4.1.2. Contratos administrativos

A la misma conclusin llegamos en materia decontratos administrativos (100) y, en particular, respecto de la concesin

97 CSJN, in re: Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional, de fecha 2 de junio de 2000.

98 Este caso versaba sobre la constitucionalidad o no del Decreto de necesidad y urgencia N290/95, mediante el cual el Poder Ejecutivo dispuso una reduccin salarial generalizada alas remuneraciones de los empleados pblicos.

99 Tampoco coincidimos con la teora ensayada consistente en el ius variandien materia decontratos administrativos para justificar la reduccin salarial, toda vez que es un principiorector en esta materia, reconocido por la propia Corte Suprema, que el ius variandi nopuede significar una alteracin a la ecuacin econmico-financiera del contrato en cuestin(Vase, sobre este punto, CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Abeledo-Perrot, 1999, pg. 73 y sigs.).

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de servicios pblicos y de la concesin de uso del dominio pblico,ambos caracterizados por su continuidad y duracin en el tiempo.

En este sentido se ha sealado, con relacin a laposibilidad de que un ente regulador imponga una sancin a unconcesionario, que la vinculacin que existe es de base contractual, msque una potestad sancionatoria sui generis de dicho ente, por lo quecorresponde referirla a la potestad correctiva nacida de la concesin yde ostensible contenido convencional (101).

Como fundamento de ello, se ha sostenido que en laespecie concurren dos tipos de responsabilidades (contractual y

extracontractual), por lo que los principios rectores de ambas noresultan necesariamente intercambiables. En tal sentido, se haexpresado que el principio de legalidad no muestra la rigidez especficade la potestad sancionatoria en general, por cuanto estrictamente no secontempla aqu una infraccin administrativa en el sentido clsico de lacategora, sino el cumplimiento de una obligacin contractualvoluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debidaprestacin del servicio (102).

Si bien coincidimos con las solucionesjurisprudenciales citadas, consideramos que las sanciones

administrativas que impone un ente regulador a un concesionario deservicios pblicos son tpicas sanciones contractuales, siendo dichovnculo su nica justificacin.

Es decir, a nuestro criterio, la facultad de imponersanciones no deriva de una potestad sancionatoria de laAdministracin. Tampoco podra afirmarme la existencia de una

relacin de especial sujecin para justificar la procedencia de estafacultad, ya que, ms all de la crtica que este instituto nos merecepara ser aplicado en nuestro derecho, la esencia de la relacin quevincula a los concesionarios con la Administracin y que,

100 Al respecto, ver BOTASSI, Carlos, La potestad sancionatoria en la contratacinadministrativa, publicado en Contratos Administrativos (Jornadas organizadas por laUniversidad Austral Facultad de Derecho), Buenos Aires, 1999, pg. 211.

101 CNCont.Adm.Fed., Sala V, in re: Edesur S.A. c/ENRE s/Resol 18/95, del 16 de agosto de1995.

102 CNCont.Adm.Fed., Sala III, in re: Edesur S.A. c/ENRE s/Resol 37/95, del 2 de abril de1996; Sala II, in re: Edesur S.A. c/ENRE, del 3 de febrero de 1996.

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consecuentemente, determina la posibilidad de aplicar sanciones esprecisamente contractual (103).

El carcter contractual de la relacin, entonces,determina que las sanciones que all se prevean no requierannecesariamente la existencia de una ley formal previa, habida cuentaque el particular suscribe voluntariamente las obligaciones .

Sobre este punto, debe tenerse en cuenta querecientemente el Poder Ejecutivo dict el Decreto 1023/01 mediante elcual, entre otras cosas, estableci un rgimen de penalidades ysanciones con carcter general tanto para los oferentes como para los

cocontratantes(104)

.

Este decreto fue dictado en uso de las facultadesdelegadas por el Congreso nacional, por lo que se trata de una ley ensentido material. Sin perjuicio de ello, consideramos, por los mismosfundamentos que venimos sosteniendo en este trabajo, que el PoderEjecutivo tiene facultades para establecer un rgimen sancionatorio concarcter general por va reglamentaria, mxime si se tiene en cuentaque se trata de una materia contractual y cuya vigencia ser efectivarespecto de las situaciones futuras.

Otra cuestin que queda por analizar, es la relativa ala naturaleza jurdica de las decisiones de los entes reguladores queimponen sanciones a los concesionarios. Sobre esta cuestin, parte dela doctrina nacional ha sostenido que se trata del ejercicio de unafacultad jurisdiccional (105).

103 En cambio, BIANCHI sostiene que no encuentra inconvenientes serios en admitir que un concesionariode servicios pblicos est comprendido en una relacin de especial sujecin. Sin embargo,inmediatamente aclara que este tipo de relaciones se da, sin dudas, respecto de quienes estnsometidos a una verdadera relacin jerrquica con la Administracin (cfr. BIANCHI, Alberto B., Laregulacin econmica, T I, Ed. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2001, pg. 225).

104 El artculo 29 del dictado decreto estableci los siguiente: PENALIDADESY SANCIONES. Los oferentes o cocontratantes podrn ser pasibles de lassiguientes penalidades y sanciones: a) PENALIDADES. 1) Prdida de lagaranta de mantenimiento de la oferta o de cumplimiento del contrato.2. Multa por mora en el cumplimiento de sus obligaciones. 3. Rescisinpor su culpa. b) SANCIONES. Sin perjuicio de las correspondientespenalidades los oferentes o cocontratantes podrn ser pasibles de lassiguientes sanciones, en los supuestos de incumplimiento de susobligaciones: 1.Apercibimiento. 2. Suspensin. 3. Inhabilitacin.

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Por nuestra parte, consideramos que se trata delejercicio de una actividad administrativa, ya que en tales casos no seest dirimiendo una controversia con un tercero sino simplementeejerciendo el control de las obligaciones del concesionario en el marcodel respectivo contrato. Y ello as, atento a que ms all que la sancincorresponda a una conducta del concesionario que fue oportunamente

juzgada en el marco de una controversia con un tercero, la sancinque eventualmente corresponda aplicar constituye una facultadprivativa en el mbito de la relacin entre Administracin y elconcesionario.

4.1.3. El principio de legalidad administrativa, la

tipificacin y la potestad sancionatoria en materiacontractual

La cuestin atinente a la posibilidad de que laAdministracin imponga, en el marco de un contrato administrativo,sanciones que no se encuentran contempladas carece de legitimidad.

Como ha sido reconocido por la doctrina clsica, nopueden configurarse sanciones implcitas, no tipificadas legalmente (106),debiendo entenderse por ley en materia de contratos administrativos,

las mismas disposiciones contractuales.

105 BIANCHI, Alberto B., Qu son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de surgimen jurdico), ED, 186-675 y sigtes.; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, Funciones jurisdiccionesdel Ente nico Regulador de los servicios pblicos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires , La Ley del18 de julio de 2001.

106 Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,1999, pgina 85, con cita de MARIENHOFF, quien a su vez menciona a RIVERO y DE LAUBADRE.

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Es que la Administracin tiene el deber de no alterarcon el poder sancionatorio sobre todo el que se configura a posterioride la celebracin del contrato administrativo, el equilibrio contractual ylas garantas constitucionales que protegen el derecho de propiedadartculo 17, Constitucin Nacional) y prescriben la igualdad ante lascargas pblicas (artculo 16, Constitucin Nacional)(107).

Sin perjuicio de ello, debemos admitir que durante laejecucin de un contrato administrativo, la Administracin, con sustentoen su poder de control y direccin, indefectiblemente establecer

conductas tpicas que posiblemente no se encontraban contempladasoriginariamente, y que, en el caso de no ser acatadas las directivasque imparta la Administracin, el contratista podra ser pasible de lasancin correspondiente.

4.2. Relacin de regulacin sectorial

Esta categora, como hemos visto, se encuentracomprendida por aquellos particulares que, como consecuencia derealizar diversas actividades sujetas al estricto control y a la posibilidadde regulacin por parte de la Administracin (generalmente por elinters pblico que representan), mantienen con sta una relacin msestrecha que el resto de los ciudadanos pero sin llegar al extremo de larelacin de aquellos que colaboran con ella en la realizacin de sus fines

(v.gr.: concesionario de un servicio pblico, empleado pblico, etc.).

Ahora bien, previo a abordar el anlisis de estacategora y las consecuencias prcticas que de ella derivan, nosreferiremos brevemente a la teora de la relacin de sujecin especialo de especial sujecin, y analizaremos si la misma se mantienevigente en la actualidad como asimismo si es posible extrapolar susconceptos a nuestro derecho.

4.2.1. Relacin de sujecin especial. Crtica

La teora de las relaciones de sujecin especial (108)tuvo un importante desarrollo doctrinario en Alemania, lugar de origende esta institucin, expandindose rpidamente a distintos EstadosEuropeos, aunque con diversos matices en su regulacin y aplicacin.

107 CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999,pgina 86.

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Tradicional e histricamente, se han elaboradodistintas definiciones de esta teora, cuyo objetivo primordial estabarepresentado en el debilitamiento de los derechos de determinadosciudadanos -o de los sistemas institucionalmente previstos para sugaranta-, esgrimiendo como sustento para ello, la existencia de unarelacin cualificada de stos con los poderes pblicos.

As, MAYER, que si bien no fue el creador de estainstitucin (109), fue quien influy decididamente en una aceptacinrpida y generalizada de la misma en el Derecho Administrativo,estableci el siguiente concepto: Se designa como relacin de sujecinla dependencia jurdica, en su sentido ms amplio, en la que seencuentra el sbdito frente al Estado, sealando que cuando se hablade relacin especial de sujecin, se hace referencia a esa acentuadadependencia que se establece, a favor de un determinado fin de laAdministracin Pblica, para todos aquellos que entren en esa previstaestructura especial. A su criterio, esta circunstancia determina unestado de libertad restringida, en el cual el afectado se tiene queajustar a lo que le exija el fin de la Administracin Pblica(110).

Pero, no deben perderse de vista las circunstanciashistricas y polticas en las que se desarroll mayormente esta teora.As, durante el siglo XIX, tanto en Alemania como en el resto de lospases de Europa, se debata en torno a la confrontacin de dos

sistemas polticos: el monrquico y el democrtico, lo que explicanaturalmente la concepcin limitativa de esta teora.

108 El Alemania, el trmino relaciones de sujecin especial fue histricamente definido comorelaciones de poder especial(Besonderes Gewaltverhltnis). Sin embargo, la doctrina, engeneral, no ha acogido una traduccin literal del trmino, precisamente para evitar laexistencia del vocablo poder que genera un rechazo generalizado por su carcterterminante (en este sentido, vase: CARRETERO PEREZ, Adolfo y CARRETERO SANCHEZ,Adolfo, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,1992, pg. 81 y sigs.; GARCIA MACHO, R., Las relaciones de especial sujecin enConstitucin espaola, Tecnos, Madrid, 1992; LASAGABASTER HERRARTE, Iaki, Lasrelaciones de sujecin especial, Editorial Civitas, Madrid, 1994, entre muchos otros. Encontra: Fernando GARRIDO FALLA que utiliza la expresin relaciones especiales de poder

(cfr. Tratado de Derecho Administrativo, 10 edic., Tecnos, Madrid, 1987, t. II, pg. 121).109 Tal como lo sostiene Alfredo GALLEGO ANABITARTE en Las relaciones especiales de

sujecin y el principio de la legalidad en la Administracin , Revista de la AdministracinPblica, N 34, Madrid, 1964.

110 MAYER, Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, 3 edic., 1924, citado por GALLEGOANABITARTE, Alfredo, Las relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad enla Administracin, Revista de la Administracin Pblica, N 34, Madrid, 1964, pg. 14.Vase en este trabajo los distintos conceptos y alcances atribuidos a esta teora por ladoctrina alemana, como tambin sus consecuencias.

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En nuestro pas, esta teora no ha tenido muchotratamiento doctrinario (111) pero s ha sido receptada tmidamente porla jurisprudencia. De todos modos no podemos desconocer que se tratade la mera aplicacin dogmtica de una institucin nacida en pases yordenamientos jurdicos muy diversos al nuestro (112).

Actualmente, y si bien se han matizado los efectosexcesivamente limitativos de esta teora, la inclusin de unadeterminada actividad en esta categora jurdica posibilitara eldebilitamiento de algunas garantas tanto adjetivas como subjetivas(113).

Sin embargo, el concepto de relacin de especialsujecin no puede valer para justificar, a prioriy de forma general, unarelajacin de los principios generales que deben regir en el marco delderecho administrativo sancionador, pues las restricciones a losmismos, si existen, vendrn determinadas por las peculiaridades decada status especial (114).

Ahora bien, dejando de lado los efectosabsolutamente restrictivos que se intentaron justificar a partir de laaplicacin de esta teora, justo es sealar que con el avance del Estadode derecho, esta teora solamente fue (y es) utilizada con el propsito

de justificar algunas potestades a la administracin en el marco de lasrelaciones que debe regular y/o controlar, no obstante lo cual no dejade resultar riesgosa su aplicacin, habida cuenta de los trminos en losque fuera originalmente concebida.

Por este motivo, esta teora resulta de sumo intersen lo que respecta al establecimiento de un criterio diferenciadorentrelas distintas relaciones que tienen los particulares con la Administracin,pero tal circunstancia en modo alguno puede incidir en una limitacin

111 Ver al respecto la opinin de Miguel Nathan LICTH (La potestad sancionatoria de laAdministracin y su control judicial de cara a la realidad normativa, ED 193, pg. 702 y

sigtes.).112 SALOMONI, Jorge Luis, Problemtica de la Administracin Contempornea, Ed. Ad-Hoc,

Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, 1997, pg. 153.113 En relacin a la limitacin de derechos cuestin vase la detallada enumeracin efectuada

por Iaki LASAGABASTER HERRARTE en Las relaciones de sujecin especial, EditorialCivitas, Madrid, 1994, esp. pg. 119 y sigs.

114 LOZANO, Blanca, La extincin de las sanciones administrativas y tributarias , Madrid, 1990,pg. 44.

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tajante de los derechos y garantas previstos en la ConstitucinNacional.

Como proyeccin de todo lo expuesto, y teniendo encuenta las diversas interpretaciones y los conflictos que podransuscitarse, sumado a la falta de identidad con nuestra cultura jurdica, ylo que es peor an, a las consecuencias que podran generarse en elsupuesto de utilizarse esta teora como ha sido concebidaoriginariamente, sin la correspondiente concepcin garantstica de losderechos de los particulares, consideramos conveniente evitar suutilizacin y simplemente aprehender su concepto en lo que respecta alestablecimiento de un criterio diferenciador entre las distintasrelaciones de los particulares con la Administracin.

4.2.2. Contenido y alcance de la categora

Para abordar el anlisis relativo al contenido y a laextensin de la situacin de sujecin especial, debemos establecerpreviamente el sistema adoptado por nuestra Constitucin Nacional, enlo que respecta al desarrollo por parte de los particulares de distintasactividades.

En este sentido, debemos tener en cuenta que la

Constitucin Nacional, en su artculo 14, consagra el principio delibertad de ejercer toda industria lcita, que consiste en la posibilidad deque los particulares desarrollen distintas actividades, con el lgicopropsito de lucro (industrial, comercial, etc.), pero siempre sujetos a lareglamentacin que la ley establezca.

A partir de ello, y teniendo en consideracin el gradode inters general que las mismas presentan, a nuestro criterio, estasactividades pueden clasificarse, en las siguientes categoras: (i)actividades indispensables para la satisfaccin del inters general(servicios pblicos), (ii) actividades, que sin haber sido declaradas

servicios pblicos, representan un inters pblico y se encuentranreguladas por el Derecho Pblico, administrativo en la especie, y porltimo (iii) actividades privadas que carecen de inters pblico, en loque a su regulacin y control por parte de la Administracin respecta, yque se encuentran regidas fundamentalmente por el derecho privado.

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En la categora bajo anlisis (relacin de regulacinsectorial) quedan excluidas tanto las actividades indispensables para lasatisfaccin del inters general (declaradas y/o consideradas serviciospblicos) como las actividades privadas que ejercen los ciudadanos olos habitantes en general que no satisfacen una finalidad inmediata deinters pblico, en los trminos antes sealados.

En relacin a las primeras, el fundamento de suexclusin no se sustenta en la falta o innecesariedad de regulacin deesa actividad, sino porque su regulacin se ejerce, en nuestro pas, enel mbito propio de los marcos regulatorios (115) y de los contratos deconcesin celebrados por la Administracin, que se encuentrancomprendidos en el marco de las relaciones contractuales oconvencionales.

Por su parte, la exclusin de las actividadesindividualizadas en el punto (iii), obedece precisamente a la falta deinters pblico que las mismas representan en los trminos a los quenos venimos refiriendo, lo cual, en principio, determina una regulacindel derecho comn, atenuada del Estado, limitada a aspectosmeramente formales (v.gr.: la mera inscripcin en un registro) y endonde no existe (o no se requiere) una regulacin administrativa o dederecho pblico especfica y primordial para dicha actividad.

Ahora bien, aclarado el aspecto medular de nuestroanlisis, se observa que la categora de relaciones de regulacinsectorial se refiere exclusivamente a aquellas actividades que, noconsideradas servicios pblicos en sentido estricto, representan uninters pblico, requieren en muchos casos la autorizacin por parte delEstado (o bien la voluntad unilateral del particular de someterse o dequedar comprendido en un rgimen jurdico determinado previamente),se encuentran sujetas a una reglamentacin administrativa y,consecuentemente, a un poder de control y de regulacin de laAdministracin.

En este tipo de relacin, el Estado no celebra con elparticular un contrato para que ste desarrolle una determinadaactividad, pero el inters pblico que representa el ejercicio de lamisma, conlleva necesariamente a una mayor regulacin y poder decontralor por parte del Estado lo cual debe materializarse a travs de surgano.115 Artculo 42 de la Constitucin Nacional.

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Por ende, en esta clasificacin quedan comprendidosaquellos servicios o actividades que por entraar un especial interspblico se encuentran estrictamente reglamentadas y/o disciplinadas.Entre las distintas actividades que podemos mencionar como ejemplode esta clasificacin se encuentran las farmacias (116), el servicio detaxis, los servicios de transporte no regulares, la telefona celular, loscanales de televisin abierta y po

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