Derecho de Nacionalidad - RUA: Principal · 5. La inscripción registral en España de los nacidos...
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Derecho de Nacionalidad: Los menores nacidos por gestación subrogada. Autor: Brandon Maverick Murcia Moreno Tutora: Dra. D. Lydia Esteve González Trabajo de Fin de Grado. Facultad de Derecho: Grado en Derecho Curso Académico: 2018-2019 Universidad de Alicante
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Derecho de Nacionalidad
Los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada
Autor Brandon Maverick Murcia Moreno
Tutora Dra D Lydia Esteve Gonzaacutelez
Trabajo de Fin de Grado
Facultad de Derecho Grado en Derecho
Curso Acadeacutemico 2018-2019
Universidad de Alicante
Iacutendice I INTRODUCCIOacuteN OBJETO METODOLOGIacuteA E ITER LOacuteGICO 5
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN Y
REPERCUSIOacuteN EN LA NACIONALIDAD DE LOS MENORES 1
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten en la
nacionalidad 1
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU 3
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los EEUU 4
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en la
nacionalidad 5
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten 6
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la nacionalidad 7
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en la
nacionalidad 7
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania 8
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la nacionalidad 8
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en la
nacionalidad 9
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten 9
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la nacionalidad 10
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad 10
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten 11
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la nacionalidad 11
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN EL ALQUILER
DE UacuteTERO 12
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 12
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia 12
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
francesa y en el Derecho de nacionalidad 13
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 16
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania 16
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
alemana y en el Derecho de nacionalidad 17
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 19
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea 19
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
huacutengara y en el Derecho de nacionalidad 20
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 21
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal 21
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
portuguesa y en el Derecho de nacionalidad 21
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 22
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea 22
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
espantildeola y en el Derecho de nacionalidad 25
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIOacuteN EN
UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE MATERNIDAD SUBROGADA
INCIDENCIA EN LA NACIONALIDAD 27
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero 27
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad y
documentos de viaje 28
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad y
documentos de viaje 30
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea Inscripcioacuten
nacionalidad y documentos de viaje 31
V CONCLUSIOacuteN 33
BIBLIOGRAFIacuteA 35
SUMARIO
Este trabajo de fin de grado afronta la problemaacutetica de la nacionalidad de los
menores nacidos por gestacioacuten subrogada en paiacuteses distintos a los de la nacionalidad de
los padres de intencioacuten En el trabajo se analizan los contratos de vientre de alquiler en
los paiacuteses que los permiten a los efectos de estudiar la regulacioacuten de la nacionalidad de
los bebeacutes asiacute nacidos y la regulacioacuten de coacutemo incide la maternidad subrogada en el
Derecho a la nacionalidad de los menores en particular la posible atribucioacuten yo
adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola o en su caso de la nacionalidad del paiacutes de
nacimiento en virtud del juego de los criterios de ius sanguinis y del ius soli
Palabras Clave Nacionalidad adquisicioacuten atribucioacuten ius sanguinis ius soli
maternidad subrogada contratos de alquiler de uacutetero gestacioacuten subrogada filiacioacuten
natural filiacioacuten adoptiva filiacioacuten padres de intencioacuten intereacutes superior del menor
reconocimiento regulacioacuten
I INTRODUCCIOacuteN OBJETO METODOLOGIacuteA E ITER
LOacuteGICO
1 En los uacuteltimos tiempos hemos sido testigos gracias al enorme eco de los medios
de comunicacioacuten de la problemaacutetica de las inscripciones como nacionales espantildeoles de
los nintildeos y nintildeas concebidos por gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero En la medida
en que todo nintildeo o nintildea tiene derecho a una nacionalidad1 ha surgido la dialeacutectica sobre
si estos bebeacutes pueden ser inscritos como nacionales espantildeoles por el derecho del ius
sanguinis2 o por el contrario deben serlo como nacionales del paiacutes de la mujer que ha
aceptado el acuerdo de llevar en su vientre al feto o del paiacutes de nacimiento del bebeacute por
el criterio del ius soli17 Sobre la cuestioacuten de si estos bebeacutes deben seguir la nacionalidad
de los padres de intencioacuten3 en nuestro caso la nacionalidad4 espantildeola ha habido diversas
instrucciones por parte del gobierno y de la Direccioacuten General de Registros y del
Notariado (DGRN)5 que han afectado a esta materia ocasionando una situacioacuten de
1 Convencioacuten de Derechos del nintildeo de 1989 ldquoArtiacuteculo 7
1 El nintildeo seraacute inscrito inmediatamente despueacutes de su nacimiento y tendraacute derecho desde que nace a un
nombre a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos
2 Los Estados Partes velaraacuten por la aplicacioacuten de estos derechos de conformidad con su legislacioacuten
nacional y las obligaciones que hayan contraiacutedo en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes
en esta esfera sobre todo cuando el nintildeo resultara de otro modo apaacutetridardquo
2 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoDerecho a la nacionalidad de un Estado y otros derechos que corresponden
a una persona que se vinculan a la nacionalidad de sus ascendientes como consecuencia de su filiacioacuten
bioloacutegica o incluso adoptiva aunque se haya nacido en territorio de otro Estadordquo
httpsdejraeeslemaius-sanguinis Consultado el 7 de julio 2019
3 Entendemos por ldquopadres de intencioacutenrdquo aquellos que pretenden ser reconocidos como las personas que
ostentan la patria potestad de los menores en tanto constituyendo un viacutenculo de filiacioacuten hayan aportado o
no el material geneacutetico
4 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoVinculo juriacutedico entre una persona y un Estado establecido mediante
requisitos que pertenecen a la competencia domestica del Estado si bien la liberta de este esta constrentildeida
por el derecho internacional mediante las exigencias de efectividad y respecto de los derechos humanosrdquo
httpsdejraeeslemanacionalidad Consultado el 7 de julio 2019
5 1 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio 2019
2 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten httpse04-
elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio 2019
desconcierto e incluso en ocasiones de desamparo a las diversas familias espantildeolas que
han tenido a sus hijos por gestacioacuten subrogada en el extranjero pero sobre todo puede
dejar desprotegidos a los menores al denegarles la inscripcioacuten en las embajadas u oficinas
consulares espantildeolas situadas en los paiacuteses donde se ha gestado al ser alliacute legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten
Aunque el gobierno de Espantildea ha permitido en la uacuteltima legislatura la inscripcioacuten de
menores nacidos en Ucrania por gestacioacuten subrogada ya advirtioacute que seraacuten denegadas las
posteriores a estos casos6 Siendo conocedor de que esta solucioacuten es solo para estos casos
de bebeacutes nacidos en Ucrania y con la prohibicioacuten de realizar la inscripcioacuten de futuros
casos considero que se debe buscar una verdadera salida legal para todos los casos que
puedan producirse conscientes de que esta praacutectica no se va a terminar mientras haya
paiacuteses que la permitan
2 Estamos por tanto ante un gran problema juriacutedico que requiere una solucioacuten cierta
Mi intereacutes por este tema viene precisamente por la inseguridad juriacutedica que ha generado
y en la que se encuentran estas personas espantildeolas que se enfrentan a unas oacuterdenes y
soluciones temporales Ya se ha tratado en numerosas ocasiones por la doctrina del
Derecho Internacional Privado los numerosos problemas juriacutedicos que este problema
plantea cuando se trata de situaciones privadas internacionales7 A mi modo de ver uno
de los problemas cruciales afecta al Derecho de nacionalidad de los bebeacutes nacidos por
gestacioacuten subrogada Por ello el objeto de este trabajo es el de tratar de buscar una
respuesta que trate de aportar certeza y seguridad juriacutedica en relacioacuten con las inscripciones
de estos bebeacutes nacidos en el extranjero por gestacioacuten subrogada permitiendo la atribucioacuten
o en algunos casos de adopcioacuten la adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los
menores nacidos en el extranjero por medio de acuerdos de gestacioacuten subrogada firmados
3 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
6Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El Confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio 2019
7 Ver por todos Calvo Caravaca AL y Carrascosa Gonzaacutelez J Gestacioacuten por sustitucioacuten y Derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Revista Universidad Carlos II de Madrid Disponible en httpse-
revistasuc3mesindexphpCDTarticleview2780 Consultado el 7 de julio 2019
por padres de intencioacuten espantildeoles con el objeto de tratar de aportar una solucioacuten para que
estas relaciones privadas internacionales no queden en el limbo juriacutedico
En efecto se debe buscar a mi modo de ver una solucioacuten legal uacutenica y previsible que
deba ser especiacuteficamente disentildeada para estos supuestos Esta solucioacuten debe permitir
clarificar la legalidad de la gestacioacuten subrogada en Espantildea en determinados supuestos y
regular la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes de los padres
de intencioacuten espantildeoles En este trabajo reflexiono por lo tanto sobre la viabilidad de
disentildear nuevos supuestos de atribucioacuten y adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola a traveacutes
de una reforma del Derecho de nacionalidad espantildeol esta reforma es necesaria para la
atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes nacidos por gestacioacuten
subrogada en base a los mecanismos vigentes en la actualidad
En consecuencia mi eleccioacuten de este tema no viene motivada por la poleacutemica
ideoloacutegica o poliacutetica reflejada en diferentes medios de comunicacioacuten sino por el
contrario viene motivada por tratar de reflexionar sobre si el actual Derecho de
nacionalidad espantildeol se adecua a la realidad de los cambios de la sociedad del siglo XXI
y creo que es precisamente con el tema elegido donde se refleja la descoordinacioacuten
normativa Por ello este trabajo trata de reflexionar sobre la solucioacuten a estos problemas
referidos a la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten
3 Para conseguir este objetivo mi trabajo sigue el siguiente iter loacutegico
Tras justificar la importancia del tema de estudio y el objeto del presente TFG (I) me
parece de suma importancia investigar sobre los paiacuteses que regulan en la actualidad la
gestacioacuten subrogada con el objetivo de dar unas notas de referencia a las propuestas que
se puedan hacer desde Espantildea Son cinco los paiacuteses que he elegido para dicho estudio
EEUU Canadaacute Ucrania Georgia y Grecia y ello debido a que se trata de paiacuteses donde
este fenoacutemeno es legal y son por lo tanto paiacuteses de destino de familias espantildeolas que
buscan en la gestacioacuten subrogada la posibilidad de tener al hijo o hija que desean
Por otra parte y en segundo teacutermino estudio las formas de atribucioacuten y adquisicioacuten
de la nacionalidad de estos paiacuteses por parte de los bebes nacidos por gestacioacuten subrogada
en estos paiacuteses para poder afrontar el problema desde la perspectiva del Derecho espantildeol
de nacionalidad lo cual es el eje de mi investigacioacuten (II)
En el tercer apartado se analiza la situacioacuten de los paiacuteses europeos respecto de la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada haciendo referencia a cuaacutel
es la situacioacuten de la gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses para centrarnos en la regulacioacuten
de la nacionalidad de los menores y coacutemo se regulan las inscripciones de dichos bebes
En coherencia con el apartado anterior elegiacute cinco paiacuteses Francia Alemania Hungriacutea
Portugal y Espantildea unos fueron elegidos por la proximidad geograacutefica con Espantildea y por
lo tanto por ser potenciales paiacuteses de destino de espantildeoles y otros por la situacioacuten
particular de su regulacioacuten Este apartado se detiene en la regulacioacuten de este fenoacutemeno en
Espantildea y su repercusioacuten en Derecho espantildeol de nacionalidad (III)
En el cuarto apartado se analiza un caso praacutectico extraiacutedo de la realidad actual a traveacutes
de cuyo anaacutelisis intento responder a los problemas planteados gracias a lo extraiacutedo de mi
investigacioacuten en el estudio de los apartados anteriores El caso se plantea analizando
diversos escenarios que afectan a relaciones juriacutedicas entre paiacuteses en los que es legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en los que no es legal dicha praacutectica de forma loacutegica incluyo
la perspectiva espantildeola en la cual se analizan dos situaciones distintas sobre las que se
vierten los resultados de mi investigacioacuten (IV)
Por uacuteltimo el trabajo recoge mi conclusioacuten partiendo de la perspectiva internacional
y comparativa que nos ha permitido obtener el anaacutelisis de la regulacioacuten de los distintos
paiacuteses que permiten la gestacioacuten subrogada a la particular del caso de Espantildea En ambas
perspectivas hareacute una criacutetica constructiva aportando una solucioacuten respecto de las
inscripciones y la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de menores
nacidos en el extranjero gracias a contratos de maternidad subrogada cuando los padres
de intencioacuten son espantildeoles y por tanto se solicita la inscripcioacuten de dichos menores como
nacionales espantildeoles en el Registro civil (V)
1
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR
SUSTITUCIOacuteN Y REPERCUSIOacuteN EN LA
NACIONALIDAD DE LOS MENORES
4 En este apartado se analizan los distintos paiacuteses en los que se reconoce como vaacutelida la
institucioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten o gestacioacuten subrogada ya sea expresamente en
la ley o a traveacutes de la praacutectica judicial ademaacutes se lleva a cabo un estudio de los contratos
que se suscriben para este tipo de praacutectica centraacutendonos en los derechos que tienen las
partes implicadas en el proceso con especial referencia al derecho de nacionalidad de los
menores nacidos por dicho meacutetodo
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten
en la nacionalidad
5 Estados Unidos (EEUU) es uno de los paiacuteses con maacutes experiencia respecto a la
gestacioacuten subrogada Ya en la deacutecada de los antildeos 70s del siglo pasado se conocioacute el primer
caso de la mano del abogado Noel Keane en el Estado de Michigan que creoacute la Surrogate
Family Service Inc para facilitar a las parejas con dificultades de concebir el acceso a
madres de sustitucioacuten realizando los traacutemites necesarios para la maternidad por
subrogacioacuten8 Por ello es importante incluir a los EEUU en este apartado en primer
lugar dada la relevancia internacional que ha supuesto esta praacutectica por la prestacioacuten del
servicio transfronterizo de gestacioacuten subrogada llegado a ser el paiacutes con maacutes casos en
materia de maternidad subrogada
Pese a que es uno de los principales destinos de personas que desean realizar un
contrato de maternidad subrogada EEUU no presenta una legislacioacuten armonizada en
todos sus Estados Debemos recordar que este paiacutes se configura como un Estado federal
el cual permite que los Estados pertenecientes a la Federacioacuten realicen normas propias
aunque tambieacuten existen las normas federales que son de aplicacioacuten para todos los Estados
Al tratarse de un paiacutes que se rige por el sistema del llamado Common Law se crean
8 En este sentido Martiacuten Camacho J ldquoMaternidad subrogada una praacutectica moralmente aceptable Anaacutelisis
criacutetico de las argumentaciones de sus detractoresrdquo
Disponible en httpswwwfundacionforocompdfsmaternidadsubrogadapdf Consultada en 7 de julio de
2019
2
normas jurisprudenciales por parte de los tribunales conocido comuacutenmente este tipo de
normas como precedentes funcioacuten que tiene atribuida el Tribunal Supremo de los
EEUU tribunal que tiene tambieacuten la funcioacuten de anular cualquier ley que consideren
inconstitucional9
Al no existir una norma federal en los EEUU que regule la gestacioacuten por
sustitucioacuten hay Estados que contemplan una legislacioacuten para dicha praacutectica y otros
Estados no tienen ninguacuten tipo de regulacioacuten para ello dentro del uacuteltimo grupo
mencionado distinguiremos aquellos que son ldquopermisivosrdquo10 a la gestacioacuten por sustitucioacuten
y aquellos que imponen ldquorestriccionesrdquo11 judiciales a la misma y por uacuteltimo hay Estados
en los que se prohiacutebe de forma expresa esta praacutectica incluso se penaliza la subrogacioacuten
gestacional comercial
A continuacioacuten en el siguiente mapa podemos observar los casos mencionados
en el paacuterrafo anterior
(Fuente surrofair12)
9 ldquoLas fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Ameacutericardquo Biblioteca juriacutedica virtual del instituto de
investigaciones juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros6279243pdf Consultado el 7 de julio de 2019
10 Hacemos referencia aquellos estados los cuales se muestran favorables a la gestacioacuten por sustitucioacuten
pero que estaacuten sujeto a las decisiones judiciales para determinar queacute derechos asisten a las partes
involucradas y en queacute momento se deberaacute reconocer la filiacioacuten
11 Cuando hablamos de restricciones no hacemos referencias a restricciones contenidas en una norma sobre
la gestacioacuten por sustitucioacuten debido a que no ha sido regulada en dichos estados sino que se trata en este
caso de restricciones respecto del contrato o de la filiacioacuten a que dependeraacute de los tribunales otorgar validez
o declarar la nulidad en ambos casos
12 Disponible en httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-estados-unidos Consultado el 7 de julio de
2019
3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
13 Family Code Estado de California Disponible en
httpleginfolegislaturecagovfacescodes_displayTextxhtmllawCode=FAMampdivision=12amptitle=amppa
rt=2ampchapter=3amparticle= Consultado el 7 de julio de 2019
14 Family Code Estado de Texas Disponible en httpwwwtexas-statutescomfamily-codechapter-160-
uniform-parentage-act Consultado el 7 de julio de 2019
15 Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Texas acuerdo de subrogacioacuten y filiacioacutenrdquo en Babygest
httpswwwbabygestesgestacion-subrogada-en-texas Consultado el 7 de julio de 2019
16 Mestre C y Aacutelvarez N ldquoLos padres y madres por gestacioacuten subrogada tambieacuten conocidos como padres
de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
En Babygest httpswwwbabygestesser-padres-por-medio-de-la-subrogacion Consultado el 7 de julio
de 2019
4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
Miacutechigan Nueva York y Washington Estados en los que existen restricciones en la maternidad subrogada
Alaska Arizona Idaho Iowa Misisipi Montana Nebraska Tennessee Virginia y Wyoming Disponible
en httpswwwbabygestesestados-unidos Consultado el 7 de julio de 2019
20 Assisted Human Reproduction Act ldquoAHRArdquo Disponible en httpslaws-loisjusticegccaengactsa-
134fulltexthtml Consultado el 7 de julio de 2019
6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-canada Consultado el 7 de julio de 2019
22 Civil Code of Queacutebec Disponible en
httplegisquebecgouvqccaenshowdoccsCCQ-1991langCont=engal_five-gbl_one-h1 Consultado
el 7 de julio de 2019
7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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Iacutendice I INTRODUCCIOacuteN OBJETO METODOLOGIacuteA E ITER LOacuteGICO 5
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR SUSTITUCIOacuteN Y
REPERCUSIOacuteN EN LA NACIONALIDAD DE LOS MENORES 1
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten en la
nacionalidad 1
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU 3
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los EEUU 4
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en la
nacionalidad 5
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten 6
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la nacionalidad 7
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en la
nacionalidad 7
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania 8
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la nacionalidad 8
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en la
nacionalidad 9
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten 9
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la nacionalidad 10
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad 10
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten 11
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la nacionalidad 11
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN EL ALQUILER
DE UacuteTERO 12
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 12
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia 12
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
francesa y en el Derecho de nacionalidad 13
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 16
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania 16
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
alemana y en el Derecho de nacionalidad 17
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 19
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea 19
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
huacutengara y en el Derecho de nacionalidad 20
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 21
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal 21
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
portuguesa y en el Derecho de nacionalidad 21
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 22
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea 22
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
espantildeola y en el Derecho de nacionalidad 25
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIOacuteN EN
UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE MATERNIDAD SUBROGADA
INCIDENCIA EN LA NACIONALIDAD 27
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero 27
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad y
documentos de viaje 28
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad y
documentos de viaje 30
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea Inscripcioacuten
nacionalidad y documentos de viaje 31
V CONCLUSIOacuteN 33
BIBLIOGRAFIacuteA 35
SUMARIO
Este trabajo de fin de grado afronta la problemaacutetica de la nacionalidad de los
menores nacidos por gestacioacuten subrogada en paiacuteses distintos a los de la nacionalidad de
los padres de intencioacuten En el trabajo se analizan los contratos de vientre de alquiler en
los paiacuteses que los permiten a los efectos de estudiar la regulacioacuten de la nacionalidad de
los bebeacutes asiacute nacidos y la regulacioacuten de coacutemo incide la maternidad subrogada en el
Derecho a la nacionalidad de los menores en particular la posible atribucioacuten yo
adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola o en su caso de la nacionalidad del paiacutes de
nacimiento en virtud del juego de los criterios de ius sanguinis y del ius soli
Palabras Clave Nacionalidad adquisicioacuten atribucioacuten ius sanguinis ius soli
maternidad subrogada contratos de alquiler de uacutetero gestacioacuten subrogada filiacioacuten
natural filiacioacuten adoptiva filiacioacuten padres de intencioacuten intereacutes superior del menor
reconocimiento regulacioacuten
I INTRODUCCIOacuteN OBJETO METODOLOGIacuteA E ITER
LOacuteGICO
1 En los uacuteltimos tiempos hemos sido testigos gracias al enorme eco de los medios
de comunicacioacuten de la problemaacutetica de las inscripciones como nacionales espantildeoles de
los nintildeos y nintildeas concebidos por gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero En la medida
en que todo nintildeo o nintildea tiene derecho a una nacionalidad1 ha surgido la dialeacutectica sobre
si estos bebeacutes pueden ser inscritos como nacionales espantildeoles por el derecho del ius
sanguinis2 o por el contrario deben serlo como nacionales del paiacutes de la mujer que ha
aceptado el acuerdo de llevar en su vientre al feto o del paiacutes de nacimiento del bebeacute por
el criterio del ius soli17 Sobre la cuestioacuten de si estos bebeacutes deben seguir la nacionalidad
de los padres de intencioacuten3 en nuestro caso la nacionalidad4 espantildeola ha habido diversas
instrucciones por parte del gobierno y de la Direccioacuten General de Registros y del
Notariado (DGRN)5 que han afectado a esta materia ocasionando una situacioacuten de
1 Convencioacuten de Derechos del nintildeo de 1989 ldquoArtiacuteculo 7
1 El nintildeo seraacute inscrito inmediatamente despueacutes de su nacimiento y tendraacute derecho desde que nace a un
nombre a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos
2 Los Estados Partes velaraacuten por la aplicacioacuten de estos derechos de conformidad con su legislacioacuten
nacional y las obligaciones que hayan contraiacutedo en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes
en esta esfera sobre todo cuando el nintildeo resultara de otro modo apaacutetridardquo
2 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoDerecho a la nacionalidad de un Estado y otros derechos que corresponden
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no el material geneacutetico
4 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoVinculo juriacutedico entre una persona y un Estado establecido mediante
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desconcierto e incluso en ocasiones de desamparo a las diversas familias espantildeolas que
han tenido a sus hijos por gestacioacuten subrogada en el extranjero pero sobre todo puede
dejar desprotegidos a los menores al denegarles la inscripcioacuten en las embajadas u oficinas
consulares espantildeolas situadas en los paiacuteses donde se ha gestado al ser alliacute legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten
Aunque el gobierno de Espantildea ha permitido en la uacuteltima legislatura la inscripcioacuten de
menores nacidos en Ucrania por gestacioacuten subrogada ya advirtioacute que seraacuten denegadas las
posteriores a estos casos6 Siendo conocedor de que esta solucioacuten es solo para estos casos
de bebeacutes nacidos en Ucrania y con la prohibicioacuten de realizar la inscripcioacuten de futuros
casos considero que se debe buscar una verdadera salida legal para todos los casos que
puedan producirse conscientes de que esta praacutectica no se va a terminar mientras haya
paiacuteses que la permitan
2 Estamos por tanto ante un gran problema juriacutedico que requiere una solucioacuten cierta
Mi intereacutes por este tema viene precisamente por la inseguridad juriacutedica que ha generado
y en la que se encuentran estas personas espantildeolas que se enfrentan a unas oacuterdenes y
soluciones temporales Ya se ha tratado en numerosas ocasiones por la doctrina del
Derecho Internacional Privado los numerosos problemas juriacutedicos que este problema
plantea cuando se trata de situaciones privadas internacionales7 A mi modo de ver uno
de los problemas cruciales afecta al Derecho de nacionalidad de los bebeacutes nacidos por
gestacioacuten subrogada Por ello el objeto de este trabajo es el de tratar de buscar una
respuesta que trate de aportar certeza y seguridad juriacutedica en relacioacuten con las inscripciones
de estos bebeacutes nacidos en el extranjero por gestacioacuten subrogada permitiendo la atribucioacuten
o en algunos casos de adopcioacuten la adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los
menores nacidos en el extranjero por medio de acuerdos de gestacioacuten subrogada firmados
3 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
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por padres de intencioacuten espantildeoles con el objeto de tratar de aportar una solucioacuten para que
estas relaciones privadas internacionales no queden en el limbo juriacutedico
En efecto se debe buscar a mi modo de ver una solucioacuten legal uacutenica y previsible que
deba ser especiacuteficamente disentildeada para estos supuestos Esta solucioacuten debe permitir
clarificar la legalidad de la gestacioacuten subrogada en Espantildea en determinados supuestos y
regular la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes de los padres
de intencioacuten espantildeoles En este trabajo reflexiono por lo tanto sobre la viabilidad de
disentildear nuevos supuestos de atribucioacuten y adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola a traveacutes
de una reforma del Derecho de nacionalidad espantildeol esta reforma es necesaria para la
atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes nacidos por gestacioacuten
subrogada en base a los mecanismos vigentes en la actualidad
En consecuencia mi eleccioacuten de este tema no viene motivada por la poleacutemica
ideoloacutegica o poliacutetica reflejada en diferentes medios de comunicacioacuten sino por el
contrario viene motivada por tratar de reflexionar sobre si el actual Derecho de
nacionalidad espantildeol se adecua a la realidad de los cambios de la sociedad del siglo XXI
y creo que es precisamente con el tema elegido donde se refleja la descoordinacioacuten
normativa Por ello este trabajo trata de reflexionar sobre la solucioacuten a estos problemas
referidos a la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten
3 Para conseguir este objetivo mi trabajo sigue el siguiente iter loacutegico
Tras justificar la importancia del tema de estudio y el objeto del presente TFG (I) me
parece de suma importancia investigar sobre los paiacuteses que regulan en la actualidad la
gestacioacuten subrogada con el objetivo de dar unas notas de referencia a las propuestas que
se puedan hacer desde Espantildea Son cinco los paiacuteses que he elegido para dicho estudio
EEUU Canadaacute Ucrania Georgia y Grecia y ello debido a que se trata de paiacuteses donde
este fenoacutemeno es legal y son por lo tanto paiacuteses de destino de familias espantildeolas que
buscan en la gestacioacuten subrogada la posibilidad de tener al hijo o hija que desean
Por otra parte y en segundo teacutermino estudio las formas de atribucioacuten y adquisicioacuten
de la nacionalidad de estos paiacuteses por parte de los bebes nacidos por gestacioacuten subrogada
en estos paiacuteses para poder afrontar el problema desde la perspectiva del Derecho espantildeol
de nacionalidad lo cual es el eje de mi investigacioacuten (II)
En el tercer apartado se analiza la situacioacuten de los paiacuteses europeos respecto de la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada haciendo referencia a cuaacutel
es la situacioacuten de la gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses para centrarnos en la regulacioacuten
de la nacionalidad de los menores y coacutemo se regulan las inscripciones de dichos bebes
En coherencia con el apartado anterior elegiacute cinco paiacuteses Francia Alemania Hungriacutea
Portugal y Espantildea unos fueron elegidos por la proximidad geograacutefica con Espantildea y por
lo tanto por ser potenciales paiacuteses de destino de espantildeoles y otros por la situacioacuten
particular de su regulacioacuten Este apartado se detiene en la regulacioacuten de este fenoacutemeno en
Espantildea y su repercusioacuten en Derecho espantildeol de nacionalidad (III)
En el cuarto apartado se analiza un caso praacutectico extraiacutedo de la realidad actual a traveacutes
de cuyo anaacutelisis intento responder a los problemas planteados gracias a lo extraiacutedo de mi
investigacioacuten en el estudio de los apartados anteriores El caso se plantea analizando
diversos escenarios que afectan a relaciones juriacutedicas entre paiacuteses en los que es legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en los que no es legal dicha praacutectica de forma loacutegica incluyo
la perspectiva espantildeola en la cual se analizan dos situaciones distintas sobre las que se
vierten los resultados de mi investigacioacuten (IV)
Por uacuteltimo el trabajo recoge mi conclusioacuten partiendo de la perspectiva internacional
y comparativa que nos ha permitido obtener el anaacutelisis de la regulacioacuten de los distintos
paiacuteses que permiten la gestacioacuten subrogada a la particular del caso de Espantildea En ambas
perspectivas hareacute una criacutetica constructiva aportando una solucioacuten respecto de las
inscripciones y la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de menores
nacidos en el extranjero gracias a contratos de maternidad subrogada cuando los padres
de intencioacuten son espantildeoles y por tanto se solicita la inscripcioacuten de dichos menores como
nacionales espantildeoles en el Registro civil (V)
1
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR
SUSTITUCIOacuteN Y REPERCUSIOacuteN EN LA
NACIONALIDAD DE LOS MENORES
4 En este apartado se analizan los distintos paiacuteses en los que se reconoce como vaacutelida la
institucioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten o gestacioacuten subrogada ya sea expresamente en
la ley o a traveacutes de la praacutectica judicial ademaacutes se lleva a cabo un estudio de los contratos
que se suscriben para este tipo de praacutectica centraacutendonos en los derechos que tienen las
partes implicadas en el proceso con especial referencia al derecho de nacionalidad de los
menores nacidos por dicho meacutetodo
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten
en la nacionalidad
5 Estados Unidos (EEUU) es uno de los paiacuteses con maacutes experiencia respecto a la
gestacioacuten subrogada Ya en la deacutecada de los antildeos 70s del siglo pasado se conocioacute el primer
caso de la mano del abogado Noel Keane en el Estado de Michigan que creoacute la Surrogate
Family Service Inc para facilitar a las parejas con dificultades de concebir el acceso a
madres de sustitucioacuten realizando los traacutemites necesarios para la maternidad por
subrogacioacuten8 Por ello es importante incluir a los EEUU en este apartado en primer
lugar dada la relevancia internacional que ha supuesto esta praacutectica por la prestacioacuten del
servicio transfronterizo de gestacioacuten subrogada llegado a ser el paiacutes con maacutes casos en
materia de maternidad subrogada
Pese a que es uno de los principales destinos de personas que desean realizar un
contrato de maternidad subrogada EEUU no presenta una legislacioacuten armonizada en
todos sus Estados Debemos recordar que este paiacutes se configura como un Estado federal
el cual permite que los Estados pertenecientes a la Federacioacuten realicen normas propias
aunque tambieacuten existen las normas federales que son de aplicacioacuten para todos los Estados
Al tratarse de un paiacutes que se rige por el sistema del llamado Common Law se crean
8 En este sentido Martiacuten Camacho J ldquoMaternidad subrogada una praacutectica moralmente aceptable Anaacutelisis
criacutetico de las argumentaciones de sus detractoresrdquo
Disponible en httpswwwfundacionforocompdfsmaternidadsubrogadapdf Consultada en 7 de julio de
2019
2
normas jurisprudenciales por parte de los tribunales conocido comuacutenmente este tipo de
normas como precedentes funcioacuten que tiene atribuida el Tribunal Supremo de los
EEUU tribunal que tiene tambieacuten la funcioacuten de anular cualquier ley que consideren
inconstitucional9
Al no existir una norma federal en los EEUU que regule la gestacioacuten por
sustitucioacuten hay Estados que contemplan una legislacioacuten para dicha praacutectica y otros
Estados no tienen ninguacuten tipo de regulacioacuten para ello dentro del uacuteltimo grupo
mencionado distinguiremos aquellos que son ldquopermisivosrdquo10 a la gestacioacuten por sustitucioacuten
y aquellos que imponen ldquorestriccionesrdquo11 judiciales a la misma y por uacuteltimo hay Estados
en los que se prohiacutebe de forma expresa esta praacutectica incluso se penaliza la subrogacioacuten
gestacional comercial
A continuacioacuten en el siguiente mapa podemos observar los casos mencionados
en el paacuterrafo anterior
(Fuente surrofair12)
9 ldquoLas fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Ameacutericardquo Biblioteca juriacutedica virtual del instituto de
investigaciones juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros6279243pdf Consultado el 7 de julio de 2019
10 Hacemos referencia aquellos estados los cuales se muestran favorables a la gestacioacuten por sustitucioacuten
pero que estaacuten sujeto a las decisiones judiciales para determinar queacute derechos asisten a las partes
involucradas y en queacute momento se deberaacute reconocer la filiacioacuten
11 Cuando hablamos de restricciones no hacemos referencias a restricciones contenidas en una norma sobre
la gestacioacuten por sustitucioacuten debido a que no ha sido regulada en dichos estados sino que se trata en este
caso de restricciones respecto del contrato o de la filiacioacuten a que dependeraacute de los tribunales otorgar validez
o declarar la nulidad en ambos casos
12 Disponible en httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-estados-unidos Consultado el 7 de julio de
2019
3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
13 Family Code Estado de California Disponible en
httpleginfolegislaturecagovfacescodes_displayTextxhtmllawCode=FAMampdivision=12amptitle=amppa
rt=2ampchapter=3amparticle= Consultado el 7 de julio de 2019
14 Family Code Estado de Texas Disponible en httpwwwtexas-statutescomfamily-codechapter-160-
uniform-parentage-act Consultado el 7 de julio de 2019
15 Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Texas acuerdo de subrogacioacuten y filiacioacutenrdquo en Babygest
httpswwwbabygestesgestacion-subrogada-en-texas Consultado el 7 de julio de 2019
16 Mestre C y Aacutelvarez N ldquoLos padres y madres por gestacioacuten subrogada tambieacuten conocidos como padres
de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
En Babygest httpswwwbabygestesser-padres-por-medio-de-la-subrogacion Consultado el 7 de julio
de 2019
4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
Miacutechigan Nueva York y Washington Estados en los que existen restricciones en la maternidad subrogada
Alaska Arizona Idaho Iowa Misisipi Montana Nebraska Tennessee Virginia y Wyoming Disponible
en httpswwwbabygestesestados-unidos Consultado el 7 de julio de 2019
20 Assisted Human Reproduction Act ldquoAHRArdquo Disponible en httpslaws-loisjusticegccaengactsa-
134fulltexthtml Consultado el 7 de julio de 2019
6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-canada Consultado el 7 de julio de 2019
22 Civil Code of Queacutebec Disponible en
httplegisquebecgouvqccaenshowdoccsCCQ-1991langCont=engal_five-gbl_one-h1 Consultado
el 7 de julio de 2019
7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
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V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia 12
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
francesa y en el Derecho de nacionalidad 13
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 16
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania 16
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
alemana y en el Derecho de nacionalidad 17
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 19
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea 19
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
huacutengara y en el Derecho de nacionalidad 20
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 21
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal 21
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
portuguesa y en el Derecho de nacionalidad 21
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad 22
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea 22
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en la filiacioacuten
espantildeola y en el Derecho de nacionalidad 25
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIOacuteN EN
UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE MATERNIDAD SUBROGADA
INCIDENCIA EN LA NACIONALIDAD 27
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero 27
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad y
documentos de viaje 28
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad y
documentos de viaje 30
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea Inscripcioacuten
nacionalidad y documentos de viaje 31
V CONCLUSIOacuteN 33
BIBLIOGRAFIacuteA 35
SUMARIO
Este trabajo de fin de grado afronta la problemaacutetica de la nacionalidad de los
menores nacidos por gestacioacuten subrogada en paiacuteses distintos a los de la nacionalidad de
los padres de intencioacuten En el trabajo se analizan los contratos de vientre de alquiler en
los paiacuteses que los permiten a los efectos de estudiar la regulacioacuten de la nacionalidad de
los bebeacutes asiacute nacidos y la regulacioacuten de coacutemo incide la maternidad subrogada en el
Derecho a la nacionalidad de los menores en particular la posible atribucioacuten yo
adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola o en su caso de la nacionalidad del paiacutes de
nacimiento en virtud del juego de los criterios de ius sanguinis y del ius soli
Palabras Clave Nacionalidad adquisicioacuten atribucioacuten ius sanguinis ius soli
maternidad subrogada contratos de alquiler de uacutetero gestacioacuten subrogada filiacioacuten
natural filiacioacuten adoptiva filiacioacuten padres de intencioacuten intereacutes superior del menor
reconocimiento regulacioacuten
I INTRODUCCIOacuteN OBJETO METODOLOGIacuteA E ITER
LOacuteGICO
1 En los uacuteltimos tiempos hemos sido testigos gracias al enorme eco de los medios
de comunicacioacuten de la problemaacutetica de las inscripciones como nacionales espantildeoles de
los nintildeos y nintildeas concebidos por gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero En la medida
en que todo nintildeo o nintildea tiene derecho a una nacionalidad1 ha surgido la dialeacutectica sobre
si estos bebeacutes pueden ser inscritos como nacionales espantildeoles por el derecho del ius
sanguinis2 o por el contrario deben serlo como nacionales del paiacutes de la mujer que ha
aceptado el acuerdo de llevar en su vientre al feto o del paiacutes de nacimiento del bebeacute por
el criterio del ius soli17 Sobre la cuestioacuten de si estos bebeacutes deben seguir la nacionalidad
de los padres de intencioacuten3 en nuestro caso la nacionalidad4 espantildeola ha habido diversas
instrucciones por parte del gobierno y de la Direccioacuten General de Registros y del
Notariado (DGRN)5 que han afectado a esta materia ocasionando una situacioacuten de
1 Convencioacuten de Derechos del nintildeo de 1989 ldquoArtiacuteculo 7
1 El nintildeo seraacute inscrito inmediatamente despueacutes de su nacimiento y tendraacute derecho desde que nace a un
nombre a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos
2 Los Estados Partes velaraacuten por la aplicacioacuten de estos derechos de conformidad con su legislacioacuten
nacional y las obligaciones que hayan contraiacutedo en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes
en esta esfera sobre todo cuando el nintildeo resultara de otro modo apaacutetridardquo
2 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoDerecho a la nacionalidad de un Estado y otros derechos que corresponden
a una persona que se vinculan a la nacionalidad de sus ascendientes como consecuencia de su filiacioacuten
bioloacutegica o incluso adoptiva aunque se haya nacido en territorio de otro Estadordquo
httpsdejraeeslemaius-sanguinis Consultado el 7 de julio 2019
3 Entendemos por ldquopadres de intencioacutenrdquo aquellos que pretenden ser reconocidos como las personas que
ostentan la patria potestad de los menores en tanto constituyendo un viacutenculo de filiacioacuten hayan aportado o
no el material geneacutetico
4 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoVinculo juriacutedico entre una persona y un Estado establecido mediante
requisitos que pertenecen a la competencia domestica del Estado si bien la liberta de este esta constrentildeida
por el derecho internacional mediante las exigencias de efectividad y respecto de los derechos humanosrdquo
httpsdejraeeslemanacionalidad Consultado el 7 de julio 2019
5 1 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio 2019
2 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten httpse04-
elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio 2019
desconcierto e incluso en ocasiones de desamparo a las diversas familias espantildeolas que
han tenido a sus hijos por gestacioacuten subrogada en el extranjero pero sobre todo puede
dejar desprotegidos a los menores al denegarles la inscripcioacuten en las embajadas u oficinas
consulares espantildeolas situadas en los paiacuteses donde se ha gestado al ser alliacute legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten
Aunque el gobierno de Espantildea ha permitido en la uacuteltima legislatura la inscripcioacuten de
menores nacidos en Ucrania por gestacioacuten subrogada ya advirtioacute que seraacuten denegadas las
posteriores a estos casos6 Siendo conocedor de que esta solucioacuten es solo para estos casos
de bebeacutes nacidos en Ucrania y con la prohibicioacuten de realizar la inscripcioacuten de futuros
casos considero que se debe buscar una verdadera salida legal para todos los casos que
puedan producirse conscientes de que esta praacutectica no se va a terminar mientras haya
paiacuteses que la permitan
2 Estamos por tanto ante un gran problema juriacutedico que requiere una solucioacuten cierta
Mi intereacutes por este tema viene precisamente por la inseguridad juriacutedica que ha generado
y en la que se encuentran estas personas espantildeolas que se enfrentan a unas oacuterdenes y
soluciones temporales Ya se ha tratado en numerosas ocasiones por la doctrina del
Derecho Internacional Privado los numerosos problemas juriacutedicos que este problema
plantea cuando se trata de situaciones privadas internacionales7 A mi modo de ver uno
de los problemas cruciales afecta al Derecho de nacionalidad de los bebeacutes nacidos por
gestacioacuten subrogada Por ello el objeto de este trabajo es el de tratar de buscar una
respuesta que trate de aportar certeza y seguridad juriacutedica en relacioacuten con las inscripciones
de estos bebeacutes nacidos en el extranjero por gestacioacuten subrogada permitiendo la atribucioacuten
o en algunos casos de adopcioacuten la adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los
menores nacidos en el extranjero por medio de acuerdos de gestacioacuten subrogada firmados
3 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
6Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El Confidencial
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7 Ver por todos Calvo Caravaca AL y Carrascosa Gonzaacutelez J Gestacioacuten por sustitucioacuten y Derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Revista Universidad Carlos II de Madrid Disponible en httpse-
revistasuc3mesindexphpCDTarticleview2780 Consultado el 7 de julio 2019
por padres de intencioacuten espantildeoles con el objeto de tratar de aportar una solucioacuten para que
estas relaciones privadas internacionales no queden en el limbo juriacutedico
En efecto se debe buscar a mi modo de ver una solucioacuten legal uacutenica y previsible que
deba ser especiacuteficamente disentildeada para estos supuestos Esta solucioacuten debe permitir
clarificar la legalidad de la gestacioacuten subrogada en Espantildea en determinados supuestos y
regular la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes de los padres
de intencioacuten espantildeoles En este trabajo reflexiono por lo tanto sobre la viabilidad de
disentildear nuevos supuestos de atribucioacuten y adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola a traveacutes
de una reforma del Derecho de nacionalidad espantildeol esta reforma es necesaria para la
atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes nacidos por gestacioacuten
subrogada en base a los mecanismos vigentes en la actualidad
En consecuencia mi eleccioacuten de este tema no viene motivada por la poleacutemica
ideoloacutegica o poliacutetica reflejada en diferentes medios de comunicacioacuten sino por el
contrario viene motivada por tratar de reflexionar sobre si el actual Derecho de
nacionalidad espantildeol se adecua a la realidad de los cambios de la sociedad del siglo XXI
y creo que es precisamente con el tema elegido donde se refleja la descoordinacioacuten
normativa Por ello este trabajo trata de reflexionar sobre la solucioacuten a estos problemas
referidos a la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten
3 Para conseguir este objetivo mi trabajo sigue el siguiente iter loacutegico
Tras justificar la importancia del tema de estudio y el objeto del presente TFG (I) me
parece de suma importancia investigar sobre los paiacuteses que regulan en la actualidad la
gestacioacuten subrogada con el objetivo de dar unas notas de referencia a las propuestas que
se puedan hacer desde Espantildea Son cinco los paiacuteses que he elegido para dicho estudio
EEUU Canadaacute Ucrania Georgia y Grecia y ello debido a que se trata de paiacuteses donde
este fenoacutemeno es legal y son por lo tanto paiacuteses de destino de familias espantildeolas que
buscan en la gestacioacuten subrogada la posibilidad de tener al hijo o hija que desean
Por otra parte y en segundo teacutermino estudio las formas de atribucioacuten y adquisicioacuten
de la nacionalidad de estos paiacuteses por parte de los bebes nacidos por gestacioacuten subrogada
en estos paiacuteses para poder afrontar el problema desde la perspectiva del Derecho espantildeol
de nacionalidad lo cual es el eje de mi investigacioacuten (II)
En el tercer apartado se analiza la situacioacuten de los paiacuteses europeos respecto de la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada haciendo referencia a cuaacutel
es la situacioacuten de la gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses para centrarnos en la regulacioacuten
de la nacionalidad de los menores y coacutemo se regulan las inscripciones de dichos bebes
En coherencia con el apartado anterior elegiacute cinco paiacuteses Francia Alemania Hungriacutea
Portugal y Espantildea unos fueron elegidos por la proximidad geograacutefica con Espantildea y por
lo tanto por ser potenciales paiacuteses de destino de espantildeoles y otros por la situacioacuten
particular de su regulacioacuten Este apartado se detiene en la regulacioacuten de este fenoacutemeno en
Espantildea y su repercusioacuten en Derecho espantildeol de nacionalidad (III)
En el cuarto apartado se analiza un caso praacutectico extraiacutedo de la realidad actual a traveacutes
de cuyo anaacutelisis intento responder a los problemas planteados gracias a lo extraiacutedo de mi
investigacioacuten en el estudio de los apartados anteriores El caso se plantea analizando
diversos escenarios que afectan a relaciones juriacutedicas entre paiacuteses en los que es legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en los que no es legal dicha praacutectica de forma loacutegica incluyo
la perspectiva espantildeola en la cual se analizan dos situaciones distintas sobre las que se
vierten los resultados de mi investigacioacuten (IV)
Por uacuteltimo el trabajo recoge mi conclusioacuten partiendo de la perspectiva internacional
y comparativa que nos ha permitido obtener el anaacutelisis de la regulacioacuten de los distintos
paiacuteses que permiten la gestacioacuten subrogada a la particular del caso de Espantildea En ambas
perspectivas hareacute una criacutetica constructiva aportando una solucioacuten respecto de las
inscripciones y la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de menores
nacidos en el extranjero gracias a contratos de maternidad subrogada cuando los padres
de intencioacuten son espantildeoles y por tanto se solicita la inscripcioacuten de dichos menores como
nacionales espantildeoles en el Registro civil (V)
1
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR
SUSTITUCIOacuteN Y REPERCUSIOacuteN EN LA
NACIONALIDAD DE LOS MENORES
4 En este apartado se analizan los distintos paiacuteses en los que se reconoce como vaacutelida la
institucioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten o gestacioacuten subrogada ya sea expresamente en
la ley o a traveacutes de la praacutectica judicial ademaacutes se lleva a cabo un estudio de los contratos
que se suscriben para este tipo de praacutectica centraacutendonos en los derechos que tienen las
partes implicadas en el proceso con especial referencia al derecho de nacionalidad de los
menores nacidos por dicho meacutetodo
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten
en la nacionalidad
5 Estados Unidos (EEUU) es uno de los paiacuteses con maacutes experiencia respecto a la
gestacioacuten subrogada Ya en la deacutecada de los antildeos 70s del siglo pasado se conocioacute el primer
caso de la mano del abogado Noel Keane en el Estado de Michigan que creoacute la Surrogate
Family Service Inc para facilitar a las parejas con dificultades de concebir el acceso a
madres de sustitucioacuten realizando los traacutemites necesarios para la maternidad por
subrogacioacuten8 Por ello es importante incluir a los EEUU en este apartado en primer
lugar dada la relevancia internacional que ha supuesto esta praacutectica por la prestacioacuten del
servicio transfronterizo de gestacioacuten subrogada llegado a ser el paiacutes con maacutes casos en
materia de maternidad subrogada
Pese a que es uno de los principales destinos de personas que desean realizar un
contrato de maternidad subrogada EEUU no presenta una legislacioacuten armonizada en
todos sus Estados Debemos recordar que este paiacutes se configura como un Estado federal
el cual permite que los Estados pertenecientes a la Federacioacuten realicen normas propias
aunque tambieacuten existen las normas federales que son de aplicacioacuten para todos los Estados
Al tratarse de un paiacutes que se rige por el sistema del llamado Common Law se crean
8 En este sentido Martiacuten Camacho J ldquoMaternidad subrogada una praacutectica moralmente aceptable Anaacutelisis
criacutetico de las argumentaciones de sus detractoresrdquo
Disponible en httpswwwfundacionforocompdfsmaternidadsubrogadapdf Consultada en 7 de julio de
2019
2
normas jurisprudenciales por parte de los tribunales conocido comuacutenmente este tipo de
normas como precedentes funcioacuten que tiene atribuida el Tribunal Supremo de los
EEUU tribunal que tiene tambieacuten la funcioacuten de anular cualquier ley que consideren
inconstitucional9
Al no existir una norma federal en los EEUU que regule la gestacioacuten por
sustitucioacuten hay Estados que contemplan una legislacioacuten para dicha praacutectica y otros
Estados no tienen ninguacuten tipo de regulacioacuten para ello dentro del uacuteltimo grupo
mencionado distinguiremos aquellos que son ldquopermisivosrdquo10 a la gestacioacuten por sustitucioacuten
y aquellos que imponen ldquorestriccionesrdquo11 judiciales a la misma y por uacuteltimo hay Estados
en los que se prohiacutebe de forma expresa esta praacutectica incluso se penaliza la subrogacioacuten
gestacional comercial
A continuacioacuten en el siguiente mapa podemos observar los casos mencionados
en el paacuterrafo anterior
(Fuente surrofair12)
9 ldquoLas fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Ameacutericardquo Biblioteca juriacutedica virtual del instituto de
investigaciones juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros6279243pdf Consultado el 7 de julio de 2019
10 Hacemos referencia aquellos estados los cuales se muestran favorables a la gestacioacuten por sustitucioacuten
pero que estaacuten sujeto a las decisiones judiciales para determinar queacute derechos asisten a las partes
involucradas y en queacute momento se deberaacute reconocer la filiacioacuten
11 Cuando hablamos de restricciones no hacemos referencias a restricciones contenidas en una norma sobre
la gestacioacuten por sustitucioacuten debido a que no ha sido regulada en dichos estados sino que se trata en este
caso de restricciones respecto del contrato o de la filiacioacuten a que dependeraacute de los tribunales otorgar validez
o declarar la nulidad en ambos casos
12 Disponible en httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-estados-unidos Consultado el 7 de julio de
2019
3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
13 Family Code Estado de California Disponible en
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rt=2ampchapter=3amparticle= Consultado el 7 de julio de 2019
14 Family Code Estado de Texas Disponible en httpwwwtexas-statutescomfamily-codechapter-160-
uniform-parentage-act Consultado el 7 de julio de 2019
15 Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Texas acuerdo de subrogacioacuten y filiacioacutenrdquo en Babygest
httpswwwbabygestesgestacion-subrogada-en-texas Consultado el 7 de julio de 2019
16 Mestre C y Aacutelvarez N ldquoLos padres y madres por gestacioacuten subrogada tambieacuten conocidos como padres
de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
En Babygest httpswwwbabygestesser-padres-por-medio-de-la-subrogacion Consultado el 7 de julio
de 2019
4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
Miacutechigan Nueva York y Washington Estados en los que existen restricciones en la maternidad subrogada
Alaska Arizona Idaho Iowa Misisipi Montana Nebraska Tennessee Virginia y Wyoming Disponible
en httpswwwbabygestesestados-unidos Consultado el 7 de julio de 2019
20 Assisted Human Reproduction Act ldquoAHRArdquo Disponible en httpslaws-loisjusticegccaengactsa-
134fulltexthtml Consultado el 7 de julio de 2019
6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-canada Consultado el 7 de julio de 2019
22 Civil Code of Queacutebec Disponible en
httplegisquebecgouvqccaenshowdoccsCCQ-1991langCont=engal_five-gbl_one-h1 Consultado
el 7 de julio de 2019
7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad y
documentos de viaje 30
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea Inscripcioacuten
nacionalidad y documentos de viaje 31
V CONCLUSIOacuteN 33
BIBLIOGRAFIacuteA 35
SUMARIO
Este trabajo de fin de grado afronta la problemaacutetica de la nacionalidad de los
menores nacidos por gestacioacuten subrogada en paiacuteses distintos a los de la nacionalidad de
los padres de intencioacuten En el trabajo se analizan los contratos de vientre de alquiler en
los paiacuteses que los permiten a los efectos de estudiar la regulacioacuten de la nacionalidad de
los bebeacutes asiacute nacidos y la regulacioacuten de coacutemo incide la maternidad subrogada en el
Derecho a la nacionalidad de los menores en particular la posible atribucioacuten yo
adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola o en su caso de la nacionalidad del paiacutes de
nacimiento en virtud del juego de los criterios de ius sanguinis y del ius soli
Palabras Clave Nacionalidad adquisicioacuten atribucioacuten ius sanguinis ius soli
maternidad subrogada contratos de alquiler de uacutetero gestacioacuten subrogada filiacioacuten
natural filiacioacuten adoptiva filiacioacuten padres de intencioacuten intereacutes superior del menor
reconocimiento regulacioacuten
I INTRODUCCIOacuteN OBJETO METODOLOGIacuteA E ITER
LOacuteGICO
1 En los uacuteltimos tiempos hemos sido testigos gracias al enorme eco de los medios
de comunicacioacuten de la problemaacutetica de las inscripciones como nacionales espantildeoles de
los nintildeos y nintildeas concebidos por gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero En la medida
en que todo nintildeo o nintildea tiene derecho a una nacionalidad1 ha surgido la dialeacutectica sobre
si estos bebeacutes pueden ser inscritos como nacionales espantildeoles por el derecho del ius
sanguinis2 o por el contrario deben serlo como nacionales del paiacutes de la mujer que ha
aceptado el acuerdo de llevar en su vientre al feto o del paiacutes de nacimiento del bebeacute por
el criterio del ius soli17 Sobre la cuestioacuten de si estos bebeacutes deben seguir la nacionalidad
de los padres de intencioacuten3 en nuestro caso la nacionalidad4 espantildeola ha habido diversas
instrucciones por parte del gobierno y de la Direccioacuten General de Registros y del
Notariado (DGRN)5 que han afectado a esta materia ocasionando una situacioacuten de
1 Convencioacuten de Derechos del nintildeo de 1989 ldquoArtiacuteculo 7
1 El nintildeo seraacute inscrito inmediatamente despueacutes de su nacimiento y tendraacute derecho desde que nace a un
nombre a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos
2 Los Estados Partes velaraacuten por la aplicacioacuten de estos derechos de conformidad con su legislacioacuten
nacional y las obligaciones que hayan contraiacutedo en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes
en esta esfera sobre todo cuando el nintildeo resultara de otro modo apaacutetridardquo
2 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoDerecho a la nacionalidad de un Estado y otros derechos que corresponden
a una persona que se vinculan a la nacionalidad de sus ascendientes como consecuencia de su filiacioacuten
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3 Entendemos por ldquopadres de intencioacutenrdquo aquellos que pretenden ser reconocidos como las personas que
ostentan la patria potestad de los menores en tanto constituyendo un viacutenculo de filiacioacuten hayan aportado o
no el material geneacutetico
4 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoVinculo juriacutedico entre una persona y un Estado establecido mediante
requisitos que pertenecen a la competencia domestica del Estado si bien la liberta de este esta constrentildeida
por el derecho internacional mediante las exigencias de efectividad y respecto de los derechos humanosrdquo
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5 1 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
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2 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten httpse04-
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desconcierto e incluso en ocasiones de desamparo a las diversas familias espantildeolas que
han tenido a sus hijos por gestacioacuten subrogada en el extranjero pero sobre todo puede
dejar desprotegidos a los menores al denegarles la inscripcioacuten en las embajadas u oficinas
consulares espantildeolas situadas en los paiacuteses donde se ha gestado al ser alliacute legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten
Aunque el gobierno de Espantildea ha permitido en la uacuteltima legislatura la inscripcioacuten de
menores nacidos en Ucrania por gestacioacuten subrogada ya advirtioacute que seraacuten denegadas las
posteriores a estos casos6 Siendo conocedor de que esta solucioacuten es solo para estos casos
de bebeacutes nacidos en Ucrania y con la prohibicioacuten de realizar la inscripcioacuten de futuros
casos considero que se debe buscar una verdadera salida legal para todos los casos que
puedan producirse conscientes de que esta praacutectica no se va a terminar mientras haya
paiacuteses que la permitan
2 Estamos por tanto ante un gran problema juriacutedico que requiere una solucioacuten cierta
Mi intereacutes por este tema viene precisamente por la inseguridad juriacutedica que ha generado
y en la que se encuentran estas personas espantildeolas que se enfrentan a unas oacuterdenes y
soluciones temporales Ya se ha tratado en numerosas ocasiones por la doctrina del
Derecho Internacional Privado los numerosos problemas juriacutedicos que este problema
plantea cuando se trata de situaciones privadas internacionales7 A mi modo de ver uno
de los problemas cruciales afecta al Derecho de nacionalidad de los bebeacutes nacidos por
gestacioacuten subrogada Por ello el objeto de este trabajo es el de tratar de buscar una
respuesta que trate de aportar certeza y seguridad juriacutedica en relacioacuten con las inscripciones
de estos bebeacutes nacidos en el extranjero por gestacioacuten subrogada permitiendo la atribucioacuten
o en algunos casos de adopcioacuten la adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los
menores nacidos en el extranjero por medio de acuerdos de gestacioacuten subrogada firmados
3 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
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7 Ver por todos Calvo Caravaca AL y Carrascosa Gonzaacutelez J Gestacioacuten por sustitucioacuten y Derecho
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por padres de intencioacuten espantildeoles con el objeto de tratar de aportar una solucioacuten para que
estas relaciones privadas internacionales no queden en el limbo juriacutedico
En efecto se debe buscar a mi modo de ver una solucioacuten legal uacutenica y previsible que
deba ser especiacuteficamente disentildeada para estos supuestos Esta solucioacuten debe permitir
clarificar la legalidad de la gestacioacuten subrogada en Espantildea en determinados supuestos y
regular la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes de los padres
de intencioacuten espantildeoles En este trabajo reflexiono por lo tanto sobre la viabilidad de
disentildear nuevos supuestos de atribucioacuten y adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola a traveacutes
de una reforma del Derecho de nacionalidad espantildeol esta reforma es necesaria para la
atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes nacidos por gestacioacuten
subrogada en base a los mecanismos vigentes en la actualidad
En consecuencia mi eleccioacuten de este tema no viene motivada por la poleacutemica
ideoloacutegica o poliacutetica reflejada en diferentes medios de comunicacioacuten sino por el
contrario viene motivada por tratar de reflexionar sobre si el actual Derecho de
nacionalidad espantildeol se adecua a la realidad de los cambios de la sociedad del siglo XXI
y creo que es precisamente con el tema elegido donde se refleja la descoordinacioacuten
normativa Por ello este trabajo trata de reflexionar sobre la solucioacuten a estos problemas
referidos a la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten
3 Para conseguir este objetivo mi trabajo sigue el siguiente iter loacutegico
Tras justificar la importancia del tema de estudio y el objeto del presente TFG (I) me
parece de suma importancia investigar sobre los paiacuteses que regulan en la actualidad la
gestacioacuten subrogada con el objetivo de dar unas notas de referencia a las propuestas que
se puedan hacer desde Espantildea Son cinco los paiacuteses que he elegido para dicho estudio
EEUU Canadaacute Ucrania Georgia y Grecia y ello debido a que se trata de paiacuteses donde
este fenoacutemeno es legal y son por lo tanto paiacuteses de destino de familias espantildeolas que
buscan en la gestacioacuten subrogada la posibilidad de tener al hijo o hija que desean
Por otra parte y en segundo teacutermino estudio las formas de atribucioacuten y adquisicioacuten
de la nacionalidad de estos paiacuteses por parte de los bebes nacidos por gestacioacuten subrogada
en estos paiacuteses para poder afrontar el problema desde la perspectiva del Derecho espantildeol
de nacionalidad lo cual es el eje de mi investigacioacuten (II)
En el tercer apartado se analiza la situacioacuten de los paiacuteses europeos respecto de la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada haciendo referencia a cuaacutel
es la situacioacuten de la gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses para centrarnos en la regulacioacuten
de la nacionalidad de los menores y coacutemo se regulan las inscripciones de dichos bebes
En coherencia con el apartado anterior elegiacute cinco paiacuteses Francia Alemania Hungriacutea
Portugal y Espantildea unos fueron elegidos por la proximidad geograacutefica con Espantildea y por
lo tanto por ser potenciales paiacuteses de destino de espantildeoles y otros por la situacioacuten
particular de su regulacioacuten Este apartado se detiene en la regulacioacuten de este fenoacutemeno en
Espantildea y su repercusioacuten en Derecho espantildeol de nacionalidad (III)
En el cuarto apartado se analiza un caso praacutectico extraiacutedo de la realidad actual a traveacutes
de cuyo anaacutelisis intento responder a los problemas planteados gracias a lo extraiacutedo de mi
investigacioacuten en el estudio de los apartados anteriores El caso se plantea analizando
diversos escenarios que afectan a relaciones juriacutedicas entre paiacuteses en los que es legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en los que no es legal dicha praacutectica de forma loacutegica incluyo
la perspectiva espantildeola en la cual se analizan dos situaciones distintas sobre las que se
vierten los resultados de mi investigacioacuten (IV)
Por uacuteltimo el trabajo recoge mi conclusioacuten partiendo de la perspectiva internacional
y comparativa que nos ha permitido obtener el anaacutelisis de la regulacioacuten de los distintos
paiacuteses que permiten la gestacioacuten subrogada a la particular del caso de Espantildea En ambas
perspectivas hareacute una criacutetica constructiva aportando una solucioacuten respecto de las
inscripciones y la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de menores
nacidos en el extranjero gracias a contratos de maternidad subrogada cuando los padres
de intencioacuten son espantildeoles y por tanto se solicita la inscripcioacuten de dichos menores como
nacionales espantildeoles en el Registro civil (V)
1
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR
SUSTITUCIOacuteN Y REPERCUSIOacuteN EN LA
NACIONALIDAD DE LOS MENORES
4 En este apartado se analizan los distintos paiacuteses en los que se reconoce como vaacutelida la
institucioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten o gestacioacuten subrogada ya sea expresamente en
la ley o a traveacutes de la praacutectica judicial ademaacutes se lleva a cabo un estudio de los contratos
que se suscriben para este tipo de praacutectica centraacutendonos en los derechos que tienen las
partes implicadas en el proceso con especial referencia al derecho de nacionalidad de los
menores nacidos por dicho meacutetodo
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten
en la nacionalidad
5 Estados Unidos (EEUU) es uno de los paiacuteses con maacutes experiencia respecto a la
gestacioacuten subrogada Ya en la deacutecada de los antildeos 70s del siglo pasado se conocioacute el primer
caso de la mano del abogado Noel Keane en el Estado de Michigan que creoacute la Surrogate
Family Service Inc para facilitar a las parejas con dificultades de concebir el acceso a
madres de sustitucioacuten realizando los traacutemites necesarios para la maternidad por
subrogacioacuten8 Por ello es importante incluir a los EEUU en este apartado en primer
lugar dada la relevancia internacional que ha supuesto esta praacutectica por la prestacioacuten del
servicio transfronterizo de gestacioacuten subrogada llegado a ser el paiacutes con maacutes casos en
materia de maternidad subrogada
Pese a que es uno de los principales destinos de personas que desean realizar un
contrato de maternidad subrogada EEUU no presenta una legislacioacuten armonizada en
todos sus Estados Debemos recordar que este paiacutes se configura como un Estado federal
el cual permite que los Estados pertenecientes a la Federacioacuten realicen normas propias
aunque tambieacuten existen las normas federales que son de aplicacioacuten para todos los Estados
Al tratarse de un paiacutes que se rige por el sistema del llamado Common Law se crean
8 En este sentido Martiacuten Camacho J ldquoMaternidad subrogada una praacutectica moralmente aceptable Anaacutelisis
criacutetico de las argumentaciones de sus detractoresrdquo
Disponible en httpswwwfundacionforocompdfsmaternidadsubrogadapdf Consultada en 7 de julio de
2019
2
normas jurisprudenciales por parte de los tribunales conocido comuacutenmente este tipo de
normas como precedentes funcioacuten que tiene atribuida el Tribunal Supremo de los
EEUU tribunal que tiene tambieacuten la funcioacuten de anular cualquier ley que consideren
inconstitucional9
Al no existir una norma federal en los EEUU que regule la gestacioacuten por
sustitucioacuten hay Estados que contemplan una legislacioacuten para dicha praacutectica y otros
Estados no tienen ninguacuten tipo de regulacioacuten para ello dentro del uacuteltimo grupo
mencionado distinguiremos aquellos que son ldquopermisivosrdquo10 a la gestacioacuten por sustitucioacuten
y aquellos que imponen ldquorestriccionesrdquo11 judiciales a la misma y por uacuteltimo hay Estados
en los que se prohiacutebe de forma expresa esta praacutectica incluso se penaliza la subrogacioacuten
gestacional comercial
A continuacioacuten en el siguiente mapa podemos observar los casos mencionados
en el paacuterrafo anterior
(Fuente surrofair12)
9 ldquoLas fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Ameacutericardquo Biblioteca juriacutedica virtual del instituto de
investigaciones juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros6279243pdf Consultado el 7 de julio de 2019
10 Hacemos referencia aquellos estados los cuales se muestran favorables a la gestacioacuten por sustitucioacuten
pero que estaacuten sujeto a las decisiones judiciales para determinar queacute derechos asisten a las partes
involucradas y en queacute momento se deberaacute reconocer la filiacioacuten
11 Cuando hablamos de restricciones no hacemos referencias a restricciones contenidas en una norma sobre
la gestacioacuten por sustitucioacuten debido a que no ha sido regulada en dichos estados sino que se trata en este
caso de restricciones respecto del contrato o de la filiacioacuten a que dependeraacute de los tribunales otorgar validez
o declarar la nulidad en ambos casos
12 Disponible en httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-estados-unidos Consultado el 7 de julio de
2019
3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
13 Family Code Estado de California Disponible en
httpleginfolegislaturecagovfacescodes_displayTextxhtmllawCode=FAMampdivision=12amptitle=amppa
rt=2ampchapter=3amparticle= Consultado el 7 de julio de 2019
14 Family Code Estado de Texas Disponible en httpwwwtexas-statutescomfamily-codechapter-160-
uniform-parentage-act Consultado el 7 de julio de 2019
15 Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Texas acuerdo de subrogacioacuten y filiacioacutenrdquo en Babygest
httpswwwbabygestesgestacion-subrogada-en-texas Consultado el 7 de julio de 2019
16 Mestre C y Aacutelvarez N ldquoLos padres y madres por gestacioacuten subrogada tambieacuten conocidos como padres
de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
En Babygest httpswwwbabygestesser-padres-por-medio-de-la-subrogacion Consultado el 7 de julio
de 2019
4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
Miacutechigan Nueva York y Washington Estados en los que existen restricciones en la maternidad subrogada
Alaska Arizona Idaho Iowa Misisipi Montana Nebraska Tennessee Virginia y Wyoming Disponible
en httpswwwbabygestesestados-unidos Consultado el 7 de julio de 2019
20 Assisted Human Reproduction Act ldquoAHRArdquo Disponible en httpslaws-loisjusticegccaengactsa-
134fulltexthtml Consultado el 7 de julio de 2019
6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-canada Consultado el 7 de julio de 2019
22 Civil Code of Queacutebec Disponible en
httplegisquebecgouvqccaenshowdoccsCCQ-1991langCont=engal_five-gbl_one-h1 Consultado
el 7 de julio de 2019
7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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atrapadas con sus bebeacutes Elconfidencial Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-
gestacion-pasaporte-colapso_1910646
SUMARIO
Este trabajo de fin de grado afronta la problemaacutetica de la nacionalidad de los
menores nacidos por gestacioacuten subrogada en paiacuteses distintos a los de la nacionalidad de
los padres de intencioacuten En el trabajo se analizan los contratos de vientre de alquiler en
los paiacuteses que los permiten a los efectos de estudiar la regulacioacuten de la nacionalidad de
los bebeacutes asiacute nacidos y la regulacioacuten de coacutemo incide la maternidad subrogada en el
Derecho a la nacionalidad de los menores en particular la posible atribucioacuten yo
adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola o en su caso de la nacionalidad del paiacutes de
nacimiento en virtud del juego de los criterios de ius sanguinis y del ius soli
Palabras Clave Nacionalidad adquisicioacuten atribucioacuten ius sanguinis ius soli
maternidad subrogada contratos de alquiler de uacutetero gestacioacuten subrogada filiacioacuten
natural filiacioacuten adoptiva filiacioacuten padres de intencioacuten intereacutes superior del menor
reconocimiento regulacioacuten
I INTRODUCCIOacuteN OBJETO METODOLOGIacuteA E ITER
LOacuteGICO
1 En los uacuteltimos tiempos hemos sido testigos gracias al enorme eco de los medios
de comunicacioacuten de la problemaacutetica de las inscripciones como nacionales espantildeoles de
los nintildeos y nintildeas concebidos por gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero En la medida
en que todo nintildeo o nintildea tiene derecho a una nacionalidad1 ha surgido la dialeacutectica sobre
si estos bebeacutes pueden ser inscritos como nacionales espantildeoles por el derecho del ius
sanguinis2 o por el contrario deben serlo como nacionales del paiacutes de la mujer que ha
aceptado el acuerdo de llevar en su vientre al feto o del paiacutes de nacimiento del bebeacute por
el criterio del ius soli17 Sobre la cuestioacuten de si estos bebeacutes deben seguir la nacionalidad
de los padres de intencioacuten3 en nuestro caso la nacionalidad4 espantildeola ha habido diversas
instrucciones por parte del gobierno y de la Direccioacuten General de Registros y del
Notariado (DGRN)5 que han afectado a esta materia ocasionando una situacioacuten de
1 Convencioacuten de Derechos del nintildeo de 1989 ldquoArtiacuteculo 7
1 El nintildeo seraacute inscrito inmediatamente despueacutes de su nacimiento y tendraacute derecho desde que nace a un
nombre a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos
2 Los Estados Partes velaraacuten por la aplicacioacuten de estos derechos de conformidad con su legislacioacuten
nacional y las obligaciones que hayan contraiacutedo en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes
en esta esfera sobre todo cuando el nintildeo resultara de otro modo apaacutetridardquo
2 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoDerecho a la nacionalidad de un Estado y otros derechos que corresponden
a una persona que se vinculan a la nacionalidad de sus ascendientes como consecuencia de su filiacioacuten
bioloacutegica o incluso adoptiva aunque se haya nacido en territorio de otro Estadordquo
httpsdejraeeslemaius-sanguinis Consultado el 7 de julio 2019
3 Entendemos por ldquopadres de intencioacutenrdquo aquellos que pretenden ser reconocidos como las personas que
ostentan la patria potestad de los menores en tanto constituyendo un viacutenculo de filiacioacuten hayan aportado o
no el material geneacutetico
4 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoVinculo juriacutedico entre una persona y un Estado establecido mediante
requisitos que pertenecen a la competencia domestica del Estado si bien la liberta de este esta constrentildeida
por el derecho internacional mediante las exigencias de efectividad y respecto de los derechos humanosrdquo
httpsdejraeeslemanacionalidad Consultado el 7 de julio 2019
5 1 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio 2019
2 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten httpse04-
elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio 2019
desconcierto e incluso en ocasiones de desamparo a las diversas familias espantildeolas que
han tenido a sus hijos por gestacioacuten subrogada en el extranjero pero sobre todo puede
dejar desprotegidos a los menores al denegarles la inscripcioacuten en las embajadas u oficinas
consulares espantildeolas situadas en los paiacuteses donde se ha gestado al ser alliacute legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten
Aunque el gobierno de Espantildea ha permitido en la uacuteltima legislatura la inscripcioacuten de
menores nacidos en Ucrania por gestacioacuten subrogada ya advirtioacute que seraacuten denegadas las
posteriores a estos casos6 Siendo conocedor de que esta solucioacuten es solo para estos casos
de bebeacutes nacidos en Ucrania y con la prohibicioacuten de realizar la inscripcioacuten de futuros
casos considero que se debe buscar una verdadera salida legal para todos los casos que
puedan producirse conscientes de que esta praacutectica no se va a terminar mientras haya
paiacuteses que la permitan
2 Estamos por tanto ante un gran problema juriacutedico que requiere una solucioacuten cierta
Mi intereacutes por este tema viene precisamente por la inseguridad juriacutedica que ha generado
y en la que se encuentran estas personas espantildeolas que se enfrentan a unas oacuterdenes y
soluciones temporales Ya se ha tratado en numerosas ocasiones por la doctrina del
Derecho Internacional Privado los numerosos problemas juriacutedicos que este problema
plantea cuando se trata de situaciones privadas internacionales7 A mi modo de ver uno
de los problemas cruciales afecta al Derecho de nacionalidad de los bebeacutes nacidos por
gestacioacuten subrogada Por ello el objeto de este trabajo es el de tratar de buscar una
respuesta que trate de aportar certeza y seguridad juriacutedica en relacioacuten con las inscripciones
de estos bebeacutes nacidos en el extranjero por gestacioacuten subrogada permitiendo la atribucioacuten
o en algunos casos de adopcioacuten la adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los
menores nacidos en el extranjero por medio de acuerdos de gestacioacuten subrogada firmados
3 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
6Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El Confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio 2019
7 Ver por todos Calvo Caravaca AL y Carrascosa Gonzaacutelez J Gestacioacuten por sustitucioacuten y Derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Revista Universidad Carlos II de Madrid Disponible en httpse-
revistasuc3mesindexphpCDTarticleview2780 Consultado el 7 de julio 2019
por padres de intencioacuten espantildeoles con el objeto de tratar de aportar una solucioacuten para que
estas relaciones privadas internacionales no queden en el limbo juriacutedico
En efecto se debe buscar a mi modo de ver una solucioacuten legal uacutenica y previsible que
deba ser especiacuteficamente disentildeada para estos supuestos Esta solucioacuten debe permitir
clarificar la legalidad de la gestacioacuten subrogada en Espantildea en determinados supuestos y
regular la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes de los padres
de intencioacuten espantildeoles En este trabajo reflexiono por lo tanto sobre la viabilidad de
disentildear nuevos supuestos de atribucioacuten y adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola a traveacutes
de una reforma del Derecho de nacionalidad espantildeol esta reforma es necesaria para la
atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes nacidos por gestacioacuten
subrogada en base a los mecanismos vigentes en la actualidad
En consecuencia mi eleccioacuten de este tema no viene motivada por la poleacutemica
ideoloacutegica o poliacutetica reflejada en diferentes medios de comunicacioacuten sino por el
contrario viene motivada por tratar de reflexionar sobre si el actual Derecho de
nacionalidad espantildeol se adecua a la realidad de los cambios de la sociedad del siglo XXI
y creo que es precisamente con el tema elegido donde se refleja la descoordinacioacuten
normativa Por ello este trabajo trata de reflexionar sobre la solucioacuten a estos problemas
referidos a la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten
3 Para conseguir este objetivo mi trabajo sigue el siguiente iter loacutegico
Tras justificar la importancia del tema de estudio y el objeto del presente TFG (I) me
parece de suma importancia investigar sobre los paiacuteses que regulan en la actualidad la
gestacioacuten subrogada con el objetivo de dar unas notas de referencia a las propuestas que
se puedan hacer desde Espantildea Son cinco los paiacuteses que he elegido para dicho estudio
EEUU Canadaacute Ucrania Georgia y Grecia y ello debido a que se trata de paiacuteses donde
este fenoacutemeno es legal y son por lo tanto paiacuteses de destino de familias espantildeolas que
buscan en la gestacioacuten subrogada la posibilidad de tener al hijo o hija que desean
Por otra parte y en segundo teacutermino estudio las formas de atribucioacuten y adquisicioacuten
de la nacionalidad de estos paiacuteses por parte de los bebes nacidos por gestacioacuten subrogada
en estos paiacuteses para poder afrontar el problema desde la perspectiva del Derecho espantildeol
de nacionalidad lo cual es el eje de mi investigacioacuten (II)
En el tercer apartado se analiza la situacioacuten de los paiacuteses europeos respecto de la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada haciendo referencia a cuaacutel
es la situacioacuten de la gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses para centrarnos en la regulacioacuten
de la nacionalidad de los menores y coacutemo se regulan las inscripciones de dichos bebes
En coherencia con el apartado anterior elegiacute cinco paiacuteses Francia Alemania Hungriacutea
Portugal y Espantildea unos fueron elegidos por la proximidad geograacutefica con Espantildea y por
lo tanto por ser potenciales paiacuteses de destino de espantildeoles y otros por la situacioacuten
particular de su regulacioacuten Este apartado se detiene en la regulacioacuten de este fenoacutemeno en
Espantildea y su repercusioacuten en Derecho espantildeol de nacionalidad (III)
En el cuarto apartado se analiza un caso praacutectico extraiacutedo de la realidad actual a traveacutes
de cuyo anaacutelisis intento responder a los problemas planteados gracias a lo extraiacutedo de mi
investigacioacuten en el estudio de los apartados anteriores El caso se plantea analizando
diversos escenarios que afectan a relaciones juriacutedicas entre paiacuteses en los que es legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en los que no es legal dicha praacutectica de forma loacutegica incluyo
la perspectiva espantildeola en la cual se analizan dos situaciones distintas sobre las que se
vierten los resultados de mi investigacioacuten (IV)
Por uacuteltimo el trabajo recoge mi conclusioacuten partiendo de la perspectiva internacional
y comparativa que nos ha permitido obtener el anaacutelisis de la regulacioacuten de los distintos
paiacuteses que permiten la gestacioacuten subrogada a la particular del caso de Espantildea En ambas
perspectivas hareacute una criacutetica constructiva aportando una solucioacuten respecto de las
inscripciones y la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de menores
nacidos en el extranjero gracias a contratos de maternidad subrogada cuando los padres
de intencioacuten son espantildeoles y por tanto se solicita la inscripcioacuten de dichos menores como
nacionales espantildeoles en el Registro civil (V)
1
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR
SUSTITUCIOacuteN Y REPERCUSIOacuteN EN LA
NACIONALIDAD DE LOS MENORES
4 En este apartado se analizan los distintos paiacuteses en los que se reconoce como vaacutelida la
institucioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten o gestacioacuten subrogada ya sea expresamente en
la ley o a traveacutes de la praacutectica judicial ademaacutes se lleva a cabo un estudio de los contratos
que se suscriben para este tipo de praacutectica centraacutendonos en los derechos que tienen las
partes implicadas en el proceso con especial referencia al derecho de nacionalidad de los
menores nacidos por dicho meacutetodo
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten
en la nacionalidad
5 Estados Unidos (EEUU) es uno de los paiacuteses con maacutes experiencia respecto a la
gestacioacuten subrogada Ya en la deacutecada de los antildeos 70s del siglo pasado se conocioacute el primer
caso de la mano del abogado Noel Keane en el Estado de Michigan que creoacute la Surrogate
Family Service Inc para facilitar a las parejas con dificultades de concebir el acceso a
madres de sustitucioacuten realizando los traacutemites necesarios para la maternidad por
subrogacioacuten8 Por ello es importante incluir a los EEUU en este apartado en primer
lugar dada la relevancia internacional que ha supuesto esta praacutectica por la prestacioacuten del
servicio transfronterizo de gestacioacuten subrogada llegado a ser el paiacutes con maacutes casos en
materia de maternidad subrogada
Pese a que es uno de los principales destinos de personas que desean realizar un
contrato de maternidad subrogada EEUU no presenta una legislacioacuten armonizada en
todos sus Estados Debemos recordar que este paiacutes se configura como un Estado federal
el cual permite que los Estados pertenecientes a la Federacioacuten realicen normas propias
aunque tambieacuten existen las normas federales que son de aplicacioacuten para todos los Estados
Al tratarse de un paiacutes que se rige por el sistema del llamado Common Law se crean
8 En este sentido Martiacuten Camacho J ldquoMaternidad subrogada una praacutectica moralmente aceptable Anaacutelisis
criacutetico de las argumentaciones de sus detractoresrdquo
Disponible en httpswwwfundacionforocompdfsmaternidadsubrogadapdf Consultada en 7 de julio de
2019
2
normas jurisprudenciales por parte de los tribunales conocido comuacutenmente este tipo de
normas como precedentes funcioacuten que tiene atribuida el Tribunal Supremo de los
EEUU tribunal que tiene tambieacuten la funcioacuten de anular cualquier ley que consideren
inconstitucional9
Al no existir una norma federal en los EEUU que regule la gestacioacuten por
sustitucioacuten hay Estados que contemplan una legislacioacuten para dicha praacutectica y otros
Estados no tienen ninguacuten tipo de regulacioacuten para ello dentro del uacuteltimo grupo
mencionado distinguiremos aquellos que son ldquopermisivosrdquo10 a la gestacioacuten por sustitucioacuten
y aquellos que imponen ldquorestriccionesrdquo11 judiciales a la misma y por uacuteltimo hay Estados
en los que se prohiacutebe de forma expresa esta praacutectica incluso se penaliza la subrogacioacuten
gestacional comercial
A continuacioacuten en el siguiente mapa podemos observar los casos mencionados
en el paacuterrafo anterior
(Fuente surrofair12)
9 ldquoLas fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Ameacutericardquo Biblioteca juriacutedica virtual del instituto de
investigaciones juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros6279243pdf Consultado el 7 de julio de 2019
10 Hacemos referencia aquellos estados los cuales se muestran favorables a la gestacioacuten por sustitucioacuten
pero que estaacuten sujeto a las decisiones judiciales para determinar queacute derechos asisten a las partes
involucradas y en queacute momento se deberaacute reconocer la filiacioacuten
11 Cuando hablamos de restricciones no hacemos referencias a restricciones contenidas en una norma sobre
la gestacioacuten por sustitucioacuten debido a que no ha sido regulada en dichos estados sino que se trata en este
caso de restricciones respecto del contrato o de la filiacioacuten a que dependeraacute de los tribunales otorgar validez
o declarar la nulidad en ambos casos
12 Disponible en httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-estados-unidos Consultado el 7 de julio de
2019
3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
13 Family Code Estado de California Disponible en
httpleginfolegislaturecagovfacescodes_displayTextxhtmllawCode=FAMampdivision=12amptitle=amppa
rt=2ampchapter=3amparticle= Consultado el 7 de julio de 2019
14 Family Code Estado de Texas Disponible en httpwwwtexas-statutescomfamily-codechapter-160-
uniform-parentage-act Consultado el 7 de julio de 2019
15 Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Texas acuerdo de subrogacioacuten y filiacioacutenrdquo en Babygest
httpswwwbabygestesgestacion-subrogada-en-texas Consultado el 7 de julio de 2019
16 Mestre C y Aacutelvarez N ldquoLos padres y madres por gestacioacuten subrogada tambieacuten conocidos como padres
de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
En Babygest httpswwwbabygestesser-padres-por-medio-de-la-subrogacion Consultado el 7 de julio
de 2019
4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
Miacutechigan Nueva York y Washington Estados en los que existen restricciones en la maternidad subrogada
Alaska Arizona Idaho Iowa Misisipi Montana Nebraska Tennessee Virginia y Wyoming Disponible
en httpswwwbabygestesestados-unidos Consultado el 7 de julio de 2019
20 Assisted Human Reproduction Act ldquoAHRArdquo Disponible en httpslaws-loisjusticegccaengactsa-
134fulltexthtml Consultado el 7 de julio de 2019
6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-canada Consultado el 7 de julio de 2019
22 Civil Code of Queacutebec Disponible en
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el 7 de julio de 2019
7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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I INTRODUCCIOacuteN OBJETO METODOLOGIacuteA E ITER
LOacuteGICO
1 En los uacuteltimos tiempos hemos sido testigos gracias al enorme eco de los medios
de comunicacioacuten de la problemaacutetica de las inscripciones como nacionales espantildeoles de
los nintildeos y nintildeas concebidos por gestacioacuten por sustitucioacuten en el extranjero En la medida
en que todo nintildeo o nintildea tiene derecho a una nacionalidad1 ha surgido la dialeacutectica sobre
si estos bebeacutes pueden ser inscritos como nacionales espantildeoles por el derecho del ius
sanguinis2 o por el contrario deben serlo como nacionales del paiacutes de la mujer que ha
aceptado el acuerdo de llevar en su vientre al feto o del paiacutes de nacimiento del bebeacute por
el criterio del ius soli17 Sobre la cuestioacuten de si estos bebeacutes deben seguir la nacionalidad
de los padres de intencioacuten3 en nuestro caso la nacionalidad4 espantildeola ha habido diversas
instrucciones por parte del gobierno y de la Direccioacuten General de Registros y del
Notariado (DGRN)5 que han afectado a esta materia ocasionando una situacioacuten de
1 Convencioacuten de Derechos del nintildeo de 1989 ldquoArtiacuteculo 7
1 El nintildeo seraacute inscrito inmediatamente despueacutes de su nacimiento y tendraacute derecho desde que nace a un
nombre a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos
2 Los Estados Partes velaraacuten por la aplicacioacuten de estos derechos de conformidad con su legislacioacuten
nacional y las obligaciones que hayan contraiacutedo en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes
en esta esfera sobre todo cuando el nintildeo resultara de otro modo apaacutetridardquo
2 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoDerecho a la nacionalidad de un Estado y otros derechos que corresponden
a una persona que se vinculan a la nacionalidad de sus ascendientes como consecuencia de su filiacioacuten
bioloacutegica o incluso adoptiva aunque se haya nacido en territorio de otro Estadordquo
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3 Entendemos por ldquopadres de intencioacutenrdquo aquellos que pretenden ser reconocidos como las personas que
ostentan la patria potestad de los menores en tanto constituyendo un viacutenculo de filiacioacuten hayan aportado o
no el material geneacutetico
4 Diccionario Juriacutedico Espantildeol ldquoVinculo juriacutedico entre una persona y un Estado establecido mediante
requisitos que pertenecen a la competencia domestica del Estado si bien la liberta de este esta constrentildeida
por el derecho internacional mediante las exigencias de efectividad y respecto de los derechos humanosrdquo
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5 1 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
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2 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
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desconcierto e incluso en ocasiones de desamparo a las diversas familias espantildeolas que
han tenido a sus hijos por gestacioacuten subrogada en el extranjero pero sobre todo puede
dejar desprotegidos a los menores al denegarles la inscripcioacuten en las embajadas u oficinas
consulares espantildeolas situadas en los paiacuteses donde se ha gestado al ser alliacute legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten
Aunque el gobierno de Espantildea ha permitido en la uacuteltima legislatura la inscripcioacuten de
menores nacidos en Ucrania por gestacioacuten subrogada ya advirtioacute que seraacuten denegadas las
posteriores a estos casos6 Siendo conocedor de que esta solucioacuten es solo para estos casos
de bebeacutes nacidos en Ucrania y con la prohibicioacuten de realizar la inscripcioacuten de futuros
casos considero que se debe buscar una verdadera salida legal para todos los casos que
puedan producirse conscientes de que esta praacutectica no se va a terminar mientras haya
paiacuteses que la permitan
2 Estamos por tanto ante un gran problema juriacutedico que requiere una solucioacuten cierta
Mi intereacutes por este tema viene precisamente por la inseguridad juriacutedica que ha generado
y en la que se encuentran estas personas espantildeolas que se enfrentan a unas oacuterdenes y
soluciones temporales Ya se ha tratado en numerosas ocasiones por la doctrina del
Derecho Internacional Privado los numerosos problemas juriacutedicos que este problema
plantea cuando se trata de situaciones privadas internacionales7 A mi modo de ver uno
de los problemas cruciales afecta al Derecho de nacionalidad de los bebeacutes nacidos por
gestacioacuten subrogada Por ello el objeto de este trabajo es el de tratar de buscar una
respuesta que trate de aportar certeza y seguridad juriacutedica en relacioacuten con las inscripciones
de estos bebeacutes nacidos en el extranjero por gestacioacuten subrogada permitiendo la atribucioacuten
o en algunos casos de adopcioacuten la adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los
menores nacidos en el extranjero por medio de acuerdos de gestacioacuten subrogada firmados
3 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
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7 Ver por todos Calvo Caravaca AL y Carrascosa Gonzaacutelez J Gestacioacuten por sustitucioacuten y Derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
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por padres de intencioacuten espantildeoles con el objeto de tratar de aportar una solucioacuten para que
estas relaciones privadas internacionales no queden en el limbo juriacutedico
En efecto se debe buscar a mi modo de ver una solucioacuten legal uacutenica y previsible que
deba ser especiacuteficamente disentildeada para estos supuestos Esta solucioacuten debe permitir
clarificar la legalidad de la gestacioacuten subrogada en Espantildea en determinados supuestos y
regular la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes de los padres
de intencioacuten espantildeoles En este trabajo reflexiono por lo tanto sobre la viabilidad de
disentildear nuevos supuestos de atribucioacuten y adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola a traveacutes
de una reforma del Derecho de nacionalidad espantildeol esta reforma es necesaria para la
atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes nacidos por gestacioacuten
subrogada en base a los mecanismos vigentes en la actualidad
En consecuencia mi eleccioacuten de este tema no viene motivada por la poleacutemica
ideoloacutegica o poliacutetica reflejada en diferentes medios de comunicacioacuten sino por el
contrario viene motivada por tratar de reflexionar sobre si el actual Derecho de
nacionalidad espantildeol se adecua a la realidad de los cambios de la sociedad del siglo XXI
y creo que es precisamente con el tema elegido donde se refleja la descoordinacioacuten
normativa Por ello este trabajo trata de reflexionar sobre la solucioacuten a estos problemas
referidos a la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten
3 Para conseguir este objetivo mi trabajo sigue el siguiente iter loacutegico
Tras justificar la importancia del tema de estudio y el objeto del presente TFG (I) me
parece de suma importancia investigar sobre los paiacuteses que regulan en la actualidad la
gestacioacuten subrogada con el objetivo de dar unas notas de referencia a las propuestas que
se puedan hacer desde Espantildea Son cinco los paiacuteses que he elegido para dicho estudio
EEUU Canadaacute Ucrania Georgia y Grecia y ello debido a que se trata de paiacuteses donde
este fenoacutemeno es legal y son por lo tanto paiacuteses de destino de familias espantildeolas que
buscan en la gestacioacuten subrogada la posibilidad de tener al hijo o hija que desean
Por otra parte y en segundo teacutermino estudio las formas de atribucioacuten y adquisicioacuten
de la nacionalidad de estos paiacuteses por parte de los bebes nacidos por gestacioacuten subrogada
en estos paiacuteses para poder afrontar el problema desde la perspectiva del Derecho espantildeol
de nacionalidad lo cual es el eje de mi investigacioacuten (II)
En el tercer apartado se analiza la situacioacuten de los paiacuteses europeos respecto de la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada haciendo referencia a cuaacutel
es la situacioacuten de la gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses para centrarnos en la regulacioacuten
de la nacionalidad de los menores y coacutemo se regulan las inscripciones de dichos bebes
En coherencia con el apartado anterior elegiacute cinco paiacuteses Francia Alemania Hungriacutea
Portugal y Espantildea unos fueron elegidos por la proximidad geograacutefica con Espantildea y por
lo tanto por ser potenciales paiacuteses de destino de espantildeoles y otros por la situacioacuten
particular de su regulacioacuten Este apartado se detiene en la regulacioacuten de este fenoacutemeno en
Espantildea y su repercusioacuten en Derecho espantildeol de nacionalidad (III)
En el cuarto apartado se analiza un caso praacutectico extraiacutedo de la realidad actual a traveacutes
de cuyo anaacutelisis intento responder a los problemas planteados gracias a lo extraiacutedo de mi
investigacioacuten en el estudio de los apartados anteriores El caso se plantea analizando
diversos escenarios que afectan a relaciones juriacutedicas entre paiacuteses en los que es legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en los que no es legal dicha praacutectica de forma loacutegica incluyo
la perspectiva espantildeola en la cual se analizan dos situaciones distintas sobre las que se
vierten los resultados de mi investigacioacuten (IV)
Por uacuteltimo el trabajo recoge mi conclusioacuten partiendo de la perspectiva internacional
y comparativa que nos ha permitido obtener el anaacutelisis de la regulacioacuten de los distintos
paiacuteses que permiten la gestacioacuten subrogada a la particular del caso de Espantildea En ambas
perspectivas hareacute una criacutetica constructiva aportando una solucioacuten respecto de las
inscripciones y la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de menores
nacidos en el extranjero gracias a contratos de maternidad subrogada cuando los padres
de intencioacuten son espantildeoles y por tanto se solicita la inscripcioacuten de dichos menores como
nacionales espantildeoles en el Registro civil (V)
1
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR
SUSTITUCIOacuteN Y REPERCUSIOacuteN EN LA
NACIONALIDAD DE LOS MENORES
4 En este apartado se analizan los distintos paiacuteses en los que se reconoce como vaacutelida la
institucioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten o gestacioacuten subrogada ya sea expresamente en
la ley o a traveacutes de la praacutectica judicial ademaacutes se lleva a cabo un estudio de los contratos
que se suscriben para este tipo de praacutectica centraacutendonos en los derechos que tienen las
partes implicadas en el proceso con especial referencia al derecho de nacionalidad de los
menores nacidos por dicho meacutetodo
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten
en la nacionalidad
5 Estados Unidos (EEUU) es uno de los paiacuteses con maacutes experiencia respecto a la
gestacioacuten subrogada Ya en la deacutecada de los antildeos 70s del siglo pasado se conocioacute el primer
caso de la mano del abogado Noel Keane en el Estado de Michigan que creoacute la Surrogate
Family Service Inc para facilitar a las parejas con dificultades de concebir el acceso a
madres de sustitucioacuten realizando los traacutemites necesarios para la maternidad por
subrogacioacuten8 Por ello es importante incluir a los EEUU en este apartado en primer
lugar dada la relevancia internacional que ha supuesto esta praacutectica por la prestacioacuten del
servicio transfronterizo de gestacioacuten subrogada llegado a ser el paiacutes con maacutes casos en
materia de maternidad subrogada
Pese a que es uno de los principales destinos de personas que desean realizar un
contrato de maternidad subrogada EEUU no presenta una legislacioacuten armonizada en
todos sus Estados Debemos recordar que este paiacutes se configura como un Estado federal
el cual permite que los Estados pertenecientes a la Federacioacuten realicen normas propias
aunque tambieacuten existen las normas federales que son de aplicacioacuten para todos los Estados
Al tratarse de un paiacutes que se rige por el sistema del llamado Common Law se crean
8 En este sentido Martiacuten Camacho J ldquoMaternidad subrogada una praacutectica moralmente aceptable Anaacutelisis
criacutetico de las argumentaciones de sus detractoresrdquo
Disponible en httpswwwfundacionforocompdfsmaternidadsubrogadapdf Consultada en 7 de julio de
2019
2
normas jurisprudenciales por parte de los tribunales conocido comuacutenmente este tipo de
normas como precedentes funcioacuten que tiene atribuida el Tribunal Supremo de los
EEUU tribunal que tiene tambieacuten la funcioacuten de anular cualquier ley que consideren
inconstitucional9
Al no existir una norma federal en los EEUU que regule la gestacioacuten por
sustitucioacuten hay Estados que contemplan una legislacioacuten para dicha praacutectica y otros
Estados no tienen ninguacuten tipo de regulacioacuten para ello dentro del uacuteltimo grupo
mencionado distinguiremos aquellos que son ldquopermisivosrdquo10 a la gestacioacuten por sustitucioacuten
y aquellos que imponen ldquorestriccionesrdquo11 judiciales a la misma y por uacuteltimo hay Estados
en los que se prohiacutebe de forma expresa esta praacutectica incluso se penaliza la subrogacioacuten
gestacional comercial
A continuacioacuten en el siguiente mapa podemos observar los casos mencionados
en el paacuterrafo anterior
(Fuente surrofair12)
9 ldquoLas fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Ameacutericardquo Biblioteca juriacutedica virtual del instituto de
investigaciones juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros6279243pdf Consultado el 7 de julio de 2019
10 Hacemos referencia aquellos estados los cuales se muestran favorables a la gestacioacuten por sustitucioacuten
pero que estaacuten sujeto a las decisiones judiciales para determinar queacute derechos asisten a las partes
involucradas y en queacute momento se deberaacute reconocer la filiacioacuten
11 Cuando hablamos de restricciones no hacemos referencias a restricciones contenidas en una norma sobre
la gestacioacuten por sustitucioacuten debido a que no ha sido regulada en dichos estados sino que se trata en este
caso de restricciones respecto del contrato o de la filiacioacuten a que dependeraacute de los tribunales otorgar validez
o declarar la nulidad en ambos casos
12 Disponible en httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-estados-unidos Consultado el 7 de julio de
2019
3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
13 Family Code Estado de California Disponible en
httpleginfolegislaturecagovfacescodes_displayTextxhtmllawCode=FAMampdivision=12amptitle=amppa
rt=2ampchapter=3amparticle= Consultado el 7 de julio de 2019
14 Family Code Estado de Texas Disponible en httpwwwtexas-statutescomfamily-codechapter-160-
uniform-parentage-act Consultado el 7 de julio de 2019
15 Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Texas acuerdo de subrogacioacuten y filiacioacutenrdquo en Babygest
httpswwwbabygestesgestacion-subrogada-en-texas Consultado el 7 de julio de 2019
16 Mestre C y Aacutelvarez N ldquoLos padres y madres por gestacioacuten subrogada tambieacuten conocidos como padres
de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
En Babygest httpswwwbabygestesser-padres-por-medio-de-la-subrogacion Consultado el 7 de julio
de 2019
4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
Miacutechigan Nueva York y Washington Estados en los que existen restricciones en la maternidad subrogada
Alaska Arizona Idaho Iowa Misisipi Montana Nebraska Tennessee Virginia y Wyoming Disponible
en httpswwwbabygestesestados-unidos Consultado el 7 de julio de 2019
20 Assisted Human Reproduction Act ldquoAHRArdquo Disponible en httpslaws-loisjusticegccaengactsa-
134fulltexthtml Consultado el 7 de julio de 2019
6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-canada Consultado el 7 de julio de 2019
22 Civil Code of Queacutebec Disponible en
httplegisquebecgouvqccaenshowdoccsCCQ-1991langCont=engal_five-gbl_one-h1 Consultado
el 7 de julio de 2019
7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
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desconcierto e incluso en ocasiones de desamparo a las diversas familias espantildeolas que
han tenido a sus hijos por gestacioacuten subrogada en el extranjero pero sobre todo puede
dejar desprotegidos a los menores al denegarles la inscripcioacuten en las embajadas u oficinas
consulares espantildeolas situadas en los paiacuteses donde se ha gestado al ser alliacute legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten
Aunque el gobierno de Espantildea ha permitido en la uacuteltima legislatura la inscripcioacuten de
menores nacidos en Ucrania por gestacioacuten subrogada ya advirtioacute que seraacuten denegadas las
posteriores a estos casos6 Siendo conocedor de que esta solucioacuten es solo para estos casos
de bebeacutes nacidos en Ucrania y con la prohibicioacuten de realizar la inscripcioacuten de futuros
casos considero que se debe buscar una verdadera salida legal para todos los casos que
puedan producirse conscientes de que esta praacutectica no se va a terminar mientras haya
paiacuteses que la permitan
2 Estamos por tanto ante un gran problema juriacutedico que requiere una solucioacuten cierta
Mi intereacutes por este tema viene precisamente por la inseguridad juriacutedica que ha generado
y en la que se encuentran estas personas espantildeolas que se enfrentan a unas oacuterdenes y
soluciones temporales Ya se ha tratado en numerosas ocasiones por la doctrina del
Derecho Internacional Privado los numerosos problemas juriacutedicos que este problema
plantea cuando se trata de situaciones privadas internacionales7 A mi modo de ver uno
de los problemas cruciales afecta al Derecho de nacionalidad de los bebeacutes nacidos por
gestacioacuten subrogada Por ello el objeto de este trabajo es el de tratar de buscar una
respuesta que trate de aportar certeza y seguridad juriacutedica en relacioacuten con las inscripciones
de estos bebeacutes nacidos en el extranjero por gestacioacuten subrogada permitiendo la atribucioacuten
o en algunos casos de adopcioacuten la adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los
menores nacidos en el extranjero por medio de acuerdos de gestacioacuten subrogada firmados
3 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado (DGRN)
sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
6Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El Confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio 2019
7 Ver por todos Calvo Caravaca AL y Carrascosa Gonzaacutelez J Gestacioacuten por sustitucioacuten y Derecho
internacional privado Maacutes allaacute del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Revista Universidad Carlos II de Madrid Disponible en httpse-
revistasuc3mesindexphpCDTarticleview2780 Consultado el 7 de julio 2019
por padres de intencioacuten espantildeoles con el objeto de tratar de aportar una solucioacuten para que
estas relaciones privadas internacionales no queden en el limbo juriacutedico
En efecto se debe buscar a mi modo de ver una solucioacuten legal uacutenica y previsible que
deba ser especiacuteficamente disentildeada para estos supuestos Esta solucioacuten debe permitir
clarificar la legalidad de la gestacioacuten subrogada en Espantildea en determinados supuestos y
regular la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes de los padres
de intencioacuten espantildeoles En este trabajo reflexiono por lo tanto sobre la viabilidad de
disentildear nuevos supuestos de atribucioacuten y adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola a traveacutes
de una reforma del Derecho de nacionalidad espantildeol esta reforma es necesaria para la
atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes nacidos por gestacioacuten
subrogada en base a los mecanismos vigentes en la actualidad
En consecuencia mi eleccioacuten de este tema no viene motivada por la poleacutemica
ideoloacutegica o poliacutetica reflejada en diferentes medios de comunicacioacuten sino por el
contrario viene motivada por tratar de reflexionar sobre si el actual Derecho de
nacionalidad espantildeol se adecua a la realidad de los cambios de la sociedad del siglo XXI
y creo que es precisamente con el tema elegido donde se refleja la descoordinacioacuten
normativa Por ello este trabajo trata de reflexionar sobre la solucioacuten a estos problemas
referidos a la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten
3 Para conseguir este objetivo mi trabajo sigue el siguiente iter loacutegico
Tras justificar la importancia del tema de estudio y el objeto del presente TFG (I) me
parece de suma importancia investigar sobre los paiacuteses que regulan en la actualidad la
gestacioacuten subrogada con el objetivo de dar unas notas de referencia a las propuestas que
se puedan hacer desde Espantildea Son cinco los paiacuteses que he elegido para dicho estudio
EEUU Canadaacute Ucrania Georgia y Grecia y ello debido a que se trata de paiacuteses donde
este fenoacutemeno es legal y son por lo tanto paiacuteses de destino de familias espantildeolas que
buscan en la gestacioacuten subrogada la posibilidad de tener al hijo o hija que desean
Por otra parte y en segundo teacutermino estudio las formas de atribucioacuten y adquisicioacuten
de la nacionalidad de estos paiacuteses por parte de los bebes nacidos por gestacioacuten subrogada
en estos paiacuteses para poder afrontar el problema desde la perspectiva del Derecho espantildeol
de nacionalidad lo cual es el eje de mi investigacioacuten (II)
En el tercer apartado se analiza la situacioacuten de los paiacuteses europeos respecto de la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada haciendo referencia a cuaacutel
es la situacioacuten de la gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses para centrarnos en la regulacioacuten
de la nacionalidad de los menores y coacutemo se regulan las inscripciones de dichos bebes
En coherencia con el apartado anterior elegiacute cinco paiacuteses Francia Alemania Hungriacutea
Portugal y Espantildea unos fueron elegidos por la proximidad geograacutefica con Espantildea y por
lo tanto por ser potenciales paiacuteses de destino de espantildeoles y otros por la situacioacuten
particular de su regulacioacuten Este apartado se detiene en la regulacioacuten de este fenoacutemeno en
Espantildea y su repercusioacuten en Derecho espantildeol de nacionalidad (III)
En el cuarto apartado se analiza un caso praacutectico extraiacutedo de la realidad actual a traveacutes
de cuyo anaacutelisis intento responder a los problemas planteados gracias a lo extraiacutedo de mi
investigacioacuten en el estudio de los apartados anteriores El caso se plantea analizando
diversos escenarios que afectan a relaciones juriacutedicas entre paiacuteses en los que es legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en los que no es legal dicha praacutectica de forma loacutegica incluyo
la perspectiva espantildeola en la cual se analizan dos situaciones distintas sobre las que se
vierten los resultados de mi investigacioacuten (IV)
Por uacuteltimo el trabajo recoge mi conclusioacuten partiendo de la perspectiva internacional
y comparativa que nos ha permitido obtener el anaacutelisis de la regulacioacuten de los distintos
paiacuteses que permiten la gestacioacuten subrogada a la particular del caso de Espantildea En ambas
perspectivas hareacute una criacutetica constructiva aportando una solucioacuten respecto de las
inscripciones y la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de menores
nacidos en el extranjero gracias a contratos de maternidad subrogada cuando los padres
de intencioacuten son espantildeoles y por tanto se solicita la inscripcioacuten de dichos menores como
nacionales espantildeoles en el Registro civil (V)
1
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR
SUSTITUCIOacuteN Y REPERCUSIOacuteN EN LA
NACIONALIDAD DE LOS MENORES
4 En este apartado se analizan los distintos paiacuteses en los que se reconoce como vaacutelida la
institucioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten o gestacioacuten subrogada ya sea expresamente en
la ley o a traveacutes de la praacutectica judicial ademaacutes se lleva a cabo un estudio de los contratos
que se suscriben para este tipo de praacutectica centraacutendonos en los derechos que tienen las
partes implicadas en el proceso con especial referencia al derecho de nacionalidad de los
menores nacidos por dicho meacutetodo
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten
en la nacionalidad
5 Estados Unidos (EEUU) es uno de los paiacuteses con maacutes experiencia respecto a la
gestacioacuten subrogada Ya en la deacutecada de los antildeos 70s del siglo pasado se conocioacute el primer
caso de la mano del abogado Noel Keane en el Estado de Michigan que creoacute la Surrogate
Family Service Inc para facilitar a las parejas con dificultades de concebir el acceso a
madres de sustitucioacuten realizando los traacutemites necesarios para la maternidad por
subrogacioacuten8 Por ello es importante incluir a los EEUU en este apartado en primer
lugar dada la relevancia internacional que ha supuesto esta praacutectica por la prestacioacuten del
servicio transfronterizo de gestacioacuten subrogada llegado a ser el paiacutes con maacutes casos en
materia de maternidad subrogada
Pese a que es uno de los principales destinos de personas que desean realizar un
contrato de maternidad subrogada EEUU no presenta una legislacioacuten armonizada en
todos sus Estados Debemos recordar que este paiacutes se configura como un Estado federal
el cual permite que los Estados pertenecientes a la Federacioacuten realicen normas propias
aunque tambieacuten existen las normas federales que son de aplicacioacuten para todos los Estados
Al tratarse de un paiacutes que se rige por el sistema del llamado Common Law se crean
8 En este sentido Martiacuten Camacho J ldquoMaternidad subrogada una praacutectica moralmente aceptable Anaacutelisis
criacutetico de las argumentaciones de sus detractoresrdquo
Disponible en httpswwwfundacionforocompdfsmaternidadsubrogadapdf Consultada en 7 de julio de
2019
2
normas jurisprudenciales por parte de los tribunales conocido comuacutenmente este tipo de
normas como precedentes funcioacuten que tiene atribuida el Tribunal Supremo de los
EEUU tribunal que tiene tambieacuten la funcioacuten de anular cualquier ley que consideren
inconstitucional9
Al no existir una norma federal en los EEUU que regule la gestacioacuten por
sustitucioacuten hay Estados que contemplan una legislacioacuten para dicha praacutectica y otros
Estados no tienen ninguacuten tipo de regulacioacuten para ello dentro del uacuteltimo grupo
mencionado distinguiremos aquellos que son ldquopermisivosrdquo10 a la gestacioacuten por sustitucioacuten
y aquellos que imponen ldquorestriccionesrdquo11 judiciales a la misma y por uacuteltimo hay Estados
en los que se prohiacutebe de forma expresa esta praacutectica incluso se penaliza la subrogacioacuten
gestacional comercial
A continuacioacuten en el siguiente mapa podemos observar los casos mencionados
en el paacuterrafo anterior
(Fuente surrofair12)
9 ldquoLas fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Ameacutericardquo Biblioteca juriacutedica virtual del instituto de
investigaciones juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros6279243pdf Consultado el 7 de julio de 2019
10 Hacemos referencia aquellos estados los cuales se muestran favorables a la gestacioacuten por sustitucioacuten
pero que estaacuten sujeto a las decisiones judiciales para determinar queacute derechos asisten a las partes
involucradas y en queacute momento se deberaacute reconocer la filiacioacuten
11 Cuando hablamos de restricciones no hacemos referencias a restricciones contenidas en una norma sobre
la gestacioacuten por sustitucioacuten debido a que no ha sido regulada en dichos estados sino que se trata en este
caso de restricciones respecto del contrato o de la filiacioacuten a que dependeraacute de los tribunales otorgar validez
o declarar la nulidad en ambos casos
12 Disponible en httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-estados-unidos Consultado el 7 de julio de
2019
3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
13 Family Code Estado de California Disponible en
httpleginfolegislaturecagovfacescodes_displayTextxhtmllawCode=FAMampdivision=12amptitle=amppa
rt=2ampchapter=3amparticle= Consultado el 7 de julio de 2019
14 Family Code Estado de Texas Disponible en httpwwwtexas-statutescomfamily-codechapter-160-
uniform-parentage-act Consultado el 7 de julio de 2019
15 Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Texas acuerdo de subrogacioacuten y filiacioacutenrdquo en Babygest
httpswwwbabygestesgestacion-subrogada-en-texas Consultado el 7 de julio de 2019
16 Mestre C y Aacutelvarez N ldquoLos padres y madres por gestacioacuten subrogada tambieacuten conocidos como padres
de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
En Babygest httpswwwbabygestesser-padres-por-medio-de-la-subrogacion Consultado el 7 de julio
de 2019
4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
Miacutechigan Nueva York y Washington Estados en los que existen restricciones en la maternidad subrogada
Alaska Arizona Idaho Iowa Misisipi Montana Nebraska Tennessee Virginia y Wyoming Disponible
en httpswwwbabygestesestados-unidos Consultado el 7 de julio de 2019
20 Assisted Human Reproduction Act ldquoAHRArdquo Disponible en httpslaws-loisjusticegccaengactsa-
134fulltexthtml Consultado el 7 de julio de 2019
6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-canada Consultado el 7 de julio de 2019
22 Civil Code of Queacutebec Disponible en
httplegisquebecgouvqccaenshowdoccsCCQ-1991langCont=engal_five-gbl_one-h1 Consultado
el 7 de julio de 2019
7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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por padres de intencioacuten espantildeoles con el objeto de tratar de aportar una solucioacuten para que
estas relaciones privadas internacionales no queden en el limbo juriacutedico
En efecto se debe buscar a mi modo de ver una solucioacuten legal uacutenica y previsible que
deba ser especiacuteficamente disentildeada para estos supuestos Esta solucioacuten debe permitir
clarificar la legalidad de la gestacioacuten subrogada en Espantildea en determinados supuestos y
regular la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes de los padres
de intencioacuten espantildeoles En este trabajo reflexiono por lo tanto sobre la viabilidad de
disentildear nuevos supuestos de atribucioacuten y adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola a traveacutes
de una reforma del Derecho de nacionalidad espantildeol esta reforma es necesaria para la
atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de los bebeacutes nacidos por gestacioacuten
subrogada en base a los mecanismos vigentes en la actualidad
En consecuencia mi eleccioacuten de este tema no viene motivada por la poleacutemica
ideoloacutegica o poliacutetica reflejada en diferentes medios de comunicacioacuten sino por el
contrario viene motivada por tratar de reflexionar sobre si el actual Derecho de
nacionalidad espantildeol se adecua a la realidad de los cambios de la sociedad del siglo XXI
y creo que es precisamente con el tema elegido donde se refleja la descoordinacioacuten
normativa Por ello este trabajo trata de reflexionar sobre la solucioacuten a estos problemas
referidos a la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten
3 Para conseguir este objetivo mi trabajo sigue el siguiente iter loacutegico
Tras justificar la importancia del tema de estudio y el objeto del presente TFG (I) me
parece de suma importancia investigar sobre los paiacuteses que regulan en la actualidad la
gestacioacuten subrogada con el objetivo de dar unas notas de referencia a las propuestas que
se puedan hacer desde Espantildea Son cinco los paiacuteses que he elegido para dicho estudio
EEUU Canadaacute Ucrania Georgia y Grecia y ello debido a que se trata de paiacuteses donde
este fenoacutemeno es legal y son por lo tanto paiacuteses de destino de familias espantildeolas que
buscan en la gestacioacuten subrogada la posibilidad de tener al hijo o hija que desean
Por otra parte y en segundo teacutermino estudio las formas de atribucioacuten y adquisicioacuten
de la nacionalidad de estos paiacuteses por parte de los bebes nacidos por gestacioacuten subrogada
en estos paiacuteses para poder afrontar el problema desde la perspectiva del Derecho espantildeol
de nacionalidad lo cual es el eje de mi investigacioacuten (II)
En el tercer apartado se analiza la situacioacuten de los paiacuteses europeos respecto de la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada haciendo referencia a cuaacutel
es la situacioacuten de la gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses para centrarnos en la regulacioacuten
de la nacionalidad de los menores y coacutemo se regulan las inscripciones de dichos bebes
En coherencia con el apartado anterior elegiacute cinco paiacuteses Francia Alemania Hungriacutea
Portugal y Espantildea unos fueron elegidos por la proximidad geograacutefica con Espantildea y por
lo tanto por ser potenciales paiacuteses de destino de espantildeoles y otros por la situacioacuten
particular de su regulacioacuten Este apartado se detiene en la regulacioacuten de este fenoacutemeno en
Espantildea y su repercusioacuten en Derecho espantildeol de nacionalidad (III)
En el cuarto apartado se analiza un caso praacutectico extraiacutedo de la realidad actual a traveacutes
de cuyo anaacutelisis intento responder a los problemas planteados gracias a lo extraiacutedo de mi
investigacioacuten en el estudio de los apartados anteriores El caso se plantea analizando
diversos escenarios que afectan a relaciones juriacutedicas entre paiacuteses en los que es legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en los que no es legal dicha praacutectica de forma loacutegica incluyo
la perspectiva espantildeola en la cual se analizan dos situaciones distintas sobre las que se
vierten los resultados de mi investigacioacuten (IV)
Por uacuteltimo el trabajo recoge mi conclusioacuten partiendo de la perspectiva internacional
y comparativa que nos ha permitido obtener el anaacutelisis de la regulacioacuten de los distintos
paiacuteses que permiten la gestacioacuten subrogada a la particular del caso de Espantildea En ambas
perspectivas hareacute una criacutetica constructiva aportando una solucioacuten respecto de las
inscripciones y la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de menores
nacidos en el extranjero gracias a contratos de maternidad subrogada cuando los padres
de intencioacuten son espantildeoles y por tanto se solicita la inscripcioacuten de dichos menores como
nacionales espantildeoles en el Registro civil (V)
1
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR
SUSTITUCIOacuteN Y REPERCUSIOacuteN EN LA
NACIONALIDAD DE LOS MENORES
4 En este apartado se analizan los distintos paiacuteses en los que se reconoce como vaacutelida la
institucioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten o gestacioacuten subrogada ya sea expresamente en
la ley o a traveacutes de la praacutectica judicial ademaacutes se lleva a cabo un estudio de los contratos
que se suscriben para este tipo de praacutectica centraacutendonos en los derechos que tienen las
partes implicadas en el proceso con especial referencia al derecho de nacionalidad de los
menores nacidos por dicho meacutetodo
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten
en la nacionalidad
5 Estados Unidos (EEUU) es uno de los paiacuteses con maacutes experiencia respecto a la
gestacioacuten subrogada Ya en la deacutecada de los antildeos 70s del siglo pasado se conocioacute el primer
caso de la mano del abogado Noel Keane en el Estado de Michigan que creoacute la Surrogate
Family Service Inc para facilitar a las parejas con dificultades de concebir el acceso a
madres de sustitucioacuten realizando los traacutemites necesarios para la maternidad por
subrogacioacuten8 Por ello es importante incluir a los EEUU en este apartado en primer
lugar dada la relevancia internacional que ha supuesto esta praacutectica por la prestacioacuten del
servicio transfronterizo de gestacioacuten subrogada llegado a ser el paiacutes con maacutes casos en
materia de maternidad subrogada
Pese a que es uno de los principales destinos de personas que desean realizar un
contrato de maternidad subrogada EEUU no presenta una legislacioacuten armonizada en
todos sus Estados Debemos recordar que este paiacutes se configura como un Estado federal
el cual permite que los Estados pertenecientes a la Federacioacuten realicen normas propias
aunque tambieacuten existen las normas federales que son de aplicacioacuten para todos los Estados
Al tratarse de un paiacutes que se rige por el sistema del llamado Common Law se crean
8 En este sentido Martiacuten Camacho J ldquoMaternidad subrogada una praacutectica moralmente aceptable Anaacutelisis
criacutetico de las argumentaciones de sus detractoresrdquo
Disponible en httpswwwfundacionforocompdfsmaternidadsubrogadapdf Consultada en 7 de julio de
2019
2
normas jurisprudenciales por parte de los tribunales conocido comuacutenmente este tipo de
normas como precedentes funcioacuten que tiene atribuida el Tribunal Supremo de los
EEUU tribunal que tiene tambieacuten la funcioacuten de anular cualquier ley que consideren
inconstitucional9
Al no existir una norma federal en los EEUU que regule la gestacioacuten por
sustitucioacuten hay Estados que contemplan una legislacioacuten para dicha praacutectica y otros
Estados no tienen ninguacuten tipo de regulacioacuten para ello dentro del uacuteltimo grupo
mencionado distinguiremos aquellos que son ldquopermisivosrdquo10 a la gestacioacuten por sustitucioacuten
y aquellos que imponen ldquorestriccionesrdquo11 judiciales a la misma y por uacuteltimo hay Estados
en los que se prohiacutebe de forma expresa esta praacutectica incluso se penaliza la subrogacioacuten
gestacional comercial
A continuacioacuten en el siguiente mapa podemos observar los casos mencionados
en el paacuterrafo anterior
(Fuente surrofair12)
9 ldquoLas fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Ameacutericardquo Biblioteca juriacutedica virtual del instituto de
investigaciones juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros6279243pdf Consultado el 7 de julio de 2019
10 Hacemos referencia aquellos estados los cuales se muestran favorables a la gestacioacuten por sustitucioacuten
pero que estaacuten sujeto a las decisiones judiciales para determinar queacute derechos asisten a las partes
involucradas y en queacute momento se deberaacute reconocer la filiacioacuten
11 Cuando hablamos de restricciones no hacemos referencias a restricciones contenidas en una norma sobre
la gestacioacuten por sustitucioacuten debido a que no ha sido regulada en dichos estados sino que se trata en este
caso de restricciones respecto del contrato o de la filiacioacuten a que dependeraacute de los tribunales otorgar validez
o declarar la nulidad en ambos casos
12 Disponible en httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-estados-unidos Consultado el 7 de julio de
2019
3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
13 Family Code Estado de California Disponible en
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14 Family Code Estado de Texas Disponible en httpwwwtexas-statutescomfamily-codechapter-160-
uniform-parentage-act Consultado el 7 de julio de 2019
15 Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Texas acuerdo de subrogacioacuten y filiacioacutenrdquo en Babygest
httpswwwbabygestesgestacion-subrogada-en-texas Consultado el 7 de julio de 2019
16 Mestre C y Aacutelvarez N ldquoLos padres y madres por gestacioacuten subrogada tambieacuten conocidos como padres
de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
En Babygest httpswwwbabygestesser-padres-por-medio-de-la-subrogacion Consultado el 7 de julio
de 2019
4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
Miacutechigan Nueva York y Washington Estados en los que existen restricciones en la maternidad subrogada
Alaska Arizona Idaho Iowa Misisipi Montana Nebraska Tennessee Virginia y Wyoming Disponible
en httpswwwbabygestesestados-unidos Consultado el 7 de julio de 2019
20 Assisted Human Reproduction Act ldquoAHRArdquo Disponible en httpslaws-loisjusticegccaengactsa-
134fulltexthtml Consultado el 7 de julio de 2019
6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
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22 Civil Code of Queacutebec Disponible en
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el 7 de julio de 2019
7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
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B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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En el tercer apartado se analiza la situacioacuten de los paiacuteses europeos respecto de la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada haciendo referencia a cuaacutel
es la situacioacuten de la gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses para centrarnos en la regulacioacuten
de la nacionalidad de los menores y coacutemo se regulan las inscripciones de dichos bebes
En coherencia con el apartado anterior elegiacute cinco paiacuteses Francia Alemania Hungriacutea
Portugal y Espantildea unos fueron elegidos por la proximidad geograacutefica con Espantildea y por
lo tanto por ser potenciales paiacuteses de destino de espantildeoles y otros por la situacioacuten
particular de su regulacioacuten Este apartado se detiene en la regulacioacuten de este fenoacutemeno en
Espantildea y su repercusioacuten en Derecho espantildeol de nacionalidad (III)
En el cuarto apartado se analiza un caso praacutectico extraiacutedo de la realidad actual a traveacutes
de cuyo anaacutelisis intento responder a los problemas planteados gracias a lo extraiacutedo de mi
investigacioacuten en el estudio de los apartados anteriores El caso se plantea analizando
diversos escenarios que afectan a relaciones juriacutedicas entre paiacuteses en los que es legal la
gestacioacuten por sustitucioacuten y en los que no es legal dicha praacutectica de forma loacutegica incluyo
la perspectiva espantildeola en la cual se analizan dos situaciones distintas sobre las que se
vierten los resultados de mi investigacioacuten (IV)
Por uacuteltimo el trabajo recoge mi conclusioacuten partiendo de la perspectiva internacional
y comparativa que nos ha permitido obtener el anaacutelisis de la regulacioacuten de los distintos
paiacuteses que permiten la gestacioacuten subrogada a la particular del caso de Espantildea En ambas
perspectivas hareacute una criacutetica constructiva aportando una solucioacuten respecto de las
inscripciones y la atribucioacuten o adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola de menores
nacidos en el extranjero gracias a contratos de maternidad subrogada cuando los padres
de intencioacuten son espantildeoles y por tanto se solicita la inscripcioacuten de dichos menores como
nacionales espantildeoles en el Registro civil (V)
1
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR
SUSTITUCIOacuteN Y REPERCUSIOacuteN EN LA
NACIONALIDAD DE LOS MENORES
4 En este apartado se analizan los distintos paiacuteses en los que se reconoce como vaacutelida la
institucioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten o gestacioacuten subrogada ya sea expresamente en
la ley o a traveacutes de la praacutectica judicial ademaacutes se lleva a cabo un estudio de los contratos
que se suscriben para este tipo de praacutectica centraacutendonos en los derechos que tienen las
partes implicadas en el proceso con especial referencia al derecho de nacionalidad de los
menores nacidos por dicho meacutetodo
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten
en la nacionalidad
5 Estados Unidos (EEUU) es uno de los paiacuteses con maacutes experiencia respecto a la
gestacioacuten subrogada Ya en la deacutecada de los antildeos 70s del siglo pasado se conocioacute el primer
caso de la mano del abogado Noel Keane en el Estado de Michigan que creoacute la Surrogate
Family Service Inc para facilitar a las parejas con dificultades de concebir el acceso a
madres de sustitucioacuten realizando los traacutemites necesarios para la maternidad por
subrogacioacuten8 Por ello es importante incluir a los EEUU en este apartado en primer
lugar dada la relevancia internacional que ha supuesto esta praacutectica por la prestacioacuten del
servicio transfronterizo de gestacioacuten subrogada llegado a ser el paiacutes con maacutes casos en
materia de maternidad subrogada
Pese a que es uno de los principales destinos de personas que desean realizar un
contrato de maternidad subrogada EEUU no presenta una legislacioacuten armonizada en
todos sus Estados Debemos recordar que este paiacutes se configura como un Estado federal
el cual permite que los Estados pertenecientes a la Federacioacuten realicen normas propias
aunque tambieacuten existen las normas federales que son de aplicacioacuten para todos los Estados
Al tratarse de un paiacutes que se rige por el sistema del llamado Common Law se crean
8 En este sentido Martiacuten Camacho J ldquoMaternidad subrogada una praacutectica moralmente aceptable Anaacutelisis
criacutetico de las argumentaciones de sus detractoresrdquo
Disponible en httpswwwfundacionforocompdfsmaternidadsubrogadapdf Consultada en 7 de julio de
2019
2
normas jurisprudenciales por parte de los tribunales conocido comuacutenmente este tipo de
normas como precedentes funcioacuten que tiene atribuida el Tribunal Supremo de los
EEUU tribunal que tiene tambieacuten la funcioacuten de anular cualquier ley que consideren
inconstitucional9
Al no existir una norma federal en los EEUU que regule la gestacioacuten por
sustitucioacuten hay Estados que contemplan una legislacioacuten para dicha praacutectica y otros
Estados no tienen ninguacuten tipo de regulacioacuten para ello dentro del uacuteltimo grupo
mencionado distinguiremos aquellos que son ldquopermisivosrdquo10 a la gestacioacuten por sustitucioacuten
y aquellos que imponen ldquorestriccionesrdquo11 judiciales a la misma y por uacuteltimo hay Estados
en los que se prohiacutebe de forma expresa esta praacutectica incluso se penaliza la subrogacioacuten
gestacional comercial
A continuacioacuten en el siguiente mapa podemos observar los casos mencionados
en el paacuterrafo anterior
(Fuente surrofair12)
9 ldquoLas fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Ameacutericardquo Biblioteca juriacutedica virtual del instituto de
investigaciones juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
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10 Hacemos referencia aquellos estados los cuales se muestran favorables a la gestacioacuten por sustitucioacuten
pero que estaacuten sujeto a las decisiones judiciales para determinar queacute derechos asisten a las partes
involucradas y en queacute momento se deberaacute reconocer la filiacioacuten
11 Cuando hablamos de restricciones no hacemos referencias a restricciones contenidas en una norma sobre
la gestacioacuten por sustitucioacuten debido a que no ha sido regulada en dichos estados sino que se trata en este
caso de restricciones respecto del contrato o de la filiacioacuten a que dependeraacute de los tribunales otorgar validez
o declarar la nulidad en ambos casos
12 Disponible en httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-estados-unidos Consultado el 7 de julio de
2019
3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
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16 Mestre C y Aacutelvarez N ldquoLos padres y madres por gestacioacuten subrogada tambieacuten conocidos como padres
de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
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4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
Miacutechigan Nueva York y Washington Estados en los que existen restricciones en la maternidad subrogada
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20 Assisted Human Reproduction Act ldquoAHRArdquo Disponible en httpslaws-loisjusticegccaengactsa-
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6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
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7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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1
II PAIacuteSES QUE RECONOCEN LA GESTACIOacuteN POR
SUSTITUCIOacuteN Y REPERCUSIOacuteN EN LA
NACIONALIDAD DE LOS MENORES
4 En este apartado se analizan los distintos paiacuteses en los que se reconoce como vaacutelida la
institucioacuten de la gestacioacuten por sustitucioacuten o gestacioacuten subrogada ya sea expresamente en
la ley o a traveacutes de la praacutectica judicial ademaacutes se lleva a cabo un estudio de los contratos
que se suscriben para este tipo de praacutectica centraacutendonos en los derechos que tienen las
partes implicadas en el proceso con especial referencia al derecho de nacionalidad de los
menores nacidos por dicho meacutetodo
1 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en los EEUU y repercusioacuten
en la nacionalidad
5 Estados Unidos (EEUU) es uno de los paiacuteses con maacutes experiencia respecto a la
gestacioacuten subrogada Ya en la deacutecada de los antildeos 70s del siglo pasado se conocioacute el primer
caso de la mano del abogado Noel Keane en el Estado de Michigan que creoacute la Surrogate
Family Service Inc para facilitar a las parejas con dificultades de concebir el acceso a
madres de sustitucioacuten realizando los traacutemites necesarios para la maternidad por
subrogacioacuten8 Por ello es importante incluir a los EEUU en este apartado en primer
lugar dada la relevancia internacional que ha supuesto esta praacutectica por la prestacioacuten del
servicio transfronterizo de gestacioacuten subrogada llegado a ser el paiacutes con maacutes casos en
materia de maternidad subrogada
Pese a que es uno de los principales destinos de personas que desean realizar un
contrato de maternidad subrogada EEUU no presenta una legislacioacuten armonizada en
todos sus Estados Debemos recordar que este paiacutes se configura como un Estado federal
el cual permite que los Estados pertenecientes a la Federacioacuten realicen normas propias
aunque tambieacuten existen las normas federales que son de aplicacioacuten para todos los Estados
Al tratarse de un paiacutes que se rige por el sistema del llamado Common Law se crean
8 En este sentido Martiacuten Camacho J ldquoMaternidad subrogada una praacutectica moralmente aceptable Anaacutelisis
criacutetico de las argumentaciones de sus detractoresrdquo
Disponible en httpswwwfundacionforocompdfsmaternidadsubrogadapdf Consultada en 7 de julio de
2019
2
normas jurisprudenciales por parte de los tribunales conocido comuacutenmente este tipo de
normas como precedentes funcioacuten que tiene atribuida el Tribunal Supremo de los
EEUU tribunal que tiene tambieacuten la funcioacuten de anular cualquier ley que consideren
inconstitucional9
Al no existir una norma federal en los EEUU que regule la gestacioacuten por
sustitucioacuten hay Estados que contemplan una legislacioacuten para dicha praacutectica y otros
Estados no tienen ninguacuten tipo de regulacioacuten para ello dentro del uacuteltimo grupo
mencionado distinguiremos aquellos que son ldquopermisivosrdquo10 a la gestacioacuten por sustitucioacuten
y aquellos que imponen ldquorestriccionesrdquo11 judiciales a la misma y por uacuteltimo hay Estados
en los que se prohiacutebe de forma expresa esta praacutectica incluso se penaliza la subrogacioacuten
gestacional comercial
A continuacioacuten en el siguiente mapa podemos observar los casos mencionados
en el paacuterrafo anterior
(Fuente surrofair12)
9 ldquoLas fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Ameacutericardquo Biblioteca juriacutedica virtual del instituto de
investigaciones juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros6279243pdf Consultado el 7 de julio de 2019
10 Hacemos referencia aquellos estados los cuales se muestran favorables a la gestacioacuten por sustitucioacuten
pero que estaacuten sujeto a las decisiones judiciales para determinar queacute derechos asisten a las partes
involucradas y en queacute momento se deberaacute reconocer la filiacioacuten
11 Cuando hablamos de restricciones no hacemos referencias a restricciones contenidas en una norma sobre
la gestacioacuten por sustitucioacuten debido a que no ha sido regulada en dichos estados sino que se trata en este
caso de restricciones respecto del contrato o de la filiacioacuten a que dependeraacute de los tribunales otorgar validez
o declarar la nulidad en ambos casos
12 Disponible en httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-estados-unidos Consultado el 7 de julio de
2019
3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
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16 Mestre C y Aacutelvarez N ldquoLos padres y madres por gestacioacuten subrogada tambieacuten conocidos como padres
de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
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4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
Miacutechigan Nueva York y Washington Estados en los que existen restricciones en la maternidad subrogada
Alaska Arizona Idaho Iowa Misisipi Montana Nebraska Tennessee Virginia y Wyoming Disponible
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20 Assisted Human Reproduction Act ldquoAHRArdquo Disponible en httpslaws-loisjusticegccaengactsa-
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6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-canada Consultado el 7 de julio de 2019
22 Civil Code of Queacutebec Disponible en
httplegisquebecgouvqccaenshowdoccsCCQ-1991langCont=engal_five-gbl_one-h1 Consultado
el 7 de julio de 2019
7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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2
normas jurisprudenciales por parte de los tribunales conocido comuacutenmente este tipo de
normas como precedentes funcioacuten que tiene atribuida el Tribunal Supremo de los
EEUU tribunal que tiene tambieacuten la funcioacuten de anular cualquier ley que consideren
inconstitucional9
Al no existir una norma federal en los EEUU que regule la gestacioacuten por
sustitucioacuten hay Estados que contemplan una legislacioacuten para dicha praacutectica y otros
Estados no tienen ninguacuten tipo de regulacioacuten para ello dentro del uacuteltimo grupo
mencionado distinguiremos aquellos que son ldquopermisivosrdquo10 a la gestacioacuten por sustitucioacuten
y aquellos que imponen ldquorestriccionesrdquo11 judiciales a la misma y por uacuteltimo hay Estados
en los que se prohiacutebe de forma expresa esta praacutectica incluso se penaliza la subrogacioacuten
gestacional comercial
A continuacioacuten en el siguiente mapa podemos observar los casos mencionados
en el paacuterrafo anterior
(Fuente surrofair12)
9 ldquoLas fuentes de Derecho de los Estados Unidos de Ameacutericardquo Biblioteca juriacutedica virtual del instituto de
investigaciones juriacutedicas de la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico
httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros6279243pdf Consultado el 7 de julio de 2019
10 Hacemos referencia aquellos estados los cuales se muestran favorables a la gestacioacuten por sustitucioacuten
pero que estaacuten sujeto a las decisiones judiciales para determinar queacute derechos asisten a las partes
involucradas y en queacute momento se deberaacute reconocer la filiacioacuten
11 Cuando hablamos de restricciones no hacemos referencias a restricciones contenidas en una norma sobre
la gestacioacuten por sustitucioacuten debido a que no ha sido regulada en dichos estados sino que se trata en este
caso de restricciones respecto del contrato o de la filiacioacuten a que dependeraacute de los tribunales otorgar validez
o declarar la nulidad en ambos casos
12 Disponible en httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-estados-unidos Consultado el 7 de julio de
2019
3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
13 Family Code Estado de California Disponible en
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16 Mestre C y Aacutelvarez N ldquoLos padres y madres por gestacioacuten subrogada tambieacuten conocidos como padres
de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
En Babygest httpswwwbabygestesser-padres-por-medio-de-la-subrogacion Consultado el 7 de julio
de 2019
4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
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6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
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7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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3
Esto nos permite analizar varias cuestiones importantes para nuestra
investigacioacuten por una parte los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en EEUU en
relacioacuten con su validez y por otra pare la atribucioacuten de la nacionalidad estadounidense a
los menores nacidos el los EEUU e incluso la posibilidad del reconocimiento de una
muacuteltiple nacionalidad
A Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en los EEUU
6 En este apartado tratamos el contenido de los contratos de gestacioacuten por sustitucioacuten
haciendo hincapieacute en los derecho de las partes involucradas en referencia a los derechos
de filiacioacuten que tiene ambas partes puesto que con ello nos podremos centrar en la
nacionalidad de los menores esto variacutea en cada estado por queacute no existe una norma
federal sobre la materia por lo que se refiere a los Estados que regulan la maternidad
subrogada un ejemplo es el Estado de california que lo regula en el Coacutedigo de Familia13
Por otra parte hay Estados en los cuales es el juzgado quien determina esa filiacioacuten un
ejemplo es el Estado de Texas en el Coacutedigo de Familia14 se remite a la sentencia de
filiacioacuten15
El contenido esencial de los contratos no variacutea entre los estados que regulan la
materia y de los que no la regulan en ello se hace mencioacuten a las partes el objeto del
contrato los gastos u honorarios correspondan pero lo que nos trae al objetivo de este
trabajo son los derechos y obligaciones de las partes en concreto lo referido a la filiacioacuten
dependiendo del Estado que nos encontremos los que regulan la materia en su propia
norman plasman unas obligaciones a los padres de intencioacuten16 en referente a la
expedicioacuten de informes favorables por los organismos de salud reproductiva del estado
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de intencioacuten son aquellas personas que recurren al mal llamado vientre de alquiler para poder tener hijosrdquo
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de 2019
4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
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6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
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7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
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8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
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y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
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B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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4
para que se proceda a realizar el objeto del contrato Algunos estados ademaacutes exigen en
su propia norma que los de derechos sobre la filiacioacuten se determinen antes de la que se
produzca el procedimiento para que no se presenten problemas con posterioridad a la
realizacioacuten del contrato Ademaacutes algunos estados contemplan que solo un tipo de familia
pueda realizar dicho proceso que a su vez exigen que los padres de intencioacuten y la gestante
pertenezcan al mismo estado en el que se estaacute realizando el contrato de subrogacioacuten
gestacional en adiccioacuten tambieacuten hay exigencia que alguno de los padres de intencioacuten
aporte su material geneacutetico
Por otra parte respecto a la gestante algunos Estados han plantado bien en sus
normas o bien jurisprudencialmente la renuncia de sus derechos filiales en el propio
contrato si la gestante estuviese gestante estuviese casada tambieacuten se deberaacute dejar
constancia de la renuncia de su coacutenyuge para que el certificado de nacimiento solo
aparezcan los nombre de los padres de intencioacuten para que estos puedan inscribirse en el
registro civil como es el caso de Connecticut que asiacute lo reconocioacute en el Estatuto
ConnGenStatsect7-48ordf del 2011
B Nacionalidad de los nacidos por gestacioacuten subrogada en los
EEUU
7 En este apartado tratamos la nacionalidad de los menores nacidos por gestacioacuten por
sustitucioacuten que en los EEUU como norma general se determina por el ius soli17 tal y
como aparece reconocido en la Constitucioacuten Federal Estadounidense de 1787 en su
enmienda deacutecimo cuarta apartado primero a tenor de lo cual parece poder extraerse que
los menores que nazcan por gestacioacuten subrogada una vez hayan sido inscritos en el
Registro civil adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad estadunidense por
atribucioacuten18 Por consiguiente en los casos en que los distintos Estados de los EEUU no
17 Los sistemas legales de varios paiacuteses pueden conceder la nacionalidad a una persona o individuo por el
hecho de haber nacido en ese determinado territorio o jurisdiccioacuten con independencia de la ciudadaniacutea
nacionalidad o condicioacuten migratoria de los progenitores
18 Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica 1787 ldquoEnmienda XIV
1 Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccioacuten son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen Ninguacuten Estado podraacute dictar ni dar
efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos
5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
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Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
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7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
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E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
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26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
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10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
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11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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5
permitan la gestacioacuten subrogada19 eacutestos nunca podraacuten limitar el Derecho Constitucional
a la nacionalidad por lo tanto adquiriraacuten la nacionalidad estadounidense por el ius soli
todos los nacidos en los EEUU con independencia de que los padres de intencioacuten o la
gestante no ostenten dicha nacionalidad puesto que para la norma constitucional
estadounidense la exigencia es nacer en territorio de los EEUU Paiacutes que por otra parte
es muy permisivo con la posibilidad de ademaacutes tener otra nacionalidad dado que en el
momento de la adquisicioacuten de la nacionalidad estadounidense son existe el requisito de
renuncia a la nacionalidad anterior
2 La regulacioacuten de la gestacioacuten subrogada en Canadaacute y repercusioacuten en
la nacionalidad
8 Canadaacute es uno de los paiacuteses en el que la gestacioacuten subrogada a diferencia de su paiacutes
vecino es legal en todo el territorio nacional puesto que existe una norma de rango
federal la Ley de Reproduccioacuten Humana Asistida e Investigacioacuten Vinculada que asiacute lo
establece la Assisted Human Reproduction Atc en adelante AHRA20 En el estudio de
este ordenamiento juriacutedicos nos centraremos en presentar cuales son los derechos que
tienen las partes como regula la norma canadiense los derechos de filiacioacuten y en
particular la nacionalidad de los menores
tampoco podraacute Estado alguno privar a cualquier persona de la vida la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus liacutemites jurisdiccionales
la proteccioacuten de las leyes igual para todos
19 Trolice M y Aacutelvarez N ldquoGestacioacuten subrogada en Estados Unidos precio legislacioacuten y requisitosrdquo
Babygest (04092018) Los Estados de EEUU que permiten la maternidad subrogada son California
Connecticut Delaware Maine Nevada New Hampshire Arkansas Florida Illinois Dakota del Norte
Texas Utah Virginia Occidental Alabama Carolina del Norte Carolina del Sur Colorado Dakota del
Sur Georgia Hawaacutei Kansas Kentucky Maryland Massachusetts Minnesota Misuri Nuevo Meacutexico
Ohio Oklahoma Pensilvania Vermont y Wisconsin Estados que prohiacuteben la maternidad subrogada
Miacutechigan Nueva York y Washington Estados en los que existen restricciones en la maternidad subrogada
Alaska Arizona Idaho Iowa Misisipi Montana Nebraska Tennessee Virginia y Wyoming Disponible
en httpswwwbabygestesestados-unidos Consultado el 7 de julio de 2019
20 Assisted Human Reproduction Act ldquoAHRArdquo Disponible en httpslaws-loisjusticegccaengactsa-
134fulltexthtml Consultado el 7 de julio de 2019
6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-canada Consultado el 7 de julio de 2019
22 Civil Code of Queacutebec Disponible en
httplegisquebecgouvqccaenshowdoccsCCQ-1991langCont=engal_five-gbl_one-h1 Consultado
el 7 de julio de 2019
7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
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10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
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julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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de Febrero de 2017) Babygest Obtenido de httpswwwbabygestesgrecia
-SICREMI Migracioacuten internacional en las Ameacutericas Migracioacuten OEA (2012)
Obtenido de httpwwwmigracionoeaorgindexphpessicremi-es17-
sicremipublicacion-2011paises-es79-canada-2-3-nacionalidad-y-ciudadani-
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-Sospedra Fontana A La gestacioacuten subrogada en Espantildea Cuestiones de Intereacutes
Juriacutedico IDIBE julio 2018 Disponible en httpsidibeorgwp-
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y requisitosrdquo Babygest (04092018) Disponible en httpswwwbabygestesestados-
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-Zuil M (29 de Marzo de 2019) Nueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas
atrapadas con sus bebeacutes Elconfidencial Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-
gestacion-pasaporte-colapso_1910646
6
Tambieacuten es menester destacar el caso particular de la provincia de Quebec21
donde pese a que la gestacioacuten por sustitucioacuten es legal en todo el territorio canadiense las
provincias tienen cierta autonomiacutea para modificar las normas estatales En este caso en
Quebec es legal la gestacioacuten subrogada pero paradoacutejicamente en materia contractual
el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo de pleno derecho por ser contrario al
orden puacuteblico22
A Los Contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
9 En materia de contratos se incluye el contenido esencial en lo referente a las partes
los gastos los derechos que asisten a ambas partes en principio no existe ninguacuten
impedimento legal salvo que se hayan viola las prohibiciones que la propia norma
establece en cuanto a los derechos de los padres de intencioacuten existe una obligacioacuten de
ejecucioacuten del contrato pero de igual forma en mismo se contemplan el derecho del aborto
si una de las partes no desea seguir con el procedimiento en cuanto a esa obligacioacuten de
ejecucioacuten vine dada en razoacuten de cumplir con la renuncia de los derechos filiales de la
gestante a favor de los padres de intencioacuten para que estos procedan a la inscripcioacuten d los
menores en registro civil conforme contempla la norma de gestacioacuten subrogada y el
coacutedigo civil
La problemaacutetica se presenta como hemos adelantado en el caso de la Provincia
de Quebec pues al considerarse nulo de pleno derecho el contrato no se pude solicitar la
ejecucioacuten ante los tribunales puesto que la norma de la provincia es clara al respecto por
lo que para poder validar lo contenido en el contrato se deberaacute sustentar en los supuesto
que el Coacutedigo civil contempla para el reconocimiento de los derechos filiales por lo tanto
dependeraacute del encaje legal que tenga y se deberaacute ir caso por caso para saber a quieacuten se le
reconoceraacuten los derechos indicados
21 Surrofair web ldquoGestacioacuten subrogada en Canadaacuterdquo (2019) Disponible en
httpssurrofaircomesgestacion-subrogada-canada Consultado el 7 de julio de 2019
22 Civil Code of Queacutebec Disponible en
httplegisquebecgouvqccaenshowdoccsCCQ-1991langCont=engal_five-gbl_one-h1 Consultado
el 7 de julio de 2019
7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
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17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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7
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
10 La Ley canadiense Bill C-6 de la Ciudadaniacutea Canadiense (The Citizenship Act)23
establece que las personas nacidas en alguno de los territorios canadienses adquieren de
forma automaacutetica la nacionalidad por lo que no existe ninguna problemaacutetica para
determinar la nacionalidad de los menores nacidos por subrogacioacuten gestacional puesto
que como vemos Canadaacute es uno de los paiacuteses que se rigen por el ius soli La problemaacutetica
se puede presentar sin embargo ya que existe un proyecto de ley que busca modificar
este criterio por lo tanto si se llegaraacute aprobar los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada que cuyos los derechos de filiacioacuten se otorgan a los padres de intencioacuten
extranjeros quedariacutean en el ldquolimbordquo juriacutedico puesto que en dicho proyecto no se hace
referencia a este tipo de nacimientos
3 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Ucrania y repercusioacuten en
la nacionalidad
11 El Coacutedigo de Familia ucraniano establecioacute que la maternidad subrogada es legal y su
artiacuteculo 1232 lo contempla de la siguiente forma ldquouna vez que en el cuerpo de otra
mujer se transfieran el embrioacuten humano concebido por los esposos (hombre y mujer)
en virtud de aplicar teacutecnicas de reproduccioacuten asistida los padres del nintildeo seraacuten los
espososrdquo Por lo tanto es uno de los paiacuteses que permite esta praacutectica pero lo hace con
limitaciones a los modelos de familias por lo que en este caso nos centraremos en
aquellos supuestos de parejas heterosexuales los cuales por exigencia de la norma uno
de ellos deberaacute aportar material geneacutetico para poder llevar a cabo dicho proceso
En la actualidad Ucrania es unos de los paiacuteses con mayor destino para estas
parejas debido a que el coste es menor pero debido tambieacuten a que solo existe el
reconocimiento contractual ya que no se emite ninguacuten dictamen judicial para dotar de
mayor eficacia dichas praacutecticas en lo referente a los derechos filiales de las partes
23 Bill C-6 The Citizenship Act Disponible en
httpslopparlcasitesPublicWebsitedefaulten_CAResearchPublicationsLegislativeSummaries421C6
E Consultado el 7 de julio de 2019
8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
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10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
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11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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8
implicadas lo que se ha convertido en uno de los principales problemas que se presentan
a la hora de inscribir a los menores en los paiacuteses de origen de los padres de intencioacuten
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten en Ucrania
12 Los contratos se rigen por lo dispuesto en el Coacutedigo Civil ucraniano puesto que no
existe otra ley que lo contemple tambieacuten regula las partes implicadas en el contrato
estableciendo las condiciones baacutesicas para realizar un contrato valido en cuanto al
consentimiento libre y voluntario En los contratos se hace referencia a los derechos y
obligaciones que tiene ambas partes que cocinen casi por completo con los apartados
anteriores lo diferente en caso es la exigencia de celebrar dichos contratos ante notario
el cual comprueba que se cumplan las condiciones baacutesicas para realizar dicho
procedimiento24
En lo que nos concierne a los derechos de filiacioacuten se establece una renuncia
expresa de los derechos de filiacioacuten de la madre gestante por lo que los padres de
intencioacuten apareceraacuten como los padres en el certificado nacimiento y en el registro civil
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
13 La nacionalidad ucraniana se otorga por el criterio del ius soli asiacute lo establece su
Constitucioacuten25 El problema como hemos adelantado se presenta con la inscripcioacuten de
24 Legislacioacuten Ucraniana en materia de maternidad subrogada IRTSA disponible en
httpwwwirtsacomuaeslegislationukrainehtml Consultado el 7 de julio de 2019 25 Constitucioacuten de Ucrania
Art 4 ldquoEn Ucrania existe ciudadaniacutea uacutenica Los fundamentos para adquirir o renunciar a la ciudadaniacutea
de Ucrania estaacuten determinados por la leyrdquo
Art 6 ldquoLa ciudadaniacutea se adquiere por
- Nacimiento en territorio de Ucrania
- Origen territorial
- Otorgamiento de la ciudadaniacutea
- Renovacioacuten de la ciudadaniacutea
- Adopcioacuten
- Establecimiento de la tutoriacutea
- Establecimiento de la tutoriacutea sobre la persona que es declarada incapaz por juez competente
9
los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
httpswwwlariojacomnacionalfamilias-espanolas-denuncian-sobornos-6051322456001-
20190623130633-vihtml consultado el 30 de junio 2019
10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
httpwwwuaipitcomuploadslegislacionfiles1403106848_1_Constitution_ENpdf Consultado el 7 de
julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
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30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
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16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
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17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
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V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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los menores puesto que para solicitar el reconocimiento de los menores se deben realizar
traacutemites demasiados prolongados en el tiempo porque se debe solicitar un
reconocimiento a las autoridades que en los uacuteltimos casos al parecer aceptan sobornos
para otorgar la nacionalidad de los menores26
4 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Georgia y repercusioacuten en
la nacionalidad
14 En Georgia se encuentra regulada la gestacioacuten subrogada por lo que en su propia
norma se permite este tipo de procedimientos si bien es cierto que la norma es restrictiva
a los modelos de familia por lo que solo lo permite a aparejas heterosexuales casadas
ademaacutes de la exigencia en la propia norma de que la madre de intencioacuten carezca de uacutetero
o tenga alguna malformacioacuten del mismo La norma establece tambieacuten unos requisitos para
las gestantes pues les exige un nivel socio-econoacutemico medio-alto y tener como miacutenimo
un hijo Tambieacuten cabe destacar que estaacute permitida una contraprestacioacuten econoacutemica
aunque el dinero que llega a la gestante es bastante miacutenimo
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
15 En materia de contratos de maternidad por subrogacioacuten debemos destacar que aparte
del contenido esencial en estos contratos se hace hincapieacute en la renuncia de los derechos
de filiacioacuten de la gestante puesto que una vez haya nacido el menor constaraacute en su
certificado de nacimiento con el nombre de los padres de intencioacuten Hay que destacar
tambieacuten que en el contrato solo constan los gastos del procedimiento y la pequentildea
indemnizacioacuten de la gestante Por uacuteltimo con la renuncia de los derechos de filiacioacuten de
- Por la calidad de ciudadanos de Ucrania de uno o ambos padres del nintildeo
- Establecimiento de la paternidad
- Otros motivos que esteacuten previstos en tratados internacionales de Ucraniardquo
httpscubamfagovuaesconsular-affairsservicescitizenship Consultado el 7 de julio de 2019
26 ldquoFamilias espantildeolas denuncian sobornos de las autoridades ucranianas para obtener la nacionalidadrdquo La
Rioja (23062019)
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10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
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28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
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11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
(29032019) Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-gestacion-pasaporte-
colapso_1910646 Consultado el 7 de julio de 2019
30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
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La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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10
la gestante en el contrato los padres de intencioacuten no requieren de su consentimiento para
inscribir en el Registro civil a los menores
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
16 En la Repuacuteblica de Georgia utilizan el criterio del ius soli para atribuir la
nacionalidad por lo que eacutesta se adquiere por nacimiento asiacute lo establece su propia
constitucioacuten en su artiacuteculo 121 ldquola nacionalidad de Georgia se adquiere por nacimiento
y naturalizacioacutenrdquo 27 por lo tanto a tenor de lo mencionado los menores nacidos por
gestacioacuten subrogada adquieren de forma automaacutetica la nacionalidad georgiana y no
existe ninguacuten impedimento legal si los padres pertenecen a otro Estado
5 Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Grecia y repercusioacuten en la
nacionalidad
17 Resulta de gran intereacutes el estudio de la maternidad subrogada en Grecia por tratarse
de un paiacutes de la UE y por estar eacutesta legalmente reconocida en el Coacutedigo Civil Griego y
en la Ley de Reproduccioacuten Medicamente Asistida28 aunque con ciertas restricciones En
un primer momento soacutelo se permitiacutea la gestacioacuten subrogada para un modelo de familia
formada por parejas heterosexuales sin embargo en 2014 se introdujeron modificaciones
ampliaacutendose tanto a mujeres solteras cuanto a parejas homosexuales extranjeras Resulta
de gran intereacutes que soacutelo se permite la gestacioacuten subrogada altruista puesto que la
comercial se prohiacutebe de forma expresa en la propia norma el incumplimiento de la Ley
supondriacutea una pena privativa de libertad y una multa tanto para los nacionales cuanto
para los extranjeros que incumplan la norma
27 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Georgia Disponible en
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julio de 2019
28 Gestacioacuten Subrogada Web ldquoGestacioacuten Subrogada en Grecia legalidad condiciones precio y filiacioacutenrdquo
httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-subrogada-grecia Consultado el 1 de julio de 2019
11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
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30 Coacutedigo Civil franceacutes Disponible en
httpwwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070721 Consultado el 7 de
julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
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16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
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40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
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45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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11
A Los contratos de gestacioacuten por subrogacioacuten
18 Como anunciaacutebamos en el apartado anterior la gestacioacuten subrogada comercial estaacute
prohibida en Derecho griego por lo que a la hora poder realizar un contrato de este tipo
debe centildeirse a lo que se permite expresamente en la ley Ademaacutes de cumplir con el
contenido baacutesico de un contrato la gestante de aporta un informe que la avale como
idoacutenea para realizar dicho procedimiento Por otra parte en lo referente a los modelos de
familia se deberaacute tambieacuten presentar un informe meacutedico que demuestre la infertilidad o la
carencia de uacutetero En cuanto a los derechos de filiacioacuten tambieacuten se incluye la renuncia
expresa de la gestante en propio contrato pero para poder incluir dicha claacuteusula debe
haber reconocido primero judicialmente por sentencia del tribunal de no ser asiacute no
tendriacutea validez hasta que se dicte una sentencia en contrario
B Repercusioacuten de la maternidad subrogada en la
nacionalidad
19 La Ley Nacionalidad griega (Ley 38382010) utiliza el criterio del ius sanguinis por
lo que seraacuten griegos de origen aquellos que hayan nacido de padre o madre griegos o los
nacidos de padres extranjeros que hayan residido los cinco antildeos anteriores a la solicitud
por lo que como mencionamos en el apartado anterior por sentencia judicial la gestante
no tendraacute los derechos de filiacioacuten sobre el menor y por tanto este no tendraacute la
nacionalidad griega sino la de sus padres de intencioacuten los cuales deberaacuten inscribirlos en
su paiacutes de origen pero existe una excepcioacuten a estos casos si el paiacutes de origen de los
padres negara la inscripcioacuten estos podraacuten inscribirlos en registro civil griego aportando
la decisioacuten denegatoria de la inscripcioacuten y por lo tanto serian nacionales griegos en ese
uacutenico supuesto se permite la inscripcioacuten
12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
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julio de 2019
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
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subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
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15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
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2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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12
III LA INSCRIPCIOacuteN DE LOS NACIDOS POR MATERNIDAD
SUBROGADA EN PAIacuteSES EUROPEOS QUE PROHIBEN
EL ALQUILER DE UacuteTERO
20 En este apartado analizamos la postura de los paiacuteses europeos seleccionados seguacuten
los criterios antes apuntados sobre la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
por sustitucioacuten en el territorio de estos Estados cuando los padres de intencioacuten son
nacionales y residentes en otros paiacuteses Como hemos adelantado estos paiacuteses elegidos
Francia Alemania Hungriacutea Portugal y Espantildea no permiten la gestacioacuten subrogada
incluso en algunos de ellos se considera delito la praacutectica de estos procedimientos Ello
permitiraacute reflexionar sobre lo que estaacute ocurriendo en Derecho espantildeol dado que como
vamos a ver llegado el momento de que los padres de intencioacuten retornen a sus paiacuteses de
origen no pueden realizar la inscripcioacuten de los menores en la oficina consular
correspondiente29 planteado el gran problema de no poder regresar a sus paiacuteses de origen
con los menores porque los bebeacutes no disponen de la documentacioacuten necesaria que les
permita viajar en nuestro caso a Espantildea
1 La inscripcioacuten registral en Francia de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Francia
21 Francia es como hemos adelantado uno de los paiacuteses que prohiacutebe de forma rotunda
la gestacioacuten subrogada no existe ninguna duda respecto al asunto puesto que la
prohibicioacuten se encuentra establecida en el Coacutedigo Civil franceacutes30 estableciendo en su
29 Zuil M ldquoNueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas atrapadas con sus bebeacutesrdquo El confidencial
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13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22[22FRE22]
22documentcollectionid222[22OPINIONS22]22itemid22[22003-6380431-
836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
39 Disponible en httpswwwbioeticawebcomalemania-ley-de-protecciasn-del-embriasn-n-74590-del-
131290 Consultado el 7 de julio de 2019
40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
(06032019) httpscadenasercomser20190305sociedad1551791443_718765html Consultado el 7
de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=A1200100TVamptargetdate=ampprintTitle=2012+C3A9vi+C+tC3
B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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subrogada_es_5cbf5d73e4b074ddb5093998
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interne drsquoun lien de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave
lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo Disponible en
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gestacion-pasaporte-colapso_1910646
13
artiacuteculo 167 que ldquo todo convenio relativo a la procreacioacuten o la gestacioacuten por cuenta de
otro seraacute nulordquo En consecuencia se establece la nulidad de cualquier contrato relativo a
la gestacioacuten por sustitucioacuten ademaacutes tambieacuten se establecioacute una sancioacuten penal para entre
los padres y la gestante pero esta tambieacuten se extiende a los profesionales y las agencias
que faciliten dicha praacutectica Asiacute se encuentra recogido en el Coacutedigo Penal franceacutes31 en
sus artiacuteculos 22712 2213 y 51124 las penas van desde un antildeo a los cinco antildeos y las
multas desde los 15000 euros a los 75000 euros
22 Pese a la prohibicioacuten en las normas francesas ello no ha disminuido los casos que se
dan de forma ilegal de dicha praacutectica de igual forma tampoco ha impedido que sus
nacionales realicen estos procedimientos en el extranjero y posteriormente soliciten la
inscripcioacuten en el registro civil franceacutes aunque en la mayoriacutea de los casos se deniega la
inscripcioacuten ya que se considera que atenta al orden puacuteblico En los uacuteltimos antildeos ha tenido
que suavizar su postura respecto a la inscripcioacuten de los menores32 puesto que ha sido
condenado el estado franceacutes en cinco ocasiones por el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos por lo que el Tribunal Supremo franceacutes tuvo que cambiar su jurisprudencia
para permitir la inscripcioacuten de los menores estableciendo unos criterios flexibles33
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten francesa y en el Derecho de
nacionalidad
23 La nacionalidad francesa se adquiere por nacimiento si el padre o la madre son de
nacionalidad francesa en el momento del nacimiento por lo tanto utilizan el criterio del
ius sanguinis Esto es relevante puesto que cuando son menores nacidos por gestacioacuten
31 Coacutedigo Penal franceacutes Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedocidTexte=LEGITEXT000006070719ampdateTexte=2019070
9 Consultado el 7 de julio de 2019
32 En septiembre de 2014 el TEDH falloacute contra la prohibicioacuten de Francia de establecer el viacutenculo de
filiacioacuten puesto que atenta contra la identidad y la vida privada de los menores
33 ldquoCirculaire du 25 janvier 2013 erlarive agrave la deacutelivrance des certificats de nationaliteacute franccedilaise ndashconvention
de megravere porteuse ndash Eacutetat civil eacutetrangerrdquo Disponible en
httpwwwtextesjusticegouvfrart_pixJUSC1301528Cpdf Consultado el 7 de julio de 2019
14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
julio de 2019
35 Affaire Mennesson c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-14517922] Consultado el 7 de julio de
2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo
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836434522] Consultado el 7 de julio de 2019
16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
38 Disponible en httpswwwgesetze-im-internetdeadvermig_1976BJNR017620976html Consultado
el 7 de julio de 2019
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40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
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de julio de 2019
17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
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20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
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49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
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22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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14
subrogada este criterio dificulta la inscripcioacuten debido a que la ley francesa determina la
filiacioacuten en el momento del nacimiento mater semper certa est por lo que a la hora de
realizar la inscripcioacuten se solicita siempre el nombre de la gestante
Ha habido diversos casos en los que no se reconoce la filiacioacuten de los padres de
intencioacuten pues el Estado franceacutes considera que realizarla contravendriacutea el Derecho
franceacutes y por ende seria contrario al orden puacuteblico esto es debido a que el Estado busca
la proteccioacuten de la bioeacutetica en la cual se establece que el cuerpo humano no puede ser
objeto de contratos privados y por ende a ello la condicioacuten juriacutedica inherente tampoco
esto viene recogido en la ley de bioeacutetica de 199434
Por todo lo anterior en busca de esa proteccioacuten el Estado franceacutes denegoacute la
inscripcioacuten de los menos nacidos por gestacioacuten subrogada debido esto los padres de
intencioacuten han recurrido las decisiones por lo que en el 2014 el caso llego al Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el cual dos parejas los
Mennesson y los Labasseacutee35 Una vez reiterada la negativa de inscribir el estado civil en
los certificados de nacimiento por parte del Tribunal de Casacioacuten plantearon el caso ante
el Tribunal de Estrasburgo el cual una vez analizados los hechos del caso decidioacute fallar
a favor de las dos parejas pues considero que el tribunal de casacioacuten franceacutes atentaba con
la identidad y la vida privada de los menores Esta solucioacuten vino dada por el principio
basado en el intereacutes superior del menor pues el Tribunal consideroacute que los menores junto
a los padres de intencioacuten ya forman un nuacutecleo familiar y que aunque la decisioacuten del
tribunal no atentaba contra la vida privada de los adultos debiacutean considerar que esa
decisioacuten no podiacutea extrapolarse al nuacutecleo familiar del menor puesto que esa negativa no
habiacutea tenido en cuenta el intereacutes superior del menor cuando habiacutea decidido negar la
inscripcioacuten por lo que el TEDH en base a la vida privada de los menores condeno al
estado franceacutes y con ello ordeno la inscripcioacuten de los menores en el registro civil
figurando en el certificado de nacimiento el nombre de los padres de intencioacuten
34 Loi nordm 2004-800 du 6 aoucirct 2004 relative agrave la bioeacutethique Disponible en
httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT000000441469 Consultado el 7 de
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35 Affaire Mennesson c France Disponible en
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2019
15
La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
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37 Institut Europeacuteen de Bioeacutethique ldquoAvis Consultatif ldquorelatif agrave la reconnaissance en droit interne drsquoun lien
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16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
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40 Ordax A ldquoiquestAltruismo o compraventa el espinoso debate sobre el alquiler de vientresrdquo Cadenaser
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establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
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B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
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22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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La situacioacuten anterior se reprodujo de forma similar en el antildeo 2016 en los casos
Bouvet y Foulon36 y en el antildeo 2017 con unos gemelos nacidos en Ucrania pese que el
Tribunal de Casacioacuten modificoacute su jurisprudencia obligando a la administracioacuten a
transcribir en el Registro Civil los certificados de los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada
24 En abril de 2019 el TEDH pronuncia su primera decisioacuten legal sobre la maternidad
subrogada esto se debe a que el Estado franceacutes solicitoacute al TEDH que emitiera una opinioacuten
legal respecto de los derechos que tiene la madre intencional respecto de los menores
aunque no es vinculante es importante puesto que en esa opinioacuten se encuadran los
criterios que tiene el TEDH respecto a los derechos de filiacioacuten de la madre intencional
los cuales otorgan a la madre intencioacuten el derecho a ser la madre legal del menor tal y
como se establece en el certificado extranjero de nacimiento y por lo tanto a la hora de
hacer las inscripciones de los menores en el paiacutes de origen de los padres intencionales la
madre de intencioacuten se debe convertir tambieacuten en la madre legal del menor si bien es
cierto que el TEDH no se exige que ese reconocimiento se mediante la inscripcioacuten en el
registro correspondiente sino por cualquier otro medio que establezca la norma de cada
estado pero tambieacuten establece que el medio que se designe debe tener celeridad puesto
que el reconocimiento ya se ha hecho en el extranjero y desde ese momento tiene el estatus
de madre legal del menor y no debe existir una tramitacioacuten extensa para realizar dicho
reconocimiento37
Para finalizar ya conociendo la interpretacioacuten que haraacute el TEDH en los posibles casos
que se le planteen a raiacutez de la consulta que realiza el Estado franceacutes buscando una
interpretacioacuten armoacutenica y evitando maacutes condenas respecto de los casos de menores
nacidos por gestacioacuten subrogada estableciendo asiacute un criterio que facilite la inscripcioacuten
de los menores como hijos del padre con relacioacuten bioloacutegica y un criterio acelerado para
36 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
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el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
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establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
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42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
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legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
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B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
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4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
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adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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16
el reconocimiento de los padres o madres intencionales por lo que a mi modo de ver se
evitariacutea problemas a la hora de otorgar la nacionalidad a los menores
2 La inscripcioacuten registral en Alemania de los nacidos por
maternidad subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Alemania
25 Alemania es uno de los paiacuteses europeos que junto a Francia tiene una prohibicioacuten
expresa en una norma ademaacutes de sancionar gravemente cualquier incumplimiento de la
normativa siendo cualquier praacutectica de este tipo contraria a la Ley de Adopcioacuten38 y la
Ley de Proteccioacuten del Embrioacuten39 Sin embargo en Derecho alemaacuten no solo no permite la
gestacioacuten subrogada la propia norma va maacutes allaacute y tambieacuten prohiacutebe la transferencia de
oacutevulos Como consecuencia muchos nacionales alemanes acuden a paiacuteses que permiten
la gestacioacuten subrogada por lo que las prohibiciones que existen no impiden que haya
parejas que intentan inscribir a los menores en los registros correspondientes para que
estos reconozcan sus derechos de filiacioacuten
En efecto se ha reportado varios casos en los que se ha denegado la inscripcioacuten de
los menores puesto que en los certificados de nacimiento deben constar en el nombre de
la gestante para asiacute reconocer solo la filiacioacuten del padre que ha realizado el aporte
geneacutetico40 pero cuando ha sido la madre intencional la que ha hecho el aporte geneacutetico
no se reconoce su filiacioacuten ya que igual que en el Derecho franceacutes en Alemania se rigen
por el principio de que la maternidad se determina en el momento del parto asiacute se
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17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
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B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
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22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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17
establece en los artiacuteculos 1591 y 1592 del Coacutedigo Civil alemaacuten41 (Buumlrgerliches
Gesteztbuch en adelante BGB)
Ello ha conllevado muchas controversias puesto que bioloacutegicamente el menor tiene
lazos sanguiacuteneos con la madre intencional y en muchos casos los padres de intencioacuten
deciden no mencionar que los menores han nacido por gestacioacuten subrogada en el
momento de la inscripcioacuten aportando solo el certificado de nacimiento con sus nombres
y no el de la gestante Esta praacutectica en muchos casos ha terminado siendo revocada
cuando la administracioacuten alemana tiene conocimiento al solicitar informacioacuten en los
paiacuteses que han emitido los certificados de nacimiento
A Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten alemana y en el Derecho de
nacionalidad
26 La nacionalidad alemana se adquiere como norma general por el ius sanguinis42 por
lo que los menores que en momento de nacimiento su padre o madre sean nacionales
alemanes adquiriraacute la nacionalidad alemana automaacuteticamente por lo tanto se utiliza el
criterio del ius sanguinis por lo que para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan adquiriacute la nacionalidad si al menos unos de los padres debe ser alemaacuten
y solicitar la inscripcioacuten de su nacimiento en el registro civil alemaacuten Pero la problemaacutetica
se da de nuevo porque en los certificados de nacimiento de los menores no aparece el
nombre de la gestante puesto que como se expuso al principio de este trabajo se establece
una renuncia expresa de sus derechos de filiacioacuten por lo que los nombres que aparecen
son los de los padres de intencioacuten
Por ese motivo hay muchos problemas en las inscripciones en el Registro civil
alemaacuten en el mes de abril de 2019 el Tribunal Supremo alemaacuten dictoacute una sentencia
donde negaba la inscripcioacuten de un menor nacido por gestacioacuten subrogada pese a que ella
habiacutea aportado el ovulo al procedimiento en consecuencia para poder inscribir
41 BGB Disponible en httpsdejureorggesetzeBGB Consultado el 7 de julio de 2019
42 Representaciones de Alemania en Espantildea Nacionalidad Disponible en httpsspaniendiplodees-
esservice03-Staatsangehoerigkeit Consultado el 7 de julio de 2019
18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
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45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
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20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
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22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
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54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
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55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
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25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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18
legalmente al menor debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten El caso se planteoacute a
raiacutez de que la administracioacuten alemana retiroacute la inscripcioacuten del menor por irregularidad en
el mismo puesto que los padres de intencioacuten realizaron la inscripcioacuten del menor sin
informar que este habiacutea nacido por medio de la gestacioacuten por sustitucioacuten por lo que una
vez tuvieron conocimiento los padres de intencioacuten de que habiacutea sido retirada la
inscripcioacuten plantearon el caso ante la corte alemana Dicha corte en aplicacioacuten al criterio
de la que la maternidad se determina en el momento del parto no permitioacute la inscripcioacuten
del menor puesto que pese a que bioloacutegicamente es su hijo la ley no la reconoce como
la madre legal del menor por lo que para reconocer los derechos de filiacioacuten la corte
alemana sentencioacute que debiacutea realizar un procedimiento de adopcioacuten Sin embargo en
algunos casos la justica alemana ha permitido la inscripcioacuten de los menores si los
derechos de filiacioacuten han sido determinados en una sentencia del paiacutes en el que se realizoacute
el procedimiento
27 Para finalizar este apartado soacutelo cabe recalcar que en estos casos la justicia alemana
parece no haber tenido en cuenta el intereacutes superior del menor puesto que en la Sentencia
del TEDH43 aunque no se haya planteado casos que afectan directamente a ciudadanos
alemanes en relacioacuten a la gestacioacuten subrogada el caso que se planteoacute y ya hemos
comentado en relacioacuten con Francia es similar a los que se plantearon por justiciables
franceses y a mi modo de ver a la hora de resolver este caso la corte alemana debioacute tener
en cuenta el criterio que marcaba el TEDH en relacioacuten con este tipo de casos y asiacute velar
por la vida privada del menor ya que se estariacutea violando su derecho ademaacutes de
posiblemente afectar al nuacutecleo familiar que ya teniacutea constituido
43 Affaire Foulon et Bouvet c France Disponible en
httpshudocechrcoeinteng22itemid22[22001-16496822] Consultado el 7 de julio de
2019
19
3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
httpswwwbabygesteshungria Consultado el 7 de julio de 2019
45 Ley de Atencioacuten a la Salud Disponible en
httpsnetjogtarhugetpdfdocid=99700154TVamptargetdate=ampprintTitle= Consultado el 7 de julio de
2019
46 Coacutedigo Penal Huacutengaro Disponible en
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B6rvC3A9ny Consultado el 7 de julio de 2019
20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
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49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
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lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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3 La inscripcioacuten registral en Hungriacutea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Hungriacutea
28 El Estado huacutengaro presenta una situacioacuten especial en relacioacuten a la maternidad
subrogada debido a que existioacute la praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten al no existir
una prohibicioacuten expresa en una norma Asiacute en los antildeos anteriores a 1997 hubo nuacutemeros
casos de gestacioacuten subrogada en los cuales se legalizaba los nacimientos de los menores
nacidos por esta praacutectica al no existir unan normativa que regularaacute el contrato o cualquier
renuncia derechos respecto de la filiacioacuten de estos menores por lo que los padres de
intencioacuten registraban a los menores sin hacer referencia a la gestante44
A partir de 1997 con la aprobacioacuten de la Ley de Atencioacuten a la Salud45 en la que
se incluiacutea una lista de praacutecticas de reproduccioacuten asistida en la cual no se incluye la
gestacioacuten subrogada pero auacuten existe una confusioacuten respecto a la legalidad de esta
praacutectica En efecto aunque no esteacute incluida esta praacutectica tampoco se prohiacutebe de forma
expresa por lo que se hace una presuncioacuten de prohibicioacuten respecto a ella se hace a traveacutes
de dos preceptos del Coacutedigo Penal46 en el cual se incluyen como delitos el uso ilegal del
cuerpo humano y el cambio o modificacioacuten de la unidad familiar (el remplazo de un hijoa
o la entrega de un hijoa a otra unidad familiar) En base en esto se ha entendido que la
praacutectica de la gestacioacuten por sustitucioacuten en la actualidad estaacute prohibida tanto por el aacutembito
civil contractual y en el aacutembito penal por constituir un delito
44 Rodrigo A ldquoGestacioacuten Subrogada en Hungriacuteardquo Babygest (11092015) disponible en
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20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
Seccioacuten Doctrina 22 de noviembre de 2016 Disponible en
httpdiariolaleylaleyesdocumentDT000023913820161114Documentoaspxidd=DT0000253974ampve
rsion=Vigenteamporigin= Consultado el 7 de julio de 2019
49 Agencia EFE ldquoEl Tribunal Constitucional portugueacutes anula la ley de gestacioacuten subrogadardquo El Paiacutes
24042018
httpselpaiscominternacional20180424actualidad1524600093_546573html Consultado el 7 de julio
de 2019
50 Lei da Nacionalidad Disponible en
httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-
lc34536975diploma_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp=diplomaamppage=1
Consultado el 7 de julio de 2019
22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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20
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten huacutengara y en el Derecho de
nacionalidad
29 En la Ley de Ciudadaniacutea huacutengara nuacutemero LV (55) se establece que la nacionalidad
se adquiere por ius sanguinis es decir los menores adquieren la nacionalidad por nacer
de padre o madre de nacionalidad huacutengara sin embargo en caso desconocimiento de la
nacionalidad de los progenitores o existan casos de apatridia la norma tambieacuten establece
el criterio del ius soli47 con ello se establece de forma subsidiaria la otra modalidad de
adquisicioacuten de la nacionalidad como en el caso de Espantildea
La problemaacutetica que se suscita respecto la inscripcioacuten de los menores viene
establecida porque al no existir una norma clara al respecto las inscripciones en muchos
casos no son posibles pues si ninguno de los padres de intencioacuten aportado su material
geneacutetico se deberaacute establecer un procedimiento de adopcioacuten para poder realizar dicha
inscripcioacuten por otro lado si el padre de intencioacuten realizo la aportacioacuten de material
geneacutetico este deberaacute realizar un reconocimiento de paternidad previo para que con
posterioridad se realice la inscripcioacuten el problema respecto de esto es que la Ley de
Ciudadaniacutea deja fuera de ese reconocimiento a la madre de intencioacuten si ella aporto
material geneacutetico el reconocimiento de la maternidad no se establece en esa norma
aunque la ley 1879 vigente en ese momento si permitiacutea el reconocimiento del hijo natural
de la madre y este adquiriacutea la nacionalidad de ella pero con la norma vigente no se
mantuvo este criterio y como norma general la normativa huacutengara respecto de la
nacionalidad establece que la ley aplicable a la nacionalidad se determina por el
nacimiento Por lo tanto la inscripcioacuten de los menores presenta una gran dificultad y no
hay un procedimiento claro de coacutemo debe realizarse esta pues solo existen dos posibles
formas para poder realizarlas aunque de forma lenta y complicada
47 Ley de Ciudadaniacutea Huacutengara Disponible en
httpsnetjogtarhujogszabalydocid=99300055TV Consultado el 7 de julio de 2019
21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
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22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
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54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
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2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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httpshudocechrcoeinteng22display22[22022]22languageisocode22
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21
4 La inscripcioacuten registral en Portugal de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Portugal
30 La situacioacuten portuguesa es particular debido a que existe una norma que regula la
gestacioacuten por sustitucioacuten la ley 252016 sobre Gestacioacuten Subrogada48 en la cual se regula
la praacutectica y el contenido de los contratos aunque de esta Ley soacutelo se beneficiaron unos
pocos puesto que en 2017 cuando entro en vigor la norma fue suspendida se elevoacute al
Tribunal Constitucional Portugueacutes para que se pronunciaraacute respecto del encaje
constitucional de la norma En el antildeo 2018 el Tribunal Constitucional49 se pronuncioacute
declarando inconstitucionales diversos preceptos de la Ley aunque sigue estando vigente
por lo que con la inconstitucionalidad de dichos preceptos se produce una inseguridad
juriacutedica respecto a la legalidad de esta praacutectica de la gestacioacuten subrogada
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten portuguesa y en el
Derecho de nacionalidad
31 El Decreto Ley 237A2006 y la LO 22006 que modifico la Ley 37198150 en materia
de nacionalidad a partir del antildeo 1981 establece que la nacionalidad portuguesa se
48 Vela Saacutenchez AJ ldquoLa gestacioacuten por sustitucioacuten se permite en Portugalrdquo Diario La Ley Nordm 8868
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22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
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31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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22
adquiere por ius sanguinis es decir los nacidos de padre o madre de nacionalidad
portuguesa Por lo tanto los menores nacidos por gestacioacuten subrogada para que se
produzca la inscripcioacuten de estos al menos uno de los padres de intencioacuten deberaacuten aportar
su material geneacutetico esta exigencia viene dada por la propia ley de nacionalidad pero
tambieacuten por la ley de gestacioacuten subrogada la problemaacutetica se produce cuando ninguno
de los padres de intencioacuten aportan material geneacutetico por lo que la inscripcioacuten de los
menores deberaacute realizarse por el procedimiento de adopcioacuten o que exista una sentencia
en la que se les reconozca como padres del menor el cual se pretende inscribir Aunque
la legislacioacuten portuguesa presenta un pequentildeo grado de claridad respecto al tema no
soluciona los diferentes casos que se producen con la gestacioacuten subrogada respecto de los
menores
5 La inscripcioacuten registral en Espantildea de los nacidos por maternidad
subrogada e incidencia en la nacionalidad
A Regulacioacuten de la maternidad subrogada en Espantildea
32 En el caso de nuestro paiacutes Espantildea la gestacioacuten por sustitucioacuten como es bien sabido
estaacute prohibida por la Ley 142006 de 26 de mayo sobre teacutecnicas de reproduccioacuten humana
asistida que estableciacutea en su art 10 la nulidad del contrato en el que se pacta la gestacioacuten
por sustitucioacuten pero tambieacuten se menciona por lo tanto esa prohibicioacuten expresa de ese
tipo de contrato prohibiendo cualquier pacto en materia de gestacioacuten por sustitucioacuten en
cuales quiera de sus modalidades51 Aun asiacute en el Estado espantildeol han salido a la luz
numerosos casos en materia de gestacioacuten subrogada llevados a cabo en el extranjero que
tienen como consecuencia que una vez se ha producido el nacimiento de los menores se
plantee en Espantildea de forma indirecta la validez de dichos contratos a los efectos del
51 Ley 142006 artiacuteculo 10
1 Seraacute nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacioacuten con o sin precio a cargo
de una mujer que renuncia a la filiacioacuten materna a favor del contratante o de un tercero
2 La filiacioacuten de los hijos nacidos por gestacioacuten de sustitucioacuten seraacute determinada por el parto
3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegico conforme
a las reglas generales3 Queda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del
padre bioloacutegico conforme a las reglas generalesrdquo
23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
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54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
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55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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23
reconocimiento de la filiacioacuten subrogada Asiacute los padres de intencioacuten acuden a las
embajadas u oficinas consulares de aquellos paiacuteses extranjeros donde han nacido los
bebes por estar permitida la gestacioacuten por sustitucioacuten para inscribir a los menores como
hijos suyos y por tratarse entonces de hijos de espantildeoles que tenga como efecto la
atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola a estos bebeacutes en virtud del ius sanguinis recogido
en el Art 17 del CC espantildeol
En efecto la problemaacutetica actual respecto de lo anterior se suscita porque como
hemos estudiado existen diversos paiacuteses en los que se permiten este tipo de praacutectica que
tienen regulaciones en algunos casos poco claras respecto de los derechos que tienen las
gestantes sobre la filiacioacuten de los menores Como enunciamos en el apartado III de este
trabajo hay paiacuteses que hacen un reconocimiento expreso mediante una sentencia judicial
en la cual se contiene que la gestante renuncia de forma clara a los derechos de filiacioacuten
de los menores pero por el contrario hay paiacuteses en los cuales dicha renuncia solo se
exponiacutea de forma contractual En esta misma liacutenea Espantildea no ha permitido faacutecilmente la
inscripcioacuten de forma de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos uacuteltimos
paiacuteses por lo que existe bastante inseguridad juriacutedica respecto a los procedimientos que
se deben seguir para poder realizar las inscripciones de los bebeacutes nacidos por subrogacioacuten
en el extranjero cuando los padres de intencioacuten son espantildeoles
33 En el antildeo 2010 debido al gran nuacutemero de solicitudes de inscripciones de este tipo las
cuales eran rechazadas en la mayoriacutea de los casos la DGRN emite una Instruccioacuten52 que
permitiacutea la inscripcioacuten y por ende el reconocimiento de la nacionalidad espantildeola a los
nacidos por gestacioacuten por sustitucioacuten de padres espantildeoles siempre y cuando los padres
de intencioacuten aportasen un reconocimiento judicial de los paiacuteses en los cuales se habiacutea
realizado el procedimiento
34 En el antildeo 2018 debido al aumento de esta praacutectica en los paiacuteses que solo reconociacutean
de forma contractual la renuncia de los derechos de filiacioacuten de la gestante la
vicepresidencia del gobierno del Estado espantildeol emite una orden la cual prohibiacutea la
inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada en estos paiacuteses todo ello
agravo una situacioacuten que ya veniacutea sucediendo en antildeos anteriores puesto que se dificultaba
52 Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesbuscardocphpid=BOE-A-2010-15317 Consultado el 7 de julio de 2019
24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
(12092018)
httpswwwredaccionmedicacomopinionel-limbo-juridico-de-los-bebes-nacidos-por-sustitucion-en-
ucrania--8023 Consultado el 7 de julio de 2019
54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
httpse04-elmundouecdnesdocumentos20190216instruccion_gestacionpdf Consultado el 7 de julio
2019
55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
httpswwwboeesdiario_boetxtphpid=BOE-A-2019-2367 Consultado el 7 de julio 2019
25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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24
y en muchos casos se negaba la inscripcioacuten de los menores pues pese a que no habiacutea una
orden o norma que prohibiese o permitiese este tipo de inscripcioacuten A mediados de 2018
como nombramos arriba se emite esa orden gubernamental que dejo en el ldquolimbordquo
juriacutedico53 aquellos padres de intencioacuten y por lo tanto a los menores en un desamparo
juriacutedico sobre coacutemo debiacutean proceder para regularizar su situacioacuten debido a que no se les
permitiacutea obtener el pasaporte espantildeol ni el del paiacutes en el que habiacutean realizado el
procedimiento ya que en este tipo de paiacuteses no existiacutea un reconocimiento sobre los
derechos de los menores para adquirir la nacionalidad de dicho estado debido a que la
gestante habiacutea renunciado a cualquier derecho de filiacioacuten sobre estos menores y como
se puede comprobar en el apartado tercero de este trabajo donde expusimos la normativa
referida a las formas de adquisicioacuten de la nacionalidad de esos estados los menores
quedariacutean en muchos casos en situacioacuten de apatridia
35 Es en febrero del presente antildeo 2019 cuando se emiten nuevamente dos Instrucciones
por parte de la DGRN una del 14 de febrero54 en la que se reiteraba lo dicho por el
gobierno y otra de 19 de febrero55 en la cual se establecioacute que se permitiacutea la inscripcioacuten
de los menores en las embajadas o consulados de Espantildea en dichos Estados pero solo
aquellos nacimientos que habiacutean sucedido hasta la emisioacuten de esta nueva orden y que
todos aquellos casos que se produjesen con posterioridad no podriacutean realizar la
inscripcioacuten
53 De Lorenzo R ldquoEl limbo juriacutedico de los bebeacutes nacidos por sustitucioacuten en Ucraniardquo Redaccioacuten Meacutedica
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54 Instruccioacuten de 14 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Disponible en
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55 Instruccioacuten de 19 de febrero de 2019 de la Direccioacuten General de los Registros y del Notariado sobre
reacutegimen registral de la filiacioacuten de los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten
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25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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25
B Incidencia de la prohibicioacuten de la maternidad
subrogada en la filiacioacuten espantildeola y en el Derecho de
nacionalidad
36 En el artiacuteculo 171 del CC espantildeol se establece que la nacionalidad espantildeola de origen
se basa primordialmente en el principio del ius sanguinis estableciendo que son
nacionales espantildeoles las personas que nacen de padre o madre espantildeoles Tambieacuten se
utiliza el criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad espantildeola cuando la nacionalidad
de los padres es indeterminada por lo tanto para que los menores nacidos por gestacioacuten
subrogada puedan ser nacionales espantildeoles debe al menos alguno de sus padres de
intencioacuten ser el padre bioloacutegico para que se pueda permitir la inscripcioacuten de estos
menores como espantildeoles56 Ademaacutes pese a que se prohiacutebe la gestacioacuten subrogada en
Espantildea la propia Ley 142006 en su artiacuteculo 10 hace mencioacuten a esa presuncioacuten de
paternidad51 por lo cual se permite el reconocimiento de la filiacioacuten y por ende del
derecho a la nacionalidad de los menores en virtud de dicho artiacuteculo en relacioacuten con el
propio artiacuteculo 17 1 del Coacutedigo Civil El problema que se plantea es cuando dicha
praacutectica se realiza en el extranjero por lo que la inscripcioacuten de los menores estariacutea
supeditada a aun procedimiento por el que reconozca la paternidad del menor igualmente
este tema es baladiacute porque solamente se alude a la presuncioacuten de paternidad dejando un
vaciacuteo legal referido a la maternidad del menor ademaacutes una de las exigencias que se
estableciacutean a parte del reconocimiento de la paternidad que el certificado de nacimiento
del menor debiacutea constar el nombre de la gestante para que esta con posterioridad
renunciara a sus derechos sobre el menor
37 En el antildeo 2010 esta problemaacutetica se solucionoacute en parte como hemos adelantado por
la DGRN con la orden en la que se estableciacutea el procedimiento para la inscripcioacuten de estos
menores incluyendo como exigencia que el reconocimiento sobre los derechos de
filiacioacuten de los padres de intencioacuten se hubiese realizado por sentencia judicial en el paiacutes
56 Coacutedigo Civil artiacuteculo 171 ldquoSon espantildeoles de origen
a) Los nacidos de padre o madre espantildeoles
b) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambieacuten en Espantildea
Se exceptuacutean los hijos de funcionario diplomaacutetico o consular acreditado en Espantildea
c) Los nacidos en Espantildea de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacioacuten de
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad
d) Los nacidos en Espantildea cuya filiacioacuten no resulte determinada A estos efectos se presumen nacidos en
territorio espantildeol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espantildeolrdquo
26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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26
donde se hubiese realizado el procedimiento de gestacioacuten subrogada Sin embargo esa
solucioacuten no abarcaba a aquellos paiacuteses que no realizaban un reconocimiento judicial de
los derechos de filiacioacuten que tienen los padres de intencioacuten sobre los menores por lo
tanto aquellos casos que se daban fuera del encaje de la orden no podiacutean realizar la
inscripcioacuten teniendo que recurrir al procedimiento de adopcioacuten para que se les
reconociera la nacionalidad espantildeola a los menores tal y como se establece en el artiacuteculo
191 del Coacutedigo Civil57
38 La problemaacutetica de la adopcioacuten viene acentuada en este tipo de supuestos porque es
un procedimiento complejo y extenso que no daba una solucioacuten inmediata a los padres de
intencioacuten los cuales deberiacutean esperar un tiempo indeterminado en el paiacutes donde se llevoacute
a cabo el proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten hasta que las autoridades judiciales o
administrativas concluyeran el procedimiento de adopcioacuten y poder asiacute traer a Espantildea a
los bebeacutes como nacionales espantildeoles o documentar al menor para traerlo como extranjero
e iniciar la adopcioacuten en Espantildea Por esta razoacuten los padres de intencioacuten evitando un
procedimiento extenso en el tiempo siguieron solicitando la inscripcioacuten una vez se
produciacutea el nacimiento especialmente cuando existe un viacutenculo bioloacutegico con una
persona de nacionalidad espantildeola y tratando de utilizar los vaciacuteos legales para que se
permitiese dicha inscripcioacuten en relacioacuten con el padre o madre de intencioacuten no bioloacutegico
basaacutendose en el intereacutes superior del menor Hasta mediados del 2018 las embajadas o
consulados espantildeoles permitiacutean en muchos casos la inscripcioacuten sustentaacutendose en dicho
criterio53 pero como ya hemos adelantado a partir del momento de la orden
gubernamental emitida no se permite la inscripcioacuten de los menores fuera del aacutembito que
recogiacutea la Instruccioacuten del 2010 ocasionando una gran incertidumbre por parte de aquellos
padres de intencioacuten que iban a llevar acabo la inscripcioacuten de los menores como nacionales
espantildeoles
39 Como consecuencia de ello y debido a las diferentes protestas y manifestaciones de
asociaciones a favor de la gestacioacuten subrogada y de los padres de intencioacuten sitos en el
extranjero en febrero del 2019 se emite nuevamente dos Instrucciones poleacutemicas por
parte DGRN una del 14 febrero5 en la que se reiteraba la orden del gobierno y otra el 19
de febrero5 en la cual se permite en esa inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten
57 Coacutedigo Civil artiacuteculo 191 ldquoEl extranjero menor de dieciocho antildeos adoptado por un espantildeol adquiere
desde la adopcioacuten la nacionalidad espantildeola de origenrdquo
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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-Zuil M (29 de Marzo de 2019) Nueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas
atrapadas con sus bebeacutes Elconfidencial Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-
gestacion-pasaporte-colapso_1910646
27
por sustitucioacuten hasta la emisioacuten de esa orden pero prohibiendo las inscripciones despueacutes
de dicha fecha
Esto ocasiona una inseguridad juriacutedica respecto a las inscripciones ya que no existe
una regulacioacuten especiacutefica sobre la materia y con la emisioacuten de oacuterdenes contradictorias
solo se agrava la situacioacuten porque no se establece un criterio uacutenico en ninguna de ellas
sobre cuaacutel debe ser el procedimiento de las inscripciones de estos menores
Realizado el estudio anterior nos corresponde a continuacioacuten analizar el supuesto
praacutectico que permitiraacute reflexionar en buacutesqueda de alguna solucioacuten viable que trate de dar
seguridad juriacutedica y que salvaguarde del Derecho humano de los menores a tener una
nacionalidad asiacute como velar por el intereacutes superior del menor y el derecho fundamental
a la proteccioacuten de la familia
IV PROYECCIOacuteN DE LOS RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIOacuteN EN UN SUPUESTO PRAacuteCTICO DE
MATERNIDAD SUBROGADA INCIDENCIA EN LA
NACIONALIDAD
1 Presentacioacuten del caso praacutectico de anaacutelisis menores nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero
40 La investigacioacuten realizada permite proyectar los resultados en la resolucioacuten de un caso
praacutectico real del que he tenido conocimiento y que resulta un escenario de anaacutelisis que
me ha resultado muy enriquecedor en la reflexioacuten llevada a cabo en mi trabajo de fin de
grado58 Rocioacute es espantildeola y madre una nintildea de 8 antildeos que despueacutes del parto de su hija
sufre una patologiacutea que no le permite volver a concebir Consciente del problema que
padece decide volver a convertirse en madre por segunda vez y para ello inicia junto a
58 Se trata en efecto de un caso real que sucedioacute en marzo de 2019 ver la entrevista de Rocioacute se realizoacute
por radio intercontinental httpswwwyoutubecomwatchv=5dqgFICoZmM Consultada el 11 de junio
de 2019
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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atrapadas con sus bebeacutes Elconfidencial Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-
gestacion-pasaporte-colapso_1910646
28
su esposo los traacutemites para adoptar a un menor en Espantildea pero despueacutes de iniciar los
traacutemites se les deniega la adopcioacuten porque Rociacuteo sufrioacute caacutencer anteriormente Tras la
negativa de la administracioacuten decide junto a su marido investigar sobre la gestacioacuten por
sustitucioacuten y acude a diferentes paacuteginas de internet para buscar informacioacuten En una de
esas buacutesquedas encuentra una asesoriacutea que le informa de los diferentes paiacuteses que
permiten la gestacioacuten subrogada y de las regulaciones legales en cada uno de ellos Tras
estudiar tanto lo relativo al procedimiento cuanto a los costes deciden realizar el proceso
de maternidad subrogada en Ucrania
Una vez se ha realizado los traacutemites y elegida la cliacutenica que les recomienda su asesora
acuden a Ucrania para empezar con el proceso de gestacioacuten subrogada en el cual ambos
aportan su material geneacutetico Despueacutes de 9 meses nacen dos gemelos Rociacuteo y su esposo
acuden a la Embajada de Espantildea en Ucrania para inscribir a sus hijos como hijos de
espantildeoles y por lo tanto que se les expida pasaporte espantildeol La Embajada les da cita pero
cuando llega el momento de inscripcioacuten la Embajada la deniega
A continuacioacuten como parte fundamental de la reflexioacuten voy a analizar este supuesto
praacutectico desde diversos escenarios poniendo como sede de anaacutelisis a paiacuteses que permiten
la maternidad por subrogacioacuten y paiacuteses que no la permiten en su territorio nacional
2 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Canadaacute Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
41 Imaginemos el siguiente escenario en el que Rociacuteo y su esposo son nacionales
canadienses residentes en Ottawa Una vez han nacidos sus hijos procederaacuten a realizar
la inscripcioacuten de sus hijos en la Embajada de Canadaacute en Ucrania para realizar la
inscripcioacuten aportan el certificado de nacimiento en el cual constan los dos como padres
de los menores con ello y bajo el fundamento de la Ley C-6 de ciudadaniacutea23
anteriormente indicada en la que establece que los hijos de padres canadienses por
naturalizarse con dicha nacionalidad la Embajada canadiense procederaacute a inscribir a los
menores como nacionales canadienses les expediraacute un pasaporte como documento de
viaje y podraacuten volver a Canadaacute sin mayores dificultades
29
3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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3 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Francia Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
42 El escenario se torna diferente si suponemos que Rociacuteo y su esposo son de
nacionalidad francesa y residen en Pariacutes una vez nacidos los gemelos en Ucrania acuden
a la Embajada u Oficina consular correspondiente para realizar la inscripcioacuten de sus hijos
En este escenario se van a encontrar con toda una serie de limitaciones Por una parte
debido a que en el certificado de nacimiento debe constar el nombre de la gestante y por
tanto Rociacuteo no es reconocida como la madre de los menores ya que en Francia la
maternidad se determina en el momento del parto Por otra parte el esposo de Rocioacute
deberaacute aportar una prueba de paternidad para demostrar que es el padre bioloacutegico de los
menores y pueda asiacute inscribirlos como sus hijos lo que va a tener como hemos visto
consecuencias en la filiacioacuten y en la nacionalidad francesa
Una vez aportados los documentos anteriormente indicados se permitiraacute en
principio la inscripcioacuten de los menores en virtud del mencionado Coacutedigo Civil franceacutes30
y de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo Frances33 Como ya hemos
adelantado la normativa francesa establece que los hijos nacidos de padre o madre
franceses adquieren la nacionalidad francesa de origen Por lo tanto una vez aportados
los documentos solicitados y realizada la inscripcioacuten los menores seraacuten reconocidos
como hijos del esposo de Rocioacute pudieacutendoles inscribir como nacionales franceses
facilitaacutendoles por lo tanto un pasaporte franceacutes con el que podraacuten viajar y regresar a
Pariacutes Respecto de la situacioacuten de Rociacuteo esta deberaacute realizar en Francia un procedimiento
de adopcioacuten para que sea reconocida como la madre legal de los gemelos asiacute establece la
jurisprudencia francesa en virtud de la Sentencia del TEDH de 201435 y de la Sentencia
del 201636
Por consiguiente en relacioacuten con la nacionalidad que se le atribuya al menor se
expediraacuten los documentos de viaje para que el bebeacute pueda salir del paiacutes de su nacimiento
Ucrania Bastaraacute entonces la expedicioacuten del pasaporte si este fuera finalmente un
pasaporte franceacutes o en su defecto ucraniano dado que para desplazarse a cualquier paiacutes
30
de la UE no existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del
Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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Reglamento de Visados59
4 Escenario de anaacutelisis Ucrania-Espantildea Inscripcioacuten nacionalidad
y documentos de viaje
43 En Espantildea debemos plantearnos en queacute momento se produjo el intento de realizar la
inscripcioacuten de los menores si eacutesta si produjo antes de junio de 2018 la denegacioacuten puede
a haberse producido por falta de aportacioacuten de la prueba de paternidad o maternidad pues
como es sabido hasta mediados de 201853 se permitiacutea la inscripcioacuten siempre que se
aportase una prueba de paternidad o maternidad junto a la prueba se aportan los
documentos solicitados por la embajada y se procede a la comprobacioacuten por parte del
personal de la embajada se procede a la inscripcioacuten de los menores que en base al artiacuteculo
171 de Coacutedigo Civil56 los gemelos adquieren la nacionalidad espantildeola porque son
nacidos de padre o madre espantildeoles y por lo tanto una vez tengan el pasaporte podraacuten
regresar a Espantildea
44 Si por el contrario la inscripcioacuten se realizoacute despueacutes de junio de 201853 tras la orden
del gobierno de denegar la inscripcioacuten de los menores nacidos por gestacioacuten subrogada
debieron solicitar la adopcioacuten de los menores puesto que aunque se aportase la prueba
de maternidad o paternidad se denegaba la inscripcioacuten
A mi juicio existiacutea la posibilidad de recurrir la decisioacuten del Consulado o Embajada
amparaacutendonos en la redaccioacuten del artiacuteculo 103 de la ley 142006 en la que se establece
la presuncioacuten de paternidad en estos casos51 ademaacutes de aportar la prueba de paternidad o
maternidad para argumentar el recurso relacionando el artiacuteculo 10 antes citado con el
artiacuteculo 171 del Coacutedigo Civil56 en el que se establece la nacionalidad de origen y como
se obtiene esta De igual forma despueacutes del 19 de febrero de 201955 se permitioacute la
59 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
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Consultado el 7 de julio 2019
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inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
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Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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31
inscripcioacuten de los menores que hubiesen nacido con anterioridad a la instruccioacuten de la
DGRN
Se trata por lo tanto de respuestas puntuales y se hace cada vez maacutes necesaria una
regulacioacuten especiacutefica que afronte este tipo de supuestos desde una perspectiva
trasnacional abordando las inscripciones documentos de viaje para facilitar los
desplazamientos de los menores nacidos en el extranjero de padres de intencioacuten espantildeoles
y la atribucioacuten o en su defecto adquisicioacuten de la nacionalidad espantildeola
5 Escenario de anaacutelisis Ucrania-EEUU y EEUU-Espantildea
Inscripcioacuten nacionalidad y documentos de viaje
45 Por uacuteltimo si el escenario fuera Ucrania-EEUU entendemos que no habriacutea mayor
problema en tanto se trata de dos Estados donde es legar la maternidad subrogada y en la
propia web de la embajada de los EEUU en Ucrania se informa de los requisitos y
traacutemites a realizar60 Sin embargo aunque el escenario original es Ucrania como paiacutes de
origen de la subrogacioacuten considero interesante analizar queacute hubiese ocurrido si el proceso
se hubiese realizado en California (EEUU) en lugar de en Ucrania pues debemos
recordar que el Coacutedigo de Familia establece que la filiacioacuten se determina por sentencia
judicial otorgando a los padres de intencioacuten en este caso a Rociacuteo y su esposo los
derechos de filiacioacuten sobre los menores por lo que una vez que acudan a la Embajada
espantildeola en el Estado de California deberaacuten aportar la sentencia y con ello en base en la
Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 se permite la inscripcioacuten de los menores
reconociendo a ambos como padres legales y por tanto a los menores se les debe atribuir
la nacionalidad espantildeola Ademaacutes interesa sentildealar que en este caso no solo se les
atribuye la nacionalidad espantildeola sino que tambieacuten se les atribuye a los menores la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en el territorio de los EEUU como
establece la deacutecimo cuarta enmienda de la Constitucioacuten de los Estados Unidos de 1776
60 Ver httpsuausembassygovu-s-citizen-serviceschild-family-matterscrbasurrogate-and-other-cases-
involving-assisted-reproductive-technology-art Consultado el 7 de julio 2019
32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
disponible en httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32018R1806ampfrom=EN
Consultado el 7 de julio 2019
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V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
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32
Nos encontrariacuteamos en consecuencia en el supuesto de muacuteltiples nacionalidades
siendo la efectiva a los efectos de la ley personal desde la perspectiva del Derecho
espantildeol la que determina el Art 99 del CC61 Por lo tanto trataacutendose de un menor
estadounidense por ius soli y espantildeol por ius sanguinis prevaleceriacutea en Espantildea la
nacionalidad espantildeola
46 Para finalizar en relacioacuten con los documentos de viaje para que el menor o los
menores puedan salir del paiacutes de nacimiento en el caso de que hubiese sido EEUU
bastaraacute la expedicioacuten del pasaporte si este fuera un pasaporte espantildeol concedido por el
ius sanguinis tras la debida inscripcioacuten en el consulado o en su defecto fuera el
estadounidense por el ius soli dado que para desplazarse a cualquier paiacutes de la UE
tampoco existe la obligacioacuten de visado en este uacuteltimo supuesto en virtud del Reglamento
de Visados62 Este uacuteltimo caso a mi modo de ver soacutelo se produciriacutea si no es posible
demostrar que se trata de un menor espantildeol por el ius sanguinis en cuyo caso a mi modo
de ver tendriacutean las autoridades que facilitar la salida de los EEUU y la entrada en Espantildea
de los menores con los padres de intencioacuten para proceder en Espantildea a una posterior
adopcioacuten Sin embargo desde mi punto de vista lo deseable seriacutea una regulacioacuten legal
que contemple este tipo de situaciones para articular un mecanismo que permita por
ejemplo la atribucioacuten de la nacionalidad espantildeola de origen con caraacutecter de simple
presuncioacuten
61 Coacutedigo Civil artiacuteculo 99 ldquoA los efectos de este capiacutetulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espantildeolas se estaraacute a lo que determinen los tratados internacionales
y si nada estableciesen seraacute preferida la nacionalidad coincidente con la uacuteltima residencia habitual y en
su defecto la uacuteltima adquirida
Prevaleceraacute en todo caso la nacionalidad espantildeola del que ostente ademaacutes otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales Si ostentare dos o maacutes nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
espantildeola se estaraacute a lo que establece el apartado siguiente
10 Se consideraraacute como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada
la ley del lugar de su residencia habitualrdquo
62 Reglamento (UE) 20181806 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por el
que se establecen la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten sometidos a la obligacioacuten de visado para
cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros paiacuteses cuyos nacionales estaacuten exentos de esa obligacioacuten
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33
V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
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V CONCLUSIOacuteN
47 Una vez analizados los diferentes Estados que permiten la gestacioacuten subrogada su
regulacioacuten la forma de atribucioacuten o en su caso adquisicioacuten de la nacionalidad de dichos
Estados y la postura de los paiacuteses europeos respecto de las inscripciones de los menores
nacidos por ese procedimiento he llegado a las siguientes conclusiones respecto del
objeto anunciado del presente TFG
Primera Desde mi punto de vista no posicionaacutendome a favor o en contra de dicha
praacutectica sino centraacutendome en sus efectos en materia de inscripciones y de atribucioacuten o
adquisicioacuten de la nacionalidad la legislacioacuten vigente no otorga seguridad juriacutedica
respecto de los derechos que asisten a las partes involucradas en dichas situaciones
privadas internacionales que tienen la complejidad de encontrarse en el aacutembito del
Derecho de familia internacional y del Derecho de la contratacioacuten internacional
Segunda No existe una praacutectica coherente dado que en muchos casos dentro de un
mismo Estado no hay una forma uacutenica sobre la renuncia de los derechos de filiacioacuten por
parte de la gestante lo que a mi modo de ver son de vital importancia porque ello es un
reflejo de coacutemo se deberaacute abordar la situacioacuten una vez se produce el nacimiento por
maternidad subrogada Al tratarse mayoritariamente de situaciones transfronterizas se
reclama una necesaria regulacioacuten internacional que aborde la filiacioacuten de estos menores
lo que habida cuenta de la importancia del criterio del ius sanguinis tendraacute una gran
repercusioacuten en la nacionalidad en particular de estos menores
Tercera Abundando en lo anterior existe un gran desconcierto cuando los Estados no
permiten la inscripcioacuten de estos menores en las Oficinas consulares de los paiacuteses del lugar
del nacimiento por lo tanto se hace necesaria una regulacioacuten internacional sobre la
realidad creciente del fenoacutemeno de la gestacioacuten subrogada Al igual que la hubo con la
adopcioacuten internacional consciente del reconocimiento de esta praacutectica en unos paiacuteses y
no en otros basada igualmente en el intereacutes superior del menor recogido en diversos
tratados Ello permitiraacute consensus generalis que otorgue seguridad juriacutedica a estas
situaciones privadas internacionales Como parte de esta regulacioacuten internacional deberiacutea
recogerse criterios que faciliten el reconocimiento efectivo de la nacionalidad de estos
menores seguacuten el ordenamiento juriacutedico de los Estados implicados en atencioacuten al
Derecho humano fundamental de todo nintildeo a tener una nacionalidad Ello
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necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
pasaporte espantildeol puedan viajar con sus padres de intencioacuten espantildeoles a Espantildea
evitando situaciones claudicantes que atentan contra la seguridad juriacutedica y la justicia del
resultado
BIBLIOGRAFIacuteA
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quejas Obtenido de httpswwwgestacionsubrogadawebcomgestacion-
subrogada-ucrania
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interne drsquoun lien de filiation entre un enfant neacute drsquoune gestation pour autrui pratiqueacutee agrave
lrsquoeacutetranger et la megravere drsquointentionrdquo Disponible en
38
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y requisitosrdquo Babygest (04092018) Disponible en httpswwwbabygestesestados-
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-Zuil M (29 de Marzo de 2019) Nueva pesadilla en Kiev otras 30 familias espantildeolas
atrapadas con sus bebeacutes Elconfidencial Disponible en
httpswwwelconfidencialcomespana2019-03-29ucrania-vientre-alquiler-
gestacion-pasaporte-colapso_1910646
34
necesariamente debe estar unido a facilitar los documentos de viaje necesarios para que
los menores puedan viajar con los padres de intencioacuten especialmente en los casos en los
que eventualmente de va a producir una adquisicioacuten de la nacionalidad en el territorio de
residencia de los padres de intencioacuten
Cuarta Como hemos podido comprobar en la actualidad a traveacutes de los medios de
comunicacioacuten diferentes familias se han visto afectadas por instrucciones
contradictorias que no solucionan desde mi punto de vista ese derecho de la inscripcioacuten
y por lo tanto su incidencia en la nacionalidad de estos menores Asiacute la orden de la
DRGN de febrero de este antildeo solo es una solucioacuten temporal que seguiraacute dejando en un
gran desconcierto a esas familias que realicen una gestacioacuten subrogada en los paiacuteses que
lo permiten por lo tanto propongo establecer una regulacioacuten de Derecho Internacional
Privado inspirada en la regulacioacuten de la adopcioacuten internacional en aras a la seguridad
juriacutedica que brinde mayor transparencia a este tema con una solucioacuten duradera
estableciendo unos criterios de legalidad similares a los del reconocimiento de las
sentencias judiciales extranjeras y de los documentos puacuteblicos y privados extranjeros en
tanto se trate de contratos vaacutelidamente realizados en el extranjero En este sentido se hace
necesario establecer liacutemites y causas para el no reconocimiento que garanticen la justicia
del resultado tratando en definitiva de evitar situaciones fraudulentas y garantizar la
salvaguarda del intereacutes superior del menor y los derechos de todas las partes implicadas
Quinta Resulta necesario en la praacutectica proceder a la inscripcioacuten de los menores
nacidos por gestacioacuten subrogada en el extranjero a traveacutes de un procedimiento vaacutelido que
cumple con las garantiacuteas juriacutedicas en el paiacutes de origen y en Espantildea Por tanto dichos
menores deben ser considerados nacionales espantildeoles de origen cuando se dan los
requisitos del Art 17 y del Art 19 del Coacutedigo Civil Se hace necesario un reconocimiento
de la filiacioacuten natural o en su caso adoptiva de los padres de intencioacuten pues el objetivo
de la ley que se propone es dar solucioacuten a un problema que tienen numerosas familias
debido a la ambivalencia de las instrucciones de la DGRN5 que hasta la fecha no terminan
de dar solucioacuten a los casos que se producen con cada vez maacutes asiduidad en la sociedad
actual En mi opinioacuten por lo tanto asiacute como en el Derecho de nacionalidad se distingue
la filiacioacuten natural y la adoptiva a los efectos de la atribucioacuten yo adquisicioacuten de la
nacionalidad espantildeola de la misma manera deberiacutea recogerse la atribucioacuten o la
adquisicioacuten de nacionalidad espantildeola de origen derivada de una filiacioacuten por gestacioacuten
subrogada en paiacuteses que la permitan De esta manera en lugar de despachar a golpe de
35
instrucciones los problemas que plantea estas situaciones transfronterizas otorgar la
nacionalidad espantildeola de origen con valor de simple presuncioacuten similar a la que se
concede en casos como el de la apatridia permitiendo asiacute a traveacutes de una necesaria
reforma legal coordinada y coherente poder documentar a los bebes para que con el
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