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DEDICATORIA:

“Queremos dedicarle este trabajo

A Dios que nos ha dado la vida y

ortale!a "ara terminar este

"royecto de investi#aci$n%

A nuestros &adres "or estar ah'

cuando m(s los necesitamos)

en es"ecial a nuestras madres "or

su ayuda y constante coo"eraci$n

y

A nuestros docentes "or a"oyarnos

y ayudarnos en los momentos m(s

di'ciles*+



DERECHO CIVIL III – REALES

1

A,RADECI-IE.TO:

/e a#radecemos a Dios "or la

ortale!a diaria al no dejar

rendirme con acilidad*

/e damos las #racias a nuestros

docentes "or habernos de"ositado

su conian!a% y hacer "osible este

trabajo de investi#aci$n% sobre

todo "or la inmensa "aciencia que

nos tuvieron al momento de las

e0"licaciones*




2

RESUMEN

Es el derecho en virtud del cual el acreedor detenta una cosa "erteneciente al deudor% y est(

acultado "ara conservarla en su "oder hasta el "a#o de lo debido* Es el derecho de retener

una cosa a un acreedor "ara que 1ste cum"la una obli#aci$n en los casos en que no "ueda

reali!arse la com"ensaci$n* 2e habla de derecho de retenci$n cuando el deudor de una cosa la

retiene hasta que su acreedor le cum"la o le ase#ure el cum"limiento de una obli#aci$n en los

casos en que no "ueda reali!arse la com"ensaci$n* El ejercicio del derecho de retenci$n no "erjudica a los otros acreedores% quienes "ueden embar#ar y ejecutar la cosa% si ello ocurre% el

acreedor "odr( se#uir detent(ndola hasta que haya sido satisecho su cr1dito* El derecho de

retenci$n es el derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa que "ertenece a otro queda

autori!ado "ara retenerla hasta el "a#o de lo que el "ro"ietario de esta cosa le debe* Esta

#arant'a se dierencia de la hi"oteca y del "rivile#io que ella #enera% en "rimer lu#ar en que%

al i#ual que la "i#noraci$n% e0i#e la tenencia de la cosa "or el acreedor% "rivando% "or

consi#uiente% la deudor de su uso) y en se#undo lu#ar% en que no coniere al acreedor el

derecho de "oner en venta la cosa retenida y reembolsarse de su deuda con su "recio% con

"reerencia% "ues desde el momento que l acreedor se des"rende de la cosa que retiene% "ierde

todo su derecho*




3

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN..................................................................................................1

OBJETIVOS..........................................................................................................2

OBJETIVO GENERAL:.....................................................................................2

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:............................................................................2

MARCO TEÓRICO...............................................................................................2

CAPÍTULO I:.........................................................................................................3

NOCIONES PREVIAS..........................................................................................3

1. ANTECEDENTES..........................................................................................3

2. FUNDAMENTO PARA SU INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO

4

CAPÍTULO II:........................................................................................................6

DESCRIPCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN.............................................6

1. CONCEPTO...................................................................................................6

2. NATURALEZA JURÍDICA..............................................................................

3. RE!UISITOS................................................................................................."

4. CARACTERÍSTICAS...................................................................................14

#. SUPUESTOS DE APLICACIÓN..................................................................16

CAPÍTULO III:.....................................................................................................1

DERECHO DE RETENCIÓN SEG$N EL CÓDICO CIVIL.................................1

1. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCIÓN.........................................1




4

2. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN..................................2%

3. LÍMITE & CESE DEL DERECHO DE RETENCIÓN....................................2

4. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIÓN......................2"

#. DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE INMUEBLES...................................3#

6. EMBARGO DEL BIEN.................................................................................3

. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIÓN41

1.1. E' ()*+, *,-/,0,.................................................................................44

1.2. V)',0)* 5' 5 05+5,...............................................................4#

1.3. V75*) 5' ()*+, *,-/,0, 5 5' C7, C8'...................................4

1.4. L) 059,0-) 5' )0+*;', 113%..................................................................4"

<. APLICACIÓN E=TENSIVA DEL DERECHO DE RETENCIÓN...................#1

CAPÍTULO IV:.....................................................................................................#2

EFECTOS & E=TINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN...........................#2

1. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN.............................................#2

1.1. ENTRES LAS PARTES.........................................................................#3

1.2. RESPECTO A TERCEROS...................................................................#3

2. SUPUESTO DE E=TINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN...............#4

CONCLUSIONES...............................................................................................#4

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................#4




5

INTRODUCCIÓN

Antes de iniciar el comentario sobre la deinici$n de lo que nuestro le#islador% en el T'tulo I3

de la 2ecci$n Cuarta del C$di#o Civil% reerida a los Derechos Reales de ,arant'a% ha

denominado como 4derecho de retenci$n4% resulta im"rescindible "recisar que este es un tema

ciertamente discutido y a5n no aclarado hoy "or la doctrina* Es"ecialmente en cuanto se

reiere a su naturale!a jur'dica% ya que 6como se ver( m(s adelante6 no se ha esclarecido si

estamos ante un derecho real% si "or el contrario es un derecho "ersonal% si se trata de una

mi0tura de ambas cate#or'as de derechos% si se trata de una i#ura sui #1neris% o si m(s bien%

"or adolecer de juridicidad% debe desa"arecer*

El le#islador que elabor$ el C$di#o Civil de 789% con el es"'ritu did(ctico que se evidencia

en una serie de normas que lo inte#ran% ha sido muy claro al deinir la retenci$n como aquel

acto "or el cual un acreedor mantiene en su "oder un bien que es de su deudor% en caso de que

este 5ltimo no cum"la con honrar el cr1dito que tiene rente al "rimero% el cual de que debe

#uardar cone0i$n directa con la cosa retenida* 2in embar#o% m(s all( de la mera descri"ci$n

de c$mo se "roduce la retenci$n% creemos que resulta del mayor inter1s dar al#unos alcances

sobre el undamento% la naturale!a jur'dica% los requisitos% las caracter'sticas y los su"uestos

de a"licaci$n del muy cuestionado derecho de retenci$n*




6

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL:

Conocer y anali!ar qu1 es el Derecho de retenci$n% en qu1 situaciones "rocede y como

se ejecuta en nuestra le#islaci$n &eruana*

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

7* Conocer los antecedentes hist$ricos y undamentos que hicieron "osible la

incor"oraci$n del Derecho de retenci$n al ordenamiento jur'dico*;* Detallar los art'culos corres"ondientes a la orma de ejecuci$n de este derecho en las

distintas situaciones que "rev1 la le#islaci$n*<* Anali!ar los eectos que la reali!aci$n o "uesta en acci$n de este derecho trae "ara

quienes lo ejecutan** Conocer los su"uestos de e0tinci$n de este derecho*




7

MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO I:

NOCIONES PREVIAS

1. ANTECEDENTES

En nuestro "a's esta i#ura del derecho de retenci$n no estaba ajena al quehacer le#islativo*

El C$di#o Civil de 79=;% como dice Eleodoro Romero y Romana% la admit'a en determinados

casos es"ec'icamente se>alados) es "or esta ra!$n ?a#re#a6 que se estudiaba como un

derecho inde"endiente* El "onente del libro de los derechos reales del C$di#o Civil de 78<@%

Dr* 2ol y -uro% sustent$ la tesis de que el derecho de retenci$n ten'a eectos similares “que

los de "renda o la anticresis+% indicando en esas circunstancias que su ubicaci$n adecuada es

aquella que ata>e al libro de los derechos reales% incor"or(ndolo como un derecho de

#arant'a*

Al mantenerse esta instituci$n e incor"orarse en el C$di#o Civil de 789 se enriquece su

ori#en% su causa) en eecto or#e Eu#enio Casta>eda% comentando el C$di#o Civil de 78<@

dice: “El derecho de retenci$n no admite otra uente que la ley+* “.o "uede ser convencional)

no "uede nacer de un contrato ?a#re#ando6 sin embar#o que 1ste "odr'a eventualmente nacer

de un contrato+*




8

2e#5n la cita que se e0trae de su libro: -enderi!os% DA BO.2ECA A* “Admite que "uede

"actarse el derecho de retenci$n que el "rinci"io de la libertad de las convenciones no

encuentra aqu'% nin#una restricci$n es"ecial+*

Este 5ltimo criterio se incor"ora en el C$di#o Civil de 789% en la e0"osici$n de motivos y

comentarios se dice que este derecho tiene una tri"le uente: “/a ley% el contrato o

sim"lemente el hecho de e0istir un cr1dito im"a#o que no est1 #aranti!ado y un bien del

deudor que #uarde cone0i$n con aqu1l y que est1 en "oder del acreedor del cr1dito+*

2. FUNDAMENTO PARA SU INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO

JURÍDICO

Distintos han sido los undamentos que se atribuyen a la i#ura del derecho de retenci$n% el

cual a"areci$ en la 1"oca de los romanos como un mecanismo de deensa "ara contrarrestar

los actos reali!ados con doli mali* 2ur#i$ entonces la denominada e0ce"tio doli% a in de que

el e0ce"cionante manten#a la "osesi$n entendida en t1rminos latos de un bien en tanto no

se le cancelen los #astos en que incurri$ con motivo de la cosa retenida*

2e#5n lo que e0"lica eltr(n de Feredia de an's% la "rimera teor'a sobre el undamento de la

retenci$n es la que se sustenta en que cuando una de las "artes asume un cr1dito rente a la

otra% se "resume que e0iste una maniestaci$n t(cita de voluntad de que quien recibe la cosa

"uede mantenerla en su "oder hasta que la otra satisa#a su cr1dito* El ar#umento e0"uesto

carece de solide!% ya que normalmente "ara ejercer el derecho de retenci$n no im"orta la

voluntad del "ro"ietario del bien) incluso la retenci$n se "uede "roducir en contra de su

voluntad*




9

Otra teor'a "ro"uesta es aquella que "one 1nasis en la cone0i$n que debe e0istir entre el

cr1dito y la cosa retenida) es decir% en la relaci$n material que se debe veriicar entre ambos

debitum cumnem juctum* 2in embar#o% esta hi"$tesis resulta inviable% "ues en ella se

conunde un requisito de la retenci$n con el undamento que le da ori#en*

Gn tercera teor'a que "retende sustentar la e0istencia del derecho de retenci$n es aquella que

se>ala que su undamento se encuentra en la e0ce"ci$n de incum"limiento o e0ce"tio non

adim"leti contractus% a"licable cuando en los contratos con "restaciones rec'"rocas una de las

"artes que ha "artici"ado en el ne#ocio incum"le 6o e0iste el ries#o undado de que

incum"la6 la obli#aci$n a su car#o* Esta teor'a ha recibido como "rinci"al cr'tica la que

se>ala que su a"licaci$n se restrin#e 5nicamente a relaciones contractuales y deja uera a

situaciones como las que se "odr'an "resentar con el "oseedor de buena e o con el #estor de

ne#ocios% en las que no ha e0istido un contrato "revio* Como otra de las debilidades de la

reerida teor'a% debemos a>adir que no se "uede atribuir el undamento de una i#ura jur'dica

destinada a actuar como un medio de deensa y como #arant'a del cr1dito a una que tiene

caracter'sticas y inalidades similares*

En eecto% si bien ambas i#uras en su ori#en tienen caracter'sticas muy "arecidas% ello se

debe a que e0iste una ratio juris id1ntica) un "unto de ori#en que las justiica y le#itima su

e0istencia*

Atendiendo a ello es que lle#amos a la teor'a que e0"lica el undamento de la retenci$n que

mayor consenso ha alcan!ado en la doctrina% que es la que remite sus bases al "rinci"io de

equidad* En a"licaci$n de este "rinci"io% la retenci$n equilibra la relaci$n entre el deudor y el




10

acreedor de la cosa% ya que ser'a en e0tremo injusto sancionar al "rimero "or mantener la

"osesi$n del bien% con la des"rotecci$n que ello im"licar'a del cr1dito que tiene rente al

"ro"ietario*

CAPÍTULO II:

DESCRIPCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN

1. CONCEPTO

ARTICULO 1123

&or el derecho de retenci$n un acreedor retiene en su "oder el bien de su deudor si su

cr1dito no est( suicientemente #aranti!ado* Este derecho "rocede en los casos que

establece la ley o cuando haya cone0i$n entre el cr1dito y el bien que se retiene*

2e trata de un derecho en virtud del cual% el acreedor que detenta una cosa "erteneciente al

deudor% est( acultado "ara conservarla en su "oder hasta el "a#o de lo que le es debido con

motivo de la misma cosa*

Es el derecho de retener una cosa a un deudor "ara que 1ste cum"la una obli#aci$n en los

casos en que no "ueda reali!arse la com"ensaci$n*




11

Esta #arant'a se dierencia de la hi"oteca y del "rivile#io que ella #enera% en "rimer lu#ar en

que% al i#ual que la "i#noraci$n% e0i#e la tenencia de la cosa "or el acreedor% "rivando% "or

consi#uiente% que el deudor de uso a la cosa) y en se#undo lu#ar% en que no coniere al

acreedor el derecho de "oner en venta la cosa retenida y reembolsarse con el "recio su deuda%

con "reerencia% "ues desde el momento que el acreedor se des"rende de la cosa que retiene%

"ierde todo su derecho*

2. NATURALEZA JURÍDICA

Como ya lo adelantamos% la discusi$n m(s ardua que se ha "resentado en torno al derecho de

retenci$n ha sido la que se reiere a la naturale!a jur'dica de esta i#ura* Al res"ecto% se han

elaborado diversas teor'as y se han asumido dierentes "osiciones% tales como las que lo

consideran como un derecho es"ecial% las que sostienen que se trata de un derecho mi0to que

tiene de derecho real y de "ersonal% las que airman que 5nicamente es un derecho "ersonal y%

inalmente% las que a"untan a caliicarlo como un derecho real*

&or una cuesti$n de es"acio% en el "resente trabajo no abundaremos en todas las teor'as arriba

enunciadas% las cuales han sido desarrolladas con "ro"iedad "or otros autores) sin embar#o%

consideramos "ertinente tocar brevemente las dos 5ltimas de las citadas teor'as% que son las

que reco#en% en nuestra o"ini$n% los mayores ar#umentos "ara delinear la naturale!a jur'dica

del derecho de retenci$n*

Quienes sostienen que se trata de un derecho de car(cter "ersonal% ale#an undamentalmente

que desde sus or'#enes en Roma la e0ce"ti doliue un medio de deensa que se o"on'a en la




12

relaci$n entre el deudor y el acreedor* Otros ar#umentos que es#rimen los deensores de esta

corriente 6qui!( los que en a"ariencia resultan m(s s$lidos6 son los que resaltan que el

retenedor no #o!a de los atributos de "ersecutoriedad% ni de satisacci$n con el valor del bien

ius distrahendi% como s' ocurre en el caso de la "renda o la hi"oteca que son de naturale!a

real*

-ientras tanto% los deensores de la tesis de que se trata de un derecho real maniiestan 6en

"osici$n que com"artimos6 que la retenci$n caliica dentro de dicha cate#or'a "or cuanto

cum"le los requisitos indis"ensables "ara ser considerada como tal* En eecto% en la retenci$n

no solo se maniiesta un v'nculo muy estrecho entre la cosa y su tenedor% sino que adem(s

este #o!a de un derecho que es o"onible a terceros) es decir% es er#a omnes% lo cual queda

ratiicado "or el art'culo 77;9 del C$di#o Civil en lo que se reiere a bienes inmuebles a

trav1s de los Re#istros &5blicos* Asimismo% la tenencia de la cosa otor#a un "rivile#io al

retenedor% "uesto que tendr( una "reerencia en el cobro res"ecto a% "or ejem"lo% terceros que

hayan embar#ado el mismo bien% tal como lo dis"one el art'culo 77;8 del mencionado

C$di#o*

Creemos que en nuestro "a's el le#islador ha dado una soluci$n a este conlicto !anjando de

al#una manera la discusi$n al incor"orar el derecho de retenci$n en el T'tulo I3 de la 2ecci$n

Cuarta del C$di#o Civil% reerida a los Derechos Reales de ,arant'a% con lo cual aco#e dicha

i#ura dentro del sistema de numerus clausus que contem"la nuestra le#islaci$n civil "ara los

derechos reales* Ello im"licar( que el retenedor #oce tambi1n de la "osibilidad de ejercer los

actos destinados a la deensa "osesoria que han sido "revistos en los art'culos 8;H y 8;7 del

C$di#o Civil*




13

.o obstante lo indicado% reiteramos que la "ol1mica se encuentra a5n vi#ente y e0isten

"osiciones muy res"etables que son diver#entes% como la de eltr(n de Feredia de On's "ara

quien se trata de un derecho "ersonal% la de /eiva Bern(nde! "ara quien no solo no se trata ni

de un derecho real ni de uno "ersonal% sino que airma que estamos ante 4un hecho jur'dico

coni#urante de una tenencia interesada que se establece "ara la se#uridad de un cr1dito4%

"osici$n que en "ostura muy similar es sostenida "or -oisset de Es"an1s ""* @;@<* &or otra

"arte% en nuestro "a's% -aisch 3on Fumboldt "lante$ que la naturale!a jur'dica del de la

retenci$n es la de un derecho real*

3. REQUISITOS

Al#unos de los "rinci"ales requisitos que deben veriicarse "ara que se "ueda ejercer la

retenci$n de un bien son:

a Qu ! "#$%&" '()( $#"(%& $ *&++,-$ %! ,$ % /($"( !0,#( ya que de lo

contrario el "ro"ietario "uede inter"oner una acci$n reivindicatoria% acultad con la que

#o!a "recisamente "or ostentar dicha calidad* En ese orden de ideas% la retenci$n del

objeto no "uede ejercerse como consecuencia del hurto o robo del mismo* Tam"oco

"roceder'a la retenci$n en caso de que la tenencia del bien se haya "roducido con abuso

del derecho% raude% violencia% error o dolo*Como bien a"unta /eiva% el hecho de que la "osesi$n se haya adquirido de manera l'cita

no im"lica que haya sido necesariamente adquirida de buena e) as' "or ejem"lo% el

"oseedor "recario de un inmueble "uede retenerlo hasta que se le "a#uen las mejoras

incurridas en su mantenimiento*




14

b Qu ,+#( u$ "4%,#& ( 5(6&" %! "#$%&" u)& %u%&" +( ! *"&*,#(",& %! ,$

/(#",( % (*&%"(/,$#&. Dicho cr1dito debe ser adem(s cierto y e0i#ible% vale decir%

que el titular del derecho de cr1dito% al momento de eectuar la retenci$n% "ueda

demostrar la e0istencia del cr1dito y% como consecuencia de ello% cuente adem(s con la

"osibilidad inmediata de requerir a su acreedor el "a#o de la obli#aci$n*

c Qu ! ,$ /(#",( % "#$,-$ *u%( +" (!,5,(%& &/& u$( &+( &"*&"(! esto

es% que el bien cuya tenencia se encuentra en "oder del deudor de su entre#a "ueda ser

tan#ible*2omos conscientes de que esta "osici$n "uede ser discutida "or quienes sostienen que el

art'culo 77;< del C$di#o Civil se>ala que "uede ser materia de retenci$n cualquier 4bien4%

entendido como tal a los que han sido detallados en los art'culos 99= y 99@ del mismo

te0to le#al) sin embar#o% nuestra "osici$n se unda en que debe e0istir una estrecha

relaci$n de car(cter real entre el objeto retenido y el cr1dito cuyo "a#o reclama el

retenedor% que no es otra cosa que lo que /eiva "* <78 denomina 4cone0idad objetiva

r'#ida4% la cual desarrollaremos a continuaci$n* En eecto% "ensamos que este v'nculo solo

"uede darse como un derecho real% en tanto el bien ten#a una "resencia 'sica y sea

actible su tenencia*

Desde nuestra "ers"ectiva% el "rinci"al requisito "ara que "roceda la retenci$n de un bien

est( dado "or la cone0i$n que debe e0istir entre la cosa retenida y el cr1dito que invoca a

su avor el retenedor* Este estrecho v'nculo debe e0istir necesariamente "ara que la

retenci$n sea considerada como tal% de lo contrario estar'amos ante una a"ro"iaci$n il'cita

o una usur"aci$n% se#5n sea el caso*

Ahora bien% resulta del mayor inter1s establecer el mecanismo "ara determinar el #rado de

cone0i$n que debe e0istir entre el bien cuya entre#a es ne#ada "or el retenedor y el

cr1dito que este tiene a su avor* Como ya lo adelantamos en el "unto anterior% "ensamos




15

que la cone0i$n debe ser muy estrecha: Que la obli#aci$n incum"lida ten#a como ra!$n

justiicativa una conducta consistente en dar% hacer o no hacer reali!ada "or el retenedor y

con motivo de la cual se le deba el "a#o que reclama* As'% el taller de mec(nica

automotri! no "odr'a retener un veh'culo "ara or!ar el "a#o "or los servicios "restados

"ara re"arar otro autom$vil% aunque ambos sean del mismo "ro"ietario* Tam"oco el taller

"odr'a retener un veh'culo que ha sido nuevamente llevado al taller lue#o de que uera

devuelto a su due>o% a "esar de que el cr1dito no ue o"ortunamente satisecho* &ensamos

que esta ha sido la "ostura asumida en el art'culo 77;< del C$di#o Civil% cuando se

menciona que el derecho de retenci$n "rocede 4cuando haya cone0i$n entre el cr1dito y

el bien que se retiene4*

d Qu ! ,$ "#$,%& + $u$#" %$#"& %! &/",& vale decir% que la cosa retenida

satisa#a al#5n inter1s y que ten#a al#5n valor objetivo que "ueda ser veriicado% no solo

"or quien reclama su entre#a% sino "or un n5mero "lural de "ersonas*

En este "unto% a"rovecharemos "ara entrar en el an(lisis reerido a la "osibilidad de que

"roceda la retenci$n de bienes del Estado o no* 2i bien reconocemos que muchos de los

bienes del Estado se encuentran dentro del comercio% queda la interro#ante de saber si su

tenencia "uede ser des"ojada "or "arte del retenedor con el in de or!ar el "a#o de un

cr1dito*

revemente diremos que% desde nuestro "unto de vista% "ara determinar si un bien del

Estado "uede ser retenido% debe evaluarse "reviamente si se trata de un objeto que

satisace un inter1s colectivo) es decir% si se trata de un bien que directamente sirve al

Estado "ara "romover el bienestar #eneral% como ser'a "or ejem"lo el inmueble donde

unciona un cole#io "5blico o un hos"ital% en cuyo caso no ser'a actible su retenci$n) o

"or el contrario% si se trata de una cosa que es de dominio "5blico "ero que no satisace




16

intereses colectivos% como ser'a el caso de un lote "etrolero cuya e0"lotaci$n ha sido

otor#ada en concesi$n% situaci$n en la que ser'a "erectamente v(lida la "osibilidad de

que se ejer!a la retenci$n del bien% siem"re que se cum"lan los dem(s requisitos que han

sido anteriormente a"untados*

Abonan en avor de esa idea el hecho de que el art'culo < de la Constituci$n no haya

mencionado que los bienes del Estado son inembar#ables situaci$n asimilable a la de la

retenci$n en lo que toca a este "unto* -ientras tanto% el numeral 7 del art'culo @9 del

C$di#o &rocesal Civil% que establec'a que los bienes del Estado eran inembar#ables% ue

dero#ado "or haber sido declarado inconstitucional a trav1s de la sentencia emitida en el

E0"ediente .J HH@68@67K TC de echa <H de enero de 788* El Tribunal Constitucional% en

los undamentos de la mencionada resoluci$n% se>al$ que: 4los bienes del Estado se

dividen en bienes de dominio "rivado y bienes de dominio "5blico) sobre los "rimeros el

Estado ejerce su "ro"iedad como cualquier "ersona de derecho "rivado) sobre los

se#undos ejerce administraci$n de car(cter tuitivo y "5blico4) m(s adelante% el mismo

Tribunal se>ala que: 4el Estado tiene una doble "ersonalidad jur'dica% cuando ejerce el ius

im"erium% act5a como "ersona de derecho "5blico% y cuando contrata o administra sus

bienes "atrimoniales "rivados act5a como "ersona de derecho "rivado* En consecuencia%

cuando contrata y se obli#a ante "articulares% ambas "artes deben someterse a las mismas

re#las y no "uede el Estado tener un nivel de "reeminencia4* 3ale a>adir que dicha

sentencia ha dado ori#en a que "osteriormente se estable!ca una comisi$n que "ro"on#a

al &arlamento un "royecto de ley a in de determinar qu1 bienes del Estado son

inembar#ables*




17

7. CARACTERÍSTICAS

/as "rinci"ales caracter'sticas de la i#ura jur'dica de la retenci$n son las si#uientes:

a /a m(s im"ortante de las caracter'sticas es aquella que luye de su naturale!a jur'dica6

en l'nea con la "osici$n que hemos es#rimido m(s arriba6% esto es% la retenci$n es un

derecho real de #arant'a* 2obre este "unto nos remitimos a lo e0"resado antes sobre su

naturale!a jur'dica*

b 2e trata de un derecho accesorio al cr1dito "rinci"al% cuyo "a#o se "retende or!ar a

trav1s de la tenencia de la cosa ajena* Como consecuencia de ello% no "uede e0istir

retenci$n v(lida de un bien si no e0iste un cr1dito cuya satisacci$n no se ha

"roducido* Adicionalmente% esta caracter'stica determina que una ve! e0tin#uido el

cr1dito "rinci"al se "ierda el derecho de retenci$n y el retenedor deba devolver el

bien) de lo contrario% deja de ser una acultad otor#ada "or la ley "ara convertirse en

una tenencia ile#al*

c Al i#ual que en los casos de los derechos de "renda e hi"oteca% la retenci$n es un

derecho indivisible% "or lo tanto% la cosa queda aectada al "a#o del 'nte#ro del cr1dito

que es debido al retenedor% y en tanto no se cum"la con la totalidad del cr1dito% la

tenencia del bien ser( totalmente l'cita* Esta "eculiaridad ha sido e0"resamente

reco#ida "or el art'culo 77;= del C$di#o Civil% "or lo que remitimos su desarrollo con

mayor e0tensi$n al comentario que se ha#a sobre dicha norma*




18

d El retenedor% en tanto manten#a en su "oder el bien% act5a como "oseedor inmediato)

vale decir% mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de su "ro"ietario% "or lo

que no "uede adquirir el bien "or "rescri"ci$n "uesto que% a "esar de contar con justo

t'tulo y buena e% le alta la condici$n indis"ensable de ser "oseedor mediato*

e Como "uede a"reciarse de la lectura del "ro"io art'culo 77;< que es materia de

comentario% la retenci$n es un derecho de car(cter subsidiario* Ello% "or cuanto su

valide! de"ender( de que el cr1dito no se encuentre debidamente #aranti!ado y se

"resente un incum"limiento "or "arte de quien reclama la cosa% o que e0ista el ries#o

undado de que aquel se "rodu!ca* En caso de que e0ista una #arant'a en res"aldo de

la satisacci$n del cr1dito debido a quien tiene la cosa% la retenci$n carecer( de

valide! "or resultar contraria al ordenamiento*

Ciertamente% en este "unto la redacci$n del art'culo bajo an(lisis no es la m(s eli!% ya

que de ella "odr'a inter"retarse que la retenci$n "rocede incluso cuando no e0ista un

ries#o de incum"limiento% "or el sim"le hecho de que el cr1dito que se tiene rente a

quien un#e de retenedor no tiene al#una #arant'a de cum"limiento* 2in embar#o% esta

no es la inter"retaci$n que debe hacerse de la norma*

8. SUPUESTOS DE APLICACIÓN

En lo que toca a este "unto% de la se#unda "arte del art'culo 77;< del C$di#o Civil se "uede

inerir con claridad cu(les son las situaciones en que "rocede la a"licaci$n del derecho de

retenci$n*




19

El "rimer su"uesto en el que se "one el art'culo es cuando la retenci$n se halla en la norma

le#al) es decir% cuando "or mandato e0"reso de un dis"ositivo le#al el retenedor "uede

mantener la tenencia de un bien en tanto no se satisa#a su cr1dito* As' sucede% "or ejem"lo%

en el caso del art'culo 879 del C$di#o Civil que dis"one que aquel "oseedor de un bien al

cual le ha introducido mejoras 6entendemos que se trata de mejoras necesarias e incluso

5tiles6 "uede retener el bien en tanto su "ro"ietario no reembolse el valor de las mismas*

El hecho de que a trav1s de una norma a"licable a un caso "articular se recoja la "osibilidad

de ejercer el derecho de retenci$n% constituye un remedio es"ec'ico ideado "or el le#islador

en res#uardo del cr1dito del tenedor del bien) en ese sentido% resulta de orden "5blico y no

ser'a v(lido que las "artes "acten en contrario* &or otro lado% consideramos que si bien la

acultad de "ermanecer con la tenencia de un bien 6en este caso6 Ia otor#a e0"resamente una

norma le#al% ello no obsta "ara que deba e0istir entre el cr1dito debido y el bien retenido una

'ntima cone0i$n) "or cuanto% de no ser as'% se estar'a desnaturali!ando la i#ura de la

retenci$n*

El otro su"uesto en el que "rocede la a"licaci$n del derecho de retenci$n est( m(s bien

enocado como una cl(usula abierta) vale decir% el le#islador ha "lasmado en la norma el

requisito undamental que debe "resentarse "ara que la tenencia de un bien "ueda ser

considerada como un derecho real de retenci$n% nos reerimos a la cone0i$n entre el cr1dito y

la cosa retenida*




20

CAPÍTULO III:

DERECHO DE RETENCIÓN SEG9N EL CÓDICO CIVIL

1. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCIÓN

ARTICULO 1127

/a retenci$n no "uede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse est1n

destinados a ser de"ositados o entre#ados a otra "ersona*

2imilar dis"osici$n ue reco#ida ya en el art'culo 7H<7 del C$di#o Civil de 78<@* 2e#5n lo

que e0"lica -a0 Arias62chreiber "* ;H% la comentada norma encontrar'a su ra!$n de ser en

la "rotecci$n que ha querido brindar el le#islador a las relaciones entre el "ro"ietario del

objeto y terceros% evitando 4una soluci$n de continuidad de "erjudiciales eectos4*

Tomando las ideas vertidas "or el reerido autor% la intenci$n del le#islador ser'a evitar que la

cosa entre#ada a un intermediario que debe% a su ve!% entre#arla a un tercero% "ueda

"ermanecer bajo la tenencia de aquel% "erjudicando de esta orma las relaciones que "ueda

tener el "ro"ietario con "ersonas ajenas a quien "retende retener el bien*

2in "erjuicio de ello% una "rimera inter"retaci$n del "rece"to materia de an(lisis "odr'a hacer

"ensar que% "or una "arte% lo que se ha "roscrito es que quien recibe el bien "ara actuar

directamente como de"ositario "ueda retenerlo* Ante esta "osibilidad% el art'culo 77; del




21

C$di#o Civil tendr'a que ser le'do de manera conjunta con el art'culo 79=; del mismo te0to

le#al% el cual dis"one que el de"ositario solo "ueda retener el bien hasta que se le "a#ue lo

que se le debe "or ra!$n del contrato* 2iendo as'% cabr'a "re#untarse cu(l ha sido la real

intenci$n del le#islador% ya que "or un lado "arece censurar la "osibilidad de ejercer el

comentado derecho real de #arant'a% mientras que "or otro reconoce dicha "rerro#ativa en los

casos en que e0ista cone0i$n entre el bien entre#ado en de"$sito y la custodia brindada*

Desde nuestra "ers"ectiva% ante esta hi"$tesis% el mencionado art'culo 79=; debe "rimar sobre

el que en esta ocasi$n comentamos% en "rimer lu#ar "or la es"ecialidad del mismo% ya que ha

sido dise>ado "recisamente al momento en el que el le#islador concibi$ la re#ulaci$n

a"licable a la i#ura jur'dica del contrato de de"$sito* En se#undo lu#ar% "orque "ensamos

que no e0iste una justiicaci$n s$lida "ara que el de"ositario no "ueda retener el bien dado en

custodia% ya que esta medida constituye un mecanismo "ro"icio "ara or!ar el "a#o "or "arte

del de"ositante*

De ser ello as'% resultar'a intrascendente lo dis"uesto en el art'culo 77; del C$di#o Civil en

lo que se reiere a la retenci$n en los casos de de"$sito*

2i en cambio% como lo ha a"untado el "roesor Arias62chreiber% debemos entender que el

art'culo 77; del C$di#o Civil se reiere al su"uesto de que quien recibe el bien destinado a

ser de"ositado% debe actuar como un intermediario% entonces no se justiica la "recisi$n que

ha hecho el le#islador res"ecto al t'tulo "or el cual ser( entre#ada la cosa al tercero) vale

decir% no resultar( de inter1s si la entre#a al intermediario que "retende retener se hace "ara

que el destinatario inal "osea a t'tulo de de"$sito% arrendamiento% com"raventa% donaci$n o

cualquier otro* Fubiera bastado 5nicamente con que se indique que el bien% al momento de

recibirse% hubiera estado destinado a ser entre#ado a otra "ersona*




22

Teniendo en cuenta lo dicho% es necesario aclarar que el objeto no "uede ser materia de

retenci$n si al momento de su entre#a no se "recis$ que% a su ve!% deb'a ser entre#ado a un

tercero* El aviso de que la tenencia del bien debe ser trasladada a una tercera "ersona% debe

ser emitido desde que la cosa es recibida "or quien actuar( como intermediario% "ues en caso

contrario este s' "odr'a ejercer la retenci$n "or un cr1dito que se haya ori#inado en ra!$n del

bien*

2in embar#o% resulta discutible el su"uesto en que el aviso de entre#a al tercero haya lle#ado

una ve! que se entre#$ el bien al intermediario% "ero antes de que se ori#ine el cr1dito cuyo

"a#o se "retende or!ar con la retenci$n* &ensamos que la ra!$n que justiica la e0istencia de

la norma% esto es% la "rotecci$n a las relaciones del "ro"ietario con terceros% tambi1n

determina que ante la situaci$n descrita se entienda "roscrita la "osibilidad de retener el bien

entre#ado% salvo que se demuestre que el "ro"ietario de la cosa actu$ con mala e*

En este "unto% vale la "ena reiterar lo que maniestamos al comentar el art'culo 77;< del

C$di#o Civil% en cuanto a que% si quien as"ira a retener el bien lo hubiera devuelto a su

"ro"ietario a "esar de tener un cr1dito a su avor% el "rimero no "odr( lue#o mantener la

tenencia del bien que se le hubiera entre#ado nuevamente "ara que a su turno lo entre#ue a un

tercero% ya que se habr'a "erdido la inmediate! de la tenencia% la cual resulta indis"ensable

"ara ejercer el derecho de retenci$n*

2. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN




23

ARTICULO 1128

El derecho de retenci$n es indivisible* &uede ejercerse "or todo el cr1dito o "or el

saldo "endiente% y sobre la totalidad de los bienes que est1n en "osesi$n del acreedor o

sobre uno o varios de ellos*

El derecho de retenci$n es indivisible* &uede ejercerse "or todo el cr1dito o "or el saldo

"endiente% y sobre la totalidad de los bienes que est1n en "osesi$n del acreedor o sobre uno o

varios de ellos*

Encontramos su antecedente inmediato en el art'culo 7H<< del C$di#o Civil "eruano de 78<@*

2imilar re#ulaci$n "rev1 el numeral <87 del C$di#o Civil ar#entino* En virtud de este

derecho el acreedor que "osee un bien que "ertenece a su deudor "uede mantenerlo en su

"oder hasta que se ha#a eectivo el "a#o 'nte#ro de la obli#aci$n* Obviamente debe

veriicarse que se cum"la con el "rinci"io de cone0i$n entre el cr1dito y la cosa retenida% o

que tal derecho emane de la "ro"ia ley% como lo "rev1 la 5ltima "arte del art'culo 77;< del

actual C$di#o Civil*

Esta caracter'stica del derecho de retenci$n im"ide al "ro"ietario6deudor e0i#ir al retenedor

retentor la reducci$n de su derecho a retener los bienes que mantiene en su "oder% "or el

hecho de haber abonado "arte del cr1dito) e0istiendo saldo "endiente de ser "a#ado subsiste

la acultad del retenedor de conservar en su "oder todo el bien o todos los bienes del deudor%

aun cuando el valor de estos e0ceda el de aquella obli#aci$n "endiente o que los mismos

sean divisibles) "or su "arte el acreedor6detentador no estar( obli#ado a entre#ar el bien o los

bienes hasta que la deuda haya sido 'nte#ramente "a#ada*




24

Es tradicional la "ol1mica acerca de la naturale!a jur'dica del derecho de retenci$n DLEM

&ICAMO y ,G//N.% ARERO% ORDA% entre otros* Es una de las ve0atas quaestios del

Derecho Civil% como describe orda* Gn sector de la doctrina sostiene que se trata de un

derecho "ersonal% "ues no cuenta con derecho de "ersecuci$n% en ra!$n de que una ve!

entre#ado el bien no hay retenci$n) no obstante% como lo reconoce osserand% es o"ini$n

dominante% tanto en la doctrina como en la juris"rudencia% que la dene#aci$n de la entre#a

"uede serie o"uesta a terceros% es decir al adquirente como a los acreedores hi"otecarios o

"rivile#iados* En nuestro "a's la retenci$n del bien "or el acreedor "uede ser o"uesta a

terceros er#a omnes*

.uestro le#islador% sum(ndose a la corriente doctrinaria que concibe este derecho de

retenci$n como un derecho real% ha otor#ado al "oseedor el derecho de o"oner la retenci$n

del bien rente a terceros) en el caso de inmuebles% siem"re que su derecho est1 inscrito y

a"licando la re#la "rior in tem"ore "otior in iure "rimero en el tiem"o% mejor en el derecho)

y en el caso de subasta "5blica del bien% el retenedor est( acultado a no entre#ar el bien sino

hasta que no se le entre#ue el "recio de la subasta* .o obstante% nada im"ide que tal derecho a

retener el bien% como #arant'a del cum"limiento de determinado cr1dito% sea objeto de una

convenci$n o acuerdo entre las "artes o inte#re el contrato "rinci"al o lo constituya

ormalmente el "ro"ietario*

Gna tercera "osici$n ORDA sostiene que no se trata de un derecho sustancial real o

"ersonal que "ueda ser ubicado dentro de estas cate#or'as% sino de una e0ce"ci$n "rocesal

que "ermite al acreedor retener la cosa en tanto no haya sido "a#ado*




25

En nuestro sistema la caracter'stica de indivisibilidad es tambi1n "ro"ia de la "renda y de la

hi"oteca) nuestro le#islador la ha asi#nado a dichos derechos reales de #arant'a% en los

art'culos 7H=@ 77H; del C$di#o Civil vi#ente% res"ectivamente*

Es bueno se>alar que si bien tal caracter'stica% como la de accesoriedad% une el derecho de

retenci$n a los reeridos derechos de #arant'a% e0isten otros caracteres que lo distin#uen%

como es el hecho de que en la retenci$n el acreedor "osee el bien en virtud de una relaci$n

jur'dica determinada y ejercita su derecho de #arant'a reteniendo el bien% con el objeto de

ase#urar el cum"limiento de un cr1dito ori#inado en dicha relaci$n% sin necesidad de que el

"ro"ietario haya constituido tal #arant'a* Ello lo acerca m(s bien a los derechos "ersonales%

"ues% "rima acie% tal derecho resultar'a ser o"onible solo al deudor6"ro"ietario y no a

terceros* Gna mayoritaria corriente doctrinaria admite que "uede ser o"uesta tambi1n a sus

sucesores o causahabientes er#a omnes*

Como se "uede a"reciar del te0to normativo objeto de comentario% la retenci$n se ejerce

res"ecto de los bienes que est1n en "osesi$n del acreedor* De lo que se "uede concluir que%

salvo que la ley se>ale lo contrario% el detentador o sim"le tenedor del bien no "uede ejercer

sobre el mismo derecho de retenci$n al#uno*

2i#uiendo la l$#ica de la teor'a objetiva de la "osesi$n IFERI.,% a la que se ha ailiado

nuestro sistema de derecho real% "ara ejercer el derecho de retenci$n el acreedor no requiere

tener el bien con animus domini% es decir% a t'tulo de due>o como lo e0i#e la teor'a "osesoria

de 2avi#ny) es suiciente que lo ten#a en su "oder con animus detinendi IFERI.,% es decir

tenencia y disrute de la cosa% o animus "ossidendi 2A/EI//E2% que quiere decir ejercicio

de un acto de se>or'o de hecho sobre el bien*




26

.o obstante lo e0"uesto% es "reciso indicar que orda% en su obra -anual de Derechos

Reales% sostiene que "ara ejercer el derecho de retenci$n es "reciso que el acreedor se

encuentre en la tenencia del bien "erteneciente al deudor) a#re#a que basta la tenencia sin que

sea indis"ensable la "osesi$n "ro"iamente dicha* Como se "uede a"reciar% sobre este "unto

tambi1n e0iste controversia en la doctrina

Aun cuando nuestra norma civil no ha re#ulado de modo e0"reso los eectos del ejercicio del

derecho de retenci$n% es o"ini$n dominante en la doctrina que el derecho de retenci$n no

coniere al acreedor el derecho a usar% disrutar o dis"oner el bien DLEM &ICAMO6,G//N.%

AREP.% ORDA% etc*) se se>ala adem(s que% en este caso% el acreedor obra bajo la calidad

y circunstancias de un de"ositario ARIA262CFREIER*

2in embar#o osserand admite que el derecho de retenci$n "ermite al arrendatario continuar

en los lu#ares arrendados% es decir usar a su manera tal derecho% mientras no le hayan sido

"a#ados "or el arrendador% o "or el nuevo adquiriente% los da>os y "erjuicios a los que tiene

derecho*

Creo que no e0istiendo limitaci$n al#una en nuestra norma civil% nada obsta "ara que el

"oseedor de un bien% que ejerce el derecho de retenci$n sobre el mismo% contin5e teniendo la

calidad de "oseedor y no la de de"ositario* 2i dejando la condici$n de "oseedor% asume la

calidad de de"ositario% debe corres"onderle el derecho a que se le abone "or los #astos de

conservaci$n del bien% adem(s de otros derechos que le son "ro"ios) y si% continuando como

"oseedor% usa el bien y lo disruta% tal "osesi$n ser( le#'tima) sin embar#o el retenedor

retentor% "or equidad% debe abonar al "ro"ietario "or el uso del bien Cas* .J ;=989* En

tal caso nada im"ide que se ha#a valer el derecho a com"ensar la obli#aci$n*




27

Asimismo% nada dice nuestra norma civil si el derecho de retenci$n debe ser ejercido solo "or

los "oseedores le#'timos o "or los que ejercen "osesi$n ile#'tima de buena e* .o hay

discusi$n si el derecho de retenci$n se ejerce en virtud de una dis"osici$n le#al e0"resa) sin

embar#o se a"recia vac'o normativo cuando el bien se retiene en #arant'a de un cr1dito

cone0o a dicho bien* 2obre este tema% "arte de la doctrina sostiene que tal derecho le

corres"onde al "oseedor de buena e) sin embar#o% creo que nada im"ide en nuestro "a's que

el ejercicio del derecho de retenci$n corres"onda tambi1n a quien "osee el bien de mala e) es

el caso del "oseedor le#'timo o ile#'timo que ejerce tal derecho con el objeto de ase#urar el

reembolso "or las mejoras necesarias y 5tiles que reali!$ en el bien) Casta>eda% comentando

el derecho de retenci$n "or mejoras% "revisto en el anterior C$di#o Civil% "recisa que tal

derecho le asiste al "oseedor de buena e como el de mala e% "orque la ley no distin#ue*

2obre este tema se se>ala que el "oseedor debe tener derecho a retenci$n% sea de buena o

mala e% "ues la cone0i$n no deja "or ello de e0istir entre la cosa y el cr1dito del "oseedor)

osserand% criticando de sentimentalismo a la juris"rudencia de su "a's Brancia% a#re#a que

"or lo dem(s% un "oseedor de mala e no es necesariamente un "'caro) "uede ser un "oseedor

o detentador que sab'a no tener la "ro"iedad e0clusiva de la cosa arrendatario% co"ro"ietario%

etc**

Obviamente% no resultar'a v(lida la retenci$n si el bien lle#$ a "oder del retentor

contraviniendo normas que interesan al orden "5blico% o como lo se>alan &laniol y Ri"ert%

cuando el detentador se ha a"oderado del bien "or medio de un acto il'cito* .o resulta

"rocedente tam"oco la retenci$n sobre bienes inembar#ables o sobre aquellos bienes que

est(n uera del comercio de los hombres*




28

Con relaci$n a las deudas susce"tibles de retenci$n% se reconoce que estas "ueden reerirse no

solo a cosas cor"orales% sino tambi1n a incor"orales) en este caso% cuando el demandado

"osee solamente un t'tulo re"resentativo del derecho incor"oral% un cr1dito% no "uede siem"re

im"edir al titular el #oce de su derecho* &uede a"licarse tambi1n a "restaciones o servicios de

toda clase o a las obli#aciones de no hacer &/A.IO/ y RI&ERT*

2imilar "osici$n tiene orda% quien sostiene que el derecho de retenci$n no solo "uede

ejercerse sobre objetos cor"orales sino tambi1n sobre los incor"orales) reconoce que se ha

admitido la retenci$n de t'tulos de "ro"iedad y otros documentos*

3. LÍMITE CESE DEL DERECHO DE RETENCIÓN

ARTICULO 112;

/a retenci$n se ejercita en cuanto sea suiciente "ara satisacer la deuda que la motiva

y cesa cuando el deudor la "a#a o la #aranti!a*

Esta norma establece un l'mite valorativo "ara el ejercicio del derecho de retenci$n* .os

"arece que la intenci$n del le#islador ha sido clara: evitar el ejercicio abusivo de la acultad

que se le otor#a a quien tiene un derecho de cr1dito en ra!$n de una cosa*

&artiendo de lo dis"uesto "or el le#islador% cabr'a "re#untarse si ello im"lica que la tenencia

de un bien con un valor econ$mico su"erior a la deuda carece de valide!* Creemos que esa no

ha sido la intenci$n que subyace en la norma% "ues de lo contrario se estar'a des"rote#iendo

el derecho de cr1dito de quien "retende ejercer la retenci$n* &ensamos m(s bien que la idea

de incor"orar un "rece"to como el comentado% es evitar que el retenedor "ueda ejercer una




29

tenencia abusiva de los bienes de su acreedor% lo que "or ejem"lo suceder'a en el caso de una

"ersona que retiene un n5mero "lural de bienes cuando la retenci$n de al#uno o al#unos de

ellos "odr'a servir "ara #aranti!ar y or!ar el "a#o de la deuda reclamada* /o mismo ocurrir'a

en el caso de objetos que son susce"tibles de divisi$n o "artici$n*

De otro lado% la se#unda "arte del art'culo 77;@ del C$di#o Civil es la que se reiere a dos de

los su"uestos en los que se e0tin#ue el derecho de retenci$n% esto es% cuando la obli#aci$n

"rinci"al se "a#a o cuando la misma se #aranti!a* Fay que aclarar que no son los 5nicos

su"uestos de e0tinci$n del derecho de retenci$n% otras situaciones en las que cesar'a dicha

acultad ser'an los casos en que la cosa se "ierde o cuando el retenedor cambia de t'tulo

"osesorio*

Ahora bien% la "rimera de las causas de e0tinci$n en las que se "one la norma es cuando el

deudor "a#a la deuda% con lo cual el retenedor se ver( or!ado a entre#ar la cosa "ues no

e0iste una obli#aci$n cuyo "a#o justiique el mecanismo de "resi$n que im"lica la tenencia

del bien* /o dicho "uede enocarse adem(s como una a"licaci$n del "rinci"io de que lo

accesorio si#ue la suerte de lo "rinci"al*

&or otra "arte% la retenci$n cesa en caso de que el deudor otor#ue una #arant'a% sea de

naturale!a real o "ersonal% que resulte suiciente "ara res"aldar el "a#o de su deuda* Esta

"arte de la norma "uede ser concordada con la "rimera "arte del art'culo 77;< del "ro"io

C$di#o Civil*

2obre este "unto% si bien no ha sido re#ulado% com"artimos la o"ini$n de que% en caso de que

el retenedor se nie#ue a devolver el bien una ve! otor#ada la #arant'a% el "ro"ietario "uede




30

recurrir al jue!% quien debe determinar si esta resulta suiciente y% de ser as'% or!ar la

devoluci$n o% en caso contrario% declarar la continuidad de la retenci$n ARIA26

2CFREIER% "* ;;*

Binalmente% queda la inc$#nita res"ecto al "la!o que tiene el retenedor "ara devolver el bien

una ve! e0tin#uido el derecho de retenci$n* El le#islador no se ha "ronunciado al res"ecto)

sin embar#o% "ensamos que la devoluci$n debe reali!arse tan "ronto como se cancele la

obli#aci$n y teniendo en cuenta un "la!o ra!onable "ara que ella se "rodu!ca* En caso

contrario% el "ro"ietario del bien "odr'a demandar la indemni!aci$n "or los da>os que se le

"rodu!can como consecuencia de la tenencia ile#'tima*

7. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIÓN

ARTICULO 112<

El derecho de retenci$n se ejercita:

7*6 E0trajudicialmente% rehusando la entre#a del bien hasta que no se cum"la la

obli#aci$n "or la cual se invoca*

;*6 udicialmente% como e0ce"ci$n que se o"one a la acci$n destinada a conse#uir la

entre#a del bien* El jue! "uede autori!ar que se sustituya el derecho de retenci$n "or

una #arant'a suiciente*

.o se re#istra antecedente normativo en la le#islaci$n civil anterior*

A dierencia de los otros derechos reales de #arant'a "renda% hi"oteca o anticresis% con el

derecho de retenci$n el acreedor no inicia acci$n judicial al#una% ni ado"ta iniciativa en el




31

reclamo* 2u unci$n es ne#ativa ARERO% "ues se limita a es"erar que el deudor6

"ro"ietario le e0ija la entre#a del bien que est( en su "oder que #eneralmente es de mayor

valor que el cr1dito "ara hacerle recordar% con la no6restituci$n% que "rimero tiene que

satisacer 'nte#ramente la obli#aci$n que le tiene* Con la retenci$n el acreedor denie#a o

diiere le#'timamente sin incurrir en mora la entre#a o restituci$n de la cosa al deudor

mientras este no cum"la con la obli#aci$n -E22I.EO*

Are(n sostiene que mientras no e0ista reclamo o "retensi$n "or "arte del "ro"ietario con el

objeto de lo#rar la restituci$n del bien% no hay retenci$n* Al#unos autores% como orda%

consideran que tal caracter'stica coloca al derecho de retenci$n uera del derecho sustancial y

lo ubica dentro del derecho "rocesal medio de deensa*

Cuando el derecho de retenci$n se ejercita e0trajudicialmente% se dice que el medio que se

utili!a es el de la auto6tutela como orma de soluci$n de conlictos* &or su"uesto se trata de

una auto6tutela autori!ada "or el sistema% "or lo tanto e0ce"cional* 2e ejercita aun contra la

voluntad del "ro"ietario requirente y se mantiene hasta que este cum"la 'nte#ramente la

obli#aci$n* Constituye una verdadera "resi$n "sicol$#ica al deudor6"ro"ietario% quien se ve

en la necesidad de cum"lir con la deuda que le tiene al retenedor a in de lo#rar la

recu"eraci$n del bien) un arma eectiva del "oseedor acreedor rente al "ro"ietario deudor* 2e

trata en realidad de una ejecuci$n "rivada osserand "recisa que el derecho de retenci$n% aun

cuando no constituya un derecho real% no deja de ser "oderosamente eica!% "ues el que

retiene est( se#uro de ser "a#ado) rente al reclamo de la entre#a del bien% el retenedor

res"onde con la e0i#encia del "revio "a#o*




32

2e discute en la doctrina si el derecho de retenci$n debe ser debatido y declarado en juicio o

"uede es#rimirse uera del "leito% e incluso en la ase de ejecuci$n de sentencia% aun sin

declaraci$n ormal* Fern(nde! ,il% reiri1ndose al derecho de retenci$n "or mejoras%

reconoce que la "rimera "osici$n es m(s bien ortodo0a% y admite que la sentencia

rec'"rocamente condenatoria a la restituci$n de la cosa y el abono de los #astos% "ermite

cum"lir el rol de medida de ase#uramiento y con ello viabili!ar el ejercicio del derecho de

retenci$n en la ejecuci$n de la sentencia% a semejan!a de lo que ocurre con el embar#o*

Iniciado el juicio con el objeto de obtener la restituci$n del bien% el demandado% que se

considera acreedor del demandante en virtud de una obli#aci$n cone0a con el bien% "uede

o"onerse a la entre#a "romoviendo la e0ce"ci$n res"ectiva* Dicha deensa no constituye en

esencia una e0ce"ci$n de naturale!a "rocesal% como las que se encuentran "revistas en el

art'culo @ del C$di#o &rocesal Civil* 2e trata en realidad de una e0ce"ci$n sustantiva) de

una deensa cuyo objeto no es "oner in al derecho de restituci$n que "retende el

demandante% sino dilatar la entre#a) tal e0ce"ci$n "ermite dierir le#'timamente la restituci$n

de la cosa% en tanto el deudor6"ro"ietario no cum"la la obli#aci$n cone0a con el bien cuya

devoluci$n reclama* &recisamente la retenci$n consiste en resistir a una acci$n que nace de

una obli#aci$n de restituci$n% que incumbe al retenedor*

Quien ejercita la retenci$n no "one en duda el derecho del demandante su anta#onista sobre

la cosa% ni consi#ue vulnerarla) lo que consi#ue es im"edir la entrada del deudor6"ro"ietario

en "osesi$n del bien -E22I.EO* Reiri1ndose a la naturale!a jur'dica de la reerida

deensa% el citado "roesor italiano reiere% de modo acertado% que se trata de una e0ce"ci$n

"ersonal% de derecho sustancial% "or consi#uiente no real% "ero dotada de eicacia in rem y%




33

como tal% o"onible a terceros adquirientes de la cosa mueble o inmueble que es objeto de la

retenci$n*

2i la retenci$n se "roduce en relaci$n con un contrato sinala#m(tico% el ejercicio de tal

derecho se sustenta% como lo reieren &laniol y Ri"ert% en el "rinci"io de la relaci$n de

obli#aciones rec'"rocas y del cum"limiento 4dando y dando4% y ado"ta la orma de e0ce"tio

non adim"leti contractus% que constituye el derecho de una de las "artes a incum"lir su

obli#aci$n rente al incum"limiento de la que le corres"onde a su contra"arte*

2in embar#o% el derecho de retenci$n no se limita al su"uesto antes citado% "ues tambi1n se

incluyen aquellos casos en que e0iste la denominada cone0idad objetiva% conocida en su

sentido m(s e0acto como el debitum cum re junctum*

Como se "uede a"reciar% la e0ce"ci$n "uede surtir eecto no solo rente a contratos

sinala#m(ticos en #eneral% sino tambi1n entre obli#aciones le#ales cone0as% as' como entre

obli#aciones consistentes en restituciones de bienes lue#o de invalidaci$n o resoluci$n de

contratos con "restaciones rec'"rocas* As' "or ejem"lo% una "ersona "uede ejercer el derecho

de retenci$n sobre un inmueble que adquiri$ en virtud de un contrato de com"raventa% y que

habiendo quedado sin eecto el mismo% quien le vendi$ se nie#a a restituirle las sumas de

dinero que recibi$ "or conce"to del "recio y le ha iniciado el reclamo udicial o e0trajudicial

con el objeto de que le entre#ue el citado bien*

2i bien el acreedor que tiene en su "oder el bien de su deudor% en virtud de un cr1dito cone0o

con dicho bien% ejerce su derecho de retenci$n como una #arant'a de iel cum"limiento solo

cuando el deudor6"ro"ietario le requiere la entre#a del bien% sin embar#o ello no si#niica

que% "or la deuda que este le tiene% no "ueda tomar la iniciativa y accionar judicialmente




34

contra 1l con el objeto de lo#rar el cum"limiento de la obli#aci$n que le tiene* En tal caso el

resultado del "roceso "odr( servir% no solo "ara la reali!aci$n de una eventual medida de

#ravamen y "osterior subasta de al#5n bien del deudor% de tal manera que lo recaudado "er

mita cubrir la deuda) tambi1n "odr( ser 5til "ara eliminar la incertidumbre que "udiera e0istir

sobre la e0istencia del cr1dito o de su monto y lo#rar con ello% sin lu#ar a dudas% la irme!a de

la retenci$n que "udiera ejercer sobre el bien de su deudor que se encuentra en "oder*

Brente a la acci$n judicial que lleve adelante el "ro"ietario del bien con el objeto de lo#rar su

restituci$n% el em"la!ado% adem(s de hacer uso de la deensa de orma a trav1s de la

e0ce"ci$n sustantiva "revista en la norma% materia de comentario% "uede% obviamente%

ejercitar tambi1n su derecho de acci$n ormulando reconvenci$n con el objeto de que el

demandante em"la!ado con la reconvenci$n cum"la con abonarle determinada suma de

dinero que le adeuda* El jue!% lue#o de actuadas las "ruebas res"ectivas% "uede al e0"edir

sentencia% dar am"aro a ambas "retensiones el de la demanda y el de la reconvenci$n%

declar(ndolas undadas% esto es% ordenando que el demandado restituya el bien al

demandante% y que este le abone al demandado la suma "uesta a cobro en la reconvenci$n)

sin embar#o% si se establece que el cr1dito materia de reconvenci$n es cone0a con el bien

objeto de restituci$n% im"ondr( como condici$n "ara la entre#a del bien el "revio "a#o al

demandado de la deuda* All' se e0"resa en toda su ma#nitud la eicacia del derecho de

retenci$n como una #arant'a que "ermite ase#urar el estricto cum"limiento de las

obli#aciones del "ro"ietario*

/a norma autori!a al deudor "ara lo#rar la entre#a del bien% antes de abonar la deuda%

constituyendo #arant'a suiciente* /a dis"osici$n es #en1rica% as' que la #arant'a que se

sustituya "uede ser de naturale!a "ersonal o real) es decir% "uede el deudor6"ro"ietario




35

constituir ian!a o que una entidad bancaria o cualquier "ersona% natural o jur'dica% con bienes

reali!ables en el territorio nacional% lo aiance) "uede tambi1n constituir "renda o hi"oteca

res"ecto de otros bienes de su "ro"iedad% o terceros "ueden #aranti!arlo constituyendo

#arant'as reales a avor del acreedor6retenedor* Obviamente% ser( el jue! del "roceso quien

decida si la #arant'a constituida a avor del retentor% es o no suiciente*

Binalmente% es bueno "recisar% como lo reiere 2alvat% que la entre#a de la cosa im"lica% sin

lu#ar a dudas% la renuncia t(cita del derecho de retenci$n) no obstante ello no si#niica% en

modo al#uno% la renuncia a cobrar los #astos o mejoras necesarias y 5tiles o cualquier otra

obli#aci$n cone0a con el bien% "ues la intenci$n de renunciar al cobro de tales cr1ditos no

"uede "resumirse% como sucede con el derecho de retenci$n* El acreedor tiene e0"edito su

derecho "ara accionar contra el deudor% "ro"ietario del bien que ten'a en su "oder% con el

objeto de lo#rar que este cum"la de modo 'nte#ro con su obli#aci$n*

8. DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE INMUEBLES

ARTICULO 112=

&ara que el derecho de retenci$n sobre inmuebles surta eecto contra terceros% debe ser

inscrito en el re#istro de la "ro"iedad inmueble*

2olo se "uede ejercitar el derecho de retenci$n rente al adquirente a t'tulo oneroso

que tiene re#istrado su derecho de "ro"iedad% si el derecho de retenci$n estuvo

inscrito con anterioridad a la adquisici$n*

Res"ecto a los inmuebles no inscritos% el derecho de retenci$n "uede ser re#istrado

mediante anotaci$n "reventiva e0tendida "or mandato judicial*




36

.o se a"recia antecedente normativo en nuestra le#islaci$n civil*

El le#islador ha o"tado% en este caso% "or la se#uridad jur'dica que "ro"orciona el Re#istro

&5blico a terceros que adquieren a t'tulo oneroso derechos sobre inmuebles* /a "ublicidad

"revalece sobre el inter1s "rivado del acreedor que tiene en su "oder un bien que "ertenec'a a

su deudor*

En este caso% resulta evidente que quien tiene el "redio en su "oder% solo "odr( ejercer su

derecho de retenci$n sobre este cuando quien le solicite la entre#a del mismo sea el

"ro"ietario y a la ve! su deudor* &ara ello no requerir( de que su derecho se encuentre

inscrito% esto es% que sea de conocimiento de todos* .o suceder( lo mismo si quien le reclama

la entre#a es un tercero% es decir% el nuevo due>o) en ese su"uesto% el "oseedor solo "odr(

ejercer su derecho a retener el bien% "or la deuda que le tiene su anterior "ro"ietario% si el

reerido derecho estuviera inscrito con anterioridad a la inscri"ci$n del derecho del

adquiriente* 2e a"lica en este caso la re#la "rior in tem"ore% "otior in iure% es decir% "rimero

en el tiem"o mejor en el derecho* Re#la que se encuentra reco#ida en los art'culos ;H7 y

;H;; del C$di#o Civil*

/a norma resulta coherente con la naturale!a jur'dica del derecho de retenci$n* 2i se

identiica a este como un derecho real% resulta evidente que tal derecho solo "uede serie

o"uesto al derecho real de "ro"iedad del nuevo due>o% si el derecho de aquel se encuentra

inscrito con anterioridad al de este* 2in embar#o% "odemos airmar% sin lu#ar a dudas% que tal

requisito no resulta necesario "ara ejercer el derecho de retenci$n% si el tercero adquiri$ su

derecho de "ro"iedad a t'tulo #ratuito adelanto de herencia% donaci$n% etc*% o cuando su

derecho a5n no se encuentra inscrito*




37

.o obstante% queda establecido que% en virtud del "rimer "(rrao del art'culo objeto de

comentario% en cualquier caso% cuando el "oseedor de un inmueble requiera ejercer su

derecho de retenci$n rente a terceros% ese derecho debe estar inscrito en los Re#istros

&5blicos* A tenor de lo e0"uesto en el "rimer "(rrao% es obvio que rente al deudor6

"ro"ietario no ser( necesaria la "ublicidad del Re#istro% debido a la relaci$n obli#acional que

e0iste entre ellos res"ecto del cr1dito que da ori#en al derecho de retenci$n*

Ahora bien% c$mo se lo#ra que el derecho de retenci$n se inscriba en los Re#istros &5blicosS

/a "re#unta admite% "or lo menos% dos o"ciones* /a "rimera% es que ello se "uede obtener en

virtud de un acuerdo% convenio o contrato celebrado entre el "ro"ietario del bien y el

acreedor6"oseedor% elevado a escritura "5blica o con la ormalidad sustitutoria que "ermita el

acceso al sistema re#istral* /a otra es la que se obtiene como resultado de un "roceso judicial%

donde el jue!% en m1rito de lo actuado% dis"one la inscri"ci$n del derecho de retenci$n que le

corres"onda al demandante* Esta 5ltima resultar( indis"ensable si el bien inmueble no se

encuentra inscrito en los Re#istros &5blicos% lo que "ermitir( al retenedor la o"onibilidad de

su derecho a los terceros que adquieran el bien*

;. EMBARGO DEL BIEN

ARTICULO 112>

El derecho de retenci$n no im"ide el embar#o y el remate del bien% "ero el adquirente

no "uede retirarlo del "oder del retenedor sino entre#(ndole el "recio de la subasta% en

lo que baste "ara cubrir su cr1dito y salvo la "reerencia hi"otecaria que "ueda e0istir*




38

Este "rece"to% conorme se anota en la "ro"ia E0"osici$n de -otivos del C$di#o Civil%

re#ula la concurrencia de varios acreedores del deudor cuyo bien se encuentra retenido "or

uno de ellos* As'% el dis"ositivo de marras "rev1 la intervenci$n de las si#uientes "ersonas: i

el "ro"ietario del bien retenido) ii el retenedor del bien) iii el tercero acreedor ejecutante

que solicita la medida cautelar de embar#o y% "osteriormente% el remate del bien retenido) y

iv el adquirente del bien materia de la retenci$n) es decir% el "ostor a quien se le adjudic$ el

bien en el acto de remate% que "uede ser el "ro"io ejecutante% conorme a lo "rescrito "or el

art'culo <= del C$di#o &rocesal Civil% concordante con el art'culo ; del mismo te0to le#al*

A sim"le vista% la inter"retaci$n y a"licaci$n de esta norma no "resentan mayores "roblemas

"r(cticos* 2in embar#o% dicha "erce"ci$n se desvanece si se re"ara que ambas son distintas

de"endiendo de la naturale!a de los bienes muebles o inmuebles y% sobre todo% en unci$n

de las "ruebas que sustentan la retenci$n* Este 5ltimo "unto sin duda es el m(s discutible y el

que mayores "roblemas #enera% "ues evidencia con m(s claridad la colisi$n entre el derecho

de retenci$n ejercido "or el acreedor que tiene en su "oder el bien del deudor% y el derecho a

contar con una medida cautelar que #arantice la eectividad de la tutela jurisdiccional

"retendida "or otro acreedor* 3eamos:

/a norma en comento alude #en1ricamente al 4bien4% de modo que "odr'amos "ensar que da

lo mismo que al#uien o"on#a su derecho de retenci$n rente al embar#o de un mueble o de

un inmueble* Gna inter"retaci$n sistem(tica% sin embar#o% nos revela que el retenedor

5nicamente "odr( o"oner su derecho de retenci$n rente al tercero acreedor que ha

embar#ado el mismo inmueble retenido% si inscribe su derecho en el Re#istro de &ro"iedad

Inmueble* El art'culo 77;9 del C$di#o Civil es claro cuando "rescribe: 4&ara que el derecho




39

de retenci$n surta eecto contra terceros% debe ser inscrito en el re#istro de la "ro"iedad

inmueble4*

En la "r(ctica ser( rar'simo que el retenedor cuente con un t'tulo inscribible en el que conste

su derecho% ra!$n "or la cual tendr'a que solicitar la inscri"ci$n o% en su caso% la anotaci$n

"reventiva% en la v'a judicial*

El C$di#o Civil% en su art'culo 77; inciso ;% se>ala que el derecho de retenci$n se ejercita%

judicialmente% como e0ce"ci$n que se o"one a la acci$n destinada a conse#uir la entre#a del

bien) y% res"ecto a los bienes inmuebles no inscritos% en su art'culo 77;9 "rescribe que el

derecho de retenci$n "uede ser re#istrado mediante anotaci$n "reventiva e0tendida "or

mandato judicial% "ero no "rev1 el caso de la inscri"ci$n del derecho de retenci$n sobre

inmuebles inscritos* &ese a ello% creemos que no hay $bice "ara solicitar la inscri"ci$n o

anotaci$n "reventiva del derecho de marras% ya sea se trate de inmuebles inscritos o no

inscritos% res"ectivamente*

&or una cuesti$n "r(ctica% la inscri"ci$n o% en su caso% la anotaci$n "reventiva del derecho de

retenci$n sobre inmuebles% deber'a solicitarse a trav1s de una medida cautelar #en1rica* De

hecho% si lo que busca el acreedor es #aranti!ar que el deudor le cancele su cr1dito% reteniendo

en su "oder un bien de este% no tendr'a sentido que demande 6sin m(s6 la inscri"ci$n de su

derecho de retenci$n* Recu1rdese que 1ste es un derecho accesorio a la obli#aci$n "rinci"al%

"or lo que 6en aras de la eiciencia y la a#ili!aci$n del cobro del cr1dito6% el "a#o de 1ste es el

que debe demandarse) y% "ara eectos de o"oner la retenci$n del inmueble a terceros% este

derecho debe ser inscrito "or medio de una medida cautelar #en1rica* As'% el retenedor no

solo "ermanecer( en "oder del inmueble o"oniendo eica!mente su derecho contra terceros%




40

sino que% al inal del "roceso y con sentencia avorable% "odr( solicitar la ejecuci$n or!ada

del inmueble retenido*

Desde una visi$n e0e#1tica% tal ve! "ueda discutirse este 5ltimo "unto% en tanto la medida

cautelar #en1rica no se encuentra dentro del cat(lo#o de medidas "ara utura ejecuci$n

or!ada que "rev1 el C$di#o &rocesal Civil% "ero si advertimos que la inalidad de la #arant'a

real retenci$n es ase#urar la satisacci$n del cr1dito% y la inalidad de la medida cautelar en

este caso% #en1rica es #aranti!ar el cum"limiento de la decisi$n deinitiva% no vemos

obst(culo "ara que el jue! ordene la ejecuci$n or!ada del inmueble retenido* &or lo dem(s% si

en el caso de que otro acreedor embar#ue y remate el inmueble retenido% el adquirente no

"uede retirarlo del "oder del retenedor sino entre#(ndole el "recio de la subasta% en lo que

baste "ara cubrir su cr1dito% no vemos "or qu1 el "ro"io retenedor con sentencia avorable no

"ueda obtener la ejecuci$n or!ada del inmueble% bajo la m(0ima a maiore ad minus*

Binalmente% toca anali!ar qu1 "asa cuando colisiona el derecho de retenci$n con una medida

cautelar: su"on#amos que el bien retenido es un mueble sobre el que un jue! ha ordenado un

secuestro% "odr( ejecutarse esta medida cautelarS urbano nos "ro"orciona una "rimera

res"uesta: 4El retenedor que ejercita su acreencia como tal% #o!a de un mejor derecho que

aquel acreedor que "retende des"ojarlo mediante el secuestro de la cosa* .o admitir esta

o"osici$n enrente de estos acreedores ser'a cuna de abusos "or "arte del due>o de la cosa%

que burlar'a el derecho del titular (cilmente% coniri1ndole un t'tulo ejecutivo "ara que

"ractique un embar#o icticio% y el derecho tiene que tener como in "rote#er a los individuos

y no el de alcahuetear las actuaciones maliciosas y abusivas del deudor* Es as' que no

encontramos la ra!$n "ara que el acreedor com5n "ueda tener m(s derechos que el deudor4*




41

&ero% si el raude se da entre el deudor y el retenedor% "ara burlar los derechos del acreedor a

avor de quien se orden$ el secuestro% cabe dar la misma res"uestaS Obviamente% no* /a

res"uesta% entonces% de"ender( de la buena o mala e del retenedor% "ara lo cual el jue! deber(

anali!ar y determinar si se dan los su"uestos "ara el ejercicio del derecho de retenci$n% de

manera que "ueda ser o"onible rente al tercero a avor de quien se dict$ la medida cautelar

de secuestro*

<. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIÓN

ARTICULO 113?

Aunque no se cum"la la obli#aci$n% el retenedor no adquiere la "ro"iedad del bien

retenido* Es nulo el "acto contrario*

.uestro ordenamiento civil consa#ra la nulidad del denominado "acto comisorio o le0

commissoria en los Derechos Reales de ,arant'a% como la hi"oteca% la anticresis y la "renda*

2i#uiendo esta tendencia tambi1n la consa#ra "ara el derecho de retenci$n*

Como sabemos% el derecho de retenci$n es una concesi$n otor#ada al acreedor im"a#o% el

cual consiste en la acultad de retener o conservar en su "oder un bien hasta que el deudor

cum"la con el cr1dito% el mismo que tiene una li#a!$n con el bien retenido* /a o"ini$n de los

juristas est( dividida sobre la naturale!a real u obli#acional de este derecho% as' en sus

or'#enes ue visto como un derecho del acreedor% mientras que "osteriormente se le estim$

como un derecho "osesorio asimilable a los derechos reales de #arant'as* A dierencia de ello%




42

en su #ran mayor'a% los C$di#os modernos han reconocido en esta instituci$n un "oder de

hecho% m(s que de derecho*

Este actum retenci$n sobre la cosa constituye en "ro"iedad un modo de hacer justicia "or

"ro"ia mano con la inalidad de or!ar el "a#o del cr1dito% el cual ha sido reconocido al

acreedor "or nuestro C$di#o Civil% "ero no de manera irrestricta y absoluta% "ues en su

art'culo 77<H se ha im"uesto como limitaci$n que el retenedor de la cosa secuestrada no

"uede hacerse "a#o de su cr1dito con el bien*

Esta norma% que no tiene antecedentes en nuestra codiicaci$n civil% si#ue la misma re#la que

nuestro C$di#o nacional ha estatuido a la "renda art'culo 7H@@% la anticresis art'culos 7H@@

7H8@ la hi"oteca art'culo 7777% "ues en estas #arant'as convencionales%

tradicionalmente ha "rimado el criterio le#al "or el cual el acreedor no "uede a"ro"iarse del

bien dado en res"aldo del d1bito com5nmente conocido como el "acto comisorio% aunque

e0ista la anuencia del "ro"ietario de la cosa% "ues est( "rohibida cualquier esti"ulaci$n en

contrario*

Recordemos que el "acto comisario% vale decir% el "acto "or el cual el deudor concede al

acreedor la acultad% sin necesidad de acci$n judicial y ante el vencimiento del "a#o del

cr1dito% de hacerse de la "ro"iedad del bien dado en #arant'a% desde anti#uo era considerado

un "acto l'cito en las obli#aciones sinala#m(ticas*

Bue en la 1"oca "ostcl(sica romana% con el em"erador Constantino a>o <;@ d*C*% que se

"rohibi$ la /e0 Commisoria% ins"irado "or un criterio moral de "ro"orcionalidad entre las

"restaciones% con la inalidad de evitar el em"obrecimiento abusivo del deudor* Debemos




43

mencionar que este mismo criterio se utili!$ "or el Derecho Can$nico "ara "rohibir la usura%

cuyo antecedente lo "odemos hallar en el "rimer concilio de la I#lesia% el Concilio de .icea%

que coincidentemente "residiera el "ro"io em"erador Constantino en el a>o <;=*

As'% "ues% "ara los canonistas tanto el "acto comisario como la usura es decir% el mutuo

retribuido deb'an ser acuerdos vedados% "ues consideraban inmoral el obtener beneicios

"ecuniarios o "atrimoniales ante una situaci$n a"reciada como desventajosa del deudor*

Debemos mencionar que este juicio canonista% actualmente% se ha le0ibili!ado res"ecto del

mutuo retribuido% "ues los C$di#os modernos admiten% sin re"aros% la licitud del cobro de

intereses en los contratos de mutuo% situaci$n que no acontece% a5n% con el "acto comisario

dentro de los contratos "i#noraticios e hi"otecarios% as' como del derecho de retenci$n*

1.1. E! *(#& &/,+&",&

/a undamentaci$n de declarar nulo el "acto comisario "or el cual el acreedor "uede

a"ro"iarse de la cosa cedida en #arant'a% re"osa en la 4equidad4 de las contra"restaciones%

entendida en la "ro"orcionalidad que debe e0istir entre el cr1dito del acreedor y el "a#o del

deudor* Resulta que el art'culo 77<H% al "rohibir que el retenedor se a"ro"ie del bien retenido%

lo hace con la inalidad de neutrali!ar cualquier desequilibrio "atrimonial e0cesivo que

"udiera e0istir entre el bien del deudor y el cr1dito* 3emos% "ues% que el tema% en nuestra

o"ini$n% se centra en la valori!aci$n de las "restaciones de cada una de las "artes% dado que

"ara nuestro C$di#o% "odr'a "resentarse la situaci$n en que el acreedor6retenedor se quede

con la cosa retenida% cuyo "recio o valor es su"erior a la deuda del obli#ado*




44

2in embar#o% el art'culo 77<H no se detiene solamente en esti"ular que el retenedor no

adquiere la "ro"iedad del bien retenido aunque el deudor no cum"la con su obli#aci$n% sino

que va m(s all(% al im"oner inle0iblemente que es nulo todo "acto en contra de este art'culo%

es decir% "roh'be el "acto comisario*

El reerido art'culo declara la nulidad del "acto comisario% sin distin#uir si este "uede ser

acordado antes o des"u1s del momento de la retenci$n del bien cone0o% lo cual resulta ser

cuestionable* Incluso% en la misma Roma se dict$ la /e0 -arciana denominada as' "or su

"ro"onente% el jurisconsulto -arciano% con la inalidad de atenuar la ri#ide! y dure!a de la

"rohibici$n del "acto 4comisario% advertidas durante la a"licaci$n del edicto de Constantino*

As'% se "ermit'a el llamado "acto marciano% consistente en la "osibilidad de que el deudor y el

acreedor conven#an que si al lle#ar el momento del vencimiento el "rimero no "a#ara% la

"ro"iedad de la cosa "asar( al acreedor "revia justa estimaci$n* Este "acto elud'a la

"rohibici$n del "acto comisario y% "or re#la% era v(lido en tanto res"etaba la "ro"orcionalidad

e0istente entre el valor de lo debido y el valor del bien objeto de la #arant'a*

1.2. V(!&",@(,-$ %! ,$ "#$,%&

Como "uede verse% la valide! y licitud de los acuerdos "or los cuales el bien #aranti!ado

"uede "asar al "atrimonio del acreedor% radican en el justo valor que "ueda recibir el deudor

"ro"ietario del bien* 3olvemos aqu' al tema de la valori!aci$n% el cual% a nuestro entender%

es un criterio netamente subjetivo% en tanto un mismo bien o cosa "uede ser *valori!ado en

distinto monto% suma o "recio "or cuantos sujetos e0istan* El valori!ar un bien o "restaci$n




45

no es una re#la objetiva% 5nica e invariable* As'% un bien "uede ser sumamente valioso "ara

una "ersona% mientras que ese mismo bien no tiene nin#5n valor "ara otra% todo de"ender( de

las circunstancias% de las "reerencias% de la oerta y de la demanda% es decir% de innumerables

actores que "ueden estar "resentes en cada individuo y en un determinado momento*

Desde esta misma "ers"ectiva% "odemos se>alar que el bien materia de #arant'a en este caso%

materia del derecho de retenci$n tiene un valor "ara el acreedor distinto de aquel que "udiera

tener el deudor o "ro"ietario del bien% de tal orma que este 5ltimo "odr'a considerar

conveniente "ermitir la a"ro"iaci$n del bien retenido "ara e0tin#uir su obli#aci$n con el

acreedor% "ues estima que su valor o "recio es ostensiblemente menor a la deuda* .o vemos

nin#una justiicaci$n "ara que nuestro C$di#o Civil "roh'ba este "acto comisario% "uesto

que% en este "articular caso% el deudor reali!ar( una transacci$n que le #enerar( beneicios

evidentes% caso contrario no consentir'a el reerido "acto*

El C$di#o nacional ha "artido de una ine0actitud% la de considerar que las "artes no "ueden

conocer% libre y voluntariamente% qu1 es lo que m(s conviene a sus intereses% a tal "unto que

es necesario conducirlas en la orma en que deber(n celebrar sus relaciones jur'dico6

"atrimoniales* Evidentemente% esta situaci$n es una arbitrariedad del codiicador% "ues es un

e0tra>o al v'nculo e0istente entre el acreedor y deudor% quienes "recisamente conocen de

mejor manera qu1 es aquello que m(s conviene a su esera "articular y satisace sus

necesidades*

De momento "odemos airmar que en nuestro ordenamiento civil no se consa#ra un derecho

de retenci$n "leno sino restrin#ido% desde que el acreedor no "uede hacerse de la "ro"iedad

del bien retenido% "or la "rohibici$n e0"resa del art'culo




46

2u retenci$n se limita a sus"ender la devoluci$n del bien hasta or!ar que su "ro"ietario

cum"la con el "a#o del cr1dito que tiene vinculaci$n con el bien retenido% "ero este derecho

tendr( un car(cter tem"oral% "ues como hemos visto el retenedor no "odr( a"ro"iarse del

ijien aunque e0ista la anuencia del deudor* Este bien tiene que ser de "ro"iedad ajena% "ues

al#unos han cre'do encontrar un le#'timo derecho de retenci$n cuando el retenedor es

"ro"ietario del bien y reh5sa su entre#a al com"rador% siendo que en este caso e0iste una

conusi$n con el "acto resolutorio% "or el cual el vendedor recu"era la "ro"iedad de la cosa

que en nuestro C$di#o Civil se ha reco#ido en el art'culo 7=@* De otra "arte% este derecho

de retenci$n restrin#ido "od'a ser convertido en un derecho de retenci$n "leno% es decir% en

donde el retenedor "odr'a adquirir la cosa retenida% estableciendo en determinadas

transacciones contractuales% bajo condiciones sus"ensivas% el derecho de o"ci$n de com"ra o

de venta del bien retenido% burlando la "rohibici$n del "acto comisorio% tan i#ual como

ocurr'a en Roma con el "acto marciano*

1.3. V,$,( %! *(#& &/,+&",& $ ! C-%,& C,6,!

/a nulidad de "acto comisorio% como hemos visto% se sustenta en un controvertido "rinci"io

de equidad% sin embar#o% nuestro C$di#o no ha "restado atenci$n a que ese mismo "rinci"io

de equidad es el que sustenta el derecho de retenci$n% "ues quien no cum"le con sus

obli#aciones en este caso% el "a#o% no "uede e0i#ir a la otra "arte que cum"la con la suya la

restituci$n del bien) adem(s% el acreedor se encuentra en una situaci$n desventajosa% "ues

cum"li$ en "rimer lu#ar con su "restaci$n% a dierencia del deudor que se encuentra en la

alternativa de decidir% "osterior y voluntariamente% si cum"le o no con la contra"restaci$n*

&or esos motivos y a la lu! del tiem"o transcurrido desde la vi#encia del C$di#o Civil de




47

789% cabe "re#untarse si es conveniente mantener la re#la de "rohibici$n del "acto

comisorio en el derecho de retenci$n*

En el im"erio de la "r(ctica este derecho se ejecuta en su #ran mayor'a de manera

e0tracontractual% sin acuerdo "revio entre los individuos involucrados% ejerci1ndose de

manera individual "or el acreedor% sin necesidad de la anuencia del "ro"ietario del bien

retenido* De tal orma que su "acto "or v'a contractual antes o des"u1s de "roducida la

retenci$n es e0ce"cional y "oco "robable% habida cuenta que e0isten otros derechos reales de

#arant'a% como la "renda y la anticresis que cum"lir'an cabalmente esta misma unci$n*

3olvemos sobre el "roblema "ara determinar el valor de la cosa retenida% "ues si se "ermitiera

que los a#entes "uedan acordar voluntariamente un derecho de retenci$n "leno "ara el

acreedor retenci$n y a"ro"iaci$n del bien% se lo#rar'a que los "ro"ios individuos determinen

el valor del bien secuestrado% restituy1ndose la dierencia e0istente con relaci$n al d1bito o

que en todo caso su a"ro"iaci$n e0tin#ue la obli#aci$n deinitivamente% su"uestos en los

cuales se diluye la "osibilidad del abuso de una "arte en contra de la otra* &ero como hemos

indicado% este escenario en la realidad es "oco recuente*

/o que m(s acontece en la "r(ctica es la ausencia de todo "acto% el acreedor% e0 actum%

retiene el bien* En este caso hay quienes consideran que el retenedor "uede a"rovecharse de

esta situaci$n% a"ro"i(ndose de la cosa% la cual "udiera tener un valor ostensiblemente mayor

al monto del cr1dito* Es ante esa "osibilidad de des"ro"orci$n entre el bien retenido y el

d1bito% que nuestro C$di#o Civil ado"ta el criterio de "roscribir la a"ro"iaci$n al retenedor

del bien com5nmente entendida como la nulidad del "acto comisario*




48

2in embar#o% esta im"osibilidad le#al #enera situaciones "erjudiciales% incluso "ara el "ro"io

deudor% "ues no solo #enera un aumento en el costo de ejecuci$n del bien retenido en #arant'a

del cr1dito% dado que el acreedor tendr( que entablar acciones de embar#o y de venta judicial

del bien% lo cual no hace sino incrementar la deuda% a tal "unto que el deudor recibir( un saldo

reducido "or conce"to de remanente "or la venta judicial de bienes valiosos* Adem(s% la

im"osibilidad de que el acreedor6retenedor se quede con la cosa% deriva en situaciones

absurdas que% de"endiendo del ti"o o naturale!a del bien% "ueda que nunca se lo#re rematar

judicialmente lo retenido% o que haci1ndolo no se "resenten "ostores* Esto 5ltimo es el caso

de anti#edades entre#adas en re"araci$n% que solo tendr'an valor "ara su "ro"ietario) o de

ejem"lares 5nicos de al#5n documento% que solo le servir'an a su titular*

1.7. L( "5&"/( %! ("#0u!& 113?

2e dice% usualmente% que el jue! es el llamado a simular el acuerdo a que hubieran arribado

las "artes de manera voluntaria sobre la transacci$n materia de controversia* As'% "udiera

"ensarse que corres"onde al jue! determinar simular el valor del bien retenido% con la

inalidad de establecer un justo "recio en su ejecuci$n y con ello evitar un abusivo

em"obrecimiento del deudor* 2in embar#o% consideramos que la soluci$n no debiera

encaminarse "or este e0tremo% "ues #enerar'a innumerables e innecesarias controversias

judiciales% y esto es lo que% "recisamente% m(s se debe evitar en aras de la se#uridad del

tr(ico jur'dico* Es decir% debieran establecerse soluciones le#ales en las cuales las "ro"ias

"artes interesadas acuerden lo que m(s conven#a a sus intereses% sin tener que sobrecar#ar los

des"achos judiciales*




49

&or ello% es de es"erar que en la reorma del C$di#o Civil se eval5e y "ro"on#a la

modiicaci$n del art'culo 77<H% estatuyendo que incum"lida la obli#aci$n% el retenedor "uede

a"ro"iarse del bien) vale decir% consa#rar la licitud del "acto comisorio en el derecho de

retenci$n*

Esto "ermitir'a que las "artes "uedan consi#nar el valor del bien yKo dis"oner el mecanismo

de su dis"osici$n% siendo v(lido "actar que la a"ro"iaci$n del bien "or "arte del retenedor

e0tin#ue la deuda*

De manera dis"ositiva% ante la ausencia de "acto% debiera establecerse un mecanismo

e0trajudicial "or el cual el retenedor comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien

"or el monto de la deuda% salvo que este e0"rese su disconormidad en un breve "la!o% "ues

estima que el bien tiene un mayor valor% en cuya situaci$n se "roceder( a la venta judicial

necesariamente* Debemos reiterar que la e0"eriencia demuestra que la venta judicial de

bienes es costosa y que la adjudicaci$n es "or un monto inerior al valor de mercado% ra!$n

"or la cual cualquier deudor racionalmente "reerir'a obtener un mayor "recio mediante una

venta directa y e0trajudicial* Ahora bien% este mecanismo "or el cual el retenedor comunique

al deudor su voluntad de adjudicarse el bien a in de que este e0"rese su ne#ativa% no se

deber( a"licar cuando se le "ueda atribuir un valor al bien retenido% "or ser bienes sujetos a

coti!aci$n en bolsa de valores o de "roductos% o "or ser t'tulos valores que e0"resen

ehacientemente el monto "atrimonial que re"resenten* En estos 5ltimos casos% la a"ro"iaci$n

de los bienes deber( adjudicarse "or dicho valor atribuido*




50

Creemos que el dotar al acreedor de un derecho de retenci$n "leno% eliminando la "rohibici$n

vi#ente en el art'culo 77<H% ser( beneicioso "ara las o"eraciones de cr1dito y "ermitir( a los

individuos asi#nar un mayor valor a sus bienes*

=. APLICACIÓN ETENSIVA DEL DERECHO DE RETENCIÓN

ARTICULO 1131

/as re#las de este t'tulo son a"licables a todos los casos en que la ley recono!ca el

derecho de retenci$n% sin "erjuicio de los "rece"tos es"eciales*

Este es un art'culo remisivo% que hace e0tensivas las re#las contenidas en el C$di#o Civil a

cualquier dis"ositivo le#al que recoja la "osibilidad de que el tenedor de una cosa "ueda

retenerla hasta que su "ro"ietario no cum"la con "a#arle el cr1dito que tiene a su avor* As'%

la norma comentada "rocura establecer l'mites m'nimos que delineen la acultad otor#ada al

retenedor "or un "rece"to que% "robablemente% no desarrolla en mayor medida la i#ura

jur'dica de la retenci$n*

Ahora bien% resulta interesante notar que el art'culo que es materia de comentario% "rev1 que

los "rece"tos es"eciales en los que se haya contem"lado la "osibilidad de ejercer el derecho

de retenci$n% esto es% cualquiera que no se encuentre contenido en el T'tulo I3 de la 2ecci$n

Cuarta del /ibro 3 del C$di#o Civil% "ueden darle una re#ulaci$n distinta de la que ha sido

reco#ida "or este 5ltimo com"endio le#al) sin embar#o% "ensamos que dicha re#ulaci$n no

"uede desconocer las caracter'sticas b(sicas que debe reunir un hecho jur'dico "ara que sea




51

caliicado como 4derecho de retenci$n4% las cuales hemos detallado al comentar el art'culo

77;< del C$di#o Civil*

CAPÍTULO IV:

EFECTOS ETINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN

1. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN

1.1. ENTRES LAS PARTES

El retentor tiene el derecho de mantenerse en la tenencia de la cosa* 2i es "rivado de

ella en contra de su voluntad* a sea "or el "ro"ietario y "or un tercero) est( acultado

"ara reclamar la restituci$n% "ues se le concede acciones "osesorias si la cosa es

mueble* &odr( demandar la restituci$n si la cosa ha sido robada o "erdida% aunque este

en "oder de un "oseedor de buena e*

&or otra "arte el retentor est( obli#ado a cuidar la cosa evitando su "1rdida o

deterioro% a abstenerse de usarla% y a destituirla cuando se e0tin#ue el derecho*

El "ro"ietario de la cosa conserva su dominio% el que no sure nin#una aectaci$n% "or

no coni#urara la retenci$n de un derecho real*

1.2. RESPECTO A TERCEROS

El derecho de retenci$n no im"ide que otros acreedores embar#uen la cosa retenida% y

ha#an la venta judicial de ella) "ero el adjudicatario% "ara obtener los objetos




52

com"rados% debe entre#ar el "recio al tenedor de ellos* Fasta la concurrencia de la

suma "or la que este sea acreedor

&or lo tanto el ejercicio del derecho de retenci$n no "erjudica a los otros acreedores%

quienes "ueden embar#ar y ejecutar la cosa* Cuando ello ocurre el retenedor "odr(

se#uir detent(ndola hasta que haya sido satisecho su cr1dito*

Con res"ecto a enrentamientos con acreedores "rivile#iados% el derecho de retenci$n

no im"ide el ejercicio de los "rivile#ios #enerales*

/os "rivile#ios #enerales uncionan 5nicamente en la ejecuci$n colectiva% en cuyo

caso ca'a el derecho de retenci$n al "roducirse el desa"oderamiento del deudor*

2. SUPUESTO DE ETINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN

2.1. Cu($%& '( +,%& u/*!,%( !( &!,(,-$ *",$,*(!% atendiendo el car(cter accesorio

del derecho de retenci$n% al i#ual acontece con los otros derechos reales de #arant'a

como la "renda o la hi"oteca y una ve! cum"lida "or el deudor la obli#aci$n

"rinci"al se e0tin#ue con ella*2.2. P&" (u+(+ ,$'"$#+ (! %"'& % "#$,-$ ya con "rescindencia del cr1dito al

cual avala o #aranti!a* Este "odr'a ser el caso% "or ejem"lo el de abandono de la cosa

retenida o el su"uesto de entre#a del bien del acreedor al deudor% o sea el retenedor

del bien al due>o del mismo*

CONCLUSIONES




53

7 El Derecho de Retenci$n e0i#e que la tenencia de la cosa est1 en manos del retenedor

o acreedor% "or ende% que el deudor "ueda dar uso a la cosa% es decir% que no ejerce el

uso y disrute de tal bien) "ero no si#niica que el retenedor tendr( la "ro"iedad de

dicho bien*; El derecho de retenci$n s$lo se e0tin#ue al momento en que el deudor "ueda "a#ar el

cr1dito de su acreedor% o en su deecto #arantice su deuda de otra orma*

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