Derecho Administrativo Sancionador. Parte General

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.PARTE GENERAL

Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo

MANUEL GÓMEZ TOMILLOCatedrático Acreditado de Derecho Penal. Universidad de Valladolid

ÍÑIGO SANZ RUBIALESCatedrático Acreditado de Derecho Administrativo. Universidad de Valladolid

DERECHO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR. PARTE

GENERALTeoría General y Práctica del Derecho Penal

AdministrativoTERCERA EDICIÓN

Primera edición, 2008Segunda edición, 2010Tercera edición, febrero 2013

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© 2013 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Manuel Gómez Tomillo e Íñigo Sanz Rubiales]Editorial Aranzadi, SACamino de Galar, 1531190 Cizur Menor (Navarra)ISBN: 978-84-9014-072-7Depósito Legal: NA 52/2013Printed in Spain. Impreso en EspañaFotocomposición: Editorial Aranzadi, SAImpresión: Rodona Industria Gráfica, SLPolígono Agustinos, Calle A, Nave D-1131013 - Pamplona

A Miguel y Pilar, mis segundos padres

Sumario

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ABREVIATURAS................................................................................................ 27

NOTA PRELIMINAR A LA TERCERA EDICIÓN .......................................... 33

INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 37

PARTE PRIMERA

DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

CAPÍTULO 1

LA TENDENCIA POLÍTICO-CRIMINAL A LA DESPENALIZACIÓN ....... 45

1. Descripción sintética del panorama científico....................................... 46

2. El concepto constitucionalista del bien jurídico. Breve consideracióncrítica ......................................................................................................... 50

3. El llamado derecho de intervención y el derecho penal de dos veloci-dades. Tercera y cuarta velocidad .......................................................... 55

4. Consideraciones críticas frente a las posiciones anteriores ................. 59

5. La «huida del derecho penal». La «penalización» del derecho admi-nistrativo sancionador.............................................................................. 68

CAPÍTULO 2

LA DISTINCIÓN ENTRE LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA Y ELDELITO.............................................................................................................. 75

1. Introducción ............................................................................................. 76

2. Las teorías cualitativas o diferenciadoras .............................................. 77

3. Las teorías eclécticas................................................................................ 84

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M. GÓMEZ TOMILLO/Í. SANZ RUBIALES: Derecho Administrativo Sancionador

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4. Otras posiciones ....................................................................................... 88

5. Toma de posición: la tesis unitaria como ineludible punto de partida 91

6. Conclusión: aplicabilidad de los principios del derecho penal al dere-cho administrativo sancionador .............................................................. 114

7. Delimitación político-legislativa .............................................................. 120

PARTE SEGUNDA

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ÁMBITO SANCIONADORADMINISTRATIVO

CAPÍTULO 3

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR (I). LA RESERVA DE LEY .................................................. 129

1. Introducción ............................................................................................. 130

2. La reserva de ley: «nulla poena sine lege scripta» ................................ 133

2.1. Planteamiento general ........................................................................ 133

2.2. Supuestos excepcionales: normas emanadas de órganos colegiados repre-sentativos ........................................................................................... 140

2.3. Supuestos excepcionales: la cuestión de las normas sancionatorias enblanco ................................................................................................ 147

CAPÍTULO 4

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR (II). EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD: «NULLAPOENA SINE LEGE CERTA» .......................................................................... 159

1. Concepto, fundamento y alcance ........................................................... 159

2. La cuestión del incumplimiento de deberes genéricos establecidosen la misma ley ......................................................................................... 166

CAPÍTULO 5

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (III). LA PROHIBICIÓN DE ANALO-GÍA: «NULLA POENA SINE LEGE STRICTA» ............................................. 173

1. Concepto, fundamento y protección constitucional ............................. 173

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Sumario

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2. Otras cuestiones: las cláusulas generales de analogía y la analogíafavorable al infractor ............................................................................... 178

CAPÍTULO 6

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR (IV): IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA SANCIO-NADORA NO FAVORABLE Y RETROACTIVIDAD DE LA FAVORABLE 181

1. El principio de la irretroactividad .......................................................... 182

2. La retroactividad de las disposiciones favorables al infractor: plan-teamiento .................................................................................................. 184

3. Retroactividad favorable cuando la infracción no se ha perfeccio-nado, la sanción no es firme o no se ha ejecutado. Referencia a larevocación de la sanción ya ejecutada.................................................... 186

4. Criterios para la determinación de la ley más favorable. La cuestióndel recurso de amparo............................................................................. 191

5. Retroactividad en el caso de modificación de las normas de comple-mento de disposiciones sancionatorias .................................................. 198

6. Hipótesis de modificación del tipo legal constitutivo de infracciónadministrativa ........................................................................................... 204

7. Leyes sancionadoras intermedias y temporales..................................... 205

CAPÍTULO 7

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR (V): «NON BIS IN IDEM» MATERIAL............................. 209

1. Fundamento, regulación y doctrina constitucional ............................... 212

2. Otras cuestiones, en particular la infracción permanente ................... 224

3. «Non bis in idem» y concurso «aparente» de normas sancionatoriasadministrativas .......................................................................................... 226

4. Compatibilidad de sanciones penales y administrativas por los mis-mos hechos cuando uno de ellos sea cometido por una persona jurí-dica ............................................................................................................ 235

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5. Compatibilidad de sanciones administrativas por unos mismos he-chos impuestas tanto a la persona jurídica, como a la persona físicaque actúa en su nombre. Referencia al supuesto en el que se san-ciona tanto a una persona jurídica como a las sociedades que la inte-gran............................................................................................................ 240

CAPÍTULO 8

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR (VI): REFERENCIA A LO ILÍCITO DISCIPLINARIO ... 247

1. Lo ilícito disciplinario: algunas consideraciones en cuanto a su natu-raleza y régimen jurídico sancionatorio ................................................. 249

2. Reserva de ley e ilícito disciplinario....................................................... 255

3. Ilícito disciplinario y principios de taxatividad e irretroactividad delas normas sancionatorias........................................................................ 268

4. El principio «non bis in idem»: aplicación a los ilícitos disciplinarios 269

PARTE TERCERA

TEORÍA GENERAL DE LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA

CAPÍTULO 9

LA DEFINICIÓN MATERIAL DE INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA ....... 285

CAPÍTULO 10

INTRODUCCIÓN A LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DELAS PERSONAS JURÍDICAS POR LA COMISIÓN DE INFRACCIONESADMINISTRATIVAS.......................................................................................... 289

CAPÍTULO 11

LA ACCIÓN ...................................................................................................... 299

CAPÍTULO 12

LAS INFRACCIONES DE OMISIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRA-TIVO SANCIONADOR .................................................................................... 313

1. Introducción. Clases de infracciones administrativas de omisión ....... 313

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2. Tratamiento jurídico de las hipótesis de comisión por omisión o delas infracciones de omisión impropias ................................................... 319

3. El supuesto especial de responsabilidad solidaria por omisión de im-pedir una infracción administrativa: el artículo 130.3, párrafo se-gundo, de la LRJ-PAC .............................................................................. 335

3.1. Análisis de la situación legal.............................................................. 335

3.2. Problemas de constitucionalidad del sistema de responsabilidad solida-ria por no impedir infracciones ajenas ................................................ 342

CAPÍTULO 13

LA TIPICIDAD: EL TIPO OBJETIVO ........................................................... 345

1. La técnica de tipificación en el derecho sancionatorio: clases de in-fracciones administrativas, tipo de lo injusto y bien jurídico .............. 345

2. La tipicidad de las infracciones administrativas cometidas por perso-nas jurídicas .............................................................................................. 353

3. Exclusión de la tipicidad por la concurrencia de la aprobación admi-nistrativa preceptiva. Supuestos de licencia ilegal ................................ 364

CAPÍTULO 14

LA TIPICIDAD SUBJETIVA (I): INTRODUCCIÓN .................................... 369

1. Excurso: delimitación del principio de imputación subjetiva del prin-cipio de culpabilidad ............................................................................... 369

2. El principio de imputación subjetiva o de necesaria exigencia de doloo de imprudencia ..................................................................................... 374

3. La diferente consideración punitiva de las infracciones dolosas y cul-posas en el derecho administrativo sancionador................................... 382

4. El dolo y la imprudencia en las infracciones cometidas por las perso-nas jurídicas .............................................................................................. 388

CAPÍTULO 15

LA TIPICIDAD SUBJETIVA (II): EL DOLO EN LAS INFRACCIONESADMINISTRATIVAS ........................................................................................ 397

1. Concepto y clases de dolo....................................................................... 397

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2. Particularidades del dolo en el derecho administrativo sancionadorespañol: el artículo 131.3 a) LRJ-PAC. La necesidad de diferente con-sideración punitiva del dolo directo y el dolo eventual. El dolo como«criterio de graduación de la sanción»................................................... 404

3. El error de tipo en el derecho administrativo sancionador ................. 412

CAPÍTULO 16

LA TIPICIDAD SUBJETIVA (III): LA IMPRUDENCIA EN EL DERECHOADMINISTRATIVO SANCIONADOR ............................................................ 419

1. Concepto, estructura y clases de infracción imprudente ..................... 419

2. La regulación jurídico positiva de la infracción administrativa impru-dente en el derecho español ................................................................... 427

2.1. Necesidad de una cláusula general de cobertura. El modelo del derechopenal ................................................................................................. 427

2.2. Los artículos 131.3 a) y 130.1 de la LRJ-PAC ................................... 431

3. Compensación de culpas y derecho administrativo sancionador ........ 436

CAPÍTULO 17

LA ANTIJURIDICIDAD Y SU EXCLUSIÓN. APLICACIÓN DE LAS CAU-SAS DE JUSTIFICACIÓN PENALES. ESTADO DE NECESIDAD, CUM-PLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERE-CHO. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ESPECIALES .................................... 441

CAPÍTULO 18

LA CULPABILIDAD (I): CUESTIONES GENERALES Y CULPABILIDADDE LAS PERSONAS FÍSICAS POR LA COMISIÓN DE INFRACCIONESADMINISTRATIVAS.......................................................................................... 455

1. Cuestiones generales relativas a la culpabilidad en la infracción admi-nistrativa .................................................................................................... 456

2. La culpabilidad en las infracciones administrativas cometidas porpersonas físicas......................................................................................... 461

3. Causas de exclusión de la culpabilidad.................................................. 471

4. Infracción administrativa y minoría de edad......................................... 471

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Sumario

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5. Otras causas de exclusión de la imputabilidad: anomalía o alteraciónpsíquica, trastorno mental transitorio, intoxicación plena y síndromede abstinencia y alteraciones en la percepción ..................................... 477

6. La cuestión de las causas de disculpa no codificadas: el principio deinexigibilidad de un comportamiento diverso....................................... 482

7. El error de prohibición y la conciencia de la antijuridicidad .............. 487

8. Tratamiento de las hipótesis de culpabilidad disminuida: la proble-mática de la semiimputabilidad. Aplicabilidad de las circunstanciasatenuantes genéricas del Código Penal al derecho administrativo san-cionador .................................................................................................... 507

CAPÍTULO 19

LA CULPABILIDAD (II): LA CULPABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍ-DICAS POR LA COMISIÓN DE INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS . 517

CAPÍTULO 20

PUNIBILIDAD................................................................................................... 537

CAPÍTULO 21

LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA INTENTADA .................................. 543

CAPÍTULO 22

TRATAMIENTO DE LAS HIPÓTESIS DE PLURALIDAD DE INTERVI-NIENTES (I): LA AUTORÍA EN LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA... 547

1. Presupuestos dogmáticos: concepto unitario y concepto restrictivode autor ..................................................................................................... 547

2. Clases de autoría. La distinción entre autoría y participación............. 554

3. Sintética toma de posición ...................................................................... 565

4. Especial consideración de las cláusulas generales de determinaciónde sujetos responsables en el derecho administrativo sancionador .... 570

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CAPÍTULO 23

TRATAMIENTO DE LAS HIPÓTESIS DE PLURALIDAD DE INTERVI-NIENTES (II): LA COMPLICIDAD, COOPERACIÓN NECESARIA Y LAINDUCCIÓN EN LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA ........................... 573

1. Introducción ............................................................................................. 573

2. La inducción a cometer una infracción administrativa......................... 575

3. La complicidad y la cooperación necesaria en la infracción adminis-trativa......................................................................................................... 577

4. La autoría y la participación en las infracciones administrativas im-prudentes .................................................................................................. 583

CAPÍTULO 24

TRATAMIENTO DE LAS HIPÓTESIS DE PLURALIDAD DE INTERVI-NIENTES (III): RESPONSABILIDAD CONJUNTA, SOLIDARIA Y SUBSI-DIARIA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ........... 589

1. Responsabilidad conjunta........................................................................ 590

2. La responsabilidad solidaria por infracciones administrativas ............ 595

2.1. Fundamento, regulación y análisis del derecho positivo. Especial refe-rencia a la cuantía de la cuota de cada responsable............................ 595

2.2. Crítica político-legislativa al sistema de responsabilidad solidaria ........ 605

2.3. Problemas de constitucionalidad del sistema de responsabilidad solida-ria. Especial referencia al artículo 42.1 c) de la LGT ......................... 607

3. La responsabilidad subsidiaria por sanciones administrativas ............. 611

CAPÍTULO 25

CONCURSOS DE INFRACCIONES .............................................................. 617

1. Concurso de dos o más infracciones administrativas: concurso real,ideal y medial. La infracción continuada............................................... 617

2. Concurso de delito e infracción administrativa .................................... 631

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Sumario

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CAPÍTULO 26

LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD (I): LA PRESCRIPCIÓNDE LA INFRACCIÓN Y DE LA SANCIÓN .................................................... 635

1. Naturaleza jurídica ................................................................................... 636

2. Determinación del «dies a quo». Especial consideración de las infrac-ciones de estado, de resultado, de pura omisión, continuadas, perma-nentes, clandestinas, complejas o de varios actos................................. 640

3. Interrupción de la prescripción .............................................................. 655

4. Determinación del «dies a quo» en caso de reanudación del plazo deprescripción. Límite para la prescripción de las infracciones ............. 668

5. Carga de la prueba de la prescripción: remisión .................................. 670

6. Excurso: referencia a la prescripción de la sanción ............................. 670

7. Consideración de política legislativa en cuanto al establecimiento deplazos de prescripción comunes ............................................................. 676

CAPÍTULO 27

LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD (II): LA MUERTE DE LASPERSONAS FÍSICAS Y LA DISOLUCIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS .. 677

1. La muerte.................................................................................................. 677

2. La disolución de personas jurídicas ....................................................... 680

CAPÍTULO 28

INDULTO, CONDONACIÓN Y REVOCACIÓN DE LA SANCIÓN: RE-MISIÓN ............................................................................................................. 687

PARTE CUARTA

EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

CAPÍTULO 29

EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR: INTRODUCCIÓN ................... 691

1. El procedimiento administrativo sancionador: su justificación ........... 692

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2. El procedimiento sancionador como procedimiento administrativo:la aplicabilidad directa de las reglas del Título VI de la Ley 30/1992 693

3. La especificidad del procedimiento sancionador: el papel del dere-cho fundamental a la tutela judicial efectiva......................................... 695

3.1. La aplicación matizada de las garantías del proceso penal al procedi-miento sancionador administrativo..................................................... 696

3.2. La incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en el régimen deinvalidez de los actos sancionadores.................................................... 699

4. El procedimiento regulado en el RPEPS: su función supletoria ......... 701

5. Las fases del procedimiento ................................................................... 705

6. El procedimiento simplificado en el reglamento de procedimientosancionador............................................................................................... 708

7. Las medidas provisionales ....................................................................... 709

7.1. Concepto ............................................................................................ 709

7.2. Su naturaleza jurídica no sancionadora............................................. 710

7.3. Requisitos para su adopción ............................................................... 713

A. Norma habilitante .................................................................. 713

B. Órgano competente ............................................................... 715

C. Motivación............................................................................... 716

D. Instrumentalidad y provisionalidad ...................................... 716

E. No pueden implicar daños y perjuicios de difícil o imposi-ble reparación......................................................................... 717

F. Sometimiento al principio de proporcionalidad................. 718

7.4. El procedimiento de adopción de medidas provisionales ....................... 719

7.5. Impugnabilidad ................................................................................. 720

8. Procedimiento sancionador y expediente administrativo..................... 722

CAPÍTULO 30

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: EL PRETENDIDO DEBER ADMI-NISTRATIVO DE SANCIONAR ..................................................................... 725

1. El estado de la discusión ......................................................................... 725

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Sumario

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2. Tratamiento de los casos en los que la Ley no impone expresamenteel deber de perseguir, sancionar y ejecutar todas y cada una de lasinfracciones detectadas............................................................................ 729

3. Tratamiento de los casos en los que la Ley impone expresamente eldeber de perseguir y sancionar y ejecutar todas y cada una de lasinfracciones detectadas............................................................................ 736

4. Excurso: el principio de oportunidad en las infracciones administra-tivas medioambientales ............................................................................ 740

5. Consideraciones político-legislativas....................................................... 741

CAPÍTULO 31

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA .......................................................... 745

1. Los órganos competentes y su diferenciación....................................... 746

1.1. El concepto de órgano del art. 134 LRJ-PAC....................................... 746

1.2. El órgano instructor ........................................................................... 748

1.3. El órgano decisor................................................................................ 750

1.4. El órgano competente para incoar ....................................................... 750

1.5. Una separación de funciones... relajada ............................................. 751

2. La atribución de competencia al órgano sancionador .......................... 751

3. La transferencia de competencias sancionadoras ................................. 755

3.1. La delegación..................................................................................... 755

3.2. Desconcentración ................................................................................ 757

3.3. La avocación ..................................................................................... 758

3.4. La encomienda de gestión................................................................... 759

4. Incompetencia e invalidez ....................................................................... 759

5. Abstención y recusación........................................................................... 760

5.1. Objetividad e imparcialidad de los órganos administrativos competentes 760

5.2. La abstención y recusación de los titulares de órganos competentes. Latramitación del incidente de recusación ............................................... 761

5.3. La existencia de una causa de abstención no provoca per se la invalidezde la sanción ..................................................................................... 764

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6. La prohibición de externalización de funciones sancionadoras.......... 767

CAPÍTULO 32

LA DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y SUS PLAZOS: LA CADUCI-DAD ................................................................................................................... 771

1. Duración del procedimiento ................................................................... 772

2. Fundamento .............................................................................................. 772

3. Régimen jurídico ...................................................................................... 773

3.1. Ámbito de aplicación: los procedimientos iniciados de oficio................. 773

3.2. El plazo inicial y el plazo final de la caducidad.................................. 775

A. «Dies a quo»: el acuerdo de iniciación y no su notificación.Los efectos de la notificación................................................ 775

B. «Dies ad quem»: el de la notificación .................................. 776

3.3. Efectos................................................................................................ 779

4. Suspensión de plazos de caducidad ....................................................... 783

5. La invalidez de las sanciones extemporáneas por caducidad .............. 788

6. La aplicación de la caducidad del art. 44.2 LRJ-PAC a los expedientesdisciplinarios............................................................................................. 792

7. Otras formas de caducidad ..................................................................... 795

7.1. Caducidad de acciones o derechos ....................................................... 795

7.2. Perención del procedimiento y perención intermedia ............................. 796

CAPÍTULO 33

INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ......................................................... 799

1. El procedimiento sancionador es un procedimiento iniciado de oficio 799

1.1. El procedimiento se inicia por el acto de iniciación, no por denuncia .. 801

1.2. Iniciación por denuncia: su posibilidad .............................................. 802

2. El denunciante ¿es interesado? ............................................................... 805

2.1. El denunciante puede ser interesado.................................................... 805

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Sumario

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2.2. ¿El denunciado tiene derecho a conocer la identidad del denunciante? 810

3. El acuerdo de iniciación .......................................................................... 811

3.1. El escrito de iniciación como escrito de inculpación. Su contenido ....... 811

3.2. Comunicación y notificación del acto de iniciación ............................. 813

3.3. El acuerdo de iniciación: su inimpugnabilidad autónoma .................. 814

4. Actuaciones previas .................................................................................. 815

CAPÍTULO 34

LA INSTRUCCIÓN (I): TRAMITACIÓN ...................................................... 819

1. Instrucción del procedimiento: ideas generales.................................... 819

2. Actuaciones del instructor ....................................................................... 820

3. Actuaciones del interesado: alegaciones ................................................ 821

4. La prueba.................................................................................................. 822

4.1. Proposición y medios de prueba ........................................................... 824

4.2. Admisión y denegación....................................................................... 825

4.3. Práctica de la prueba ......................................................................... 826

4.4. Valoración de la prueba...................................................................... 827

4.5. Valor probatorio de los hechos constatados por funcionarios ................. 829

CAPÍTULO 35

LA INSTRUCCIÓN (II): DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCEN-CIA, CARGA DE LA PRUEBA Y ESTRUCTURA ESTRATIFICADA DELCONCEPTO DE INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA .................................. 833

1. La carga de la prueba de los hechos objetivos constitutivos de lainfracción: generalidades......................................................................... 833

2. La carga de la prueba de los elementos subjetivos del tipo: el dolo yla imprudencia.......................................................................................... 837

3. Carga de la prueba de los hechos excluyentes de la responsabilidad:las causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad............... 847

4. Carga de la prueba de la prescripción y apreciación de oficio ........... 853

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CAPÍTULO 36

LA INSTRUCCIÓN (III): LA PROPUESTA DE RESOLUCIÓN ................ 857

1. Es un acto de trámite que debe ser notificado...................................... 857

2. Contenido ................................................................................................. 859

3. Efectos de la propuesta de resolución ................................................... 861

3.1. Vincula al órgano decisor en cuanto a los hechos................................ 861

3.2. Efectos del cambio de calificación jurídica llevado a cabo por la propiaadministración ................................................................................... 861

3.3. Abre el trámite de audiencia al interesado (remisión)........................... 870

4. El trámite de audiencia al interesado..................................................... 870

4.1. En el procedimiento sancionador es un trámite esencial cuya ausenciagenera nulidad de pleno derecho ......................................................... 871

4.2. El momento de la audiencia: la previsión legal y la «ilegalidad» delRPEPS ............................................................................................... 872

CAPÍTULO 37

TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO .................................................... 875

1. La resolución sancionadora..................................................................... 876

1.1. Contenido .......................................................................................... 876

1.2. Su relación con la propuesta de resolución: vinculaciones y actuacionescomplementarias ................................................................................. 877

1.3. La posibilidad de adopción de medidas cautelares ............................... 878

1.4. Notificación: sus especialidades........................................................... 879

2. Terminación anormal............................................................................... 881

2.1. ¿Posibilidad de desistimiento? ............................................................. 881

2.2. Terminación por imposibilidad sobrevenida......................................... 882

2.3. ¿Cabe la terminación convencional? ................................................... 883

3. La terminación anticipada: el procedimiento abreviado ...................... 888

3.1. Por reconocimiento de responsabilidad................................................. 889

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3.2. Por pago voluntario ........................................................................... 890

4. La forma de la resolución ....................................................................... 892

4.1. La estructura de la resolución: en especial, la motivación ................... 892

4.2. Estructura de la resolución administrativo-sancionadora y derecho a ladefensa: la necesaria correlación entre el relato de hechos probados y lacalificación jurídica............................................................................ 897

4.3. La forma de exteriorización de la sanción: en especial, la forma verbal 901

CAPÍTULO 38

LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN LARESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ........................ 905

1. La exigibilidad unilateral de indemnización o reposición de bienesdañados como potestad administrativa .................................................. 906

2. Su vinculación con el procedimiento administrativo sancionador ...... 909

2.1. Diferencias entre ambas potestades ...................................................... 910

2.2. La regulación legal básica .................................................................. 912

2.3. Las novedades del RPEPS: su escasa aplicabilidad ............................. 915

2.4. ¿Puede la administración determinar y exigir indemnizaciones interprivatos?: la necesidad de ley formal y la imposibilidad de ejecuciónadministrativa forzosa........................................................................ 917

3. La progresiva independencia de la potestad de exigencia de respon-sabilidad respecto del procedimiento sancionador: la solución juris-prudencial ................................................................................................. 920

CAPÍTULO 39

COMISO DEL BENEFICIO ILÍCITO Y SANCIÓN EN EL DERECHO AD-MINISTRATIVO ................................................................................................ 927

1. Introducción ............................................................................................. 927

2. El comiso del beneficio en el Derecho administrativo sancionador.Planteamiento político-legislativo ........................................................... 928

2.1. El actual criterio del beneficio como criterio graduador de la sanción ... 928

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2.2. El comiso del beneficio ilícito derivado de la comisión de una infracciónadministrativa ................................................................................... 930

A. Comiso y sanción administrativa: distinción y consecuen-cias ........................................................................................... 930

B. Alcance del comiso administrativo derivado de la comisiónde infracciones........................................................................ 935

2.3. ¿Articulación de un procedimiento de comiso autónomo, diferenciadodel procedimiento administrativo sancionador? ................................... 937

3. El criterio del beneficio en la determinación de la indemnizaciónpatrimonial por parte de la Administración como consecuencia de lacomisión de una infracción ..................................................................... 939

CAPÍTULO 40

LA EJECUTIVIDAD DE LAS SANCIONES ................................................... 943

1. Las previsiones legales............................................................................. 943

2. Sobre el concepto de «poner fin a la vía administrativa»..................... 945

3. Las sanciones susceptibles de recurso de alzada que no se recurrenen vía administrativa ................................................................................ 949

4. Sanciones recurridas en alzada y silencio de la administración .......... 950

5. Recurso de alzada y prescripción de la sanción.................................... 953

6. La suspensión judicial y el mantenimiento de la suspensión adminis-trativa en vía judicial ................................................................................ 957

CAPÍTULO 41

ALGUNOS ASPECTOS DEL CONTROL JUDICIAL DE LAS SANCIO-NES ADMINISTRATIVAS. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DERE-CHO A SER INFORMADO DE LA ACUSACIÓN Y CAMBIO EN LA CALI-FICACIÓN DEL HECHO INFRACTOR ....................................................... 961

1. La competencia de los órganos del orden contencioso-administrativo 962

2. El papel constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativaen el control de las sanciones administrativas....................................... 963

24

Sumario

Página

3. Derecho a ser informado de la acusación y cambio en la calificacióndel hecho infractor................................................................................... 964

3.1. Punto de partida: la inalterabilidad de los hechos............................... 964

3.2. Inalterabilidad de la calificación jurídica por parte de los órganos dela jurisdicción contencioso-administrativa........................................... 969

3.3. Prohibición de cambio en la calificación jurídica in peius llevada acabo por los órganos jurisdiccionales ................................................... 972

3.4. Prohibición de cambio en la calificación jurídica en supuestos sancio-natorios heterogéneos llevada a cabo por órganos jurisdiccionales ........ 974

3.5. Prohibición de cambio por mutación del título de imputación subjetivo 984

3.6. Cambios en la calificación jurídico sancionatoria llevados a cabo porla jurisdicción contencioso-administrativa cuando beneficien al infrac-tor, sin escucharlo............................................................................... 986

4. Algunas especialidades del control judicial sobre los actos sanciona-dores.......................................................................................................... 988

4.1. El recibimiento a prueba ..................................................................... 988

4.2. La posibilidad judicial de dejar sin efecto sanciones firmes.................. 988

4.3. El problema de la anulabilidad de las sanciones por infracciones proce-dimentales: la retroacción de actuaciones ............................................ 989

CAPÍTULO 42

LA AUSENCIA DE UNA REGULACIÓN GENERAL DE INDULTO ADMI-NISTRATIVO. REFERENCIA A MECANISMOS JURÍDICOS DE EFEC-TOS ANÁLOGOS ............................................................................................ 993

1. Planteamiento ........................................................................................... 993

2. Condonación, revocación y suspensión condicional de sanciones ...... 995

3. La disminución de la sanción por debajo del marco legalmente esta-blecido....................................................................................................... 1001

CAPÍTULO 43

ALGUNAS REFLEXIONES FINALES SOBRE INFRACCIONES ADMI-NISTRATIVAS Y JURISDICCIÓN PENAL .................................................... 1009

25


Página

BIBLIOGRAFÍA CITADA....................................................................................... 1013

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS .................................................................. 1065

26

Abreviaturas

AA VV = Autores VariosAct. Penal = Actualidad PenalADPCP = Anuario de Derecho Penal y Ciencias PenalesAHDE = Anuario de Historia del Derecho EspañolARP = Sentencias de la Audiencia Provincial, Audiencia

Nacional y Tribunal Superior de Justicia en materiapenal

ATC = Auto del Tribunal ConstitucionalATS = Auto del Tribunal SupremoBB OO = Boletines OficialesBGH = Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo de

la República Federal de Alemania)BIB = Documento de Bibliografía disponible en http://

www.aranzadiwestlaw.es y, en su caso, en productosCD/DVD

BIMJ = Boletín de Información del Ministerio de JusticiaBOA = Boletín Oficial de AragónBOC = Boletín Oficial de CantabriaBOCAIB = Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de las

Islas BalearesBOCAN = Boletín Oficial de CanariasBOCM = Boletín Oficial de la Comunidad de MadridBOCyL = Boletín Oficial de Castilla y LeónBON = Boletín Oficial de NavarraBOPA = Boletín Oficial del Principado de AsturiasBOPV = Boletín Oficial del País VascoBOR = Boletín Oficial de La RiojaBORM = Boletín Oficial de la Región de MurciaCC = Código CivilCC AA = Comunidades AutónomasCCom = Código de ComercioCE = Constitución Española o Comunidad Europea, se-

gún contexto

27


CEE = Comunidad Económica EuropeaCGPJ = Consejo General del Poder JudicialCNMV = Comisión Nacional del Mercado de ValoresCP = Código PenalCP/1973 = Código Penal de 1973CPC = Cuadernos de Política CriminalCPM = Código Penal MilitarDA = Documentación Administrativadisp. adic. = Disposición adicionaldisp. transit. = Disposición transitoriaDM = Decisión MarcoDOC = Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie

«Comunicaciones e Informaciones»DOE = Diario Oficial de ExtremaduraDOG = Diario Oficial de GaliciaDOGC = Diario Oficial de la Generalidad de CataluñaDOGV = Diario Oficial de la Generalidad ValencianaDOL = Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie

«Legislación»EBEP = Estatuto Básico del Empleado PúblicoEJB = Enciclopedia Jurídica BásicaF. = Fundamento Jurídico o de DerechoG. = Gaceta de MadridGA = Goltdammers Archiv für StrafrechtGeoLJ = Georgetown Law JournalGG. = Grund Gesetz (Constitución alemana)Hastings LJ = Hastings Law JournalIRPF = Impuesto sobre la Renta de las Personas FísicasIVA = Impuesto sobre el Valor AñadidoJT = Jurisprudencia Tributaria AranzadiJUR = Documento de Jurisprudencia disponible en http://


JuZ = Juristische SchulungJZ = Juristische ZeitungLARG = Legislación de Aragón AranzadiLBRL = Ley Reguladora de Bases de Régimen LocalLCAN = Legislación de Canarias AranzadiLCAT = Legislación de Cataluña AranzadiLCM = Legislación de la Comunidad de Madrid AranzadiLCTB = Legislación de Cantabria Aranzadi

28

Abreviaturas

LCV = Legislación de la Comunidad Valenciana AranzadiLCyL = Legislación de Castilla y León AranzadiLDC/2007 = Ley de Defensa de la Competencia de 2007LECrim = Ley de Enjuiciamiento CriminalLEG = Documento de Legislación disponible en http://


LEXT = Legislación de Extremadura AranzadiLFCE = Ley de Funcionarios Civiles del EstadoLG = Legislación de Galicia AranzadiLGDCU = Ley General para la Defensa de los Consumidores y

UsuariosLGT = Ley General TributariaLIB = Legislación de las Islas Baleares AranzadiLISOS = Ley de Infracciones y Sanciones de Orden SocialLJCA/1956 = Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

de 1956LJCA/1998 = Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

de 1998LK = Leipziger Kommentar zum StrafgesetzbuchLLR = Legislación de La Rioja AranzadiLMV = Ley del Mercado de ValoresLNA = Legislación de Navarra AranzadiLO = Ley OrgánicaLOFAGE = Ley de Organización y Funcionamiento de la Admi-

nistración General del EstadoLOGP = Ley Orgánica General PenitenciariaLOPJ = Ley Orgánica del Poder JudicialLOPSC = Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciu-

dadanaLOTC = Ley Orgánica del Tribunal ConstitucionalLOTT = Ley de Ordenación de los Transportes TerrestresLOU = Ley Orgánica de UniversidadesLPA = Ley de Procedimiento AdministrativoLPAS = Legislación del Principado de Asturias AranzadiLPV = Legislación del País Vasco AranzadiLRJ-PAC = Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y Procedimiento Administrativo ComúnLRM = Legislación de la Región de Murcia AranzadiLRU = Ley de Reforma UniversitariaLSA = Ley de Sociedades Anónimas

29


LTCVMSV = Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motory Seguridad Vial

Minn. L. Rev. = Minnesota Law ReviewNEJCCCon = New England Journal on Criminal and Civil Confi-

nementNJW = Neue Juristsche WochenschriftNStZ = Neue Zeitschrift für StrafrechtNYJI&CompL = New York Law Journal of International & Compara-

tive LawOIT = Organización Internacional del TrabajoOwiG = Ordnungwiedrigkeitgesetz (Ley de Infracciones al

Orden)PJ = Poder JudicialRAP = Revista de la Administración PúblicaRAAP = Revista Andaluza de Administración PúblicaRArAP = Revista Aragonesa de Administración PúblicaRCL = Repertorio Cronológico de Legislación AranzadiRD = Real DecretoRDLeg = Real Decreto LegislativoRDPyC = Revista de Derecho Penal y CriminologíaRDUMA = Revista de Derecho Urbanístico y Medio AmbienteREALA = Revista de Estudios de la Administración Local y Au-

tonómicarect. = RectificaciónREDA = Civitas Revista Española de Derecho AdministrativoREDC = Revista Española de Derecho ConstitucionalRFEF = Real Federación Española de FútbolRG = Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio Ale-

mán)RGLJ = Revista General de Legislación y JurisprudenciaRGR = Reglamento General de RecaudaciónRIDPGS = Rivista Italiana de Diritto e Procedura PenaleRIDPP = Rivista Italiana de Diritto e Procedura PenaleRiv. Trim. Dir. Pen. = Rivista Trimestrale di Diritto Penale della EconomiaRJ = Repertorio de Jurisprudencia AranzadiRJCA = Repertorio de Jurisprudencia Contencioso-Adminis-

trativa AranzadiRLDC = Reglamento de la Ley de Defensa de la competenciaRP = Reglamento PenitenciarioRPEPS = Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de

la Potestad Sancionadora

30

Abreviaturas

RSCDPC = Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Com-paré

RTC = Repertorio Aranzadi del Tribunal ConstitucionalRVAP = Revista Vasca de Administración PúblicaSAN = Sentencia de la Audiencia NacionalSAP = Sentencia de la Audiencia ProvincialSK = Systematischer Kommentar zum StrafgesetzbuchSSTC = Sentencias del Tribunal ConstitucionalSSTS = Sentencias del Tribunal SupremoStan. L. Rev. = Standford Law ReviewSTC = Sentencia del Tribunal ConstitucionalSTEDH = Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-

manosStGB = Strafgesetzbuch (Código Penal Alemán)STS = Sentencia del Tribunal SupremoSTSJ = Sentencia del Tribunal Superior de JusticiaTC = Tribunal ConstitucionalTCE = Tratado Constitutivo de la Comunidad EuropeaTEDH = Tribunal Europeo de los Derechos HumanosTJCE = Tribunal de Justicia de las Comunidades EuropeasTRLA = Texto Refundido de la Ley de AguasTRLCSP = Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector

PúblicoTSJ = Tribunal Superior de JusticiaUCLALRev = University of California Law ReviewUMichJLRef = University of Michigan Journal of Law ReformUPaLRev = University of Pensilvania Law ReviewURichLRev = University of Richmond Law ReviewUTE = Unión Temporal de EmpresasVaLRev = Virginia Law ReviewWashULQ = Washington University Law QuarterlyWis. L. Rev. = Wiscosin Law ReviewYale LJ = Yale Law JournalZStW = Zetischrift für di gensamte Strafrechtswissenschaft

31

Nota preliminar a la tercera edición

El título de esta obra, deliberadamente ambiguo, adelanta su contenido:se ha pretendido formular una teoría general de la infracción administrativaque proporcione los instrumentos necesarios para hacer frente a los proble-mas que se pueden plantear tanto a quien se dedica al estudio científico delDerecho administrativo sancionador, como a quien ha de resolver problemasprácticos concretos. Se ha eludido, pues, la polémica en cuanto a la denomi-nación, puesto que se estima que se trata de algo puramente formal en unamateria de carácter marcadamente interdisciplinar que no se puede patrimo-nializar por parte de ningún sector del ordenamiento jurídico, ya que puedeser abordado desde muy diversas ópticas: al menos, la del Derecho penal,administrativo, procesal, tributario y laboral.

Debe aclararse que la obra tiene como fin el análisis del Derechoadministrativo sancionador, o Derecho penal administrativo, español. Dicho conotras palabras, la finalidad abordada es ya suficientemente compleja, porlo que se ha preferido acotarla a tal objetivo, prescindiendo, pues, delDerecho sancionador procedente de la Unión Europea que requiere porsí mismo un tratamiento monográfico. Ello no equivale a ignorar porcompleto su existencia, y, en ciertos puntos centrales, se hará algunareferencia a tal ámbito jurídico.

Para hacer más accesible la consulta del libro se ha recurrido a unaestructura peculiar y, al tiempo, se ha trabajado especialmente el índice. Encuanto a lo primero, la obra se encuentra organizada en diversos nivelesen función de las necesidades de quien lo emplee. Así, por una parte, entamaño mayor se desgranan las cuestiones que se estiman de carácteresencial. Por otra, en letra reducida, el lector interesado en las construccio-nes doctrinales y jurisprudenciales podrá encontrar un mayor nivel dedetalle. En cuanto a lo segundo, se ha pretendido que el índice sea lomás claro y significativo posible. No obstante, al final del trabajo se haincluido uno de carácter alfabético que pretende simplificar la rápidalocalización de materias concretas.

A fin de facilitar un estudio más detallado a quien pueda estar interesadoen ello, se encabeza cada capítulo con un apartado bibliográfico. Éste se ha

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limitado tan sólo a la literatura española específica en la materia concreta. Nose ha incluido, pues, literatura extranjera, penal –salvo que expresamenteexaminen los problemas desde la perspectiva estricta del Derecho administra-tivo sancionador–, o administrativa general, aun cuando traten cuestionesatinentes al objeto de nuestro estudio, puesto que, de lo contrario, seríaninabarcables las potenciales referencias a la materia. Partiendo de las anterio-res premisas, se ha pretendido ser lo más exhaustivo posible, si bien, ni si-quiera acotando el objetivo en los términos indicados, será posible evitaralgún injusto olvido.

Los materiales empleados en la redacción del libro han sido, pues, sobretodo doctrinales y jurisprudenciales. En cuanto a los primeros, se ha preten-dido ofrecer una muestra de la situación no sólo de la literatura científicanacional, sino también de la extranjera, fundamentalmente con aportacionesitalianas, alemanas y anglosajonas, muchas veces estadounidenses, doctrinaesta última frecuentemente olvidada en la dogmática europea continental y,en menor medida de la que nos hubiera gustado, portuguesas y brasileñas.Evidentemente, las referencias doctrinales extranjeras tienen que ser necesa-riamente limitadas a aspectos que se han estimado centrales. Por lo que res-pecta a la jurisprudencia, a la vista de la ingente cantidad de resolucionesdictadas en los últimos tiempos en la materia objeto de análisis, nos hemosprocurado ceñir a la que dimana del Tribunal Supremo español y, sobretodo, de nuestro Tribunal Constitucional, si bien, en alguna ocasión, se hacereferencia a resoluciones de otros tribunales. En la elaboración de la obra,se ha prescindido, consciente y dolorosamente, de amplias referencias histó-ricas, a fin de no hacer inmanejable una obra ya suficientemente amplia, noobstante lo cual, cuando se ha estimado oportuno, se ha incluido argumenta-ción de tal clase.

Asimismo queremos agradecer su ayuda a las instituciones que posibilita-ron nuestro trabajo en los Estados Unidos de Norteamérica, Alemania, eItalia: al Georgia College & State University y, especialmente, al profesorHank Edmondson; al Max Planck Institut für Auslandisches und Internatio-nales Strafrecht de Freiburg i. Br.; a la Universidad de Trento y, singular-mente, al Profesor Gabriele Fornasari. Debemos agradecer, asimismo, a laJunta de Castilla y León que financió en alta medida este trabajo a través delProyecto de Investigación «Límites del Derecho penal: el Derecho adminis-trativo sancionador» (Orden EDU 1225/2006-BOCyL de 26 de julio de 2006)y al Ministerio de Ciencia e Innovación que lo hizo a través del Proyecto«Límites entre el Derecho sancionatorio y el Derecho civil: daños punitivos,sanciones resarcitorias y comiso» (DER 2009-08234).

Por último, no sería justo olvidar a nuestra propia Universidad de Valla-

34

Nota preliminar a la tercera edición

dolid, en cuyo seno desarrollamos nuestra labor docente e investigadora y ala Editorial Thomson-Aranzadi que nos sugirió y publica esta tercera edición.

35

Introducción

Frente a lo que viene siendo habitual en otros países, en España el Dere-cho penal administrativo, o Derecho administrativo sancionador, vienesiendo objeto de atención preferente por parte de la doctrina administrati-vista1. Aun cuando esta última visión es imprescindible y existen muy notablescontribuciones a la construcción dogmática por parte de ese sector de laliteratura científica2, y que serán objeto de atención preferente en este tra-bajo, se echa en falta en nuestro país un estudio general de tan importantefenómeno desde la perspectiva del Derecho penal que aporte una visióninterdisciplinar3. Ése es el objetivo con el que se emprende la presente obra.

1. En los países de habla alemana, los trabajos monográficos y tratados relativos a lasinfracciones administrativas escritos por penalistas son abundantes; así, vid., por ejem-plo, J. BOHNERT, Ordnungswidrigkeitenrecht, Grundriss für Praxis und Ausbildung, 2 Auf.,2004; W. MITSCH, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Springer, 2 Auf., 2005; vid., asimismo,los capítulos firmados por ambos autores, entre otros penalistas, en el Karlsruher Kom-mentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3 Auf., München, 2006. En Alemania tam-bién se detecta un progresivo interés de los penalistas por este sector del ordenamientojurídico, manifestación de la cual es la contribución de H. ACHENBACH («Ahndungmateriell sozialscha dlichen Verhaltens durch blosse Geldbüsse? Zur Entwicklung undProblematik «grosser« Wirtschafts-Ordnungswidrigkeiten», GA 1-2008, pgs. 1 y ss.). Delmismo modo, resulta interesante comprobar como en Italia, alguna de las grandesobras escritas sobre la materia han sido el fruto de la colaboración entre penalistas yadministrativistas; vid., por ejemplo, C. E. PALIERO; A. TRAVI, La sanzione amministrativa.Profili sistematici, Milano, 1988. Sin embargo, muy frecuentemente los problemas sonabordados por penalistas; vid., por ejemplo, la obra de M. SINISCALCO, Depenalizzazone egaranzia, Bologna, 1983; este último autor ponía de manifiesto, con razón, que lasólida elaboración doctrinal de aquel país, se ha orientado con demasiada frecuenciaal estudio de las consecuencias jurídicas derivadas del ilícito, más que al examen deéste (id., pg. 125). Que especialistas en Derecho penal tengan como objeto de investiga-ción las infracciones y sanciones administrativas es frecuente incluso en medios tanalejados del nuestro como el norteamericano; destacamos, por ejemplo, KENNETH

MANN, «Punitive Civil Sanctions: The Middleground Between Criminal and Civil Law»,101 Yale L. J. 1795, cuya obra citaremos con alguna frecuencia en este estudio.

2. Resulta casi tópico la cita como pionera de la obra de M. MONTORO PUERTO, La infracciónadministrativa: características, manifestaciones y sanciones, Barcelona, 1965.

3. Idéntica consideración efectúa F. NAVARRO CARDOSO, Infracción administrativa y delito:límites a la intervención del Derecho penal, 2001, pg. 15. No obstante, también se detectaun interés creciente en la doctrina penal española por el tema, reflejado en un incre-mento notable de la literatura especializada de esa área de conocimiento; junto altrabajo citado de CARDOSO, se puede hacer referencia al de G. QUINTERO OLIVARES, «La

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En la medida en que múltiples categorías empleadas por el llamado Derechoadministrativo sancionador proceden de la elaboración científica penalística,parece más que aconsejable utilizar esta última perspectiva para abordar lascomplejas problemáticas que también existen en el Derecho administrativosancionador4. La escasez de investigaciones de base penal resulta particular-mente patente en determinados ámbitos del ilícito administrativo, como laantijuridicidad (fundamentalmente las causas de justificación), la culpabili-dad (y singularmente la imputabilidad), la autoría y la participación. En oca-siones, la jurisprudencia, e incluso la propia Administración, solucionan satis-factoriamente los problemas que en esos ámbitos se presentan, si bien elloacaece de forma muchas veces intuitiva, sin la base argumentativa que pro-porciona una sólida teoría. Esta última, por otra parte, parece especialmentenecesaria para garantizar un trato igualitario al administrado. Se ha afir-mado, en una idea posteriormente repetida hasta la saciedad, que el Derechoadministrativo sancionador constituía hasta hace muy poco tiempo un Dere-cho represivo de características prebeccarianas5.

La falta de una teoría general del ilícito administrativo, en los términosexpresados, quizá se encuentre en la base de la ausencia de una auténticaparte general de la infracción administrativa análoga a la desarrollada en

autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración pública y los princi-pios inspiradores del Derecho penal», RAP 126, 1991; A. TORÍO LÓPEZ, «Injusto penale injusto administrativo (Presupuestos para la reforma del sistema de sanciones)»,Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría,Madrid, 1991; A. NIETO MARTÍN, «Ordenamiento comunitario y Derecho penal econó-mico español. Relaciones en el presente y en el futuro», Act. Penal 34, 1995; R. GARCÍA

ALBERO, «La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y contexto de lasteorías sobre la distinción de ilícitos», El Nuevo Derecho penal español. Estudios Penales enMemoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, 2001, pgs. 295 y ss.; así, como los importan-tes capítulos que dedican al tema en sus tratados J. CEREZO MIR, J. M. ZUGALDÍA ESPINAR,F. MUÑOZ CONDE; M. GARCÍA ARÁN y J. CUELLO CONTRERAS, entre otros. Todos ellos seránobjeto de consideración detallada a lo largo de este trabajo.

4. De hecho, es posible encontrar importantes obras relativas al procedimiento sanciona-dor administrativo llevadas a cabo por procesalistas; al respecto, vid., en España, J.GARBERÍ LLOBREGAT; G. BUITRÓN RAMÍREZ, El procedimiento administrativo sancionador, 4ª ed.,Valencia, 2001.Se ha llegado a decir que a raíz de la decisión del Tribunal Europeo de DerechosHumanos de 21 de febrero de 1984 en el caso Oztürk, el sistema sancionador adminis-trativo debe ser entendido como un auténtico subsistema penal o mejor dicho, parape-nal, C. E. PALIERO, «Materia penale e illecito amministrativo...», op. cit., pg. 921; ensentido próximo F. SGUBBI, «Depenalizzazione e principi dellillecito amministrativo»,Indice Penale, 1983, pg. 265.

5. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «El problema jurídico de las sanciones administrativas», REDA10, 1976, pg. 409, al tiempo que añade que «El capítulo de la actividad sancionatoria dela Administración es de los más imperfectos de nuestro Derecho público» y «contraríaabiertamente postulados elementales del Estado de Derecho» (id. pg. 430).

38

Introducción

otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno jurídico cultural6. Las dis-posiciones contenidas en el Título IX de la LRJ-PAC, si bien consiguieron unavance en relación con la situación precedente, no proporcionan un cuadrosuficientemente satisfactorio y completo. Son múltiples las lagunas que sedetectan en la citada Ley, algunas de las cuales han sido denunciadas por ladoctrina y que van desde la punición de las infracciones culposas, al régimende la comisión por omisión, pasando por las causas de justificación, la inim-putabilidad, cuestiones conexas con el error, la tentativa, la multiplicidad deintervinientes o los casos de pluralidad de infracciones, entre otras7. Se tratade problemas, todos ellos, no resueltos satisfactoriamente en los artículos 127a 138 de la LRJ-PAC de los que sólo secundariamente se ocupa.

En las leyes sectoriales y en las autonómicas, no obstante, se ha produ-cido algún avance parcial. En cuanto a las primeras, probablemente, merezcadestacarse los artículos 178 y ss. de la Ley 58/2003 General Tributaria de 17de diciembre. Por lo que respecta a las segundas, nos referimos a la Ley 2/1998, de 20 de febrero de Potestad Sancionatoria de las AdministracionesPúblicas del País Vasco, la cual inequívocamente resulta más completa quela citada LRJ-PAC. Desde nuestra perspectiva, no obstante, se trata de unamateria que requiere la intervención reguladora del Estado que garantice laplena igualdad de todos los españoles ante la Ley8; basta considerar al res-

6. En Italia fundamentalmente debe citarse la Ley 689/1981 que contiene una verdaderaparte general del derecho administrativo sancionador de inspiración claramente pena-lística: por todos, RAFFAELE BERTONI, et al., Modifiche al sistema penale. Legge 24 novembre1981 n. 689, T. I, Milano, 1982, pg. 14. En Portugal, el Decreto-ley 433/1982, de 27 deoctubre (vid. sobre el mismo en la literatura en español, con carácter general, M.BAJO FERNÁNDEZ; B. MENDOZA BUERGO, «Hacia una Ley de contravenciones: el modeloportugués», ADPCP 1983, que proporcionan una útil traducción y comentario delmismo que usaremos como referencias frecuentemente). En Alemania la OWiG. Eneste último país se ha llegado a proponer un libro del Código Penal dedicado a lasOrdnungswidrigkeiten: vid. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Besonderer Teil (Strafta-ten gegen die Person), 1 Halbband, vorgelegt von J. Baumann, Tübingen, 1970, pg. 42.

7. En este sentido, vid. J. SUAY RINCÓN, «El Derecho Administrativo Sancionador: perspec-tivas de reforma», RAP, núm. 1099, 1986, pgs. 195 y ss.; en la doctrina penalista, A.TORÍO LÓPEZ, «Reflexión sobre la protección penal de los consumidores», Estudios sobrederecho del consumo, Iberdrola, Bilbao, 1994, pgs. 149-150 y especialmente pg. 164; A.NIETO MARTÍN, «Ordenamiento comunitario y Derecho penal...», op. cit., pgs. 605-6.

8. Semejante demanda aparece, por ejemplo, también en RAFFAELE BERTONI et al., Modifi-che al sistema penale..., op. cit., pg. 8. En Alemania, el § 2 de la OWiG establece claramenteque tal Ley es aplicable a las infracciones administrativas tanto derivadas del derechode los Lander como las que tengan que ver con el derecho dimanante del propioEstado Federal. Cabe la posibilidad, no obstante, de ciertas desviaciones en el Derechode los Lander, justificadas por razón de la materia: vid. REBMANN-ROTH-HERMANN, Gesetzüber Ordnungswidrigkeiten, Band 1, Stand 2005, § 2, 5; un planteamiento muy próximoal del texto vid. En W. MITSCH, Recht der Ordnungswidrigkeiten, op. cit., § 1, 6, quiendestaca como tampoco en el catálogo de las competencias federales aparece la regula-

39


pecto, la identidad sustancial entre infracciones administrativas y penales yla importante potencialidad incisiva que presentan las infracciones adminis-trativas, para destacar los riesgos ciertos que el principio de igualdad corre eneste ámbito. En definitiva, sin ánimo de profundizar en el tema que excede elperímetro propuesto de este trabajo, pese a que existe una conexión entrela competencia sancionatoria y la competencia material, tal Ley debería ema-nar del Estado y se ampararía en las competencias que para ello le otorganlos artículos 149.1.1º, en conexión con los apartados 6 y 18 del mismo artí-culo. En todo caso, tal regulación se entendería sin perjuicio de la existenciade normas sectoriales que estableciesen justificadas especialidades derivadasde cada materia, como puede ser, por ejemplo, la sanción tan sólo a títulode dolo, la excepcional punición a los partícipes, inductores o cooperadores,y, por supuesto, determinase las concretas infracciones punibles9.

ción general de las Ordnungswidrigkeiten, pero que tal competencia incuestionable delEstado deriva de la material adscripción de este sector al Derecho penal en sentidoamplio (ibid., con abundantes referencias bibliográficas y jurisprudenciales; en igualsentido, vid. K. ROGALL, Karlsruher Kommentar..., op. cit., vor § 1, 3; § 2, 7-10).Por otro lado es bien conocido como en los países de nuestro entorno jurídico culturalrigen leyes generales reguladoras de la potestad administrativa sancionadora de clarainspiración penal, como las ya citadas Ley 689/1981, de 24 de noviembre italiana, oel Decreto-ley 433/1982, de 27 de octubre portugués, además de la OWiG alemana.

9. Sobre esta cuestión, con carácter general, ya J. SUAY RINCÓN, «El derecho administrativosancionador: perspectivas de reforma», op. cit., pgs. 185 y ss.; M. REBOLLO PUIG, «Dere-cho administrativo sancionador de las comunidades autónomas», Revista Andaluza deAdministración Pública 2, 1990, pgs. 39 y ss. y particularmente pgs. 43 y ss.; J. OLIVÁN DEL

CACHO, Procedimiento sancionador y Estado autonómico, 1996, pgs. 49 y ss. y passim, todosellos en la línea aquí defendida. Sobre las especialidades que se pueden plantear enrelación con las sanciones en la articulación de competencias entre el Estado y lasComunidades Autónomas, con especial referencia a las medioambientales, vid. M.CALVO CHARRO, Sanciones medioambientales, Madrid, Barcelona, 1999, pgs. 25 y ss.; de lamisma autora, «Peculiaridades del Derecho administrativo sancionador en materia demedio ambiente», Revista Interdisciplinar de Gestión ambiental, 53, 2003, pgs. 74 y ss.Cuestión aparte es la competencia de los entes locales en materia sancionatoria, dondedestacamos el estudio de I. SANZ RUBIALES, «La competencia sancionadora local enmateria de consumo», REALA, 2001, pgs. 31 y ss.; sobre el tema volveremos infra Capí-tulo 3.2.2. En el específico ámbito disciplinario, me parece especialmente interesantela exposición que efectúa J. J. ORTIZ BLASCO, «Régimen sancionador de los funcionarioslocales (en especial, el régimen jurídico aplicable a Cataluña)», Cuadernos de DerechoLocal 3, 2003, pgs. 91 y ss. El Tribunal Constitucional, como es harto conocido, hadispuesto, entre otras, en la STC 87/1985, de 16 de julio (RTC 1985, 87) que «lasComunidades Autónomas pueden adoptar normas administrativas sancionadorascuando, teniendo competencia sobre la materia sustantiva de que se trate, tales disposi-ciones se acomoden a las garantías constitucionales dispuestas en este ámbito del Dere-cho sancionador...y no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas alfin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio» (F.8º); en el contexto específicamente disciplinario, vid. la STC 37/2002, de 14 de febrero(RTC 2002, 37). En general, sobre la materia, vid. ALEJANDRO NIETO, Derecho administra-

40

Introducción

Entiendo que la relativamente reducida penetración del punto de vistacientífico característico del Derecho penal se encuentra en la base de lareducida protección que los derechos del ciudadano experimentan cuandoel legislador, la Administración o el poder judicial abordan temas como elprincipio de taxatividad, la reserva de ley, particularmente en el caso de lasllamadas relaciones de especial sujeción, o la exigencia de responsabilidadsolidaria en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, entre otros.

En los últimos tiempos, la situación se complica con el surgimiento dela potestad sancionatoria de la Unión Europea10. Esta última será objeto deatención en la medida en que constituye ya una imprescindible referenciaen la materia, si bien no será analizada de forma sistemática ya que ellorequeriría un tratamiento prácticamente monográfico.

El estudio prescinde de una fundamentación teórica de la potestad san-cionatoria administrativa, cuya legitimidad parece ya incuestionable desdeun punto de vista constitucional (como se desprende de los artículos 9, 25,45 CE)11, pragmático y comparado, en la medida en que se trata de unatécnica que, con un perfil u otro, se encuentra consolidada en prácticamentetodos los países de nuestro entorno jurídico cultural. Las dudas se centranmás bien en el alcance que debe tener, lo cual se encuentra íntimamenterelacionado con el alcance del propio Derecho penal en sentido estricto;

tivo sancionador (4ª edición), 2006, pgs. 110 y ss.En Alemania se sigue el modelo propuesto a grandes líneas en el texto, así, vid., porejemplo, W. FERNER, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Kommentar, 59, Lief., 2006, § 2, enespañol, vid. la exposición que efectúa A. HUERGO LORA, Sanciones administrativas, Ma-drid, 2007, pgs. 66-7.

10. Destacamos, así, el Reglamento n. 2988/1995 relativo a la protección jurídica de losintereses financieros de la comunidad, al control a la inspección y a las sancionesaplicables, reglamento que surge sobre la base de los artículos 235 CE y 203 Euratom;del mismo se ha dicho que constituye la única norma que atribuye una competenciageneral sancionatoria a los órganos comunitarios (vid. A. HEITZER, Punitive Sanktionenim europkischen Gemeinschaftrecht, Heidelberg, 1997, especialmente pgs. 150 y ss.). Asi-mismo, se viene planteando la necesidad de un Reglamento que contenga una partegeneral que regule los principios a los que se deben someter las infracciones y sancio-nes comunitarias. Vid. una propuesta de Reglamento en el DOC núm. 137 de 6 dejunio de 1990, propuesta de Reglamento CEE, del Consejo relativo a los controles ya las sanciones aplicables a las políticas agrícolas y de pesca comunes.En general, sobre la cuestión, no objeto de estudio específico aquí, vid., además dela ya citada obra de A. HEITZER, por ejemplo, el trabajo de A. NIETO MARTÍN, «Elderecho sancionador administrativo comunitario», Justicia Administrativa, 1, 2001, pgs.259 y ss.; K. TIEDEMANN, «Reglas y garantías de la comunidad europea en materiapenal administrativa», Estudios de Derecho penal económico (L. Arroyo Zapatero; K. Tiede-mann eds.), 1994, pgs. 255 y ss.

11. Vid., por ejemplo, J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho administrativo general,II, 2005, pgs. 377 y ss.

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ambos sectores del ordenamiento jurídico se comportan como vasos comuni-cantes. De ahí que la obra dedique un espacio al estudio de la tendencia, másteórica que práctica, a la despenalización, y otro, a la técnica de tipificacióncaracterística tanto del Derecho administrativo sancionador, como del Dere-cho penal.

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Derecho Administrativo Sancionador. Parte General

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