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DERECHO DE REUBICACIÓN DE LAS VÍCTIMAS DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO EN COLOMBIA. UN ESTUDIO SOBRE EL CONFLICTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Presentado por: LAURA GISETH ROJAS PARRA NATALIA BERMUDEZ GARZÓN UNIVERSIDAD CATOLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURIDICAS - CISJUC BOGOTA D.C. 2015
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DERECHO DE REUBICACIÓN DE LAS VÍCTIMAS DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO EN COLOMBIA. UN ESTUDIO SOBRE EL CONFLICTO DE
DERECHOS FUNDAMENTALES.
Presentado por: LAURA GISETH ROJAS PARRA
NATALIA BERMUDEZ GARZÓN
UNIVERSIDAD CATOLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURIDICAS - CISJUC BOGOTA D.C.
2015
DERECHO DE REUBICACIÓN DE LAS VÍCTIMAS DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO EN COLOMBIA. UN ESTUDIO SOBRE EL CONFLICTO DE
DERECHOS FUNDAMENTALES.
Presentado por:
LAURA GISETH ROJAS PARRA NATALIA BERMUDEZ GARZÓN
Monografía para optar el título de Abogadas
TANIA GIOVANNA VIVAS BARRERA Centro De Investigaciones Sociojuridicas – CISJUC de la Universidad
Católica de Colombia Doctorante en Derecho de la Universidad de Pau, Aquitania.
Magister en Derechos Humanos U. Grenôble 2 y en Derecho Público U. de Lyon 3, Francia.
UNIVERSIDAD CATOLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURIDICAS - CISJUC BOGOTA D.C.
2015
Dedicada a nuestras familias por ser el apoyo Para cumplir un sueño que también
Sienten como suyo.
AGRADECIMIENTOS
Para lograr finalizar un arduo trabajo como lo es el desarrollo de esta monografía y con unos resultados satisfactorios, fue necesaria la colaboración,
aporte y participación de diferentes personas e instituciones, que con su contribución nos ayudaron a realizar una investigación completa y efectiva
logrando no solo terminar con éxito este trabajo, sino además, aportando en algo a un tema tan álgido como el de esta monografía. Por ello, queremos utilizar este espacio para expresarles nuestros más sinceros agradecimientos.
Agradecemos primeramente a Dios, reconociendo que por él se logró culminar
con éxito esta etapa. A la Universidad Católica de Colombia por ser la institución que nos proporcionó las bases académicas durante los 5 años de pregrado para poder obtener los conocimientos necesarios y así llevar a cabo
esta monografía.
Debemos agradecer de manera especial a la Dra. Tania Giovanna Vivas Barrera por aceptarnos para realizar este trabajo de investigación bajo su dirección y asesoramiento; quien además de orientarnos, aporto su conocimiento y su
amplia preparación en la materia para lograr el resultado obtenido.
Extendemos un sincero agradecimiento a la Comunidad Raizal en general, a los miembros del grupo R-YOUTH, especialmente a Graybern Livingston y a Whitney Johan Pomare Smith, quienes nos permitieron conocer en profundidad
la cultura y la situación actual del pueblo raizal, generando en nosotras un profundo aprecio y admiración hacia la comunidad raizal.
De igual manera, agradecemos a Dilia Robinson, quien aporto a la presente
investigación, partiendo de un concepto histórico hasta llegar a la situación actual de la comunidad raizal, dado a su amplia trayectoria en búsqueda de no permitir la extinción de los raizales y su cultura.
Finalmente, agradecemos al Dr. Fernando Rey, asesor del Presidente de la
Corte Constitucional de Colombia, por orientarnos acerca de una posible solución a la colisión de derechos fundamentales planteada en esta investigación, dado a su amplio conocimiento en el Derecho Constitucional
Colombiano.
CONTENIDO
Pág
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………… 3
1. EL DERECHO DE REUBICACIÓN DE LAS VÍCTIMAS DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO………………………………………………………
5
1.1 Enfoque Internacional respecto al Desplazamiento Forzado en Colombia……………………………………………………………………………………
5
1.2 Enfoque Constitucional del Derecho de reubicación…………..… 14
1.3 Enfoque legal del Derecho de reubicación………………………….… 35
1.4 Limitaciones en el ejercicio del derecho de reubicación………… 41
2. LA COMUNIDAD RAIZAL DE SAN ANDRES Y SUS DERECHOS… 45 2.1 Contextualización Geopolítica – Económica de San Andrés y
los Raizales……………………………………………………………………………………
45
2.1.1 Del término Raizal…………………………………………………………….. 45
2.1.2 Ubicación Geográfica………………………………………………………….. 46
2.1.3. Cultura………………………………………………………………………………… 47 2.1.3.1. Lengua Materna………………………………………………………………. 47
2.1.3.2. Religión………….………………………………………………………………… 48
2.1.3.3. Música y Danza (Folklore)………………………………………………. 48
2.1.3.4. Gastronomía…………………………….……………………………………… 48
2.1.3.5. Vivienda…………………………….…………………………….………………. 49 2.1.4. Situación Económico – Político – Social Actual………………. 49
2.2 Comunidad Raizal como Unidad Jurídica………………………………… 51
2.2.1. Derecho Internacional………………………………………………………… 52
2.2.1.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos…………..
52
2.2.1.2. Convención para la Prevención y Castigo de Crimen de Genocidio…………………………………………………………………………………..……
53
2.2.1.3. El Apartheid……………………………………………………………………… 53
2.2.1.4 Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial…………………………………………………………………...
54
2.2.1.5. Pacto Internacional de Derechos Humanos, sociales y
Culturales…………………………………………………………………………………………
55 2.2.1.6. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos………… 56
2.2.1.7. Convención de los Derechos del Niño……………………………… 57
2.2.1.8. Convención de la Organización Internacional del Trabajo OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales (no. 169)………………………
58
2.2.1.9. De los Derechos de los Raizales Ligados al Territorio……. 59
2.2.2. Derecho Nacional………………………………………………………………… 64
2.2.2.1. Protección Constitucional al Territorio de las Comunidades Étnicas en Colombia………………………………………………..
66
3. LA PONDERACIÓN DE DERECHOS COMO POSIBLE SOLUCIÓN
A LA COLISIÓN DE DERECHOS………………………………………………………
68 3.1. De la Ponderación de Derechos……………………………………………… 68
3.1.1. Concepto……………………………………………………………………………… 68
3.2. Armonización Concreta…………………………………………………………… 69
3.2.1 Concepto………………………………………………….…………………………… 69
3.2.2 Aplicación del Principio de Armonización Concreta……………… 70 3.2.3 Características del Principio de Armonización Concreta……… 70
3.3. El Juicio de Proporcionalidad…………………………………………………. 75
3.3.1. Concepto……………………………………………………………………………… 75
3.3.2 Núcleo Esencial de los Derechos Fundamentales como
Parámetro de Ponderación………………………………….……….……….……….
81
3.3.2.1 Núcleo esencial del derecho de Reubicación de las
víctimas de desplazamiento forzado………………………………………………
83
3.3.2.2 Núcleo esencial del derecho al territorio de los raizales…. 83 3.4 Aplicación de la armonización concreta al caso planteado. El
derecho de reubicación de las víctimas de desplazamiento forzado en Colombia y el derecho al territorio de la comunidad
Raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina……………………………………………………………………………………………
84
3.5 Aplicación concreta del juicio de proporcionalidad. Entre el derecho de reubicación de las víctimas de desplazamiento
forzado en Colombia y el derecho al territorio de la comunidad Raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina……………………………………………………………………………………………
87
3.5.1 Fin…………………………………………………………………………………………. 88
3.5.2 Medio………………………………………………………..…………………………… 89
3.5.3 Materia…………………………..…………………………………………………….. 94
CONCLUSIONES……………………………………………………………………………… 96
BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………………… 100
LISTA DE FIGURAS
Pág.
Figura 1. Mapa de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
antes del fallo de la haya…………………………………………………………………
46
Figura 2. Mapa de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
después del fallo de la
haya…………………………………………………………………………………………….……
47
LISTA DE TABLAS
Pág.
Tabla 1. De los niveles de intensidad…………………………………………………. 80
GLOSARIO DE ENTIDADES
Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
OACDH: Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
OCCRE: Oficina de Control, Circulación y Residencia
OIT: Organización Internacional del Trabajo
UARIV: Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas
RESUMEN
Derecho de reubicación de las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia. Un estudio sobre el conflicto de derechos fundamentales.
Abordaremos el problema relacionado con la preferencia de algunas víctimas del desplazamiento forzado en Colombia, que escogen el territorio raizal para
ejercer su derecho de reubicación, desconociendo que este territorio no cuenta con las características y condiciones económicas, sociales y físicas que hagan viable el ejercicio de tal derecho. En razón a lo anterior y demás
problemáticas que enfrenta la comunidad raizal, los miembros de esta, se oponen a que victimas del desplazamiento forzado de asienten en su territorio.
ABSTRACT
Victims of forced displacement´s relocation right in Colombia. A study about
the conflict of fundamental rights. We address the problem related to the preference of some victims of forced displacement in Colombia, who choose the raizal territory to exercise their relocation right, disowning that this area
does not has the economic, social and physical characteristics and conditions to make possible the exercise of that right. In terms of the above and other
issues that facing the raizal community, members of this, are opposed to victims of forced displacement settle in their territory.
INTRODUCCION
Derecho de reubicación de las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia. Un estudio sobre el conflicto de derechos fundamentales. Trabajo de
investigación que presentara la situación actual de la población de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el conflicto existente con la población
víctima del desplazamiento forzado en Colombia asentada en este territorio con ocasión al derecho de reubicación.
Este trabajo de investigación, se dividirá en tres grandes partes, la primera recaerá sobre las victimas del desplazamiento forzado en Colombia, grupo
involucrado en la colisión de derechos aquí presentada, el cual surge del conflicto armado interno que ha sufrido Colombia; debilitando al país, dando giros determinantes no solo en la sociedad, sino también, en la economía,
política y demás campos que afectan el ordenamiento jurídico del país, y que han marcado su historia.
Como se mencionó con anterioridad, el fenómeno del desplazamiento ha sido fruto del conflicto interno armado, que incluso actualmente vive la Nación,
estando en cabeza de los grupos armados al margen de la ley, que en los últimos tiempos han querido mantener una ideología que con el paso de los
años ha perdido su horizonte, convirtiéndose en una pesadilla para gran parte de la población Colombiana, dado a la violación masiva y consecutiva de los derechos de los demás ciudadanos; Los derechos de las víctimas del
desplazamiento forzado, son protegidos por la legislación Colombiana, colocándolos en un escalón de derechos fundamentales, entre tantos derechos
que la ley ha otorgado a las víctimas del desplazamiento forzado, se encuentra el derecho de reubicación, derecho que se otorgó desde la primera ley que se
promulgo sobre el tema hace ya varios años, el cual consiste en pocas palabras, en garantizar que ellas puedan en otro lugar del territorio nacional iniciar de nuevo, en procura de buscar una nueva vida apartadas del conflicto
que las desplazó de su lugar de origen.
En la segunda parte, nos enfocaremos en un grupo de la población que se origina dado a que Colombia es un país multicultural y pluriétnico caracterizado por su diversidad en lenguas, costumbres y cosmovisiones. La población y la
cultura nacional son enriquecidos por el valioso aporte de las comunidades étnicas, las cuales son: las comunidades indígenas, afrocolombianos, los rom y
los raizales, siendo estos últimos aquellos isleños originarios de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sus raíces culturales afro-anglo-antillanas se manifiestan en una fuerte identidad cultural que se diferencia del
resto de la población colombiana, y que a lo largo de la historia ha establecido un gran legado, y por lo cual es considerada como patrimonio cultural del país;
A esta comunidad se le ha otorgado una protección especial, con el fin de procurar su conservación, y el no deterioro de la misma, evitando que llegue a
extinguirse, primordialmente velándose por el respeto de los derechos de esta comunidad.
Y por último, en la tercera parte abordaremos el conflicto de derechos fundamentales que se presenta entre los dos grupos de la población antes
mencionados, ya que de un lado está preservar la comunidad raizal y por lo tanto darle cumplimiento a su especial protección, y por el otro la obligación
del estado de auxiliar a las víctimas del desplazamiento forzado a superar sus condiciones de vulnerabilidad, otorgándoles derechos que les permitan comenzar una vida nueva en condiciones dignas, de este modo siendo
exactamente de igual importancia ambas situaciones; Es necesario esclarecer con un estudio arduo y completo en caso de presentarse que una víctima del
desplazamiento forzado quiera ejercer su derecho de reubicación en territorio raizal, que tan viable es, y que consecuencias jurídicas puede conllevar este escenario.
Sumado a ello, la presente investigación busca plantear una posible solución al
problema expuesto, esto es, el conflicto de derechos fundamentales, y cómo a través de un instrumento de ponderación de derechos se puede definir cuales derechos se privilegian entre un grupo y otro.
CAPITULO I
EL DERECHO DE REUBICACION DE LAS VICTIMAS DEL
DESPLAZAMIENTO FORZADO
El presente capitulo expone el marco normativo y jurisprudencial, tanto
internacional como nacional relacionado con el derecho de reubicación de las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia. Para el efecto, analizaremos i) los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
respecto al fenómeno del desplazamiento forzado, específicamente en siete casos en los cuales Colombia fue condenada; ii) la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional como órgano principal responsable de la defensa y guarda de derechos fundamentales, en este caso, aquella relacionada con el derecho de reubicación de la población víctima del desplazamiento forzado en el País, iii)
se señalará el marco y desarrollo normativo del fenómeno del desplazamiento forzado y por último, iv) las limitaciones jurídicas y materiales del derecho de
reubicación otorgado a la población víctima de este flagelo.
1.1 Enfoque Internacional respecto al Desplazamiento Forzado en Colombia
Si bien no existe un instrumento jurídico internacional que haga referencia a las víctimas del desplazamiento forzado dentro del territorio nacional, no se
desconoce que los derechos que le asisten a las víctimas encuentran sustento en el mismo derecho internacional y en el derecho interno, y se verá como
éste encuentra fundamento en el primero.
De esta manera, para los desplazados internos por la violencia no existe ningún instrumento jurídico internacional equivalente a la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados1. No obstante, el Derecho Internacional
protege a las víctimas y cuando ocurre el desplazamiento forzado, reacciona mediante los siguientes instrumentos jurídicos:
- El derecho internacional de los derechos humanos y el derecho de cada
país;
- El derecho internacional humanitario; - Los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos2, contemplan
las necesidades específicas de los desplazados internos de todo el mundo.
1. COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. {En línea}. {11 de abril de 2014}. Disponible
en http://www.cicr.org/spa/resources/documents/treaty/treaty-gc-4-5tdkyk.htm 2. COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, PRINCIPIOS RECTORES DE LOS
DESPLAZAMIENTOS INTERNOS, {En línea}. {12 de abril de 2014}. Disponible en http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdmhb.htm
Definen los derechos y garantías pertinentes para la protección de las personas
contra el desplazamiento forzado y para su protección y asistencia durante el desplazamiento y durante el retorno o el reasentamiento y la reintegración. Se constituyen en un reflejo de la normativa internacional en materia de derechos
humanos y el derecho internacional humanitario para la definición de distintos aspectos relacionados con el desplazamiento.
El derecho internacional humanitario tiene un papel fundamental en la prevención de los desplazamientos, pues lo prohíbe a menos que sea necesario
por razones militares o para proteger a la población civil. Toda política sistemática de desplazamiento injustificado de civiles se considera un crimen
de lesa humanidad, tal como lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en su artículo 73, numeral 1, literal d.
En el derecho internacional humanitario existen normas que protegen a la población civil, la infracción de esas normas por lo general constituye una
causa de los desplazamientos de personas, por ejemplo: el ataque a la población civil o a sus bienes por las partes en un conflicto armado y los métodos de combate indiscriminados que puedan tener un impacto adverso en
los civiles. Entre otras normas cuyo respeto previene el desplazamiento forzado, se encuentra la prohibición de: destruir sin motivos militares válidos,
bienes indispensables para la supervivencia de la población como las cosechas, las unidades sanitarias, las instalaciones y reservas de agua potable, las centrales de energía eléctrica y las viviendas, así como infligir castigos
colectivos a la población civil4, tal como lo establece el Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de
guerra, el Convenio 169 de la OIT para Pueblos Indígenas y Tribales, el cual tiene como objeto, entre otros, el llamamiento a los gobiernos de respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relación.
El Derecho de Reubicación inicialmente se fundamenta en la Constitución Política de Colombia, partiendo del Artículo 1º que define a la Nación Colombiana como un Estado social de derecho, descentralizado, democrático,
participativo, pluralista, fundado en el respeto a la dignidad humana el trabajo,
3. CONFERENCIA DIPLOMÁTICA DE PLENIPOTENCIARIOS DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE
EL ESTABLECIMIENTO DE UNA CORTE PENAL INTERNACIONAL, DOCUMENTACIÓN, ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, documento A/CONF. 183/9, de Junio 17 de 1998 {En línea}. {20 de junio de 2014}. Disponible en
http://www.un.org/spanish/law/icc/docs.htm 4. COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, REFUGIADOS Y DESPLAZADOS, {En línea}.
{11 de abril de 2014}. Disponible en http://www.icrc.org/spa/war-and-law/protected-persons/refugees-displaced-persons/overview-displaced-protected.htm
la solidaridad, y la prevalencia del interés general. Teniendo en cuenta el deber de las autoridades de “proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (Artículo 2, CP), el deber que tienen las ramas del poder público
“de colaborar de manera armónica con los restantes órganos del Estado para la realización de sus fines” (C.P. art., 113), se impone así a las diferentes
autoridades, obligaciones de carácter prestacional que no solo están relacionados con el cabal cumplimiento de los derechos fundamentales (artículos 1, 11, 12, 13, 14, 16 y 17 C.P.), sino también con los derechos
económicos, sociales y culturales de las victimas del desplazamiento forzado y en general de los ciudadanos, si se tiene en cuenta que este tipo de derechos
guardan una conexidad con la vida y dignidad humana; que el desconocimiento de unos u otros atentaría no solo contra los derechos fundamentales que otorgó la Constitución Política de 1991 sino contra los
derechos consagrados en El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la cual Colombia
hace parte. Colombia ha asumido ciertas obligaciones internacionales en materia de
derechos humanos y derecho internacional humanitario, y bajo ese entendido ha de enfocar su accionar a fin de satisfacer los derechos que le asisten a las
víctimas del desplazamiento forzado y minimizar la vulneración de los derechos de ellas; En relación con el derecho al retorno y la reubicación, las autoridades están obligadas a no aplicar medidas de coerción para forzar a las
personas a que vuelvan a su lugar de origen o a que se restablezcan en otro sitio; tampoco podrán impedir que las personas desplazadas retornen a su
lugar de residencia habitual o se restablezcan en otro punto del territorio, precisándose que cuando existan condiciones de orden público que hagan
prever un riesgo para la seguridad del desplazado o su familia en su lugar de retorno o reubicación, las autoridades deben advertir en forma clara, precisa y oportuna sobre ese riesgo a quienes les informen sobre su propósito de
regresar o mudarse de lugar; proveer la información necesaria sobre las condiciones de seguridad existentes en el lugar de retorno, así como el
compromiso en materia de seguridad y asistencia socioeconómica que el Estado asumirá para garantizar un retorno seguro y en condiciones dignas; abstenerse de promover el retorno o el restablecimiento cuando tal decisión
implique exponer a los desplazados a un riesgo para su vida o integridad personal, en razón de las condiciones de la ruta y del lugar de llegada, por lo
cual toda decisión estatal de fomentar el regreso individual o colectivo de personas desplazadas a su lugar de origen, o su restablecimiento en otro punto geográfico, debe estar precedida por un estudio sobre las condiciones
de orden público del lugar al cual habrán de volver, cuyas conclusiones deberán comunicarse a los interesados en forma previa al acto de retornar o
restablecerse5. Para asegurarse de ello, órganos internacionales como la Agencia de la Organización de las Naciones Unidas para los Refugiados, (en
adelante ACNUR), tiene entre sus misiones la de solicitar la intervención de “las autoridades locales para impedir el regreso involuntario de los desplazados internos a zonas de peligro6.”
Conforme a lo anterior, se hace necesario resaltar lo establecido en el artículo
12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas , el cual establece que Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger
libremente en él su residencia… Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley,
sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”. Esta libertad de
asentarse y circular, cuya restricción solo puede fijarla la ley, tiene sustento en nuestra Constitución Política en el artículo 24 “Libertad de locomoción y
domicilio. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”.
Retomando el ámbito internacional, el desplazamiento forzado en las distintas
autoridades de este campo ha sido un tema de gran trascendencia debido a su complejidad y difícil manejo. Colombia, es uno de los países que tiene mayor presencia de esta problemática social; tomando como referencia la Ponencia
“Cumplimiento de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Revisión del Caso Colombiano en Perspectiva Comparada”7, se
presentaran a continuación siete pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (en adelante Corte IDH) en relación con este flagelo,
en los cuales Colombia hace parte.
La Masacre de Mapiripan
Se conoce como la Masacre de Mapiripan a una serie de sucesos ocurridos en Julio de 1997 en el municipio de Mapiripan, Departamento del Meta, en los
5. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa 6. Informe del Representante del Secretario General de las Naciones Unidas, Sr. Francis Deng,
presentado en cumplimiento de la resolución 1993/95 de la Comisión de Derechos Humanos, Estudio de casos de desplazamiento: Colombia, 1994 E/CN.4/1995/50/Add.1
7 VIVAS BARRERA, Tania Giovanna, eta/. Ponencia desarrollada en ejecución del proyecto de
investigación “Cumplimiento de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Revisión del Caso Colombiano en Perspectiva Comparada”. Grupo de Investigaciones “Personas, Instituciones y Exigencias de Justicia”, adscrito al Centro de Investigaciones Sociojurídicas CISJUC de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia.
cuales ocurrieron asesinatos, torturas y masacres, donde de acuerdo a los relatos de las víctimas y los hechos aceptados por la Corte IDH, paramilitares
en colaboración de las fuerzas militares de nuestro país permitieron el acceso al municipio para proceder a asesinar a civiles inocentes, que según lo narrado se creía eran colaboradores de la Guerrilla Colombiana8.
La Corte IDH en la sentencia que condena al estado Colombiano por este caso,
basada en gran parte en la sentencia T- 025 de 2004 de la Corte Constitucional Colombiana (la cual será estudiada con detenimiento más adelante), manifiesta que el estado de vulnerabilidad en el que se pueden encontrar las
víctimas del desplazamiento forzado, es reforzada por su providencia rural y se han determinado grandes repercusiones psicológicas en las personas
afectadas9. Además, cita la misma Corte IDH, que no ha sido posible proteger
integralmente los derechos de la población desplazada, debido principalmente a la precariedad de la capacidad institucional para implementar las políticas
estatales y la asignación insuficientes de recursos10. De este modo es como la Corte IDH ordena al Estado Colombiano a brindar
una colaboración integra a las personas víctimas de desplazamiento forzado, la Corte IDH basa sus condenas persiguiendo el mismo fin que es resarcir los
daños causados por el conflicto Armado Interno y prevenir posibles situaciones de riesgo para el Estado11.
Las Masacres de Ituango
Se denominó Masacres de Ituango a dos situaciones ocurridas en el municipio
de Ituango (Departamento de Antioquia), en los corregimientos La Granja y El Aro; la primera, sucedió el 11 de Junio de 1996, cuando aproximadamente 22 miembros de un grupo paramilitar asesinaron a unos habitantes del
corregimiento La Granja, y la segunda, aconteció entre los días 22 de Octubre y 12 de Noviembre de 1997, cuando surgió una situación similar a la primera,
en la cual aproximadamente 30 miembros paramilitares torturaron y asesinaron a un número de habitantes del corregimiento El Aro, e igualmente hurtaron una cantidad considerable de ganado propiedad de la población.
Lo que para nuestro tema podemos extraer del pronunciamiento de la Corte
IDH en este caso, es, entre otros, lo que ha señalado la corte respecto del
8. Ibid., p7.
9. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de La „Masacre de Mapiripan Vs. Colombia, 15 de septiembre de 2005. p 51.
10. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 025 de 2004, (expediente de anexos a los alegatos finales presentados por los representantes, tomo I, folio 5174)
11. VIVAS BARRERA, Tania Giovanna, Op.cit., p. 13
derecho de circulación y residencia, en cuanto a que es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad12, el cual se está
viendo seriamente afectado por el desplazamiento forzado interno, que surge de casos como este en el marco del conflicto armado interno Colombiano.
De esta manera, dado a la complejidad del fenómeno del desplazamiento forzado interno y de la amplia gama de derechos humanos que afecta o pone
en riesgo, y en atención a las circunstancias de especial vulnerabilidad e indefensión en que generalmente se encuentran los desplazados, su situación puede ser entendida como una condición de facto de desprotección. En los
términos de la Convención Americana, dicha situación obliga a los Estados a otorgar un trato preferente a su favor y a adoptar medidas de carácter positivo
para revertir los efectos de su referida condición de debilidad, vulnerabilidad e indefensión, incluso vis-à-vis actuaciones y prácticas de terceros particulares13.
Es así, como el caso de Las Masacres de Ituango es otra de las causas por las que se condena al Estado Colombiano en razón al desplazamiento forzado,
estableciendo la Corte IDH que el Estado violó el artículo 22 de la Convención, el derecho de circulación y residencia14.
Valle Jaramillo
Este caso está relacionado con un reconocido defensor de derechos humanos, llamado Jesús María Valle Jaramillo, quien desde 1996 comenzó a denunciar
distintos hechos delictivos que involucraban a miembros de grupos paramilitares, especialmente en el municipio de Ituango; los hechos ocurrieron
el 27 de Febrero de 1998, cuando dos hombres ingresaron a la oficina del señor Valle Jaramillo, en la ciudad de Medellín – Colombia, y le dispararon,
ocasionándole la muerte instantáneamente, amordazando en el mismo lugar y amenazando con armas de fuego a Nelly Valle Jaramillo y a Carlos Fernando Jaramillo Correa.
La Corte IDH se refirió al derecho de circulación y residencia en esta sentencia,
en la cual afirmo que este derecho puede ser vulnerado por distintas restricciones como es el caso que se presenta cuando una persona es víctima de amenazas y el Estado no garantiza las condiciones adecuadas para que se
pueda transitar y residir libremente en el territorio nacional, incluso si dichas circunstancias de temor no son causadas por el Estado mismo; De esta manera
se vio afectado el derecho de circulación y residencia del señor Valle Jaramillo,
12. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de Las „Masacres de Ituango‟ Vs.
Colombia, 01 de Julio de 2006. p 88. 13. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de Las „Masacres de Ituango‟ Vs.
Colombia, 01 de Julio de 2006. p 89. 14. VIVAS BARRERA, Tania Giovanna, Op.cit., p. 14.
que dado al entorno de temor no podía regresar a su hogar, razón por la cual tuvo que adquirir junto con su familia, la calidad de refugiado.
La Corte IDH declaró culpable al Estado colombiano en este caso y lo condenó; la última resolución de la CIDH que trata sobre la obligación del Estado de
garantizar la seguridad en Caso de que Carlos Fernando Jaramillo Correa considere su retorno a Colombia, es la dictada el 28 de febrero de 2011. En
ella, se declara que la mencionada obligación aún queda pendiente de acatamiento15.
Manuel Cepeda Vargas
El 9 de agosto de 1994, el señor Manuel Cepeda Vargas fue asesinado cuando se desplazaba desde su vivienda hacia el Congreso de la República. El
automóvil donde se encontraba fue interceptado dándole varios disparos con arma de fuego que le causaron la muerte instantáneamente. El caso se expuso
a las autoridades nacionales, pero al no evidenciarse resultados, sus familiares escalaron el caso a la Corte IDH.
En este caso la Corte IDH afirma que si bien es cierto que es Estado adoptó unas medidas de seguridad, no fueron efectivas y dado a una falta de
investigación efectiva de la ejecución extrajudicial o hechos violentos puede propiciar o perpetuar un exilio o desplazamiento forzado16.
Como resultado, la Corte IDH declaro responsable al estado Colombiano, obligándolo a cumplir una condena por violación entre otro derechos al de libre
circulación y residencia.
Vélez Restrepo
El Camarógrafo Luis Gonzalo Vélez Restrepo a mediados del año 1996, después de cubrir una de las marchas de las protestas contra la política del
gobierno de fumigar los cultivos de coca, en la que un grupo de militares lo agredieron ocasionándole una incapacidad de 15 días, fue objeto de amenazas de muerte, hostigamientos y fue víctima de un intento de secuestro.
Aquí, la corte reitera lo dicho en las anteriores sentencias expuestas, respecto
del derecho de circulación y residencia, por lo que está íntimamente ligado con el desplazamiento interno.
15. Ibid., p 15. 16. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de Manuel Cepeda Vargas Vs.
Colombia, 26 de Mayo de 2010, p. 73.
Siendo entonces, este caso otro más en el que se condena al Estado Colombiano por la violación del derecho de circulación y residencia, por no
garantizarlo plenamente a los ciudadanos Colombianos, en este caso, específicamente a Luis Gonzalo Vélez Restrepo y su familia.
Masacre de Santo Domingo
Los hechos de este caso ocurrieron en una vereda en el departamento de Arauca llamada Santo Domingo, en Diciembre de 1998 cuando en medio de un
operativo del ejército, desde un helicóptero se ocasionaron dos explosiones en la calle principal de la vereda, causando la muerte de 17 personas y dejando
27 heridos; debido a esto, los habitantes se vieron obligados a abandonar sus lugares de residencia y movilizarse a otros sitios del departamento, sumado a ello el ejército realizo disparos con metralleta desde aeronaves contra las
personas que iban en dirección contraria a Santo Domingo, muchos de ellos, civiles.
La Corte IDH en este caso, entre otras cosas, concluye que las personas sobrevivientes de los hechos ocurridos en Santo Domingo los días 13 y 14 de
diciembre de 1998 se vieron forzadas a salir de sus lugares de residencia habitual hasta enero de 1999 aproximadamente. En este sentido, este Tribunal
observa que la situación de desplazamiento forzado interno que enfrentaron las víctimas que resultaron heridas y sus familiares fue consecuencia de la explosión del dispositivo clúster en el caserío de Santo Domingo17, así de
conformidad con el articulo 29B de la Convención Americana, la Corte IDH protege íntegramente el derecho a no ser desplazado forzadamente dentro de
un Estado parte de la misma.
Pese a la violación cometida por el Estado, este resarció en gran parte los daños causados, reconstruyendo la población de Santo Domingo y prestando la ayuda necesaria a las personas que fueron obligadas a desplazarse del
Corregimiento. Actuación que es valorada por la Corte IDH aunque falta la identificación de ciertas víctimas y familias que por razones de seguridad y
protección a sus vidas no han retornado a Santo Domingo, esto establecido en la Sentencia de Fondo, ya que la Corte IDH no se ha pronunciado en Resolución de Supervisión de Cumplimiento18.
17. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de Masacre de Santo Domingo
Vs. Colombia, 19 de Agosto de 2013, p. 10. 18. VIVAS BARRERA, Tania Giovanna, Op.cit., p. 16.
Caso De Las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas De La Cuenca Del Río Cacarica (Operación Génesis)
Los hechos tuvieron lugar entre el 24 y 27 de febrero de 1997, resultantes del desarrollo de la Operación Génesis, en la cual, miembros de las diferentes
Comunidades afrodescendientes de la Cuenca del Río Cacarica (Riosucio-Choco) se vieron obligados a abandonar su territorio, desplazándose hacia
municipios como Turbo, Bocas de Atrato, y nuestro país vecino Panamá por la acción de la brigada 17 del Ejército Nacional de Colombia y miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), pretendiendo atacar y
contrarrestar la fuerte presencia de las FARC en la zona, especialmente de los Frentes V, el 57 y el 58, así como también algunos grupos del ELN.
La brigada del Ejército Nacional de Colombia y los miembros de las AUC llevaron a cabo una serie de actos crueles e inhumanos contra las comunidades
Afrodescendientes, especialmente sobre uno de sus miembros, el señor MARINO LOPEZ MENA, quien fue privado de la vida mediante decapitación y
desmembración de su cuerpo. La Corte IDH condenó al Estado Colombiano al encontrarlo culpable pues
concluyó que el Estado es responsable por la violación de los derechos a la vida y a la integridad personal, reconocidos en los artículos 4.1, 5.1 y 5.2 de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Marino López Mena por el incumplimiento de sus obligaciones de prevención, protección e investigación, así como por la violación del derecho a
la integridad personal en perjuicio de sus familiares19.
Cabe resaltar dentro de las medidas de reparación que ordenó al Estado Colombiano la Corte, en relación con el desplazamiento y el territorio, las
siguientes: - Brindar el tratamiento adecuado y prioritario que requieran las víctimas del
presente caso, en el marco de los programas de reparaciones previstos en la normatividad interna.
- Restituir el efectivo uso, goce y posesión de los territorios reconocidos en la normativa a las comunidades afrodescendientes agrupadas en el Consejo
Comunitario de las Comunidades de la Cuenca del río Cacarica.
- Garantizar que las condiciones de los territorios que se restituyan a las víctimas del presente caso, así como del lugar donde habitan actualmente, sean adecuadas para la seguridad y vida digna tanto de quienes ya han
regresado como de quienes aún no lo han hecho.
19. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de las Comunidades
Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia, 20 de Noviembre de 2013, p. 158.
De lo anterior se puede concluir que el Estado Colombiano se priva de dar cumplimiento a las responsabilidad a su cargo, del mandato constitucional de
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan, de mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, es claro que estos mandatos se apartan e
incluso resultan contrarios a lo que es la realidad de la actividad estatal. Pese a que se le exige de igual manera a las autoridades de la República proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, es incuestionable la omisión
de su deber por parte de las mimas.
Ante los hechos de violación al Derecho Internacional Humanitario en los que el Estado Colombiano se ha hecho parte, este se ha preocupado por erigir
justificaciones insensatas ante los organismos Internacionales pretendiendo evadir la carga que le corresponde, que como se vio en los casos estudiados, es de total responsabilidad por omisión por parte del Estado Colombiano.
Pese a la clara insuficiencia de organización, recursos, estrategias, entre otros,
que permitan evitar este tipo de situaciones cuyo resultado es la afectación de los derechos humanos de las poblaciones más vulnerables del país, el Estado
no ha adoptado las medidas que permitan contrarrestar todo tipo de flagelos derivados de la situación de conflicto Interno que atraviesa Colombia; parecen insuficientes los mandatos Constitucionales, las leyes que se
pensaron para darle cumplimiento a los mismos, El Estado se ha sumergido en una total ineficiencia para proteger a sus ciudadanos.
En los casos presentados el Estado Colombiano solo aplica medidas y ejecuta
acciones para resarcir los daños causados solo después del fallo en el que se le declara responsable por violación al derecho Internacional Humanitario, no se
evidencia voluntad de aplicar medidas preventivas que eviten someterse a la justicia Internacional y más allá de ello, evitar exponer a la población a las consecuencias del conflicto armado interno.
1.2 Enfoque Constitucional del Derecho de reubicación
A lo largo de la evolución del conflicto armado interno en Colombia, la vulneración de derechos fundamentales iba en crecimiento, los casos de las victimas llegaron a conocimiento de las diferentes autoridades nacionales;
estas, por diversos factores se vieron impedidas para responder correcta y oportunamente a las necesidades de las victimas del desplazamiento forzado,
por lo que estas se vieron obligadas a acudir a los jueces de tutela, en razón a la situación de vulnerabilidad que atravesaban. Es así como la Corte
Constitucional inicia un arduo estudio de la situación que viven los desplazados, conminando a lo largo del tiempo a las diferentes autoridades tanto públicas como privadas, a hacer frente al fenómeno del desplazamiento
forzado y hacer posible el derecho que les asiste a las víctimas de reubicarse.
El análisis jurisprudencial realizado a continuación, toma como punto de partida la sentencia T-025 de 2004, en la cual la Corte Constitucional Colombiana pone en evidencia el estado de vulnerabilidad de la población
desplazada por la reiterada violación de los derechos fundamentales, atribuible al conflicto armado en Colombia, a la deficiente estructura institucional e
insuficiencia económica, declarando el estado de cosas inconstitucional e instando a las diferentes entidades a tomar medidas de atención a las víctimas del desplazamiento forzado. Al considerar los anexos No. 1 (Resumen de las
sentencias de tutela revisadas en este proceso (t-653010 y acumulados) 20, y No. 4 (Resumen de las sentencias de la Corte Constitucional sobre los derechos
de la población desplazada valoradas en la presente sentencia) 21 de la sentencia T - 025 de 2004, se evidencia como estos, se constituyeron en una referencia jurisprudencial conformada por decisiones previas a la decisión de
tutela, ya que relaciona varias sentencias de la Corte Constitucional, sobre los derechos de la población desplazada.
En seguida se presentará en orden cronológico la Jurisprudencia más relevante en sede de tutela, en relación con el derecho de reubicación de las victimas
del desplazamiento forzado en Colombia.
Sentencia T-227 de 1997
La primera ocasión en que la Corte Constitucional se refirió a una de las tantas consecuencias del fenómeno del desplazamiento forzado, fue en la sentencia
T-227 de 199722, donde adoptó medidas para proteger a la población desplazada contra actos discriminatorios y de intolerancia cometidos por las
autoridades de Cundinamarca, quienes alegando que se generaba una alteración grave del orden público, intentaban impedir la reubicación de éstas personas en el territorio de ese departamento.
En esa sentencia se precisa por primera vez que la condición de desplazado
interno no depende de la certificación que de esa situación haga una autoridad
20. Hace referencia a las sentencias estudiadas en el proceso sobre el cual se profirió el fallo de
tutela T025 de 2004 21. Hace referencia a las sentencias estudiadas sobre los derechos de la población desplazada
valoradas en la sentencia T025 de 2004 22. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-227 de 1997, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
estatal, sino que está determinada por la presencia de dos elementos objetivos esenciales: i) la coacción que obliga al desplazamiento, y ii) que ese
desplazamiento se realice dentro de las fronteras del Estado Colombiano. En cuanto a los deberes del Estado, la Corte resaltó que este estaba obligado
a dar una protección real a la población desplazada y, en consecuencia, a adoptar las medidas necesarias para garantizar su seguridad; además, señaló
que la población desplazada no podía ser calificada como perturbadora del orden público, puesto que su carácter de víctimas obligaba a las autoridades nacionales y locales a actuar de manera solidaria y coordinada.
En consecuencia, dentro de la óptica del estado social de derecho, la
colaboración de las autoridades nacionales y locales debe ser armónica y estas deben entender que han sido designadas para defender a todos los asociados y nunca pueden considerar que el territorio bajo su jurisdicción es patrimonio
particular del gobernante, ni que la investidura que poseen es una carta abierta para definir quiénes pueden vivir o no en determinada región, la Corte
ordenó a la gobernadora de Cundinamarca abstenerse de restringir la libertad de locomoción, así mismo le ordenó darles un tratamiento conforme a su dignidad.
Sentencia SU-1150 de 2000 En esta tutela23 se acumulan tres demandas: La primera corresponde a un
grupo de desplazados por la violencia compuesto por 26 familias que habían ocupado un predio de alto riesgo de propiedad de CORVIDE e iban a ser
desalojados por las autoridades municipales de Medellín, sin que se les hubiera ofrecido atención humanitaria y existiera un plan de atención a la población
desplazada. El segundo grupo estaba compuesto por una familia de desplazados que solicitaba ayuda a las autoridades de Cali para tener acceso a los beneficios de vivienda que se otorgaban a personas ubicadas en zonas de
alto riesgo, a los cuales se les niega dicho auxilio con el argumento de que no estaba diseñado para atender población desplazada ya que sólo podían recibir
ayuda de carácter temporal. El tercer grupo, también unifamiliar, interpuso la acción de tutela contra la Red de Solidaridad Social - Ahora Unidad administrativa para la Atención y reparación integral a las Víctimas, pues a
pesar de haber firmado un acuerdo de reubicación voluntaria y haberse trasladado al municipio de Guayabal, dicha entidad no había cumplido con la
ayuda acordada para adelantar proyectos productivos y para obtener una solución de vivienda definitiva; La ayuda pactada para el proyecto productivo fue finalmente entregada al actor por orden del juez de tutela, pero la ayuda
23. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1150 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz
para vivienda no se le dio porque estaba sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos.
La Corte toma medidas para proteger a estos tres grupos de desplazados cuyos derechos habían sido vulnerados porque las autoridades no habían
atendido a sus solicitudes de ayuda debido a la ausencia de políticas y de programas para atender las necesidades propias de la población desplazada.
Luego de examinar las medidas adoptadas por las autoridades colombianas, y de considerar las observaciones de distintos organismos internacionales sobre las deficiencias institucionales, presupuestales y las necesidades de la
población desplazada, concluye que el desplazamiento constituía una situación de grave emergencia social que exigía al Estado colombiano como “Estado
Social de Derecho, prestar una atención especial a esta calamidad nacional, con el fin de aliviar la suerte de los colombianos afectados por esta tragedia política y social .”
Dadas las dimensiones del problema y las falencias estatales para atender este
fenómeno, la Corte señaló la necesidad de que la Defensoría del Pueblo interviniera para “controlar el funcionamiento de la atención a la población asociados, pero, también, puede ponderar si la mejor manera de protección
consiste en favorecer un desplazamiento. Si el grado de intolerancia es alto y el peligro para la vida de los asociados es inminente, es justo que el pronóstico
incluya la opción del desplazamiento protegido, máxime cuando el Estado debe “adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.
En cuanto al esfuerzo presupuestal que implicaba adoptar medidas para atender a la población desplazada, la Corte consideró que era principalmente
la Nación la que debía asumir los costos finales que genera la atención a las personas desplazadas, sin que ello significara que se eximía a las entidades
territoriales de su responsabilidad para con las personas desalojadas de sus hogares.
Adicionalmente, la Corte destacó dos de los problemas que impedían una respuesta adecuada al fenómeno del desplazamiento: 1) la falta de
coordinación entre las distintas entidades, con la consiguiente dilapidación de esfuerzos y recursos; 2) la falta de desarrollo de la política estatal para el desplazamiento forzado plasmada en la Ley 387 de 1997, lo que había
conducido a su inaplicación práctica. Igualmente, recordó la responsabilidad del Presidente de la República con la población desplazada, en su triple calidad
como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa para establecer la fórmula administrativa que permita atender con prontitud las necesidades urgentes de las personas desplazadas y superar la situación de
descoordinación que se presenta en la atención a este sector de la población nacional, de manera tal que se evite el disipación de los escasos recursos que
posee el país y se favorezca un trabajo mancomunado entre la acción oficial y
las labores desarrolladas por las agencias internacionales y las ONG nacionales e internacionales.
Sentencia T-1635 de 2000
Un grupo de desplazados inscritos como tales ante la Red de Solidaridad Social
– ahora Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, quienes ante la falta de asistencia de las autoridades, habían ocupado pacíficamente la sede del Comité de la Cruz Roja Internacional con
ocasión a la falta de atención de sus solicitudes de un grupo de desplazados, especialmente de los menores de edad que se encontraban en deficiente
estado nutricional, presentaban afecciones tanto físicas como síquicas y las condiciones de salubridad de dicho lugar eran muy precarias; además su educación se había visto afectada. A pesar de haber sido atendidos en
diferentes centros hospitalarios, no había sido posible que se les suministraran los medicamentos recetados ni que se les prestara la atención de salud que
requerían. Tampoco habían logrado cupos en las escuelas distritales, ni se les había dado una solución definitiva sobre su reubicación o sobre proyectos que generaran condiciones de sostenibilidad económica y social. Adicionalmente,
solicitaron un lugar temporal para su reubicación en condiciones de dignidad.
La Corte reitera24 “que la primordial responsabilidad en cuanto a la solución del caso corresponde al Presidente de la República, de quien depende la Red de Solidaridad y quien debe coordinar a las demás agencias estatales encargadas
de los distintos aspectos relativos al tema, por lo cual la orden en que consiste la tutela se impartirá principalmente al Jefe del Estado, aunque también serán
cobijados por ella, además del Director de la Red de Solidaridad Social, los Ministros del Interior, de Educación, de Salud, de Trabajo y de Hacienda, bajo
la vigilancia del Procurador General de la Nación. El Defensor del Pueblo, por su parte, deberá velar por la divulgación y promoción de los derechos de los desplazados ocupantes, y establecerá contacto permanente con las agencias
estatales que indique el Presidente de la República, para que éste, en un término no superior de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de
esa Sentencia, imparta solución definitiva al conflicto creado” y, en consecuencia, ordena la reubicación de los desplazados y el despeje pacífico de la sede del Comité Internacional de la Cruz Roja en Bogotá, un albergue
temporal, la atención de las necesidades básicas de estas personas y la educación para los menores, y su inclusión en los programas para desplazados.
24. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1150 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz
Sentencia T-258 de 2001
Con el fallo de la sentencia T-258 de 2001, la Corte Constitucional decide tutelar el derecho a la vida de un docente que se vio en la obligación a desplazarse con su familia a la ciudad de Manizales y a solicitar el traslado a
otro municipio dentro del departamento de Caldas como consecuencia de las amenazas recibidas por parte de las FARC, y la única posibilidad que se le dio
de traslado fue a un municipio en el cual también operaba el frente de las FARC que le amenazaba.
La Corte25 reconoció que la decisión del traslado del docente era un acto discrecional, también reiteró que tal discrecionalidad se ve reducida cuando,
además de las consideraciones sobre las necesidades y conveniencias del servicio, deben tomarse en cuenta riesgos graves o amenazas serias contra la vida de los empleados o trabajadores a cargo de la prestación del servicio,
caso en el cual prima el derecho a la vida sobre las demás consideraciones.
Si bien el Comité de Desplazados de Caldas había dispuesto “no conceder la calidad de desplazado” al demandante, la Corte consideró que la Secretaría de Educación había hecho un reconocimiento tácito de dicha condición al conceder
el primer traslado del actor. Adicionalmente, tuvo en cuenta que el hijo del docente sí aparecía registrado como desplazado por la antigua Red de
Solidaridad Social. Con base en estas consideraciones, y en particular la prevalencia de los derechos de los niños, la Corte concede la protección de los derechos a la vida y a la integridad personal, para lo cual ordena a la entidad
demandada adelantar las gestiones administrativas necesarias, a fin de reubicar al actor en un centro educativo que no le comporte amenaza a tales
derechos.
Sentencia T-1346 de 2001
La Corte26 ampara los derechos de una mujer cabeza de familia y de sus hijos,
quienes hacían parte del grupo de personas desplazadas que ocupaban un predio de propiedad del municipio de Villavicencio e iban a ser desalojados del mismo, sin ofrecerles una reubicación alternativa en el corto plazo.
La Corte concluye que las medidas adoptadas por la alcaldía no se dirigían “a
solucionar de manera efectiva e inmediata la situación de desprotección que se generaría como consecuencia de su retiro del lugar.” La Corte encontró evidencias que indicaban que la alcaldía no contaba con programas para los
desplazados a fin de lograr su reubicación y su estabilización económica, y
25. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 258 de 2001, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett 26. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1346 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
que, por el contrario, en razón de dificultades económicas, había postergado, para un futuro incierto, el desarrollo de este tipo de programas. En
consecuencia, ordenó, “constituir el Comité Municipal para la Atención Integral a Población Desplazada por la Violencia, con el objeto de establecer los mecanismos de reubicación y estabilización económica de los desplazados
ocupantes del predio “La Reliquia” y en un plazo máximo de 20 días, contados a partir de su constitución, establecer “un programa de reubicación y
estabilización económica”, así como una solución real y efectiva para los desplazados ocupantes del predio “La Reliquia”, y en particular, para la actora y sus hijos.
Sentencia T-098 de 2002 En esta ocasión, la Corte constitucional27 estudia la situación de 128 núcleos
familiares, conformados principalmente por mujeres cabeza de familia, menores de edad, ancianos e incluso algunos indígenas, cuyas solicitudes de
atención en salud, estabilización económica y reubicación, no habían sido atendidas por la antigua Red de Solidaridad, por falta de recursos suficientes.
La Corte decide tutelar sus derechos y reitera en esta sentencia que las normas aplicables al desplazamiento forzado son tanto de carácter interno
como internacional, y establecen, entre otras cosas, el derecho de la población desplazada a un nivel de vida adecuado, a recibir de las autoridades competentes, como mínimo, los alimentos esenciales y agua potable,
alojamiento y vivienda básicos, vestido adecuado, servicios médicos y saneamiento esenciales. El desplazamiento forzado conlleva violaciones a los
derechos fundamentales; y por último, la tutela es un mecanismo procedente para proteger los derechos de la población desplazada.
Además de precisar ordenes en relación con la protección de menores de edad, ordena al Gerente Nacional del INURBE, iniciar en el término de cuarenta y
ocho horas, los trámites para otorgar de manera preferencial y rápida, el subsidio familiar de vivienda para los desplazados como parte actora dentro de
este fallo , y al Alcalde Municipal de Quibdó contribuir a la solución de las viviendas dignas para los grupos familiares de los tutelantes dentro de la disponibilidad presupuestal y en el término de tres meses.
Sentencia T-268 de 2003 Como consecuencia a la negativa de La Antes Red de Solidaridad Social de
proceder con la inscripción en el Antiguo Registro de Población Desplazada y el
27. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-098 de 2002, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra
otorgamiento de ayudas a un grupo de 65 grupos familiares, que se vieron en la obligación de abandonar sus viviendas ubicadas en la Comuna 13 de
Medellín, por los enfrentamientos entre grupos armados que operaban en dicha zona, fundamentando su decisión en que no se puede considerar como desplazamiento forzado, cuando la víctima no ha abandonado su localidad,
asimilando el término localidad al de municipalidad; porque varios familias desplazados ya habían recibido ayuda cuando se desplazaron por primera vez;
por no haberse remitido al Ministerio del Interior copia de las declaraciones obtenidas a raíz de los hechos violentos ocurridos en la Comuna 13, para que éste decidiera si el hecho constituía desplazamiento; la Corte28 se refirió por
primera vez al desplazamiento interno urbano y decide proferir su fallo a favor de los derechos que le asistían a estas familias.
En esta ocasión, la corte recalca el principio según el cual toda norma sobre desplazamiento interno se debe interpretar a la luz de los Principios Rectores
del Desplazamiento Forzado Interno, reitera que la calidad de desplazado forzado se adquiere de facto y no por una calificación que de ella hagan las
autoridades, resalta también que el artículo 12 del Decreto 2569 de 2000 que define el desplazamiento forzado interno de carácter masivo “habla de hogares, lo cual soluciona el inconveniente que la Red de Solidaridad Social
Ahora UARIV planteó al confundir localidad con municipio”; y reconoce que el desplazamiento interno entre zonas de un mismo municipio o una misma
ciudad también cumple con los elementos mínimos que definen el fenómeno del desplazamiento forzado.
La Corte Constitucional, imparte a diferentes autoridades adopten la medidas a fin de garantizar los derechos de los menores de edad afectados; ordena a la
Red de Solidaridad Social incluir a estas familias en el Antiguo Registro Único de Población Desplazada, la protección directamente y con la colaboración de
las autoridades locales, para garantizar el retorno a sus hogares de origen, si así lo solicitaren aquellos; prestar para los desplazados que no hayan retornado a su hogar de origen, acceso, entre otras, al subsidio de vivienda.
Sentencia T-602 de 2003 La actora, una mujer desplazada de 73 años de edad, quien solicitaba que
dado su edad avanzada, la vinculación a un proyecto productivo se hiciera a través de su hija, quien no estaba inscrita como desplazada, también solicitaba
a la Antigua Red de Solidaridad Social que le otorgaran subsidios de vivienda, pero la Red le contesto que debía dirigirse al INURBE a fin de tramitar el formulario de postulación e informarse de las diferentes modalidades de
vivienda a las que puede aplicar el subsidio.
28. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-268 de 2003, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra
En esta oportunidad, la Corte29 señala que para contrarrestar los efectos
nocivos del reasentamiento involuntario producto del desplazamiento, “siempre que no sea posible el retorno al lugar de origen de los desplazados en condiciones de dignidad, voluntariedad y seguridad, la respuesta estatal debe
articularse en torno a acciones afirmativas (...) que garanticen (i) el acceso a bienes y servicios básicos en condiciones de no discriminación.
Adicional a lo anterior, la Corte consideró el restablecimiento socioeconómico como una vía para alcanzar la inclusión social, potenciar el desarrollo humano
de la población desplazada y como medio para garantizar y proteger el goce de sus derechos y libertades. Para alcanzar dicho restablecimiento se hace
necesario mejorar la calidad de vida de las víctimas con la adopción de diferentes acciones, como permitir el acceso a la tierra, el acceso a soluciones de vivienda, entre otras de igual importancia.
Así las cosas, la Corte analiza la política de vivienda y de proyectos
productivos existente para la población desplazada, y luego de confrontar el diseño de política pública, la Constitución y los Principios Rectores del Desplazamiento Interno con las acciones concretas adoptadas por las
entidades en el caso concreto, concluye que las autoridades vienen vulnerando los derechos a la vivienda digna y al mínimo vital, al limitarse a entregar
información sin prestar acompañamiento en el proceso de restablecimiento, proceso que incluye el derecho de reubicación que le asiste a las víctimas del desplazamiento forzado.
Sentencia T-025 de 2004
Con la Sentencia T-025, proferida el 22 de enero de 2004 por la Corte Constitucional, con el planteamiento y posterior desarrollo de tres problemas jurídicos, decidió declarar normalmente la existencia de un estado de cosas
inconstitucional30, en materia de desplazamiento forzado interno, al constatar la vulneración masiva, sistemática y grave de los derechos fundamentales de
la población desplazada en el país. Es con el planteamiento del segundo problema jurídico, el cual es: ¿Se vulnera
el derecho de los desplazados al mínimo vital y a recibir pronta respuesta a sus
29. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-602 de 2003, M.P. Jaime Araujo
Rentería. 30. “El estado de cosas inconstitucional se presenta con (1) una repetida violación de derechos
fundamentales de muchas personas - que pueden entonces recurrir a la acción de tutela para obtener la defensa de sus derechos y colmar así los despachos judiciales - y (2) cuando la causa de esa vulneración no es imputable únicamente a la autoridad demandada, sino que reposa en factores estructurales.”. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
peticiones - en particular respecto a la ayuda humanitaria, al restablecimiento económico, a la reubicación, a la vivienda, a la atención integral de salud y a
la educación - cuando dicho acceso está supeditado por las propias autoridades (i) a la existencia de recursos que no han sido apropiados por el Estado; (ii) al rediseño del instrumento que determina la forma, alcance y procedimiento
para la obtención de la ayuda humanitaria; (iii) a que se defina qué entidad asumirá el suministro de la ayuda, dado que quien lo hacía se encuentra en
proceso de liquidación?, ésta Corporación decide tratar lo concerniente al derecho que le asiste a las víctimas del desplazamiento forzado de retornar o reubicarse en un lugar dentro del territorio Nacional.
Finalmente, en relación con el derecho al retorno y la reubicación, el mínimo al
cual están obligadas las autoridades consiste en (i) no aplicar medidas de coerción para forzar a las personas a que vuelvan a su lugar de origen o a que se restablezcan en otro sitio, (ii) no impedir que las personas desplazadas
retornen a su lugar de residencia habitual o se restablezcan en otro punto; (iii) proveer la información necesaria sobre las condiciones de seguridad existentes
en el lugar de retorno, así como el compromiso en materia de seguridad y asistencia socioeconómica que el Estado asumirá para garantizar un retorno seguro y en condiciones dignas; (iv) abstenerse de promover el retorno o el
restablecimiento cuando tal decisión implique exponer a los desplazados a un riesgo para su vida o integridad personal y (v) proveer el apoyo necesario para
que el retorno se efectúe en condiciones de seguridad y los que regresen puedan generar ingresos para subsistir autónomamente.” 31
La Corte expone los Derechos Constitucionales fundamentales que resultan amenazados o vulnerados por las situaciones de desplazamiento forzoso,
señalando entre otros, “El derecho a escoger su lugar de domicilio, en la medida en que para huir del riesgo que pesa sobre su vida e integridad
personal, los desplazados se ven forzados a escapar de su sitio habitual de residencia y trabajo. Los Principios32 5, 6, 7, 14 y 15 contribuyen a la interpretación de este derecho, en particular, a la determinación de prácticas
prohibidas por el derecho internacional que impliquen una coacción al desplazamiento de las personas, o su confinamiento en lugares de los cuales
no puedan salir libremente. “; “La libertad de circulación por el territorio nacional y el derecho a permanecer en el sitio escogido para vivir, puesto que la definición misma de desplazamiento forzado presupone el carácter no
voluntario de la migración a otro punto geográfico para allí establecer un
31. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. 32. Hace referencia a los principios consagrados en “Los deberes del estado en relación con la
protección de los derechos fundamentales de las personas en situación de desplazamiento, según los principios rectores del desplazamiento forzado interno (1998)”, Organización de las Naciones Unidas, Doc E/CN.4/1998/53/Add.2, 11 de febrero de 1998. Informe del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas para el tema de los Desplazamientos Internos de Personas, Francis Deng.
nuevo lugar de residencia. Los principios 1, 2, 6, 7 y 14 resultan relevantes para la interpretación del alcance de estos derechos en relación con la
población desplazada. Decide la Corte, exigir a las instituciones prestadoras de atención a la
población desplazada, la reformulación de las políticas públicas y su efectivo cumplimiento, pues aunque el presupuesto destinado a la atención de la
población desplazada es considerado prioritario de acuerdo con la jurisprudencia nacional, las autoridades encargadas de garantizar la suficiencia de estos recursos han sido incapaces de asegurar el nivel de protección
requerido para resolver la situación, contraviniendo la normatividad vigente y permitiendo que continúen y se agraven las circunstancias de vulneración de
los derechos fundamentales de la población desplazada. La Corte ordena a las autoridades nacionales y territoriales encargadas de atender a la población desplazada asegurar la coherencia entre las obligaciones fijadas por las
autoridades competentes y el volumen de recursos efectivamente destinados a proteger los derechos de los desplazados. Adicionalmente, si se observa que
los compromisos asumidos en la política estatal no pueden ser cumplidos, deberán ser redefinirlos públicamente, para que el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales sea tutelado aunque sea de forma mínima por parte
del Estado.
Sentencia C-715 de 2012
En esta sentencia la Corte hace el estudio a los artículos demandados: 28 numeral 9 (parcial), 70 (parcial); 72 incisos 1, 2, 4, y 5 (parciales); 73
numeral 1 y 2 (parciales); 74 inciso 6 (parcial); 75 (parcial); 76 inciso 4 (parcial) e inciso 5; 77 numeral 3 y 4 (parciales); 78 (parcial); 84 parágrafo 2
(parcial); 91 inciso 1 (parcial); 99, 120 inciso 3 y 207 de la ley 1448 de 2011. En lo que atañe al Derecho de Reubicación, en los artículos 28. 70, 72 y 73 que
hacen parte de esta demanda, la corte se pronunció así al respecto: el artículo 28, numeral 9 “Derecho a la restitución de la tierra si hubiere sido despojado
de ella, en los términos establecidos en la presente Ley.” Fue declarado EXEQUIBLE las expresiones “si hubiere sido despojado de ella” y “de los despojados”, “despojado”, en el entendido de que estas expresiones incluyen
tanto a las víctimas de despojo como a las víctimas forzadas al abandono de sus bienes.
Respecto al artículo 70, que dice” El Estado colombiano, a través del Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, deberá adoptar
un programa integral dentro del cual se incluya el retorno de la víctima a su lugar de residencia o la reubicación y la restitución de sus bienes inmuebles.”,
el artículo 72 que contempla las acciones de restitución de los despojado. …En los casos en los cuales la restitución jurídica y material del inmueble
despojado sea imposible o cuando el despojado no pueda retornar al mismo, por razones de riesgo para su vida e integridad personal, se le ofrecerán
alternativas de restitución por equivalente para acceder a terrenos de similares características y condiciones en otra ubicación, previa consulta con el afectado. La compensación en dinero sólo procederá en el evento en que no sea posible
ninguna de las formas de restitución, y el artículo 73 sobre principios de la restitución, numeral 4: Estabilización. Las víctimas del desplazamiento forzado
y del abandono forzado, tienen derecho a un retorno o reubicación voluntaria en condiciones de sostenibilidad, seguridad y dignidad; la Corte decidió declarar exequible las expresiones “de la tierra”, “inmuebles”, “de las tierras”,
“de los inmuebles”, “del inmueble” y “de tierras” contenidas en los artículos 70, 72, 73 de la Ley 1448 de 201133. La Sala colige la expresa voluntad del
Legislador de incluir para efectos de la restitución tanto a los bienes despojados como a los abandonados forzadamente.
Como muestra de la importancia del papel que desempeña la Corte
Constitucional de Colombia, y teniendo en cuenta que el pronunciamiento de mayor trascendencia por parte de esta Corporación, frente a la situación de las victimas del desplazamiento forzado, fue como se explicó con anterioridad, la
sentencia T-025 de 2004; la Corte Constitucional continua su labor con el objeto de lograr cabal cumplimiento a las órdenes impartidas contenidas en
este fallo a las diferentes autoridades del país que directa o indirectamente tienen a cargo la atención de las victimas del desplazamiento forzado, objetivo que apoyan en los diferentes autos de seguimiento34 a dicha sentencia.
Lo anterior, teniendo en cuenta que merece total atención vigilar que dichas
autoridades asuman su responsabilidad, ejecuten las acciones pertinentes y enfoquen su gestión a contrarrestar la evidente vulneración de derechos
fundamentales de las víctimas de este flagelo. A continuación se presentarán los autos de seguimiento de la sentencia T-025 de 2004, relacionados específicamente con el derecho de reubicación de las víctimas.
Autos de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 Con fundamento en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, le corresponde a
la Corte Constitucional mantener la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza,
33. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-715 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva
34. Entiendase por auto de seguimiento como aquel pronunciamiento judicial, a través del cual un tribunal se pronuncia acerca del cumplimiento de las órdenes impartidas a las diferentes personas, entidades y/o autoridades que hacen parte del conflicto que originó fallo del Tribunal, pronunciamiento este que deberá acompañarse de un razonamiento jurídico (consideraciones y fundamentos).
que para el caso que nos ocupa, son todas aquellas relacionadas con la vulneración de derechos Constitucionales de las víctimas del desplazamiento
forzado en Colombia. A continuación se expondrán los autos de seguimiento de la sentencia T- 25 de 2004 proferidos por la Corte Constitucional, que atañen específicamente al derecho de reubicación de las victimas del desplazamiento
forzado en Colombia.
En el Auto 185 de 200435, la Red de Solidaridad Social describe de manera general para la fase de reubicación o retorno, el acompañamiento en los procesos de retorno de Cacarica, Catatumbo, La Palma, Puerto Abadía, y
Panamá y el apoyo a las comunidades Naya en riesgo de desplazamiento. Los resultados arrojados por los 13 eventos de retornos masivos registrados en el
primer semestre de 2004, conllevan a que La Red de Solidaridad Social resalte algunas de las dificultades operativas e institucionales del programa de retorno que tienen que afrontar, algunos de los correctivos adoptados, y también las
medidas futuras que se planea tomar para asegurar la sostenibilidad del derecho al retorno o reubicación voluntaria.
La Corte encuentra que es preciso contar con mayores elementos de juicio respecto de los asuntos relacionados con las acciones realizadas con
posterioridad a la sentencia T-025 de 2004, para garantizar el derecho al retorno y al restablecimiento; medidas concretas de apoyo para el
restablecimiento de la población retornada durante el primer semestre de 2004; el número de personas o núcleos familiares que luego de retornar o reubicarse, volvieron a desplazarse durante el primer semestre de 2004; y las
medidas concretas adoptadas para proteger a la población retornada o reubicada que volvió a desplazarse.
La corte ordena que se solicite al Director de la Red de Solidaridad Social, que
en el término de ocho (8) días, contados a partir de la notificación de este Auto, mediante escrito provea a la Corte Constitucional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, información concreta sobre
las acciones realizadas con posterioridad a la sentencia T-025 de 2004, en relación con Programas concretos de generación de empleo o ingresos realizados en las fases de reubicación o retorno durante el primer semestre de 2004, entre otros. Adicional a lo anterior, ordena se solicite al Director de la Red de Solidaridad Social, al Ministro de Defensa Nacional, y al Ministro del
Interior y de Justicia que mediante escrito provean a la Corte Constitucional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, información
concreta sobre las acciones realizadas para garantizar el derecho al retorno y al restablecimiento, tales como: medidas concretas de apoyo para el restablecimiento de la población retornada durante el primer semestre de
35. Auto de seguimiento No 185, 10 de diciembre de 2004, Solicitud de información sobre el
cumplimiento de la orden contenida en el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia T‐025 de 2004, relativa a los mínimos de atención a la población desplazada,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
2004, número de personas o núcleos familiares que luego de retornar o reubicarse, volvieron a desplazarse durante el primer semestre de 2004; y
medidas concretas adoptadas para proteger a la población retornada o reubicada que volvió a desplazarse.
En el Auto 178 de 200536, la Corte evaluó las medidas adoptadas hasta esa fecha para garantizar el derecho de la población desplazada al retorno y al
restablecimiento. El diagnóstico hecho por la Corte, fue el siguiente: “(…) 4.15.12 De lo anterior se concluye: (i) que lo reportado refleja esfuerzos
importantes de la Red de Solidaridad Social para orientar los procesos d retorno a través del Manual de Procedimientos; (ii) que la ausencia de
indicadores, impide evaluar y hacer seguimiento de la efectividad de las medidas adoptadas; (iii) que los problemas detectados en los distintos ejercicios de retorno, muestran falencias de coordinación, implementación y
diseño para asegurar el retorno de la población desplazada en condiciones de seguridad y dignidad; (iv) que la falta de mecanismos de evaluación previa y
posterior de las condiciones de seguridad y de atención integral de la población desplazada en las zonas de retorno, han llevado a procesos de retorno en condiciones de riesgo para la población desplazada”.
En consecuencia, se determinó que el Director de la Red de Solidaridad Social
y el Ministro de Defensa debían, dentro del plazo de 3 meses, diseñar, implementar y aplicar prontamente “un programa de acción coordinado para la superación de las falencias, de tal forma que en un plazo máximo de seis (6)
meses, contados a partir de la comunicación del presente auto, el retorno y el restablecimiento se puedan efectuar en condiciones compatibles con el pleno
respeto de los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno adoptados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas que
desarrollan Derechos Constitucionales”. La Corte reseñó así algunas de las actuaciones que los destinatarios de esta
orden debían desarrollar para darle cumplimiento –en tanto particularización de las acciones generales que la Corte indicó debían ser efectuadas por las
entidades del SNAIPD-: “(…)
Definir metas puntuales a corto, mediano y largo plazo para los procesos de retorno y restablecimiento, con el fin de garantizar que la población
desplazada goce efectivamente de sus derechos y la realización de dichos procedimientos con pleno respeto de los principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno.
36. Auto de seguimiento No 178, 29 de agosto de 2005, Órdenes contenidas en los ordinales
segundo, cuarto, quinto, octavo y noveno de la parte resolutiva de la sentencia T-025 de 2004, impartidas para superar el estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado interno, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Adoptar e implementar indicadores de resultado para los procesos de
retorno y restablecimiento, de tal forma que se cuente con información adecuada sobre los avances, estancamientos o retrocesos en el goce efectivo de los derechos de la población desplazada y sea posible
identificar y hacer seguimiento al tratamiento diferenciado que debe darse a la población desplazada en los procesos de retorno y
restablecimiento
Diseñar e implementar mecanismos e instrumentos específicos de
coordinación interinstitucional y entre el nivel nacional y las entidades territoriales, que aseguren una acción adecuada y oportuna de las
distintas entidades del sistema que participan en los procedimientos de retorno y restablecimiento, de tal forma que se garantice el goce efectivo de los derechos a la población desplazada y se asegure que
dichos procedimientos se realicen con pleno respeto de los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno.
Desarrollar mecanismos de evaluación y seguimiento que permitan
medir de manera permanente el avance, el estancamiento, el rezago o
el retroceso en la garantía de efectividad de los derechos de la población desplazada en los procesos de retorno y restablecimiento o en el respeto
de los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno.
Diseñar e implementar instrumentos que permitan la adopción de
correctivos oportunos frente a avances, estancamientos, rezagos o retrocesos en la garantía de efectividad de los derechos de la población
desplazada en los procesos de retorno y restablecimiento o en el respeto de los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno.
Establecer mecanismos internos de respuesta ágil y oportuna a las
quejas o solicitudes puntuales de atención presentadas por la población
desplazada en relación con los procesos de retorno y restablecimiento.
Diseñar e implementar mecanismos de divulgación periódica de información para la población desplazada sobre los procedimientos, las responsabilidades institucionales, y las metas institucionales en relación
con los procesos de retorno y restablecimiento, así como de los avances alcanzados, las dificultades enfrentadas y los correctivos adoptados para
asegurar el goce efectivo de los derechos de la población desplazada.
Garantizar la participación efectiva de las organizaciones de población
desplazada, en el proceso de diseño e implementación de los correctivos a los problemas señalados, así como en el seguimiento y evaluación de
los programas de atención a la población desplazada en los procesos de
retorno y restablecimiento, con el fin de asegurar el goce efectivo de los derechos de la población desplazada.
(…)” La Corte también ordenó al Ministro de Defensa Nacional y al Director de la
Red de Solidaridad Social que enviaran informes bimensuales sobre el avance de este proceso a la Corte Constitucional, a la Procuraduría General de la
Nación, a la Defensoría del Pueblo, a las organizaciones de derechos humanos y de desplazados que participaron en la audiencia de información del 29 de junio de 2005.
La orden correspondiente de la parte resolutiva del Auto 178/05 fue la
siguiente: “Décimo cuarto.- ORDENAR al Director de la Red de Solidaridad Social que en
un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la comunicación del presente auto, diseñe, implemente y aplique prontamente un programa de
acción coordinado para la superación de las falencias señaladas en el párrafo 4.15.12 del Anexo a este Auto, relativo a la “Evaluación de las medidas adoptadas para garantizar el derecho al retorno y al restablecimiento”, de tal
forma que en un plazo máximo de seis (6) meses, contados a partir de la comunicación del presente auto, el retorno y el restablecimiento se puedan
efectuar en condiciones compatibles con el pleno respeto de los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno adoptados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas que desarrollan Derechos
Constitucionales. Para ello, el Director de la Red de Solidaridad Social y el Ministro de Defensa Nacional deberán adelantar las 9 acciones descritas en el
considerando 11 de este Auto”.
En el Auto 218 de 2006, la Corte incluyó dentro de las áreas críticas que presentaban mayores rezagos y estancamientos, la de las condiciones de seguridad y dignidad de los retornos y restablecimientos de la población
desplazada. Las consideraciones de la Corte fueron las siguientes:
“7.1. Tal y como lo ha informado en repetidas oportunidades la Procuraduría General de la Nación, los procesos de retorno de la población desplazada se han adelantado sin que se preste especial atención a sus condiciones de
seguridad, tanto durante la movilización física de la población como durante su permanencia en los sitios de retorno. Este vacío es particularmente grave si se
tiene en cuenta que incide directamente sobre el ejercicio de los derechos a la vida, la integridad personal y la seguridad de la población en estado de desplazamiento, y que en el Auto 178/05 se habían impartido ordenes claras
para que, en el término máximo de seis (6) meses, se adoptara un programa encaminado a superar las falencias institucionales en este campo.
7.2. En este sentido son particularmente alarmantes las falencias en los informes presentados por la Agencia Presidencial para la Acción Social y la
Cooperación Internacional y del Ministerio de Defensa Nacional. La primera, por cuanto las actuaciones sobre las que informa en este campo se han limitado, esencialmente, a la adopción y ajuste de un “Protocolo de Retornos”
sobre cuya aplicación práctica todavía no se ha rendido información conclusiva, y a la proyección de diagnósticos sobre el goce efectivo de los derechos de la
población retornada, que aún no se han efectuado completamente. El segundo, por cuanto los informes de cumplimiento que ha presentado a la Corte se han limitado a describir –con gran extensión documental- operaciones militares
generales, que en algunos casos incluyen elementos de acompañamiento a población retornada pero, en general, carecen, según los propios informes, del
enfoque específico requerido para proteger la seguridad de la población desplazada que decide regresar a su lugar de origen”.
La Corte también señaló la existencia de serios atrasos en diez áreas críticas de la política de atención a la población desplazada, entre las cuales se
encontraban algunas bajo la responsabilidad de Acción Social, a saber: (1) la coordinación general del sistema de atención a la población desplazada; (2) las
actividades de registro y caracterización de la población desplazada en el país; y (3) la escasa seguridad para los procesos de retorno de la población
desplazada a sus tierras. Hecho que es confirmado con el informe presentado por la Procuraduría General de la Nación, como órgano encargado de prestar vigilancia especial.
En Auto 333 de 200637, se hace una referencia a las órdenes impartidas
mediante autos anteriores en relación con el derecho de reubicación de las víctimas y de las respuestas mediante informes presentadas por las
autoridades a quienes correspondía dar cumplimiento. Tras analizar los avances, concluye que son insuficientes para superar el estado de cosas inconstitucional y por tanto decide:
“Ordenar que por Secretaría General se remitan al Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Bogotá, las solicitudes de apertura de incidente de desacato por incumplimiento de lo ordenado en la sentencia T-025 de 2004 y de los Autos 178 de 2005, 218 y 266 de 2006 y el informe de evaluación del Procurador
General de la Nación que hace parte del expediente de seguimiento a esta sentencia, con el fin de que dicho Juzgado considere la procedencia de abrir
incidentes de desacato contra los contratistas y funcionarios de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional mencionados en los apartados II-6, III-6, IV-5 y V-3, responsables de las áreas de (a)
37. Auto de seguimiento No 333, 27 de noviembre 2006, Verificación del cumplimiento de las
órdenes impartidas a Acción Social para superar el estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004 en materia de desplazamiento interno-remisión de información para considerar la apertura de incidentes de desacato contra funcionarios de Acción Social, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
registro y caracterización de la población desplazada, (b) protección del derecho a la subsistencia mínima mediante la provisión de ayuda inmediata y
ayuda humanitaria de emergencia, tanto en términos generales como a las víctimas de desplazamientos recientes en particular, (c) garantía del derecho al retorno y restablecimiento, (d) coordinación general del sistema nacional de
atención a la población desplazada y (e) participación de la población desplazada en la adopción de las decisiones que la conciernen.”
En el Auto 334 de 200638, mediante informe presentado por la Procuraduría, considera que no hay avances claros hacia el acatamiento de la orden de incluir en cada serie de indicadores una referencia a la forma como se ha atendido a los sujetos de especial protección, pues el Ministerio se limita a
enunciar acciones aisladas, sin datos sobre su desarrollo e impacto en la superación de la falta de énfasis en ellos. Las únicas actividades que enuncia,
sin reportar su aplicación son: (i) la “Directriz para la atención diferencial a la población desplazada indígena”, (ii) la conformación de la mesa de trabajo interinstitucional para la atención integral con enfoque diferencial en población
indígena en Bogotá, (iii) la realización de los talleres “formulación de modelos de atención para la unificación de criterios y lineamientos de política para
garantizar la atención diferencial a la población indígena” y (iv) el plan para la reubicación temporal de indígenas.
La corte concluye, que claramente el Ministerio no ha dado cumplimiento a lo
ordenado, y considera pertinente la apertura de incidente de desacato por incumplimiento de las órdenes en la sentencia T-025 de 2004 y los correspondientes autos de seguimiento.
En el Auto 335 de 200639, mediante informe presentado por la Procuraduría,
como órgano de control considera que los esfuerzos reportados por las diversas instancias del SNAIPD competentes en la formulación de la política
para la superación del estado de cosas inconstitucional en materia de estabilización económica son a todas luces insuficientes para esos fines, lo cual
evidencia el incumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional en esta materia. Además, preocupa la ausencia de indicadores de resultado que permitan evaluar el acceso a créditos urbanos por medio de la línea creada por
38. Auto de seguimiento No 334, 27 de noviembre 2006, Verificación del cumplimiento de las
órdenes impartidas al Ministro del Interior y de Justicia en la sentencia T-025 de 2004 y en los Autos 177 de 2005, 218 y 266 de 2006 necesarias para superar el estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado interno – remisión información para considerar apertura de incidente de desacato contra un funcionario del Ministerio del Interior y de Justicia, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
39. Auto de seguimiento No 335, 27 de noviembre 2006, Verificación del cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia T-025 de 2004 y en los Autos 178 de 2005, 218 y 266 de 2006 para superar el estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado interno – remisión información para considerar apertura de incidente de desacato contra un funcionario del Incoder., M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
Bancoldex, en tanto que gran parte de la población desplazada se encuentra y tiene voluntad de reubicación en zonas urbanas.
Teniendo en cuenta que para la Corte no es admisible que retrocesos evidentes
en la adjudicación de tierras para población desplazada sean presentados por INCODER como avances, situación confirmada por el informe presentado por la Procuraduría, concluyo que no sólo no hay avances en este tema, sino que la
regresividad es notoria, de tal forma que resulta procedente las solicitudes de apertura de incidente de desacato por incumplimiento de lo ordenado en la
sentencia T-025 de 2004 el Subgerente de Ordenamiento Social de la Propiedad y el Profesional Especializado de esa dependencia a cargo de las líneas de atención a la población desplazada dentro del INCODER.
Con los Autos De Seguimiento 027 de 200740 y 109 de 200741, se emite convocatoria para la presentación de información técnica y se imparten instrucciones para que las entidades competentes adopten indicadores de
resultado en relación con el derecho de reubicación de las víctimas, entre otros, respectivamente.
En el Auto 004 de 200942, se expone la gravedad de la situación de los
individuos, familias y comunidades indígenas desplazados forzosamente es grave por una multiplicidad de factores distintos, uno de ellos entre otros tantos, es que el conflicto armado está presente en los lugares de llegada en
los que podrían llegar a reubicarse, o los persigue hasta allí, generando nuevos riesgos para su integridad individual y colectiva. La inseguridad en los lugares
de recepción a su vez fuerza a retornos involuntarios y sin seguridad, o a re desplazamientos.
En atención a esta situación, la Corte Constitucional ordenó a los responsables
gubernamentales prever que el principal objetivo ante la población indígena desplazada ha de ser el de garantizar su retorno en condiciones de voluntariedad, seguridad y dignidad; pero asimismo, debe atender a los casos
especiales de las personas, familias y comunidades que no pueden volver a sus
40. Auto de seguimiento No 027, 1 de febrero de 2007, Convocatoria a una sesión de
información técnica ante la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional en la cual se considerará la adopción de los indicadores de resultado de conformidad con lo ordenado en la sentencia T-025 de 2004 y en los Autos 184 de 2004, 178 de 2005, 218, 266 y 337 de
2006, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa. 41. Auto de seguimiento No 335, 27 de noviembre 2006, Adopción de los indicadores de
resultado de conformidad con lo ordenado en la sentencia T-025 de 2004 y en los Autos 184 de 2004, 178 de 2005, 218, 266, 337 de 2006, 027 y 082 de 2007, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
42. Auto de seguimiento No 004, 26 de enero de 2009, Protección de los derechos
fundamentales de las personas y los pueblos indígenas desplazados por el conflicto armado o en riesgo de desplazamiento forzado, en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004, después de la sesión pública de información técnica realizada el 21 de septiembre de 2007 ante la Sala Segunda de Revisión., M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
territorios por la vigencia de las amenazas de los grupos armados o de quienes propiciaron su destierro.
En el Auto 008 de 200943 se ordenó la reformulación de las políticas públicas
de vivienda, tierras y generación de ingresos, así como la realización de ajustes a los componentes de retorno y reubicación de la política de atención integral a la población desplazada. Con el fin de que todos los aspectos de la
política integral de atención a la población desplazada, en particular para los componentes de asistencia inmediata, ayuda humanitaria de emergencia,
retorno y reubicación contribuyan de manera armónica a la superación del estado de cosas inconstitucional y el goce efectivo de los derechos de la población desplazada
En el Auto 383 de 201044, la Corte después de analizar y concluir que permanece el estado de cosas inconstitucional, y en lo que atañe al derecho de reubicación de las víctimas, ordena a las autoridades y entidades competentes,
esto es al Ministro del Interior y de Justicia, al Director de Planeación Nacional, al Ministro de Hacienda y Crédito Territorial y al Director de Acción Social,
realizar antes de avanzar en los procesos de retorno, un diagnóstico de falencias institucionales y presupuestales, así como un instrumento se seguimiento a la gestión y acompañamiento para el retorno, para que
conjuntamente diseñen una estrategia de atención eficaz que incida de manera efectiva en los procesos de retorno y reubicación exitosos, y asegure su
sostenibilidad y facilite la construcción de soluciones duraderas.
En Auto del 30 de Marzo de 201245, se evidencia que las tareas de las diferentes autoridades resultan insuficientes al momento de garantizar el derecho de reubicación de las victimas del desplazamiento forzado. En esta
oportunidad la Corte realiza una solicitud información a la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Personería Distrital, respecto al
reasentamiento de un grupo de 1300 familias desplazadas en el parque tercer milenio de Bogotá, teniendo en cuenta los compromisos cumplidos, los
incumplidos, los que faltan y las razones del atraso, en relación con cada una de las familias atendidas de conformidad con los temas que se enunciaron como “Agenda concertada” (Atención humanitaria, proyectos productivos
sostenibles y viables, reubicación en el campo, seguridad, vivienda digna); y
43. Auto de seguimiento No 008, 26 de enero de 2009, Persistencia del estado de cosas
inconstitucional declarado mediante sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
44. Auto de seguimiento No 383, 26 de enero de 2009, Coordinación de la política pública de atención a la población desplazada de las entidades territoriales y nacionales en el marco de la sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
45. Auto de seguimiento del 30 de marzo de 2012, Solicitud de información a la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Personería Distrital, para que informen a la Sala Especial de Seguimiento acerca del goce efectivo de derechos de la población desplazada que se asentó entre el 16 de marzo y el 2 de agosto del 2009, en el Parque Tercer Milenio en Bogotá D. C., M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
solicita a la procuraduría que informe las sanciones disciplinarias a que haya lugar por este hecho
En Auto 196 de 201446, la corte solicita al Ministro de Defensa Nacional, a la
Directora de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, conjuntamente con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), presenten un informe sobre el estado actual de la
compra de los predios para reubicar, en mejores condiciones, a las comunidades desplazadas en el departamento del Meta. El documento deberá
contener como mínimo información sobre: compra de algún predio para reubicar, en mejores condiciones, a la población desplazada en el departamento del Meta; proceso de concertación y los puntos de acuerdo con
el Pueblo, teniendo en cuenta, las reuniones del 25 y 26 de octubre de 2013, llevadas a cabo entre los representantes del INCODER y los líderes; (iii)
saneamiento del bien inmueble las “Zaragozas” y adquisición del predio colindante por sus condiciones agroecológicas más favorables.
Luego del análisis jurisprudencial realizado y de establecer que la condición de
desplazado se determina por dos elementos objetivos esenciales: i) la coacción que obliga al desplazamiento, y ii) que ese desplazamiento se realice dentro de las fronteras del Estado; encontramos que debido a que el
flagelo del desplazamiento forzado en el país deriva en situaciones que requieren especial atención, como lo es hacer efectivo el derecho de
reubicación, la Corte Constitucional como máximo órgano de protección de los derechos de los colombianos ha venido instando a las diferentes autoridades, a que den una protección integral a las víctimas de desplazamiento forzado,
buscando su seguridad efectiva a través de diferentes mecanismos como la implementación de políticas públicas adecuadas y la destinación de recursos
suficientes para ello; resulta evidente que pese a los esfuerzos de las diferentes autoridades y entidades, es necesario continuar con implementación de las políticas ya existentes y la creación y aplicación de nuevas a fin de
lograr el cese a la vulneración de los derechos de los desplazados.
De las diferentes sentencias presentadas, la Corte Constitucional ha conocido de los diferentes casos sobre el padecimiento de ciudadanos colombianos víctimas del flagelo del desplazamiento en sede de tutela. Hasta el momento la
Corte sigue emitiendo pronunciamientos sobre casos puntuales, lo que evidencia que pese a haber dado órdenes con años de anterioridad a las
diferentes autoridades para contrarrestar este fenómeno , resultan insuficientes; no se ejecutan los planes, presupuestos, no se disponen los diferentes recursos ni se enfocan las acciones para minimizar el impacto del
46. Auto de seguimiento 196, del 1 de julio de 2014, Solicitud de información al Gobierno
Nacional sobre las medidas implementadas para la prevención, atención y protección a la población indígena, en el marco de seguimiento a la sentencia T-025 2004 y los autos 004 de 2009, 382 de 2010, 174 de 2011, 173 de 2012 y 051 de 2013.entre otros., M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
conflicto armado interno, lo que no ha permitido superar el estado de cosas inconstitucional y por el contrario se ha perpetuado la crítica situación de las
victimas
1.3. Enfoque Legal del Derecho de Reubicación
La Ley 387 de 199747 es la norma base, sobre la cual se construye todo lo que después se convertirá en un marco normativo bastante amplio, dado a la importancia del fenómeno del desplazamiento forzado en Colombia. Esta ley
dictamina los principios rectores de la atención a la población desplazada48, entre el desarrollo de los cuales se habló por primera vez de reubicación, no
como derecho precisamente, sino inicialmente como un objetivo del Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, el cual establece “6. Adoptar las medidas necesarias que posibiliten el retorno
voluntario de la población desplazada a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de asentamiento”49. Si bien es cierto, esta no es una definición
del derecho de reubicación, si da un punto de partida en cuanto a que existen dos posibilidades para las víctimas del desplazamiento forzado en lo que concierne al lugar donde vivir después de su desplazamiento, el retorno o la
reubicación.
Esta Ley fue objeto de ampliaciones con el paso del tiempo, por medio de los decretos que la reglamentan, en 4 de ellos se hace mención a la reubicación, como se expone a continuación:
Decreto 951 de 200150, Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 3ª
de 1991 y 387 de 1997, en lo relacionado con la vivienda y el subsidio de vivienda para la población desplazada. En él se dio un primer concepto de lo
que sería el derecho de reubicación, el cual lo define como uno de los componentes de los programas mediante los que posteriormente se otorgará la
47. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. ley 387. (18, julio, 1997). Por la cual se adoptan
medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y esta estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia. Diario oficial, Bogotá D.C., 1997, no. 43.091. p. 1-18.
48. CRUZ ROJA COLOMBIANA. Compilación de lecturas del desplazamiento forzado, Bogotá, p.
21.
49. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. ley 387. (18, julio, 1997). Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección,
consolidación y esta estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia. Capítulo II, Sección I. Artículo 10, numeral 6. Diario oficial, Bogotá D.C., 1997, no. 43.091. p. 1-18.
50. COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 951 (24, mayo, 2001). Por el cual se
reglamentan parcialmente las Leyes 3ª de 1991 y 387 de 1997, en lo relacionado con la
vivienda y el subsidio de vivienda para la población desplazada. Diario oficial. Bogotá D.C.
2001. No. 44450
asignación del subsidio familiar de vivienda para la población desplazada, así: “Mediante este componente se facilitará la reubicación de los hogares
desplazados en municipios distintos al de origen del desplazamiento, cuando no sea posible su retorno”51, y establece también un orden de cómo debe aplicarse el subsidio de vivienda asignado, en el caso de reubicación, de la
siguiente forma: a) Arrendamiento de vivienda urbana o rural para hogares propietarios y no propietarios; b) Mejoramiento de vivienda o construcción en
sitio propio para hogares propietarios; c) Adquisición de vivienda nueva o usada (urbana o rural) para hogares propietarios52.
Así mismo en este decreto, se dan las pautas para la creación del Plan de Acción Zonal para población desplazada (PAZ), aquel que se crearía para el
funcionamiento del retorno y la reubicación, de esta manera, fija unos lineamientos para la aplicación de la reubicación, pero como un componente, dentro de la asignación de subsidios de vivienda que el Estado en su momento
decidió crear con el fin de dar una ayuda referente a una estabilización respecto a la vivienda digna a las víctimas del desplazamiento forzado.
Decreto 2007 de 200153, Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 7o., 17 y 19 de la Ley 387 de 1997, en lo relativo a la oportuna
atención a la población rural desplazada por la violencia, en el marco del retorno voluntario a su lugar de origen o de su reasentamiento en otro lugar
(reubicación) y se adoptan medidas tendientes a prevenir esta situación. Así, esta norma establece unos pasos a seguir antes y después de que una persona víctima del desplazamiento forzado decida optar por el retorno o la
reubicación, principalmente en lo que trata a la estabilización socioeconómica de los desplazados que va ligada a la Ayuda Humanitaria de Emergencia.
Decreto 2562 de 200154, Por el cual se reglamenta la Ley 387 de 1997, en
cuanto a la prestación del servicio público educativo a la población desplazada
51. COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 951 (24, mayo, 2001). Por el cual se
reglamentan parcialmente las Leyes 3ª de 1991 y 387 de 1997, en lo relacionado con la
vivienda y el subsidio de vivienda para la población desplazada. Diario oficial. Bogotá D.C.
2001. No. 44450, artículo 4, numeral 2.
52. COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 951 (24, mayo, 2001). Por el cual se
reglamentan parcialmente las Leyes 3ª de 1991 y 387 de 1997, en lo relacionado con la
vivienda y el subsidio de vivienda para la población desplazada. Diario oficial. Bogotá D.C.
2001. No. 44450, artículo 5, numeral 2, Literales a, b y c.
53. COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 2007 (27, septiembre, 2001). Por el
cual se reglamenta parcialmente los artículos 7o., 17 y 19 de la Ley 387 de 1997, en lo
relativo a la oportuna atención a la población rural desplazada por la violencia, en el marco
del retorno voluntario a su lugar de origen o de su reasentamiento en otro lugar y se
adoptan medidas tendientes a prevenir esta situación. 2001.
54. COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 2562 (27, noviembre, 2001). Por el cual se reglamenta la Ley 387 del 18 de julio de 1997, en cuanto a la prestación del servicio
por la violencia y se dictan otras disposiciones. Este decreto hace énfasis en la educación a la población desplazada, principalmente, entre otras cosas, dando
los parámetros sobre los cuales las diferentes entidades territoriales y nacionales deben prestar este servicio a dicha población en estado de vulnerabilidad, en las diferentes circunstancias en las que se encuentren,
siendo una de estas, la reubicación. En la cual, de acuerdo a la jurisdicción del lugar donde efectuaron su reasentamiento, la Secretaría de Educación, debe
atender con prioridad a la parte de esta población que se encuentre en edad escolar, garantizándoles un cupo en los establecimientos educativos de su jurisdicción.
Decreto 1660 de 200755, Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo
19 de la Ley 387 de 1997, en lo relacionado con la permuta de predios de propiedad de la población en condición de desplazamiento, y se dictan otras disposiciones. En este decreto, se determina cuando se presenta la situación
de un desplazado que sea propietario de un predio rural opte por reubicarse, el INCODER, recibirá el inmueble de su propiedad a título de permuta y entregará
otro en el lugar donde se reubique, siempre y cuando este último esté en condiciones de seguridad para garantizar unas condiciones dignas para el desplazado.
Posterior a la Ley 387 de 1997, no hubo otra ley que hablara de reubicación ni
diera una definición exacta del concepto, hasta la promulgación de la más reciente Ley 1448 de 201156. Denominada Ley de víctimas, que conjuntamente con sus decretos reglamentarios ha regulado más amplia y
claramente el tema de las víctimas de la violencia en Colombia, grupo dentro del cual se encuentran por supuesto, las víctimas del desplazamiento forzado.
Dicha Ley, a pesar de estar mejor estructurada y organizada que la anterior
Ley 387 de 1997, no configuró un concepto claro y preciso de lo que es el derecho de reubicación, pero si lo menciona.
Inicialmente en su artículo 66 constituye con el propósito de garantizar la atención integral a las personas víctimas de desplazamiento forzado que
deciden voluntariamente retornar o reubicarse, bajo condiciones de seguridad favorables, estas procurarán permanecer en el sitio que hayan elegido para que el Estado garantice el goce efectivo de los derechos, a través del diseño de
esquemas especiales de acompañamiento y cuando no existan las condiciones
público educativo a la población desplazada por la violencia y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá D.C., 2001. No 44.632.
55. COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 1660 (14, mayo, 2007). por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 19 de la Ley 387 de 1997, en lo relacionado con la
permuta de predios de propiedad de la población en condición de desplazamiento, y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá D.C., 2007. No 44628.
56. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1448 (10, junio, 2011). Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá D.C., 2011. No 48096.
de seguridad para permanecer en el lugar elegido, las víctimas deberán acercarse al Ministerio Público y declarar los hechos que generen o puedan
generar su desplazamiento57 De esta manera, da una libertad a las víctimas de desplazamiento forzado, para elegir si así lo desean, retornar a su lugar de origen o reubicarse en un lugar nuevo.
Sumado a ello, establece que a través del Plan Nacional para la Atención y
Reparación a las Víctimas se debe adoptar un programa que regule plenamente el proceso desde la solicitud y la validación de los retornos y las reubicaciones encabezados por la Unidad Administrativa para la Atención y
Reparación Integral a las víctimas (en adelante UARIV).
Decreto reglamentario 4800 de 201158 El concepto de reubicación como tal aparece en el Decreto reglamentario 4800 de 2011, por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones, que en su artículo 72
define la reubicación como “De la reubicación. La reubicación es el proceso mediante el cual la persona o el hogar víctima de desplazamiento forzado
deciden asentarse en un lugar distinto del que se vieron forzados a salir.”59, así esclarece ampliamente o en otras palabras, estructura un concepto mucho más claro, de lo que es la reubicación como derecho, ligado a esto, da unos
principios con los cuales debe regirse el proceso de reubicación, que son: Seguridad, Voluntariedad y Dignidad, que pueden definirse groso modo de la
siguiente manera:
a.) Seguridad: Cuando una persona decide reubicarse, el Estado debe
garantizarle su seguridad, por ello debe realizar todas las acciones necesarias para evitar que sea agredida física o moralmente e
igualmente proteger sus propiedades y/o bienes.
b.) Voluntariedad: La decisión de reubicarse de una persona, debe ser libre de cualquier tipo de presión, con pleno conocimiento de las condiciones del lugar en el que decida reubicarse, por tanto el Estado debe brindar
toda la información necesaria para ello.
c.) Dignidad: El Estado debe garantizar que la persona que desee reubicarse, cuente con los mismos derechos y condiciones en las que
57. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1448 (10, junio, 2011). Por la cual se dictan
medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá D.C., 2011. No 48096. Capítulo III, Artículo 66.
58. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 4800 (20, diciembre, 2011). Por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá D.C., 2011. No 48280.
59. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 4800 (20, diciembre, 2011). Por el cual
se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá
D.C., 2011. No 48280, capítulo II, artículo 72.
vivía antes de la ocurrencia de su desplazamiento, así que es su obligación ofrecer planes y programas sociales con trato digno y no
discriminatorio. Además, esta norma fija el proceso de reubicación con un protocolo establecido
con el fin de tener un diagnóstico, definir responsabilidades y fijar un cronograma para el seguimiento de cada uno de los mismos y que así tenga
mayor efectividad, por medio del cual fija unas responsabilidades institucionales, visiblemente en cabeza de Estado.
Para el proceso de reubicación se otorgan dos componentes iniciales de acuerdo a los criterios de la UARIV que son:
“(…)
1. Transporte para traslado de personas y/o gastos de viaje: por cada núcleo familiar se otorgará un apoyo económico cuyo monto máximo equivale a cero
punto cinco (0.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago.
2. Transporte de enseres: Por cada núcleo familiar se otorgará un apoyo económico cuyo monto máximo equivale a un (1) salario mínimo legal mensual
vigente al momento del pago. 60 (…)”
Los hogares o personas en proceso de reubicación sea en zonas rurales o
urbanas deben tener un acompañamiento permanente durante todo el proceso, con el objeto de garantizarles todos sus derechos y también generar en las
victimas capacidad para adquirir habilidades que les permitan más adelante una subsistencia digna y una integración comunitaria satisfactoria61.
El acompañamiento brindado por el Estado no solamente debe materializarse en el proceso de reubicación, sino además debe ser continuo después de que la
reubicación sea realizada con éxito, para evitar futuros desplazamientos o futuras vulneraciones y así poder declarar en el marco de este proceso la cesación de condición de vulnerabilidad como lo dicta el artículo 79 de la
mencionada norma, cumpliendo con los requisitos determinados en el artículo 80 del presente decreto, los cuales son:
60. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 4800 (20, diciembre, 2011). Por el cual
se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá
D.C., 2011. No 48280, capítulo II, artículo 77, inciso 2.
61. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 4800 (20, diciembre, 2011). Por el cual
se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá
D.C., 2011. No 48280, capítulo V, artículo 120.
a.) La valoración, la cual debe realizar la UARIV, por medio de la Red
Nacional de Información, que debe verificar el estado de vulnerabilidad en el marco del Comité Territorial de Justicia Transicional del lugar en donde reside la persona, ya que dichos comités, son los encargados de
elaborar los planes de acción en el marco de los planes de desarrollo, a fin de lograr la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas,
coordinar las acciones con las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas - SNARIV en el nivel departamental, distrital y municipal, articular la oferta institucional
para garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, así como la materialización de las garantías de no repetición,
coordinar las actividades en materia de inclusión e inversión social para la población vulnerable, y adoptar las medidas conducentes a materializar la política, planes, programas y estrategias en materia de
desarme, desmovilización y reintegración62. Finalmente, el resultado de esta valoración debe ser plasmada en un concepto que esta entidad
debe emitir al respecto.
b.) La evaluación de la condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, la
UARIV debe realizarla por lo menos una vez cada dos (2) años en cada hogar; si el hogar cumple con los requisitos de cesación de estado de
vulnerabilidad, la entidad procederá a emitir acto administrativo al respecto, o en caso contrario, deberá realizar una nueva valoración.
c.) Acto administrativo de cesación, es la providencia que debe proferir la UARIV, mediante la cual manifiesta las razones por las cuales determinó
que cierto hogar ha cesado por completo su estado de vulnerabilidad y asimismo debe informar del mismo a la víctima, ya que contra este acto
administrativo proceden los recursos de ley. De acuerdo a lo expuesto en el componente legal, podemos concluir que el
derecho de reubicación nació con la normatividad que se ha ido creando en pro de la protección a las víctimas del desplazamiento forzado y con el pasar del
tiempo se ha ido estructurando cada vez más y asimismo ha tomado más fuerza; tratando el Estado, como principal responsable de la protección a este grupo de la población, dar una mayor claridad de en lo qué consiste el derecho
de reubicación y como las víctimas del desplazamiento pueden acceder a él teniéndolo como mecanismo de protección dado a su condición de
vulnerabilidad.
62. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1448 (10, junio, 2011). Por la cual se dictan
medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado
interno y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá D.C., 2011. No 48096,
capítulo III, artículo 173.
1.4. Limitaciones en el ejercicio del derecho de reubicación
Limitaciones Jurídicas
Si bien es cierto, como anteriormente lo abordamos, la ley creó la reubicación como una opción para las víctimas del desplazamiento forzado que en un
sentido más estricto es un derecho que este grupo de la población puede ejercer de manera libre y espontánea, escogiendo el lugar donde desean asentarse de manera permanente y definitiva, con el fin de poder acceder a
todos los beneficios y demás ayudas que el Estado les ofrece para superar su estado de vulnerabilidad de una manera perentoria; existen unas limitaciones,
que pueden denominarse Jurídicas, que son las que especialmente estudiaremos en esta parte.
Una primera limitación, se encuentra con la Ley de Ordenamiento Territorial (Ley 388 de 1997), que establece una serie de parámetros con el objetivo de
organizar el territorio y garantizar su buena utilización para que las personas que ocupan cada parte del mismo puedan gozar de un hábitat en condiciones
dignas y seguras; una de estas medidas para lograr una estructura armónica es controlar el crecimiento de la población en cada lugar del territorio nacional, de acuerdo a si es municipio o departamento, y a la dimensión física de cada
uno de ellos, ya que esta es la manera de establecer cuantas personas puede mantener el lugar en las condiciones adecuadas.
Es por esto, que cuando una víctima del desplazamiento forzado desea
reubicarse en otro lugar del territorio nacional, así sea libre de hacerlo, antes de llevar a cabo dicho procedimiento, debe cerciorarse de si ese lugar cuenta
con las condiciones adecuadas para permitírselo, o si su llegada allí, lo que puede ocasionar es una potencial sobrepoblación impidiendo que el Estado pueda garantizar su nueva estadía en condiciones dignas e igualmente pueda
ayudar a superar su condición de vulnerabilidad, y contrario a ello, lo que pueda generarse sea un nuevo desplazamiento.
Esta Ley prevé asentamientos humanos en el territorio y trata de determinar
zonas en las cuales definitivamente no pueden ser habitables, como por ejemplo, “Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de
otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda”63. De esta manera, la norma busca evitar que personas que no tienen un lugar estable de
habitación (como es el caso de las víctimas del desplazamiento forzado),
63. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 388 (24, julio, 1997). Por la cual se
modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial.
Bogotá D.C., 1997. No 43091, capítulo III, artículo 173.
lleguen a asentarse en cierto territorio, ocasionando un desorden territorial que en determinado momento pueda convertirse en una situación fuera de control
de las entidades que tienen a su cargo el tema.
Sumado a ello, además del control poblacional que puede haber dentro de determinado territorio, también se encuentra el factor presupuestal, que está regulado junto con otros ítems, por medio de un conjunto de objetivos,
directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la
utilización del suelo. En ellos, se encuentra determinada la manera en que cada entidad encargada, organiza los recursos de tal forma que pueda llevarse a cabo un plan metodológico adecuado para cumplir con cada una de las metas
propuestas por el gobierno en pro de la calidad de vida de los habitantes.
Como segunda limitación, nos encontramos con una que trae consigo la Ley 1448 de 2011- Ley de Víctimas, mediante su decreto reglamentario 4088 de
2011, que en su artículo 219 trata de seguridad en los retornos y las reubicaciones; pues la ley establece que para poder realizar una reubicación,
deben garantizarse unas condiciones de seguridad mínimas, las cuales el Estado por medio de sus entidades delegadas, se encarga de evaluar que estas condiciones existan y además, hace un seguimiento detallado para poder
definir si es viable o no la reubicación de quien lo ha solicitado, o en caso de que ya se haya llevado a cabo la reubicación sin el protocolo que establece la
ley, el seguimiento en esos casos no será antes de la reubicación, sino durante o después del asentamiento que ya se realizó; y en caso de encontrarse con que no existen las condiciones de seguridad necesarias, hay que optar por un
posible retorno al lugar origen del desplazamiento o como segunda opción, una nueva reubicación.
Finalmente, frente al problema que se revisa en esta investigación, respecto al
archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, está el obstáculo que agrava la vulneración de los derechos de las víctimas del desplazamiento
que se encuentra dado por el Decreto 2762 de 1991 (el cual estudiaremos en el siguiente capítulo), por medio del cual se busca limitar y regular el derecho de circulación y residencia para controlar la densidad poblacional en el
archipiélago, como consecuencia de ello, con esta norma se establece que debe existir un permiso que otorgue la residencia a las personas que deseen
asentarse de manera definitiva en la isla, de esta forma, al no tener derecho de residencia, el desplazado no tiene derecho a trabajar de forma permanente, estudiar en establecimiento educativo del archipiélago, votar para elecciones
territoriales, ni ejercer actividades comerciales. Antes de la promulgación de la ley 1448, el certificado de inclusión en el Registro Único de Población
Desplazada - RUPD les permitía obtener el derecho de circulación pero no los
derechos que garantiza la residencia y en la actualidad la admisión en el Registro Único de Victimas (RUV) es la condición para reconocer ese derecho64.
Dado que la recepción de desplazados se viene produciendo hace más o menos una década, unas cuantas personas han logrado obtener su permiso de
residencia. En algunos casos una parte del núcleo familiar logró obtenerlo y la otra no65, y por estas restricciones, aquellas personas que apenas rinden su
declaración para que se decida su inclusión o no en el RUV enfrentan una dificultad mayor para el acceso a las medidas de atención humanitaria que fija la ley, lo que ha ocasionado que este grupo de la población se dedique a
trabajos informales, dado a que no tienen la oportunidad de acceder a un trabajo formal como el resto de los habitantes de la isla; este problema
también se ve reflejado en la educación, puesto que una persona víctima del desplazamiento forzado que no cuente con el permiso para residir en la isla no puede acceder a este servicio.
Esta situación refleja contradicciones normativas que deben ser resueltas de
manera urgente. Por ejemplo, la ley 387 de 1997 estableció en su artículo 19 que las entidades territoriales deben desarrollar programas especiales de atención en materia educativa de la población desplazada por la violencia.
Asimismo, la ley 1448 en su artículo 51 establece que “las distintas autoridades educativas adoptarán, en el ejercicio de sus competencias
respectivas, las medidas necesarias para asegurar el acceso y la exención de todo tipo de costos académicos en los establecimientos educativos oficiales en los niveles de preescolar, básica y media a las víctimas […], siempre y cuando
estas no cuenten con los recursos para su pago”. Sin embargo, el decreto 2762 de 1991 señala en el artículo 5 que sólo los residentes pueden ejercer el
derecho a “estudiar en un establecimiento educativo del Archipiélago”, limitación que es una forma de protección de la identidad cultural de los
raizales66, pero que le reduce la posibilidad a los desplazados de acceder a la educación.
Es de esta manera que entonces el derecho de reubicación legalmente hablando no es de tan libre elección como se plantea inicialmente, pues para poder ejercerlo, hay que tener en cuenta ciertos parámetros, que en gran
medida se establecieron en pro de las víctimas del desplazamiento forzado, buscando así garantizarles una vida digna después de tan complicada situación.
64. COLOMBIA. DEFENSORIA DEL PUEBLO. Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos
de Violaciones de Derechos Humanos y DIH, Sistema de Alertas Tempranas - Informe de
Riesgo No. 001-14. Bogotá, Enero 24 de 2014. p. 16.
65. Ibid., p. 16.
66. Ibid., p. 16.
Limitaciones Materiales:
Además de las limitaciones Constitucionales y legales con las que se puede encontrar el derecho de reubicación, también podemos encontrar otras que en
términos generales decidimos denominar “materiales”, dado que son aquellas que pueden presentarse al momento en que víctimas del desplazamiento forzado se reubiquen en determinado lugar del territorio nacional; con estas
limitaciones nos referimos especialmente al recibimiento por parte de la sociedad del lugar, pues el flagelo del desplazamiento forzado ha ocasionado
que los demás miembros de la población, muchas veces no se sensibilicen ante la situación que estas personas están viviendo, ni se concienticen de las muchas necesidades que ellos tienen dado a su situación de vulnerabilidad.
Contrario a ello, los juzgan y afirman en ocasiones que son los responsables de
la violencia en sus pueblos, esta situación se ha presentado por ejemplo, en el caso específico de San Andrés, donde según el Informe de Riesgo No. 001-14 de la Defensoría del Pueblo, “la población desplazada se enfrenta a un proceso
de estigmatización y discriminación negativa por parte de algunos sectores sociales y autoridades, que puede desencadenar en eventos de persecución” 67,
los miembros de la población raizal, que son quienes habitan el archipiélago, manifiestan que los desplazados en San Andrés son vistos como “los que
vienen a quitar lo que les pertenece (a los raizales y residentes)”, como “invasores” y generadores de “desplazamiento”, como “gente que no cabe” y que no tiene nada que aportar por su condición de extrema pobreza68; con
esta clase de calificativos, que no solo se presentan en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sino en la gran mayoría de municipios y
departamentos del país, se hace aún más difícil de sobrellevar la situación en la que se encuentran y se imposibilita llevar a cabo una reubicación en condiciones dignas.
Es así, como además de las posibles limitaciones constitucionales y legales a
las que se pueden ver enfrentados los desplazados que se reubican o desean hacerlo, también deben sobrellevar con obstáculos que la misma sociedad independientemente las circunstancias, les imponen haciendo más difícil
superar sus condiciones actuales.
67. Ibid., p. 17.
68. Ibid., p. 17.
CAPITULO II
LA COMUNIDAD RAIZAL DE SAN ANDRES Y SUS DERECHOS
Los raizales son un grupo de la población Colombiana que habita en el
archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se hace necesario estudiar sus generalidades, tales como: quienes son, cuál es su territorio,
como actúan culturalmente, entre otras cosas; dado a que para llegar al tema puntual de esta investigación que es la colisión de derechos entre el ejercicio del derecho de reubicación de las víctimas del desplazamiento forzado y el
derecho al territorio de la comunidad raizal, debemos iniciar con ello y posteriormente estudiar los derechos de los raizales ligados al territorio para
poder realizar en el siguiente capítulo con un mayor criterio una ponderación de derechos eficiente.
2.1 Contextualización Geopolítica – Económica de San Andrés y los
Raizales
2.1.1 Del Término Raizal
Este término, según Dilia Robinson(*), describe y expresa ante todo, un
sentimiento de ser de la tierra de las islas, un sentido de pertenencia al
“Archipiélago lejano”, la manera de caracterizarse como la población originaria
y en la forma de ratificarse como diferentes del resto de los colombianos y del
mundo.
Marcelino Hudgson69, sacerdote católico y líder comunitario lo describe así: el
raizal es aquel nacido en la isla.... son aquellas personas reconocidas como nativas, criadas en la isla... Tenemos una historia, un legado cultural formado por el componente inglés y español y sobre todo por el africano... tenemos una
riqueza cultural que se expresa en nuestro idioma... el creole, en la practicidad de vivir... Estas condiciones nos hacen un grupo diferente a todo el
conglomerado colombiano. Existen muchas más definiciones de lo que significa el término raizal, todas
enfocadas en que es, como se denomina, un grupo de la población originario del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, es como se
identifica una cultura étnica de nuestro país.
(*) ROBINSON, Dilia. Socióloga. San Andrés, Colombia. Observación inédita, 2014. 69. BRITTON, Consuelo. Una propuesta educativa para la gestión de la participación comunitaria en el pueblo raizal de san Andrés. Cartagena: Universidad de Cartagena, 1999. Citado por: PARRA DUSSAN, CARLOS. Comunidades Étnicas en Colombia. Cultura y Jurisprudencia. Bogotá D.C.: Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005. Pág. 219.
2.1.2 Ubicación Geográfica
El área geográfica de esta comunidad está definida por las islas que conforman
el Caribe suroccidental, a unos 720 km del noroeste de la costa de Colombia y
a 110 km de la costa Nicaragüense; este territorio insular, posee una extensión
total de 350.000 km², se localiza al noroccidente de Colombia en las
coordenadas 12° 35' 37" y 14° 42' de latitud norte y 81° 40' 49" y 81° 43' 13"
de longitud oeste, adentrándose en el sector centro-occidental del mar de las
Antillas70.
Después del reciente fallo de la Haya, la cantidad de mar Colombiano se redujo, ampliándose así los límites marítimos del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con Nicaragua, como lo diferenciamos
gráficamente a continuación.
ANTES DEL FALLO DE LA HAYA
Figura 1. EL UNIVERSAL. {En línea}. Disponible en http://www.eluniversal.com.co/suplementos/facetas/no-se-afecto-el-mar-territorial-99458
70. GOBERNACION DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, {En línea}.Disponible en http://www.sanandres.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=125&Itemid=84
DESPUÉS DEL FALLO DE LA HAYA
Figura 2. EL UNIVERSAL. {En línea}. Disponible en
http://www.eluniversal.com.co/suplementos/facetas/no-se-afecto-el-mar-territorial-99458
2.1.3 Cultura
2.1.3.1 Lengua Materna La lengua materna de la comunidad raizal es el Creole, que por su sintaxis y
morfología puede considerarse un idioma, sin embargo, para los raizales su valor está centrado en sus raíces, del idioma inglés, porque le permite
comunicarse con los angloparlantes y de algunos fonemas de antiguas lenguas africanas, porque mantiene viva la ascendencia africana, y en todo caso es una característica única en Colombia: “una comunidad bilingüe de raíces
inglesas”71.
71. PARRA DUSSAN, CARLOS. Comunidades Étnicas en Colombia. Cultura y Jurisprudencia. Bogotá D.C.: Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005. Pág. 226.
2.1.3.2 Religión
Desde sus inicios, la comunidad raizal ha practicado la religión bautista, siendo esta el principal referente en cuanto a la religión se trata. Con el tiempo, más exactamente, desde 1900, se han añadido la iglesia adventista y la católica.
La iglesia católica ha sido la que más ha contribuido a las costumbres religiosas
de la etnicidad raizal72; por ello, tienen como costumbre reunirse un día en la
semana, como es el caso de los católicos y los bautistas, el séptimo día , con el
fin de honrar a Dios en ceremonias con cánticos, alabanzas, lecturas e
integración entre los fieles.
2.1.3.3 Música y Danza (Folklore)
El folklore de la comunidad raizal está compuesto por una gran variedad de ritmos en el caso de la danza, como Polca, Mazurca, Schottische, Calipso y Mentó; entre los años 20 y 50, los ritmos originarios del archipiélago, se fueron
viendo adicionados por nuevos ritmos latinoamericanos, como por ejemplo, el son, el bolero, la guaracha, entre otros.
La influencia musical de la comunidad raizal surge de los instrumentos que se allegaron a la isla, inicialmente por sus primeros pobladores. Posteriormente,
una gran parte provino de la ciudad de Colón – Panamá, dado a que el archipiélago comercializaba en grandes cantidades con dicha ciudad; y así
mismo, también existe una atribución relevante de Norteamérica. En la década de los 70, se presenta una nueva modalidad en la música,
influenciada del Caribe, el Reggae, la cual fue aceptada y en torno a la que se conformaron nuevos grupos musicales “que con la instrumentación que ofrece
el modernismo interpretan esta música procedente de Jamaica, Haití y otras islas antillanas”73.
2.1.3.4 Gastronomía
La gastronomía de la comunidad raizal, está basada en pescado, cangrejo, caracol o carne, cerdo, yuca, pasta de harina, arroz y plátano; como bebida es
muy común el agua de Jamaica y bebidas preparadas con hierbas o flores.
Entre los platos típicos de la isla se encuentran: (i) el rundown (rondón), el cual está compuesto de mezcla de pescado, caracol, cerdo salado, yuca, ñame, plátano verde, fruta de árbol de pan y dumplings – rollitos de harina de trigo,
72
. CALABRESI, GLORIA. Religión, etnicidad raizal y educación trilingüe. Un estudio de caso en la isla de San Andrés (Colombia). Granada, España. Universidad de Granada. 2014. {En línea} Disponible en http://www.gazeta-antropologia.es/?p=4419 73
. SAN ANDRES HOY. {En línea}. Disponible en http://www.sanandreshoy.com/turismo_cultura.php
polvo de hornear y sal, amasados con mantequilla y agua- (ii) el crab‟s backs que se compone de carne de cangrejo con un sofrito de aceite, cebolla,
pimentón, ajos y sal (iii) el conch, que contiene caracol de pala guisado en leche y aceite de coco, aliñado con hierbas aromáticas como tomillo, orégano, albahaca, pimentón rojo, cebolla y sal-pimienta74.
En el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no es común el
consumo de carne de res, dado a que ésta se lleva en pocas cantidades de territorio continental y a precios elevados, casi que exclusivamente para el consumo de turistas, por ello, los raizales han creado sus propios platos
basados en ingredientes proporcionados por su isla.
2.1.3.5 Vivienda La forma en que se construyen las viviendas de la comunidad raizal, es
característica, dado a que están construidas de madera, con tablas de pino machihembrado, de esta manera yendo en conjunto con el clima, la economía
y las costumbres de la isla 75. La idea tradicional de los balcones se lleva a cabo con el fin de proteger la casa
y sus habitantes de los posibles fuertes vientos en el caso de huracanes o prevenir inundaciones; Además, dado a la falta de acueducto, recolectar agua
lluvia en los balcones ayuda a realizar limpieza en las cisternas por salubridad e higiene y ayuda también a abastecer del líquido a la comunidad en caso de sequía.
La ubicación de las cocinas es fuera de la casa, lo cual se hace con el objeto de
evitar incendios o en caso de que ocurran, evitar que se queme toda la casa.
Por otro lado, todas las casas están elaboradas con una estructura, que por más humilde que sea, cumplen con las garantías mínimas de dignidad y comodidad para las familias, siendo así generalmente de dos plantas, en el
segundo piso cuentan con dos alcobas (de los niños) y en el primer piso una principal (la de los padres), manteniendo siempre la armonía de los espacios.
2.1.4 Situación Económico - Político – Social Actual
La comunidad raizal como toda población ha tenido su propia historia, actualmente, puede decirse que es un pueblo en proceso de extinción dado a
lo que ha tenido que atravesar desde el siglo XX; Sucesos que de alguna manera han venido desconociendo su calidad de grupo étnico. Esto se produjo inicialmente con las consecuencias de la expedición de dos leyes, la primera, la
Ley 52 de 1912, que constituyo un proceso de colonización del territorio
74
. COLOMBIA. MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL. Atlas de las Culturas Afrocolombianas. Bogotá D.C. 2014. {En línea} Disponible en http://www.colombiaaprende.edu.co/html/etnias/1604/article-83279.html 75. SAN ANDRES HOY, Op. cit.
raizal76, ya que creó una figura muy similar a la de un gobernador, y prácticamente ligo la isla al territorio continental, y la segunda, y quizá la que
más impacto ha causado, la Ley 127 de 1953, mediante la cual el archipiélago se declaró puerto libre, promulgada y entrada en vigencia durante el mandato del General Gustavo Rojas Pinilla.
Esta última, significo para el pueblo raizal un cambio total en su modo de vivir
y trajo consigo consecuencias que hasta la actualidad han sido notorias; los cambios comenzaron a evidenciarse en una incontrolada ola migratoria hacia el archipiélago, además de las obras de infraestructura que comenzaron a
llevarse a cabo, como el aeropuerto, hoteles y demás, para dar principalmente paso al turismo; de este modo, este tipo de actividades, sumado a otras
cuantas, demandaron trabajadores con competencias no encontradas en la población nativa, estimulando así la inmigración de los raizales a territorio continental Colombiano o de otros países o islas cercanas, como lo asegura
Dilia Robinson: “Hoy la isla de San Andrés tiene la densidad poblacional más alta de las islas del Caribe, con insuficiencia en la calidad de los servicios
públicos, el empobrecimiento de la población, y la pérdida de muchas de las manifestaciones culturales del pueblo Raizal especialmente de la lengua”(*).
Sumado a ello, en los últimos años han llegado al archipiélago personas víctimas de desplazamiento forzado en búsqueda de protección y poder iniciar
una nueva vida; la mayoría de las veces, no pueden trabajar dado a que se encuentran en una condición de “ilegalidad” (por decirlo de algún modo) que no se los permite; esta situación evidentemente también aporta a la
sobrepoblación de la isla que se ha venido presentando desde hace unos años atrás, pero a pesar del esfuerzo de las distintas entidades a cargo, ha sido
evidente la falta de un diagnóstico preciso sobre cuanta es la población que en esa condición ha llegado al archipiélago a lo largo de varios años, cuáles son
sus características, su situación actual y sus perspectivas de retorno o reubicación77.
Al irse reflejando todas estas consecuencias que finalmente no eran muy benéficas para los raizales, en 1991 aparece el Decreto 2762, con la finalidad
de reversar dichas secuelas, buscando limitar y regular el derecho de circulación y residencia en el archipiélago y así controlar la densidad poblacional de la isla, otorgando un permiso para residir allí, el cual es
concedido por la Oficina de Control, Circulación y Residencia (en adelante OCCRE) y de esta manera contrarrestar la sobrepoblación en el archipiélago.
76. DEFENSORIA DEL PUEBLO. Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH, SISTEMA DE ALERTAS TEMPRANAS – SAT-. Informe 001 – 14. Bogotá. 2014. Pág. 20. (*)
ROBINSON, Op.Cit.
77. DEFENSORIA DEL PUEBLO. Op. cit., p. 25.
Los puntos anteriormente señalados dan cuenta de la situación de deterioro del pueblo raizal, pero existen otros factores que han desmoronado la estructura
social y cultural de dicha comunidad étnica; la crítica situación socioeconómica de la región, generada en gran parte por un sector cada vez más creciente de población empobrecida y sin oportunidades de empleo, que fortalece los
negocios ilegales como el narcotráfico78, tráfico de estupefacientes y lavado de activos; Esta forma de obtener dinero fácil, ha sido tentadora para algunos
miembros de la comunidad raizal, especialmente los más jóvenes, dado a quizá la falta de oportunidades para prepararse académicamente y enfrentar una vida profesional que les brinde oportunidades y progreso.
De esta manera, el flagelo del narcotráfico en el archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina ha traído consecuencias importantes, dentro de las cuales se encuentran el aumento indiscriminado de los niveles de delincuencia y criminalidad, fuertemente asociado a la cantidad de recursos
ilegales que entran a la región y a la debilidad estructural de muchos de sus países79.
Ahora bien, a pesar de que la comunidad raizal siente que le están arrebatando su espacio y su territorio, han convivido de manera pacífica durante mucho
tiempo con los inmigrantes y sus descendientes, en los últimos años, las tensiones sociales se han ido polarizando y la tolerancia cada vez es menor; de
un lado los inmigrantes y sus descendientes nacidos en las islas sienten que esa también es su tierra, y tienen derecho a permanecer en ella, por otra parte, los raizales se resisten - a pesar de representar hoy una minoría - a
dejarse absorber totalmente por los procesos de aculturación ya de medio siglo y finalmente un tercer grupo que se muestra indiferente ante estas dos
posiciones y solo pretende sobrevivir la crisis económica80.
Con todo lo anteriormente expuesto, podemos decir que conocemos las generalidades y contexto socio – político – económico y social de la comunidad raizal, para así poder estudiar lo que sigue a continuación y profundizar cada
vez más en la colisión de derechos que pretendemos presentar en el siguiente capítulo.
2.2 Comunidad Raizal como Unidad Jurídica
La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (en adelante
OACDH), define los derechos humanos como aquellos “derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier
78
. MANTILLA, Silvia. Narcotráfico, violencia y crisis social en el Caribe insular colombiano: El caso de la isla de San Andrés en el contexto del Gran Caribe. Estud. polit., Medellín: 2011. Pág. 44. 79
. Ibid., p. 45. 80. PARRA DUSSAN, Op. cit., p. 232.
otra condición”81. Así las cosas, todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna; estos derechos son interrelacionados,
interdependientes e indivisibles. Los derechos humanos universales están a menudo contemplados en la ley y
garantizados por ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho
internacional. El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de
promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos82.
Los derechos humanos de las minorías étnicas se encuentran explícitamente ubicados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pactos
Internacionales, la Convención de la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, la Convención de los Derechos del Niño, la Declaración
de los Derechos de las Personas pertenecientes a las Minorías Nacionales, étnicas, religiosas o idiomáticas y otras ampliamente adheridas a los tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos. En igual sentido, la
Constitución Política de 1991 refleja el interés del constituyente de brindar especial protección y garantías a los grupos minoritarios del país.
A continuación se expondrán específicamente aquellos derechos consagrados en el Derecho Nacional e Internacional, de los cuales gozan las minorías
étnicas en relación a su estatus étnico.
2.2.1 Derecho Internacional
2.2.1.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos
En el año de 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos83, además de constituirse como referencia a la defensa y promoción de los
derechos de las personas y sus libertades fundamentales como condición necesaria para la paz, la comprensión y el desarrollo, se exponen los derechos de todos los seres humanos, contiene derechos que atañen específicamente a
los grupos étnicos, como (i) la igualdad de derechos de todas las personas sin ningún tipo de distinción – artículo 1- y (ii) el enfoque que debe tener la
educación siempre con el fin de que la personalidad humana se desarrolle
81
. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS - ONU, Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado para Los Derechos Humanos {En línea} Disponible en http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx 82
. Ibíd. 15. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS –ONU-, Declaración Universal De Los Derechos Humanos. Oficina regional de educación para América Latina y el Caribe OREALC, UNESCO Santiago, Santiago Chile; 10 de diciembre de 2008, ISBN 978-956-322-002-5
fortaleciendo el respecto por los derechos humanos y las libertades fundamentales, favoreciendo las relaciones entre todas las naciones y los
grupos étnicos o religiosos – artículo 26 numeral 2-. De esta manera, se estableció un punto de partida para todos los seres
humanos por ostentar dicha calidad, dando como principal instrucción la no discriminación por ningún motivo, siempre respetando las diferencias entre
unos y otros. En el mismo año de su declaración, Colombia fue unos de los países en
ratificarla inmediatamente.
2.2.1.2 Convención para la Prevención y Castigo de Crimen de Genocidio
Esta convención84 fue adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de
1948, entró en vigor el 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo XIII, la cual Colombia ratifico en el año 1959.
En ella las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional
que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar. De esta manera, define por genocidio, cualquiera de los actos perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. A lo largo
de la convención se establece el compromiso que deberán adquirir los gobiernos para prevenir este flagelo, jurisdicción que conocerá de los casos de
genocidio, entre otras disposiciones.
2.2.1.3 El Apartheid
El Apartheid ha sido uno de los sistemas políticos más cuestionados en la historia de la humanidad por el gran impacto negativo que causó, dado a su naturaleza; el cual se introdujo por el partido nacionalista en África en el año
1948, y consistió en imponer segregación racial y la distribución desigual de los recursos entre los grupos raciales.
El gran icono de la lucha contra este sistema político implantado por el Partido Nacional, el cual derrotó, fue Nelson Mandela; su cúspide fue en 1956, con el
plan del gobierno de crear siete reservas o bantustanes, territorios marginales
84
. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS –ONU-, Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948, entrada en vigor: 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo XIII.
supuestamente independientes en los que se pretendía confinar a la mayoría negra. El Congreso Nacional Africano respondió con manifestaciones y
boicoteos que condujeron a la detención de la mayor parte de sus dirigentes; Mandela fue acusado de alta traición, juzgado y liberado por falta de pruebas en 196185.
Así las cosas, Nelson Mandela se convirtió en un símbolo de la lucha contra el apartheid dentro y fuera del país, en una figura legendaria que representaba la falta de libertad de todos los negros sudafricanos.
2.2.1.4 Convención para la Eliminación de toda forma de
Discriminación Racial
Con la adopción en el año 1965 y la entrada en vigor en el año 1969 de esta Convención86, ratificada por Colombia entre la adopción y la entrada en
vigencia. Como respuesta a la necesidad de eliminar rápidamente en todas las partes del mundo la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones, de asegurar la comprensión y el respeto de la dignidad de la
persona humana, y reafirmando que la discriminación entre seres humanos por motivos de raza, color u origen étnico constituye un obstáculo a las relaciones
amistosas y pacíficas entre las naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos, así como la convivencia de las personas aun
dentro de un mismo Estado, estableció:
Inicialmente expone lo que debe entenderse por discriminación racial, denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural o en cualquier otra de la vida pública. Una de sus finalidades de carácter exclusivo, es la de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que
requieran la protección, con el objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales; No se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor
después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.
85
. Nelson Mandela {En línea} Disponible en http://www.biografiasyvidas.com/biografia/m/mandela.htm 86
. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS –ONU-,Convención para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial, Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, Entrada en vigor: 4 de enero de 1969.
Compromete a los Estados partes a condenar toda la propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de
una raza o de un grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminación racial, cualquiera que sea su forma; y adoptar las medidas para contrarrestar toda
acción de discriminación.
Sumado a ello, se adquiere la responsabilidad de garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional
o étnico del goce de derechos como administración de justicia, derechos políticos, seguridad personal, a la circulación, nacionalidad, propiedad, libertad de reunión y asociación, derecho de expresión, entre muchos otros.
Entre otras cosas, también conmina a los Estados Partes a tomar las medidas pertinentes, en las esferas de educación, cultura e información, para combatir los prejuicios que conduzcan a la discriminación racial y para promover
comprensión, tolerancia y amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales o étnicos.
2.2.1.5 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
Colombia firmó este pacto el 23 de marzo de 1976, año en el que se dio su aprobación y proclamación por la Asamblea de las Naciones Unidas; 34 años después (año 2008) fue aprobado igualmente por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual es un tratado
internacional en el que se establecen mecanismos de denuncia e investigación en lo establecido en el pacto en mención.
Con su entrada en vigor87 y teniendo en cuenta que con arreglo a la
Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos,
sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos; Este instrumento consagró una serie de derechos que guardan estrecha relación con
el estatus de minoría étnica que a continuación se expondrán.
El artículo 2, numeral 2 establece que los Estados Parte se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
87
. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS –ONU-,Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, conforme al artículo 27 del mismo.
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
El artículo 13, numeral 1 hace referencia al compromiso que adquieren los
Estados Partes de reconocer el derecho de toda persona a la educación, así como de convenir en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el
respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del
mantenimiento de la paz.
2.2.1.6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Colombia ratificó este pacto el 23 de Diciembre de 1969 y posteriormente ratifico los dos protocolos facultativos, el primero lo firmo el 21 de Diciembre
de 1966 y lo ratificó el 29 de Octubre de 1969, y el segundo, lo firmó y ratificó el 05 de Agosto de 1997.
En el año 1976 entro en vigor el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos88, el cual buscó que los gobiernos adquirieran compromisos especiales
que permitieran a los pueblos determinarse, estableciendo libremente condiciones políticas, disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales,
encaminando el desarrollo económico, social y cultural. Es así como este instrumento internacional también hace referencia en su
contenido a los derechos que especialmente tienen relación con los grupos étnicos, así:
Teniendo en cuenta que los grupos étnicos se caracterizan en muchas ocasiones por la práctica de religión diferente a la de la población que se ubica
en el mismo país al que pertenecen, este instrumento, en su artículo 18 consagra el derecho que le asiste a toda persona a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias.
El artículo 24 establece el derecho que le asiste a todo niño, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o
88
. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS –ONU-, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966,
entró en vigor el 25 de marzo de 1976.
social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad
y del Estado. El Artículo 26 establece que todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
El artículo 27 de este instrumento consagra que en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que
pertenezcan a estas el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
2.2.1.7 Convención de los Derechos del Niño La Convención de los derechos del niño89 obedece a la necesidad de la infancia
de recibir cuidado y asistencia especial, y como reconocimiento de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, consagra la obligatoriedad de los
Estados partes de aplicar en igual medida su contenido.
El artículo 17 resalta la importante función que desempeñan los medios de comunicación y que velarán por que el niño tenga acceso a información y
material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, razón por la cual, los estados partes deberán incitar a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño
perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena.
De este modo, haciendo referencia especial a los grupos étnicos, establece en su artículo 20, numeral 3, que como medida de cuidado de los niños figurarán
cuando a ello haya lugar, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar
las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y
lingüístico.
89
. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS –ONU-, Convención Sobre los Derechos del
Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea
General en su resolución 44/25 de noviembre 20 de 1989, entrada en vigor Septiembre 2 de 1990, de conformidad con el artículo 49.
El artículo 30 establece que en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño
que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su
propio idioma.
Esta convención fue firmada por Colombia el 26 de Enero de 1990 y posteriormente ratificada el 28 de Enero de 1991, así mismo, el protocolo
facultativo que después surgió como adición a esta convención igualmente fue firmado y ratificado por nuestro país.
2.2.1.8 Convención de la Organización Internacional del Trabajo OIT
sobre Pueblos Indígenas y Tribales (no. 169) En esta convención, Ratificada por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, la
Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, en observancia a que en muchas partes del mundo los pueblos indígenas y tribales no gozaban de los
derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población en los Estados en que viven y que han sufrido a menudo una erosión
en sus leyes, valores, costumbres y perspectivas; que los pueblos indígenas y tribales en América Latina presentan peores indicadores socioeconómicos y laborales y la discriminación laboral por origen étnico o racial, emite el
Convenio No 16990 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, convenio éste que propone conceptos básicos relativos al respeto, al reconocimiento y a la
participación de dichos pueblos. El respeto a la cultura, idiomas, la religión, la organización social y económica, y a la identidad propia constituye la premisa de la existencia perdurable de los pueblos indígenas y tribales.
Establece qué gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con
la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad, y que para ello ejecutará acciones que permitan dar
cumplimiento a este compromiso.
Expone que los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin
discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.
Al aplicar las disposiciones de este Convenio, los gobiernos deberán ejecutar acciones como consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
90
. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – OIT -, Oficina regional para América Latina y el Caribe, CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES EN PAISES INDEPENDIENTES, ISBN 978-92-2-320707-6, 2a. ed., Lima: OIT, 2007. Pág. 106.
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente; establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Así mismo, instaura que los pueblos indígenas y tribales tendrán el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y
cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y
educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las
regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.
Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen
estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.
Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
habitan.
2.2.1.9 De los Derechos de los Raizales, Ligados al Territorio Entre los pueblos indígenas y Tribales, existe una relación muy especial con su
territorio, que con el transcurso del tiempo ha venido siendo reconocida por el derecho internacional de los derechos humanos, dado a que el territorio en
estas comunidades, hace parte de su identidad cultural, pues para ellos, constituye una seguridad individual y los une como grupo; esta conexión va
más allá de la posesión de la tierra y se convierte en un elemento espiritual dentro de sus costumbres y creencias, por ello, la Corte IDH se ha pronunciado al respecto en varias ocasiones, dando una postura de acatamiento a nivel
internacional, velando por la protección de los derechos de estas comunidades. Los casos más relevantes en los cuales se ha pronunciado al respecto se
expondrán a continuación:
a.) Pueblo Indigena Kankuamo Vs. Colombia
Por medio de este caso, se denuncia la violación sistemática de los derechos
humanos, el control arbitrario sobre los territorios y el desplazamiento forzado a los que las comunidades indígenas fueron sometidas en la Sierra Nevada de Santa Marta91
a causa del conflicto armado interno.
Con esta situación, se vieron íntimamente involucrados los derechos de esta
comunidad indígena ligados al territorio, dado a que se experimentó una usurpación de sus tierras al verse obligados a desplazarse hacia otros lugares del país, siendo la Sierra Nevada de Santa Marta su territorio de origen.
A finales del año 2003, la Corte IDH solicito al Estado Colombiano otorgar
medidas cautelares, * disponiendo de lo necesario para brindarle protección a la integridad de la comunidad indígena en cuestión, * informar a la Corte la investigación de los hechos que dieron origen al caso, * garantizar las
condiciones de seguridad necesarias para que se respete el derecho de libre circulación de la comunidad indígena Kankuamo, y de quienes se hayan
desplazado y deseen retornar,* hacer partícipes a los beneficiarios en la planificación e implementación de las medidas de protección y en general, el
Estado los mantenga informados sobre el avance de las medidas dictadas por la Corte IDH92.
Actualmente el caso se encuentra abierto a la espera de la resolución definitiva del mismo.
b.) Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua
Los hechos de este caso ocurren en 1992 cuando la comunidad Awas Tingni celebra un contrato con una empresa llamada MADENSA, con ocasión a un
proyecto de extracción forestal, cuya finalidad era determinar el manejo integral del bosque, reconociéndole de esta manera ciertos derechos de
91. VIVAS BARRERA, TANIA GIOVANNA Y OTROS. Novum Jus, Volumen 6. Bogotá D.C.: Universidad Católica de Colombia, 2014. Pág. 129. 92. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Medidas Provisionales respecto a la República de Colombia. Asunto: Pueblo Indígena Kankuamo. Resolución del Presidente de la Corte, de 07 de Junio de
2011.
participación a esta población sobre este territorio dado a su “posesión histórica” del mismo.
Luego de ello, dos años después de la celebración de dicho contrato, la empresa MADENSA y el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales de
Nicaragua hacen un convenio, mediante el cual, este último se compromete a facilitar y establecer la limitación de las tierras de la comunidad. En el año
1996 el Estado Nicaragüense otorgo una concesión por 30 años para el manejo de 62.000 hectáreas a una empresa llamada SOLCARSA, y para ello no consultaron a la comunidad; como consecuencia de esto, la comunidad acudió
a distintas entidades con el fin de que no se avanzara con dicho acuerdo y se les delimitara su territorio; no obstante, ninguna de estas atendió a sus
requerimientos. Respecto de los derechos ligados al territorio en este caso, la sentencia arroja
posturas de la Corte IDH acerca del derecho a la propiedad privada, inicialmente, haciendo unas precisiones respecto del concepto de propiedad en
las comunidades indígenas. Entre los indígenas existen distintas maneras de darle manejo a lo que concierne al territorio, dado que para ellos la propiedad de un terreno no está en cabeza de una sola persona, sino en cabeza del grupo
y por el solo hecho de existir tienen derecho a vivir libremente es sus territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe
de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión
de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones futuras93.
Sumado a ello, la Corte IDH afirma también que la costumbre de los pueblos indígenas, es primordial para la concesión de sus derechos ligados al territorio, ya que como producto de ello, la posesión de la tierra debería bastar para que
las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el
consiguiente registro94. La corte concluye este caso aplicando el artículo 21 y 29 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, estableciendo que el Estado de Nicaragua ha violado los derechos de la comunidad indígena Awas Tingni al no delimitar y
demarcar su propiedad comunal y además otorgar concesiones y acuerdos con terceros para la explotación de recursos ubicados en un área que puede ser de su pertenencia.
93. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso de Comunidad Mayagna (sumo) Awas
Tingni Vs. Nicaragua, 31 de Agosto de 2001. Pág. 78. 94. Ibídem, Pág. 79.
c.) Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala
Los hechos de este caso ocurren el 18 de Julio de 1982 a las 8.00 am, cuando fueron lanzadas dos granadas de mortero en Plan de Sánchez, la cual es una
aldea ubicada en el Municipio de Rabinal, en el centro de Guatemala y está compuesta de manera predominante por miembros del pueblo indígena Maya. Luego de ello, a la aldea llego un comando del ejército aproximadamente de 60
personas; Al llegar, lo primero que procedieron a hacer fue a separar las niñas y mujeres más jóvenes de los demás miembros de la comunidad, siendo
posteriormente víctimas de maltrato, violaciones y asesinato; los niños más pequeños fueron asesinados a golpes, algunas personas adultas fueron obligadas a entrar en casas para luego ser atacados con armas de fuego y
granadas de mano.
De este modo, los miembros de este pueblo, fueron víctimas de destrucción completa de sus comunidades, viviendas, ganado, cosechas y otros elementos de supervivencia, su cultura, el uso de sus propios símbolos culturales, sus
instituciones sociales, económicas y políticas, sus valores y prácticas religiosas95.
En esta masacre fueron ejecutadas alrededor de 268 personas, en su mayoría del pueblo indígena Maya y otras no eran parte de esa comunidad, pero sí de
otras comunidades aledañas. El Estado no realizo investigaciones al respecto ni tampoco se sancionaron responsables.
La Corte IDH en el fallo que resuelve este caso, declaró responsable al estado
de Guatemala de violaciones al derecho a la integridad personal, libertades judiciales, protección a la honra y dignidad, libertad de conciencia y de religión, libertad de pensamiento y de expresión, libertad de asociación, derecho a la
propiedad privada e igualdad.
d.) Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay La Comunidad Indígena Yakye Axa se encuentra ubicada en el Chaco –
Paraguay y está conformada aproximadamente por 300 personas. En los años 90 grandes partes del territorio fueron vendidos a empresarios británicos,
después de ello, comenzaron a instalarse misiones de la iglesia anglicana y se levantaron algunas estancias ganaderas en las cuales eran empleados los indígenas que habitaban estas tierras.
95. VIVAS BARRERA, TANIA GIOVANNA Y OTROS. Novum Jus, Volumen 6. Bogotá D.C.: Universidad Católica de Colombia, 2014. Pág. 132.
Con el transcurrir del tiempo los indígenas inconformes con las condiciones de vida dadas en las estancias ganaderas, decidieron ubicarse en otra extensión
de tierra, pero esto no significo una mejora en la calidad de vida de esta población; por ello, la comunidad Yakye Axa decide iniciar acciones con el fin de recuperar su territorio, las cuales no dieron ningún resultado positivo.
Desde el año 1996 la comunidad indígena se encuentra asentada al costado de
una carretera, oscilando entre 28 y 57 familias. Por medio de este caso, la Corte IDH establece que la cultura de los miembros
de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con
sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su
identidad cultural. Sumado a ello, afirma también que la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos
naturales ligados a su cultura que ahí se encuentran, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos deben ser salvaguardados, según como lo establece el artículo 21 de la Convención Americana.
Como resultado, la Corte IDH declaró culpable al Estado Paraguayo,
ordenándole reparar a cada una de las víctimas de la comunidad indígena Yakye Axa.
e.) Pueblo Saramaka Vs. Surinam
El Pueblo Saramaka es un pueblo tribal con características culturales
específicas y una identidad conformada por una compleja red de relaciones con la tierra y las estructuras familiares; a pesar de que el Estado es el propietario de los territorios y recursos ocupados y utilizados por los miembros de esta
población, con el transcurso del tiempo este pueblo ha obtenido cierto grado de autonomía para gobernar sus tierras.
El Estado haciendo uso de su propiedad de las tierras, otorgo concesiones a terceros para ejecutar actividades madereras y de minería en el territorio
habitado por el Pueblo Saramaka, las cuales además de afectar el modus vivendi de esta comunidad, dañaron el medio ambiente.
La decisión de la Corte en este caso, se basa en la relación especial que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio, y en la
necesidad de proteger su derecho a él a fin de garantizar la supervivencia física y cultural de dichos pueblos y asimismo reitera lo expuesto en los casos
tratados anteriormente, en cuanto a los derechos ligados al territorio, especialmente haciendo referencia al artículo 21 de la Convención Americana.
Como resultado en este sumario, la Corte IDH condenó al Estado de Surinam a
delimitar, demarcar y otorgar título colectivo del territorio de los miembros del Pueblo Saramaka y realizar previamente una consulta a los miembros del mismo.
De esta manera la Corte IDH ha establecido una postura al respecto de los
derechos fundamentales ligados al territorio de las comunidades indígenas y Tribales, los cuales también aplican a la comunidad raizal, razón por la cual es muy importante hacer mención y claridad al respecto.
2.2.2 Derecho Nacional
Partiendo del punto de la existencia de los grupos étnicos presentes en Colombia, a saber: los pueblos indígenas, los afrocolombianos o
afrodescendientes, los raizales y los Rrom, se procederá a continuación a enunciar aquellos derechos que les han sido reconocidos, a través de la
Constitución Política de Colombia96.
El artículo 7, establece que el Estado Colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.
En el artículo 8º manifiesta que es obligación del Estado Colombiano y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.
Artículo 10º expone que el castellano es el idioma oficial de Colombia. Las
lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.
El artículo 68 a su vez, hace referencia al derecho de educación, la fundación
de establecimientos educativos, la calidad exigida a los pedagogos, el rol de la familia en la educación y las integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural.
El artículo 70 establece que le corresponde al Estado promover y fomentar el
acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad
nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que
conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.
96
. Constitución Política de Colombia de 1991.
En el artículo 72, concerniente al patrimonio cultural de la Nación, manifiesta que está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros
bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares
y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.
En relación con los derechos políticos de las minorías étnicas, la Constitución Política de Colombia establece en su artículo 176, la conformación de la
Cámara de Representantes, incluyendo así en su contenido que la ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la
Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas. En el Capítulo IV, dedicado a delimitar el territorio Colombiano, el articulo 101
hace alusión especial al territorio raizal así “Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y
Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen.”
Con la Constitución Política de Colombia de 1991 se ordena en el artículo 309 erígense en departamento la intendencia Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, y manda conservar los bienes y derechos que a cualquier título pertenecían a las intendencias y comisarías continuarán siendo de propiedad de los respectivos departamentos.
Respecto a las medidas que permitan proteger el territorio de la población
Raizal, la Constitución Política de Colombia específicamente consagro en el artículo 310 que, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de
cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador.
Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a
condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la Asamblea
Departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las
rentas departamentales una participación no inferior del 20% del valor total de dichas rentas.
2.2.2.1 Protección Constitucional al Territorio de las Comunidades Étnicas en Colombia
La Corte Constitucional Colombiana, se ha pronunciado al respecto en diferentes oportunidades, adoptando una posición frente al tema; en la
mayoría de las veces, frente a la importancia del territorio en los indígenas. No existe un pronunciamiento especifico respecto a la protección del territorio
de los raizales como comunidad o minoría étnica; pero con el fin de realizar un acercamiento preciso a ello, hemos estudiado, pronunciamientos de la Corte Constitucional Colombiana, en relación a los indígenas como comunidad étnica
del país.
Dado a que ya existe una línea jurisprudencial clara sobre el tema, donde todas las sentencias que hacen parte de ella, remiten a varias de las sentencias de la Corte IDH que se han expuesto anteriormente, presentaremos
algunas, con el fin de mostrar la posición de la Corte Constitucional Colombiana y la protección que brinda acerca del tema:
La Sentencia SU – 833 de 200397 considera que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordenamiento
espacial que maneja el resto de la nación colombiana, dado que para los indígenas la territorialidad no se limita a apropiarse de tierras, bosques y sus
recursos, sino que trasciende todos los límites y lleva a que las estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la
ciencia accidental no reconoce98.
Por su parte, la Sentencia T – 693 de 201199 expone, entre otras cosas, que para la mayor parte de los pueblos indígenas y tribales (dentro de este último
podemos calificar a la comunidad raizal dado a sus características) la tierra está íntimamente ligada a su existencia y supervivencia desde el punto de vista religioso, político, social y económico; así las cosas, para ello, el territorio
no está ligado al dominio o la posesión, sino a una relación espiritual, de este modo, la tierra tampoco es para ellos, propiedad de una persona, sino por su
concepción, corresponde a un grupo, adquiriendo así un carácter colectivo. Por lo anterior, el reconocimiento de este derecho a la propiedad, posesión y
uso de las tierras y territorios ocupados ancestralmente de forma colectiva es fundamental para la permanencia y supervivencia de las comunidades étnicas.
97
. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU – 833 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 98. FRANKY, Carlos Eduardo y Otro. Territorialidad Indígena y ordenamiento de la Amazonía. La Territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano. Bogotá D.C: Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, 2000. 99
. CORTE CONSTITUCIONAL DEL COLOMBIA. Sentencia T – 693 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Además de estas dos sentencias, para nombrar una más, la Sentencia T – 379 de 2014100, agrega entre otras cosas, que para las comunidades indígenas el
territorio tradicionalmente ocupado y sus recursos naturales no persiguen fines mercantiles, ni un factor de producción, ni un objeto sobre el que se ejerce exclusiva explotación económica, dado a que como lo hemos mencionado
anteriormente con las otras sentencias estudiadas, el territorio para los indígenas tiene un significado más profundo, pues es el espacio donde ejercen
sus actividades vitales y con el que interactúan, y por ello está íntimamente ligado a su existencia y supervivencia como grupos culturalmente diferenciados, desde el punto de vista religioso, político, social y económico.
Así las cosas, de este modo se expone la protección Constitucional que se
brinda en Colombia a las comunidades étnicas y tribales, como lo dice la Corte Constitucional, aunque sus pronunciamientos sean mucho más específicos a los indígenas; por lo tanto, dado a las características de la comunidad raizal y
estar catalogados como comunidad étnica e internacionalmente ajustar como tribales, por analogía podemos implementar a favor ellos, esta protección.
100. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T – 279 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
.
CAPITULO III
LA PONDERACION DE DERECHOS COMO POSIBLE SOLUCION DE
COLISION DE DERECHOS
3.1 De la Ponderación de Derechos
3.1.1 Concepto
La Constitución Política de Colombia de 1991 no estableció una jerarquía ni determinó si alguno de los derechos establecidos por ella y desarrollados en el ordenamiento jurídico deberían estar por encima de otro; pero se ha hecho
notorio que en casos muy específicos, los derechos pueden verse enfrentados unos con otros, y debe encontrarse de alguna manera la armonía entre ellos y
así evitar que se vulnere alguno más que otro. Por ello debe procederse a establecer, a través de instrumentos de ponderación, las condiciones de prevalencia de un derecho sobre otro.
La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto, en Sentencia T – 933 de
2005 la cual expuso: “En relación con este tema, la Corporación viene sosteniendo que la Carta Política no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa condicionada a las
circunstancias específicas de cada caso, de manera que le compete al legislador y a los operadores jurídicos, en el ámbito de sus competencias,
procurar armonizar los distintos derechos y principios, y cuando ello no sea posible, es decir, cuando surjan conflictos entre ellos, entrar a definir las
condiciones de prevalencia temporal del uno sobre el otro.”101 Así las cosas, la Constitución Política de 1991 consagró derechos y deberes,
estableció reglas de obligatorio cumplimiento y dejó libertad a los legisladores y operadores judiciales de interpretarla y aplicarla de la mejor manera, pero
siempre haciendo un estudio minucioso de cada caso en concreto y así establecer las condiciones que circunstancialmente, puedan dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro102.
Es imprescindible para el desarrollo del presente capitulo hacer claridad sobre
el concepto de colisión o choque de derechos fundamentales. La de colisión o choque de derechos fundamentales tiene lugar cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo
derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a
101. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 933 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 102. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 013 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
partir de un alegato de protección iusfundamental103, es decir, que habrá colisión de derechos cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesione, o
ponga en peligro de lesión, el derecho de un tercero. Para ello se han establecido distintos instrumentos, en los cuales se encuentran, entre otros, el juicio de proporcionalidad y la armonización concreta, sobre los que
ahondaremos a continuación.
3.2 Armonización Concreta
3.2.1 Concepto
Este principio se formuló inicialmente en sentencia T-425 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en un caso en el cual colisionaban los derechos a la vida e integridad personal con los derechos al trabajo y a la libertad de
empresa. El principio de armonización concreta es un principio de interpretación aplicable en general a la resolución de colisiones entre
principios, derechos o bienes. Según la Corte Constitucional de Colombia, el “principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas
constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad” 104.
La armonización concreta se entiende como un instrumento creado por vía jurisprudencial, éste impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio,
el intérprete debe resolver las colisiones entre derechos, de forma que sea mayor la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por
lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los derechos en conflicto. Esta ponderación exige tener en
cuenta los diversos beneficios en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de un derecho sobre otro. El principio de
armonización concreta implica la mutua delimitación de los derechos contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas
constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad105.
103.ALDUNATE, EDUARDO. La Colisión de Derechos Fundamentales, Revista de derecho y
humanidades / No 11 / 2005 / 69 – 78.p 70 {En línea} Disponible en
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=549&Itemi
d=116op
104. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-425 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 105. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1050 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
El principio de armonización concreta “presupone que su relación será de preponderancia alterna en determinados casos y siempre de equilibrio, puesto
que ningún bien constitucional en su aplicación puede acarrear la paralela eliminación de otro interés protegido igualmente por la Carta”106 .
3.2.2. Aplicación del Principio de Armonización Concreta
La Corte Constitucional de Colombia ha elaborado y prohijado en su jurisprudencia el principio de armonización concreta como doctrina aplicable y
criterio de solución en aquellas situaciones en las cuales existen conflictos entre normas de carácter constitucional o derechos fundamentales; en caso de
conflicto entre derechos fundamentales no se puede inaplicar ninguna de las normas que representan intereses reconocidos como tales, en razón a que el carácter de derecho fundamental implica la máxima proporcionalidad de los
mismos, lo cual hace que la Corte pueda ponderarlos en caso de colisión, aplicando el principio de armonización par.
El Tribunal Constitucional ha expuesto jurisprudencialmente la utilidad y aplicación del principio de armonización concreta como un instrumento para la
solución de conflictos entre normas que prescriben derechos fundamentales107. Pues bien, como lo expone el Dr. Nelson Hernández mediante publicación en la
Revista de Derecho de la Universidad del Norte: la aplicación del principio de la efectividad de los derechos ante el enfrentamiento entre este tipo de normas constitucionales que se plantea, al producirse por la colisión entre una norma y
un principio no altera el esquema planteado, pues la norma del derecho fundamental, adquiere la forma de un principio, y por ser la otra norma un
principio (se enfrentan una norma que adquiere la condición de principio por ser una norma que prescribe un derecho constitucional fundamental contra un
principio que adquiere la condición de tal por expreso señalamiento de la Constitución) es aplicable el principio de la armonización concreta108 .
3.2.3. Características del Principio de Armonización Concreta
El principio de armonización concreta es uno de los instrumentos al cual acude la Corte Constitucional de Colombia al momento de poner derechos de orden constitucional en proporción unos con otros, conforme a los principios de
carácter constitucional y de armonización, la Constitución debe ser abordada
106. CANOSA USERA, Raúl, Interpretación constitucional y formula política. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, Pág. 215. 107. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-473 de 1994, M.P. Alejandro Martínez
Caballero. 108. HERNANDEZ MEZA, Nelson, La aplicación del principio de la armonización concreta en la solución de conflictos entre derechos fundamentales. Publicación Revista De Derecho ISSN: 0121-8697, Barranquilla: Ediciones Uninorte, Universidad del Norte, 2003. Pág.198 – 223.
como un sistema armónico y coherente, de tal forma que la aplicación de una norma superior no debe contradecir o dejar sin efecto el contenido de otras
disposiciones constitucionales, sino que debe buscarse, en lo posible, interpretaciones que permitan la máxima efectividad de todas las normas de la Constitución109 .
A continuación se presentan las reglas jurisprudenciales para la aplicación de la
armonización concreta como instrumento de ponderación de derechos, expuestas en las sentencias que hacen parte de la línea jurisprudencial examinada:
Sentencia T-210 de 1994110 :
El intérprete debe garantizar el mayor radio de acción posible a los Derechos en conflicto.
La restricción de los derechos encuentra su límite en el núcleo esencial de los derechos.
El justo ejercicio, la justa medida de un derecho está determinada por los
efectos que sobre otros derechos tienen los medios empleados El fallador debe apreciar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
se ejercen los derechos para determinar la proporcionalidad de su ejercicio. Es desproporcionada toda decisión de afecte el núcleo esencial.
Sentencia C-444 de 1995111:
Una norma no debe ser interpretada en forma aislada porque la
Constitución es una unidad. De la unidad se deduce la tarea de armonizar y optimizar las normas
constitucionales.
Todas las normas están en tensión recíproca, de lo cual se deriva que las normas deben ser puestas en concordancia unas con otras.
La lógica formal debe ser corregida por el principio de armonización.
Sentencia T-425 de 1995112:
Las colisiones constitucionales deben solucionarse atendiendo al principio de eficacia.
109. COLOMBIA. CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 255 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 110. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 210 de 1994, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz 111. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-444 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz 112. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 425 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
El intérprete debe maximizar cada norma. Los límites de los derechos que se armonizan deben ser proporcionales, es
decir, deben ser los indispensables para permitir la máxima efectividad de los derechos en pugna.
Los alcances de cada derecho en pugna se precisan en el caso concreto.
No hay prelaciones abstractas de derechos.
Sentencia T-622 de 1995113:
Los remedios que ordene un juez no pueden significar el sacrificio injusto de los derechos de otras personas.
Sentencia T-575 de 1995114:
El principio de armonización impide que la efectividad de un derecho se ampare en la restricción o sacrificio de otro.
Sentencia T-669 de 1996115
En caso de que no pueda establecerse una armonización concreta de los principios constitucionales en conflicto, debe darse preferencia al derecho fundamental al debido proceso, pues la eficacia de la administración de
justicia y la seguridad jurídica no pueden alcanzarse a riesgo de sacrificar los derechos fundamentales de las personas. La justicia está al servicio de
esos derechos, por lo cual en estos casos no puede aplicarse mecánicamente el principio constitucional de prevalencia del interés general (CP art. 1º) sobre el particular, pues en tales eventos la norma
constitucional relevante es aquella que dispone que el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5º). Por ello,
en caso de conflicto irresoluble entre derechos constitucionales tan fundamentales, como la vida, la libertad o el debido proceso, y la persecución de objetivos estatales de interés general, como los que se
logran con una justicia más eficaz, en principio debe el juez constitucional dar prevalencia a los derechos de la persona, pues es la única forma de
conferir un efecto interpretativo real a la Carta de derechos
La Corte no debe desestimar el interés general en juego que entra en
conflicto con un derecho fundamental, pues no sólo debe en lo posible armonizar los principios constitucionales en conflicto sino que, en situaciones
113. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 622 de 1995, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz 114. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 575 de 1995, M.P. Fabio Moron Diaz 115. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 575 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero
específicas, pueden existir poderosas razones de interés general que justifiquen incluso la restricción de un derecho fundamental, siempre y
cuando se respete su contenido esencial.
Sentencia C-255 de 1997116:
La Constitución debe ser abordada como un sistema armónico y coherente.
La aplicación de una norma constitucional no debe contradecir o agotar el
contenido de otras disposiciones constitucionales.
Deben preferirse las interpretaciones que permitan la máxima efectividad
de todas las normas constitucionales
Sentencia C-475 de 1997117
la mayoría de los derechos fundamentales pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes. En estas condiciones, para asegurar la vigencia plena y simultánea de los distintos
derechos fundamentales y, adicionalmente, para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es necesario que los derechos
se articulen, auto - restringiéndose, hasta el punto en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto”
Sentencia C-075 de 1997118:
En el juicio constitucional no es procedente establecer a priori una
prevalencia abstracta de principios constitucionales enfrentados.
Sentencia T-588 de 1998119:
bien puede ajustarse el único medio existente si resulta objetiva-mente insustituible. En este caso la posibilidad de armonización concreta se
reduce.
116. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Salvamento de voto de la Sentencia C - 075 de 1997, M.P. Hernando herrera Vergara 117. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 475 de 1997, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto. 118. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 575 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero 119. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 588 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Si los mismos objetivos pueden obtenerse a través de diferentes medios,
el operador jurídico debe optar por la solución que permita el simultáneo ejercicio de derechos en aparente conflicto.
Sentencia T-801 de 1998120:
Se debe optar por la decisión que permita la coexistencia de derechos en
conflicto.
La armonización debe atender a criterios de proporcionalidad, los cuales
remiten a la comparación de dos variables relativas conciliables sólo en la situación concreta.
Sentencia SU-047 de 1999121:
La constitución recoge daros de diversas corrientes ideológicas.
La técnica de la ponderación pone en evidencia que de las normas
constitucionales no es posible derivar una respuesta única sino múltiple.
Sentencia C-1050 de 2001122:
Es necesario armonizar los derechos en pugna, de forma que se maximice su realización sin con ello sacrificar unos u otros como precio de la lucha ideológica, sin duda legítima en una democracia pluralista, pero que no
determina el significado de una Constitución nacida del consenso sobre las decisiones políticas fundamentales que deben ser respetadas por todos,
cualquiera sea su postura ideológica, mientras la Constitución no sea modificada por los procedimientos en ella establecidos.
120. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz 121. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Salvamento de voto de la Sentencia SU - 047 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Alejandro Martínez Caballero. 122. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Salvamento de voto de la Sentencia C - 1050 de 2001, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia T-245 de 2007123:
El juez de tutela está llamado a decidir el sentido de las controversias que
se le planteen consultando, en primer lugar, el principio de interpretación armónica del texto constitucional, según el cual debe preferirse aquella
solución que brinde la más amplia protección de los derechos en conflicto, lo cual supone, a su vez, la existencia de la más alta forma de armonía entre éstos. Este principio de interpretación impone al juez de tutela del
deber de proteger, dentro del mayor margen posible, los dos derechos que se contraponen. En tal sentido, dado que ambas posiciones son amparadas
por el ordenamiento constitucional, el juez debe acoger la solución que mejor las armonice y, así, evitar decisiones que impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los dos derechos.
Después de realizado un estudio y análisis jurisprudencial a la armonización
concreta como instrumento de ponderación de derechos, concluimos que éste instrumento busca conciliar los derechos en colisión con el fin de no sacrificar uno u otro, sino que por el contrario los dos sean protegidos y beneficiados en
igualdad proporción.
3.3 El Juicio de Proporcionalidad
3.3.1 Concepto
La doctrina expone el concepto de juicio de proporcionalidad de la siguiente
manera, acudiendo en todo caso, al concepto dado por la Corte Constitucional
de Colombia: El juicio de proporcionalidad es un método de escrutinio de las
normas que restringen derechos fundamentales, estructurado a partir de
varios pasos que debe adelantar el juez constitucional, que permiten verificar
si la medida legislativa es adecuada o idónea así como necesaria para alcanzar
una finalidad constitucionalmente valida, y si no resulta desproporcionada, es
decir si no implica un sacrificio exagerado de un derecho o derechos frente a
otro u otros124.
123. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T - 245 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 124. CORTES NIETO, Johanna del Pilar, eta/. Itinerario de la jurisprudencia colombiana de control constitucional como mecanismo de protección de derechos humanos: Colección de textos de Jurisprudencia. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2009, Pág. 66
Así las cosas, este juicio de proporcionalidad, está compuesto por tres pasos:
(i) el juicio de idoneidad, en donde se verifica si la medida restrictiva de un
derecho es adecuada para alcanzar un fin constitucionalmente importante;
este primer paso implica entonces el verificar dos aspectos: en primer lugar, si
existe un fin constitucionalmente válido, y en segundo lugar, establecer si la
medida legislativa restrictiva es idónea, apta o adecuada para alcanzar tal fin;
(ii) el juicio de necesidad consiste en constatar la existencia de medios
alternativos al escogido por el legislador, cuya constitucionalidad se enjuicia,
con el fin de compararlos, para saber si la medida objeto de revisión es la
menos gravosa frente al derecho fundamental que se ve restringido, o si
existen otras medidas alternas igualmente adecuadas que impliquen menos
afectación; y (iii) el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que se
identifica con el método de ponderación125.
El análisis de proporcionalidad tiene como fin determinar si un trato diferente, una restricción de un derecho o la afectación de un principio constitucional se
ajustan a la Carta. Según este juicio de proporcionalidad, cuando dos derechos entran en conflicto, corresponde al juez constitucional determinar si la
restricción de uno de los principios es “adecuada” para lograr el fin perseguido, segundo si es “necesaria”, en el sentido de que no exista otro medio manifiestamente menos oneroso en términos de sacrificio de otros
principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido; y tercero, si es “proporcionalidad stricto sensu”, esto es, que no sacrifiquen valores y
principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer126.
El principio de proporcionalidad es entendido como un test de constitucionalidad de las leyes. En este caso, estamos ante la aplicación
concreta al campo del derecho constitucional del principio de proporcionalidad entendido tanto como una obligación de ponderar, como una regla de interpretación. La ponderación constituye un modelo de razonamiento
especialmente apto en el ámbito del derecho constitucional. Cuando fracasan las reglas tradicionales de resolución de antinomias y cuando tampoco se
quiere abdicar de la toma de consideración de los preceptos constitucionales en toda clase de conflictos, la ponderación parece ser el procedimiento más
racional (o razonable) para justificar unas decisiones adoptadas frecuentemente con escaso respaldo normativo. El denominado principio de proporcionalidad, a grandes rasgos, constituye un test o juicio de solución de
125. CORTES NIETO. Op. Cit., p 596. 126. VASQUEZ MIRANDA, William. Control fiscal y auditoría de Estado en Colombia. Bogotá: Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2000, Pág. 348.
conflictos entre derechos constitucionales o, si se quiere, entre verdaderos principios de rango constitucional127.
El juicio constitucional de proporcionalidad entendido como prohibición de exceso o como método de interpretación para superar un conflicto entre principios, no viene determinado a priori su concreta forma y contenido y tampoco debe resultar idéntico para todos los poderes e instituciones. Por esta
razón, el denominado principio de proporcionalidad en sentido amplio adoptado por los tribunales constitucionales comparados y avalado por gran parte de la
doctrina, es una manera, no la única, de realizar este test obligatorio de constitucionalidad128.
La Corte Constitucional de Colombia ha definido y reiterado el concepto de
juicio de proporcionalidad como una herramienta argumentativa que incorpora
exigencias básicas de racionalidad medios – fines, así como una exigencia de
justificación de la actividad estatal cuando esta restringe los derechos
fundamentales de las personas. La proporcionalidad es un criterio de
interpretación constitucional que pretende impedir los excesos o defectos en el
ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de
realización de los derechos y libertades individuales129.
El test o juicio de proporcionalidad, quedará superado cuándo: 1) la restricción
sea constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio idóneo para
alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que
presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista
proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se
obtienen con la medida enjuiciada. Estas etapas coinciden con los subprincipios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en los cuales la
doctrina nacional y extranjera ha descompuesto el juicio de proporcionalidad.
127. FERNANDEZ CRUZ, José Ángel. El Juicio Constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: ¿la legitimación democrática como medio para mitigar su inherente irracionalidad?, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 17 -N° 1, 2010 pp. 51-99. Versión on
line ISSN 0718-9753.{En línea} Disponible en http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=549&Itemi
d=116op 28. FERNANDEZ CRUZ, José Ángel. El juicio Constitucional de proporcionalidad de las leyes
penales: ¿la legitimación democrática como medio para mitigar su inherente irracionalidad? En:
Revista de derecho (Coquimbo) versión On-line ISSN 0718-9753 Universidad Católica del Norte.
Año 17. No 1, 2010. Págs. 58-59.
129. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-287 de 2012. M.P. María Victoria Calle
Correa.
La jurisprudencia constitucional ha distinguido entre distintos niveles de
intensidad del juicio de proporcionalidad de acuerdo a la materia regulada por
la norma demandada y a la naturaleza de los derechos en juego en el caso
concreto. En aplicación de esta metodología la Corte Constitucional ha
establecido tres modalidades de test de proporcionalidad: test leves, test
intermedios y test estricto. La modalidad del test adoptado incide en el rigor de
las distintas etapas del juicio de proporcionalidad130.
Niveles del Juicio de Proporcionalidad
La Corte ha sostenido que el control de constitucionalidad en general, y el juicio
de proporcionalidad en particular, adoptan diversas modalidades – leve,
intermedia o estricta, según su grado de intensidad.
a.) Test Leves
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional131 esta modalidad
es el estándar que, en principio, se debe aplicar por regla general para analizar
la constitucionalidad de las medidas adoptadas por el legislador, en aplicación
del principio democrático. También se ha señalado que esta modalidad de test
debe aplicarse cuando se enjuician medidas que versan exclusivamente sobre
materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de política internacional, sin que
ello signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente a un
test leve; 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por
la Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se trata del
análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos
en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no
se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. El test leve
se limita a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta
última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia,
la Corte se limita cuando el test es leve, por una parte, a determinar si el fin
buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por
otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para
alcanzar el fin propuesto.
130. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-575 de 2009. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
131. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-401 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo
b.) Test Intermedio
El test intermedio132 ha sido empleado por la Corte Constitucional para
analizar la proporcionalidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la
medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o
2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación
grave de la libre competencia. El test intermedio involucra elementos más
exigentes de análisis que el test leve. Primero, se requiere que el fin no sólo
sea legítimo sino también constitucionalmente importante, en razón a que
promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud
del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio,
no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado
por la norma sometida a control judicial.
c.) Test Estricto
Con respecto al test estricto de proporcionalidad los elementos de análisis de la
constitucionalidad son los más exigentes133. El fin de la medida debe ser
legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no
sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que
no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo.
Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio
de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido
estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los
beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones
impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida. Esta
modalidad de test se aplica 1) cuando está de por medio una clasificación
sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de
prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la
Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en
condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados,
sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y
discretas; 3) cuando la medida prima facie afecta el goce de un derecho
constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un
privilegio.
132. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-401 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo 133. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-401 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo
A continuación, con el fin de exponer de una manera más clara y concreta cómo funciona el juicio de proporcionalidad en Colombia, según su intensidad,
la materia a examinar, los criterios de la carga de la prueba y las presunciones de Constitucionalidad, nos permitimos citar el siguiente gráfico realizado por la profesora Tania Vivas, el cual ilustra los pasos que debe seguir el test de
proporcionalidad.
DE LOS NIVELES DE INTENSIDAD134
LEVE INTERMEDIO ESTRICTO
Fin
Legitimo
1. Legitimo (no estar
prohibido)
Legitimo
Importante
Imperioso 2. Constitucionalmente
importante (su necesidad
no es prescindible, ni
irrelevante, v. gr. Interés
público y/o magnitud del
problema a resolver)
Medio
Legitimo
Adecuado (idóneo)
1. Adecuado (idóneo) 1.Adecuado
2.Efectivamente
conducente
3.Necesario (No existencia
de medio alternativo menos
lesivo) 4.Juicio de
proporcionalidad en estricto
sentido (los beneficios
exceden las restricciones)
2.Efectivamente
conducente
Materia
1. Económica
2. Tributaria
3. Política
1. Afectación de
derechos
Constitucionales no
fundamentales
2. Cuando exista un
indicio de arbitrariedad
1. Uso de criterios
sospechosos de
discriminación (Articulo 13
Constitución Política)
2. La medida recaiga en
personas reconocidas
134. VIVAS BARRERA, TANIA GIOVANNA. Novum Jus, Volumen 6. Bogotá D.C.: Universidad Católica de Colombia, 2014. 42p.
Internacional
4. Competencia
especifica dada por la
Constitución
5. Normatividad
preconstitucional
derogada que aún
surte efectos
6. No se aprecia prima
facie amenaza para el
derecho en cuestión
que afecte la libre
competencia
como: en situación de
debilidad manifiesta,
grupos marginados y
minorías
3. la medida afecta prima
facie gravemente el goce
de un derecho fundamental
4. La medida crea un
privilegio
Finalidad:
La finalidad propiamente dicha del Juicio de proporcionalidad se encuentra en
impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de realización de los derechos y libertades individuales; el Juicio de proporcionalidad puede ser tomado como un examen,
el cual se lleva a cabo mediante la ponderación de los intereses y valores constitucionales involucrados en la medida legislativa o de otra índole sujeta a
control, a fin de determinar si la relación que existe entre ellos es de equilibrio135.
Así las cosas, la finalidad del Juicio de Proporcionalidad está orientada básicamente en poder dar solución una posible colisión entre derechos
fundamentales en caso de presentarse, o si por la protección de un derecho, se vulnere otro, estableciendo así un equilibrio y no permitiendo que se genere una condición traumática y de difícil manejo a futuro.
3.3.2 Núcleo Esencial de los Derechos Fundamentales como Parámetro de Ponderación
La Corte Constitucional ha establecido que el Núcleo Esencial de los derechos fundamentales es una garantía constitucional contra su vulneración y puede
135. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 799 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares136; el núcleo esencial ha sido utilizado además
en la jurisprudencia constitucional como uno de los parámetros de derechos cuando se analizan medidas que puedan significar graves violaciones a los derechos fundamentales, violaciones que anularían por completo la vigencia de
ese derecho para el caso específico, es decir, en varias oportunidades el núcleo esencial ha sido parte de los pasos del juicio de proporcionalidad137.
De lo anterior, emana que los derechos pueden ser limitados o restringidos por la ley, cuando exista justificación suficiente, pero nunca sería admisible su
desnaturalización, vaciamiento o supresión138; ésta afirmación se deriva de la manifestación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha
expresado “A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el orden público o el bien común como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo del
contenido real” 139.
Así las cosas, si bien es cierto, en el marco de Estado Social de Derecho de Colombia se permite que pueda darse una limitación a los derechos fundamentales, no puede desconocerse jamás el núcleo esencial (o contenido
esencial) de los mismos, ya que esto significaría una anulación del derecho, un vacío total de contenido, y por parte del Estado se espera que procure
protegerlos. La representación gráfica de los derechos fundamentales, puede ser la
siguiente:
136. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 426 de 1992. MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 137 VIVAS BARRERA, TANIA GIOVANNA. Novum Jus, Volumen 6. Bogotá D.C.: Universidad
Católica de Colombia, 2014. 47p. 138 CASAL HERNANDEZ, Jesús María. Los derechos humanos y su protección: estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. Segunda edición. Montalban Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2006. 235p. 139 Ibídem., p. 80.
Núcleo esencial (Toda restricción está prohibida)
Zona de penumbra (Juicio de proporcionalidades leves)
Juicio de proporcionalidad intermedio
Juicio de proporcionalidad estricto
El concepto de núcleo esencial se originó con la Ley fundamental de Bonn en el año 1949, después de suceder una tendencia al vacío del contenido de los
derechos fundamentales por las normas legales. Ante esta ausencia a los límites que la ley podía imponer a tales derechos, se incorporó la categoría del contenido o núcleo esencial de los derechos, lo cual en su momento representó
un avance muy significativo en la lucha por preservar los derechos fundamentales frente a las regulaciones legislativas140. A lo largo del tiempo, el
concepto ha ido tomando más fuerza, dado a la importancia de los derechos fundamentales y su protección por encima de lo demás.
3.3.2.1 Núcleo esencial del derecho de reubicación de las víctimas de
desplazamiento forzado El núcleo esencial del derecho de reubicación de las víctimas de
desplazamiento forzando implica que dicha reubicación se realice en condiciones de seguridad y dignidad, de tal manera que no se exponga
nuevamente a estas personas a una situación de desarraigo y así puedan lograr una estabilidad real y un restablecimiento de derechos efectivo.
3.3.2.2. Núcleo esencial del derecho al territorio de los Raizales
El núcleo esencial del derecho al territorio de los raizales es aquel que comprende la posibilidad de permanecer en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, reconociendo en todo caso el control de
migración que ejerce la Oficina de Control y Residencia –OCCRE- como medida para salvaguardar el territorio raizal, sin ignorar el derecho que le asiste a
todos los colombianos de transitar por dicho territorio.
Luego de estudiar la armonización concreta y el juicio de proporcionalidad
como instrumentos de ponderación de derechos, y en aras de lograr los
objetivos de la presente investigación, se procede a dar aplicación a estos dos
instrumentos para llegar a una posible solución a la colisión de derechos
presentada; dado a que a nuestro juicio, ambos instrumentos pueden ser
viables y efectivos en tratándose del alto grado de vulnerabilidad de ambos
grupos de la población involucrados en el conflicto.
Por lo tanto, se dará aplicación a estos dos instrumentos de ponderación, entre
el derecho de reubicación de las víctimas de desplazamiento forzado y el
140. ASBUN, Jorge. El contenido esencial de los derechos fundamentales, Revista La Razón.
Versión on line.{En línea} Disponible en http://www.la-razon.com/index.php?_url=/suplementos/la_gaceta_juridica/contenido-esencial-derechos-fundamentales_0_2180782014.html
derecho al territorio de la comunidad raizal, acudiendo a un caso en concreto
que presente la colisión entre estos dos derechos.
Así las cosas, procederemos a presentar el caso a ponderar mediante
armonización concreta y juicio de proporcionalidad, así:
CASO.
Permitir la permanencia a aquellas victimas del desplazamiento forzado que se
han asentado en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
con ocasión al derecho de reubicación que les fue reconocido a partir de la Ley
387 de 1997 y que se niegan a salir de allí.
3.4 Aplicación de la armonización concreta al caso planteado. El
Derecho de Reubicación de las Víctimas de Desplazamiento Forzado en
Colombia y el Derecho al Territorio de la Comunidad Raizal del
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
A las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia con ocasión a su estado de vulnerabilidad, la legislación Colombiana a lo largo de los últimos años,
específicamente a partir de la expedición de la ley 387 de 1997, ha otorgado una serie de derechos con el fin de brindarles protección y contrarrestar la problemática que padecen hasta la actualidad.
Entre estos derechos, se otorgó el derecho de reubicación, del cual se habló
por primera vez en la ley 387 de 1997, estableciéndose a su vez como un objetivo del Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, a saber “6. Adoptar las medidas necesarias que posibiliten el
retorno voluntario de la población desplazada a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de asentamiento”141. Si bien es cierto, ésta no
es una definición del derecho de reubicación, si da un punto de partida en cuanto a que existen dos posibilidades para las víctimas del desplazamiento forzado en lo que concierne al lugar donde vivir después de su desplazamiento,
el retorno o la reubicación.
Posterior a la ley 387 de 1997, como se mencionó en el primer capítulo del presente trabajo de investigación, se pronunciaron al respecto el Decreto 951
41. COLOMBIA.CONGRESO DE LA REPUBLICA. ley 387. (18, julio, 1997). Por la cual se adoptan
medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y
esta estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República
de Colombia. Capítulo II, Sección I. Artículo 10, numeral 6. Diario oficial, Bogotá D.C., 1997, no.
43.091. p. 1-18.
de 2001, Decreto 2007 de 2001, Decreto 2562 de 2001 y el Decreto 1660 de 2007, hasta llegar a la más reciente Ley 1448 de 2011, la cual estableció una
definición más exacta del concepto por medio de su Decreto reglamentario 4800 de 2011 que define el derecho de reubicación en su artículo 72 de la siguiente manera: “De la reubicación. La reubicación es el proceso mediante el
cual la persona o el hogar víctima de desplazamiento forzado deciden asentarse en un lugar distinto del que se vieron forzados a salir.”142
Al momento de ejercer este derecho, y en virtud a que puede llevarse a cabo en cualquier lugar del territorio nacional, que las víctimas de desplazamiento
forzado pretendan hacerlo en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (en adelante, el archipiélago), podría conllevar a un
desconocimiento del derecho al territorio de los raizales, razón por la cual es menester ponderar y armonizar el derecho de reubicación de las víctimas de desplazamiento forzado en Colombia y el derecho al territorio de los raizales;
estos últimos, considerados también como un grupo de la población en un alto grado de vulnerabilidad, por tanto gozan igualmente de protección especial
nacional e internacional. A causa de la compleja situación que padecen las víctimas del desplazamiento
forzado derivado del conflicto armado interno del país, el Estado se vio obligado a adoptar unas medidas de protección con el fin de no perpetuar su
situación, ofreciéndoles la oportunidad de reubicarse en cualquier lugar del territorio nacional, garantizándoles condiciones de seguridad, dignidad, acceso a la educación, vinculación laboral y demás derechos fundamentales. Es de tal
importancia la realidad padecida por las víctimas, que el Estado Colombiano además de legislar en desarrollo de la Constitución Política ha visto la
necesidad de acudir a medidas establecidas por el derecho internacional.
De otro lado, la comunidad raizal del archipiélago a pesar de gozar de calidades distintas a las de las víctimas del desplazamiento forzado por tratarse de una comunidad étnica, cuentan con la misma protección de
derecho nacional e internacional en razón a que la protección es otorgada de manera general a las comunidades étnicas y tribales, dentro de las cuales se
encuentran los raizales. La importancia del territorio en las comunidades étnicas radica en que existe una relación muy especial con él, que con el transcurso del tiempo ha venido siendo reconocida por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos tal como se expuso en el capítulo II de la presente investigación, teniendo en cuenta que el territorio en estas
comunidades, hace parte de su identidad cultural, pues para ellos, constituye
42. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Decreto 4800 (20, diciembre, 2011). Por el cual
se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá D.C.,
2011. No 48280, capítulo II, artículo 72.
una seguridad individual y los une como grupo; esta conexión va más allá de la posesión de la tierra y se convierte en un elemento espiritual dentro de sus
costumbres y creencias. Sumado a ello, el archipiélago actualmente atraviesa una crítica situación
económica – política y social, situación previamente estudiada y cuyo resultado se plasmó en el Informe 001 – 14 de la Defensoría Delegada para la
Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH, SISTEMA DE ALERTAS TEMPRANAS – SAT- de la Defensoría del Pueblo. Informe que se analizó en los capítulos anteriores, dicho informe muestra que la crítica
situación del Archipiélago se desencadenó con la declaratoria de puerto libre de la isla en 1953, abriendo la puerta al turismo, desconociendo la mano de obra
de los raizales, llevando consigo a la isla trabajadores de territorio continental, ocasionando aculturación en los miembros de la comunidad raizal, especialmente en los más jóvenes, muchos de estos jóvenes a la falta de
oportunidades de preparación académica y vinculación laboral, ven como única opción involucrarse con bandas criminales, que tienen como actividad principal
el narcotráfico. A esta situación de inestabilidad se unen las víctimas del desplazamiento
forzado que ya se han asentado en la isla y se encuentran en las mismas condiciones de falta de oportunidades. Con la entrada en vigencia del Decreto
2762 de 1991, cuyo fin es el de contrarrestar la sobrepoblación y la realidad del archipiélago, deja a los desplazados en una cierta condición de “ilegalidad” que no les permite progresar en la isla, al no contar con un permiso de
residencia y poder así acceder a todos los mecanismos de protección de sus derechos que el Estado les ofrece por su condición de víctimas del conflicto.
En razón a lo anterior, no se puede ignorar la gravosa situación de la
comunidad raizal y la afectación a su territorio, como tampoco se puede desconocer la realidad de una víctima del desplazamiento forzado, quien al momento de ser expulsado de manera violenta de su lugar de residencia, lo
único que busca es encontrar un sitio seguro donde proteger su vida y la de sus familiares, y en determinados casos el lugar que cumple manera inmediata
es el archipiélago, por diferentes circunstancias, porque es el lugar más cercano, el de más fácil acceso, donde conocen a alguien, o es la única oportunidad que se les presenta en el momento; y pretender someterla de
manera estricta al procedimiento establecido en la ley para reubicarse en determinado lugar dentro del territorio nacional de manera inmediata resulta
vano, dado a que materializado el desplazamiento se encuentran en una situación de urgencia manifiesta, en la que seguir procedimientos protocolarios no es quizá lo más indicado.
De esta manera, se armonizan el derecho de reubicación de las víctimas de
desplazamiento forzado en Colombia y el derecho al territorio de los raizales, como quiera que en la situación en concreto es la de aquellos desplazados que
se encuentran asentados en la isla, y en pro de no sacrificar los derechos de uno sobre el otro, una posible solución por medio de la armonización concreta
es permitir que las victimas de desplazamiento forzado ya asentadas en el archipiélago puedan acceder al permiso de residencia otorgado por la OCCRE, con el fin de poder adherirse a los beneficios concedidos por el Estado dado a
su condición, y así no verse obligados a recurrir a actividades ilícitas o permanecer en un grado de vulnerabilidad extrema; del mismo modo, se les
debe consultar antes de hacerles entrega de dicho permiso, por cuanto es posible que algunas de estas víctimas deseen retornar a territorio continental y de ser así, se les debe facilitar que eso suceda.
Así las cosas, estaríamos frente una excepción, solo para aquellos desplazados
asentados en la isla, porque para quienes deseen ejercer su derecho de reubicación en la isla (sin haber llegado a esta) no será posible, dado a la protección de la comunidad raizal y las condiciones actuales de la isla.
3.5 Aplicación concreta del Juicio de Proporcionalidad. Entre el Derecho de Reubicación de las Víctimas de Desplazamiento Forzado en
Colombia y el Derecho al Territorio de la Comunidad Raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
En el presente trabajo de investigación se aplicó el juicio de proporcionalidad
en sentido estricto como posible solución a la colisión de derechos
fundamentales entre las víctimas del desplazamiento forzado y la población
Raizal, teniendo en cuenta que se reúnen los elementos que componen este
instrumento de ponderación, elementos expuestos en la tabla 1 “De los
niveles de intensidad” elaborada por la profesora Tania Giovanna Vivas
Barrera, texto Novum Jus, Volumen 6 , a saber: finalidad, medio, y materia,
hace parte de éste último el uso de criterios sospechosos de discriminación
definidos en el artículo 13 Constitución Política; la medida recae en personas
reconocidas como: en situación de debilidad manifiesta, grupos marginados y
minorías; la medida afecta prima facie gravemente el goce de un derecho
fundamental y ; la medida crea un privilegio.
Con el fin de poder realizar un juicio de proporcionalidad que arroje una eficaz
respuesta, hemos decidido plantear una problemática un poco más concreta respecto del tema de estudio en esta investigación; por tanto, la MEDIDA a analizar será:
“Garantizar la permanencia de las victimas del desplazamiento forzado que se
han asentado en el archipiélago de san Andrés, Providencia y Santa Catalina,
con ocasión al derecho de reubicación que les fue reconocido a partir de la Ley 387 de 1997.”
De acuerdo a lo expuesto y aplicando lo descrito en la referida tabla 1, “De los niveles de intensidad” de la profesora Tania Giovanna Vivas Barrera,
procedemos a realizar el juicio proporcionalidad analizando la finalidad, seguido del medio, y por último la materia de la medida
3.5.1 Fin
Legitimo: La medida persigue un fin legítimo, si se tiene en cuenta que el
Estado Colombiano decide adoptar una medida como lo es la reubicación, en aras de minimizar la afectación de los derechos fundamentales de las víctimas del conflicto armado interno, sometidas a un desplazamiento forzoso, teniendo
en cuenta que las víctimas del desplazamiento forzado son un claro reflejo de toda violación a los derechos humanos y la medida de garantizar la
permanencia de las victimas del desplazamiento forzado que se han asentado en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con ocasión al derecho de reubicación que les fue reconocido a partir de la Ley 387 de 1997
guarda concordancia con los preceptos Constitucionales si lo que se pretende es el restablecimiento de los derechos de estas víctimas.
Teniendo en cuenta que el Archipiélago es parte del territorio nacional colombiano, puede eventualmente ser el lugar donde una víctima pone a salvo
su vida e integridad y la de su familia, el Estado no podrá negarse ante la decisión que por obvias razones es apremiada, de una víctima del conflicto
armado interno de desplazarse al Archipiélago y a permanecer en este sitio, cuando puede considerarse que ha logrado cierta estabilidad y que bajo los
preceptos de la Constitución no resulta contraria o atentatoria de ella. Importante: Es una medida importante, pues el Estado Colombiano mediante
la expedición de normas, se ha propuesto garantizar a las víctimas del desplazamiento forzado, como grupo en situación de debilidad manifiesta, el
restablecimiento de sus derechos; y permitirse a su vez superar el estado de cosas Inconstitucional declarado por la Corte Constitucional de Colombia en sentencia T 025 de 2004.
Garantizar la permanencia de las víctimas en el Archipiélago será conveniente
a fin de iniciar una reparación efectiva del daño ocasionado a una víctima del desplazamiento interno. De una correcta ubicación de la víctima de desplazamiento forzado sumado a un enfoque adecuado de la gestión de las
entidades competentes dependerá el restablecimiento y goce efectivo de los derechos que le han sido vulnerados a estas víctimas.
Imperioso: Garantizar la permanencia de las víctimas del desplazamiento forzado que ya se han asentado en el archipiélago de san Andrés, Providencia
y Santa Catalina, con ocasión al derecho de reubicación que les fue reconocido a partir de la Ley 387 de 1997 es indudablemente una medida imperiosa, dada la situación actual de las víctimas del desplazamiento forzado a nivel nacional,
cuyas circunstancias de vulnerabilidad y pobreza persisten, y pretender generar una nueva reubicación o retornar a las víctimas que ya se han
asentado en territorio Raizal generaría un traumatismo aun mayor para esas víctimas, esto si se tiene en cuenta que Colombia tiene un estimado entre 4.9 y 5.9 millones de desarraigados143, de los cuales el Estado no puede afirmar
que han sido adecuadamente reubicados o retornados sin que aún se padezca por el conflicto armado interno, las víctimas del desplazamiento interno viven
en una situación de desplazamiento prolongada, y pretender ejercer una nueva reubicación o retorno sería una contradicción a las acciones o soluciones a la crisis que esperan las víctimas sean adoptadas por parte del Estado
colombiano para poner fin a su crítica situación.
3.5.2 Medio
La medida es:
Adecuada: La medida es adecuada para poder establecer una posible solución a la colisión
de derechos presentada, debido a que dicho conflicto recae sobre dos grupos de la población vulnerables, uno de ellos en debilidad manifiesta y el otro
catalogado como minoría étnica; por tanto tiene un finalidad orientada a proteger valores que tienen un sustento constitucional expreso, por cuanto en
la Constitución Política se funda la protección a los dos derechos en colisión, pues de un lado, el desplazamiento forzado tiene implícita la violación de múltiples derechos fundamentales consagrados en la Carta, la dignidad
humana, el derecho a la vida, a la educación, entre muchos otros que dado al nivel de vulnerabilidad en el que queda una persona después de sufrir un
desplazamiento se ven afectados en un grado muy alto. Debido a los efectos a los que se ven enfrentados las personas víctimas de
este flagelo, se adoptaron medidas legales de protección que se han venido ampliando a lo largo del tiempo e igualmente han tenido un desarrollo
jurisprudencial. Dentro de las medidas de protección a las víctimas de desplazamiento forzado en Colombia se otorgaron una serie de derechos a las personas que cuenten con esta calidad, entre los cuales se encuentra el
143. Cifra presentada por Internal Displacement Monitoring Centre - IDMC en informe del 29 de
abril de 2013. Suiza. Ginebra
derecho de reubicación; a estos derechos se les confirió el carácter de fundamentales, además de ser considerados como medidas de protección a los
derechos humanos de este grupo de la población. Por otro lado, la Constitución Política otorga un carácter especial a los grupos
étnicos del país y por tanto establece que debe regularse de manera distinta sobre ellos, teniendo en cuenta sus creencias, costumbres y demás bases de
su forma de vida. Por tanto, todas las normas que regulen el tema, tienen un fundamento constitucional claro, igualmente otorgando carácter de fundamental a los derechos que a estos grupos de la población concierne.
Sumado a lo anterior, la protección de los derechos en colisión tiene una
amplia protección de carácter internacional, la cual es sumamente importante, dado a que Colombia ha ratificado los tratados, convenciones y demás acuerdos que establecen dicha protección tal como se señaló en el capítulo II ,
así las cosas, forman parte del bloque de constitucionalidad en Colombia.
Efectivamente Conducente: El derecho de reubicación reconocido por el legislador es conducente para
alcanzar los objetivos establecidos por la medida, esto es, brindar la posibilidad a las víctimas del desplazamiento forzado de apartarse de su lugar de origen,
entendiendo que en éste se vulneraron todos los derechos fundamentales de las personas como víctimas de un conflicto armado. Puntualmente en el caso que nos ocupa, las víctimas del desplazamiento forzado que ya se encuentran
asentadas en Territorio raizal, vieron a este territorio como la opción más adecuada en el momento del desplazamiento, para contrarrestar el peligro al
que se veían expuestos en aquellos lugares que sirvieron como escenario para los grupos al margen de la ley, lugares que les fueron arrebatados.
Teniendo en cuenta que algunas víctimas del desplazamiento forzado han permanecido en el Archipiélago por mucho tiempo, y que permitirles su
permanencia legalizando su situación, resultaría acorde con los fines Estatales, pues de una u otra forma no es sensato considerar la posibilidad de tener que
someter a estas víctimas a un nuevo desplazamiento a no ser que medie la voluntad de las mismas. Es claro que el Estado no puede ignorar la responsabilidad que tiene de satisfacer las necesidades básicas de las víctimas
y de garantizar los instrumentos para que estas puedan lograr su plena inserción e integración a la sociedad, teniendo en cuenta la gravedad de la
situación a la que fueron sometidos. Las medidas que ha de tomar el Estado en relación con las víctimas del
desplazamiento forzado asentadas ilegalmente en territorio raizal, han de estar acordes con la calidad que ostentan los raizales como minoría étnica,
pues de no hacerlo así, podría someterse a esta minoría a un desplazamiento dentro de su territorio o aún más grave, obligarlos a abandonar la isla para
ceder a las pretensiones de las víctimas del desplazamiento forzado, pues esto concluiría en un traslado de la problemática y no una solución a la misma.
El garantizar el goce de los derechos fundamentales a las víctimas del desplazamiento forzado debe ser continuo hasta que estas superen su
situación de vulnerabilidad, es importante que el Estado se empodere y asuma su papel dentro de la problemática planteada. Sin embargo no puede
considerarse la posibilidad de coaccionar a las víctimas que se han asentado ilegalmente en la Isla a abandonarla, pues esto se traduciría en un nuevo desplazamiento forzado para las víctimas, y de ser así, el Estado podría
convertirse en causante de un nuevo desplazamiento forzado ; al contrario, ha de brindar las garantías a las víctimas que deciden permanecer en el
archipiélago sin afectar o interferir en la menor medida posible el derecho al territorio que le corresponde a la población raizal.
Necesario:
A la luz de la problemática planteada en concreto, sí es eficaz la medida de garantizar la permanencia de las víctimas del desplazamiento forzado que se han asentado en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
con ocasión al derecho de reubicación que les fue reconocido a partir de la Ley 387 de 1997, dado a que existen víctimas de desplazamiento forzado que ya
se encuentran asentadas en el archipiélago y no manifiestan voluntad de retirarse de allí; debido a la amplia y concreta protección a ambos derechos, no existe un medio menos oneroso en termino de sacrificio de uno de los dos
derechos en colisión.
Como lo mencionamos en el primer capítulo de este trabajo, el derecho de reubicación, otorgado a las víctimas de desplazamiento forzado, está definido
como “…el proceso mediante el cual la persona o el hogar víctima de desplazamiento forzado deciden asentarse en un lugar distinto del que se vieron forzados a salir”144 tiene un protocolo establecido en la ley, que posee
como finalidad garantizar unas condiciones dignas para el desplazado en el lugar que decida asentarse después de su desplazamiento y evitar de esta
forma que se suscite uno nuevo; pero no es desconocido para el ordenamiento jurídico y para la sociedad en general, que al momento de la ocurrencia de un desplazamiento, la familia víctima, queda en una situación de urgencia
manifiesta, y dado a ello, lo primero que busca es un lugar donde poder iniciar una nueva vida, generalmente el lugar más cercano o en el cual serán
menores los traumatismos generados por las diferencias entre el lugar de origen a otro totalmente desconocido, en algunos casos este lugar es el
144. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto 4800 (20, diciembre, 2011). Por el cual
se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá D.C.,
2011. No 48280.
archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por ello, es aceptable que victimas de desplazamiento forzado se asienten en el
archipiélago aun cuando las condiciones del mismo no son las más adecuadas para que personas en esta situación puedan iniciar su vida nuevamente y superar las secuelas que dicho flagelo pudo haber ocasionado en ellas.
Teniendo en cuenta lo anterior, la medida objeto de análisis es ciertamente
necesaria. Es válido que una víctima del desplazamiento forzado acuda a un lugar como el archipiélago para poner a salvo su vida y seguridad, cuando estas se han puesto en riesgo con ocasión al conflicto interno armado, e
incluso la de su familia y decida asentarse en este lugar para lograr estabilidad y bienestar. Dado a la vulneración de derechos fundamentales de las victimas
el Estado adquirió un compromiso legal que él mismo de impuso de ofrecerles la posibilidad de asentarse en un lugar en el cual puedan ejercer plenamente sus derechos.
En el caso que las víctimas vean su permanencia en el archipiélago como algo
temporal a fin de lograr contrarrestar su estado de indefensión extrema, podrán acercarse a las distintas entidades que tienen dentro de sus funciones ofrecer y llevar a cabo los diferentes planes de ayuda a las víctimas del
conflicto armado interno en el marco de la ley; con el fin de poder iniciar un proceso de reubicación en otro lugar en el que puedan ejercer y gozar
plenamente de sus derechos que como víctimas les pertenecen, teniendo en cuenta que el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no cuenta con los elementos y las condiciones necesarias para ello. Si pese a las
condiciones actuales de la isla, las víctimas deciden permanecer en ellas, el Estado deberá garantizar en igual manera el goce del derecho de reubicación y
asegurará que las victimas superen su estado de vulnerabilidad.
Juicio de Proporcionalidad en „stricto sensu‟:
No existe una medida menos lesiva al ejercicio del derecho de reubicación que
poseen las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia en cuanto se refiere al ejercicio de este en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; analizando el sacrificio que de cierta manera se le impone a un
grupo de la población, con los eventuales beneficios que de esta misma se pueden obtener, se hace indiscutible que estos son más los que se logran para
ambos grupos de la población con este juicio. En primer lugar, la viabilidad de garantizar única y exclusivamente la
permanencia de las víctimas del desplazamiento forzado que ya se han asentado en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con
ocasión al derecho de reubicación que les fue reconocido a partir de la Ley 387 de 1997, aún si no siguieron el procedimiento establecido por la ley para ello,
se contempla reiterando que pese a que el archipiélago no tiene las condiciones socioeconómicas ni la infraestructura adecuada para brindarles a
las víctimas una calidad de vida digna después de un desplazamiento; por ejemplo, para poder hacer efectiva la oferta de los diferentes programas que ofrece el Estado para las personas en su condición, pues San Andrés no tiene
la suficiente cantidad de empleos a proveer, ni las suficientes instituciones educativas, así las cosas, no sería conveniente que el Estado ejerza coacción
para que estas personas salgan del archipiélago porque se podía generar un nuevo desplazamiento para estas víctimas; por el contrario, el Estado deberá enfocar sus esfuerzos en crear condiciones y facilitar el acceso a las víctimas
para que estas logren una vida digna aun permaneciendo en allí.
El archipiélago cuenta con una especial protección por su calidad de territorio raizal, para mencionar la medida más relevante, existe un control de población allí, el cual se encuentra a cargo de la OCCRE, quien otorga un permiso de
residencia a aquellas personas que cumplan con unos requisitos establecidos y no sean raizales, con el fin de evitar sobrepoblar la isla y además proteger la
comunidad étnica. Así las cosas, las víctimas de desplazamiento forzado que se asientan en el archipiélago, en su mayoría, mantienen un estado de ilegalidad allí, dado a que permanecen de cierto modo „escondidos‟ para no ser obligados
a regresar a territorio continental, lo cual no promete una calidad de vida digna, pues no es digno no poder circular libremente en el lugar donde se vive
por temor a ser encontrado y posiblemente expulsado. En consecuencia, como posible solución, el Estado podría crear un régimen de excepción a este decreto, de tal forma que se les permita a las víctimas del desplazamiento
forzado que ya se han asentado en la Isla legalizar su situación y ejercer de manera efectiva sus derechos.
En segundo lugar, los beneficios para la población raizal serán evidentes, dado
a que permitir única y exclusivamente la permanencia de las víctimas del desplazamiento forzado que se ya se han asentado en el archipiélago de san Andrés, Providencia y Santa Catalina, con ocasión al ejercicio del derecho de
reubicación que les fue reconocido a partir de la Ley 387 de 1997 y la negativa del Estado a otras víctimas que pretendan ejercer este derecho en territorio
raizal, garantizará a los habitantes de la isla un control efectivo y una medida que ataca el problema de sobrepoblación, permitiendo que los miembros de la comunidad raizal tengan una mejor calidad de vida, garantizando de esta
manera su no desaparición o extinción; además de ello, los índices de violencia en el archipiélago disminuirían notablemente, dado a que como se expuso
anteriormente, la falta de oportunidades de la población desplazada en la isla, hace que se involucren en actividades ilícitas que promueven la violencia.
Dado a la actual sobrepoblación de la isla, los raizales se encuentran limitados para poder hacer efectivos sus derechos, como lo son, educación, salud,
vivienda, entre otros; y la población víctima de desplazamiento forzado asentada en la isla, está contribuyendo para que esto suceda.
Si se restringe el acceso a la isla de otras víctimas de desplazamiento forzado
en goce del derecho de reubicación y si se garantiza el derecho de permanencia de las víctimas del desplazamiento ya asentadas en el archipiélago, legalizando su situación allí, se favorecería la calidad de vida
tanto de las víctimas como de la comunidad raizal, creando más espacio en búsqueda de desarrollo, más entidades a disposición de los dos grupos, y
mitigaría en gran medida la posible extinción de la población Raizal.
3.5.3 Materia
Uso de criterios sospechosos: el juicio de proporcionalidad – estricto resulta ser el instrumento apropiado para definir el conflicto de derechos aquí planteado, entre las razones expuestas anteriormente, la situación planteada
da lugar a reconocer el uso de criterios sospechosos de discriminación (artículo 13 constitución política de Colombia), a saber: RAZA, si se tiene en cuenta que
por un lado se encuentra la población Raizal como minoría étnica de Colombia; y por otro lado, ORIGEN NACIONAL, habida cuenta que todo el territorio Colombiano ha tenido que padecer las consecuencias del conflicto armado
interno y a éste se le considera la causa del desplazamiento forzado, padeciéndolo la población de todo el territorio Nacional, pues los victimarios e
incluso el Estado no ha distinguido entre poblaciones, al contrario este criterio ha sido indiferente para ellos.
La medida recae en personas reconocidas como en situación de debilidad manifiesta, grupos marginados y minorías: Garantizar la permanencia de las
víctimas del desplazamiento forzado que se han asentado en el archipiélago de san Andrés, Providencia y Santa Catalina, con ocasión al derecho de
reubicación que les fue reconocido a partir de la Ley 387 de 1997, recae a todas luces en un grupo que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, considerando que a ésta población se le han desconocido y violado
los derechos fundamentales de varias formas. Resulta ser un grupo de víctimas de la violación a los Derechos Humanos, la situación en la que se les ha
puesto se ha perpetuado por la indiferencia del Estado, la insuficiencia de medidas que permitan superar la crítica situación de las víctimas de desplazamiento forzado, impidiendo que superen su marginalidad en un tiempo
prudente. Aun después de pasado un tiempo considerable desde el hecho que originó el desplazamiento, siguen siendo foco de desconocimiento de derechos,
lo que deriva en una permanente situación de debilidad y vulnerabilidad. La comunidad raizal como minoría étnica se reconoce también como víctima y
ha tenido que padecer las consecuencias del conflicto armado interno que por más de 50 años ha venido atravesando Colombia. Esto, sumado a el carácter
y la situación actual de las víctimas de desplazamiento forzado hacen del juicio de proporcionalidad el mecanismo idóneo para resolver dicha colisión.
La medida afecte prima facie gravemente el goce de un derecho fundamental:
Garantizar la permanencia de las víctimas del desplazamiento forzado que se han asentado en el archipiélago de san Andrés, Providencia y Santa Catalina, con ocasión al derecho de reubicación que les fue reconocido a partir de la Ley
387 de 1997, afecta el goce de los derechos fundamentales de la población Raizal, si se tiene en cuenta que para darle cumplimiento a la medida habría
de considerarse la cesión de territorio, un desplazamiento de raizales dentro del mismo territorio del archipiélago de San Andrés, Providencia Y Santa Catalina el cual es considerado como territorio raizal.
La cesión de territorio consecuentemente afectaría el goce de derechos como la
vida, la igualdad, trabajo y educación de la población raizal. Garantizar dicha medida no solo afectarían el goce de derechos fundamentales de la población raizal; aun las víctimas del desplazamiento forzado se exponen a la
prolongación de la vulneración de sus derechos, pues las acciones que ha de ejecutar el Estado para contrarrestar la situación de las víctimas y permitirles
superar el estado debilidad manifiesta, resultarían vanas si se tiene en cuenta el crítico contexto de la isla, la sobrepoblación, el estado de abandono, la falta de oportunidad de educación y desempleo.
La medida crea un privilegio: Garantizar la permanencia de las víctimas del
desplazamiento forzado que se han asentado en el archipiélago de san Andrés, Providencia y Santa Catalina, con ocasión al derecho de reubicación que les fue reconocido a partir de la Ley 387 de 1997, claramente crea un privilegio para
el grupo de personas víctimas del desplazamiento interno a quienes de alguna forma se les dará la posibilidad de legalizar su permanencia en el archipiélago.
El dar la posibilidad a las víctimas de decidir sobre su permanencia en la isla para dar continuidad a sus vidas en condiciones de seguridad y dignidad que
al Estado le corresponde garantizar, puede traer consigo beneficios que aun a los raizales les ha sido imposible lograr, tales como acceso efectivo a la salud, educación, trabajo y vivienda digna.
CONCLUSIONES
La presente monografía surgió de la reflexión académica sobre la problemática
que plasmó la Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH de la Defensoría del Pueblo de Colombia, en su informe de riesgo No 001-14 emitido en Enero de 2014. Esta
monografía tuvo como objetivo presentar la colisión de los derechos fundamentales de dos grupos de la población, a saber, el derecho al territorio
de la comunidad raizal del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y el derecho de reubicación de las víctimas del desplazamiento forzado cuando estas desean ejercerlo en dicho territorio; en igual sentido, se
propuso plantear una posible solución a este conflicto a través de la ponderación de derechos, acudiendo a dos de sus instrumentos: la
armonización concreta y el juicio de proporcionalidad.
Para lograr el propósito de este trabajo, fue necesario llevar a cabo un estudio cuidadoso que nos permitiría exponer el contenido Constitucional y legal del
derecho de reubicación y sus limitaciones en la práctica, y plantear el contenido de los derechos fundamentales de la comunidad raizal del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ligados al territorio,
acudiendo a Jurisprudencia en su mayoría proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El cuerpo de la monografía se dividió en tres capítulos. El primero titulado “El derecho de reubicación de las víctimas del desplazamiento forzado”, muestra en qué consiste dicho derecho, los inicios y el desarrollo legal y jurisprudencial
del mismo, tanto nacional como internacionalmente, sus alcances, quienes son titulares del mismo, así como el porqué de la necesidad de otorgarle éste
derecho a las víctimas de desplazamiento forzado en Colombia, y finalmente las limitaciones que se presentan al momento de ejercer este derecho.
El segundo capítulo se tituló “La comunidad raizal de San Andrés y sus
derechos”. En este capítulo se presentó quienes son los raizales como comunidad étnica, cuál es su territorio, como actúan culturalmente, su folklore, lengua, gastronomía, etc., se presentó también su crítica situación actual,
ligada a la falta de oportunidades tanto académicas como laborales para los raizales, la influencia sobre la población raizal del narcotráfico y otras
actividades ilícitas que a su vez se convierten en la solución más asequible para resolver sus problemas económicos, de este modo siendo cada vez mayor
la violencia presentada en el Archipiélago, a lo cual también se suma otra población vulnerable en igual estado de vulnerabilidad, las victimas de
desplazamiento forzado asentadas en la isla.
Finalmente, en el tercer capítulo titulado “La ponderación de derechos como posible solución de colisión de derechos” se analizó el concepto de la
ponderación de derechos y se profundizó en dos de sus instrumentos, inicialmente la armonización concreta, el concepto, su aplicación, características, etc. Posteriormente, se analizó el juicio de proporcionalidad,
igualmente partiendo del concepto, dentro del cual se expusieron sus niveles de intensidad, leve, intermedio y estricto, su finalidad, el núcleo esencial de los
derechos fundamentales como criterio esencial de ponderación, y finalmente, dimos aplicación de la armonización concreta y el juicio de proporcionalidad como posible solución a la colisión de derechos al caso en concreto, el cual
verso sobre las víctimas de desplazamiento forzado que se encuentran asentadas en la isla de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y no desean
salir de allí.
Luego de haber estudiado cada uno de los temas mencionados anteriormente se puede concluir, por una parte, que las víctimas de desplazamiento forzado
en Colombia cuentan con una amplia gama de derechos elaborados exclusivamente para su protección, entre los cuales se encuentra el derecho de reubicación, que tiene como finalidad poder garantizar junto con muchos otros,
una vida en condiciones dignas, aún después de atravesar por tan crítica situación como lo es un desplazamiento forzado.
A pesar de la intención del Estado de que la finalidad del derecho de reubicación se cumpla a cabalidad dado a la vulneración de derechos fundamentales que un desplazamiento trae consigo, el derecho de reubicación
puede verse sometido a una serie de limitaciones constitucionales, legales o materiales, y sumado a ello se ha de afrontar obstáculos que la misma
sociedad, independientemente las circunstancias, imponen a las víctimas, haciendo más difícil superar su condición.
De otra parte, encontramos a los raizales como minoría étnica, que por
ostentar dicha calidad, cuentan con una protección especial nacional e internacional, entre otras cosas, con respecto a su relación con el territorio lo cual es de suma importancia para ellos como parte primordial de su cultura.
En la actualidad, esta comunidad se encuentra enfrentando una difícil situación económico – político – social, debido a problemas como sobrepoblación,
aculturación, narcotráfico, criminalidad, delincuencia, entre otros; y estos
imposibilitan el pleno ejercicio del derecho reubicación de las víctimas de desplazamiento forzado que desean ejercerlo allí.
Se recurre a la armonización concreta y al juicio de proporcionalidad para establecer una posible solución al conflicto presentado, teniendo en cuenta que
nos encontramos frente a la colisión de derechos de orden Constitucional de dos grupos vulnerables de la población, buscando así beneficios para ambos
grupos de la población y que sean conciliados sus derechos de tal manera que no se le imponga una carga adicional a la comunidad raizal de continuar cediendo parte de su territorio, como tampoco prolongar la victimización de
los desplazados por el conflicto armado interno.
Al realizar la aplicación de estos dos instrumentos de ponderación de derechos y teniendo en cuenta el núcleo esencial de cada uno de los derechos
fundamentales en colisión, siendo el del derecho de reubicación de las víctimas de desplazamiento forzado, la implicación de que dicha reubicación se realice
en condiciones de seguridad y dignidad, de tal manera que no se exponga nuevamente a estas personas a una situación de desarraigo y así puedan lograr una estabilidad real y un restablecimiento de derechos efectivo; y de
otro lado, siendo el núcleo esencial del derecho al territorio de los raizales, aquel que comprende la posibilidad de permanecer en el archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, reconociendo en todo caso el control de migración que ejerce la Oficina de Control y Residencia –OCCRE- como medida para salvaguardar el territorio raizal, sin ignorar el derecho que le asiste a
todos los colombianos de transitar por dicho territorio. Se concluye que la armonización concreta es un instrumento muy subjetivo, dado a que no cuenta
con un método o procedimiento para llevarla a cabo, arrojando de este modo un resultado supeditado a la forma de interpretar de quien la elabora;
contrario sensu, el juicio de proporcionalidad ofrece mayor eficacia en su resultado, dado a que cuenta con una metodología definida para su aplicación, orientando a quien lo elabora a realizar una ponderación objetiva entre los
derechos en colisión. Esta sería una de las razones por las cuales la Corte Constitucional de Colombia acude frecuentemente a este instrumento para
dirimir conflictos entre derechos fundamentales.
De este modo proponiendo como potencial medida, que aquellos desplazados que se encuentran asentados en el archipiélago puedan acceder al permiso de
residencia otorgado por la Oficina de Control, Circulación y Residencia - OCCRE, con el fin de adherirse a los beneficios concedidos por el Estado con fundamento en su condición de debilidad, y así no verse obligados a recurrir a
actividades ilícitas o permanecer en un grado de vulnerabilidad extrema. En igual sentido, es indispensable consultar a las víctimas de desplazamiento
antes de hacerles entrega de dicho permiso, por cuanto es posible que algunas de estas víctimas deseen retornar a territorio continental y de ser así, el
Estado ha de garantizar que se cumpla dicha solicitud atendiendo a criterios de seguridad y dignidad.
Así las cosas, se estaría frente a una excepción, solo para aquellos desplazados asentados en la isla, porque para quienes deseen ejercer su derecho de
reubicación en ella a partir de la fecha (sin haber llegado al archipiélago) no será posible, con el objeto de proteger a la comunidad raizal y las condiciones
actuales del archipiélago.
Al proponer esta posible solución, no estamos ante una disminución abusiva
del núcleo esencial del derecho al territorio de los raizales, dado a que, si bien
es cierto se les permite a las víctimas de desplazamiento forzado ya asentadas
en la isla permanecer en ella si así lo desean, no se permitirá el asentamiento
y permanencia definitiva de nuevas víctimas que lleguen a la isla a partir de la
fecha y de ese modo se garantiza plenamente la protección de dicho derecho
de la comunidad raizal.
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proyecto de investigación “Cumplimiento de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Revisión del Caso Colombiano en
Perspectiva Comparada”. Grupo de Investigaciones “Personas, Instituciones y Exigencias de Justicia”, adscrito al Centro de Investigaciones Sociojurídicas CISJUC de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia.
