Derecho Constitucional y Derecho Privado - K. Hesse
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8/11/2019 Derecho Constitucional y Derecho Privado - K. Hesse
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onr d
Hesse
Catedrtico emrito de Derecho Pblico
y
Eclesistico
en ia Universidad de Friburgo.
Magistrado del Tribunal Constitucional alemn
entre
J
975 Y 937
DERECHO CONSTITUCION l
Y DERECHO PRIV DO
Traduccin e introduccin de
Ignacio Gutirrez Gutirrez
La relacin entre Derecho Constitucional y Derecho Privado
suele ser considerada hoy sobre todo desde la perspectiva de
algunos de 3US aspectos, entre los que se cuenta en primer
lugar la influencia de los derechos fundamentales sobre el
Derecho Civil. Tal influencia es contrcvertida. Eminentes
representantes de la ciencia jurdica, no slo procedentes del
Derecho Privado, han advertido frente a ciertos desarrollos
errticos. Por lo dems, tampoco debera perderse de vista
la imagen de conjunto de las relaciones entre Derecho Cons-
titucional y Derecho Privado. Sus rasgos esenciales slo
resultan de una consideracin histrica. Conforme a ello, en
esta obra
s e
trazan las lneas fundamentales de las relaciones
entre Derecho Constitucional y Privado desde la poca-de
las primeras constituciones modernas hasta la actualidad.
Con tal esbozo resulta evidente un cambio fundamental; de
la originaria yuxtaposicin de ambos sectores, en principio
carente de conexiones, se ha pasado por necesidad interna a
una relacin de re pro complementariedad y condiciona-
miento.
ISBN: 8447 632 8
Derecho
~onstitucion l
y Derecho
rivdo
I
nrad
Hesse
Cuadernos
Cvitas
-
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Cuadernos CIVITAS
Directores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, Luis Dez-
Picaza, Eduardo Garca de Enterra, Jess Gonzlez P-
rez, Aurelio Menndez, J uan Montero Aroca, Gonzalo
Rodrguez Mourullo, Rodrigo Ura
y
Gustavo VilIapalos.
Konrad Hesse
Catedrtico emrito de Derecho Pblico y Eclesistico
en la Universidad de Friburgo. Magistrado del Tribunal
Constitucional alemn entre 1975 Y 1987
Derecho
Constitucional
y Derecho
Privado
Traduccin e introduccin de
Ignacio GUTIRREZ GUTIRREZ
ED ITORIAL C IV ITA S S A
-
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Primera edicin, 1995
INTRODUCCION
Ttulo original: Verfa ssungsrecht und rivatrecht Heidelberg: C. F.
MllerJuristischer Verlag, 1988 Schriftenreihe/juristische Studien-
gesellschaft Karlsruhe, H. 182.
1
1 1
I 1
1
1
1
1
1
1 ,
1
41
; 1
1-~
t i
Copyright 1995, by Konrad Hesse
Copyright
1995, de la presente edicin al castellano,
Ignacio Gutirrez Gutirrez
Editorial Civitas,
S A
Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid Espaa
ISBN: 84-470-0632-8Depsito legal: M. 38.508-1995
Compuesto en Grficas Ferven
Printed in Spain. Impreso en Espaa
por Closas-Orcoyen, S. L.
Paracuellos de ] arama Madrid
~ 1 1
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i
I r
, l l
I l
1 ~
tucional y el Derecho ordinario o el control de las
s~ntencias de la j~ 'dic~i~ ,civil p~clTribunal
C,?pStituaoriaI han suscitado una amplia ~n;
~u transcendencia prctica es gfande, y seguramente
afui( ; puede hablarse de una clarificaclOnClefillitlVa.
Posrrata~s s~es que no nos
conducen al ncleo del problema. A ste slo se
accede desde una perspectiva histrica. Por ello, la
siguiente exposicin se refiere sobre todo a las lneas
fundamentales del desarrollo histrico de las relacio-
nes entre el Derecho Constitucional y el Derecho
Privado en Alemania; dado el escaso tiempo de que
dispongo, slo puedo hacerla esquemticamente. Con
ello tratar de contribuir a una revisin de falsas
posiciones polmicas.
1 ;
32
I
En Alemania, el siglo
XIX
es el de las primeras
constituciones modernas. En sus derecho funda-
_._._--.
- . .
m~tale..s stas 12arten de lq lib~rtad y la igualdad del
ciudadano; prevn asimismo el concurso de los cuer-
. , . -
pos representativos a la legislacin y, con ello, tambin .
a la configuracin estatal del Derecho Privado. El
siglo X IX es igualmente la poca de un desarrollo del
Derecho Privado que, segn resulta perfilado por las
importantes codificaciones y por la cienciajurdica,
descansa de la misma forma en los principios de
libertad e igualdad. Es el siglo del cambio desde la
sociedad feudal-estamental a la Sociedad burguesa,
que encuentra su expresin en igual medida en el
Derecho Privado y en las nuevas constituciones.
Estas concordancias podran sugerir la idea de que
ya desde un principio habra existido una relacin
33
F
-
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7/34
I
I
estrecha y necesaria entre Derecho Constitucional y
Derecho Privado.
T al relacin puede ponerse de relieve con singular
claridad en dos direcciones. A veces el Derecho
1
Constitucional puede asumir una funcin de ua _
pionera,
y
con ucir a una
nu eva
configuracin del
~Derecho, sea mediante modificaciones inmediatas,
, ckrogatorls, sea mediante un mandato obligatorio
l'
allegislador para que proceda a tales modilicaciones,
$ l .. J \ ~ / '
sea, al menos, mediante las directrices e impulsos
[
que contenga para la configuracin del Derecho
Privado. De 0.E-~lado, el Derecho Constitucional
puede limitarse, y esto es la re a a una funcin
~rva o~, e s va uarda, cop
_i: .~
P ote e el
Derecho (Priva o) ex isten te frente a la suspensin y
f;~cin por parte=acllegislador. Ambas fun-
ciones pueden reconocerse en la trayectoria francesa
al comienzo de nuestro perodo
3.
Frente a ello, la
I
i
1
I
I ~
I
l '
.
11
l
l '
I
I
I
i
J En Francia, la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 y las primeras Constituciones revolucionarias
proporcionaron los presupuestos y los fundamentos para la
legislacin de Derecho Privado del Cdigo de Napolen y
determinaron sus coordenadas. Ms tarde, en la poca de la
Restauracin, una funcin esencial de la Constitucin consisti
en la garanta y la defensa del ordenamiento jurdico-privado
recin instituido; la Carta de 1814 aseguraba en sus derechos
fundamentales los elementos esenciales de ese ordenamiento
frente a simples modificaciones o frente a una suspensin.
Vanse al respecto D:~, Grundrechte und Privatrecht in
der bIgerlichen SQzialordnun~ en G ru nd - und Fre iheitsrechte
im W an del von Ges el lschaft u nd Ges chichte
Cedopor G. BIRSCH,
1981), pgs. 365 y ss.;
R~,
Rechtliche Wirkungen und
34
' : : : . . = ; ;; : - - , -- ~ . -'-'-===--------- ---.-.
evolucin del Derecho Privado en Alemania ha guar-
dado escasa relacin en todo ese tiempo con el
Derecho Constitucional.
Mientras no hubo constituciones, al Derecho Pri-
vado no le caba sino seguir su propio camino. Ello
rige particularmente para los dos mayores Estados
alemanes, para Prusia hasta la Constitucin de 1848,
para Austria hasta la Lev Fundamental del Estado
ge 1861. Apenas fue distinta la situacin, sin embargo,
all donde las constituciones surgieron y estuvieron
en vigor, primero en los Estados del sur y el centro
de Alemania, despus en la mayora de los restantes.
En esencia, la relacin entre Derecho Constitucional
y Derecho Privado, pese a las mencionadas concor-
dancias de contenido, e~aaguj por princiRio de ausep.-
cia de vnculos.
~as constituciones estaban lejos de provocar ~o
programar modihcaclOnes del Derecho Privado por-
que no les corresponda una eficacia vinculante frente
a11egJ:sladordel Derecho Privado ~.Tampoco podan
I
1
1
Funktionen der Grundrechte im deutschen Konstitutionalismus
~s 19. Jahrhunderts, Der St aat , 18, 1979, pgs. 325 y ss. ;:,
4
El cambio de la antigua Sociedad feudal-estamental a la.
nueva Sociedad burguesa no fue en Alemania obra de una \ .{
. Q c .
p
7
revolucin, sino de leyes estatales de reforma y de la Adminis-j' ~ y . . . . . . : 1
tracin estatal (vase al respecto E. W. BCKENFRDE,Veras-
sungsprobleme und Verfassungsbewegung des 19.Jahrhunderts,
en
Staat,
Gesellscbaft,
Fre ihe it [1976], pgs. 102 y s.). Las-cons-
.E:::cionesde los Estados no se proponan, al menos ~er
lugar, provocar transformaciones sociales. As lo muestran con
partlcUlar claridad las Constituciones de Baviera, Baden
y
Wur-
35
-
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s
desplegar una funcin protectora y preservadora del
Derecho Privado. Para tal funcin slo podran to-
marse en consideracin los derechos fundamentales;
su importancia, sin embargo, fue por dems escasa
en todo el perodo de la Monarqua Constitucional
hasta 1918. Los derechos fundamentales no estaban
en condicio~es de gar~tizar una ordenacin jurdica
~tente frente al legislador. Ello hubiera presupuesto
~laCOOstitucin capaz de im onerse
frente a las le es ordinanas, go que ni siquiera tras
1848 se haba desarro a o an. todava menos
- \
poda hablarse de una competencia de los jueces
.
l
l.
i
I
temberga, que en primera lnea sirvieron para la auto afirmacin
dinstica y para d aseguramiento de la nueva estatalidad surglcta
dera gran concentracin poltico-territorial del siglo que comen-
zaba (vanse E. R HUBER Deuts che Verj assungsges chichte seit
1789,1 [1957], pg. 317; D. GRIMM
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, ,
'
1 :
1 '
1 '
i
l '
1,
I
l '
I
1 ,
Congreso de Viena 7. Un Derecho Privado liberal en
' 1 ~n Estado ~a li~: ello l?areci posible, como ha
\ mostrado ~leter
GRlMM,
a partir de la idea de gue el
/ 12..erecho PrIvado regla ~asrelaciones de los particu-
lares desde elpunto de VIstade la libertad individual
almargen de las relaciones polticas y las constitucio:
1 ~ . . A~ lleg e l Der~cho Privado a ser el Derecho ' 1
*
~onst1tut1VOde l.aS~C1edadburguesa, junto al cual el
I
Derecho ConStItUCIOnaltena una importancia se- J
* ~ cu~darla. Le corres onda incl~so .una primaca ma- .
Q
terial frente al Derecho COnSt1tucIOn
9.
amo sis-
~ma de las esferas
y
de los liffites de la liberta~
7
F. WIEACKER,
riuatrecbtsgescbicbte
der N e uzeit
(2,'
ed., 1967),
pg. 351.
8
GRIMM,op . cit . en n.
4,
pg.
49,
Pero GRIMMseala con
razn e presupuesto de que e Estado est dispuesto a permitir
la puesta en marcha de un Derecho Privado liberal il oc . c u.;
vase tambin pg.
22).
Caractersticos resultan, por ejemplo, e
AGBGB austraco de 1811, que codific un Derecho Privado
liberal mientras que e orden poltico de Austria permaneci
arraigado an largo tiempo en la Restauracin, la vigencia de
Cdigo de Napolen en las provincias renanas de Prusia o, ms
tarde, las codificaciones de Derecho mercantil, de obligaciones
y
.cambiario (al respecto, GRIMM,
op .
cit. en n.
4,
pg.
50 ;
de
misrno autor,
o p. c it.
en n. 3,
p g.
371;
F.
WIEACKER,
Da s
So zia lm o de ll d er klassischen Privatrechtsgesetzbche r
und
di e
Ent-
w ic kl un g d e r mode rn en Ge se ll sc ha ft [1953], pgs. 3
y
ss.). Vase
tambin BULLINGER,p, cit. en n.
1,
pgs.
44 y
s., que se refiere
a l~
-
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; i
I
I
I 1
I ~
I ~
l
L--
No puede olvidarse, en todo caso, la transcendencia
de los preceptos orgnicos de la Constitucin para el
Derecho Privado, ya mencionada al inicio. Hubo de
mostrarse hacia fines del siglo
XIX .
El fruto de este
siglo, el Cdigo Civil como codificacin de la parte
ms importante del Derecho Privado para todo el
Reich, slo pudo aparecer en el orden federal de este
Reich
refundado en cuanto el Reich dispona de la
competen cia legislativa
necesaria al efecto. De acuerdo
con el artculo 4.13 de la Constitucin del
Reich,
ste
slo tena la competencia sobre el Derecho de obli-
gaciones y sobre el Derecho mercantil y cambiaro.
Slo tras largas discusiones entre el Reichstag y el
Bun desrat se consigui extender la competencia del
Reich, conforme a la mocin Lasker-Miquel, a todo
elDerecho Civil, con lo cual en sustancia se alcanzaba
la unidad jurdica tambin en ese terreno.
Mas all de esta conexin no se produjo en aquel
tiempo una ~uencia del DerechoConstitucional
sObre el Derecho Privado en el sentido que caracteriza
lasactuales relaciones entre ambos, sino una notable
in Zuen cia del Derech o Pr iv ad o so br e el De re ch o C on s-
titucional. No cabe apreciarla, sin em argo, en las
c..?nstitucioeS Yn las leyes. La eCOntrarr.oss
bien en
e l
J2.ensamiento de los jurist~s. SAVIGNY
observ una v~s importantes que todas las
prescripciones son el espritu y la formacin del
estamento de los juristas
14.
Desde mediados del
siglo
XI X
se comprob tambin para la doctrina del
Derecho Poltico; en ella, elmodelo de la pandectstica
lleg a constituir un elemento esencial para la apari-
cin y el xito del positivismo formalista, cuyo pre-
dominio sobrevivir; al Reich imp ffia.r;IDediada por
la ciencia, tal doctrina influy tambin sobre la prc-
tica.
Llevada por C. F. von
GERBER
y Paul LABANDa
un reconocimiento prcticamente ilimitado, esta doc-
trina aspiraba a un sistema de Derecho Poltico
cerrado en smismo y, justo por e lfo , cientfico; y, en
conexin con esto, a una metodologa jurdica estricta.
LABANDvea la tarea de la consideracin cientfico-
jurdica de la Constitucin del Reich en el anlisis de
las relaciones jurdico-pblicas recin establecidas,
en la determinacin de su naturaleza jurdica y en su
reduccin a conceptos ms generales, a los cuales
estaran subordinadas.
A
partir de ello deberan desa-
rrollarse las consecuencias resultantes, y habra de
mostrarse su concordancia con las instituciones efec-
tivamente existentes y las disposiciones positivas 15.
Objeto del procesamiento jurdico era, pues, slo la
materia que forma el Derecho positivo, y sus medios
slo eran la elaboracin formal de conceptos
y
la
d~duccin 1gica~6.Para ello, el reclltso
a
los concep-
15 P. LABAND,Das Sta a ts re cb t d es De ut sc be n Reicbes, I1876),
pgs.
VI
y
s. Detalladamente sobre Laband M
FRIEDRICH,
Paul
Laband und die Staatsrechtswissenschaft seiner Zet,
AoR,
111
(1986), pgs. 197
y
ss.
16
La tarea cientifica de la dogmtica de un determinado
Derecho positivo consiste en la construccin de institutos
ju r-
a .
14
SAVIGNY,Stimmen fur .und wider neue Cesetzbcher,
Zeits cbrift f r geschicht l iche Recbtsunssenscbajt, 3 (1817), pg. 44.
40
41
-
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tos del Derecho Privado se revela como imprescin-
dible
17.
Pero bajo la condena del mtodo civilistico s e oculta
frecuentemente la aversin al tratamiento jurdico
del Derecho Poltico; cuando se pretende evitar los
conceptos del Derecho Privado, se estn repudiando
los conceptos jurdicos en general para sustituirlos
por planteamientos filosficos y polticos. La ciencia
del Derecho Privado ha cobrado en lneas generales
tanta ventaja sobre todas las dems disciplinas ju-
rdicas que stas no han de recatarse en aprender
de su hermana mayor; con la actual situacin de la.
literatura del Derecho Poltico, y especialmente del
Derecho del Reicb, es mucho menos de temer que
termine resultando demasiado civilistica a que sea
ajurdica y se hunda al nivel de los comentarios
polt icos de ocasin
18.
I
1
;
:1
; i
Resulta, escribe Laband, que en el mbito del
Derecho Polt ico retornan numerosos conceptos
cuya determinacin y elaboracin cientfica se ha
producido en el campo del Derecho Privado, pero
que, de acuerdo con su esencia, no son conceptos
del Derecho Privado, sino conceptos generales del
Derecho. Slo necesitan, en efecto, ser depurados
de las notas distintivas especficamente jurdico-
privadas. Para un correcto entendimiento de esto
ltimo, la simple transposicin de conceptos y reglas
jurdico-civiles a las relaciones de Derecho Poltico
ciertamente no resulta provechosa. El tratamiento
civilsco
del Derecho Poltico es un camino errtico.
No deja de tener gracia el hecho de que esta
doctrina sufriera su ms eficaz crtica desde el mbito
delDerecho Privado, con la clebre recensin del
Staa tsrecb t
de LABANDpublicada por Otto
vo
GIERKE,
que en todo caso reconoca que a ciencia
del Derecho Poltico poda experimentar mltiples
progresos con su
-
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12/34
, ,
, '
campo del Derecho Constitucional hasta el profundo
debate doctrinal que se produjo en los aos veinte
de nuestro siglo entre la concepcin dominante del
positivismo en el Derecho Poltico y los representantes
de la nueva teora material del Estado
y
de la Cons-
titucin 20. Las posiciones desarrolladas en tal debate
no han perdido su importancia por el paso del
tiempo, Por lo dems, en tiempos ms recientes el
Derecho Constitucional ha recibido de nuevo im-
portantes impulsos procedentes del campo del De-
recho Privado, claramente por ejemplo con los tra-
bajos de Theodor VIEHWEG21
y J
osef ESSER22. As
,
,
.
del Der~c~o. Privado, depurndolos antes, sin embargo, de las
notas distintivas especficamente jurdico-privadas. Pues, natu-
ralmente, una depuracin no puede inclui r en ellos nada que
n,o est e~s Er~viamente. T oda prosperidad que pued3
brota r de la vill culaan de los puntos de vista jurdico-poltico
yUridico-privado depender en pnmera Mea de que la aencia
deDerecho Pblico preserve frente a la doctnna ciVilista su
plena independencia [O. v. GIERKE,Lbands Staat sr ech t und die
deu tsch e Rechtswissenschaft (reimpresin, 2.' ed., 1961), pgs. 26
y s.]. '
20 Detalladamente sobre el mismo U. SCHEUNER,Die Verei-
nigung der deutschen Staatsrechtslehrer in der Zet der Weimarer
Republik,
Ab R,
97 (1972), pgs. 349 y ss.; R SMEND Die
Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer und die' Rich-
tungsstreit, en Fes tschrift f r U l ri ch S ch eun er (1973), pgs. 575
y ss.;M. FRIEDRICH,Die Grundlagendiskussion in der Weimarer
Staatsrechtslehre, PVS} 13 (1972), pgs. 582
y
ss.; del mismo
autor,
-
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'
I i
,
.
I
l'
, r
I
' 1
~
,
1
1
I
;1
1
1
1 , 1
r
/.
I
T I
Con la poca de Weimar se asocian importantes
modificaciones en la relacin entre Derecho Consti-
tucional y Derecho Privado.
En todo caso, afectan en menor medida a la
primera parte de la Constitucin, que regulaba la
estructura y las tareas del
Reich.
Como hasta entonces,
el
Reich
tena la competencia legislativa en materia
de Derecho Civil
La
legislacin era asunto del Reichs-
tag; al Reichsrat) la Cmara federalIe correspondan
slo competencias de concurso relativamente dbiles.
Innovaciones importantes contena en cambio la se-
gunda parte de la Constitucin, relativa a los derechos
y obligaciones fundamentales de los alemanes, cuya
exposicin ha de limitarse aqu a dos aspectos esen-
47
1
I
I
. I
:1
-1
11
I1
;
,
1
I
I
1
-
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ciales, a saber, el alcance y la eficacia jurdica de la
garanta de inst1t~urdico~privados 23. -
Como ya ocurra en las anteriores constituciones,
la propiedad estaba garantizada (art. 153.1). Adems
aparecan las garantas del matrimonio, de la familia,
de la patria potestad y un mandato de igualacin
jurdica de los hijos no matrimoniales (arts. 119-
121), cuyo contenido se corresponda en lo esencial
con el actual artculo 6 de la Ley Fundamental, as
como una garanta constitucional de la libertad con-
tractual en el trfico econmico de acu'erdo con las
leyes (art, 152.1)24 y una garanta del derecho a la
herencia de acuerdo con el Derecho Civil (art.
~ El derecho fundamental a la libertad de
~n fue expresamente extendido a las relaciones
laborales y de empleo pblico (art. 118.1).
-~
Frente a lo que ocurra en pocas precedentes,
corresponde ahora a dichas garantas una
un cin de
gua
de directrices; as ocurre explcitamente con e
~dato al kgislador para la igualacin de los hijos
no matrimoniales o con el principio de que el matri-
monio se basa en la igualdadAe derecho de los
23 Sobre la problemtica de una eficacia frente a terceros de
los derechos fundamentales en la poca de Weimar y su trata-
miento en la literatura, LErSNER,
p. cit.
en n. 2, pgs. 293 y ss.
24
Ligado en el apartado 2 a la prohibicin de la usura y al
principio que establece la nulidad de los negocios juridicos
contrarios a las buenas cosrumbres.
25
Vase sobre ello E. R HUBER,
Deutsche Ve rfassungsgesch ichte
seit
1789, V I (1981), pgs. 107 y s., y 112 Y ss.
4 8
.; ' 1
I1
i
cnyuges. Ciertamente, ~es preceptos no fueron ; ~ / '
~ntenddos como directamente vnculantes, sino comQ ' r
f
Rrncipios pro gramticas; deban resultar decisivos
. 9 j
cuando se produjera una regUlacin legal de la.ma-
;, '1
~6, p~o fundaban ningn derecho subjetiyo.
1
Mjs importante fue la fu nci n preservadora
y
pioiec -
I
- , 1 ,
tora de estos derechos fundamentales. La primaca
I
d21a--eonstitucin del Reich frente a las leyes de los .
La nder
y del
Reich
fue entonces reconocida. En la
misma medida, de las citadas garantas resultaba una
prohibicin de que el legislador ordinario aboliera
como tales los insti tutos de Derecho Privado garan-
tizados
27.
Tal aseguramiento era de enorme impor-
tancia prctica, porque los fundamentos del Derecho r ;
J,Jrivado glutiz.ad.QS_)ano L~tahaniodiscutibl;\
,y
en el radicalismo de la fase revolucionaria, y tambin
ms tarde, haban encontrado una oposicin que
haba de ser tornada en serio.
Por lo dems, y segn la doctrina dominante, las
mencionadas garantas no estaban aseguradas, sin em-
26
Vase por ejemplo G. ANsCHI'Z,
Die V erfassung de sDeutschen
Reichs
(14. ed., 1933), sexta nota preliminar a la Segunda Parte
(pg. 515). Una vinculacin de las instancias aplicadoras del De-
recho, en particular de los Tribunales , era admitida enla medida
en que las leyesvigentes permitieran un margen de apreciacin;
el juez est entonces obligado a seguir los principios del artculo
119 de la Constitucin del
Reich
como reglas de interpretacin
(ANSCHTZ,
p. cit.,
arto 119,3, pg. 560).
27
Vase por ejemplo ANSCHTZ,
p. cit.
en n. 26, octava nota
preliminar a la Segunda Pane(pgs. 519 y s.), a rto119, 1 (pgi-
na 559), arto120, 3 (pg. 563 ),.art. 152, 2 (pg. 702), arto 153, 5
(pg. 706), arto 154 (pg. 721).
49
-
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bargo, frente a limitaciones legales. La libertad con-
tractual conforme a l as leyes, la garanta del derecho
~ conforme alDerecho C i V i l: eso signilicaba
que tales garantas se consideraban desde un principio
condenadas a la ineficacia 28. Lo mismo serva para la
garanta de la propiedad, por cuanto el artculo 153.1
de la Constitucin del Reich determinaba que el con-
tenido y los lmites de la propiedad resultaban de las
leyes; que la garanta de la propiedad no fuera clasi-
ficada igualmente entre las condenadas a la ineficacia
derivaba slo del artculo 153.2 dela Constitucin del
Reicb , que trazaba lmites para la expropiacin.
De todos modos, la Consti tucin del Reich des-
empe entonces, gracias a su primaca, un papel no
irrelevante para la garanta de los fundamentos esen-
ciales del Derecho Privado en tanto que excluy la
completa abolicin de los institutos centrales del
Derecho Privado. Que esta prohibicin seimpu~iera
en la prctica depenaI de la competencia de los
jueces para controlar las leyes por su compatibilidad
cOn'la Constitucin. Tal competencia no haba sido
prevista por la Co~stihmn
de l Reich)
dejando aparte
el controtde compatibilidad del Derecho del Reich y
de los Lan der en la va del control abstracto de
normas de acuerdo con el artculo 13.2; fue rechazada
en la deliberacin de la Asamblea N acional, y desde
entonces siempre fue cuestionada
29.
El Tribunal del
28
Ansonrrz ,
o p. c it .
en n. 26, sptima nota preliminar a la
Segunda Parte (pg. 518).
29
Sobre esto y lo que s igue
E. R
HUBER,o p. c it. en n. 25,
pgs. 560 y ss. Ha de llamarse particularmente la atencin sobre
50
\.
Reich
recurri or rimera vez a una facultad e
contra material . usa en la clebre sentencia de 4
de novIembre de 192530;otros tribunales superiores
sguieron
e l
mismo camino. Con ello la cuestin
qued en principio decidida para la prctica jurdica,
mi~ntras que en la doctrina del Derecho Poltico
si ui siendo uno de los puntos princi ales de dis-
cusin de a poca e eimar . Pero el camino as
aEierto para imponer la pnmaca del Derecho Cons-
titucional no adquiri transcendencia concreta alguna
en relacin con las garantas aqu consideradas.
.i;
I
I .
1 ' :
el proyecto de Ley sobre el control de constitucionalidad de as
disposiciones de Derecho del Reich de 1926,
C l ~ r
conteni.Qg
c?:inodia ampliamente con la actual regulacin d control abs-
tracto y concreto de normas; caduc con el final de la legislarura
dd'-cuarto Reichstag.
~~ }O
RG Z,
111,
3 2 0 ,
}-Ms detal ladamente sobre elloK. HESSE,Die Cleichheirs-
satz in der neueren deutschen Verfassungsentwicklung, AoR,
109 (1984), pgs. 180 y s .
, I
f
51
I
, I
___ .. -1.-'
-
8/11/2019 Derecho Constitucional y Derecho Privado - K. Hesse
16/34
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11
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1:
'J
I
1 :
1
1
l
ID
Carecera de sentido ocuparse de la cuestin de
las- relaciones entre el Derecho Constitucional y el
Derecho Privado ~ajo el rgimen nacionalsocialista.
Es cierto que en ese tiempo el Derecho Privado en
su conjunto se mantuvo, pese a algunos planes para
su radical transformacin; pero no cabra hablar de
una Constitucin que vinculara tambin a los deten-
tadores del poder, el Estado nada tena que ver con
un Estado Constitucional. Por ello ha de pasarse
m;;-ediatamente a considerar la situacin bajo la Ley
Fundamental de la Repblica Federal de Alemania.
Como la Constitucin de Weimar, la Ley Funda-
mental atribuye a la Federacin la competencia para
la legislacin en materia de Derecho Civil (art. 74,
nm.
1).
Por lo que se refiere al peso de la colabo-
I
1 ,
1
l'
53
.--------
----------------------------~
-
8/11/2019 Derecho Constitucional y Derecho Privado - K. Hesse
17/34
racion de la Cmara federal en la legislacin del
Derecho Privado, las diferencias en el proceso legis-
lativo existentes entre ambas Constituciones carecen
de importancia apreciable. Aparte de ello, del mismo
texto de la Ley Fundamental resultan innovaciones
considerables que determinan la actual situacin del
problema de manera decisiva. Afectan a la garanta y
a la imposicin de la primaca de la Constitucin y al
modo de vigencia de los derechos fundamentales,
as como al elenco de los derechos fundamentales
relevantes para el Derecho Privado.
La prim aca de la C on stitucin es regulada ahora
por la misma Ley Fundamental en el artculo 20.3 32.
Se subraya especialmente de nuevo para los derechos
fundamentales en el artculo 1.3 . Al mismo tiempo,
la Ley Fundamental dispone que todos los derechos
fundamentales contienen Derech(;inmediatamente
aplicab.k,..de forma que han caducado las anteriores
diferenciaciones entre derechos fundamentales ac-
tualmente aplicables y simples principios programa-
ticos.
de una jurisdicc i n c on stituc ional d..?tada de am lias
com etencias, ue en a
af O del poder pblico, y as tambin las leyes y las
resoluciones judiciales, por su compatibilidad con la
L~-Fund~~ental. La competencia de los jueces
para controlar las le es por su compatibilidad materialJ
con a onstitucin, cuestionada en la poca de
Weimar, es ahora un deber para cada juez; el rechazo
de las leyes, sin embargo, se reserva por prli1C1plo
a l [
propio Tribunal Constitucion~ (art. 100 .1 de la LeYt
Fundamental).
Por lo que se refiere al elenco de los derechos
fundamenta les) la Ley Fundamental se ha limitado en
lo esencial a los derechos fundamentales clsicos,
ffellte a lo que hIoera la Constitucin de Weimar,
pero los ha asegurado ms firmemente. Como antes,
protege importantes fundamentos del Derecho P~-
vado al garantizar como tales, en la forma ya
~sta, los institutos jurdicos del matrimonio, la
familia, la propiedad, la herencia y -al menos de
-;:Cuerdo con la jurisprudfici constitucional- la
libertad contractual .
La imposicin prctica de esta amplia primacaJa
no depende de que los jueces asuman una facultad
de control material; sobre esto repercute uno de los
ms importantes factores del nuevo desarrollo tam-
bin en relacin con el Derecho Privado: la creacin
J3
La Ley Fundamental no contiene una garanta expresa de
la libertad contractual similar a la del artculo 152.1 de la Cons-
titucin de Weimar. Segn la jur isprudencia del Tribunal Cons-
titucional, su ejercicio dentro de los lmites del orden constitu-
cional est en todo caso tutelado por el artculo 2.1 de la Ley
Fundamental, como proyeccin del l ibre desarrollo de la perso-
nalidad, en la medida en que no lo garanticen otras disposiciones
de los derechos fundamentales [BVerfGE 8,174 (328); 12,341
(347)]. En el mismo sentido, gran parte de la literatura [vanse
por ejemplo
F.
LAUFKE,Vertragsfreiheit und Grundgesetz, en
32
Sobre ello
R
W
AHL ,
Der Vorrang der Verfassung und die
Selbstandigkeit des Cesetzesrechts,
NVwZ,
1984, pgs. 401
y
ss.
54
55
,..
...7
---_~
.
_---
--
-
8/11/2019 Derecho Constitucional y Derecho Privado - K. Hesse
18/34
Adems, la Ley Fundamental confina la limitacin
legislativa de estos derechos en mrgenes considera-
blemente ms estrechos que los de la Constitucin
de Weimar. Por otro lado, ha ampliado el crculo de
los derechos fundamentales con transcendencia in-
mediata para el Derecho Privado mediante la impo-
sicin de la igualdad de derechos de hombres y
mujeres, que, una vez transcurrido el perodo transi-
torio del artculo 117.1, despliega plena eficacia. Lo
mismo rige para el mandato constitucional de igua-
lacin jurdica de los hijos no matrimoniales (art.
6 .5) . Finalmente, desde los mencionados presupuestos
alcanzan tambin significado prctico para el Derecho
Privado otros derechos fundamentales que carecen
de una especfica conexin con este mbito jurdico,
como por ejemplo la libertad de creencia y conciencia,
la libertad ideolgica, la libertad de residencia, la
libertad profesional, el derecho de libertad innomi-
nado del artculo 2.1 de la Ley Fundamental o el
principio general de igualdad.
Ya con esto se aprecian modificaciones frente al
pasado. Sin embargo,
1 9 ,
transcendencia del cambio
que se ha efectuado y se efecta bajo la vigencia de
la Ley Fundamental en las relaciones entre Derecho /
ConsffiuO:Oar y Derecho Privado slo puede aQIe-
ciarseen su totalidad cuando se incluye en la cOI1,si-
ae i--iCIO fa ju ri s ruden cia de l T ribunal C on l
sObre e slgnificado de los derechos fundamental~s
n el-'~echo Priv';do.
El Tribunal Constitucional, como es sabido, iden-
tifica en los derechos fundamentales, junto con su
funcin de defensa frente a las intervenciones del
poder pblico, principios objetivos no slo del orde-
namiento constitucional, sino sencillamente del or-
denamiento jurdico en su conjunto: la~a-
~ental, que n~ere
S t~
un rden valorativamente
n~utral, ha erigido ~la seccin relativa a los d~
~mentaq un orden objetivQ.~es,~o
expresa un re orzamiento de princi io 4~a ,/
Vinc ante de os er c os un amen tales. Este sis-
~
tema de valores debe regir en todos / ' __ito~l
Dere 01 ~~$a~il).J)a J,uris-
p ~ reciben de l directrices e impulsos. As
1 )
11
j j .
:1
Pestschrift f r Le hm an n z um 80 . Geburtstag, 1 (195 6),
pgs.
-163
y
ss.; J . P. MLLER,
D ie G ru ndre chte der Ver fassung und der
Pm2 -.. lichkeztssc hutzdes Privatrec hts ( 196 4), pg. 16 5; MAUNZ-
DRIG,
GG
artcUlo
2 .1,
nmeros marginales
53 y
s.; Ch. STARCK
en v.MANGOLDT-Kr..Em-STARC~,G
O .'
ed.,
1985),
artculo
2.1,
nmeros marginales
99
y
s1 Con razn, H. HUBERha planteado
en cambio la cuestin de si l a l ibertad contractual resulta. idnea
para ser incorporada de tal modo a un derecho fundamental.
Ha respondido negativamente, porque la libertad contractual no
(1
puede ser garantizada sino de conformidad con el ordenamiento
jf~ \J- juridico., de modo ~ue
S 3 , ,
garanta constitucional no podra
~ () y.
roduClr. cons.ec~~nCla ~oncreta alguna para el contenido del
:\ - , - 1 rdenarruento Jundico-pnvado [H. HUBER,
Di e verfassung sre chtlich e
f ' ' ' l
l.
ed eutu ng d er Vertr ag sf re ih eit (1966),
pgs.
4 y
ss., esp. pgs.
19,
~ . 30 Y s.]. Le s igue L. RArSER,Grundgesetz und Privatrechtsord-
nung, Ve rhand lungen des 46 . DJ , TI (1967), pgs. B 18 Y s.
Tampoco lo acepta W.
FWME,
Rechtsgeschft und Privatauto-
nornie, en
Festschrift zum hundertjahr ige n Be st eh en d es DJ T, 1
(1960), pgs. 13 6
y
ss.; del mismo autor,
Allgemeiner Tei l des
B rge rlichen Recbts, TI
O .' ed.,
1979) ,
pgs.
17 y
ss.
56
57
\: -
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I 1
1.
1/
I
I
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19/34
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1;1
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1 ,
I
1 ;
l
I
j
influye tambin sobre el_Derecho Civil; ninguna
prescripcin jurdico-civil puede estar en contradiccin
con l, todas han de ser interpretadas en su espritu.
Por tanto, tambin en este mbito los derechos
fundamentales son decisivos tanto para la actividad
del legislador como para lade las instancias aplica-
doras del Derecho. Todos ellos deben tener en
cuenta tal influencia de los derechos fundamentales
en la creacin, interpretacin y aplicacin de las
normas jurdicas. Si no cumplen con esta tarea, su
decisin infringe los derechos fundamentales y puede
ser anulada por el Tribunal Constitucional
34.
34
BVerfGE 7, 198, caso Lth, y jurisprudencia reiterada. Se
puntualiza adems queeI cOntenido jurdico de los derechos
fundamentales como normas objetivas se desarrolla en elDerecho
Privado por medio de los preceptos que rigen directamente tal
mbito jurdico. Al igual que el Derecho nuevo debe resultar
acorde con el sistema de valores de los derechos fundamentales,
el Derecho anterior subsi stente ha de orientarse a tal sistema de
valores, del que deriva para 'lun especfico contenido jurdico-
constitucional que determina su interpretacin en lo sucesivo.
Un conflicto entre particulares sobre derechos y obligaciones
derivados detales normas de conducta del Derecho Civil influidas
por los derechos fundamentales sigue siendo material y proce-
salmente un conflicto jurdico-civil. Se interpreta y se aplica
Derecho Civil, incluso sisu interpretacin debe seguir al Derecho
Pblico, a la Constitucin. La influencia de los parmetros
valorativos de los derechos fundamentales desempea un papel
ante todo para aquellos preceptos que contienen Derecho impe-
rativo; pero tambin ha de ser tenida en cuenta en el mbito del
Derecho Privado para la interpretacin de declaraciones y com-
promisos negociales, necesaria en el marco de ladecisin judicial
de conflictos [BVerfGE 73, 261 (268 Ys.), Sozialplan]. El juez
ha de examinar; por mandato constitucional, si los preceptos de
58
Con esta jurisprudencia, el Tribunal Constitucional
~ ~ ,~
ha abierto ampliamente el Derecho Privado a la
influencia del Derecho Constitucional Ha contribuido
~
decisivamente a que los derechos fundamentales
d~terminen hoy no so o a vida ~ sino to~a
vida Jurdic~ la Repblica Federal, y a que la
~=~==~~~~~~~~~~==
impregnen hasta en los menores detalles. En varios
aspectos, sin embargo, este logro tiene sus costes.
Al Derecho Privado, que hasta ahora determinaba
ensolitarIO la c6'figUi:-acine las relaciones jurdicas
y la decisin de los conflictos jurdicos, se le sobre-
Rone otro orden jurdico; ste tiene inclu~a
' 'S~~ slo en rmClplOSJurdicos ,
adems de escasos, muy amplios y recuentemente
indeterminados, cuyo significado para el caso concreto
Derecho Privado que ha de aplicar estn influidos por los
derechos fundamentales; si es as, ha de tener en cuenta la
modificacin del Derecho Privado que resulta de ello en la
interpretacin y aplicacin de dichos preceptos. Si no observa
tal criterio y su fallo descansa en la desatencin a la influencia
del Derecho Constitucional sobre las normas jurdico-civiles,
entonces no slo infringe el Derecho Constitucional objetivo: en
la medida en que no atiende al contenido de las normas de
derechos fundamentales (como normas objetivas), mediante su
fallo lesiona, como titular de un poder pblico, el derecho
fundamental a cuyo respeto por parte del Poder Judicial t iene el
ciudadano un derecho constitucionalmente fundado. Contra tal
sentencia puede acudirse al Tribunal Constitucional en la va del
recurso de amparo; aunque ste slo tendr que juzgar sobre el
efecto de irradiacin de los derechos fundamentales sobre el
Derecho Civil [BVerfGE 7, 198 (205 Y ss.); vase tambin
BVerfGE 73, 261 (269), con ms indicaciones]).
59
~= ~
I
---------------------- ..
-
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20/34
I
i:
I
siempre ser de ms difcil determinacin que el
correspondiente a las normas pertinentes del Derecho
Privado: la claridad
y
la certeza jurdicas, necesarias
ju~te par~f~uridlco-pnvado, reStll~
afectadas de modo no irrelevante. La falta de claridad
s;-mcrementa por la peculiaridad de la constelacin
de los derechos fundamentales
35.
En efecto, en un
conflicto jurdico entre privados
todos
los interesados
gozan de la proteccin de los derechos fundamenta-
les, mientras que en la relacin del ciudadano con el
Estado tal tutela no corresponde al poder pblico.
Pero si los derechos fundamentales actan en favor
y
en contra de todos los que toman parte en una
relacin juridico-privada, se producir ordinariamente
una colisin de derechos fundamentales. En caso de
conflicto, al Derecho Civil le corresponde as la tarea,
sumamente complicada, de encontrar por s mismo
el modo
y
la intensidad de la influencia de los
derechos fundamentales mediante el equilibrio o la
ponderacin de los derechos fundamentales que
entran en consideracin. Pero esto es slo difcilmente
compatible con la tarea de un Derecho Privado que
satisfaga las' exigencias del Estado de Derecho, al
que por principio corresponde posibilitar la configu-
racin de las relaciones jurdicas y la solucin judicial
de los problemas mediante reglas claras, detalladas
y
determinadas. Adems, mediante el recurso inmediato
a los derechos fundamentales amenaza con perderse
35 Vase tambin sobre lo que sigue RFNER, op . cit . en n. 2,
pgs. 220
y
s.
60
I
[ .
t
I
la identidad del Derecho Privado, acuada por la
larga historia sobre la que descansa, en perjuicio de
la adecuacin a su propia materia de la regulacin y
de su desarrollo ulterior, para lo cual depende de
especiales circunstancias materiales que no cabe pro-
cesar sin ms con criterios de derechos fundamenta-
les 36. Aparte de ello, correra peligro el principio
fundamental de nuestro Derecho Privado, la auto-
noma privada, si las personas en sus relaciones
recprocas no pudieran renunciar a las normas de
derechos fundamentales que son indisponibles para
la accin estatal 37.
Finalmente, una consecuencia delicada de esta
jurisprudencia: puesto que el principio jurdico-material
de la influencia de los derechos fundamentales sobre
elberecho Civil llega tan all como el principio de
que, si e l juez desconoce tal influencia, ello supone
~esl0n
de
los derechos hlTIdamentales mpugnaHe
me ante el recurso de amparo, pJicticamente no
q~eda fronter aJguna para el recurso de amp~ro
frente a deCISiones de los tribunales civiles. La con-
secuencia es que los Jueces del orden civilargumentan
ampliamente en sus fundamentos con los derechos
fundamentales, y que adems se refuerza la tendencia
a dejar fluir los derechos fundamentales en el Derecho
Privado tambin a l l donde ste en modo alguno
depende de ellos
38.
El Tribunal Constitucional cae
36
W
AH L,
op. cit.
en n. 32, pg. 407.
37
DRIG, op . cit . en n. 2, pgs. 158
y
ss., vase tambin pg.
183. Criticamente LEIsNER, op. cit . en n. 2, pgs. 318
y
ss.
38
W.
MLLER-FREIENFELS,
Nicht-Ehe auf Grund der Ver-
61
,,,
-
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21/34
as en el peligro de convertirse en el sURremo tribunal
de los conflictos jurdico-civiles y de asumir de este
modo un papel que la Ley Fundamental no le ha
conferido. Difcilmente constituiran un contrapeso
suficiente los considerables obstculos procesales, el
limitado control de las resoluciones judiciales civiles 39
y, en conexin con todo ello, la frecuente inadmisin
de recursos de amparo dirigidos contra tales decisio-
nes, as como la prctica del Tribunal Constitucional,
que, en su conjunto, tiende a la contencin.
o habr retorno; ni siquiera sera deseable, porque
con l se negara un logro significativo del Estado de
Derecho. Lo necesario no es una modificacin del
Derecho Constitucional vigente, sino un desarrollo
que tome ms en.cuenta las particularidades de la
realizacin de los derechos fundamentales en las
relaciones jurdico-privadas y que resulte por ello
idneo para evitar en buena medida los inconve-
nientes y los peligros expuestos. Estos enrazan fi-
nalmente en la aplicacin inmediata de los derechos
fundamentales en cada relacin jurdica particular,
aunque puedan tambin ser descritos como simple
consecuencia de la influencia de los derechos funda-
mentales sobre el Derecho Privado 40.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se
i,
1,
t ,
I r
I1
1 I
;
l'
1 :
i
I
fassung?,JZ, 1983,232, Vase tambin RFNER,op . cit. en n. 2,
pgs. 226 y s.
39 Vase por ejemplo BVerfGE 66,116 (131), con ms indi-
caciones.
40 Crticamente LEISNER,op. cit . en n. 2, pgs. 361 y ss.
62
~---
.
--
-_._------------
ha desarrollado en el marco del control de constitu-
cionalidad de las decisiones de los tribunales civiles.
Por ello, la problemtica aparece primariamente como
relativa a la aplicacin del Derecho por los jueces,
que en ella han de dar vida a la influencia de los
derechos fundamentales y que en esa medida quedan
bajo el control del Tribunal Constitucional
41.
As
permanece fuera del campo de visin, o casi, aquel
poder que debe realizar en primera lnea la influencia
de los derechos fundamentales en el Derecho Pri-
vado: elpoder legislativo, cuyo papel decisivo resulta
ya del hecho de ser responsable de los preceptos del
Derecho Civil, del medio por el que debe desple-
garse el contenido jurdico de los derechos funda-
mentales en el Derecho Privado
42 .
Al legislador del Derecho Privado corresponde
constitucionalmente la tarea de
transformar
el conte-
nido de los derechos fundamentales, de modo dife-
renciado y concreto, en Derecho inmediatamente
41
Se ha observado justamente que est por aclarar el origen
y el contenido exacto que t iene el derecho subjetivo con cuyo
apoyo un ciudadano afectado puede hacer revisar la influencia
objetiva de un derecho fundamental en la va del recurso de
amparo: G. HERMES,Das G rundre ch t a u f Scb utz v an Leben und
Gesundbeit (1987), pg. 110. Vase tambin CANARIS,p . c it. en
n. 2, pgs. 224 y s.
42 BVerfGE 7,198 (205). CANARISa sealado con razn que
ellegislador del Derecho Privado est vinculado inmediatamente
a los derechos fundamentales top . cit . en n. 2, pgs. 212, 222,
245). Al respecto deben tenerse sin duda presentes las particu-
laridades que se detallan en adelante,
63
-
8/11/2019 Derecho Constitucional y Derecho Privado - K. Hesse
22/34
1
vinculante para los participantes en una relacin
jurdico-privada 43. A l le compete fundamentalmente
cuidar de las mltiples modificaciones a las que
obliga la influencia de los derechos fundamentales
sobre el Derecho Privado. El legislador debe tener
en cuenta que ello no puede reducirse a recortar la
autodeterminacin y la responsabilidad individuales,
que la autonoma privada comprende tambin, la
posibilidad de contraer por libre decisin obligaciones
que los poderes pblicos no podran imponer al
ciudadano 44. En la medida en que los derechos
fundamentales tambin han de ser protegidos en el
Derecho Privado, lo que puede hacerse particular-
mente mediante preceptos imperativos, el legislador,
de conformidad con la especial constelacin, debe
considerar las posiciones jurdico-fundamentales que
vengan al caso correspondientes a ambas partes, y, si
.
1
1
I J
I
J
,
I
~
t
43
Vanse tambin H. HUBER,Die Bedeutung der Grund-
rechte fr die sozialen Beziehungen unter den Rechtsgenossen,
en Rec h ts th e or ie , V erfassungs recht, Volkerr ec ht (1971), pg. 162;
H. EHMKE,Wirtschaft und Ver fas sung (1961), pg. 81;
J .
P.
MLLER,op . cit. en n. 33, pgs. 177
y
S. ; RArSER,op . cit . en n. 33,
pgs. B 19 Ys. (que considera los derechos fundamentales slo
como principios jurdicos); H. H. RuFP, Van Wandel der Grund-
rechte, AoR, 101 (1976), pgs. 168
y S . ;
P. SALADIN,Grundrec hte
im Wande l O . ed., 1982), pgs. 318
y
S .;
detalladamente P.
BADURA,Persnlichkeitsrechtliche Schutzpilichten des Sraates
im Arbeitsrecht, en Pestschriftf r Kar ]Mol i tor zum 60 Geburtstag
(1988), pgs. 5
y
ss.
44
DRIG,op . cit. en n. 2, pgs. 158
y
ss.; FLUME,Allgemein er
Teil ,
cit. en n. 33, pg. 22; STARCK,
p . cit.
en n. 33, artculo 1.3,
nmero marginal 197; RFNER,op. cit . en n. 2, pg. 223.
1
t
i '
i
64
~_._-_.- -
--
- --,------
-
-
,
-----------
-
----------
coliden, ordenadas recproca y proporcionadamente 45.
Tambin los medios de la tutela pueden o deben ser
distintos, segn el mbito material en cuestin, a los
de la tutela frente a actos de los poderes pblicos 46.
Ciertamente, no puede el legislador renunciar a con-
ceptos indeterminados, necesitados de ulterior pre-
cisin, y a clusulas generales. Pero igualmente cierto
es que una regulacin legal materialmente diferen-
ciadora, que concrete los presupuestos y los efectos
de la influencia de los derechos fundamentales, in-
cluso cuando utiliza tales conceptos, conduce a una
mayor determinacin de la regulacin' normativa, a
mayor claridad, certeza y previsibilidad jurdicas que
un recurso inmediato a los derechos fundamentales.
En la misma medida se evitan los peligros expuestos
de la invasin del Derecho Privado por el Derecho
Constitucional. La peculiaridad del Derecho Privado
se garantiza mejor. Al juez civil, finalmente, se le
libera por principio de la necesidad de una amplia
aplicacin inmediata de los derechos fundamentales,
que por regla general hace imprescindibles proble-
mticas ponderaciones jurdico-constitucionales. Pue-
de concentrarse de nuevo en su propia especialidad.
Evidentemente l incumbe en adelante el control de
constitucionalidad de las normas jurdicas aplicables;
en su caso, ha de interpretar el Derecho aplicable de
conformidad con la Constitucin, y debe observar
-
45
RuFP,
op . cit .
en n. 43, pgs. 170
y
ss.
46 RuFP, op . ci t. en n. 43, pgs. 168
y
s.; vase tambin FLUME,
Allgemeiner Te il, cit. en n. 33, pg. 21.
65
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I
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,
-
8/11/2019 Derecho Constitucional y Derecho Privado - K. Hesse
23/34
los derechos fundamentales como principios objetivos
en la precisin de conceptos indeterminados o en la
interpretacin de clusulas generales 47.
Aparte de estos supuestos, la interposicin del
legislador aparece como el camino adecuado para la
tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones
y peligros procedentes del mbito no estatal. As
cumple la Ley su clsica tarea de delimitar la libertad
de unos frente a la libertad de los otros. Tal tarea
debera ser tomada en serio, incluso cuando pueden
existir tambin razones para preferir su desplaza-
miento hacia la jurisprudencia. Si la desempea el .
legislador con la aprobacin de nuevas leyes de
Derecho Privado, entonces la eficacia frente a terceros
de los derechos fundamentales puede perder su
fuerza explosiva con el transcurso del tiempo. Las
dudas planteadas por la influencia de los derechos
fundamentales sobre eJ Derecho anterior podran
haber sido aclaradas en lo esencial tras cuarenta
. aos de Ley Fundamental; en el Derecho nuevo tal
influencia ha de ser atendida desde un principio. Por
lo que respecta alcontrol del Tribunal Constitucional
,
el peso principal se desplaza as del control de la
aplicacin de las normas en el caso concreto a la
cuestin de si el legislador del Derecho Privado ha
hecho valer el contenido de los derechos fundamen-
tales mediante las modificaciones precisas esto es al
,
control de normas, que, frente a lo que ocurre con el
control de las decisiones de los tribunales civiles
,
forma parte de las autnticas tareas de la jurisdiccin
constitucional. La aplicacin inmediata de los dere-
chos fundamentales por los tribunales civiles que
siga existiendo ya no debera dar lugar a dificultades
serias, al menos si no se pierde de vista que los
derechos fundamentales tampoco hoy trazan algo
as como las lneas fundamentales del ordenamiento
jurdico-privado, sino que siguen siendo garantas
especficas , puntuales , que sirven a la proteccin de
mbitos particularmente amenazados de la libertad
humana 48. Slo si se mantiene su influencia sobre el
Derecho Privado en las fronteras as marcadas cabe
evitar que el beneficio de una proteccin general y
eficaz de los derechos fundamentales se convierta
en la plaga de una inflacin de los derechos funda-
mentales, con la cual el Derecho Privado tendra
poco que ganar, y los derechos fundamentales y su
verdadero significado mucho que perder
49.
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1,
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48 BVerfGE 50, 290 (337).
49 Vase tambin
Rurr,
op. cit . en n. 45, pg. 171.
7 DRIG, op. cit.
en n. 2, pgs. 176
y
ss.
66
67
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IV
Si se resume el desarrollo expuesto de las relaciones
entre Derecho Constitucional
y
Derecho Privado
hasta la actualidad, muchos podran entender que
queda particularmente de manifiesto la constatacin
-valorada como progreso o como sntoma de una
degeneracin, segn la posicin de quien emita el
juicio- de que el Derecho Constitucional ha de
concebirse como un lastre para el Derecho Privado
en su avance. Pero sera un hallazgo completamente
superficial, que adems apenas podra explicar satis-
factoriamente el cambio histrico de esas relaciones.
Frente a ello, la tesis de este trabajo reza: el cambio
de las relaciones entre el Derecho Constitucional
y
el
D~cho Privado expresa un cambio de las tareas, a
cuaIdad
y
las funciones
de cada uno
de los~;
sectores jurdicos, cuyo momento decisivo est~
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69
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fundamento es generalmente conocido: la poca de
l.. Sociedad burguesa, cuya expresin ms tarda ~s
~ Cdigo Civil, ha llegado a su fin. En todos los
mbitos vitales que afectan a la suerte de la gran
mayora uniforme de individuos econmicamente
dependientes y no autnomos ha retrocedido la
?rete~si~ de vigencia del Derecho Civil y de su
Ideal Jurdico 53. En la misma medida han avanzado
has:a el primer plano los momentos colectivos y
s~Clales como fuerzas determinantes del orden jur-
dico. Este desarrollo ha llevado, de manera especial-
mente clara por ejemplo en el Derecho del Trabajo,
a que matenas esenciales hayan escapado del orde-
namiento jurdico obligatorio para todos los ciuda-
danos, a la formacin de nuevos mbitos jurdicos y,
c?n ello, a la d~integracin de la unid~d del vi~o
s~ema de Der~o Frivdo y de sus clsicos con-
ceptos fundamentales
54.
Se aprecia adems en las
transformaciones que afectan incluso a la concepcin
y a la dogmtica del Derecho Privado, as como en
~ cam~io de la interpretacin de los preceptos ju r-
dico-pnvados
55.
Y tiene como consecuencia que ~
53
W .
IEACKER,
p. ci t.
en n. 8, pg. 23.
54 W .
IEACKER,
p.
cit. en n.
8,
pg. 23; vanse tambin F.
V.
HIl'PEL,Vom Aufbau und Sinnwandel unseres Priuatrecbts 1957)
pgs. 24
y SS.;
L. RAISER,Vertragsfreiheit heute,
]Z,
1958, 3;
FLUME,Allgemeiner Te il , cit. en n. 33, pg. 16; detalladamente W.
ZOLLNER,Die politische Ralle des Privatrechts,
]uS ,
1988, pg.
31 Y
SS.,
tambin sobre lo que sigue.
55
W .IEACKER,
p. czt.
en n.
8,
pgs. 18
y
SS.;
del mismo autor
Das brgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen:
en
Pes tscb ri f t zum bundertjbrigen B esteben desD],
T I (1960),
72
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Derecho Privado resulta parcialmente desplazado o
cfOado parIas nuevas formaClones de DereCho
Pu co
y .
soci 0...9uedavm a o a as. ras tal desa-
rro o est, como nos ha mostrado Franz
WIEACKER,
un cambio de las concepciones, desde una tica in-
dividual de la voluntad y la libertad a una tica social
de a responsa .. a 'daria; esto es,no s o poder
pb co, sino tambin la Sociedad y cada uno de sus
miembros singulares responden de la existencia social
de cada uno delos dems miembros de la Sociedad
56.
As, la garanta de la existencia de los miembros de
la comunidad jurdica y la defensa de los dbiles logra
tambin en el Derecho Privado el mismo rango que
la persecucin de los propios intereses 57. El Derecho
Privado ya no atiende slo a la autodeterm~~Cl'fu--:'
dividual, sino t .n aEl~ial y as cabra
d~aesarrorrado en una nu~a dimensin
que est en tensin con la anterior. Ello conduce a la .
necesidad de una ordenacin de ambos principios y
transforma ampliamente la cualidad del Derecho Pri-
vado, que pasa a serms que antes un Derecho tutelar
delirnitador, que asegura contra el abuso, y con tal tare~
se acerca a los dems mbitos jurdicos.
Tales cambios, aqu slo sumariamente descritos \
no deberan obstruir, sin embargo, la visin de lo
que permanece y debe ser conservado en el Derecho
I
.
pgs.
7 Y
ss., con la referencia al significado de la tipicidad
y
de
la divi sin del trabajo para el desarrollo del Derecho Privado
moderno.
56
WIEACKER,
p. cit.
en n. 7, pg.
62l.
57
W .
IEACKER,p. CIt. en n. S S , pg. 10.
73
-
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27/34
Civil tradicional, aquello que constituye el Derecho
Privado como sector jurdico propio e irrenunciable,
en particular su significado para la preservacin y la
garanta de la persona lid ad d el hombre) para su auto-
determinacin ~ropia; esto e s ,
aquellos elementos que han hecho del Derecho Pri-
vado el baluarte de la libertad.
Aqu debe contarse, en primer lugar, el ~o
negatorio comprendido en tal funcin de preservaoon
y garaIilia: la personalidad presupone un mbito en
la vida de cada persona que sea en sentido literal
privado, esto es, no pblico, no referido al Estado
ni a una comunidad, un mbito en el que la persona
pueda estar y permanecer aislada, un mbito tan
cerrado a la curiosidad pblica de autoridades y
medios de comunicacin como a la asistencia pblica,
que no ocasionalmente se asocia a la tutela y a la
manipulacin. A todos nos resulta familiar en qu
medida este presupuesto' fundamental de la dignidad
y de la libertad del hombre es amenazado en la
actualidad; Franz
WIEACKER
ha hablado de una
deshumanizacin silenciosa
58.
La tarea yntral que
resulta de esto para elDerechPrivado y la jurispru-
dencia civil,la de ensa del derec o de a person ._ a ,
S:re2000cida por la m~ente jurisprudencia,
aunque tambin puedan aparecer como problemticos
el fundamento de ese derecho y las 'consecuencias
singulares que hayan de detraerse de su lesin 59.
58
WIEACKER,
p. cit.
en n. 8, pg. 25.
59
Con razn se manifiesta crticamente RArSER,
p.
cit . en n.
33, pgs. B 20 Y ss.; del mismo autor, Vertragsfunktion und
7 4
De otro lado, pertenece a lo que permanece y
debe ser conservado el principio fundamental del
Derecho Privado, la autonom a privada) en particular
en la forma de
libe rtad co ntrac tual.
Constituye, por
as decirlo, el aspecto activo y positivo de la persona-
lidad, el mbito en el que la persona puede actuar
como ser autnomo y responsable, en el cual no es
lcito convertirla en simple medio para fines sociales.
Por ello existen buenas razones para que la auto-
noma privada y la libertad contractual estn hoy en
el centro de la discusin sobre la situacin y el
significado del Derecho Civil
60.
Los peligros para su
subsistencia se ven predominantemente en la proli-
feracin de reglamentaciones imperativas; en la Re-
pblica Federal, en todo caso, ello resulta menos
instrumento de un Estado autoritario todopoderoso
que aspecto del moderno Estado social, que en
ltimo extremo hace no slo innecesaria, sino tambin
imposible la configuracin responsable y autnoma
de la propia vida.
TOCQUEVILLE
nos describi esta
consecuencia hace ya ciento cincuenta aos:
Vertragsfreihe it , en Festscbrift
zum bunderfbrigen
Be st eh en d es
DJT ,
1 (1960), pgs. 101
y
ss., esp.pgs. 127
y
ss.; vase tambin
CANARIS,
p.
cit . en n. 2, pgs. 231
y
s.
60
Bsicamente RArSER,
p.
cit . en n. 54, pgs. 1
y
ss.; adems,
por ejemplo, H. HUBER,
op . cit.
en n. 33, pgs. 11
y
ss.; FLUME,
Allgemeiner Teil,
cit. en n. 33, pgs. 1
y
ss.; F. RrrrNER,ber das-
Verhaltnis van Vertrag und Wettbewerb,
Ac p,
1988, pgs. 121
y
ss. Una visin general del estado de la cuestin ofrece ZOLLNER,
op .
cit . en n. 54, pgs. 333
y
ss.
75
-
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Sobre los ciudadanos, escribe, se alza un poder
inmenso y tutelar que se encarga por s solo de
asegurar sus goces y de velar por su suerte. Es
absoluto, minucioso, regular, previsor y benigno. Se
parecera a la patria potestad si, como ella, tuviese
por objeto preparar a los hombres para la edad
viril; pero, al contrario, no intenta ms que fijarlos
irrevocablemente en la infancia. Quiere que los
ciudadanos gocen, con tal de que slo piensen en
gozar. Trabaja con gusto para su felicidad, pero
quiere ser su nico agente y su solo rbitro; se
ocupa de su seguridad, prev y asegura sus necesi-
dades, facilita sus placeres, conduce sus principales
asuntos, dir ige su industria, regula sus sucesiones,
divide sus herencias, no podra liberarles por com-
pleto del trastorno de pensar y del esfuerzo de
sobrevivir?
Es as cmo cada da hace menos til y ms raro
el empleo del libre arbitrio, cmo encierra la accin
de la voluntad en un espacio menor y cmo poco
a poco priva a cada ciudadano hasta de la autode-
terminacin ...
Tras haber tomado as por turno a cada ciuda-
dano en sus poderosas manos y haberle modelado
a su gusto, el soberano extiende sus brazos sobre la
sociedad entera y cubre su superficie con una red
de pequeas reglas complicadas, minuciosas y uni-
formes, a travs de las cuales los ingenios ms
originales y los espritus ms vigorosos no pueden
abrirse paso para sobrepasar la multitud. No des-
truye las voluntades, sino que las ablanda, las do-
blega y las dirige; raramente fuerza a obrar, pero se
opone constantemente a que se acte; no destruye,
76
impide nacer; no tiraniza, pero molesta, reprime,
debilita, extingue, embrutece y reduce en fin cada
nacin a no ser ms que un rebao de animales
tmidos e industriosos cuyo pastor es el go-
bierno
61.
Esta imagen en negativo deja claro qu peso co-
rresponde a la preservacin
y
a la garanta de la
configuracin autodeterminada
y
responsable de la
propia vida. Pero sus ms importantes presupuestos
jurdicos son la autonoma privada
y
la libertad con-
tractual . Si, desde tal perspectiva, la libertad es
ciertamente un fin en s mismo, entonces los efectos
de la configuracin autnoma de la vida privada se
anteponen como medio sobre todo a la ordenacin
de la vida econmica: dada la complejidad de las
actuales circunstancias, el contrato jurdico-privado
aparece como una forma de conducir el ordenamiento
jurdico ms adecuada
y
ms efectiva que la configu-
racin imperativa, adems de producir un resultado
ms justo
y
mejor. Consecuentemente, Fritz
RrITNER
ha hablado de una primaca del Derecho Privado 63.
61
A. DETOCQUEVILLE,e la d m ocr atie e n Amrique, 2, Parte
N, cap. VI (traduccinde R Volhard) [N. del T.:Traduccin al
castellano del originalfrancs].
62 Vanse tambinv. HJpPEL,
op .
cit . en n.
54,
pgs.
14
y
ss.;
ZOLLNER,
p.
cit. en n. 54, pg. 336.
63 F.
RrrrNER,berden Vorrang des Privatrechts, en Fest-
scbrift fr W . Ml ler- Freienfels (1986), pg. 521; vase tambin,
del mismo autor,
Wirtschaftsrecht
(2.
ed.,
1987),
3,
nmero
marginal 21. En trminos similaresV. HJpPEL,
op.
cit . en n. 54,
pgs. S
1 Y
ss.
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b~~ la Constitucin hoy haya devenido fun-
r 3 ' ~ ~damento de todo
>
e~Dere.cho y..R~
,proena ento Jundico- nv do. La Constitucin no
es, por acudir a una observacin irnica de Ernst
FORS HOFF, el origen del mundo, la clula jurdica
gerrnmal de la que todo procede 67. Ciertamente,
estn en el centro del Derecho Constitucional y del
Derecho Privado los mismos hombres, en ambos
c~sos ~e trata de lograr un arden justo para la con-
Vl~encla humana. Pero, como muestra una simple
mirada a la Historia, el Derecho Privado deriva en
mayor medida de otras fuentes que del Derecho
Constitucional Incluso si ya no se encarna en un
sistema cerrado, aislado de las dems partes del
ordenamiento jurdico, sigue siendo un sector jurdico
\. ~ut~~omo 68.
Y la Constitucin es ciertamente el
ordgz
lJ :.rdzcounda~a
Comunidad. Pero en forma
alguna regula todo, sino slo singulares aspect~
-:-P'?r lo general particularmente im~~ de
~ estatal y social, abandonando el resto de la
--
,67
E. FORSTIIOFF,.Der Staa t der Indus tr iege se ll schaft (1971 ),
pago 144. Muy claramente tambin WAHL,
op . cit .
en n. 32, pg.
409.
68
Ciertamente no en el sentido del modelo de una autonoma
por as llamarla autrquica, apoltica, ajena a valores. Como ha
mostrado LRArSER,el Derecho Privado toma parte en la tarea
que corresponde ~ t~do el Derecho de reforzar instituciones y
desarrollar procedimientos que posibiliten un equilibrio en las
t~slOnes y en los conflictos de la sociedad actual; al efecto debe
onentarse a los valores vinculantes para toda la comunidad
poltica op . cit . en n. 33, pg. B 30). Vase tambin RmNER, op.
CIt.
en n. 60, pgs. 105 y
S.
82
c,-nfiguracin a los p.oQges estatales por ella consti-
tuidos, en .cuI . dar democrtico. --
Por ello, el significado del Derecho Constitucional
p,areI Derec~ste en s~-
de garanta, 9..,rientaQ6ne imRulso.
-
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persona y su libertad no slo frente a intervenciones
estatales, sino tambin de lesiones que no proceden
del Estado, porque en los derechos singulares apoya
obligaciones de tutela que hoy han conseguido trans-
cender a la actualidad ante todo con referencia a la
proteccin de la vida y de la integridad fsica de la
persona 73,
Junto con la preservacin, el apoyo y la garanta
del Derecho Privado preexistente y de sus funda-_
mentas, corresponde alDerecho Constitucional una
funcin de gua. Ya se han mencionado los mandat-s
relativos, a la igualdad de derechos de hombres y
mujeres y a l a igualacin de los hijos no matrimoniales.
Adems, el Derecho Constitucional ofrece al Derecho
Privado directrices e impulsos
74
que son conside-
rablemente importantes en particular para una evo-
lucin adecuada del Derecho Privado. El Derecho
~onsti tucional reacciona en general con rapidez 'a
los cambios de la realidad; gracias a la amplitud y
apertura de sus normas est en situacin de tener en
cuenta las transformaciones de los presupuestos y
de las exigencias ms rpidamente y ms fcilmente
que el Derecho Privado. Debido a su influencia
sobre el Derecho Privado, se convierte as en un
73
Vanse sobre ello CANARIS,
p. cit.
en n. 2, pgs. 255 y ss.;
HERMES,
op . cit.
en n. 41, esp. pgs. 43
y
ss., 187
y
ss.; G.
ROBBERS,
icherhe it als Menschenrecht
(1987), pgs. 121 y ss.;
BADURA,
p.
cit .
en n. 43, esp. pgs. 10
y
ss. (para las relaciones
laborales).
74 BVerfGE 7, 198 (205).
84
_ . _ - -
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--.--
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medio para su desarrollo. De este modo puede actuar
como motor de un cambio tambin de la legislacin
y de la jurisprudencia jurdico-privadas .
La garanta de institutos jurdico-privados, la sal-
vaguarda de obligaciones estatales de tutela y tambin
la citada funcin de gua pueden ampliar y reforzar
la libertad jurdico-privada entendida como autode-
terminacin individual. Pueden tambin tener trans-
cendencia para los nuevos componentes sociales del
Derecho Privado, conduciendo de este modo a vin-
culaciones en el ejercicio de los derechos y a limita-
ciones de la autonoma privada. En ambas direcciones
impide la Constitucin que el pndulo oscile en
demasa; produce as una cierta concordancia objetiva
entre el orden del Estado social de Derecho y el
contenido del ordenamiento jurdico-privado.
No menos decisiva es la transcendencia del Dere-
cho Privado para el orden constitucional de la :.}y
F~ndamental.
Esto se apoya, en primer lugar, en el desarrollo de
las relaciones y de los mbitos vitales garantizados
por los derechos fundamentales 75 mediante el Dere-
cho Privado: frecuentemente slo tal desarrollo po-
sibilita el ejercicio de los derechos fundamentales, y
a menudo contiene tambin concreciones sobre el
sentido de los derechos fundamentales. Ello est a la
vista en las garantas del matrimonio, de la familia,
7 5
Sobre ello P. HABERLE,
Die Wese nsg ehaltgar a ntie d es A rt. 19
Abs.2 GG
(3.' ed., 1983), pgs. 180 y ss.
85
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33/34
l
de la propiedad o de la herencia, que sin las reglas
ms detalladas del Derecho Privado no podan
d~arrollarse ni tener efecto alguno. En medida similar
vale para otras garantas, como por ejemplo para la
libertad contractual 7 6 o para lalibertad de asociacin,
cuy.o objeto, la vida y actividad de asociaciones y
sociedades, presupone la ordenacin jurdica del De-
recho Civil.
De otro lado, peto ante todo, un Derecho Civil que
descansa sobre laproteccin de lapersonalidad y sobre
la autonoma privada forma parte de las condiciones
fundamentales del orden constitucional dela Ley Fun-
damental. La libertad privada de lapersona, que elDe-
recho Civilpresupone y para cuya preservacin y desa-
rrollo dispone normas yprocesos jurdicos, es requisito
indispensable para las decisiones responsables y para
la posibilidad misma de decidir . Ello funda la enorme
transcendcncia del Derecho 'privado para elDerecho
Constitucional. En la autodeterminacin y enlapropia
responsabilidad semanifiesta en parte esencial el tipo
de persona del que parte la Ley Fundamental y del
que depende el orden constitucional.
Tal tipo humano no es aquel que nos ha descrito
TO CQUEV ILLE
como consecuencia de la era de la
76
Entretanto sta se considere, como hace la jurisprudencia
constitucionalmente garantizada; vase su pr a, n. 33. '
Vase tambin BVerfGE 65,1 (43 -la autodeterminacin
como elemental condicin funcional de una comunidad demo-
crtica apoyada sobre la capacidad de accin y cooperacin de
sus ciudadanos).
86
.~ -
. . .~----- ._-_._~------- --__----
igualdad: hombres que en absoluto han de cuidar ya
de s o de responder por s mismos, y a los cuales
una autoridad tan bienintencionada como poderosa
I
priva incluso de pensar. Del otro lado, tampoco es el I
I
1
tipo humano que Gustav
RADBRUCH
ha elaborado
como presupuesto del orden jurdico desde la poca
I
de la ilustracin y del Derecho Natural: elindividua-
lista prudente e interesado
78,
el hombre atento y
I
alerta para el cual fue escrito. el Derecho Privado y al
que el Estado debe dejar tranquilo, porque de su '
I
inteligente egosmo cabe esperar que por s solo I
utilizar tal tranquilidad del modo ms provechoso
79. ~
Es, ms bien, el tipo de hombre como ersona: un .
X I )
ser de v or inalienable, determinado al libre desplie- ~
I
~e de su personalidad, pero
a l
mismo tiempo referiqo /
I
yIlgado a la comunid~
80
y por ello tambin llamado
y
I
a colaborar responsablemente en la orgaruzacln de ~
I
I
la convivencia humana.
1
1
El hombre como persona libre, autodeterminada
I
r
Y responsable slo puede existir donde el ordena-
miento jurdico abre posibilidades para la autonoma
del pensamiento y de la accin. Justo esto es una, si
no la esencial funcin del Derecho Privado, que as
aparece como condicin fundamental del orden cons-
titucional. Ello rige para la vida personal de los
78 G. RAD BRUC H,
D e r
Mensch im
Re chr ,
en Ausgeuiblte
Vo rtrdge un d
Auf s tze
ube r G ru nd frag en d es Rec ht s (1957), pgs.
12 y ss.
79 Sobre ello SMEND,
op . ci t.
en n. 12, pg. 313.
80 BVerfGE 4, 7 (15), y jurisprudencia reiterada.
87
-
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. \
I
I
hombres. Rige para ellos como ciudadanos de una
democracia liberal; puesto que quien no es capaz de
decidir sobre sus asuntos o no est dispuesto a ello
y
quien no debe responder de sus propias acciones
difcilmente podr cogestionar adecuada
y
responsa-
blemente los asuntos de transcendencia general. Rige
finalmente para la vida de la comunidad en su con-
junto, a la cual todos estn vinculados como hombres
y
ciudadanos. Slo en hombres que piensan, juzgan
y
actan por s mismos descansa el potencial de
nuevas ideas, concepciones e iniciativas irrenunciable
para tal comunidad, sin las cuales sta con el tiempo
habr de empobrecerse, si no fosilizarse, cultural,
econmica y polticamente 8 \ y de las cuales depender
de forma creciente en un tiempo de cambios funda-
mentales como el nuestro.
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