Derecho del Trabajo: Derecho Individual del TrabajoBasilio Torres Rivas/ Stephane Pedemonte Profesor: Daniela Marzi Derecho UVClase 01: martes 10 de marzo de 2015Introduccin: trabajo y derecho del trabajoBibliografa: Manual del contrato de trabajo; Sergio Gamonal y Caterina Guidi. El ABC del contrato de trabajo; Sergio Gamonal. Derecho del trabajo, invencin, teora y crtica; Jos Luis Ugarte.Nosotros estudiamos las relaciones de trabajo, que se dan en alguna actividad con objeto lcito que tiene una caracterstica especial que es la asimetra de poder entre el trabajador y empleador, entonces, lo que estudia este ramo son las relaciones de trabajo subordinadas. Estamos hablando principalmente entre relaciones de trabajo entre privados, pero que escapa del derecho civil, porque en civil rige el principio de autonoma de la voluntad y las partes se encuentran en igualdad de condiciones para pactar lo que estimen de acuerdo a su voluntad. Pero esto no es igual en las relaciones de trabajo, pese a que en minera exista negociacin del contrato, esto se da a travs del sindicato, el cual se emplea como mtodo de correccin para la asimetra en la relacin de trabajo.El otro elemento fundamental en la relacin de trabajo es la remuneracin que percibe el trabajador por su actividad, pero se dio un caso hace 3 aos con los empaques de supermercados, los cuales deban pagar al supermercado por trabajar, y el supermercado sealaba que no exista una relacin laboral, aunque exista un tercero que administraba los turnos y que a su vez le daba la vestimenta a los trabajadores. Entonces, lo que haba que determinar es si exista una relacin de subordinacin en la relacin entre empleador y trabajador.Adems de esta relacin laboral privada tambin existen relaciones laborales en derecho pblico, entre el Estado y los funcionarios de este, que tienen una gran diferencia a la relacin laboral privada. Los funcionarios pblicos tienen mayor capacidad de negociacin, por ejemplo, pese a que legalmente no es as. Respecto al trabajo del sector pblico podemos analizarlo desde un punto de vista clsico al sealar que el sector pblico no produce riqueza, a diferencia de la relacin privada que busca el lucro, y el sector pblico aspira al bien comn.Uno de los problemas del derecho del trabajo relativo a los trabajadores del Estado es que tienen mayor estabilidad en su trabajo, pero es una verdad a medias. Son muy pocos los trabajadores actualmente que tienen esa estabilidad, y que cuesta mucho entrar a la planta de trabajo, pero de todas formas existen muchos trabajadores a honorario y a contrata. Entonces, esa razn ya no vale a como es el empleador Estado al da de hoy.Entonces, una forma de verlo es la ms clsica sealando que no existe negociacin del contrato, sino que el Estado seala las condiciones del mismo. Pero la doctrina italiana seal que no existe mayor diferencia entre la relacin de trabajo pblica y privada, porque existe asimetra de poder, la cual est menos desarrollada en el sector pblico, ya que al derecho administrativo no le interesan los funcionarios, sino que otros temas como procedimientos y contratacin, y la labor del derecho del trabajo es proteger esa relacin de poder asimtrica.Existe una diferencia entre el sector productivo minera y los dems trabajadores, que son los sindicatos. Se podra decir que el derecho colectivo es ms importante que la rama del derecho individual del trabajo, porque en el fenmeno asociativo est la fuerza para que se produjera el quiebre en que se regulaba con contratos civiles la relacin laboral, y a asimetra en la relacin laboral fue corregida por la unin de los trabajadores. El poder como fenmeno es un fenmeno de pluralidad, porque no existe el poder de un individuo solo -Hannah Allen-, porque las empresas y el poder no es solo una persona, sino que son redes de asociaciones. Entonces, los trabajadores comprendieron esto y se organizan para reivindicar derechos, y el derecho civil respondi en un principio criminalizando la asociacin y sealar que eran ilcitas; pero el derecho tuvo que ir reconociendo esta asociacin.La primera gran reivindicacin de los trabajadores es una peticin de derecho individual, que fue en Chile la ley de la silla, ya que las primeras leyes sociales lo que hacan era apagar incendios. Pero a nivel universal la primera reivindicacin fue la regularizacin de las jornadas de 8 horas (8 horas para trabajar, 8 horas para dormir y 8 horas de recreacin), por parte de los trabajadores, que fue exigida por una unin de trabajadores, pese a ser una reivindicacin ms de derecho individual y poltica, ya que si no se tiene un espacio recreacional no se tienen las condiciones materiales que permiten ser ciudadano.Hannah Allen sealaba que la gran contribucin del marxismo era sealar que el trabajador es relevante, ya que siempre han existido las elites filosficas y polticas, alejados de los problemas de subsistencia, ya que los trabajos de limpieza y otros ms eran realizados por personas que no importaban. Y cuando se producen las ideas de que todas las personas somos iguales, que el trabajo da las condiciones materiales, se entiende que todas las personas deben y pueden participar en poltica.El derecho legitima una desigualdad estructural, le reconoce poderes a un privado sobre otro con la potestad disciplinaria, reglamentaria, despido, amonestacin, quitar parte de la remuneracin; pero como contra partida le da un estatuto de orden pblico de mnimos y mximos al trabajador, para que el contrato de trabajo no sea una mscara de la desigualdad existente, sealando mrgenes dentro de los que se puede mover la autonoma de la voluntad. Lo que trata el derecho del trabajo es racionalizar esa desigualdad existente en la realidad, protegiendo a la parte dbil, ya que el principio protector es el principio del trabajo ms importante, y el derecho del trabajo ms ambicioso busca la autonoma y racionalidad del trabajador en la relacin laboral. Por tanto, la libertad sindical es el elemento central que permite todo esto.La reforma laboral trae cosas ms negativas para los trabajadores, ya que se criminaliza como practica antisindical el fuero del lder sindical. En el caso del reemplazo en la huelga, este se prohbe, pero existe una figura de servicios mnimos que permitirn al sindicato proveerlo. La CS en una sentencia seal la prohibicin del reemplazo en la huelga, tanto interna como externa, pero en base a la norma actual que seala esta, pero con determinadas condiciones, y por ello el proyecto cambi la norma prohibiendo esta situacin; y el caso, era de una empresa que no cumpla con esos requisitos y la CS seal que la movilidad interna de trabajadores se consideraba como reemplazo en la huelga.Clase 02: mircoles 11 de marzo de 2015La primera reivindicacin de los trabajadores fue la regularizacin de las 8 horas de la jornada laboral, como un lmite de orden pblico. Y, lo que diferencia al derecho civil con el derecho del trabajo es la desigualdad que existe en la relacin laboral, generando un quiebre con el principio de autonoma de la voluntad. El derecho del trabajo es un conjunto de normas que resulta indisponible para las personas, no se pueden modificar. Son indisponibles en trminos relativos, slo por convenios legales podran modificarse (mejorarse) las condiciones.Con respecto a esta relacin entre cmo surge el derecho individual del trabajo como un conjunto normativo, recordamos que la primera huelga del 1 de mayo en Chicago, donde se haca la reivindicacin de la jornada de 8 horas y recoga la reivindicacin del Congreso de la Asociacin de Trabajadores donde se explicaba la reivindicacin de la siguiente manera: consideramos la reduccin de 8 horas de trabajo () sin la cual otro mejoramiento y emancipacin est destinado al fracaso, se requiere dar nueva energa y salud a las clases trabajadoras, ncleo vital de la nacin, igualmente importante es asegurar su posibilidad de desarrollo intelectual, de relaciones sociales y de actividad poltica. De hecho, el primer convenio OIT de 1919 es sobre el lmite de 8 horas de la jornada del trabajo. La OIT tiene como caracterstica general la composicin tripartita, es decir, representantes de las asociaciones patronales, trabajadores y representantes de los Estados, por tanto son convenios que tienen gran legitimidad democrtica.El derecho del trabajo surge a propsito de una nueva etapa en la economa en la que se produce el encuentro entre capital y trabajo, en que las sociedades europeas pasan de una economa fundamentalmente agraria a la industrializacin, siendo el primer pas Inglaterra (1760-1860), y lo significativo ser que se requieren ms trabajadores, y esto explica el porqu del fenmeno asociativo, ya que el derecho colectivo tiene dificultades para funcionar en la agricultura (como diferencia a la industrializacin). Y luego de esta industrializacin viene una segunda revolucin industrial, que se transforma en un fenmeno ms global de Europa occidental, EEUU y Japn, pero que tiene un carcter ms cientfico, siendo el prototipo de fbrica la Ford, en la que surge el derecho del trabajo con la produccin en cadena y la gran masa de trabajadores, que es la misma poca en que se inventa el telfono y el avin. En este sentido, el CC francs guardaba silencio al problema del trabajo, pero ms que guardar silencio en su poca no exista, y se generaba una diferencia con la realidad, lo mismo pas con el CC chileno.Las principales huelgas que se producen en Chile son: La de los portuarios en 1903. La de la carne en 1905 en Santiago. Escuela Santa Mara de Iquique en 1907. Las marchas del hambre convocada por la Asamblea Obrera de la Alimentacin. En 1909 se funda la FOCH (Federacin Obrera de Chile) En 1912 el PS liderado por Luis Emilio Recabaren.Normas que comienzan a promulgarse en este perodo:1- Ley de la silla de 1914.2- Ley de descanso dominical de 1917.3- Luego en 1924, se promulgan varias leyes sociales, siendo una de ellas la ley 4.053 sobre contrato de trabajo, no da una definicin de contrato de trabajo, pero dice a quienes NO se les aplica esa ley: trabajadores de agricultura, de trabajo domstico, establecimientos de comercio o industriales con menos de 10 dependientes, y tampoco a quienes solo empleen familiares bajo la autoridad de uno de ellos. Otra cosa importante es que regula el libre despido, no seala una norma protectora dela estabilidad laboral del trabajador, sino que se poda dejar sin efecto el contrato por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes.4- Ley 4.059 de 1924 sobre empleados particulares, regula relaciones entre patrones y asalariados, distintos de obreros. Si bien la ley de contrato de trabajo no define el contrato habla de asalariados, y con esta ley se hace la distincin clara entre el obrero y el trabajador asalariado.5- Ley 4.057 de organizaciones sindicales industriales, permite la organizacin a obreros mayores de 18 aos de la minera, canteras, salitreras, fbrica, manufacturas o talleres que registren ms de 25 trabajadores. La idea del legislador en estos casos es que si es una empresa ms pequea no debe tener tantas obligaciones, pero actualmente el nmero de trabajadores no se justifica.6- 4.054 de seguros de enfermedad e invalidez. 7- 4.055 de accidentes del trabajo.El primer CT del ao 1931 toma todas estas normas y las sistematiza. El CT de 1931 en su art. 1 define lo que es el contrato de trabajo y dice que es la convencin en que el patrn o empleador y el obrero o empleado se obligan recprocamente, estos a ejecutar cualquier labor o servicio material o intelectual y aquellos a pagar por esta labor una remuneracin determinada. Mientras que el art. 7 actual del CT agrega el concepto de subordinacin.Observacin: la distincin entre obrero y empleador no se mantuvo, la definicin actual menciona subordinacin y dependencia (en el artculo 7 del Cdigo del Trabajo). Entre los 14 y 18 aos con autorizacin se poda trabajar, y entre 12 y 14 aos se poda con autorizacin y cumplimiento de deber escolar.Normas relevantes tras el cdigo de 1931: 1978: DL 2200, regula relaciones individuales de trabajo. 1979: DL 2756 y DL 2579 regulan el derecho colectivo del trabajo (se les conocen como plan laboral, fue redactado por Jos Piera). Estructuralmente siguen vigentes. 1987: se dicta la ley 18.620, refunda las leyes existentes hasta el momento. Se conoce como Cdigo del 87, aunque es ms bien una refundicin. (La dictacin de leyes se da en dictadura, la promulgacin en democracia). 1994: DFL 1, conocido cdigo de 1994. 2001: DFL 1 refunde y sistematiza.Evolucin terica del derecho del trabajoExisten dos grandes escuelas que buscan explicar el derecho del trabajo como disciplina, una es alemana y la otra es italiana. 1. Alemana: tiene como su principal autor a Otto von Gierke, que escribe un libro que se llama Los orgenes del contrato de servicio (anterior a 1910), quera explicar las races histricas de esta nueva disciplina. Se basa en las relaciones de vasallaje feudal, ya que describirn dos posibles respuestas, pero que siempre permiten ubicar a dnde van las normativas posteriores, porque una relacin de vasallaje est formada por el seor feudal y el vasallaje. La estructura de esta visin es que el intercambio es de proteccin, por parte del seor feudal, y de fidelidad de parte de los vasallos. Para ellos, el empleador y el trabajador pertenecen a una comunidad, existe un objetivo comn. Esta visin es muy criticada, queda atrs, porque niega el conflicto de intereses entre partes respecto al trabajo. (Relacin con nazismo y fascismo, idea del bien comn). El conflicto de intereses, y la contraposicin de partes es la base del cdigo del trabajo2. Italiana: tiene como principal autor a Ludovico Barassi (el contrato de trabajo 1901), que era un civilista que seala que el origen del contrato de trabajo se encuentra en el contrato romano locatio conductio operarum. Dice que ese tipo de contrato, en que se regulaban prestaciones entre los romanos es ms adecuado por ser entre hombres libres, siendo esto imposible de pasarse una vez producida la revolucin francesa. Tiene una parte moderna (en su esencia es un contrato civil). Estas posturas se comienzan a desarrollar con el surgimiento de los laboralistas. Dos autores importantes; Kahn Freun, que dice que la explicacin contractual de la relacin del trabajo es una mscara de sumisin, Alain Supior* Y una vez que se han asentado estas explicaciones comienzan a ser criticadas por los laboralistas, ya que no son civilistas los que estudian el fenmeno del capital de trabajo, y aqu, dos autores que son relevantes en la historia, para un alemn que se llama Jepke (1917) la explicacin contractual siempre choca con que el objeto del contrato es la persona del trabajador. Trabajo y trabajador no estn separados. Korch dice que una vez firmado el contrato, una de las partes no volver a tratar como igual a la otra. Una vez formado el contrato, una de las partes asume un poder de mando y decisin respecto de la otra parte. La relacin es completamente asimtrica.Modelos del derecho del trabajoEn derecho del trabajo se utiliza modelo para referirse a un paradigma. Cmo se construye un modelo? La respuesta debera referirse a la manera en la que se forma la representacin abstracta conceptual de un sistema jurdico para analizarlo, describirlo como visin global de una poca determinada, o como un concepto proposicional o metodolgico acerca del proceso de la formacin de dicho sistema jurdico laboral, constituido a travs de la combinatoria de los diversos elementos que lo componen segn la consideracin predominante de los intereses en juego, se resume en un resultado determinado, teniendo en cuenta que no hay un modelo definitivo, y que el proceso de rejuridicacin del trabajo se rehace sobre un equilibrio siempre nuevo en los que la voluntad de los sujetos sociales resulta decisivo.Existen tericamente modelos autnomos y heternomos. Los modelos autnomos de relaciones laborales apuntan a que las relaciones las llevan independientemente los que participan de la relacin laboral. En los modelos heternomos en cambio, hay intervencin del Estado, a travs de las regulaciones (ley, normas en general), pueden ser otras formas de intervencin, como las instituciones (inspeccin del trabajo, creada por el DFL 2 del ao 1967). Otra forma de intervencin, son los tribunales que tienden a ser especializados. Entonces, tenemos que autonoma apunta a la accin de las organizaciones sindicales, y la heteronoma la intervencin del Estado, los modelos concretos se cargan a uno ms que otro, en trminos ideales se postula que la autonoma de las relaciones de trabajo es la mejor forma que pueden tomar las relaciones laborales. Las intervenciones estatales tienden a ser paternalistas, en los sistemas latinoamericanos se necesita la intervencin para dar equilibrio a la relacin entre trabajadores y empleadores.El DFL 2 de 1967 crea la inspeccin del trabajo. En los pases donde existe autonoma la inspeccin del trabajo ha quedado reducida a ver los temas de higiene y seguridad, pero no es tanto la instancia previa.En el derecho del trabajo habr figuras atpicas dentro de las normas del derecho, como la autotutela a travs de la huelga.mbito de aplicacin del cdigo del trabajoEn base al art. 1 son las relaciones de trabajo del sector privado, exceptuado el sector pblico y dentro de estos se puede aplicar cumplindose dos condiciones: materias no reguladas y en la medida que sean compatibles. Adems, existen regulaciones del sector pblico que permiten regular con el CT en forma parcial o total las relaciones laborales.No encontramos un concepto de subordinacin en el art. 1, pero se entiende que se manifiesta a travs de indicios. Exista en los tribunales dos formas de entenderlo: Para que un tribunal declarara que una relacin laboral deban cumplirse todos los indicios que hacen que exista relacin laboral: cumplimiento de horario, un lugar fsico, uso de vestuario, instrucciones de cmo se hace el trabajo, algunas sentencias entendan que todas estas cosas se tenan que cumplir al mismo tiempo, pero se ha entendido actualmente que slo deben presentarse algunos. Clase 03: martes 17 de marzo de 2015En el contrato se pueden establecer todas las condiciones que las partes quieran, pero es como si al jardinero se le dijera, si vio que se qued el portn abierto forma parte de la buena fe ir y cerrarlo. Es un principio muy criticado porque aumenta las obligaciones del trabajador, y no es un principio que por ser del derecho civil necesariamente es un principio general del derecho.Principios del derecho del trabajoEstos permiten resolver muchas controversias. Los principios no son una cosa programtica o etrea, sino que sirven para efectos interpretativos. Estos se pueden diferenciar en:1. Principios explcitos del ordenamiento: se encuentran en alguna norma.2. Principios implcitos del ordenamiento: se infieren de las normas del derecho del trabajo.El trmino principio se considera muy polismico. Se usa para hablar de normas muy generales, principios constitutivos de normativas, normas programticas pero eso est un poco demod. Nosotros diremos que los principios son el fundamento de todo el derecho del trabajo, es decir, el quicio que le da firmeza y entorno al cual este gira, a la vez que columna que lo mantiene y contiene liberndolo de desviaciones. Por esto los principios son importantes, porque en la medida que se vean propuestas de reforma o normas nuevas que se vayan sucediendo, o normas ms recientes, se debern analizar desde el punto de vista de si se encuentran ms cerca o ms lejos de los principios, y mientras estn ms lejos de estos principios diremos que no es derecho del trabajo o es un derecho del trabajo desviado. Tienen tres funciones:a) Informadora: se refiere a la actividad legislativa.b) Interpretativa: se refiere a todos los aplicadores del derecho.c) Integradora: se refiere a todos los aplicadores del derecho.Interpretar es determinar el sentido y alcance de las normas, y la integracin se utiliza cuando existen lagunas legales, y la coherencia tiene que ver porque siempre existe una conclusin jurdica.Principio de proteccinEs un principio explcito porque est consagrado en la CPR en el art. 19 n 16 encontramos que est consagrada la libertad de trabajo y su proteccin. Existi un problema con esta consagracin, ya que algunos lo interpretaron como que protega la libertad del trabajo, pero en base al trabajo de las comisiones se determin que es la proteccin del trabajo, porque las libertades no requieren proteccin especial.Uno puede decir que sin proteccin no hay derecho del trabajo, y esto se vio reflejado en un caso que vio el TC sobre los tiempos de espera de los choferes de locomocin colectiva, respecto a si los tiempos de espera de los choferes deban ser o no remunerados, porque el CT sealaba que este tema se encontraba entregado al libre pacto de las partes el que este tema fuese remunerado. Y el art. 21 del CT seala que este tiempo forma parte de la jornada pasiva de trabajo, pero la norma especial de los choferes sealaba lo contrario. Entonces el TC seala que esa norma es inconstitucional, porque es contrario al principio de proteccin del trabajo. Si la norma dice que est entregada a la libre contratacin de las partes es una norma que no tiene contenido laboral, porque no tiene proteccin (sentencia 1852-10). Es normal que exista choque con las normas constitucionales, especialmente con este principio de proteccin.Indubio pro operarioEs uno de los principios ms aplicados y es implcito, se refiere a que ante dos sentidos posibles o interpretaciones posibles respecto de una norma se preferir la que sea ms favorable al trabajador.Regla de la norma ms favorableEs muy parecido al principio anterior, tambin implcito, pero nos encontramos frente a varias normas aplicables, no ante distintas interpretaciones. Existe un caso en que se cambi el criterio de la CS respecto al art. 41 y el concepto especial del art. 51, y dijimos que un argumento es la especialidad de la norma, pero otra regla que puede ayudar a esto es la regla de la norma ms favorable, porque la remuneracin es mejor que la norma especial.Condicin ms beneficiosaEs un principio implcito y que se refiere a lo que se mencionaba de aquellos casos en que negocios jurdicos, sean contractuales, unilaterales o incluso prcticas constantes del empleador otorgando una condicin que sea beneficiosa para el trabajador deben ser reconocidas como un derecho para el trabajador. Y el ejemplo ms importante es el de las clusulas tcitas, en derecho del trabajo si el empleador comienza a dar beneficios regulares se considera parte del contrato, salvo que la ley seale que no se puede realizar o entregar ese beneficio. Por ejemplo, por aos el empleador le da un bono marzo a sus empleadores.Principio de Irrenunciabilidad de los derechos laboralesSe encuentra explcito en la legislacin, y se opone a la autonoma de la voluntad y los derechos civiles son renunciables segn el art. 12 CC. En cambio, el CT en el art. 5 inc. II consagra este principio, con una limitacin, que es hasta cuando dure el contrato de trabajo. Consiste en no privarse voluntariamente de una o ms ventajas concebidas en el derecho laboral por beneficio propio. El profesor Gamonal hace el alcance de que para algunos autores esto se fundamentara en el orden pblico laboral, y otros lo vinculan a los vicios del consentimiento. El orden pblico laboral significa que las normas del derecho del trabajo son indisponibles para las partes del contrato de trabajo. Entonces, el profesor Gamonal dice que es importante diferenciar si se fundamentar en el orden pblico labora o los vicios del consentimiento, en el caso del art. 5 el profesor Gamonal seala que es por los vicios del consentimiento, y si fuese orden pblico laboral la norma no dira que se puede renunciar cuando termina el contrato. No es una distincin que genera gran claridad.El efecto que tiene renunciar a derechos laborales antes del trmino de la relacin laboral es la nulidad. Esto pas por ejemplo en un caso que es la T1-2013 de Juzgado de Vallenar, en que en un colegio de monjas contrataron a un inspector que era homosexual y a los das lo desvincularon del trabajoEstabilidad laboralEs un principio implcito. Es una cuestin deseable el que los contratos de trabajo se mantengan en el tiempo, es socialmente deseable que eso as sea y es un principio tradicional, y algunos lo dan por superado. Y esto ocurre con el trabajo en las fbricas donde las personas trabajan toda su vida en un mismo lugar. Es socialmente preferible porque les permite a las personas saber que pueden programar su vida. Adems, tiende a hacer pensar que si un trabajador comienza muy joven, podr subir en su trabajo.Existe un convenio de la OIT que es el 158 que trata sobre el trmino del trabajo y establece que la estructura mnima del principio de estabilidad del trabajo requiere tres cosas:Para despedir se requiere de una causa legal. Las causas legales estn en los arts. 160 a 161 CT, siendo la ms aplicada la del art. 161 que es por necesidades de la empresa y es la nica que da derecho a indemnizacin.Requiere control de un tercero imparcial, que normalmente ser un juez, es decir, que exista instancia en que se pueda invocar que no se da lugar a la causa legal.Que exista reparacin al trabajador en que haya sido despedido en forma ilegal. Arts. 8, 4 y 10 del convenio. Y se preferir la readmisin del trabajador. Actualmente muy pocos pases tienen la readmisin ante el despido ilcito, salvo Alemania. En Italia existi durante 30 aos, pero ya no.La readmisin implica una toma de valores de un sistema laboral, que es parte de un sistema laboral democrtico. Definamos que la estabilidad laboral real en el derecho del trabajo significa que toda relacin de trabajo encuentra sometida su extincin a la existencia de circunstancias objetivas y predeterminadas, y en el plano procesal que entregue al juez la calificacin de tales circunstancias y la posibilidad de remover los efectos.En el caso chileno existe una figura llamada despido por necesidades de la empresa que es de las llamadas causales econmicas que se incorporan en los aos 80 al derecho del trabajo, como una norma flexibilizadora y que da un cierto reconocimiento a la necesidad empresarial de poder despedir cuando las necesidades econmicas de la empresa lo hagan necesario. En su momento era una figura disruptiva del derecho del trabajo, porque implica que el contrato quede sin efecto en contra de la voluntad de uno de los contratantes y una circunstancia ajena al trabajador.Principio de primaca de la realidadEs un principio implcito del ordenamiento laboral. Significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos, siempre y cuando sea favorable al trabajador. Normas de las que se extrae este principio es el art. 4 CT. Otra norma que refleja este principio es el art. 8 del CT. El contrato de trabajo no es formal, y se construye en base a los elementos que seala el art. 7 CT.Prxima clase: normas de simulacin y subterfugio, la ley del multirut en relacin a este principio. Normas de subcontratacin y suministro, art. 183 A, 183 U y 183 AA.Clase 04: mircoles 18 de marzo de 2015CONTEXTOS HISTRICOS DEL DERECHO LABORAL EN CHILE, SIGLOS XIX Y XX (DR. EN HISTORIA PATRICIO HERRERA GONZLEZ)Clase 05: martes 24 de marzo de 2015PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACINEs un principio no exclusivo del derecho del trabajo, pero es importante, ya que en el mbito laboral es donde ms se puede ser discriminado. Es un principio explcito y constitucionalizado que se encuentra en el art. 19 n 16 CPR. Las normas que veremos a propsito del principio de no discriminacin son varias y es un tema de los que ms se ha desarrollado histricamente en el derecho del trabajo, pero tiene una debilidad en cuanto a que rigen con eficacia una vez que la relacin laboral ya est en curso, hay una parte en que se puede campear la discriminacin y que no est regulada que ocurre en los procesos de contratacin. Pese a que en el art. 2 CT seala que las ofertas de trabajo no deben ser discriminatorias, no se encuentra cubierto por la tutela de derechos y la accin de proteccin no sirve porque la carga probatoria es muy complicada. Es muy excepcional que los postulantes se queden con algo que demuestre la discriminacin.El principio de no discriminacin se traduce en una faz subjetiva que corresponde al derecho fundamental a la no discriminacin en materia laboral, no implica un derecho a un trato igual en cualquier circunstancia, sino el derecho a no ser objeto de diferencias injustificadas por motivos o criterios prohibidos. Puede haber entonces diferencias de trato justificadas en otro derecho fundamental, es decir, admite restricciones y ese estndar de justificacin est dado por el principio de proporcionalidad.Esto est muy desarrollado en la poltica antidiscriminatoria que es la que tiene ms normativa internacional, consagrado en el art. 2 de la Declaracin universal de DD.HH. y en art. 22 del Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales; el art. 1.1 y 24 de la Convencin interamericana de DD.HH. Toda normativa internacional que no solo implica que es el Estado el que no debe discriminar a sus ciudadanos, sino que son normativas que se deben aplicar a los particulares entre s, esto sobre todo a partir de opiniones consultivas de la Corte Interamericana que ha dejado claro que este es un principio que se aplica, que los Estados deben procurar que rija entre las relaciones entre particulares entre s. Otros artculos de normativa internacional son el art. 23 n 2 de la declaracin universal de DD.HH., que seala que todas las personas tienen derecho sin discriminacin a un salario justo por trabajo igual, es decir, y aqu entramos a una situacin un poco ms especfica, pero muy relevante que es que la desigualdad no se manifiesta a travs del salario. El art. 7 del Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales tambin se refiere al salario equitativo por trabajo igual, sin distinciones de ninguna especie, y aqu agrega un elemento ms, en particular entre hombre y mujer, que es la poltica antidiscriminatoria por excelencia. Y el Convenio n 100 de la OIT que se refiere a la remuneracin establece la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y femenina por un trabajo de igual valor.El art. 62 bis del CT es uno de los cambios legislativos relativamente recientes (2009), en que se da cumplimiento dentro de la norma interna de todos estos mandatos internacionales al Estado de Chile en tratar de ponerse al da en materia de igualdad entre hombres y mujeres, sobre todo en el aspecto salarial considerando que Chile tiene una de las brechas salariales dentro de Latinoamrica ms alta entre hombres y mujeres, pero la norma tiene algunas dificultades en su propia redaccin, porque lo que establece es la igualdad de remuneracin entre hombres y mujeres por un mismo trabajo. Artculo 62 bis.- El empleador deber dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.Qu puede dificultar la aplicacin de esta norma (si fusemos abogados de una empresa en la que una mujer dice que est ganando menos que un hombre por un mismo trabajo)? Una primera defensa sera intentar dar distinto nombre a los trabajos, pero el abogado del trabajador podra aplicar el principio de primaca de la realidad, pero si no es solo una cuestin de nombre. Este es un caso que se produjo, ella era bodeguera de un local reclamando respecto de un bodeguero de una seccin distinta, entonces podra intentar demostrarse que ser bodeguero de un lugar es distinto a ser bodeguero de otro, la crtica que se hace es que no es un mismo trabajo, nunca un trabajo o muy difcilmente un trabajo es exactamente igual al otro, tendran que ser personas que estn en la misma seccin y contratados por lo mismo, sino que se debe dar una valoracin a los cargos que permita establecer que se trata de trabajos de igual valor, y esos son criterios ms sustantivos que de forma. Qu otra cosa debe pasar mucho en la discriminacin entre hombres y mujeres? Supongamos que el organigrama est bien hecho, que los cargos son distintos, ella trabaja en un puesto inferior al del compaero que est denunciando, pero qu otra cosa subyace ah que da lugar a una desigualdad estructural? Con qu se encontrarn mucho las mujeres? Que teniendo las mismas capacidades siempre se le va a poner en un puesto inferior al del trabajador hombre, la razn ms importante de los empleadores para explicar por qu las mujeres estn en puestos inferiores es por ejemplo- que la mujer puede quedar embaraza y por tanto faltar a su trabajo, pero ac hay discriminacin. Porque si las mujeres siempre estn en los puestos inferiores y los hombres estn en los mandos, o es muy excepcionalmente una mujer en un cargo superior. Ese caso no est cubierto por una norma como el art. 62 bis. En el proyecto de reforma laboral se habla que dentro de las materias que se podrn negociar estn los planes de igualdad, pero no dice nada ms, y es muy curioso porque los planes de igualdad y segn lo que entiende la Profesora- es un tipo de instrumento que existe en el derecho comparado en que la ley obliga a que las empresas diagnostiquen este tipo de cosas, evalen si tienen situaciones en que las mujeres estn ganando menos o estn en puestos inferiores y los obliga a hacer una planificacin para corregir esto, y de hecho esto se hace a travs de leyes especiales, entonces queda la duda sobre a lo que se refieren, ya que es un tipo de intervencin normativa muy fuerte respecto a los poderes empresariales. En Dinamarca es obligatorio hacer esto y en Espaa est redactado en trminos ms de aconsejar realizar un plan de igualdad. Estas son polticas transitorias porque se ve que en la realidad las mujeres no tienen las mismas carreras o puestos que los hombres o estando en las misma situacin ganan un porcentaje muy inferior a la remuneracin estas polticas son correctoras de ese tipo de situaciones que aspiran a que cuando esto deje de ser un problema, a que cuando la gente se haya adecuado a ver mujeres mandando y que hay que pagar igual porque todo trabajo es de igual valor, estas normas sern irrelevantes e innecesarias, pero para salir de eso la poltica antidiscriminatoria dice que debe haber acciones concretas hasta llegar a esa igualdad casi natural.Las polticas antidiscriminatorias son conjuntos de intervenciones en los distintos mbitos, ahora nosotros veremos algunas cuestiones en materia laboral, pero son polticas que tienen que abarcar el mbito de la salud tambin y no solo cuestiones de competencia laboral.Entonces, para que haya una discriminacin tenemos que tener: 1. Una diferencia de trato entre personas sustancialmente iguales.1. La diferencia se debe fundar en los criterios prohibidos.Cules son los criterios prohibidos tpicos que estn en las normativas internacionales y que se recogen en el art. 2 del CT? Son raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicalizacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social. Estos criterios prohibidos son una especie de decantado cultural de aquellos factores que han motivado discriminaciones a lo largo de la historia, pero si se lee bien hay muchos que no debieran decirnos gran cosa respecto a la discriminacin. Esta es ms bien una evolucin europea y norteamericana, porque el color en Chile no tiene que ver con que el tema racial haya sido importante en Chile, sino que tiene que ver con que vienen de la normativa norteamericana. Esta lista no es cerrada y es un debate que se dio sobre todo al principio de la reforma el ao 2008, si es que era una lista taxativa o pueden plantearse otras discriminatorias fundadas en otros criterios, y el TC resolvi que no es una lista cerrada o taxativa porque el esquema antidiscriminatorio al que debe remitirse un juez es el de la CPR, y sta en el art. 19 n 16 seala que estn prohibidas todas las discriminaciones que no se funden en el mrito y la capacidad, entonces ah el mbito de prohibido y lo permitido cambia, no es que se tiene que ver si es que se encuentra dentro de la lista de criterios prohibidos, sino que al revs, debe analizar si la diferencia de trato tiene o no justificacin al mrito o capacidad, y de no ser as se trata de un criterio que est prohibido. Esto lo resolvi en la sentencia 2107-11 a partir del art. 19 n 2 y 16 de la CPR. Entonces, ah lo que le dijo al juez que haba planteado el requerimiento es que usted es el que tiene que ver si es que hay un criterio prohibido o no, pero el art. 2 CT no cierra la lista. Con respecto al art. 62 bis CT tenemos que esta norma recoge un poco la idea de la norma constitucional, porque establece algunos criterios que permitira que una diferencia sea considerada lcita al sealar no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad., entonces, esos criterios estaran en principio en concordancia con lo que se sealaba. Ahora, dentro de este mismo art. 62 que se aboca principalmente al tema de la igualdad entre hombres y mujeres en la remuneracin, la norma prev que la afectada deba hacer un reclamo interno en la empresa (inciso segundo), y una vez realizado puede recurrir de tutela de derechos fundamentales. Qu problema puede tener este diseo en cuanto a los pasos para reclamar el derecho? Es complicado reclamar ante el mismo jefe del cual provienen las diferenciaciones y porque adems se podra generar una solucin particular, por eso la reforma incluye el tema de los planes de igualdad, pero la principal objecin y de hecho se present una mocin parlamentaria el ao pasado- es que era muy inadecuado que tengan que ir primero por reclamo interno y deberan tener derecho de recurrir directamente a los tribunales a solicitar la tutela judicial efectiva en los tribunales y adems la garanta de indemnidad en Chile dice que es por reclamo ante los tribunales o instancias administrativas, entonces esa trabajadora que se atreve a reclamarle a su jefe no est cubierta por esta garanta de indemnidad que es una figura especial que permite al trabajador que ha reclamado judicialmente o ante la Inspeccin del Trabajo un derecho laboral se entienda que despus est protegido ante represalias que pueda tener por esa accin. Porque tenemos jueces que son muy literales y muchos de ellos diran que es un reclamo ante el empleador, no es administrativo ni judicial y por lo tanto no se entiende que hay una represalia. Algunos datos: este artculo que por lo menos es del ao 2009 hasta el ao pasado constaban 12 situaciones. Entonces ah se tienen dos situaciones posibles: decir que en Chile no existe el problema o que la norma es muy mala, y uno de los cuales lleg a resolverse por tribunales, y los otros fueron rechazados porque consideraron que no estaban fundamentados, y el otro termin por acuerdos. Entonces ante esa eficacia seguramente hay un desincentivo importante a intentar siquiera hacer valer esta norma y finalmente tiene un problema que es el de la informacin, porque implica tener que saber y como probar cunto ganan los otros trabajadores, y por lo menos hasta el da de hoy se entiende que lo que ganan los trabajadores es un dato personal. Eso debera cambiar, pero hasta ahora se entiende que son datos que las empresas no estn obligadas a entregar cunto gana cada trabajador con descripcin de cargo y con el nombre del trabajador, por una cuestin ms de lgica empresarial, que es que las empresas no quieren que se sepa cunto ganan sus trabajadores, porque as la competencia no sabe cunto estn pagando, pero aqu hay una cuestin de que hay que valorar los bienes jurdicos en juego y la tendencia es que a estas informaciones as como en el sector pblico vaya tendiendo a parecerse en el sector privado.PRINCIPIO DE RENDIMIENTODice relacin con lo que entiende la escuela alemana sobre la relacin entre trabajador y empleador. El principio de rendimiento implica una idea de que hay una comunidad entre ellos y que tienen que propender a que haya una gran produccin en la empresa. Un principio como este es ms bien como un elemento de arqueologa en el derecho del trabajo, pero tambin arqueologa que si revisamos los textos legales tiende a reaparecer cuando se habla de la colaboracin o comunidad de intereses, pero no es relevante. *Tener en consideracin el principio de buena fe en relacin a que es un principio del derecho civil y el derecho civil siempre tiene la pretensin de que es como el derecho general y eso no es as, sino que hay que manejarse con los principios netamente laborales y el principio de buena fe hay que tratarlo con mucho cuidado por lo que se sealaba que es un elemento que permite aumentar las obligaciones del trabajador. Y el de discriminacin que es muy importante en materia laboral, pero no es exclusivo de esta materia.

Clase 06: mircoles 25 de marzo de 2015SubordinacinNo es tan nombrada en el pas hasta que comienza a regir el cdigo actual, y si revisamos el art. 7 que seala lo que es contrato de trabajo y el art. 3 define lo que es empleador y trabajadorExisten dos tendencias respecto del concepto de subordinacin:Una entiende que subordinacin es un concepto, y si es un concepto para que se califique una relacin de trabajo subordinado se deben dar cada uno de los elementos de la subordinacin y esto tena ms sentido cuando se daban estas formas de trabajo de fbrica, que adems tenda a ser un concepto muy fsico. Si la subordinacin es un concepto el juzgador deber hacer un juicio de identidad con los presupuestos de la norma y la realidad, pero si no se presenta uno de los elementos no habr subordinacin.Por el solo hecho de que no tenga que estar todo el da en el lugar de la empresa una persona es menos subordinada o ms autnoma en el trabajo? Con los cambios en la forma de trabajar se hace necesario un concepto, que es el prosper, que es el de subordinacin como un tipo en el que se exige que el operador jurdico haga un juicio de semejanza con respecto de un conjunto o haz de indicios de subordinacin. Es decir, la diferencia es que no es necesario que estn todos los indicios para que un agente del derecho califique esa relacin como subordinada.En Chile hay sentencias en ambos sentidos, pero la del concepto son ms antiguas y actualmente se toma ms el de la ponderacin.El art. 22 seala la duracin de la jornada de trabajo. En primer lugar, seala el lmite horario de 45 horas y en los incisos posteriores les quita este lmite a ciertos trabajadores con determinadas caractersticas, por ejemplo, los vendedores. Al estar considerados en el art. 22 considera a estos trabajadores, subordinados ms funcionalmente que fsicamente, como parte de una relacin laboral en que existe subordinacin.El art. 42 letra a) seala las remuneraciones. Establece una serie de elementos que permiten contradecir a un art. 22 que no sea real, y estos elementos son: registro de horario, el descuento por atraso tambin demuestra la subordinacin y el poder de castigar como sancin, y la supervisin de los trabajadores, y el ltimo elemento es si debe reportar resultados.El contrato de trabajoEl contrato de trabajo corresponde a la categora de consensual. Lo que importa al derecho de trabajo es que haya una prestacin de trabajo subordinada a cambio de una remuneracin, estando las dos obligaciones principales de las partes del contrato ya hay un contrato de trabajo. Y all entran todos los derechos mnimos de la legislacin laboral a regir, sin embargo, el CT seala excepciones expresas en el art. 8, donde se excluyen:Los trabajos prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directos al pblico, por ejemplo, los lustra botas, que son trabajos que se realizan en la va pblica, pero de todas formas se realiza un contrato. Otra exclusin son los que se efectan espordicamente o a domicilio. Los servicios que preste un alumno en prctica.El art. 9 seala las formalidades que debe cumplir, principalmente, el empleador respecto del contrato de trabajo, porque lo primero que regula es la obligacin de escrituracin del contrato, el plazo de 15 das para hacerlo, la obligacin del duplicado con copia al trabajador, reglas especiales respecto de los contratos por obra que se debe hacer en 5 das y si fuese inferior a 5 das se debe hacer a los 2 das de incorporado el trabajador, en el suministro encontramos otras normas especiales de plazo. El suministro est regulado en el art. 183 N i IV y el art. 183 R. A lo que se arriesga el empleador al no escriturar el contrato de trabajo es la presuncin de veracidad de lo que seala el trabajador. Existe un procedimiento monitorio en laboral, el cual es una tcnica procesal que sirve para hacer cobro de deudas de baja cuanta, que tiene origen europeo.La norma tambin tiene un supuesto que es que el trabajador se niegue a firmarOtra norma, el art. 10 seala el contenido mnimo del contrato:a) Lugar y fecha del contrato.b) Partes, deben ser individualizadas indicando nacionalidad, fecha de nacimiento.c) Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podr sealar dos o ms funciones especficas sean alternativas o complementarias. No establece ninguna limitacin, pero s que sean especficas. Esto es lo que se llama polifuncionalidad. El ltimo dictamen es el 3797 de octubre de 2014 seala que las exigencias vitales en esta materia es que las funciones deben ser especficas, y que la complementariedad significa que una actividad debe ayudar al perfeccionamiento de la otra.d) Modo, forma de pago y periodo de pago. La remuneracin no se puede pagar con ms dilacin que un mes de trabajo. La forma se refiere a que se pague en dinero, producto del cambio a que anteriormente se pagaba en fichas.e) Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa exista el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo que siga el reglamento interno.f) La duracin del contrato. Se deber poner si es indefinido o si tiene un plazo determinado.g) Los dems pactos que acordaran las partes.El art. 11 seala las modificaciones del contrato de trabajo. Qu pasa si no se hace y se comienza a aplicar una regla distinta de cambio de horario? Se aplican las clusulas tcitas en relacin a la clusula ms beneficiosa.Las facultades de variacin del contrato que tiene el empleador: el ius variandiEl contrato debe tener como contenido mnimo lo sealado por el art. 10 CT. En derecho civil la autonoma de la voluntad hace que uno libremente pueda convenir los contratos y su objeto, y este no puede ser legalmente quebrado por la sola voluntad de una de las partes. Pero siendo el derecho del trabajo una norma protectora del trabajador, permite variar al empleador las condiciones del contrato. Es una concesin a la facultad del empleador de organizar su empresa, es una especie de reconocimiento que dado que la relacin de trabajo se extiende en el tiempo y las necesidades de produccin pueden cambiar. La norma principal es el art. 12 CT.El ius variandi consiste en modificar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deben prestarse. Es una norma que demuestra que este derecho tiene varias flexibilidades a favor del empleador. Adems, establece ciertas condiciones para modificar la naturaleza o el recinto, dice el art. 12 que debe tratarse de labores similares y en el caso del recinto que quede dentro del mismo lugar o ciudad.Existe otra posibilidad dentro del art. 12 que dice relacin con la posibilidad de modificar la distribucin de la jornada de trabajo, pero que debe fundarse en circunstancias que afecten a la empresa o alguna de sus unidades operativas, anticipando la entrada del trabajador en 60 minutos o retrasarla en 60 minutos avisando al trabajador con 30 das de anticipacin. En caso que el trabajador estime que el cambio fue realizado contrario a la ley, el trabajador puede denunciar en un plazo de 30 das ante el inspector del trabajo, y el inspector del trabajo deber pronunciarse y en caso que no se est de acuerdo con la inspeccin del trabajo, se va al tribunal laboral y esto se ve por el procedimiento monitorio.Normas de capacidad para contratar por parte del trabajadorEl art. 13 seala la capacidad de los mayores de 18 aos. Menores de 18 aos a 15 aos. Mientras que el art. 14 y 15 agregan restricciones. El art. 16 seala el trabajo en radio, televisin o cine. El art. 17 seala los efectos de incumplimiento de estas reglas; este artculo seala que el contrato es nulo, pero rige la norma laboral a favor del trabajador; adems, da accin popular para denunciar. El art. 18 seala la prohibicin de trabajo en locales nocturnos para menores de edad en determinado horario, que se considera ms gravoso que es el horario nocturno, entre las 22 horas y las 7 de la maana por el desarrollo de los menores, y para cualquier ser humano es ms pesado trabajar de noche, pero la norma hace una excepcin a su regla permitiendo que se haga en la medida que solo trabajen miembros de la familia; esta norma anteriormente diferenciaba el trabajo de hombres.Art. 19 seala la nacionalidad de los trabajadores. Esta norma lo que buscaba proteger era el trabajo nacional, ya que Chile antes no era un pas de migracin. La ley de inmigracin que no prosperar buscaba modificar esta norma.Clase 07: martes 31 de marzo de 2015Trabajo a tiempo parcial (part-time)La idea era que los estudiantes pudieran estudiar al trabajar media jornada y estudiar media jornada, las mujeres tambin iban a ser las mujeres los beneficiados del contrato de trabajo part-time. El contrato a tiempo parcial tiene como gran diferencia con el contrato clsico la duracin de la jornada, se incorpora en Chile expresamente por la ley 19.759 del ao 2001, en los arts. 40 bis y ss., pero antes de eso la jurisprudencia administrativa haba determinado la legalidad de pactar una jornada inferior a la ordinaria. La legislacin del ao 2001 determina que ser contrato a tiempo parcial el que no supere 2/3 de la jornada ordinaria de 45 horas semanales, siendo 2/3 las 30 horas semanales. En los aos 90 y a principios de este milenio el part-time estuvo de moda para insertar los grupos difciles que eran los estudiantes y las mujeres. En Europa los sistemas tienden a calcular las horas de trabajo por cabeza, por ejemplo, las 45 horas semanales se cuentan sobre una persona, eso quiere decir que no se pueden contratar ms de 45 horas semanales mximas.Elementos del contrato a tiempo parcial1. Debe existir un contrato de trabajo.2. Debe pactarse una jornada reducida. Puede computarse en horas, das, semanas, meses o aos.3. Es voluntario, el trabajador quiere trabajar con jornada reducida. Cuando no se cumple, surge la precariedad laboral.Observaciones sobre este contratoLa ley establece como una regla general que los trabajadores a tiempo parcial gozan de todos los dems derechos que prev el CT para los trabajadores a tiempo completo. Pero en principio, podramos sealar que gobierna este rgimen especial, es que todo se calcula proporcionalmente al tiempo trabajado, en aquellos derechos que tienen como base el tiempo trabajado. Y existen algunas reglas especiales.Se permite pactar horas extraordinarias, y su base de clculo como piso ser el ingreso mnimo mensual, calculado proporcionalmente a la cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria. La jornada ordinaria diaria deber ser continua y no podr exceder a las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora, esto porque existe gran flexibilidad para distribuir el horario.Una regla especial tambin est en las gratificaciones. La gratificacin es un tipo de remuneracin y la ley la define como parte de la utilidad con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Tiene dos posibilidades de pago, una en el art 47 (verdaderamente gratificacin, conecta el pago de la suma a la utilidad que haya generado la empresa) y en el art 50 (gratificacin desvirtuada, desconectada de utilidades).Art. 47. Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrcolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estn obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes lquidos en sus giros, tendrn la obligacin de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporcin no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificacin de cada trabajador con derecho a ella ser determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo perodo anual, incluidos los que no tengan derecho.Art. 50. El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedar eximido de la obligacin establecida en el artculo 47, sea cual fuere la utilidad lquida que obtuviere. En este caso, la gratificacin de cada trabajador no exceder de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mnimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarn las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variacin que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo. EXPRESA EL PRINCIPIO PRO RATA, DE IGUALDAD DE CONTRATOS EN AQUELLOS CASOS EN QUE EL DERECHO SE VINCULA AL TIEMPO TRABAJADO. En base a esta frmula del art. 50 se calculan las gratificaciones de los trabajadores a tiempo parcial. Esta es una manifestacin de la proporcionalidad y del principio de igualdad de trato, aplicado a aquellos casos en que el derecho se vincula al tiempo trabajado. Pero hay derechos que no tienen que ver con la jornada de trabajo como los permisos por nacimiento de un hijo, la seguridad o la huelga.El contrato a tiempo parcial incorpora una figura especial que se llama jornada flexible a disposicin del empleador. Art 40 bis c permite fijar la distribucin, pero no cambiar la cantidad de horas pactadas.

Art. 40 bis C. Las partes podrn pactar alternativas de distribucin de jornada. En este caso, el empleador, con una antelacin mnima de una semana, estar facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regir en la semana o perodo superior siguiente.Este es un caso de flexibilidad laboral, porque el empleador puede hacer firmar distintas distribuciones de jornada, entonces con aviso de una semana se podr realizar una u otra. Con la reforma laboral tambin se puede agregar la posibilidad de flexibilizar las jornadas ordinarias internas. Esto permite modificar la distribucin, pero no fijar cambios cuantitativos de horas pactadas.Norma que regula la indemnizacin por ao de servicio. Tiene tope de 11 aos, un mes por ao. Art 40 bis d, se calcula en base al promedio de remuneraciones percibidas durante la vigencia del contrato o de los ltimos 11 aos trabajados. Puede ser indefinido, a plazo o por obra.

Art. 40 bis D. Para los efectos del clculo de la indemnizacin que pudiere corresponderle al trabajador al momento del trmino de sus servicios, se entender por ltima remuneracin el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los ltimos once aos del mismo. Para este fin, cada una de las remuneraciones que abarque el perodo de clculo deber ser reajustada por la variacin experimentada por el ndice de precios al consumidor, entre el mes anterior al pago de la remuneracin respectiva y el mes anterior al trmino del contrato. Con todo, si la indemnizacin que le correspondiere por aplicacin del artculo 163 fuere superior, se le aplicar sta.La base clculo de la indemnizacin es el promedio de las remuneraciones durante la vigencia del contrato, o el promedio de los ltimos 11 aos que tiene que ver con el tope de indemnizacin general. En el caso de los trabajadores con remuneraciones variables son todas las remuneraciones y no los ltimos 3 meses, para evitar que sea un instrumento para disminuir la indemnizacin. El contrato a tiempo parcial puede ser indefinido o a plazo. No tiene que ver con la duracin en el tiempo, sino que con la distribucin horaria.El contrato a plazoEs un tipo de contrato que permite entender una de las categoras ms importantes de los contratos de trabajo, que como explica el Profesor Amrico Pla, la categorizacin de los contratos es entre contratos de duracin determinada y contratos de duracin indeterminada. Y como sostuvimos que por va de principio el legislador prefiere los contratos de duracin indeterminada que son los contratos indefinidos, en el caso de los contratos a plazo el legislador da varias reglas respecto de ellos, que estn en el art. 159 n 4 que establece lmites temporales a la contratacin a plazo, pero no estableci ninguna limitacin que si existe en los sistemas comparados, y que tiene que ver con la causalidad del contrato, salvo el contrato de suministro en que el legislador del 2006 dio causales especficas para contratar.Art. 159. El contrato de trabajo terminar en los siguientes casos:4. Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duracin del contrato de plazo fijo no podr exceder de un ao.El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos a plazo, durante doce meses o ms en un perodo de quince meses, contados desde la primera contratacin, se presumir legalmente que ha sido contratado por una duracin indefinida.Tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por ste, la duracin del contrato no podr exceder de dos aos.El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador despus de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duracin indefinida. Igual efecto producir la segunda renovacin de un contrato de plazo fijo.La regla general es que el contrato a plazo no puede durar ms de un ao. La excepcin est dada porque podrn durar hasta 2 aos tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o reconocido por este. La norma entiende que el trabajador titulado est menos subordinado, la idea base es que el contrato a plazo se transforme en indefinido. Un contrato a plazo de 2 aos no tiene mucho sentido desde el punto de vista de ningn trabajador, porque si como trabajador calificado se est contratado 2 aos eso ya no es tan temporal ni un periodo de prueba.Otras reglas, el contrato a plazo solo puede ser renovado una vez sin solucin de continuidad, es decir, se pacta un primer contrato a plazo dentro de los lmites y solo puede ser renovado una vez. El profesor Gamonal seala que solo puede pactarse en la renovacin el saldo de los plazos anteriores.A la segunda renovacin y sin importar el tiempo que lleve se entiende que el contrato pasa a ser indefinido. Otro caso sera si el trabajador sin una renovacin expresa siguiera prestando servicios con conocimiento del empleador, ese contrato tambin se vuelve indefinido y el principio que aplica de la renovacin tcita se hace valer la primaca de la realidad. Qu pasa en aquellos casos en que no hay renovaciones sin solucin de continuidad (que se hacen inmediatamente uno tras otro)? Hay reglas especiales, en los casos de contratos prestados con servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos a plazo se entender que es un contrato indefinido si es que se ha prestado servicios durante 12 meses dentro de un periodo de 15 meses contados desde la primera contratacin. Si se despide antes de tiempo la jurisprudencia ha dicho que se debe pagar el lucro cesante, que son las remuneraciones que deba percibir el trabajador hasta el trmino del contrato. Contrato por obra faena o servicioCorresponde a otro contrato que no se encuentra definido en el contrato de trabajo, pero se alude a ste en los artculos 159 n5 y art. 305 n 1. El legislador lo menciona para el trmino de contrato y para excluirlos del derecho a negociacin colectiva. Se conviene una obra o servicio con duracin determinada. Art. 159. El contrato de trabajo terminar en los siguientes casos:5. Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato.Art. 305. No podrn negociar colectivamente:1. los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeo en una determinada obra o faena transitoria o de temporada;Observacionesa) Se celebra para la realizacin de una obra o servicio.b) Es excepcional.c) Debe ser pactado expresamente, en caso contrario se entiende como contrato indefinido.d) La obra o faena debe estar determinada de forma tal, que en el contrato sea evidente para ambas partes, y la conclusin de la misma. debe estarse convenido en forma expresa cuando debe entenderse concluida la obra, faena o servicio. Existe una figura especial dentro de los contratos de obra o faena transitoria, que son los de obra o faena transitoria de temporada, la interpretacin administrativa ha definido a la faena transitoria como aquella que por su naturaleza intrnseca tiene el carcter de momentnea o temporal, por lo que es una cuestin que deber resolverse caso a caso. Debe estipularse de forma expresa cuando se entiende terminada la relacin laboral.Clase 08: mircoles 01 de abril de 2015Sentencia por despido injustificado y cobro de prestacionesLa sentencia dice relacin con cuestiones que son posibles de fragmentacin que permiten contratar por una obra definida, pudiendo delimitar los hitos desde el punto de vista de la organizacin y el desarrollo de la obra. Lo que se exige es que se encuentre predeterminado el objeto del contrato de trabajo. El razonamiento del tribunal es que al celebrar el anexo se entiende que el objeto del contrato de trabajo cambia y pese a volver a sus labores anteriores se entiende que el contrato ya haba cambiado. Lo importante es la calificacin jurdica del contrato.Con el anexo se modifica el contrato original, vuelve al contrato original, pero se entiende que ese contrato ya no es vlido porque cambio. El problema que se le presenta al juez es determinar cundo termina el contrato de trabajo, ya que en el contrato a plazo hay normas que resuelven el tema y ac debe integrar normas en base a principios, ya que no es posible que no tenga como resolver el caso porque no se estn respetando las reglas que regulan el contrato por obra, y si se modifica no puede quedar el trabajador desprotegido. Por eso el juez dice que va a aplicar la conversin del contrato indefinido. El juez tena que ver cunto haba durado ese contrato, que fue un ao y se fue con menor cantidad de dinero que quera lograr a travs del lucro cesante.La CS termin cambiando criterios, ya que una posibilidad para un juez muy formalista al examinar las normas entendera que el contrato termina sin indemnizacin al haber terminado la obra, pero eso sera ir contra el principio de proteccin, ya que ante la duda se debe ir por la interpretacin que mejor proteja al trabajador. Recientemente la CS tambin conociendo un caso de contrato por obra, donde no existe una norma que permita como en el contrato a plazo transformar el contrato en indefinido, y dice la CS que este contrato se transforma en indefinido porque pese a no haber norma se le debe dar una solucin racional al problema considerando que el legislador prefiere los contratos indefinidos, ya que se opta por hacer esa conversin para dar mayor proteccin al trabajador en un momento que es ms crtico, que es la situacin del despido. La interpretacin en materia laboral se vale mucho de los principios.Otra cosa que tiene la sentencia de la CS 4156 de 2014, es que el rgimen del contrato por obra es excepcional, lo mismo que el contrato a plazo, ya que es un rgimen flexible y excepcional que no est hecho para eludir normas laborales. La norma ms aplicada es la del rgimen del despido, ya que los trabajadores cuando reclaman sus derechos es cuando ya han sido despedidos. En el caso de la sentencia de la CS lo que se estaba pidiendo era poder desaforar a un trabajador, ya que el trabajador tiene un contrato por obra, siendo adems presidente sindical y teniendo fuero, lo que significa que para proceder al despido del trabajador con fuero se debe pedir autorizacin al juez laboral, siendo una causal el contrato por obra y causales disciplinarias.Lo que dice la CS es que no se podr dar autorizacin para despedir al trabajador aforado porque ese contrato se haba transformado en indefinido. En el caso del contrato a plazo o un contrato por obra, no es que se despida, sino que se produce el trmino previsto desde el inicio del contrato y se excluye que haya algn motivo prohibido en la solicitud de desafuero de ese trabajador. Los trabajadores que tienen fuero son de dos tipos: los trabajadores sindicales o la trabajadora madre, sino que se produce el trmino del contrato tal como estaba previsto, por eso la ley faculta al juez para poder verificar si el contrato se ha transformado en indefinido o no. El cambio de criterio fue que el juez tiene una facultad y debe valorar bien el caso para demostrar que no existe un motivo ilcito en el uso de esa facultad, que en el caso de estos trabajadores es ms complicado.Clase 08*esto va al final del anlisis de la sentencia sobre los mdulos*Sobre las costas, hay una norma en el CT que regula las costas, pero que igual se remite a las reglas generales del CPC, que dicen que el juez decide la aplicacin de las costas. En caso que un litigante sea completamente vencido tiene que condenarlo en costas, pero dice el CPC que si tiene motivo plausible para litigar lo puede eximir de las costas, y eso incluso se dice que es una de las pocas manifestaciones de la buena fe procesal, que es una regla que recoge que el juez puede valorar, porque si bien la empresa fue condenada tuvo un motivo plausible para litigar, o sea, tena razones suficientes para defenderse, y eso es lo que el juez tiene que determinar en la tasacin de las costas que en el CT est en el art. 445, pero que se remite al CPC. Ahora, las reglas del CPC se aplican en el procedimiento laboral en lo que no sea contrario a los principios del procedimiento laboral, lo que no es sencillo de determinar porque el procedimiento laboral es oral y el CPC regula procedimientos escritos.En la sentencia adems hubo un error en el establecimiento de los hechos acreditados, porque los mdulos se terminaron en el mismo momento en que fue despedido y no es as. Se haban terminado antes, entonces el juez tena dos formas de llegar a la conversin del contrato, que en el fondo una se refuerza con la otra: que lo haban trasladado a otras tareas y entonces ese primer contrato haba dejado de regir, pero que en cualquier caso esos mdulos haban terminado y el segua prestando servicios obviamente que con conocimiento del empleador. Que es el mismo supuesto de hecho que despus resuelve la CS. Pero el tema del anexo era una cuestin ms difcil de manejar, pero ambos hechos acreditados apuntan a la misma solucin, que es que el contrato haba terminado como indefinido. Y entonces ah estaba el asunto, que no le dieron ni siquiera la indemnizacin de aos de servicio porque no haba alcanzado ni a cumplir un ao y lo que gan fue el mes de aviso, que es algo que se tiene que pagar de acuerdo al rgimen del despido que se aplica en el contrato indefinido, por eso que le dieron el mes de aviso. Y no acogieron la parte de su defensa que peda un lucro cesante calculado sobre las tres remuneraciones y, por ejemplo, esa es una de las cuestiones en que el demandante no gan y que permite que el juez no haya condenado en costas a la demandada. Lo mismo que en la subcontratacin la sentencia dice que no se aport nada que demuestre que las empresas que queran ser vinculadas en subcontratacin estn en ese rgimen y ese fue un problema de prueba, ya que si no se aporta un contrato o testigos sobre ese punto el juez laboral no tiene que como declarar sin prueba una relacin de subcontratacin.

CONTRATO DE SUBCONTRATACIN Y SUMINISTROSealamos que esto corresponde al tipo de relaciones laborales tercerizadas, que son una evolucin que han tenido las formas organizativas de las empresas en que se termina con este paradigma de la empresa que tiene todas las fases productivas en s misma, y entonces empieza a expulsar ciertas cuestiones que en principio en la lgica que son accesorias a su objeto principal. O sea, si se producen zapatos, el objeto principal no es la limpieza de la empresa o no es que se le de comida a los trabajadores en el casino. Antiguamente las empresas tenan todo esto en s mismas y todos los trabajadores estuvieran dedicados al objeto principal de la empresa o no eran trabajadores de la misma empresa, entonces para modernizar las formas de produccin y optimizarlas, hacerlas ms especializadas las empresas se empiezan a achicar y comienzan a hacer contratos con otras empresas que se van a dedicar a limpieza o alimentacin, etc. Y entonces esos trabajadores pasan a ser dependientes o subordinados de otras empresas que se asocian entre s.Aqu entran figuras como la subcontratacin y el suministro. Ahora, por qu se hacen estas regulaciones? Porque una cosa es considerar la legtima facultad de una empresa de organizarse como le parezca ms eficiente y otra es utilizar estas figuras para desentenderse de los trabajadores, y ese es el juego que maneja esta normativa, de tratar de dar reglas claras, suficientemente protectoras para que cuando la empresa se asocia con otra, pero se vale del trabajo de los trabajadores de esas otras empresas siempre sea por una razn legtima y no porque se est escondiendo como empleador.La legislacin vigente en Chile es la que se hizo el ao 2006. La subcontratacin era una figura que exista antes, estaba en el art. 64 bis, que queda derogado por la ley de 2006 y en el caso del suministro es la primera vez que se regula legalmente, salvo un antecedente mucho ms antiguo que es un reglamento que existi antes de 1920 que se dedic a regular el tema del enganche de trabajadores, pero eso ningn manual lo recuerda, porque ese tema es muy importante en algunas realidades productivas, como por ejemplo en la agricultura, pero la gran regulacin del suministro se hizo el ao 2006 y antes de eso no haba norma, entonces solo se resolva a travs de los principios.SUBCONTRATACINEn el caso de la subcontratacin tenemos que hay dos empresas, eso es lo clave, que estemos ante dos empresas que contratan entre s y entonces va a haber un trabajo que se realiza en virtud de un contrato de trabajo de un trabajador con su empleador que va a ser la empresa contratista o subcontratista la cadena de subcontratacin no est limitada, se puede ser subcontratado varias veces. Pero ya vamos en el segundo contrato por decirlo de alguna manera- estn las dos empresas que tienen algn tipo de contrato civil o comercial entre s, que van a realizar una obra o servicio una en favor de la otra, pero estn los trabajadores que van a realizar esa obra o servicio, pero sus contratos de trabajo son con la empresa contratista o subcontratista que es la que tiene los poderes de direccin respecto de esos trabajadores. La empresa principal es la que se va a ver beneficiada por ese trabajo, pero no es la empleadora y no es la que ejerce los poderes del empleador respecto de esos trabajadores. Digamos que en la medida que eso se cumple el rgimen de subcontratacin est bien hecho en trminos muy preliminares-.Esto se encuentra en el art. 183-A CT que dice que Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.Excepcin a esto es que esas obras sean espordicas o discontinuas, que es la misma regla que vimos para descartar que haya trabajo subordinado o contrato de trabajo. Entonces, lo que interesa de este artculo es la estructura:1. Tiene que haber dos empresas que celebran un contrato: no importa si es civil o comercial, eso al derecho del trabajo le resulta irrelevante.

2. Estas empresas hayan acordado una obra o servicio que va a realizar una en favor de la otra: una se llama principal y la otra contratista o subcontratista, que va a realizar esta obra o servicio en favor de la principal.

3. La empresa contratista o subcontratista es la que es empleadora de los trabajadores en rgimen de subcontratacin: es la empleadora porque es ella la que ejerce los poderes del empleador y los trabajadores estn subordinados a ella. Esto es lo ms importante a tener en cuenta, ya que cuando un fiscalizador vaya a una obra pueden presentarle los contratos civiles entre las empresas, incluso los contratos de trabajo de los trabajadores con la contratista o subcontratista, pero ese fiscalizador se va a tener que fijar en que esos trabajadores efectivamente estn recibiendo las instrucciones de su empresa contratista, que tengan el distintivo con respecto de su empresa contratista, que no reciban rdenes de la empresa principal, o sea, la empresa principal puede decir en trminos muy generales lo que deben hacer los trabajadores, pero que la empresa contratista trabaje con autonoma, porque si no lo que pasa es que la subordinacin real est con la principal, y si la subordinacin real est con la principal lo que tiene que hacer ese fiscalizador es multar porque se est infringiendo el rgimen de subcontratacin. Por eso que el principio de primaca de la realidad es tan importante, porque lo que importa en definitiva son los hechos que manifiestan los elementos principales del derecho del trabajo, y por eso es importante tenerlo claro, porque al revisar casos debemos identificar jurdicamente si es subcontratacin, si es suministro o es una situacin de subterfugio. El encuadre jurdico puede incluso llevar a que varias figuras encuadren en los hechos y al final lo que importar ser la fundamentacin en base al concepto de subordinacin, al concepto de empleador y el conocimiento de las normas que en el caso del rgimen de subcontratacin- son muy cumplidoras de estos conceptos y principios -no as el suministro como lo veremos-.Cul es el rgimen de responsabilidad que establece el legislador con respecto a la subcontratacin? El legislador define en el art. 183-B CT que las empresas van a ser solidariamente responsables de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de estos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por trmino de la relacin laboral por el tiempo que dur la relacin de subcontratacin. Es decir, ah se limita a que la empresa principal solo responde por el tiempo en que esos trabajadores prestaron servicio en favor de su propia empresa.Lo que establece este artculo es que si la empresa contratista o subcontratista no cumple con las obligaciones laborales correspondientes a obligaciones de dar y las indemnizaciones por trmino de contrato que correspondan la empresa principal es solidariamente responsable. Salvo que haya cumplido con algunas obligaciones legales o cargas ms bien- que le establece el legislador, caso en el cual la responsabilidad de la empresa va a ser subsidiaria (esto jurdicamente quizs es medio complicado, pero aplicado en los hechos no tiene mayor relevancia para efectos de donde se van a ir a cobrar esas deudas). La responsabilidad solidaria significa que se pueden ir a cobrar con respecto a todos los obligados solidarios, por eso la intencin del legislador es ir ampliando los patrimonios afectados por esta responsabilidad. Y cuando hay responsabilidad solidaria a diferencia de la subsidiaria- el empleador lo que no puede oponer es el beneficio de excusin. El beneficio de excusin implica que al que lo estn demandando subsidiariamente puede pedir que se dirijan primero al obligado principal, y en el caso de la responsabilidad solidaria uno no puede oponer ese beneficio, esa es la gran diferencia. Y en materia laboral, para mantenerse en ese rgimen de responsabilidad subsidiaria el legislador le impone ciertas cargas a la empresa principal, que es que haya ejercido correctamente sus derechos de informacin, retencin y pago, que estn en el art. 183-C CT. El art. 183-C CT seala el derecho a informacin:Artculo 183-C.- La empresa principal, cuando as lo solicite, tendr derecho a ser informada por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a stos correspondan respecto a sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tendrn los contratistas respecto de sus subcontratistas.El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a que se refiere el inciso anterior, deber ser acreditado mediante certificados emitidos por la respectiva Inspeccin del Trabajo, o bien por medios idneos que garanticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento.El art. 183-D CT seala el derecho de retencin:Artculo 183-D.- Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informada y el derecho de retencin a que se refieren los incisos primero y tercero del artculo anterior, responder subsidiariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de stos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el trmino de la relacin laboral. Tal responsabilidad estar limitada al tiempo o perodo durante el cual el o los trabajadores del contratista o subcontratista prestaron servicios en rgimen de subcontratacin para el dueo de la obra, empresa o faena. Igual responsabilidad asumir el contratista respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de stos.Se aplicar tambin, lo dispuesto en el inciso precedente, en el caso que, habiendo sido notificada por la Direccin del Trabajo de las infracciones a la legislacin laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas, la empresa principal o contratista, segn corresponda, hiciere efectivo el derecho de retencin a que se refiere el inciso tercero del artculo precedente.Finalmente, otra norma de responsabilidad que establece una responsabilidad directa, que es el art. 183-E CT:Artculo 183-E.- Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artculo 184, la empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 66 bis de la ley N 16.744 y el artculo 3 del decreto supremo N 594, de 1999, del Ministerio de Salud.En los casos de construccin de edificaciones por un precio nico prefijado, no procedern las obligaciones y responsabilidades sealadas en el inciso precedente, cuando quien encargue la obra sea una persona natural.Sin perjuicio de los derechos que se reconocen en este Prrafo 1 al trabajador en rgimen de subcontratacin, respecto del dueo de la obra, empresa o faena, el trabajador gozar de todos los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relacin con su empleador.Hay muchas normas que son ms o menos complicadas y tienen mucho detalle. Lo que interesa es distinguir las siguientes situaciones:1. Qu pasa si la subcontratacin entre la empresa principal y la empresa contratista o subcontratista no implica que haya autonoma dentro de las empresas y en realidad la principal tiene subordinados a los trabajadores de la contratista? El efecto jurdico que tiene eso es, en caso que el juez acredite que por ejemplo- el contratista es un albail que no tiene empresa, pero se consigui tres compaeros y estn trabajando para una gran constructora, pero que en realidad no hay dos empresas, sino que son todos trabajadores de la contratista. Uno de los efectos jurdicos de eso es que el empleador sera la empresa principal, esos trabajadores se van a estimar que son dependientes, que son empleados de la principal. Y entonces, ah el concepto que juega es el de empleador y subordinacin, eso quiere decir que no se cumpli con la base del rgimen legal y que estamos ante una situacin de subordinacin clsica del derecho del trabajo.

2. Otro caso es que esa subcontratacin est correctamente establecida, pero que respecto de las obligaciones laborales y previsionales supongamos pago de las cotizaciones previsionales o el pago de las remuneraciones, o bien, cuando se procedi a despedir a esos trabajadores nunca se les pag esa indemnizacin correspondiente- el legislador dice otra cosa. Seala que la empresa principal en el entendido de que los trabajadores forman parte de su cadena productiva, tiene provecho del trabajo de esas personas, no est libre de toda responsabilidad y entonces esos trabajadores van a poder si no les paga su contratista- dirigirse solidariamente a su patrimonio a cobrarse esa suma. No tiene nada que ver que no sean dos empresas o que la subcontratacin est mal hecha, sino que simplemente si uno incumple el otro se ver vinculado solidariamente, salvo que haya cumplido competentemente con las cargas que le impone la ley, y esas cargas son:

a) Informarse: de acuerdo al reglamento la empresa principal si quiere tener responsabilidad subsidiaria va a tener que informarse que estn pagadas las remuneraciones, que estn pagadas las cotizaciones previsionales y que si se despidi se hayan pagado las indemnizaciones legales correspondientes.

b) Retencin y pago: en el caso que se d cuenta que estas deudas no estn pagadas tiene que retener sobre el precio que se haya tenido que pagar por el contrato entre las empresas, es decir, si se deba una suma por la obra que se contrat, se retiene y con ese dinero se pagar lo que debe la empresa contratista. La lgica de eso es garantizar los derechos de los trabajadores, y la idea que subyace en el legislador es que el mercado va a tener que definir solo, porque a las principales les va a interesar para no meterse en problemas contratar con empresas que sean ms o menos solventes, y no subcontrataciones que es lo tpico que ocurre en que a un jefe de cuadrilla se le ofrece un contrato para formar otra empresa, y en definitiva eso no es una empresa. Entonces, esto motiva a que la empresa principal contrate con empresas contratistas o subcontratistas que sean cumplidoras con sus trabajadores, porque si no se metern en problemas. Esa es la lgica que se tena sobre este tema y que en algunos casos si se ha cumplido.

Esa es la responsabilidad solidaria o subsidiaria y hay dos maneras de aplicarla:1. Algunos dijeron que se terminaba el rgimen de responsabilidad porque antes era solo subsidiaria y el legislador del 2006 seal que ahora va a ser solidaria.

2. Otros dicen que la responsabilidad de base es subsidiaria, pero hay algunas condiciones que hay que cumplir para mantenerse en ese rgimen de subsidiariedad, y si no se ser responsable solidariamente.Por eso tambin, en trminos judiciales y con la estructura de los juicios que son muy rpidos esa posibilidad de poner el beneficio de excusin casi no vale nada, porque se demanda a todos juntos, entonces, si en el mismo juicio el contratista no responde el juez inmediatamente va a declarar que pague el otro, entonces, en realidad a las empresas les conviene manejarse bien con este rgimen porque as retienen del precio, se pagan y se evitan problemas.Finalmente, hay otra responsabilidad que es por las obligaciones de higiene y seguridad, y en este caso el legislador atendido los bienes jurdicos importantes que son la salud fsica de los trabajadores, la higiene y seguridad son de responsabilidad directa. Es decir, esto no tiene que ver tanto con una cuestin patrimonial de donde se van a cobrar las deudas, sino que el legislador aqu opta porque son todos responsables, porque la principal es la que adems organiza normalmente el proceso productivo, y entonces ah el legislador no distingue en que el trabajador al ser subcontratado tiene otro rgimen de higiene y seguridad. Ac todos tienen que responder al estndar legal.Dos observaciones respecto a esto:1. En el derecho comparado la subcontratacin tiene lmites con respecto al objeto de la subcontratacin, es decir, las empresas no pueden subcontratar su objeto principal, porque ah se entiende que por ejemplo- si se es una empresa de ropa y se subcontrata a otro que fabrique la ropa, es extrao, porque entonces de qu se trata que sea empresa? Pero en Chile si se puede. Esa fue una cuestin que se trat de plantear y el legislador no estableci ninguna limitacin, las empresas pueden subcontratar completamente su proceso productivo.

2. Lo que consagr fue tambin que la contratista o subcontratista se inserte en la cadena productiva de la principal, por eso dice la norma pero no es tan clara- que la obra o servicio la realice en la principal, ese en se ha entendido que simplemente con participar de la cadena productiva, pero no es una cuestin fsica de que est necesariamente en la faena minera por ejemplo- de la principal o que si se subcontrat los botones de la empresa de vestuario esos botones se tengan que hacer fsicamente donde est la empresa principal, sino que lo que tiene que fijarse un fiscalizador o un juez es que esos botones forman parte del proceso productivo de la empresa principal, y eso incorpora una subordinacin funcional ms que fsica.SUMINISTROEl suministro de trabajadores tiene dos grandes diferencias respecto al rgimen de subcontratacin:Existe un contrato entre la empresa usuaria y la empresa de servicios transitorios, pero hablando de subordinacin, en la relacin de suministro se encuentra con la empresa usuaria, aunque formalmente trabajen para la empresa de servicios transitorios (ac no se habla de empresa principal, sino que de empresa usuaria y es importante esta distincin).Para diferenciarlo de la subcontratacin -por ejemplo un caso real- embotelladoras Andina se dedica al embotellado y distribucin de bebidas, la empresa contratista es la empresa de camiones y los peonetas son las personas que distribuyen las botellas. Se acredit en juicio que el contrato civil y comercial entre la empresa principal y la contratista estableca que embotelladoras Andina tena facultades para decidir qu trabajadores iban a ser contratados, es decir, facultad de contratacin. El problema que se produce es que la subordinacin ya no es con el subcontratista, sino que con la empresa principal, ya que si se reserva una de las facultades ms importantes que tiene un empleador que es elegir a los trabajadores, ac falla el elemento de que la subordinacin la tiene la empresa contratista o subcontratista; lo mismo ocurre con la facultad de pedir el despido. Entonces, all falla la primera gran hiptesis que es que la subordinacin est donde tiene que estar, y entonces el efecto es que en realidad esos trabajadores son de la principal.En el caso del suministro, la empresa principal se llama usuaria, que se relaciona comercialmente con una empresa de servicios transitorios. La empresa de servicios transitorios tiene trabajadores suministrados, y esta fue como la gran concesin de la ley laboral saltndose todos sus principios de primaca de la realidad y tambin el problema de que el objeto del contrato no puede ser el trabajador.La empresa de servicios transitorios celebra un contrato de puesta a disposicin de trabajadores con la empresa usuaria, es decir, se obliga a poner a disposicin de la empresa usuaria a los trabajadores, que son sus trabajadores. La ley dice que el empleador es la empresa de servicios transitorios en principio-, que le va a prestar a los trabajadores ponindolos a disposicin de la empresa usuaria por este contrato de puesta a disposicin de trabajadores.Por eso la gran diferencia con la subcontratacin radica en dnde se encuentra la subordinacin respecto a la subcontratacin, ya que la subordinacin se encuentra con la empresa usuaria. Pero, la ley dice expresamente que la empresa se servicios transitorios es la empleadora. Por qu la opcin del legislador fue esta? Porque la opcin del legislador fue regular tanto el rgimen de suministro de trabajadores que lo hizo una figura bastante marginal dentro del derecho del trabajo, porque existen muchos requisitos legales para poder constituirse como empresa de servicios transitorios y existen causales muy tasadas para que los trabajadores puedan trabajar en rgimen de suministro para una usuaria, y que son una serie de causales que son temporales. Este trabajo tiene que tener una causa que es en esencia temporal.Lo que hace a partir del art. 183-F CT es definir a las figuras de empresas de servicios transitorios, usuaria y trabajador de servicios transitorios.Artculo 183-F.- Para los fines de este Cdigo, se entiende por:a) Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurdica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposicin de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo la seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras activid