Derecho de sucesiones

El patrimonio que deja una persona a su fallecimiento no puede traer como consecuencia la incertidumbre de no saberse a ciencia cierta quines recogern y se harn cargo del mismo. Es por ello que la transmisin mortis causa y todas las relaciones jurdicas que de sta se derivan son reguladas, correspondiendo al Derecho de Sucesiones su estudio, tratamiento y -por qu no solucin.

El mbito de aplicacin de dicha rama del Derecho: la sucesin por causa de muerte, se justifica a plenitud, porque definitivamente no pueden existir derechos y obligaciones que carezcan de sujeto. En consecuencia, al fallecer el titular de aqullos, debe otra persona adquirir la titularidad de tales derechos y obligaciones, siendo el Derecho Hereditario o de Sucesiones el que normar todo ello. Advertimos que ste se diversifica en una pluralidad de situaciones como se ver ms adelante.

As, pues, dicha rama del Derecho hace de la muerte de la persona su base fundamental, por significar aqulla el presupuesto indispensable para esta clase de transmisin patrimonial que constituye el tema central del presente mdulo.

El Autor

REPRESENTACIN SUCESORIA Y ACCIONES DERIVADAS DE LA HERENCIA

1.- REPRESENTACIN SUCESORIA

1.1. Nocin

En principio, como ya lo dijimos anteriormente, existen dos modos de acceder a la herencia: por derecho propio (denominada sucesin por cabezas, es decir, cuando el heredero recibe la parte de la herencia que el testamento o la ley le asigna), y por representacin o sucesin por estirpes, por la cual los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente a recibir la herencia que a ste correspondera si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredacin (art. 681 del C.C.). Aqu los representantes forman una sola cabeza. Esta forma de suceder (por representacin) se basa en el principio rector de que la muerte, renuncia, indignidad o desheredacin del padre no tiene por qu perjudicar a sus herederos, ni tampoco tiene que beneficiarles. De esta manera, los hijos representan a los padres en la herencia de los abuelos. Es una medida excepcional que se enfrenta al principio de la proximidad del grado y que favorece la igualdad de las estirpes. Lo contrario, sera excluir injustamente de la herencia a los representantes, que no son sino personas que desde un inicio no estaban comprendidas en la sucesin.

Dice Carrizosa Pardo que "los que suceden por representacin heredan en todos los casos por estirpe, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representen al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes, la porcin a que la ley los llama, a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente" (CARRIZOSA PARDO, 1959: 171).La representacin, strictu sensu, es el derecho que faculta a los descendientes de un sujeto a ocupar su lugar y ejercitar los derechos sucesorios que le correspondan. La representacin sucesoria "es un estatuto legal, por medio del cual se permite a un pariente de grado ms alejado, que recoja la parte que su padre o madre habran recogido sin hubiesen querido o podido suceder" (CARRIZOSA PARDO, 1959: 167).

El artculo 684 del Cdigo Civil seala claramente que "quienes concurren a la herencia por representacin sucesoria, reciben por estirpes lo que habra correspondido al heredero a quien representan".

La representacin sucesoria tiene como elementos al causante, quien es el representado, y a los representantes, que en buena cuenta son los descendientes del representado. La representacin por causa de muerte no se identifica con la representacin intervivos. Aqulla se genera al fallecer el causante; en cambio, la representacin intervivos finaliza precisamente con su muerte. Por otro lado, en la representacin mortis causa, a pesar de que el representante entra en el lugar y grado de su ascendiente, no hereda en nombre del representado sino en nombre propio; en la representacin intervivos, se obra en nombre del representado, atendiendo a sus rdenes e indicaciones impartidas.

La representacin sucesoria no est condicionada a ninguna manifestacin de voluntad en ese sentido. De all su diferencia con la figura de la sustitucin, que depende necesariamente de la voluntad del causante que debe estar contenida en su testamento. Esta clase de representacin puede entenderse como una institucin de vocacin sucesoria mediata establecida legalmente, la misma que reemplaza a una persona o ms en el lugar del heredero originario o primer llamado a heredar.

Sostiene acertadamente Surez franco que "... el ejercicio de la representacin slo puede ejercerse por los herederos y no por los legatarios, puesto que la ley (coincidente con la nuestra en este punto) establece nicamente los primeros, mientras que los segundos son creacin exclusiva de los testamentos (SUREZ FRANCO, 1989: 137). Agrega dicho autor que "la representacin no se da sino en relacin con la descendencia de los hijos y con la descendencia de los hermanos; (...) se tiene la representacin para el caso de hermanos y los hijos sin consideracin a su legitimidad, y se extiende a toda la descendencia de ellos, tambin sin consideracin a si son legtimos o naturales" (SUREZ FRANCO, 1989: 138).

Respecto a su naturaleza jurdica, se trat de explicar esta figura jurdica segn la teora de la ficcin, que sostena que la representacin no era sino una ficcin legal cuyo objeto es lograr que los representantes ocupen el lugar y grado de sus ascendientes, suponindose para ello vivo al representado, tomando simplemente sus descendientes el lugar que ocupaba. Sin embargo, la teora que tuvo mejor aceptacin es la seguida por nuestro ordenamiento jurdico: la teora del derecho, conforme a la cual los representantes ocupan el lugar y grado del representado en virtud de un derecho que la propia ley les reconoce, que no es tan slo patrimonial, sino que tambin es de ndole personal: la aceptacin de la herencia.

Segn Gatti, "el verdadero fundamento de la representacin consiste en mantener la igualdad en la distribucin del patrimonio del causante dentro de la familia, evitando que los descendientes de un heredero, que no quiere o no puede suceder, se vean perjudicados por su fallecimiento, o por un hecho voluntario (repudio), o por actos culpables cometidos por aqul (indignidad y desheredacin), de los que son absolutamente inocentes" (GATTI, 1950: 97-98).

Se requiere para la representacin sucesoria la premoriencia del representado, o su renuncia, indignidad o desheredacin. Adems, es indispensable que el representante sea hbil para heredar, claro est, respecto del causante, porque es a ste a quien sucede y no al representado. Por ltimo, para que la representacin sucesoria se lleve a cabo es necesario que no exista otra persona con mejor ttulo, vale decir, con mejor derecho, que pueda excluir al representante.

Las condiciones para heredar por representacin son tres:1a) Que el lugar del representado est vacante;2a) Que el representante tenga en relacin con el de cujus las condiciones necesarias para sucederlo; y3a) Que los grados de parentesco intermedios estn vacantes" (CARRIZOSA PARDO, 1959: 167).

Una vez ocurrida la representacin sucesoria, genera los efectos siguientes: La sucesin se fija en la persona del representante al ocupar el lugar del representado.La parte de la herencia que hubiere recibido el representado la recibe en su integridad el representante, si no concurrieran otros. Si fuesen vahos representantes, reciben por partes iguales, siempre que sean de una misma estirpe. Al concurrir representantes de ms de una estirpe, puede ocurrir que sujetos con el mismo grado de parentesco no reciban partes iguales. Los representantes concurren con los dems sucesores directos heredando en forma conjunta, no habiendo ms que una sola sucesin. Los bienes recibidos por el representante a ttulo de liberalidad son objeto de colacin: se consideran entregados a cuenta de la herencia. Opina Gatti que "los efectos fundamentales (de la representacin sucesoria) son: hacer sub-entrar al representante en la misma posicin jurdica que tendra el representado si quisiese o pudiese suceder. La medida del derecho hereditario del representante es exactamente la misma que le corresponde al representado..." (GATTI, 1950: 136).

La representacin sucesoria est contenida en la parte general del Libro IV del Cdigo Civil, en la Seccin Primera: "Sucesin en general", y es que a pesar de ser una institucin aplicable en la sucesin legal, tambin puede darse en la sucesin testamentaria. En efecto, en este ltimo caso, cuando el testador instituye herederos a los herederos legitimarios, no sera justificable negar la representacin en caso de premoriencia del representado, ya que ste participa de una sucesin que es testamentaria. As, el artculo 685 del Cdigo Civil, referido a la representacin sucesoria en la sucesin legal y en la testamentaria, precepta que en esta ltima rige con igual amplitud en la lnea recta descendente, y en la colateral ser de aplicacin el artculo 683 del mismo cuerpo de leyes, salvo, claro est, que el testador disponga en sentido contrario.

1.2. Clases

Son dos las clases de representacin: la representacin en lnea recta descendente y la representacin en lnea colateral. Veremos a continuacin stas y tambin la representacin en la sucesin legal y en la testamentaria. Adems, a manera de ilustracin, trataremos sobre la representacin en la lnea ascendente.

1.2.1. Representacin en lnea recta descendente"El ms fuerte vnculo de familia, el que conserva la tradicin y hace su fuerza, est en particular en la lnea descendente; esto es suficiente para fundar la vocacin sin trmino en esta lnea" (MARTNEZ PAZ, 1953: 293). Esta clase de representacin se da con mayor frecuencia en la legislacin comparada, incluyndose nuestra codificacin civil.El artculo 682 del Cdigo Civil seala que "en la lnea recta descendente la representacin es ilimitada en favor de los descendientes de los hijos, sin distincin alguna". Los descendientes tienen el derecho de entrar en el lugar y grado de su ascendiente (art. 681 del C.C.). El ascendiente de ellos desciende del causante. De ello se infiere que nicamente pueden ser representados y representantes los descendientes. Los ascendientes no pueden ser representantes.

A tenor de lo dispuesto en el artculo 682 del Cdigo Civil, no existe distincin respecto de los descendientes, o sea, no importa si la filiacin es matrimonial, extramatrmonial, o el parentesco proviene de la adopcin; la representacin alcanza a todos los descendientes sin distincin alguna. Dice Gatti al respecto que "... la representacin en lnea recta descendente, se ha consagrado en forma ilimitada, sin distincin de grado, y cualquiera fuera la filiacin del representante o representado" (GATTI, 1950: 111).

Sobre si es esencial la pluralidad de estirpes para que sea de aplicacin la representacin sucesoria, hay que decir que esto es importante en lo que se refiere a los anticipos de legtima conferidos por el de cujus al representado. De haber una sola estirpe, cabe preguntarse si los descendientes de sta acceden a la herencia por derecho propio o por representacin. Si es por esta ltima, se debe colacionar el anticipo entregado al representado, incrementndose la cuota de libre disposicin del causante. En cambio, si los descendientes acceden a la herencia por derecho propio, el anticipo recibido por el representado de parte del causante es considerado como una donacin a un tercero, restringindose la porcin de libre disposicin del de cujus.

La respuesta a esta interrogante no puede ser otra sino que los descendientes de una estirpe acceden a la herencia por derecho propio, por cuanto la representacin supone el asegurar la igualdad entre las estirpes, la existencia de pluralidad de stas. Por tanto, de existir una sola estirpe, la sucesin ser por cabezas. La cuestin la deja zanjada el artculo 819 del Cdigo Civil, que establece que los descendientes "... heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante". Es connatural, pues, en la representacin sucesoria la pluralidad de estirpes.

Por otro lado, para que se d la representacin en lnea recta descendente, el ascendiente -representado- tiene que haber fallecido antes de la apertura de la sucesin que da lugar a la representacin, esto es, antes de la muerte del causante (premoriencia). De haber fallecido despus, no cabra hablar de representacin sino de dos sucesiones (del causante y del descendiente -"representado"-). La segunda sucesin la recogen no los descendientes del descendiente del causante (porque no opera aqu la representacin por tratarse de dos sucesiones), sino sus herederos.

En suma, para que sea aplicable la premoriencia (uno de los supuestos para que se d la representacin sucesoria) es indispensable que el representado haya muerto al abrirse la sucesin del causante, esto es, en fecha anterior.

Respecto a cundo se da la representacin en caso de la declaracin judicial de muerte presunta, hay que decir que ser de aplicacin a partir de la fecha probable de la muerte que se indica en la resolucin que declara la muerte presunta, de conformidad con el artculo 65 del Cdigo Civil. A partir de dicha fecha, podr ser representado el sujeto en quien recay la resolucin sealada. Del mismo modo, hasta dicho momento tendr oportunidad de intervenir como representante en una transmisin hereditaria. La representacin en la lnea recta descendente no tiene lmite: es infinita, conforme se desprende del artculo 682 del Cdigo Civil.

En virtud de la representacin sucesoria, los descendientes de un heredero premuerto no tienen por qu verse perjudicados por la muerte de su ascendiente. En consecuencia, la representacin sucesoria logra que se alcance el objetivo familiar de la transmisin hereditaria.

1.2.2. Representacin en lnea recta ascendenteNuestro ordenamiento jurdico no recoge esta clase de representacin sucesoria, como s sucede en otros (muy pocos) pases, como en Alemania. A manera de ilustracin, diremos que la representacin sucesoria en lnea recta ascendente -en las legislaciones que la aceptan- se da cuando no hay descendientes, y nicamente a falta de stos ltimos, sucede la lnea colateral. Es una forma indirecta de regular la intervencin de la lnea colateral. As, los progenitores suceden a sus hijos, que por no ser hbiles, son representados por los primeros. Si los padres fuesen los inhabilitados para heredar, lo harn sus descendientes, dndose la representacin en la lnea colateral.

De tal modo que, al no existir los padres, suceden los hermanos del causante, como descendientes de los primeros. Si no hubiera hermanos, heredan los sobrinos y as sucesivamente. En defecto de los nombrados, heredan los abuelos por representacin.

Sobre la representacin en lnea recta ascendente, nos informa Gatti que "no existe una explicacin racional o lgica a la exclusin de la representacin en la lnea recta ascendente. Se ha mantenido por tradicin histrica" (GATTI, 1950: 108). Por nuestra parte, pensamos que las nicas clases posibles de representacin son las de lnea recta descendente y la de la lnea colateral. Esta que estudiamos no conjuga con las mencionadas, las cuales excluyen otras clases de representacin, no siendo admisible ms que la representacin sucesoria de los descendientes, bien sea en lnea recta o sino en lnea colateral.

1.2.3. Representacin en lnea colateralEl artculo 683 del Cdigo Civil dispone que "en la lnea colateral slo hay representacin para que al heredar a un hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el artculo 681". Este ltimo artculo del Cdigo Civil se refiere a la premoriencia, renuncia a la herencia, indignidad y desheredacin. Para que sea aplicable esta representacin debe heredar, cuando menos, uno de los hermanos, que debe estar habilitado para ello. Del texto del artculo 683 del Cdigo Civil vemos que concurren el hermano del de cujus con los sobrinos de ste, descendientes (hijos) de un hermano inmerso dentro de uno de los casos de premoriencia, renuncia a la herencia, indignidad o desheredacin no hay descendientes, y nicamente a falta de stos ltimos, sucede la lnea colateral. Es una forma indirecta de regular la intervencin de la lnea colateral. As, los progenitores suceden a sus hijos, que por no ser hbiles, son representados por los primeros. Si los padres fuesen los inhabilitados para heredar, lo harn sus descendientes, dndose la representacin en la lnea colateral.

De tal modo que, al no existir los padres, suceden los hermanos del causante, como descendientes de los primeros. Si no hubiera hermanos, heredan los sobrinos y as sucesivamente. En defecto de los nombrados, heredan los abuelos por representacin.

Sobre la representacin en lnea recta ascendente, nos informa Gatti que "no existe una explicacin racional o lgica a la exclusin de la representacin en la lnea recta ascendente. Se ha mantenido por tradicin histrica" (GATTI, 1950: 108).

Por nuestra parte, pensamos que las nicas clases posibles de representacin son las de lnea recta descendente y la de la lnea colateral. Esta que estudiamos no conjuga con las mencionadas, las cuales excluyen otras clases de representacin, no siendo admisible ms que la representacin sucesoria de los descendientes, bien sea en lnea recta o sino en lnea colateral.

1.2.3. Representacin en lnea colateralEl artculo 683 del Cdigo Civil dispone que "en la lnea colateral slo hay representacin para que al heredar a un hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el artculo 681". Este ltimo artculo del Cdigo Civil se refiere a la premoriencia, renuncia a la herencia, indignidad y desheredacin. Para que sea aplicable esta representacin debe heredar, cuando menos, uno de los hermanos, que debe estar habilitado para ello.

Del texto del artculo 683 del Cdigo Civil vemos que concurren el hermano del de cujus con los sobrinos de ste, descendientes (hijos) de un hermano inmerso dentro de uno de los casos de premoriencia, renuncia a la herencia, indignidad o desheredacin. Cuando concurren los sobrinos con los hermanos, es de aplicacin la representacin sucesoria en la lnea colateral. No habr representacin en caso de no existir ningn hermano, heredando por cabezas y en partes iguales, en vez de por estirpes. "Respecto al grado de parentesco del representado, ste necesariamente tiene que ser hermano o descendiente del hermano del causante. Se excluye, siguiendo el sistema universalmente admitido, la representacin de un colateral de un grado ms remoto" (GATTI, 1950: 125).

Se observa que, en la lnea colateral, la representacin sucesoria no es ilimitada como en la lnea recta descendente, dndose nicamente en beneficio de los hijos del hermano del causante cuando concurran con los hermanos de ste. En caso de concurrir ellos solos, no cabra hablar de representacin. Corrobora lo expresado el artculo 816 del Cdigo Civil, que comprende a los parientes colaterales del tercer grado: tos y sobrinos como herederos del quinto orden, pero por derecho propio y no va representacin sucesoria.

Sobre el particular, se pronuncia Martnez Paz diciendo que "... no es igual el sentido de lo infinito en la lnea descendente, que no reconoce lmites, que en la colateral, como se divide en varias ramas, lo infinito sera la multiplicacin en todas ellas. La ley ha limitado la representacin a los descendientes de los hermanos..." (MARTNEZ PAZ, 1953: 296).

La representacin en la lnea colateral, conforme se puede inferir del artculo 683 del Cdigo Civil, pareciera darse tan slo en los casos de premoriencia; sin embargo, siendo el artculo 681 del mismo cuerpo de leyes el precepto regulador de la representacin sucesoria en general, se desprende que sta tambin es de aplicacin en la lnea colateral para los casos de renuncia a la herencia, indignidad y desheredacin. Lo contrario, sera una imperdonable omisin del legislador, puesto que sera injusto negar en los casos referidos la institucin de la representacin en la lnea colateral, cuando es permitida en la lnea recta descendente en los citados casos (renuncia a la herencia, indignidad y desheredacin).

Hay que tener presente, adems, que al no ser los hermanos herederos legitimarios, el testador est facultado para excluirlos sin tener que hacer uso de la desheredacin. El testador tambin tiene la potestad de disponer en el testamento que no se d la representacin, de conformidad con lo establecido en el artculo 685 del Cdigo Civil. En este caso, toda la estirpe ser excluida de la sucesin (la estirpe del hermano, se entiende).

Volviendo a la distincin entre la representacin sucesoria en lnea recta descendente y la de lnea colateral, respecto de la caracterstica de ilimitada de la primera, la cual no opera en la segunda, hay que sealar que no hay razn para negarle a la ltima el carcter descrito. Por el contrario, tal como est concebida legalmente, la representacin en la lnea colateral depender del hermano sobreviviente, de ser uno solo, puesto que, por ejemplo, de renunciar aqul a la herencia, se favorecer a su estirpe. De aceptarse la representacin ilimitada en la lnea colateral, alcanzar a los dems casos contenidos en el artculo 681 del Cdigo Civil (indignidad, desheredacin y, claro est, renuncia a la herencia) y no slo a la premoriencia.En definitiva, para la representacin sucesoria en lnea colateral se requiere que no haya herederos forzosos (ascendientes, descendientes o cnyuge) y que concurra a la herencia, al menos, un hermano del causante, con los sobrinos, que son los hijos del hermano representado.

Los representantes heredarn siempre por estirpe, entrando en el lugar de su padre, porque siempre concurrirn a la herencia con los tos, puesto que de no existir stos, no sera posible la representacin, ya que los sobrinos concurriran a la herencia nicamente como herederos de quinto orden en la sucesin intestada, con arreglo a lo normado en el artculo 816 del Cdigo Civil.

1.2.4. Representacin en la sucesin legal y en la testamentariaEn el Cdigo Civil de 1984, la representacin sucesoria opera en la sucesin legal o intestada y en la testamentaria. En el Cdigo Civil de 1936 esto no se daba. Inclusive, los tratadistas no se ponan de acuerdo sobre la posibilidad de que se diera tambin en la sucesin testamentaria, adems de la intestada.

El artculo 685 del Cdigo Civil de 1984 llena, pues, el vaco que haba, prescribiendo lo siguiente: En la sucesin legal, la representacin de aplica en los casos mencionados en los artculos 681 al 684 [premoriencia, renuncia a la herencia, indignidad, representacin en lnea recta, representacin en lnea colateral, y herencia por estirpe]. En la sucesin testamentaria rige con igual amplitud en la lnea recta descendente, y en la colateral se aplica el artculo 683 [del C.C.], salvo disposicin distinta del testador".

En lo que respecta a la sucesin legal, no hay por qu abundar, pues la representacin sucesoria encuentra prcticamente su campo de accin en aqulla. En la sucesin testamentaria, tambin rige la representacin, en lnea recta descendente y en la colateral, conforme se aprecia del artculo citado, pero el testador tiene el derecho de disponer lo contrario (slo en la lnea colateral, mas no en la lnea recta descendente). Esto es explicable, porque no siendo los sobrinos herederos forzosos, el testador, previniendo que su hermano est imposibilitado de recibir la herencia, le nombra reemplazante que ocupe su lugar a la apertura de la sucesin, desplazando la expectativa que hubiesen tenido tales parientes.

2. ACCIONES DERIVADAS DE LA HERENCIA

De conformidad con el artculo 660 del Cdigo Civil, desde la muerte de una persona, a los sucesores se les transmite los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Dicha transmisin se concreta en la posesin y adquisicin a ttulo de propietario del patrimonio hereditario. Lo ideal es que esto se d; sin embargo, constantemente se ven casos en que los herederos no toman posesin de los bienes, por ocuparlo o estar en poder de terceros. Estos ltimos ejercitan la posesin pro-herede, de ser herederos; si son adquirentes de los dems coherederos o nicamente tienen la posesin. El primer caso, amerita la accin petitoria de herencia; el segundo, la accin reivindicatoria de la misma.

Es, pues, la accin petitoria aquella que el heredero dirige contra otro heredero para concurrir con ste o apartarlo de la herencia, en el supuesto de tener mejor ttulo. El demandado ser un coheredero o heredero aparente, respectivamente.

La accin reivindicatoria es la que ejercita el sucesor contra el tercero, adquirente del coheredero, del heredero aparente o de otro tercero, o poseedor sin ttulo; de tal manera que se podr accionar contra el tercero que adquiri de un coheredero, en razn de tener el mismo derecho que el ltimo; tambin podr dirigirse el reivindicante contra el tercero que adquiri de un heredero aparente, por ser su ttulo mejor que el de ste; y, adems, podr accionar contra el tercero adquirente, a su vez, de otro tercero, quien adquiri de un coheredero, de un heredero aparente o de otro tercero. Cabe sealar que el heredero aparente es tambin heredero, slo que el reivindicante lo excluye por tener mejor derecho.

Tanto la accin petitoria de herencia como la reivindicatoria son acciones reales basadas en los derechos de propiedad y posesin de los bienes, constituyendo stos su objeto. Tales acciones, propias de la condicin de sucesor, son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento.

Nuestro Cdigo Civil adopt la tesis de la dualidad, referida a la recuperacin del patrimonio hereditario, en razn del vnculo con la sucesin que vienen los sujetos que participan en la accin petitoria, lo cual no se da en a reivindicatoria, al menos con una de las partes intervinientes en el correspondiente proceso. Son, pues, acciones dismiles ms que todo, aunque afines en ciertos aspectos.

2.1. Accin petitoria

"En todos los casos en que el demandado alega ttulos hereditarios sobre los bienes que detenta y desconoce esa calidad al genuino heredero, procede la accin de peticin de herencia" (MAFFA, 1980, Tomo I: 289).

Domnguez Benavente y Domnguez guila sostienen que la accin petitoria de herencia "... es aquella accin que se concede al dueo de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posee en su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este carcter al peticionario, a quien tambin le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a ttulo de heredero" (DOMNGUEZ BENAVENTE; y DOMNGUEZ GUILA, 1990, Tomo II: 471-472). Los mencionados juristas destacan que: "... La accin busca obtener la herencia, para que sea adjudicada al actor y por ser de su propiedad.

Este reconocimiento traer, de ser acogido, la restitucin de las cosas hereditarias mismas, corporales e incorporales, a cualquier ttulo que el causante las haya tenido: depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieran vuelto legtimamente a sus dueos. Podra decirse, aunque no en forma adecuada, pero grfica que es la reivindicacin del derecho de herencia" (DOMNGUEZ BENAVENTE; y DOMNGUEZ GUILA, 1990, Tomo II: 472).

Ripert y Boulanger estiman que"... la peticin de herencia es una accin real por la cual un heredero o un legatario universal intenta hacer reconocer su calidad contra un poseedor, a los efectos de recobrar todo o parte de la herencia" (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 60-61). Los citados tratadistas ponen de relieve que: "... La peticin de herencia queda abierta contra el que se pretenda heredero o legatario universal, pero no es necesario reclamar toda la sucesin. Es posible que el demandado se haya apoderado de un solo bien de la sucesin. No obstante, puesto que lo que se discute es el ttulo de heredero o de legatario universal, corresponde en ese caso la peticin de herencia y no la reivindicacin.

La accin es perjudicial (siclase prejudicial-) respecto de la accin de particin en caso de que haya vahos herederos y de que se impugne el ttulo de uno de ellos" (RIPERT; y BOULANGER, 1965, Tomo X, Segundo Volumen: 66-67).

Albaladejo, acerca de la accin petitoria de herencia, reflexiona de este modo: "... Puede ser definida como la que para recobrar la herencia entera, parte de ella o bienes concretos de la misma, compete al verdadero heredero contra el poseedor que basndose en ser l el heredero (sin serlo realmente), o basndose (sin alegar ttulo a su favor) simplemente en no ser heredero el reclamante, se niega a la entrega que ste pide.

La peticin de herencia no ha de dirigirse a reclamar la herencia entera, y ni siquiera una parte global de la misma, sino que puede encaminarse a recobrar slo bienes hereditarios concretos, con tal de que la reclamacin se base, no en que son del reclamante, sino en que forman parte de lo que hered del causante. El verdadero heredero alega serlo y lo prueba, y a base de ello exige que la otra parte le entregue la posesin de los bienes que forman parte del caudal hereditario. No se discute, pues, que la titularidad de lo reclamado correspondiese al causante, sino que slo se aduce por el demandado que no corresponde ahora al reclamante, que alega ser heredero de aqul, porque niega que lo sea realmente.

En resumen, en la peticin de herencia lo que se pide, se pide por ser heredero quien lo pide, y por no serlo aquel a quien se le pide. Y la accin tiende a dos objetivos: que se declare ser heredero el reclamante, y que, como consecuencia, se le entreguen los bienes" (ALBALADEJO, 1982, Tomo V: 198-199).

Messineo, en lo que atae a la accin petitoria de herencia, anota lo siguiente: "... La ley (...) contempla la accin de peticin de herencia, de naturaleza anloga a la reivindicacin de la propiedad, y con la cual tiene en comn el carcter de accin real y ejercitable erga omnes, en cuanto tutela un derecho absoluto (...). La misma corresponde al heredero cualquiera sea el ttulo de la vocacin (llamamiento): ley o testamento.

Esta accin presupone la posesin, por parte de un tercero, de bienes hereditarios, con la pretensin a la cualidad de heredero, y defiende al heredero efectivo consintindole obtener el reconocimiento de la cualidad de heredero y, de reflejo, conduce a obtener la restitucin de los bienes, siempre que sean objeto de derecho, ya incorporados al patrimonio del de cuis.

Sin embargo, la peticin es accin universal, en cuanto est siempre dirigida a obtener, en primera lnea, el reconocimiento de la cualidad de heredero; de manera que puede estar dirigida a obtener la restitucin tambin de la totalidad (universum ius) de los bienes hereditarios, o de una cuota de la totalidad, y no solamente de bienes singulares.

La peticin de herencia es accin de condena, en cuanto tiende a obtener la restitucin de bienes hereditarios posedos por otros; pero puede ser tambin accin de declaracin positiva de certeza de la cualidad de heredero. La peticin asume este segundo y menos pleno aspecto, cuando est en discusin la cualidad de heredero, pero no exista tambin posesin de bienes hereditarios por parte de un no-heredero" (MESSINEO, 1956, Tomo VII: 444).

Barros Errzuriz anota sobre la accin petitoria de herencia que:a) Es una accin real, porque puede dirigirse contra cualquiera persona que ocupe indebidamente una herencia, dicindose heredero. Es la accin propia del derecho de herencia, que es un derecho real.b) Es una accin universal, porque su objeto no es un bien determinado sino la universalidad de los bienes que constituyen la herencia, o una parte alcuota de ellos. Por ella se pide que se adjudique la herencia al demandante, y se le restituyan todas las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos; y se extiende no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia.c) Esta accin corresponde al heredero verdadero, es decir, 'al que probare su derecho a una herencia. d) La accin va dirigida contra la persona que ocupare una herencia 'en calidad de heredero'. No procede en consecuencia contra la persona que posee, aunque sea indebidamente, un bien determinado pero que dice haberlo adquirido y poseerlo, por un ttulo de compraventa, donacin, legado, etc., y sin arrogarse la calidad de heredero. En este caso procedera la accin reivindicatoria.e) En consecuencia, en el juicio de peticin de herencia se discute la calidad de heredero, que invocan el demandante y el demandado" (BARROS ERRZURIZ, 1931, Volumen V: 325-326).

Por su parte, Puig Brutau hace estas observaciones: "La accin de peticin de herencia responde a la necesidad de proteger el derecho hereditario y es el medio ms idneo para obtener, de modo unitario, los bienes de la herencia. No hace falta que se reivindique todo su contenido, como un objeto unitario (que en definitiva no lo es), si el demandado no la posee ntegramente; esto es, si no posee todos los elementos que la componen. El actor se limitar a pedir los que posea el demandado. Pero, tanto si pide una sola cosa de la herencia como todas, tendr que fundarse en su derecho hereditario, derivado de un solo hecho o fundamento jurdico: la sucesin a ttulo universal. Por eso se distingue de la accin reivindicatoria ordinaria. sta proceder cuando el demandado invoque un ttulo de adquisicin singular o distinta del que consista en ser heredero del mismo causante.

No es una accin personal porque no media entre personas ligadas entre s por una relacin entre crdito y deuda. Que se funde en el reconocimiento de la cualidad personal de un heredero no permite considerarla como una accin personal porque no media ningn vnculo personal (si se quiere, dgase obligacional) entre actor y demandado. Advirtase lo siguiente: aunque una herencia slo contenga derechos de crdito, el heredero que ejercite la accin de peticin de herencia no demanda a quien es persona obligada por razn de dichos crditos; no demanda, por ejemplo, a quien recibi un prstamo del causante y ha de devolverlo al heredero, sino que el pasivamente legitimado frente a la accin ser quien pretenda tener derecho a recibir la prestacin de dicho obligado. Portante la legitimacin pasiva queda determinada con el mismo criterio con que se procede en el caso de ejercitarse una accin real, aunque se trate de un derecho personal o de crdito contenido en la herencia.

Por lo dicho puede considerarse como una accin real, pues ha de ser demandado quien posea la herencia en todo o en parte. Pero nos parece bastante fundado el criterio de que la divisin de las acciones en personales y reales no tiene un sentido preciso respecto a la peticin de herencia.

Es una accin universal porque reclama una cosa o derecho que pertenece a la herencia, de manera que, aun tratndose de una sola cosa o de un solo derecho, el autor invoca la existencia a su favor de un ttulo universal. Es \a consecuencia de que \a herencia comprenda todos los bienes, derechos y obligaciones del causante y de que se reclame uno, algunos o la totalidad de tales bienes y derechos" (PUIG BRUTAU, 1975, Tomo V, Volumen I: 346-348).

La accin de peticin de herencia es una accin por la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta invocando tambin derechos sucesorios. Es necesario, por consiguiente:

1) Que los bienes del sucesorio se encuentren en poder de un tercero.2) Que el reclamante invoque para fundar la accin su ttulo de heredero.3) Que el detentador de los bienes tambin lo invoque.

La accin de peticin de herencia, como dijimos, es una accin real, en virtud de la cual un heredero puede demandar la entrega de los bienes de la sucesin que posea, total o parcialmente, otro sujeto que alegue tener derecho a tales bienes como heredero. Precisamente, el artculo 664 del Cdigo Civil precepta lo siguiente: "El derecho de peticin de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con l.

A la pretensin a que se refiere el prrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habindose pronunciado declaracin judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este Artculo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento".

La accin petitoria de herencia es una accin que se dirige contra los herederos aunque haya una resolucin judicial de declaratoria de herederos que no comprenda al peticionante, y est referida a todo el patrimonio hereditario. Es requisito que tanto el demandante como el demandado sean herederos. La finalidad de la accin de peticin de herencia perseguida por el heredero es concurrir con el demandado en la herencia o excluirlo. Si la ley dispone la participacin conjunta en el patrimonio dejado por el causante, es aplicable el artculo 844 del Cdigo Civil, el cual seala que, de haber varios herederos, "cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar". Atendiendo a esto y a lo indicado en el artculo 985 del Cdigo Civil, no pueden individualmente los copropietarios ni sus sucesores adquirir los bienes comunes, y, es ms, la accin de particin es imprescriptible.

Para que la accin de peticin de herencia pueda tener por finalidad la exclusin del heredero poseedor de los bienes de la herencia, debe el peticionante tener mejor ttulo para heredar que el demandado. No habr entonces una situacin de copropiedad, puesto que las partes no son coherederos, sino que el demandante constituir el verdadero sucesor; y el demandado, el heredero aparente.

Resulta aplicable a la accin de peticin de herencia el artculo 666 del cdigo Civil, que reza como sigue: "El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario est obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se trasmitir a este ltimo el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe est obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiera ocasionado".

As es, el coheredero o el heredero aparente pueden ser considerados como poseedores de buena fe, en la medida que hayan ignorado la existencia de un heredero, ya sea para concurrir con ellos o para excluirlo, respectivamente. Del mismo modo, la posesin que ejerciten puede ser de mala fe, cuando no ignoraban ese hecho. Y en uno y en otro caso ser de aplicacin el artculo 666 del Cdigo Civil, en el supuesto de haberse producido la enajenacin del bien hereditario.

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a la accin petitoria de herencia y de declaracin de heredero, ha establecido de modo general lo siguiente: "La accin de peticin de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que le pertenezcan dirigindose la misma contra quien los posea en todo o en parte a ttulo sucesorio, teniendo como finalidad excluir a este poseedor o concurrir con l, desprendindose as que dicha accin es de contenido meramente declarativo..." (Casacin Nro. 143-2001 / Junn, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2001, pg. 7727).

"Conforme al texto, expreso y claro, del artculo seiscientos sesenticuatro del Cdigo Sustantivo [C.C.], el objeto de la accin de peticin de herencia es la recuperacin de todos o parte de los bienes, que a ttulo sucesorio, el demandado ha hecho suyo, cuando tambin lo son, excluyente o conjuntamente, de la parte actora; de donde se puede concluir que la norma pretende reconstituir el universo sucesorio, a fin de restablecer los derechos de quien corresponda; por ende, la interpretacin de la norma invocada debe ser en el sentido que el actor, dentro de este proceso [sobre peticin de herencia], procura la reconstitucin del universo sucesorio que posee o ha posedo la parte actora, como consecuencia de su ttulo sucesorio..." (Casacin Nro. 428-2006 / Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-04-2007, pgs. 19199-19202).

"... La presente causa versa sobre peticin de herencia, cuyo objeto consiste en obtener por parte de quien invoca condicin hereditaria, la exclusin total respecto de la herencia de quien indebidamente se comporta como sucesor o el reclamo a concurrir con l en cuotas determinadas de la herencia en mencin, conforme dispone el artculo 664 del acotado Cdigo Sustantivo [C.C.], debiendo tenerse en cuenta, adems, que slo mientras sea reconocido el ttulo sucesorio del reclamante, recin tendr ste la posibilidad de acceder al conjunto de bienes, derechos y obligaciones que le fueron transmitidos con efecto desde la muerte de su causante, de acuerdo al artculo 660 del Cdigo Material [C.C.]..." (Casacin Nro. 2987-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2002, pg. 9577).

"... En nuestra legislacin el artculo 664 del Cdigo Civil concede la accin petitoria de herencia al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen contra aqul que los posee a ttulo sucesorio, teniendo en este sentido dicha accin por objeto que el heredero ingrese a ocupar el bien en su totalidad o concurra con el demandado, concibindose de esta manera como una accin real; sin embargo, cuando adicionalmente se peticiona que se declare como heredero al accionante, dicha accin tendr adems el carcter de personal porque se pretende adicionalmente la declaracin de heredero del accionante..." (Casacin Nro. 4945-2006 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, pgs. 19373-19375).

"... Debido a la especial naturaleza de la peticin de herencia prevista en el artculo seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil, sta pretensin est orientada principalmente a que se reconozca el derecho hereditario que corresponde a las personas que teniendo vocacin hereditaria, no han sido comprendidas en la sucesin intestada que se hubiere tramitado y slo como consecuencia de tal reconocimiento acceder a los bienes que integran la masa hereditaria; por tanto no se puede exigir, que en el presente caso, se tramite un nuevo proceso de sucesin intestada (que adems resulta jurdicamente imposible porque ya existe sucesin intestada) y que posteriormente se invoque la peticin de herencia en la va correspondiente..." (Casacin Nro. 1282-2006 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-12-2006, pg. 18180).

"... La accin petitoria de herencia regulada en el artculo seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil se define como el derecho que le corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posee en todo o parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con l; para lo cual se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el reclamante invoque para fundar la accin su ttulo de heredero, a fin de que se verifique su calidad de sujeto activo del derecho; b) que el detentador de los bienes de la herencia o sujeto pasivo tambin invoque su calidad de heredero; c) que la accin sea dirigida contra el sujeto pasivo que posee los bienes sucesorios..." (Casacin Nro. 2264-01 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2002, pgs. 8573-8574).

"... La accin petitoria de herencia es de naturaleza contenciosa y a ella puede acumularse la pretensin de ser declarado heredero, en el caso que habiendo declaratoria de herederos se hubiera preferido (sic -lase preterido-) los derechos del demandante, lo que no puede hacerse valer en va no contenciosa..." (Casacin Nro. 1908-97 / Ayacucho, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-08-1999, pg. 3222).

"... La accin de peticin de herencia admite que se acumule la de declaracin de herederos de los peticionantes que consideren preteridos (desconocidos) sus derechos, aun cuando ya existiese declaracin judicial de herederos, pretensin que, en efecto, ha sido acumulada en la presente demanda, lo que no significa de modo alguno cuestionar la sentencia recada en el proceso no contencioso de sucesin intestada, sino otorgar el ttulo de heredero a quien indebidamente fue excluido de la sucesin del causante..." (Casacin Nro. 2192-03 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2004, pgs. 12734-12736).

"... En cuanto al requisito del sujeto activo de la accin petitoria de herencia, en materia de derecho sucesorio se debe distinguir entre la capacidad de goce de los derechos sucesorios que se adquiere con la apertura de la sucesin o la muerte del causante y el ttulo de heredero o la posesin hereditaria que est relacionada con la capacidad de ejercicio que se acredita con el testamento o la declaratoria de herederos que le per-mite al heredero ejercitar sus derechos como tal; en efecto, la capacidad de goce o la aptitud de gozar de los derechos de heredero se adquiere con la apertura de la sucesin a que se refiere el artculo seiscientos sesenta del Cdigo Civil, sin embargo para que se pueda ejercitar ese derecho se requiere tener la posesin hereditaria para lo cual es necesario acreditar el ttulo de heredero con el testamento respectivo en el caso de la sucesin testamentaria o con la declaratoria de herederos para el supuesto de la sucesin intestada; en la accin petitoria de herencia la necesidad de acreditar el ttulo de heredero se corrobora con el hecho de que el artculo seiscientos sesenticuatro in fine del Cdigo Civil ha regulado el supuesto en que el peticionario no tenga ttulo de heredero, estableciendo que en este caso puede solicitar acumulativamente la declaratoria de herederos; coligindose de todo ello que la ley exige para demandar peticin de herencia que se acredite por el actor la posesin de heredero o el ttulo sucesorio mediante el testamento o la declaratoria de herederos, y en caso negativo se debe solicitar acumulativamente a la accin petitoria de herencia la declaratoria de herederos..." (Casacin Nro. 2264-01 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2002, pgs. 8573-8574).

"... Las demandantes han interpuesto demanda sobre peticin de herencia del inmueble dejado por su alegado causante, para lo cual han adjuntado sendas resoluciones judiciales que las declaran como hijas extramatrimoniales de aqul, sin embargo no han presentado ttulo sucesorio alguno que acredite su calidad de herederas, ya mediante testamento o mediante la resolucin judicial que las declare herederas, asimismo tampoco han solicitado acumulativamente a la peticin de herencia por haberse preterido sus derechos, que se las declare como herederas del causante; en ese sentido, no se ha dado cumplimiento a los requisitos para el ejercicio de la accin petitoria de herencia a que se refiere el artculo seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil, por lo que se ha incurrido en vicio de nulidad al haberse admitido la demanda sin que cumplan con los requisitos de ley..." (Casacin Nro. 2264-01 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2002, pgs. 8573-8574.).

"... Las pretensiones de nulidad de testamento y peticin de herencia son implicantes entre s, pues la primera puede estar fundada, por un lado, en nulidad formal o material, y en la caducidad del testamento por pretericin, por otro lado; y la segunda slo en casos en que el peticionante requiere excluir o concurrir con el o los demandados en la herencia sin invalidar el ttulo sucesorio de ste o stos; por lo que para que sea ejercitadas se requieren (sic) que se planteen en forma subordinada o alternativa..." (Casacin Nro. 797-99 / Apurmac, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14-09-1999, pg. 3510).

"... No habindose cumplido en el presente caso con los requisitos de la competencia, dado que al versar la pretensin sobre accin petitoria de herencia, la materia es de naturaleza sucesoria y de carcter improrrogable, debindose por ende haberse interpuesto la demanda ante el Juez del ltimo domicilio del causante, conforme lo exige el artculo seiscientos sesentitrs del Cdigo Civil y diecinueve del Cdigo Adjetivo [C.P.C.]..." (Casacin Nro. 848-2001 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2001, pg. 7637).

"... Por imperio del artculo 664 del Cdigo Civil la peticin de herencia corresponde al heredero (declarado o no) que no posee los bienes de la herencia, y que considera que le pertenecen por efecto de la transmisin hereditaria, sta pretensin se dirige en contra del heredero o heredero aparente, que sta [sic -lase que est-] en posesin de los bienes hereditarios, a fin de concurrir con l a la herencia o para excluirlo..." (Casacin Nro. 1449-2003 / Moquegua - Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2007, pgs. 20463-20464).

"... El Artculo seiscientos sesenticuatro del Cdigo Sustantivo refiere que la pretensin de peticin de herencia se concede al heredero, quien no obstante que desde la muerte del causante le han sido transmitidas de pleno derecho la propiedad y la posesin de los bienes que constituyen la herencia, no puede entrar en posesin de stos porque se encuentran en poder de otros herederos, verdaderos o aparentes, o de quienes poseen sin ttulo, o de los causahabientes a ttulo gratuito de cualquiera de estas personas..." (Casacin Nro. 1182-97 / Loreto, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-07-1998, pg. 1472)."... La existencia de anteriores pronunciamientos que declaran la sucesin intestada tanto a favor de la parte actora como de la parte demandada no constituye impedimento para que aqul heredero que se considere perjudicado con tales pronunciamientos por haberse preterido sus derechos inicie la accin de peticin de herencia, ya sea para ser declarado heredero como para que se le concedan derechos sobre el acervo hereditario..." (Casacin Nro. 4890-2007/ Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2008, pg. 23349).

"... El derecho de peticin de herencia consagrado en el Artculo seiscientos sesenticuatro del Cdigo Sustantivo resulta procedente en este caso, porque el causante dispuso indebidamente de la totalidad de la herencia va anticipo, a favor de su hija, con exclusin y en perjuicio de su esposa" (Casacin Nro. 1026-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-11-1999, pg. 4180).

"... Por disposicin del artculo 660 del Cdigo Civil al fallecer el causante todos sus bienes, derechos y obligaciones de los cuales era titular en vida pasan a ser ahora de sus herederos; por tanto, el derecho de posesin que el causante ejerca sobre el predio materia de la demanda, pas ipso iure, sin solucin de continuidad a los herederos de aquel, por tal razn, resulta irrelevante acreditar cul de los herederos efectivamente estuvo en relacin directa del predio para los efectos de la prescripcin adquisitiva de dominio, pues por ficcin legal, los dems herederos, que no estn en relacin efectiva con la cosa, conservan la posesin mediata o posesin legal sobre los bienes hereditarios. Que, el hecho que la demandada est en posesin del predio materia de la demanda y que haya obtenido su declaracin de propietaria del predio en el procedimiento administrativo de prescripcin adquisitiva; en modo alguno constituye una valla jurdica para preterir el derecho de los dems herederos que no estn en posesin efectiva de la cosa; por el contrario, por efecto del derecho de peticin de herencia, los herederos tienen expedito el derecho que les confiere la Ley para concurrir junto a la demandada en la propiedad del inmueble materia de la demanda, bien que les fue transmitido desde el momento mismo de la apertura de la sucesin..." (Casacin Nro. 1449-2003 / Moquegua - Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2007, pgs. 20463-20464).

"... El bien hereditario no est posedo por la heredera demandada, sino que por el contrario el propio recurrente ha reconocido que el inmueble hereditario se encuentra en posesin de terceros; siendo as, no resulta de aplicacin la accin petitoria de herencia a que se contrae el artculo seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil ni consecuentemente el artculo ochocientos quince ltima parte del mismo Cdigo..." (Casacin Nro. 2754-01 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-02-2002, pg. 8309).

"... Dicha norma [art. 664 del C.C.] es clara al establecer que la accin de peticin de herencia se dirige slo contra quien posea los bienes hereditarios; razn por la cual, carece de asidero pretender el emplazamiento de los coherederos no poseedores, concluyndose que la Sala de mrito ha dado a la norma sustantiva el sentido que realmente le corresponde..." (Casacin Nro. 720-02 / Amazonas, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2003, pgs. 9764-9765).

"... La sentencia de vista no desconoce el derecho de la misma [recurrente] a que formule la peticin de herencia a la cual tendra derecho, sino que lo sealado en la misma est referido a que habiendo logrado el demandado inscribir en calidad de propietario su derecho sobre el predio materia de litis en virtud de una sentencia que los instituy como tal, no resulta viable a travs de una demanda de peticin de herencia, intentar revertir o declarar la nulidad de dicho derecho el que debe ventilarse en todo caso en un proceso en el cual esa sea la finalidad o en el que se deba discutir el mejor derecho sobre la misma si bien es cierto que las normas de derecho material invocadas [arts. 219 -inc. 4- y 220 del C.C.], estn referidas a la nulidad del acto jurdico, tambin lo es que en el proceso de peticin de herencia es necesario que la posesin del bien por parte del demandado sea en calidad de heredero, ya que dicho supuesto constituye un requisito imprescindible para incoar dicha accin, por lo que al haber el demandado obtenido la inscripcin en el registro del bien materia de litis en calidad de propietario, origina que a la presentacin de la demanda no se cumpla con uno de los supuestos para peticionar una herencia, no siendo por esa razn de aplicacin las normas en mencin [arts. 219 -inc. 4- y 220 del C.C.], ya que las mismas corresponderan invocarse en un proceso que tenga dicha finalidad..." (Casacin Nro. 897-02 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-02-2003, pgs. 10074-10075).

2.2. Accin reivindicatoria

Valencia Zea, sobre la accin reivindicatoria de bienes hereditarios interpuesta contra terceros, ensea lo siguiente: "Es posible que una persona haya tomado la posesin de una cosa que perteneca al causante, cuando ste viva. En tal caso, los herederos pueden ejercer la accin reivindicatoria que el causante hubiera podido ejercer y no ejerci. Y tambin es posible que alguien haya tomado la posesin de una cosa perteneciente a una sucesin, caso en el cual los herederos pueden ejercer la accin reivindicatoria.

Tiene importancia distinguir si la accin reivindicatoria se ejerce antes de la particin y adjudicacin, o luego que esta se haya verificado. En el primer caso, los herederos apenas son titulares de derechos hereditarios, no de la propiedad concreta de la cosa objeto de reivindicacin; en el segundo caso, la cosa ha entrado al patrimonio del heredero o herederos a quienes se adjudic. Tambin es posible que la accin se ejerza contra un heredero aparente.

Primera situacin.- Los herederos pueden, antes de la particin y adjudicacin de la herencia, reivindicar bienes pertenecientes a la masa herencial posedos por terceros. Aqu el heredero debe reivindicar para la comunidad hereditaria, es decir, para todos los coherederos, pues an no es dueo exclusivo de ninguna de las propiedades que pertenecan al causante. Y no puede reivindicar para s, pues solo con la particin y adjudicacin adquiere un derecho exclusivo sobre los bienes que se le adjudiquen. Como an no se ha realizado la adjudicacin, los herederos reivindican con fundamento en que el bien se hallaba radicado en cabeza del causante o de cujus y a ellos se les han trasmitido derechos hereditarios sobre esos bienes desde la apertura de la sucesin.

Segunda situacin.- Los herederos pueden reivindicar bienes que formaban parte de la masa herencial una vez verificada la particin y adjudicacin, en los casos en que algunos de esos bienes se les haya adjudicado y se hallen en poder de terceros. En este caso reivindican para s y no en nombre de los coherederos ni para la comunidad hereditaria, pues esta feneci con la particin y adjudicacin. Reivindican con fundamento en que el dominio del bien reivindicado estaba en cabeza del acusante y a ellos se les adjudic" (VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI: 421).

Domnguez Benavente y Domnguez guila, en lo que concierne a la accin reivindicatoria de bienes hereditarios dirigida contra terceros, hacen estas acotaciones: "... El heredero puede hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros y no prescritas por ello. Se trata de la accin reivindicatoria que perteneca al de cujus, que el heredero, por ser tal, ha adquirido. En este evento, el heredero pone en movimiento el derecho de dominio sobre cosas reivindicables, que le corresponden en su calidad de tal, como sucesor del primitivo propietario, ahora difunto. El demandado, sin cuestionar la calidad de heredero del actor, sostiene ser el propietario de lo que se reivindica, porque la ha comprado, porque se le hizo una donacin, etc. En verdad, procede la reivindicacin porque el ttulo por el que posee la cosa el emplazado no es por ser heredero del finado.

La especie que se reivindica ha podido llegar a poder del actual poseedor por variadas causas: un negocio jurdico que celebr con el causante de la herencia; una compraventa o permuta con el heredero aparente; y, en fin, porque la adquiri de un tercero, sin tener relacin alguna con la sucesin. Lo que interesa poner de relieve es que se trata de dos acciones que tiene el heredero: una, la reivindicatoria, por sucesin por causa de muerte; otra, que se ha ideado para defender el derecho real de herencia. Cada una de ellas tiene una individualidad especfica, por mucho que ambas se encuentren, en la hora de ahora, en un mismo patrimonio: el del heredero. Esto es de tenerlo muy presente. Si el causante no poda reivindicar, el heredero carece de la accin..." (DOMNGUEZ BENAVENTE; y DOMNGUEZ GUILA, 1990, Tomo II: 487-488).

El artculo 665 del Cdigo Civil seala que: "La accin reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en posesin de ellos.

Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebracin del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el ttulo que amparaba al heredero aparente y la trasmisin de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los dems casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a ttulo gratuito o sin ttulo".

La accin reivindicatoria de la herencia es res singular. Es una especie de su gnero: la accin reivindicatoria, comprendida en el artculo 923 del Cdigo Civil, que la sndica como uno de los derechos inherentes a la propiedad. Adems, es imprescriptible (art. 927 del C.C.).

La accin reivindicatoria de herencia est dirigida a los terceros adquirentes del heredero aparente, y tambin al tercero que adquiri de un coheredero o de otro tercero. Se dirige, cabe indicar, contra el adquirente de mala fe a ttulo oneroso, y contra el adquirente, aun de buena fe, a ttulo gratuito. No procede la accin reivindicatoria contra el adquirente de buena fe a ttulo oneroso, debiendo hacer valer su derecho el reivindicante contra la persona que enajen el bien hereditario.

Tambin es de aplicacin el artculo 666 del Cdigo Civil. En consecuencia:

a) El adquirente de buena fe y a ttulo gratuito est obligado nicamente a restituir el bien. El adquirente de buena fe y a ttulo oneroso conserva sus derechos, quedando obligado tan slo a abonar al reivindicante el saldo del precio, si lo hubiera.b) El adquirente de mala fe y a ttulo oneroso est obligado a entregar al verdadero heredero el bien y los frutos percibidos del mismo, adems del pago de la correspondiente indemnizacin.c) El adquirente de mala fe y a ttulo gratuito est obligado a la restitucin del bien y de sus frutos, as como al pago de una indemnizacin.

En todos los casos sealados, salvo el del adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, se puede demandar la nulidad del ttulo acumulativamente. Por su parte, el tercero puede iniciar accin contra el vendedor basada precisamente en la venta del bien ajeno. Finalmente, puede el heredero demandar el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios al coheredero o heredero aparente que hubiere actuado de mala fe.

En lo que concierne a la presuncin de buena fe, tratndose de bienes registrados, lo que est regulado en el artculo 665 del Cdigo Civil, hay que sealar que debi obviarse esa parte, por cuanto no es el nico caso en que se puede probar la buena fe, y, adems, por el principio de que la buena fe se presume y la mala fe debe probarse (y no al revs).

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a la accin reivindicatoria de bienes hereditarios, ha establecido lo siguiente: "... La accin reivindicatoria de bienes hereditarios es aquella que incoa un heredero contra un tercero adquiriente de mala fe a ttulo oneroso, del heredero aparente..." (Casacin Nro. 2026-02 /Ayacucho, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2004, pgs. 11511-11512). "La accin reivindicatoria de herencia se encuentra regulada en el artculo 665 del Cdigo Civil, que estable que procede contra un tercero que sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso, celebrado por el heredero aparente que entr en posesin de ellos; se trata de una accin eminentemente real que procede contra el tercer adquirente que posee sin ttulo sucesorio..." (Casacin Nro. 4945-2006 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, pgs. 19373-19375).

"... La interpretacin correcta del Artculo seiscientos sesenticinco del Cdigo Civil es que la accin de reivindicacin de herencia es imprescriptible, y participa de igual naturaleza que la accin de reivindicacin normada por el Artculo novecientos veintisiete del mismo Cdigo..." (Casacin Nro. 1967-T-96 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16-03-1998, pgs. 547-548).

"... La pretensin de reivindicacin de herencia deriva de dos institutos jurdicos, del derecho de reivindicacin y del derecho sucesorio, de tal modo que no es nicamente una pretensin reivindicatoria, as como tampoco exclusivamente sucesoria, sino una amalgama de ambas; estableciendo en ese sentido el artculo seiscientos sesenticinco del Cdigo Civil que la pretensin reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en posesin de ellos; y que asimismo, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a ttulo gratuito o sin ttulo; en tal virtud, la pretensin de reivindicacin de herencia requiere la concurrencia de cinco elementos bsicos: i) un sujeto activo: el heredero verdadero; ii) un objeto: el bien hereditario; iii) un sujeto pasivo inicial: el heredero aparente; iv) un sujeto pasivo final: el tercero adquiriente sin buena fe, en caso de adquisicin onerosa y con ella o no, en los dems casos; y, v) un acto: la transferencia por parte del heredero aparente a favor de un tercero, del bien hereditario, ya sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito o sin ttulo; razn por la cual resulta errnea la afirmacin de la recurrente en el sentido que la pretensin en anlisis tambin puede ser ejercida contra el tercero que adquiri de un coheredero o de un simple tercero; toda vez que es indispensable la presencia del heredero aparente que en tal calidad dispone del bien hereditario..." (Casacin Nro. 540-2004 / Hunuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2005, pg. 14713).

"... El Juez de la causa, en etapa de saneamiento declara improcedente la demanda, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso en aplicacin del artculo seiscientos sesenticinco del Cdigo Civil, toda vez que estima que siendo la presente demanda una de Reivindicacin de Herencia no existe en autos un heredero aparente que haya enajenado el bien a favor de los demandados; resolucin que apelada, es Confirmada por la Sala Revisora mediante auto de vista, concluyendo que tal como est formulado el petitorio resulta jurdicamente imposible de acuerdo al inciso sexto del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Civil; tal como se puede apreciar, en el presente conflicto jurdico slo existe una heredera aparente y un bien hereditario, pero no concurren los otros requisitos, dado que no existe un heredero aparente que invocando como ttulo de propiedad su derecho sucesorio haya transferido a ttulo oneroso o gratuito el bien hereditario a terceros, sino personas que, como adquirientes del derecho de propiedad en base a ttulo oneroso, han ido transfiriendo un inmueble, no hereditario para ellos, hasta llegar a los demandados; consecuentemente, la interpretacin efectuada por los juzgadores respecto del artculo seiscientos sesenticinco del Cdigo Civil, resulta ser la correcta..." (Casacin Nro. 540-2004 / Hunuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2005, pg. 14713).

"... La accin reivindicatoria de herencia prevista en el artculo seiscientos sesenticinco del Cdigo Civil no procede solamente en el caso que se acredite que el poseedor ocupa el bien de buena fe y adems en mrito de contrato a ttulo oneroso..." (Casacin Nro. 1991-2000 / Andahuaylas -Chincheros, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001, pg. 7074).

"... Corresponde a la naturaleza de la accin petitoria de herencia y de la accin reivindicatoria que los actores accedan a la posesin de los bienes materia de demanda, en un caso por la accin petitoria y en el otro en base a la accin reivindicatoria..." (Casacin Nro. 4945-2006 / Caja-marca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, pgs. 19373-19375).

"... Debe desestimarse el argumento consistente en que se ha resuelto un punto no controvertido cuando en la sentencia se ordena que los emplazados deben restituir el predio sub litis, pues este aspecto es consecuencia de haberse amparado la demanda [de reivindicacin de herencia]..." (Casacin Nro. 1007-2008 / Apurmac, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-09-2008, pg. 23093).

"... Los bienes transferidos por el heredero aparente o por uno de los coherederos a favor de terceros, en el caso que no se pueda reivindicar los bienes hereditarios, no son materia de divisin y particin; sin embargo, el poseedor de los bienes, dentro de los cuales debe incluirse al sucesor aparente o al coheredero, est obligado a restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado..." (Casacin Nro. 793-99 / ncash, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-11-1999, pgs. 4048-4049).

2.3. Diferencias entre la accin petitoria y la reivindicatoria

Las diferencias entre una y otra accin son las siguientes:1) La accin petitoria de herencia se dirige contra los coherederos; la accin reivindicatoria est dirigida contra terceros adquirentes a ttulo particular o contra poseedores sin ttulo. 2) El ttulo que opone el demandante en la accin petitoria es el de heredero; en la accin reivindicatoria, el demandante invoca un ttulo traslativo de dominio existente en su favor, pudiendo nicamente invocar la posesin si fuese tan slo un poseedor.3) La accin petitoria de herencia tiende al reconocimiento del derecho hereditario, siendo a ttulo universal, recayendo en la totalidad de la herencia; la accin reivindicatoria es a ttulo particular, y recae en determinados bienes.

Sobre el particular, Rmulo Lanatta refiere lo siguiente: "Denominamos accin petitoria a la que el heredero ejerce contra personas que ostentan como l la calidad de herederos y que lo han excluido en todo o en parte de su participacin en la herencia, y con el objeto de recobrar los bienes hereditarios y llamamos accin reivindicatoria de herencia a la que el heredero ejercita contra terceros que detentan el bien alegando ttulo particular de adquisicin..." (LANATTA, 1964: 122). La distincin que hace el citado autor entre una y otra institucin es bastante descriptiva. Sim Santonja, en cuanto a la distincin entre las acciones petitoria de herencia y reivindicatoria, manifiesta que: "La RH. (Peticin de herencia) pretende una reivindicacin de bienes. Reivindicacin, s, pero tan especial que no tiene ninguna posibilidad de igualdad con la accin reivindicatoria. El quid esencial est en la prueba. En la accin reivindicatoria el actor debe probar su derecho de propiedad y el de quien traiga causa. En la RH. (Peticin de herencia), por el contrario, basta probar la cualidad de heredero. Probado esto no se discute ms (salvo que hubiera oposicin o resultara que el causante no tuvo nunca tales bienes) y el heredero real es reconocido en su titularidad con efectos retroactivos confirmatorios, puesto que los herederos suceden al difunto por el slo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. El heredero que reclama los bienes lo hace no considerndolos uti singuli (pues no se apoya en ningn ttulo adquisitivo singular), sino que pide su entrega como partes del todo hereditario, o sea uti universitatis. No se dilucida, pues, la propiedad de cosas determinadas, sino que la accin se refiere globalmente a la sucesin, aun cuando se reclamara un bien singular que otro posea" (SIM SANTONJA, 1960: 667).

Surez Franco, acerca de las diferencias que hay entre la accin petitoria de herencia y la accin reivindicatoria, opina que son las que indica a continuacin: 1) La reivindicacin se origina en el derecho real de dominio; la de peticin de herencia en el derecho de herencia. 2) La accin reivindicatoria tiene por objeto una cosa singular, esto es particular, cierta y determinada; la de la peticin tiene por objeto una cosa universal; el patrimonio herencial o una cuota de ste. 3) La accin reivindicatoria la tiene el verdadero dueo contra el que posee la cosa singular que no es suya; la de peticin la timo heredero contra el heredero putativo.4) La accin reivindicatoria da origen a un juicio en el que se discute la calidad de propietario; la de peticin la calidad de heredero" (SU-REZ FRANCO, 1989: 350).La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a la distincin entre las acciones petitoria de herencia y reivindicatoria, ha establecido lo siguiente: "... Accin petitoria es la que se dirige contra los herederos declarados, a ttulo universal y se refiere a la totalidad de la herencia (pro herede) y reivindicatoria es la que se dirige contra terceros, a ttulo particular y con relacin a determinados bienes (pro possesore), de tal manera que sta fluye no de una posesin a ttulo hereditario, sino de una posesin a ttulo real..." (Casacin Nro. 1967-T-96 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16-03-1998, pgs. 547-548).

"... El proceso de reivindicacin es distinto al de divisin y particin y al de peticin de herencia, ya que el primero es el que sigue el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, el segundo es para poner fin a la copropiedad y el tercero es la accin que tiene el heredero que no posee los bienes que considera que le pertenece (sic) y se dirige contra quien lo (sic) posea en todo o en parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con l" (Casacin Nro. 02-99 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-1999, pg. 3627).EL TESTAMENTO EN GENERAL

1. CONCEPTO DE TESTAMENTO

En principio, la sucesin testamentaria es aquella que se defiere por la voluntad del hombre expresada en el testamento. Es el testamento el acto por el cual un sujeto dispone para despus de su muerte de su patrimonio, en forma total o parcial. "El testamento, se contrapone a la sucesin por voluntad de la ley porque permite que los bienes hereditarios pasen a destinatarios elegidos y designados por el testador" (MESSINEO.-1956, Tomo VII: 70).

Espinar Lafuente asevera que "el testamento es un acto jurdico (unilateral, promortuorio, revocable, formal, individual, personalsimo) de ordenacin de la herencia y de las potestades de familia de quien testa. El ncleo bsico de la ordenacin de la herencia, consiste en la determinacin de los herederos. Puede haber tambin un eventual contenido extrahereditario (ordenacin de potestades de familia). Pero como la determinacin de los herederos, tiene la significacin de reconocimiento de un status de pariente cualificado, pueden englobarse ambos aspectos en una frmula ms breve: El testamento es un acto ordenador de las relaciones de familia (de la propia del testador) para el tiempo post mortem, y en la extensin y mbito que la ley permite (por ser un acto de tipicidad no expresa)" (ESPINAR LAFUENTE, 1956: 207-208).

Bonnecase apunta sobre el testamento lo siguiente: " el testamento es un acto jurdico que no solamente se refiere a los bienes, pues comprende disposiciones de orden personal. a) Un acto jurdico solemne, cuyo fin es dar a conocer la voluntad de su autor, para despus de su muerte, tanto desde el punto de vista extrapatrimonial como econmico, b) El testamento es un acto jurdico esencialmente revocable, c) No debe comprender, necesariamente, en sus disposiciones todos los bienes del difunto d) El testamento nicamente produce efectos a la muerte de su autor..." (BONNECASE, 2003: 501).

Santos Briz anota acerca del testamento lo siguiente:a) La voluntad del testadores la suprema ley en materia de sucesiones, en cuanto no se oponga a la moral y al derecho.b) Esa declaracin de voluntad esencial del testamento ha de constar en forma suficientemente inteligible, y va dirigida a disponer total o parcialmente de los bienes para despus de la muerte del declarante, sin perjuicio de que se admita que contenga disposiciones no referidas directamente a disponer de los bienes, pero en todo caso ha de deducirse de sus trminos que se trata de un acto definitivo y no de un mero proyecto o esbozo. Ha de constar de manera inequvoca la intencin de testar, entendida como voluntad de disponer para despus de la muerte.c) El testamento constituye por s solo ttulo traslativo de dominio de la herencia, sin necesidad de que para esa transmisin se otorgue escritura de particin de bienes, que slo es necesaria para poner trmino a la comunidad de bienes inherentes a la indivisin cuando hay ms de un partcipe.d) Inherente al testamento en su caracterstica esencial de ser un acto a ttulo gratuito o de liberalidad, pues no es concebible que el declarante testador concierte para s una contraprestacin de los beneficiarios o herederos, o que en caso de instituciones modales de heredero o legado el valor de la carga o prestacin impuesta exceda de la entidad del beneficio" (SANTOS BRIZ, 1979, Tomo VI: 226).

Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez estiman que "el testamento es un acto jurdico en virtud del cual una persona expresa libremente su voluntad para que se disponga de sus bienes despus de su muerte, y surta efectos cuando l ya no exista" (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BEZ, 1994: 275). Los citados juristas agregan que el testamento es:1. Un acto jurdico, en tanto implica una manifestacin de voluntad para establecer relaciones jurdicas a fin de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones que produzcan sus efectos, despus de la muerte del testador.2. Un acto jurdico unilateral, en cuanto que es la manifestacin de voluntad de un solo sujeto, ya que para que se generen los derechos y deberes que constituyen su objeto directo no requiere de la aceptacin de los beneficiarios aunque puede resultar ineficaz para producir los efectos requeridos por el testador.3. Un acto jurdico solemne, pues slo puede ser utilizado en alguna de las formas forzosas instituidas por la ley, sin que pueda considerarse como testamento cualquier disposicin que no llene los requisitos que para cada una de las especies testamentaras (se) seala (...), ya que sin ellas no produce efecto.4. Es un acto personalsimo y no puede ser realizado por interpsita persona, ni por el representante legal de un incapaz; tampoco el mandatario del sujeto capaz puede testar por su representado, ya que el testamento, sea cual fuere la forma que se le d, debe ser realizado nica y personalmente por el testador.5. Un acto jurdico revocable, puesto que el testador es libre de modificar el testamento anterior dejndolo sin efecto, ya sea por un acto expreso, ya porque dicte otra disposicin en contrario. La confeccin de un nuevo testamento tiene por efecto revocar al testamento anterior. El testamento no puede ser resultado de un contrato por el cual el testador se obligue a testar en favor de determinada persona y tampoco renunciar a la facultad de testar o revocar el testamento ya otorgado. Toda estipulacin que al respecto se hiciere en cualquier acto jurdico, ser nula y no tendr validez.6. Un acto jurdico libre desde dos puntos de vista: primero, como requisito de todo acto jurdico que puede ser invalidado porque el autor carezca de plena libertad, ya sea por error, por dolo o fraude; es decir, engao que motive el contenido del testamento, o bien por acto de violencia fsica o moral. Segundo, se quiere que el testamento no sea el resultado de una obligacin contractual, aunque pueda serlo de un deber moral, ya por vnculos familiares o por reparacin de un dao, pues stos son algunos de los fines del testamento. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el legado a una antigua sirvienta o el pago de una deuda prescrita.7. Un acto jurdico mortis causa, en tanto es un acto destinado a producir sus efectos despus de la muerte del testador" (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BEZ, 1994: 275-277).

Se trata el testamento de un acto jurdico, por cuanto es exigible como elemento constitutivo una declaracin de voluntad del testador encaminada a generar ciertos efectos que el ordenamiento jurdico sanciona y respeta.

Ramrez Fuertes expresa que en el testamento, como en cualquier otro acto jurdico, se deben observar ciertos requisitos de fondo:1) Que el agente del acto sea legalmente capaz para realizarlo;2) Que su consentimiento no adolezca de vicio;3) Que el acto tenga objeto lcito; y4) Que el acto tenga causa lcita" (RAMREZ FUERTES, 1988: 70).

En el concepto de testamento est implcita la idea de la declaracin de voluntad. El testamento, en sentido estricto, est integrado por la declaracin de voluntad mediante la cual el testador dispone y ordena para despus de su muerte, sin que esa voluntad tenga que estar contenida, necesaria y directamente, en un documento. No obstante, en sentido traslaticio, puede denominarse testamento al documento que contiene la voluntad del causante.

Respecto al testamento, el artculo 686 del Cdigo Civil precepta lo siguiente: "Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala.

Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas".

Cuando se dice que a travs del testamento una persona dispone para despus de su muerte, se puede apreciar dos factores peculiares y esenciales de dicho acto, como es su carcter imperativo, es decir, el sujeto no se limita a pedir o aconsejar, sino que ordena lo que se debe hacer segn su voluntad; y el hecho de producir efectos despus de la muerte del testador, no antes. Por ello, es que pertenece a la categora de los actos jurdicos mortis causa.

"El testamento tiene validez y existencia como tal testamento desde que se otorga, si bien no despliega su plena eficacia hasta despus de la muerte del testador" (OSSORIO MORALES, 1957: 27).

En razn de tales factores, es que a pesar de mediar un documento con todas las formalidades que la ley exige para que sea considerado un testamento, no ser tal (o no ser vlido) si es un simple proyecto y no un acto que revista una decisin definitiva por parte del testador. Debe, pues, constar en el documento, en forma indubitable, la intencin de testar, o sea, de disponer para despus de la muerte del declarante.

Tenemos que decir, sin embargo, que en vida del testador tiene el testamento el valor de un simple proyecto que nicamente adquiere perfeccin y logra el carcter de exigible el da en que fallezca aqul, puesto que en ese momento habr certeza que no podr revocarse. Esto no quiere decir que no sea vlido el testamento, sino simple y llanamente generar efectos las disposiciones del testador contenidas en el testamento cuando muera. Es de anotar, referido a esto, el caso del hijo extramatrimonal que es reconocido por el testador; el testamento una vez otorgado, y a pesar de ser revocable a voluntad, es un acto jurdico, perfecto, siendo alguno de sus efectos definitivos (como en este caso del reconocimiento), aunque posteriormente sea revocado.

Las llamadas donaciones mortis causa, esto es, las realizadas para generar efectos por muerte del donante, caen en la esfera de las disposiciones de ltima voluntad y se rigen por las reglas de la sucesin testamentaria. Algo muy distinto de aquellas donaciones en que se estipula como condicin suspensiva que surtirn efecto luego de la muerte de persona distinta al donante.

Adems, no son actos jurdicos mortis causa aquellos en que el momento de la muerte de una persona acta en funcin de trmino. Por ejemplo: tratndose del contrato de seguro de vida, en el cual el derecho a la indemnizacin surge apenas acaecida la muerte del asegurado, se trata de un derecho que tiene por causa un acto ntervivos, a pesar que su cumplimiento se har efectivo al fallecer el asegurado. En cambio, en el acto jurdico mortis causa (lase testamento), sus efectos se generan justamente por causa de la muerte del testador.

Los pactos sucesorios por los cuales se dispone una herencia o legado estn permitidos en algunas legislaciones; en cambio, en pases -como el nuestro- que sigue la tradicin romanista, est prohibido el pacto recado sobre el patrimonio de una persona viva que se espera obtener a travs de la transmisin sucesoria, aun cuando sea el propio testador quien lo disponga en beneficio de un heredero o legatario posibles.

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin al testamento, ha establecido de modo general lo siguiente: "El testamento es un acto unilateral, revocable, unipersonal y formal, que surte sus efectos al producirse el fallecimiento de su otorgante, momento en el cual se produce la sucesin..." (Casacin Nro. 2983-2003/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-05-2005, pgs. 14046-14047).

".Conforme a lo dispuesto por el artculo sesentiuno del Cdigo Civil, la muerte pone fin a la persona, precepto que se debe concordar con el artculo seiscientos sesenta del mismo Cdigo Sustantivo, que seala que producido el deceso de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores; en el caso de autos, habiendo otorgado el causante su memoria testamentaria, se advierte que el testador cumpli con trasladar el dominio de sus bienes a sus herederos; que siendo esto as, dicho testamento tiene todo valor y eficacia jurdica al no haber sido objetado por ninguna de las partes, por lo que la citada normatividad resulta aplicable al caso de autos..." (Casacin Nro. 2236-98 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2001, pgs. 7318-7319)."... La declaracin del testador de que determinados bienes son de su propiedad, no es ttulo suficiente de dominio, y, por ende, que correspondan a la masa hereditaria, prevaleciendo los actos nter vivos que hubiese celebrado..." (Casacin Nro. 3735-01 / Apurmac, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-01-2005, pgs. 13313-13314).

2. OBJETO DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Pueden ser objeto de las disposiciones testamentarias todo el patrimonio del testador o parte de l, atribuyndose as al testamento un carcter fundamentalmente patrimonial. ste es, precisamente, su contenido acostumbrado y ms frecuente. Sin embargo, pueden darse una serie de actos o previsiones de carcter personal o familiar que se declaran en el testamento.

Domnguez Benavente y Domnguez guila, en relacin a lo expresado, manifiestan que "se ha considerado al testamento como un medio de transmisin de los bienes para despus de la muerte pero la ley autoriza tambin a utilizar las formas testamentarias para contener en ellos negocios o actos jurdicos que pueden ser totalmente ajenos a una disposicin de bienes..." (DOMNGUEZ BENAVENTE; y DOMNGUEZ GUILA, 1990: 257).Tenemos el caso del nombramiento de tutor, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, la autorizacin del padre que ejerce la patria potestad para que su hijo (a) menor de edad contraiga matrimonio (que obedece a motivos justificados), la fijacin de pensin alimenticia al menor, etc. Resulta innegable que, a travs del testamento, est facultado el testador para disponer de sus bienes y expresar su voluntad sobre asuntos de ndole totalmente ajena a la patrimonial.

La doctrina, generalmente, considera las declaraciones de orden personal y familiar como algo que eventualmente puede estar contenido en un testamento, cual clusulas insertas en l, sealando como carcter privativo y esencial del documento testamentario la necesidad de contener como aspecto central una disposicin de bienes. A pesar de esto, un testamento puede contener nicamente disposiciones incompatibles con el carcter patrimonial del mismo; lo contrario, sera negarle a una persona que manifieste su voluntad a travs del testamento, versando dicha voluntad sobre actos o hechos ajenos al patrimonio de la misma.

Es posible, por ejemplo, un testamento que contenga una disposicin revocatoria de otro anterior, o que declare la desheredacin de un heredero forzoso. En estos casos, si bien no hay disposicin directa de bienes -en forma total o parcial-, se observa una disposicin patrimonial indirecta, puesto que se pretende, va el testamento, que los bienes pasen a personas distintas de aquellas a quienes estaban destinados en un principio.

En suma, adems de recaer el objeto de las disposiciones testamentarias en el patrimonio del testador, puede abarcar tambin las disposiciones de naturaleza no patrimonial, o de naturaleza patrimonial indirecta. Las disposiciones testamentarias no patrimoniales que el derecho positivo permite sean incluidas en el testamento, tienen eficacia si se contienen en un acto que revista la forma de testamento, no obstante faltar en l disposiciones de carcter patrimonial.

3. CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO

Segn Puig Brutau: "El testamento supone la posibilidad de que la voluntad del sujeto de derecho determine el destino de sus bienes, derechos y obligaciones para despus de su fallecimiento. Es un acto por el cual una persona puede determinar, dentro de los lmites y en la forma que prescribe la ley, el destino de su patrimonio despus de su muerte. El testamento es un acto de disposicin de bienes para despus de la muerte.

Es unipersonal y unilateral. En cada acto de testar interviene un solo testador. Adems de este carcter unipersonal, se trata de un acto unilateral en el sentido de que contiene una declaracin de voluntad que no ha de ser enlazada con otra ni ser captada o recibida por otra parte para la perfeccin del otorgamiento. Es una declaracin de voluntad no recepticia.

El testamento es un negocio jurdico cuya perfeccin no depende de que posteriormente sea aceptada la herencia o no rechazado el legado por el heredero o el legatario. Estos actos posteriores a la delacin o llamamiento fundado en el testamento podrn ser decisivos para la eficacia de la voluntad del testador, pero nada aaden a la perfeccin o validez del testamento.

Es un acto personalsimo y no admite el otorgamiento por medio de representante.

Es un acto o negocio solemne. En los testamentos la voluntad de otorgante ha de haberse manifestado con ciertas solemnidades, sin que pueda ser eficaz por el solo hecho de llegar a conocerse cul fue, si no aparece revestida de las correspondientes formalidades.

Adems, el testamento es un acto o negocio esencialmente revocable. Ha de serlo necesariamente para que la voluntad del testador que prevalezca sea la ltima. El testador no puede declarar con eficacia que determinado testamento contiene la voluntad que en definitiva ser la ltima. Aunque as lo ha dicho, puede cambiar de voluntad y alterar su testamento con eficacia. Precisamente para