Derecho Del Trabajo - Luiz Lizama

8/20/2019 Derecho Del Trabajo - Luiz Lizama

1/262

1

DERECHO DEL TRABAJO

(LUIS LIZAMA PORTAL)

ÍNDICE

PRÓLOGO

CAPÍTULO 1

EL DERECHO DEL TRABAJO

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

1.1 El derecho del trabajo

1.2 Ámbito de aplicación del derecho del trabajo

2. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.1 El trabajador

2.1.1 Trabajo personal

2.1.2 Trabajo voluntario

2.1.3 Trabajo retribuido

2.1.4 Trabajo por cuenta ajena

2.1.5 Trabajo dependiente

2.2 El empleador

2.3 La empresa

2.3.1 El principio de cont inuidad de la empresa

CAPÍTULO 2


2/262

2

EL CONTRATO DE TRABAJO

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN,CARACTERÍSTICAS Y CONDICIONES DE VALIDEZ

1.1 Definición

1.2 El vínculo de dependencia y subordinación

1.3 Características generales

1.4 Condic iones de validez

1.4.1 El consentimiento

1.4.2 El objeto

1.4.3 La causa

1.4.4 Ineficacia de contratos de trabajo

1.5 Distinción respecto de otros contratos

1.5.1 Contrato de arrendamiento de servicios inmateriales

1.5.2 Contrato de sociedad

1.5.3 Contrato de mandato

1.5.4 Contrato de transporte

1.5.5 Contrato de confección de obra material

2. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR

2.1 Capacidad jurídica

2.2 Prohibiciones

3. LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES

3.1 Restricción numérica a la contratación de extranjeros

3.2 Trabajadores extranjeros


3/262

3

4. FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1 La consensualidad del contrato de trabajo

4.2 Las formalidades del contrato de trabajo

4.2.1 Escrituración del contrato de trabajo

4.2.2 Modif icación del contrato de trabajo

4.3 La prueba del contrato

4.3.1 Presunción de existencia del contrato de trabajo

4.3.2 Casos en que no exis te contrato de trabajo

5. LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

5.1 Cláusula mínimas

5.1.1 Lugar y fecha del contrato

5.1.2 Individualización de las partes

5.1.3 La determinación de la naturaleza de los servicios y dellugar de trabajo

5.1.4 El monto, forma y período de pago de la remuneraciónacordada

5.1.5 La duración y distr ibución de la jornada de trabajo

5.1.6 El plazo del contrato

5.2 Cláusulas permitidas

5.3 Cláusulas prohibidas

5.4 Cláusulas presuntas

CAPÍTULO 3

EL INGRESO DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA

1. LA COLOCACIÓN DE TRABAJADORES


4/262

4

1.1 Selección y contratación de trabajadores

1.2 Las Oficinas Municipales de Información Laboral

1.3 Las agencias privadas de colocación

1.4 Otras formas de intervención.

2. ALTERNATIVAS A LA CONTRATACIÓN DE TRABA JADORES

2.1 Cesión de trabajadores

2.2 Subcontratación

3. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES

3.1 El contrato de jornada parcial

3.2 Los contratos de formación

3.2.1 El contrato de aprendizaje

3.2.2 El contrato de capacitación

3.2.3 El contrato de empleo-formación

3.3 Los contratos temporales

3.3.1 El contrato de plazo fijo

3.3.2 El contrato por obra, faena o servicio

CAPÍTULO 4

EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

2. DERECHOS DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DETRABAJO

2.1 Derecho a la ocupación efectiva

2.2 Derecho a la capacitación ocupacional

2.3 Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de

trabajo


5/262

5

2.4 Derecho a la debida consideración de su dignidad

2.5 Derecho a no ser discriminado

2.6 Derecho a la vida privada, int imidad y honra

2.7 Derecho a la libertad ideológica

3. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DETRABAJO

3.1 Obligación de ejecutar el contrato de trabajo de buena fe

3.2 Obligación de observar las medidas de higiene y seguridad

3.3 Obligación de cumpl ir las órdenes e instrucciones delempleador

4. POTESTADES DEL EMPLEADOR

4.1 La potestad de dirección

4.2 La potestad de variación

4.3 La potestad disciplinaria

5. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

5.1 Suspensión por acuerdo de las partes

5.2 Suspensión por circunstancias que afectan al trabajador

5.3 Suspensión por circunstancias que afectan al empleador

5.4 Suspensión por un confl icto colectivo

CAPÍTULO 5

EL TIEMPO Y EL LUGAR DE TRABAJO

1. EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN LABORAL: JORNADA DETRABAJO Y DESCANSOS


6/262

6

1.1 El tiempo de la prestación

1.2 La jornada de trabajo

1.2.1 Concepto

1.2.2 Límites

1.2.3 Trabajadores sin jornada de trabajo

1.2.4 Reducciones de jornada

1.2.5 La potestad de variación en la distribución de la jornadalaboral

1.2.6 Jornadas especiales

1.2.7 Jornada extraordinaria

1.3 El horario de trabajo

1.3.1 Concepto

1.3.2 Trabajo nocturno

1.3.3 Trabajo por turnos

2. DESCANSOS, PERMISOS Y FERIADO

2.1 Descanso dentro de la jornada

2.2 Descanso entre las jornadas

2.3 Descanso semanal

2.3.1 Trabajadores exceptuados del descanso dominical y endías festivos

2.3.2 Sistemas excepcionales de distribución de la jornada detrabajo y los descansos

2.3.3 Jornada bisemanal

2.4 Feriado anual2.4.1 Feriado legal básico

2.4.2 Feriado aumentado

2.4.3 Feriado colectivo

2.4.4. Feriados especiales

2.5 Permisos


7/262

7

3. EL LUGAR DE TRABAJO

3.1. Concepto

3.2. La potestad de variación

3.3. Cambio de domici lio

CAPÍTULO 6

LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR

1. LA REMUNERACIÓN

1.1 Defin ición de remuneración

1.2 Percepciones no remuneratorias

1.2.1 Percepciones compensatorias

1.2.2 Percepciones indemnizatorias

1.2.3 Indemnizaciones por término de funciones

1.2.4 Prestaciones de seguridad social

2. LA REMUNERACIÓN MÍNIMA MENSUAL

3. LA ESTRUCTURA DE LA REMUNERACIÓN

3.1 El sueldo

3.2 El sobresueldo

3.3 La comisión

3.4 La participación

3.5 La gratif icación legal

3.5.1 Las empresas obl igadas a gratif icar a sus trabajadores

3.5.2 La uti lidad líquida


8/262

8

3.5.3 Los sistemas para el cumpl imiento de la obligación degratificar

3.5.4 El pago de la gratificación

3.5.5 La gratificación convencional

3.6 La semana corrida

3.6.1 La remuneración de la semana corrida

3.6.2 La incidencia en el sobresueldo

3.7 La remuneración en los contratos iguales o inferiores a 30días

4. FORMA, PERÍODO, LUGAR Y OPORTUNIDAD DE PAGO DE LAREMUNERACIÓN

4.1 Forma de pago

4.2 Período de pago

4.3 Lugar y oportunidad de pago

5. PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES

5.1 Garantías frente al empleador

5.1.1 Obligación de pagar la totalidad de la remuneración

5.1.2 Reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas

5.1.3 Publicidad del pago de las remuneraciones

5.2 Garantías frente a los acreedores del trabajador

5.3 Garantías para la famil ia del trabajador

5.4 Garantías frente a los acreedores del empleador

CAPÍTULO 7

LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO


9/262

9

1. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

2. TERMINACIÓN POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS

PARTES

2.1 El mutuo acuerdo de las partes

2.2 El vencimiento del plazo convenido

2.3 La conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato

3. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE O INVALIDEZDEL TRABAJADOR

3.1 La muerte del trabajador

3.2 La invalidez del trabajador

4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERALDEL TRABAJADOR

4.1 La renuncia voluntaria del trabajador

4.2 El despido indirecto

5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERALDEL EMPLEADOR

5.1 El despido

5.2 El despido por causales de caducidad

5.2.1 Las conductas indebidas y graves

5.2.2 Las negociaciones incompatibles

5.2.3 Las ausencias injust ificadas

5.2.4 El abandono de trabajo

5.2.5 Las acciones, omisiones o imprudencias temerarias

5.2.6 El perjuicio material intencional en bienes del empleador


10/262

10

5.2.7 El incumplimiento grave de las obligaciones contrac tuales

5.3 El despido por necesidades de la empresa, establecimiento oservicio

5.4 El desahucio

5.5 El despido por caso fortuito o fuerza mayor

6. LAS FORMALIDADES

6.1 El aviso

6.2 Sanciones por la omisión o errores en el aviso

6.3 Efectos del no pago de las cot izaciones previsionales altérmino del contrato de trabajo

7. LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DEL CONTRATO DETRABAJO

7.1 Indemnizaciones legales

7.1.1 La indemnización susti tutiva del aviso previo

7.1.2 La indemnización por años de servicio

7.1.3 La indemnización a todo evento de los trabajadores de

casa particular7.1.4 La indemnización sustitutiva a todo evento

7.1.5 La indemnización por despido in justi ficado

7.1.6 La indemnización por despido abusivo

7.1.7 La indemnización por despido indirecto

7.1.8 La indemnización del feriado

7.2 Indemnizaciones convencionales

7.2.1 Las indemnizaciones pactadas en contractos colectivos detrabajo

7.2.2 Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos detrabajo

7.2.3 Las indemnizaciones pactadas en contractos individuales

de trabajo


11/262

11

7.3 Las indemnizaciones voluntarias

7.4 La indemnización del daño moral en el término del contratode trabajo

7.5 Tributación de las indemnizaciones

7.5.1 Indemnizaciones que no constituyen renta

7.5.2 Indemnizaciones que son renta

7.6 El seguro de cesantía

7.6.1 Titulares

7.6.2 Las indemnizaciones por años de servicio y el seguro

7.6.3 Financiamiento

7.6.4 Cuentas individuales por cesantía

7.6.5 El Fondo de Cesantía Solidario

7.6.6 Administración

8. EL FINIQUITO

8.1 Formalidades

8.1.1 Formalidades generales

8.1.2 Acreditación del pago de cotizaciones previsionales

8.1.3 Oportunidad para extender el fin iquito

8.2 Omisión de formalidades

8.3 Efectos del finiquito

9. EL FUERO LABORAL

9.1 Titulares del fuero laboral

9.2 Desafuero

9.3 Separación provisional

9.4 Efectos del despido de un trabajador aforado sin autorización judicial previa


12/262

12

Bibliografía general

PRÓLOGO

Este es un libro sincrético y sintético porque sistematiza doctrinas enapariencia contradictorias e intenta formular una construccióndogmática coherente del derecho laboral chileno.

Recoge mis conocimientos y experiencias en la disciplina desdemúltiples perspectivas: como académico ya que me he desempeñadocomo docente e investigador en las universidades de Chile, DiegoPortales, La República y del Desarrollo y en la actualidad he asumidocomo Presidente de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y dela Seguridad Social; como funcionario público, ya que durante cincoaños ejercí como jefe del Departamento Jurídico de la Dirección delTrabajo; como gestor y administrador, puesto que desde mayo de2002 he trabajado como Gerente de Recursos Humanos de TelevisiónNacional de Chile, y como consultor legal de empresas, porque heejercido libremente la profesión en Deloitte & Touche Abogados y en

forma independiente.

Para la confección de este libro, estoy especialmente en deuda contres personas: con mi amigo el profesor Sergio Gamonal, quiengenerosamente me facilitó las notas que utiliza para sus clases; con elque fuera un brillante alumno en mis cursos de teoría del derecho yderecho del trabajo el licenciado en filosofía Arturo Klenner, quien se

dio la tarea de tomar apuntes de mis clases en 1999, y con mi amigoel profesor José Luis Ugarte, con quien hemos compartido cursos ylibros durante muchos años y que efectuó valiosos comentarioscríticos a una parte de esta obra.

Para aclarar dudas sobre ciertas materias de este libro, me hebeneficiado de la conversación y discusión provechosa con abogados

con los cuales he cultivado la amistad en el amplio sentido de lapalabra, o sea, el afecto personal, puro y desinteresado, recíproco ynacido y fortalecido en el trato cotidiano.

Debo mencionar especialmente a María Cecilia Sánchez, a quienrecurro siempre que requiero una información urgente y relevante dela Dirección del Trabajo; a Sergio Mejía y Eduardo Loyola, con quienes

comparto una visión del derecho del trabajo y su incidencia en la


13/262

13

gestión de la empresa; a Héctor Humeres quien me invitó a participardel proyecto de editar por segunda vez el Repertorio de Legislación yJurisprudencia Chilenas del Código del Trabajo; a Francisco Walker yFrancisco Tapia, con quienes disfruto la pasión de la acción gremial y

académica en la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social; a Samuel Soto, quien siempre responde congenerosidad mis consultas sobre temas de seguridad social; a MarceloAlbornoz, con quien converso periódicamente sobre políticaslaborales, y a Marcos López, quien tiene una perspectiva distinta deltema, quizás influida por la poesía.

Sin perjuicio de lo señalado, cualquier error que se incurra en estaobra es absolutamente imputable al autor y no hay responsabilidadalguna de los mencionados anteriormente.

Finalmente, quiero agradecer la comprensión de mi mujer Loreto y demis hijos Diego y Emilio, cuyas vacaciones del verano de 2003 fueroninterrumpidas por la redacción de este libro.

Luis Lizama Portal

Verano de 2003.

CAPÍTULO 1EL DERECHO DEL TRABAJO

SUMARIO

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. 1.1 El derecho del trabajo. 1.2

Ámbito de aplicación del derecho del trabajo. 2. SUJETOS DELDERECHO DEL TRABAJO. 2.1 El trabajador. 2.1.1 Trabajo personal.

2.1.2 Trabajo voluntario. 2.1.3 Trabajo retribuido. 2.1.4 Trabajo porcuenta ajena. 2.1.5 Trabajo dependiente. 2.2 El empleador. 2.3 Laempresa. 2.3.1 El principio de continuidad de la empresa.

FUENTES


14/262

14

Constitución Política de la República, arts. 19.16 y 19.21. Código delTrabajo, arts. 1º, 3º, 4º, 22, 148, 161, 214, 305, 341 y 478. Ley Nº18.046, sobre Sociedades Anónimas. Ley Nº 19.070, EstatutoDocente. Ley

Nº 19.325, Establece Normas sobre Procedimiento y Sanciones a losActos de Violencia Intrafamiliar. Ley

Nº 19.378, Estatuto de Salud.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

PALOMEQUE, Manuel-Carlos. Derecho del trabajo e ideología. Mediosiglo de formación ideológica del Derecho del Trabajo español (1873-1923), Editorial Tecnos, Madrid (1995).

TAPIA, Francisco. El concepto de empresa y los derechos sindicalesen el derecho chileno del trabajo en "Estudios en homenaje al profesorWilliam Thayer", Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social, Santiago (1998), págs. 222-244.

UGARTE, José Luis. Suministro de trabajadores y trabajo temporal.¿Empresas sin trabajadores? En "¿Empresas sin trabajadores?Legislación sobre las empresas de trabajo temporal", Cuadernos de

Investigación Nº 10, Dirección del Trabajo, Santiago (1999).

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

1.1 El derecho del trabajo

El derecho del trabajo es la ordenación jurídica del trabajo prestadopor cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinación. Elobjeto su de regulación son las relaciones jurídicas –individuales ycolectivas– que se establecen entre quienes realizan un trabajopersonal, voluntario, retribuido y dependiente por cuenta ajena paraotra persona (trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen suyos losresultados de la actividad laboral contratada (empleadores).


15/262

15

El derecho del trabajo emerge como una rama autónoma del derechocivil que se descodifica de este, cuando se dicta una regulación deltrabajo retribuido prestado en régimen de ajenidad, dependencia ylibertad, de acuerdo con principios diferentes a los propios de la norma

civil, esto es, cuando la intervención del Estado a favor de lostrabajadores significa limitar la autonomía de la voluntad:

– Ante el dogma liberal de la igualdad de los contratantes el derecholaboral se apoya en la idea de la asimetría del contrato de servicios acausa de la desigualdad de poder económico entre el empleador y eltrabajador.

– Frente al dogma del abstencionismo normativo del Estado, elderecho del trabajo supone naturalmente la intervención de este parala protección del contratante débil en la relación individual de trabajo.

– Por último, frente al dogma liberal del entendimiento directo entre

los individuos en el mercado de trabajo, el nuevo derecho acepta ladimensión colectiva de las relaciones laborales, admitiendo con más omenos amplitud la participación de las asociaciones y coalicionesprofesionales en la fijación de las condiciones de trabajo.

Desde otra perspectiva, el derecho del trabajo es una categoríacultural fruto del sistema capitalista industrial, que no constituye la

respuesta normativa al conflicto de trabajo en general, sino que es lareacción ante el conflicto que se produce entre el capital y el trabajoasalariado en la sociedad capitalista industrial, entendido como elmotor de todas sus contradicciones, o sea, de un conflicto central oparadigmático.

Este conflicto social podrá ser resuelto por la intervención del Estado através de una legislación protectora del trabajo asalariado, o bien, conla organización y movilización del movimiento obrero que articula unareacción de autotutela colectiva de los propios trabajadores frente a suinjusta situación.

De este modo, se ha sostenido que el derecho del trabajo se consolidacomo concepto autónomo con la concurrencia de los siguientesfactores (Palomeque 1995: 59):


16/262

16

– El desarrollo acelerado de lo que se llamó legislación social.

– El reforzamiento del intervencionismo orgánico del Estado.

– La regulación singular del contrato de trabajo al margen de losarrendamientos de servicios.

– La dictación del primer Código del Trabajo.

– La constitución de la Organización Internacional del Trabajo.

– La elaboración doctrinal del derecho del trabajo.

1.2 Ámbito de aplicación del derecho del trabajo

El CT (art. 1-1) establece que "las relaciones laborales entre losempleadores y trabajadores se regularán por este Código y por susleyes complementarias".

De la lectura de esta disposición podría inferirse –en principio– unamplio dominio de aplicación del CT respecto de cualquier relaciónlaboral. Sin embargo, la utilización de los términos empleadores ytrabajadores en ella y una definición legal de ambos en el CT (art. 3º )permitirán establecer con claridad el alcance de esta definición.

Por otro lado, el propio CT se encarga de establecer su núcleo de

referencia negativo, es decir, a quiénes no se les aplicarándirectamente sus normas:

– Los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada ydescentralizada: A estos les resulta aplicable el Estatuto Administrativode los funcionarios públicos (ley Nº 18.834) y de los funcionariosmunicipales (ley Nº 18.883).


17/262

17

– Los funcionarios del Congreso Nacional: se les aplica la LeyOrgánica Constitucional del Congreso Nacional Nº 18.918 y losrespectivos reglamentos internos de cada Cámara.

– Los funcionarios del Poder Judicial: se les aplica el CódigoOrgánico de Tribunales.

– Los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o deaquellas en que éste tenga aportes, participación o representación,siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren

sometidos por ley a un estatuto especial. En la actualidad continúansujetos a estatutos especiales los trabajadores de la empresa FAMAE(DL Nº 3.643). El Estado ha garantizado el derecho fundamental a laigualdad de trato en el desarrollo de cualquier actividad económicaque debe dar a los particulares (art. 19.21 de la CPR) mediante laaplicación de la legislación común, esto es, el Código del Trabajo, alos trabajadores de las empresas estatales y no de estatutosespeciales. El CT se aplica a estos dependientes, ya se trate de

sociedades anónimas como es el caso de METRO S.A. (ley Nº18.772), ESSAT S.A., ESSAN S.A., ESSCO S.A. y ESSMAT S.A. (leyNº 18.885) o de empresas autónomas del estado con personalidad

jurídica de derecho público, como ENAMI (DFL Nº 153, de Minería, de1960), CODELCO (DL Nº 1.350), EFE (DFL Nº 3, de Transportes, de1993), las empresas portuarias continuadoras de EMPORCHI (ley Nº19.542), ASMAR (ley Nº 18.296), ENAER (ley

Nº 18.297) y TVN (ley Nº 19.132).

También existen estatutos especiales aplicables a determinadascategorías de personas –sin distinción de la calidad pública o privadade su empleador– que los excluyen del CT:

– El Estatuto de Salud aplicable a los profesionales y trabajadores

que se desempeñan en los establecimientos municipales de laatención primaria de salud (ley Nº 19.378).

– El Estatuto Docente aplicable a los profesionales de la educaciónque prestan servicios en los establecimientos de educación básica ymedia, de administración municipal o particular reconocidaoficialmente, como asimismo en los de educación pre-básica

subvencionados conforme al DFL Nº 5, de Educación, de 1992, así


18/262

18

como en los establecimientos de educación técnico-profesionaladministrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, según lodispuesto en el DL

Nº 3.166, como también quienes ocupan cargos directivos y técnico-pedagógicos en los departamentos de administración de educaciónmunicipal que por su naturaleza requieran ser servidos porprofesionales de la educación (ley Nº 19.070).

Sin perjuicio de lo señalado, el CT se aplica en forma subsidiaria a lostrabajadores exceptuados, en los aspectos y materias no reguladas ensus respectivos estatutos y siempre que no fuere contrario a ellos (art.1-4 del CT).

Finalmente, cabe señalar que la ley Nº 19.759 introdujo un inciso finalal art. 1º del CT que prevé que los trabajadores de notarías, archiveroso conservadores se regirán por las normas laborales.

Esta disposición tenía por objeto modificar la posición de la CS de quelos oficios de notarios, archiveros y conservadores no puedenasimilarse a una empresa y, por ello, no les resulta aplicables elprincipio de continuidad establecido en el art. 4-2 del CT (CS,casación, Rol Nº 3.409-98, de 14 de junio de 1999). Sin embargo,como el tenor literal de la norma no dejó claro este punto, la situacióncontinuará exactamente igual, a pesar de que la DT ha sostenido elcriterio contrario en dictamen DT Nº 927/39 de 10 de febrero de 1988.

2. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.1 El trabajador

El CT (art. 3.b) define al trabajador como "toda persona natural quepreste servicios personales intelectuales o materiales, bajodependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".

El término genérico trabajador –comprensivo de empleado y obrero–se incorporó a nuestra legislación laboral con el objeto de eliminar todadistinción según el esfuerzo que realizaban las personas al prestar sus

servicios personales, ya fuere intelectual o físico.


19/262

19

El CT considera trabajadores a los altos directivos de las empresas yhace aplicable sus disposiciones a ellos. Si bien el personal de la altagerencia se encuentra en una posición de cercanía con los dueños dela empresa o de quienes representan al capital social, está igualmentesujeto a dependencia o subordinación y, además, en el caso de lassociedades anónimas, es designado por su directorio (art. 46 de la leyNº 18.046).

Sin perjuicio de lo anterior, el CT establece las siguientes normasespeciales para los altos directivos de las empresas:

– Se les prohíbe negociar colectivamente en forma reglada (art.305.2), aunque podrían ejercer otros derechos colectivos, tales comoser parte de un convenio colectivo de trabajo (art. 314) y constituir yafiliarse a una organización sindical (art. 214-2).

– Se les excluye de la limitación de jornada de trabajo (art. 22-2) y,por lo mismo, no tienen derecho a sobresueldo.

– Su contrato de trabajo puede terminar –sin expresión de causa–mediante el despido por desahucio (art. 161-2).

Ahora bien, de la definición legal transcrita se infieren los siguientesrasgos característicos del concepto trabajador dependiente:

2.1.1 Trabajo personal

Este carácter está explícito en el CT (art. 3.b) cuando se utiliza la

expresión persona natural y significa que la prestación de servicioslaborales sólo puede ser realizada por un individuo de la especiehumana.

El trabajo no puede ser realizado por una persona jurídica porque laprestación de servicios laborales es una actividad personal – inseparable de la persona del trabajador– que se manifiesta en un


20/262

20

conjunto de actividades, operaciones y conductas que tienen unsignificado productivo y que el empleador contrata.

El carácter personal de los servicios laborales trae como consecuenciala imposibilidad de que el dependiente transfiera sus obligaciones a untercero que actúe por él ante su empleador y que el contrato de trabajose extinga por la muerte del trabajador (art. 159.3 del CT).

La actividad del empleador que consiste en la dirección, organizacióny disciplina del trabajo contratado puede ser realizada conforme al CT

(art. 3.a) por una persona natural o una jurídica.

2.1.2 Trabajo voluntario

El trabajo por cuenta ajena es, sin perjuicio de la subordinación ydependencia, un trabajo voluntario. Así se desprende del derecho

fundamental consagrado en la CPR (art. 19.16) a la libertad de trabajoy de la alusión al contrato de trabajo como vínculo jurídico que obligaal trabajador a prestar sus servicios laborales en el CT (art. 3.b).

Nuestro sistema constitucional garantiza a las personas la libertad decontratación y de elección del trabajo como manifestación específicade la libertad de trabajo. De este modo, se refuerza la idea que los

trabajadores adquieren la calidad de tales y se obligan a transferir suesfuerzo productivo al empleador mediante el ejercicio de su propialibertad personal.

Al contrario, el trabajo forzoso se encuentra prohibido. Las formas detrabajo en los que no hay estrictamente voluntariedad quedanreducidas a ciertas prestaciones personales que son exigidas no porconsideraciones de orden laboral sino que para cumplir otros fines,tales como el servicio militar obligatorio, la realización de trabajos enbeneficio de la comunidad (ley Nº 19.325) y el trabajo realizado por losinternos en las cárceles para fines de resocialización.

Sin perjuicio de lo señalado, la DT ha señalado expresamente que eltrabajo realizado al interior de centros penitenciarios está regulado porel CT si se dan las exigencias contempladas por la ley para la


21/262

21

existencia del contrato de trabajo (dictamen DT Nº 4.926/271 de 19 deagosto de 1997).

2.1.3 Trabajo retribuido

El trabajo por cuenta ajena no es gratuito. Este carácter se infiere de laexistencia de un contrato de trabajo como fuente de las obligacionesrecíprocas de las partes: el trabajador es el deudor de la prestación deservicios laborales porque el empleador es el obligado al pago de unaretribución por su trabajo.

Esta obligación retributiva es la que hace exigible el trabajo convenido,en tales términos que si el empleador no paga la remuneración aldependiente, éste se encuentra autorizado para dejar de cumplir suprestación laboral e incluso invocar el despido indirecto (art. 171 delCT).

En consideración a la ausencia de contenido patrimonial se haseñalado que los servicios prestados por jóvenes drogadictos –dentrode su tratamiento de rehabilitación– cuyo objeto es el aprendizaje deun oficio determinado para su reinserción laboral, sin que hayaretribución alguna por ello, no constituyen un contrato de trabajo(dictamen DT Nº 1.037/51 de 8 de febrero de 1996).

2.1.4 Trabajo por cuenta ajena

Este carácter se infiere de la referencia en la definición legal a laprestación de servicios personales, materiales o intelectuales (art. 3.bdel CT).

Este rasgo se conoce corrientemente como de ajenidad, en otraspalabras, la prestación de servicios por cuenta y riesgo de otro. Eltrabajador realiza sus funciones por cuenta ajena porque tienederecho a su remuneración y la obligación correlativa de prestarservicios, en tanto que el empleador estará obligado a pagar lasrespectivas remuneraciones y a adoptar todas las medidas deresguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de lasfunciones de estos, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, esto


22/262

22

es, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso desu gestión.

2.1.5 Trabajo dependiente

El CT (art. 3.b) señala expresamente que los servicios personales deltrabajador son prestados bajo dependencia o subordinación.

Este rasgo significa que el trabajador contratado queda sujeto a una

organización productiva establecida por el empleador –en virtud de supotestad de dirección– cuyas manifestaciones más concretas seránlas siguientes: asistencia al trabajo, sujeción a órdenes einstrucciones, cumplimiento de la jornada laboral y supervisión de lalabor realizada.

En consideración a la falta de este rasgo, el trabajador independiente

definido en el CT (art. 3.b) queda excluido de la aplicación de lasnormas laborales: aquel que en el ejercicio de la actividad de que setrate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores a sucargo.

Este es el elemento más utilizado por nuestra jurisprudencia judicialpara determinar la existencia del contrato de trabajo y se volverá a

analizar en el capítulo 2.

2.2 El empleador

El CT (art. 3.a) define legalmente al empleador como "la personanatural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales deuna o más personas en virtud de un contrato de trabajo".

De la definición fluye que podrá ser empleador una persona natural o jurídica. Si el empleador es una persona jurídica no será relevante sies de derecho privado o derecho público, aunque la jurisprudencia hasostenido que tratándose de la Administración Pública no habrá lugara la contratación laboral porque el principio de juridicidad obliga alórgano público a actuar dentro de la esfera de su competencia y elsistema jurídico no lo autoriza a celebrar el contrato de trabajo, aunque


23/262

23

concurran todos los elementos constitutivos del trabajo dependiente(CS, casación, Rol Nº 504-98, 12 de julio de 1999).

Ahora bien, para efectos laborales, no tendrá importancia si elempleador se encuentra constituido o no como persona jurídica, porejemplo, el CT (art. 148) sostiene que al fallecimiento del jefe dehogar, el contrato de trabajadores de casa particular subsistirá con losparientes que hayan vivido en ella después de su muerte, los queserán solidariamente responsables del cumplimiento de talesobligaciones.

La definición legal también señala que es empleador aquel que escontraparte del trabajador en el contrato de trabajo y que en tal calidadrecibe o se beneficia de los servicios personales prestados por eldependiente. De este modo, la determinación de quién es empleadores un asunto que obliga a reconstruir el contrato de trabajo a partir deun asunto de hecho como lo es la identificación del sujeto beneficiarioo receptor de los servicios laborales, o bien, en palabras más

definitivas: de quién actúa efectivamente como tal.

El CT (art. 4-1) establece una presunción de derecho acerca de larepresentación del empleador ante el trabajador concluyendo quetienen tal carácter: "el gerente, el administrador, el capitán del barco y,en general, la persona que ejerce habitualmente funciones dedirección o administración por cuenta o representación de una personanatural o jurídica".

De este modo, se presume de derecho que una persona tiene lacalidad de representante del empleador y que en tal carácter lo obligaante los trabajadores en la medida que ejerza las potestades propiasdel empleador: dirección, variación y disciplina.

Finalmente, como nuestra legislación laboral define al empleador y laempresa, se ha hecho necesario establecer la relación que se produceentre ambos conceptos. Por ello, se sostiene que al empleador lecorresponde la dirección, orientación y estructuración de la empresa,organizando el trabajo en todos sus aspectos –financieros,tecnológicos, comerciales y personales– lo que se traduce en elejercicio de una potestad directiva esencialmente funcional alcumplimiento de los fines de la empresa.


24/262


25/262

25

– La prosecución de una finalidad que puede ser de ordeneconómico, social, cultural o benéfico. El CT le ha conferido unafinalidad amplísima a la empresa, la que puede ser de orden lucrativoo no.

– Una individualidad legal determinada. Este elemento ha sidoobjeto de discusión en la doctrina. Para algunos autores debeidentificarse con la forma jurídica que puede adoptar la organizacióndel capital, por ejemplo, una sociedad anónima. La expresión dotadade una individualidad legal determinada se interpreta como lanecesidad de que exista una única individualidad jurídica de laempresa. Por otro lado, otros autores han sostenido –en el marco delderecho del trabajo– que tal individualidad debe entenderse como loselementos que permitirán identificar a la empresa laboral en cuanto tal,independientemente de su forma organizativa o de su naturaleza

jurídica. Recordemos que, inclusive, una persona natural o unacomunidad compuesta por personas naturales o jurídicas esconsiderada empresa para estos efectos. Por lo tanto, desde una

perspectiva laboral la individualidad legal determinada no alude a unaúnica individualidad, sino a la certeza jurídica que requiere estaempresa en cuanto organización, ya se trate, por ejemplo, de una ovarias sociedades.

Un fenómeno que ha surgido en nuestro medio es el grupo deempresas que corresponde a dos o más sociedades que conforman

una empresa para efectos laborales. Estos grupos de empresas secaracterizan porque las sociedades que las integran, aun siendoindependientes entre sí desde una perspectiva formal, actúan, sinembargo, con arreglo a criterios comunes de subordinación quepermiten identificar, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad.

La jurisprudencia ha sostenido que el holding o grupo de empresas

relacionadas constituye una forma lícita de organizar el capital, pero sidicha estructura societaria desconoce los legítimos derechos de lostrabajadores, se deberá utilizar el principio de primacía de la realidadpara que prevalezca "la verdad o autenticidad en las relacioneslaborales: aquello que son y no lo que las partes han querido quesean" (CS, casación, Rol Nº 1.933-01, 19 de julio de 2001).

De esta manera, me parece que los instrumentos propios del derechodel trabajo otorgan a los operadores jurídicos suficientes medios para


26/262

26

resguardar la integridad de los derechos conferidos a los trabajadores,ya sea a través del uso de la definición de empleador o del principio deprimacía de la realidad.

La ley Nº 19.759 sustituyó el art. 478 del CT sobre contratación laboralsimulada y subterfugios que oculten, disfracen o alteren laindividualización o patrimonio de la empresa, estableciendo quequedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, cualquieralteración realizada a través del establecimiento de razones socialesdistintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa,u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de

derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre losprimeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años deservicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o anegociar colectivamente.

Esta nueva disposición, además, eleva las multas y disponeexpresamente la responsabilidad solidaria entre el empleador y los

terceros que se han prestado para la respectiva simulación, ycontempla un plazo de prescripción para extinguir las acciones yderechos de cinco años contados desde que las obligaciones sehicieron exigibles.

Esta enmienda avanza en la tesis de superar una interpretaciónmeramente literal de la frase individualidad legal determinada. Sinembargo, para efectos de su aplicación se remite expresamente alprocedimiento laboral ordinario y no faculta al inspector del trabajo acursar sanciones administrativas, cuestión que sí ocurre tratándose dela contratación laboral simulada (art. 478-1 del CT).

2.3.1 El principio de continuidad de la empresa

El CT (art. 4-2) prescribe lo siguiente: "Las modificaciones totales oparciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresano alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadoresemanados de sus contratos individuales o de los instrumentoscolectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con elo los nuevos empleadores".


27/262

27

Este precepto contiene el principio de la continuidad de la empresaque sostiene que en ella debe haber una organización quepermanezca y dure, a pesar de las alteraciones por las que sueleatravesar, incluso en el plano de su dirección.

El objeto de este principio es mantener la continuidad de la relaciónlaboral y la subsistencia de lo convenido en los contratos individualese instrumentos colectivos de trabajo con el o los nuevos empleadores.

De este modo, como el legislador ha distinguido entre empresa y

empleador, y ha vinculado los derechos y obligaciones de lostrabajadores con la empresa y no con la persona natural o jurídica quese encuentre a cargo de ella, no se alterarán los derechos yobligaciones de los trabajadores con las modificaciones totales oparciales relativas al dominio, posesión o mera tendencia de laempresa.

Cada vez que se produzca una modificación en el dominio, posesión omera tenencia de la empresa, los derechos y obligacionesconsignados en los contratos de trabajo se mantienen en los mismostérminos con el o los nuevos empleadores

–por el solo ministerio de la ley–, debiendo únicamente actualizarselos contratos de trabajo, indicándose quién asume la calidad deempleador.

Así, la DT ha sostenido que el principio de continuidad de la empresase aplica, en el caso de las sociedades, a los siguientes casos:

– División de sociedades, esto es, cuando se distribuye elpatrimonio entre sí y una o más sociedades.

– Fusión de sociedades, es decir, la reunión de dos o mássociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos yobligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio yaccionistas de los entes fusionados.


28/262

28

– Transformación de sociedades, o sea, el cambio de especie o tipode una sociedad, efectuado por reforma de estatuto, subsistiendo supersonalidad jurídica.

– Establecimiento de sociedades filiales de una matriz.

La jurisprudencia judicial ha sido más restrictiva para aceptar esteprincipio y ha dicho que la sola circunstancia de que dos empresastengan un mismo representante, no basta para dar por establecido queambas configuren un solo todo o sean entes coligados bajo una misma

organización y con un único giro (CA de Santiago, apelación, Rol Nº4.570-01, de 30 de agosto de 2002).

CAPÍTULO 2

EL CONTRATO DE TRABAJO

SUMARIO

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICASY CONDICIONES DE VALIDEZ. 1.1 Definición. 1.2 El vínculo dedependencia y subordinación. 1.3 Características generales. 1.4Condiciones de validez. 1.4.1 El consentimiento. 1.4.2 El objeto. 1.4.3La causa. 1.4.4 Ineficacia de contratos de trabajo. 1.5 Distinción

respecto de otros contratos. 1.5.1 Contrato de arrendamiento deservicios inmateriales. 1.5.2 Contrato de sociedad. 1.5.3 Contrato demandato. 1.5.4 Contrato de transporte. 1.5.5 Contrato de confecciónde obra material. 2. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR. 2.1 Capacidad

jurídica. 2.2 Prohibiciones. 3. LA NACIONALIDAD DE LOSTRABAJADORES. 3.1 Restricción numérica a la contratación deextranjeros. 3.2 Trabajadores extranjeros. 4. FORMALIDADES DELCONTRATO DE TRABAJO. 4.1 La consensualidad del contrato de

trabajo. 4.2 Las formalidades del contrato de trabajo. 4.2.1Escrituración del contrato de trabajo. 4.2.2 Modificación del contrato detrabajo. 4.3 La prueba del contrato. 4.3.1 Presunción de existencia delcontrato de trabajo. 4.3.2 Casos en que no existe contrato de trabajo.5. LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. 5.1 Cláusulasmínimas. 5.1.1 Lugar y fecha del contrato. 5.1.2 Individualización delas partes. 5.1.3 La determinación de la naturaleza de los servicios ydel lugar de trabajo. 5.1.4 El monto, forma y período de pago de la

remuneración acordada. 5.1.5 La duración y distribución de la jornada


29/262

29

de trabajo. 5.1.6 El plazo del contrato. 5.2 Cláusulas permitidas. 5.3Cláusulas prohibidas. 5.4 Cláusulas presuntas.

FUENTES

Constitución Política de la República, art. 19.16 Código del Trabajo,Capítulos I, II y III del Libro I. Código Civil, arts. 150, 246, 1445, 1564,1698, 1996, 2006, 2053 y 2116. Ley Nº 18.156, establece exención decotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresasque los contraten bajo las condiciones que se indican. Decreto ley Nº

1.094, que establece normas sobre extranjeros en Chile. Decretosupremo Nº 597, del Ministerio del Interior, de 1984, que aprueba elnuevo Reglamento de Extranjería.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

UGARTE, José Luis. La subordinación jurídica: crónica de unasupervivencia anunciada en "V Congreso Regional Americano deDerecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Lima (2001), págs. 97-107.

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN,CARACTERÍSTICAS Y CONDICIONES DE VALIDEZ

1.1 Definición

El contrato de trabajo se encuentra definido en el CT (art. 7º ) en lossiguientes términos: "es una convención por la cual el empleador y eltrabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar serviciospersonales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél apagar por estos servicios una remuneración determinada".

De esta definición es posible inferir los siguientes elementos delcontrato de trabajo:

– Un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador.


30/262

30

– Una prestación de servicios personales por el trabajador. Elcontrato de trabajo requiere el compromiso personal e indelegable dela persona del trabajador de prestar servicios a otra. De este modo, noes posible que operen en este contrato las sustituciones odelegaciones de funciones ni ninguna figura parecida.

– Una remuneración de tales servicios por el empleador. Laexistencia de un contrato de trabajo supone que los servicios notengan un carácter gratuito, sino que precisamente el objeto del acto

jurídico sea el cambio de trabajo por remuneración.

– La prestación de los servicios personales bajo vínculo dedependencia y subordinación. La existencia de subordinación es elelemento esencial que permite calificar un acuerdo como contrato detrabajo y dice relación con la posición jurídica que las partes toman enel desarrollo de la relación: el empleador asume el control de losservicios mediante el ejercicio de la potestad de dirección y el

trabajador se ubica en una situación de sujeción respecto de éste.

1.2 El vínculo de dependencia y subordinación

El legislador no ha definido expresamente lo que ha de entenderse por

vínculo de dependencia y subordinación. En vista de lo anterior, lostribunales de justicia y la DT han establecido las manifestacionesconcretas de este vínculo. Los jueces del trabajo, por ejemplo,ponderan como una circunstancia indiciaria de relación laboral queuna persona haya emitido boletas de honorarios por cantidades fijas ysin solución de continuidad a un cliente único.

La DT, por su parte, ha sostenido que los elementos fácticos queconfiguran el vínculo de subordinación y dependencia son, entre otros,los siguientes (dictamen Nº 5.848/386 de 26 de noviembre de 1998):

– La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faenaconvenida un espacio de tiempo significativo, como es la jornada detrabajo, pues en virtud del contrato de trabajo la disponibilidad dedicho tiempo pertenece a la empresa o establecimiento.


31/262

31

– La prestación de servicios personales en cumplimiento de la laboro faena contratada, se expresa en un horario diario y semanal, que esobligatorio y continuado en el tiempo.

– Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligaciónde asumir, dentro del marco de las actividades convenidas, la carga detrabajo diaria que se presente, sin que le sea lícito rechazardeterminadas tareas o labores.

– El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organizaciónque imparte el empleador, estando sujeto el trabajador a dependenciatécnica y administrativa. Esta supervigilancia del empleador se traduceen instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de laejecución de las labores por parte del trabajador.

– Por último, las labores, permanencia y vida en el establecimiento,

durante la jornada de trabajo, deben sujetarse a las normas deordenamiento interno que, respetando la ley, fije el empleador.

La determinación de la existencia del vínculo de dependencia ysubordinación deberá ser establecida en cada caso en particular.

La distinción del contrato de trabajo de otras relaciones jurídicasmeramente civiles no es fácil, porque se han desarrollado fórmulasmuy sofisticadas para eludir la contratación laboral. Sin embargo, lamayor dificultad se encuentra en la distinción de las modalidades deprestación de servicios conocidas genéricamente como honorarios yque no son sino expresión de un contrato civil de arrendamiento deservicios inmateriales o de confección de obra material.

1.3 Características generales

Las principales características del contrato de trabajo son lassiguientes:


32/262

32

– Es un contrato bilateral porque produce obligaciones para ambaspartes. Estas obligaciones tienen un carácter patrimonial como la deremunerar y la de prestar servicios personales, pero también existenotras prestaciones que serán estudiadas más adelante.

– Es un contrato oneroso porque ambas partes esperan y obtienenuna ventaja económica de la prestación de la contraparte.

– Es un contrato sinalagmático ya que las prestaciones de ambaspartes son de carácter recíproco. De este modo, el empleador no debe

pagar remuneraciones si el trabajador no cumple con su obligación deprestar servicios personales y, a su vez, el trabajador podrá invocar eldespido indirecto si el empleador no paga su remuneración.

– Es un contrato conmutativo porque las prestaciones sedeterminan al inicio como equivalentes.

– Es un contrato consensual ya que existe desde el momento enque el empleador y el trabajador se obligan a remunerar y laborar,respectivamente, sin que sea necesario el otorgamiento de formalidadalguna. La escrituración del contrato de trabajo no constituye unaformalidad necesaria para su existencia sino que para su prueba.

– Es un contrato típico, cuya regulación legal específica seencuentra establecida en el CT (Título I del Libro I).

– Es un contrato dirigido porque el legislador fija el contenidocontractual mínimo o máximo de la relación laboral con el objeto desuperar la desigualdad entre las partes contratantes. El contratodirigido constituye una atenuación de la autonomía de la voluntad porafanes protectores; así por ejemplo, la ley fija la remuneración mínimamensual que debe ser pagada a los trabajadores por la prestación desus servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

– Es un contrato de adhesión, ya que por regla general el contenidodel contrato está predispuesto por el empleador, quien lo ofrece altrabajador, en términos tales que éste no puede alterar dichocontenido y sólo le cabe adherir a él o rechazarlo. Esta es una técnica


33/262

33

para disminuir los costos de transacción y una muestra de laatenuación de la autonomía privada.

– Es un contrato de tracto sucesivo porque las obligaciones de laspartes se cumplen y realizan en el tiempo, en forma continuada ysucesiva. La determinación del tiempo del contrato, ya sea indefinida ode plazo fijo, no afecta este carácter.

1.4 Condiciones de validez del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se encuentra sujeto a las reglas generales delderecho común sobre validez de los actos jurídicos.

El CC (art. 1445-1) establece que "para que una persona se obligue aotra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sealegalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su

consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objetolícito; 4º que tenga una causa lícita".

1.4.1 El consentimiento

Para que exista un contrato de trabajo debe existir un acuerdo de

voluntades que se haya alcanzado sin que existan vicios que loinvaliden, o sea, libre de error, fuerza y dolo.

Las partes no intentan acciones de nulidad del contrato de trabajo, yaque existen otros mecanismos más eficaces para resolver el conflicto.Por ejemplo, en el caso que el dependiente hubiere falsificado un títuloprofesional para acceder a determinado puesto, resulta evidente queha incurrido en dolo, pero al empleador le resultará más eficientedespedirlo invocando las causales de caducidad que contempla el CT(art. 160) que demandar la nulidad del contrato de trabajo.

1.4.1.1 El error

El error es la ignorancia o el juicio equivocado respecto de unapersona, un hecho o una cosa. Si el error recae sobre la naturaleza o


34/262

34

especie de acto o la identidad específica de la cosa es esencial y, endicho caso, no hay contrato de trabajo.

Para que el error invalide el consentimiento debe ser sustancial. Elcontrato de trabajo se podría invalidar por error sustancial cuando esterecae en la clase de trabajo o en las condiciones esenciales de laprestación de los servicios (monto de la remuneración y lugar detrabajo). Si se trata de error en la persona, este podría producirsecuando el trabajador no tenga las aptitudes profesionales necesariaspara el desempeño de la función.

1.4.1.2 La fuerza

La fuerza moral está constituida por la intimidación y para que seacapaz de invalidar el contrato debe ser injusta, grave y determinante.Cuando la fuerza se expresa a través de la violencia física no hayconsentimiento y, por ende, no existe el contrato.

Los casos de fuerza en el contrato de trabajo no son frecuentes. Esmás común que se produzcan actos de violencia durante la vigenciadel contrato como, por ejemplo, el sabotaje a las instalaciones delempleador que constituye una causal de caducidad, o de intimidaciónen la etapa posterior al término del contrato y que se refieren apresiones para la firma y ratificación de un finiquito.

1.4.1.3 El dolo

Es la maquinación fraudulenta destinada a inducir a la otra parte a lacelebración de un acto o contrato, que, de no mediar el dolo, nocelebraría.

El dolo en el contrato de trabajo podría producirse a través de lasimulación de competencias por parte del trabajador o cuando elempleador aparenta tener una empresa solvente y atrae trabajadorescon falsas expectativas.

1.4.2 El objeto del contrato de trabajo


35/262

35

El objeto del contrato son los servicios personales prestados por eltrabajador y la remuneración que paga el empleador.

El objeto del contrato de trabajo debe reunir las siguientescaracterísticas:

– Debe ser físicamente posible, o sea, no podrían convenirseservicios imposibles de cumplir.

– Debe estar determinado, es decir, el contrato de trabajo debecontener los servicios que se obliga a prestar el dependiente y lascondicione en que lo hará (tiempo y lugar).

– Debe ser lícito: ni prohibido por las leyes ni contrario a las buenascostumbres o al orden público. Por ejemplo, sería nulo el contrato detrabajo cuyos servicios consistieran en la comisión de delitos.

1.4.3 La causa del contrato de trabajo

En el contrato de trabajo como contrato bilateral que es, existirásiempre la misma causa: la del trabajador será la remuneración de susservicios personales y la del empleador será la prestación de losservicios por el trabajador, en otras palabras, las obligacionesrecíprocas de ambos contratantes.

Sin perjuicio de lo anterior, para los efectos de determinar la causa

ilícita del contrato se requiere inquirir en el motivo que ha inducido alas partes a celebrarlo. De esta manera, el contrato de trabajo podríainvalidarse por ilicitud en la causa si una persona se hubieracontratado con el solo objeto de tener acceso a los secretosindustriales de la empresa para usarlos posteriormente en su propiobeneficio.

1.4.4 Ineficacia de contratos de trabajo en nuestro derecho


36/262

36

1.4.4.1 Contratos de trabajo entre cónyuges casados en régimen desociedad conyugal

En este caso se trata de cónyuges que se encuentran casados enrégimen de sociedad conyugal porque si lo fueren bajo el régimen deseparación de bienes no hay impedimento alguno en que celebren elcontrato de trabajo, ya que cada uno tiene la administración de supropio patrimonio. Tampoco lo habría si mujer casada en sociedadconyugal fuere la empleadora de su marido en el ejercicio de supatrimonio reservado previsto en el CC (art. 150).

Respecto de los cónyuges casados en sociedad conyugal se puedendar los siguientes casos:

– El marido es el empleador y la mujer es la trabajadora. En estecaso, debemos descartar que la mujer pudiere administrar su

patrimonio reservado conforme al art. 150 del CC porque nodesempeña un empleo separada de su marido sino que justamentecomo dependiente de él. En consecuencia, este contrato es ineficazpor falta de causa porque es imposible que la mujer pueda percibir unaretribución de su marido porque él administra los bienes queconforman la sociedad conyugal: la remuneración que paga el maridocomo empleador no ingresa al patrimonio reservado de la mujer sinoque a la sociedad conyugal.

– La mujer es la empleadora y el marido es el trabajador. Estecontrato de trabajo adolece de nulidad por objeto ilícito porque como lamujer no ejerce su patrimonio reservado y el marido conserva lacalidad de administrador de la sociedad conyugal, se alteran lasnormas de orden público que rigen la administración de la sociedadconyugal (dictamen DT Nº 114/15 de 9 de enero de 1998).

1.4.4.2 El contrato de trabajo celebrado por el socio mayoritario consu misma sociedad

El contrato de trabajo celebrado por una persona que detenta lacalidad de accionista o socio mayoritario de una sociedad y cuenta con

facultades de administración y de representación de la misma es


37/262

37

inexistente porque se habría producido una confusión de voluntadesentre el trabajador y el empleador.

En consecuencia, no habría dos voluntades que pudieran generar elacuerdo necesario para la existencia del contrato de trabajo, sino quesólo una que se confundiría entre el socio mayoritario que estrabajador y la sociedad (dictamen Nº 814/35 de 6 de marzo de 2001).

1.5 Distinción respecto de otros contratos

Es indudable que el contrato de trabajo tiene un carácter propio yautónomo de otras relaciones contractuales propias del derechocomún o de otros derechos especiales. Sin embargo, existen figurasafines al contrato de trabajo que podrían confundirse con él. Por ello,es necesario establecer los elementos que las distinguen del contratode trabajo.

1.5.1 El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales

El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales es aquél en queuna de las partes se obliga a prestar un servicio a otra a cambio delpago de un precio (arts. 2006 y ss. del CT).

Este contrato guarda muchas similitudes con el contrato de trabajo:

– El arrendatario debe prestar servicios personales al igual que eltrabajador.

– El arrendador debe pagarle una renta al arrendatario al igual queel empleador retribuye los servicios del trabajador con el pago de unaremuneración.

En razón de lo anterior, es corriente que se discuta en tribunales sideterminado contrato de honorarios, como suele llamarse


38/262

38

comúnmente al contrato de servicios inmateriales, por el modo en quese han prestado los servicios constituye o no un contrato de trabajo.

La única y definitiva diferencia entre ambos contratos es que el deudorde la prestación de los servicios debe ejecutarlos bajo dependencia ysubordinación del acreedor tratándose del vínculo laboral. Noobstante, la mayor dificultad para determinar la existencia de estevínculo y, en definitiva, distinguir ambas figuras contractuales, seencuentra en el hecho de que no hay definición legal del mismo y queeste se debe determinar por la concurrencia de ciertos elementosfácticos.

1.5.2 El contrato de sociedad

De acuerdo al CC (art. 2053) "la sociedad o compañía es un contratoen que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mirade repartir entre sí los beneficios que de ello provengan".

En el contrato de sociedad los socios tienen intereses que soncoincidentes y que se expresan en la affectio societatis: participan delas pérdidas y los beneficios que se produzcan con la explotación delnegocio en común. En cambio, los intereses entre el empleador y lostrabajadores son contradictorios por tratarse de un contrato de cambio.

Los socios participan de las pérdidas y de las utilidades porque tomanel riesgo del negocio. Los trabajadores, a la inversa, no asumen riesgoalguno porque:

– La quiebra de la empresa no pone término al contrato de trabajo.

– Participan de las utilidades líquidas producidas en el ejerciciocomercial a través del pago de la gratificación.

Según lo dicho, el socio mayoritario con facultades de administraciónde la sociedad no puede ser trabajador de ella porque se confundenambas voluntades y no hay vínculo de subordinación y dependencia.


39/262

39

Del mismo modo, la DT ha sostenido que en el caso de lasasociaciones o cuentas en participación, el asociado gestor al serreputado dueño de los bienes de la asociación y deudor frente aterceros, puede ser considerado ante la legislación laboral como

empleador de los asociados que laboren para dicha asociación, dedarse los supuestos legales de la relación jurídico- laboral en cuanto aprestación de servicios, pago de remuneración y vínculo desubordinación y dependencia (dictamen DT Nº 1.512/90 de 3 de abrilde 1998).

1.5.3 El contrato de mandato

Según el CC (art. 2116) "el mandato es un contrato en que unapersona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hacecargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".

La principal diferencia con el contrato de trabajo es que en el mandato

se paga un honorario por la ejecución de uno o más actos jurídicos,mientras que en aquél se paga una remuneración por la prestación deservicios materiales o intelectuales.

En el evento de que el contrato de mandato se ejecute en formacontinua y con facultades en las que el mandatario gozaba de totalautonomía para ejercerlo se ha sostenido por la CS que tampoco hay

relación de trabajo por la ausencia del vínculo de subordinación ydependencia (CS, queja, 10 de abril de 1978, citada en Díaz Salas,Juan. Código del Trabajo, Tomo XIX, pág. 12).

1.5.4 El contrato de transporte

El contrato de transportes es una convención en que una de las partesse obliga para con otra a conducir de un lugar a otro, por tierra,canales, lagos o ríos navegables pasajeros o mercadería ajenas y aentregar estas a la persona que vayan dirigidas.

En el contrato de transportes hay una prestación de serviciospersonales y una retribución a cambio, pero no se da la dependencia ysubordinación que exige el contrato de trabajo.


40/262

40

1.5.5 El contrato de confección de obra material

Es aquel contrato en que una persona se obliga a confeccionar unaobra por un precio determinado (art. 1996 del CC).

En el contrato de confección de obra material el objeto es el productofinal y no la prestación de servicios como en el caso del contrato detrabajo. Además, al igual que en el contrato de arrendamiento deservicios inmateriales no hay subordinación ni dependencia.

2. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR

Para que el contrato de trabajo sea válido se requiere que eltrabajador sea capaz conforme al CT (arts. 13 y 14). El empleador quees persona natural debe ser plenamente capaz o actuar a través desus representantes y si es una persona jurídica podrá contratarcualquiera que sea su forma de constitución y naturaleza.

2.1 La capacidad jurídica

Es la facultad que tiene una persona natural para obligarse a través

del vínculo contractual.

De acuerdo al CT (art. 13-1) los mayores de 18 años de edad tienencapacidad jurídica para celebrar el contrato de trabajo.

El CT establece que los menores de 18 años –que son incapaces

relativos conforme al art. 1447-3 del CC– pueden celebrar el contratode trabajo cumpliendo los requisitos que se establecen en cada caso:

– Los menores de 18 años y mayores de 16 años pueden celebrarcontratos de trabajo si cuentan con autorización expresa del padre omadre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta deéstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado


41/262

41

a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector deltrabajo respectivo (art. 13-2).

– Los menores de 16 años y mayores de 15 años pueden celebrarcontratos de trabajo, siempre que cuenten con la misma autorizaciónindicada anteriormente y hayan cumplido con la obligación escolar (art.13-3). Por obligación escolar se entiende que el menor hayacompletado el total de cursos que comprende la enseñanza básica (1ºa 8º año). Asimismo, se debe cumplir estrictamente con lasprohibiciones que establece el CT (art. 13-3 in fine) y cuyo objeto esproteger la salud y vida del menor que labora como trabajador. Estas

incapacidades de obrar restringen los servicios de este menor atrabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que noimpidan su asistencia a la escuela y su participación en programaseducativos o de formación.

– Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 años nodeben obtener autorización alguna para contratar: ni de las personas

establecidas en el art. 13-2 del CT ni de su marido. Sin perjuicio de loanterior, las menores de 16 y mayores de 15 años deberán respetarlas prohibiciones contempladas en el CT para los trabajadores dedicha edad (art. 15-6).

– Los menores de 15 años pueden celebrar el contrato de trabajocon personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión,circo u otras actividades similares, en casos debidamente calificados ycon la autorización de su representante legal o del juez de menores(art. 16).

El menor autorizado por cualquiera de las personas establecidas en elCT (art. 13-2) será considerado como mayor de edad para los efectosde administrar y gozar de su peculio profesional o industrial (art. 251del CC1).

En el caso de que el inspector del trabajo autorice al menor a celebrarel contrato, deberá poner los antecedentes en conocimiento del juezde menores competente con el objeto de que éste revise su decisión.El CT (art. 13-4) faculta al juez a dejar sin efecto la autorización si laestimare inconveniente para el menor.


42/262


43/262

43

El CT (art. 14-2) establece que a los trabajadores menores de 21 añosles está prohibido ser contratados para trabajos mineros subterráneossin someterse previamente a un examen de aptitud.

Si se omite alguna de las condiciones que contempla el CC para lacelebración del contrato de trabajo de menores, se producen lossiguientes efectos (art. 17 del CT):

– El empleador deberá cumplir con todas las obligacionesinherentes al contrato de trabajo por todo el período que se hayaaplicado.

– El inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberáponer término al contrato de trabajo y le deberá cursar una multa alempleador.

3. LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES

3.1 Restricciones numéricas para la contratación de extranjeros

El CT (art. 19) establece que "el ochenta y cinco por ciento, a lo

menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será denacionalidad chilena".

De la simple lectura de la disposición transcrita se podría inferir –enprincipio– una suerte de discriminación respecto de los extranjeros,atendida la restricción cuantitativa que establece la ley respecto de sucontratación como trabajadores por las empresas que operan en

nuestro país.

Sin embargo, la CPR (art. 19.16) ha prohibido cualquier discriminaciónque no se funde en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio deque la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad paradeterminados casos. De esta manera, la propia Constitución se haencargado de establecer que esta restricción cuantitativa no importa


44/262

44

una forma de discriminación, de aquellas prohibidas expresamente enel CT (art. 2º).

Por otra parte, el CT (art. 20) se ha encargado de flexibilizar estarestricción numérica, al establecer que para computar el porcentajemínimo de trabajadores chilenos que un empleador debe contratar, sedeben respetar las siguientes reglas:

– Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que unempleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas

sucursales separadamente.

– Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda serreemplazado por personal nacional.

– Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos

sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno.

– Se considerará también como chileno a los extranjeros residentespor más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausenciasaccidentales.

3.2 Trabajadores extranjeros

Para que un extranjero pueda laborar en nuestro país deberá acreditarpreviamente su residencia o permanencia legal en el país y estardebidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello. Lalegislación aplicable a la contratación laboral de los extranjeros queprestan servicios personales en nuestro país se encuentra en el DL Nº1.094, que establece normas sobre extranjeros en Chile y el DS Nº597, del Ministerio del Interior, de 1984, que aprueba el nuevoReglamento de Extranjería (RE).

Los extranjeros podrán trabajar válidamente en nuestro país siempreque obtengan un permiso otorgado por la autoridad que los autorice aingresar, permanecer y prestar servicios personales en el territorionacional.


45/262

45

Los permisos que se pueden obtener son los siguientes:

– Visa de residente definitivo. El titular de esta visa pretenderadicarse en forma indefinida en el país y puede por tanto desarrollarcualquier actividad, incluida la de trabajar (arts. 80 a 86 del RE).

– Visa de residente temporario. El residente temporario es elextranjero que tiene el propósito de radicarse en el país y que tiene enél vínculos familiares o intereses, o bien, su avecindamiento se estimaútil o ventajoso. El titular de la visa puede desarrollar cualquier clasede actividad lícita. La visa tiene un período máximo de un añoprorrogable por igual tiempo (arts. 49 a 52 del RE).

– Visa sujeto a contrato de trabajo. Esta visa le permite al extranjeroprestar servicios en nuestro país para dar cumplimiento al contrato detrabajo suscrito. El contrato deberá contener una estipulación especial

en virtud de la cual el empleador se compromete a pagar al trabajadory demás miembros de su familia –al término del mismo– el pasaje deregreso a su país de origen o al que se convenga. Esta visa puedetener una vigencia de hasta dos años y puede ser prorrogada porperíodos iguales (arts. 35 a 44 del RE).

– Permiso especial de trabajo para turistas. En casos calificados, los

extranjeros podrán trabajar por un plazo no mayor de 30 díasprorrogables por iguales períodos hasta el término de su visa deturista. En este caso, se requiere autorización del Ministerio delInterior, la Gobernación Provincial o la Intendencia de la RegiónMetropolitana (art. 100 del RE).

Los extranjeros que fueren sorprendidos desarrollando actividades

remuneradas, sin contar con el permiso debido, serán sancionadoscon multa de 0,22 a 11,14 IMM (art. 147 del RE). Con igual multaserán sancionados los empleadores que den ocupación a trabajadoresque no estén autorizados para trabajar en Chile (art. 152 del RE).

Si con motivo de la infracción de las normas de residencia se aplicareal extranjero la medida de expulsión del territorio nacional, el

empleador deberá sufragar los gastos que origine su salida.


46/262

46

Sin perjuicio de lo señalado, la DT ha sostenido que aunque eltrabajador extranjero preste sus servicios personales en forma ilegal elempleador está igualmente obligado a dar cumplimiento a todas lasobligaciones que derivan del contrato y que los inspectores del trabajodeberán sancionarlos con las multas que contempla la ley (dictamenDT Nº 5.848/386 de 26 de noviembre de 1998).

Los trabajadores extranjeros están sujetos –por regla general– almismo régimen previsional de los dependientes nacionales. Sinperjuicio de ello, la ley

Nº 18.156 contempla normas que permiten que los trabajadores,cumpliendo los requisitos que contempla este cuerpo legal, quedenexceptuados de cotizar en el sistema previsional nacional para cubrirlas contingencias de vejez, invalidez, muerte y enfermedad común.

Para que los extranjeros y las empresas que los contraten se liberen

de la obligación de dar cumplimiento a la legislación sobre seguridadsocial en nuestro país, deben cumplir los siguientes requisitoscopulativos:

– Que la empresa celebre contratos de trabajo con personal técnicoextranjero. Por técnico ha de entenderse todo trabajador que poseelos conocimientos de una ciencia o arte adquiridos en un proceso

educativo formal, estructurado y entregado en forma sistemática,conducente a la obtención de un título profesional o técnico.

– Que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen deprevisión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera que sea sunaturaleza jurídica.

– Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a lamantención de la afiliación, por parte del trabajador a un régimen deprevisión o de seguridad social fuera de Chile.

4. FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1 La consensualidad del contrato de trabajo


47/262

47

Según el CT (art. 9º) "el contrato de trabajo es de carácterconsensual", esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de laspartes y no requiere de formalidad alguna para que esta tengaexistencia o validez.

Una de las conclusiones más significativas del carácter consensual delcontrato de trabajo es que deben entenderse incorporadas a él no sólolas estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que,además, las cláusulas tácitas, esto es, aquellas no escritas en eldocumento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntadesde las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea,consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende,requisito de existencia y validez del mismo.

Del mismo modo, se ha entendido que las cláusulas estipuladas en elcontrato de trabajo pueden ser complementadas o modificadas por laaplicación práctica que las partes hagan de ellas, en virtud de la regla

de la conducta.

En consecuencia, la formación del consentimiento en los contratos detrabajo puede emanar tanto de una manifestación expresa de voluntadcomo de una tácita, con la excepción de aquellos casos en que la ley – por razones de seguridad jurídica– exige que opere la primera de lasvías señaladas.

4.2 Las formalidades del contrato de trabajo

4.2.1 Escrituración del contrato de trabajo

El mencionado art. 9º del CT agrega luego que el contrato de trabajo"deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el incisosiguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedandouno en poder de cada contratante".

La escrituración del contrato de trabajo constituye una formalidad adprobationem exigida por el CT para su acreditación o prueba. Bajo

ninguna circunstancia la escrituración puede ser considerada una


48/262

48

formalidad objetiva o ad solemnitatem porque de ello se derivaría quesu omisión acarrearía la nulidad absoluta del contrato de trabajo ynuestro CT no contempla tal posibilidad.

Las formalidades del contrato de trabajo son las siguientes:

– La escrituración en los plazos que establece la ley. Conforme alCT (art. 9-2) el empleador está obligado a escriturar el contrato detrabajo dentro del plazo de 15 días contados desde la incorporacióndel trabajador, o bien, dentro del plazo de cinco días si se trata de un

contrato por obra, trabajo o servicio determinado o tiene una duracióninferior a 30 días.

– La firma de ambos contratantes en dos ejemplares. En caso deque el trabajador se niegue a firmar, el empleador debe enviar elcontrato a la Inspección del Trabajo respectiva para que ésta requierala firma del dependiente. Si el trabajador insistiere en su actitud ante

dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, amenos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas alas consignadas en el documento escrito (art. 9-3).

Por Inspección del Trabajo respectiva debe entenderse la deldomicilio de la empresa.

Las sanciones por la omisión de las formalidades señaladas son lassiguientes:

– La aplicación de una multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM por nohaber escriturado el contrato dentro de los plazos que establece el CT(art. 9-2).

– La aplicación de la presunción legal de veracidad en favor deltrabajador establecida en el CT (art. 9-3), según la cual la falta decontrato escrito hará presumir que son estipulaciones del mismo lasque declare el trabajador. Esta presunción legal –que provoca unainversión de la carga de la prueba– tendrá aplicación cuando elempleador no haya escriturado el contrato o no haya enviado a laInspección del Trabajo respectiva el proyecto que el dependiente se


49/262

49

rehusó a firmar, dentro del plazo de 15 días contados desde laincorporación del trabajador.

La presunción legal de veracidad ha sido interpretada en formarestrictiva por nuestros tribunales:

– Esta presunción sólo tiene aplicación una vez que se hayaprobado –por los medios legales– la existencia del vínculo laboral yaque de lo contrario significaría hacerla regir con la sola afirmación deltrabajador, lo que en caso alguno concuerda con el tenor literal de la

misma disposición (CS, Rol Nº 1.439, 3 de abril de 1990. GJ Nº 118, p.73).

– Se tendrán por ciertas sólo aquellas estipulaciones que seanrazonables y proporcionales, por ejemplo, que se trate deremuneraciones acordes con el mercado (CA de Punta Arenas, 23 deoctubre de 1989).

– Se ha admitido como verdaderas sólo las cláusulas normales ocorrientes de un contrato de trabajo y no aquellas que constituyenbeneficios excepcionales (CA de Santiago, Rol Nº 2.558, 12 de marzode 1984).

4.2.2 Modificaciones al contrato de trabajo

El CT (art. 11) exige que toda modificación que se introduzca alcontrato de trabajo se consigne por escrito y que se firmen por laspartes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo.

Sin perjuicio de lo señalado, si se omite la obligación de dejarconstancia escrita de una modificación contractual esta no se invalidaatendido el carácter consensual del contrato de trabajo, aunque quienalega la obligación deberá probarla porque en este caso no opera lapresunción legal de veracidad.

No se considera necesario modificar los contratos para consignar porescrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de


50/262

50

remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos oconvenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales (art. 11-2 del CT).

Sin embargo, el CT (art. 11-2 in fine) ha establecido la obligación delempleador de actualizar en el contrato, una vez al año, laremuneración del trabajador.

En ambos casos, el obligado es el empleador y su omisión serásancionada con una multa aplicada por el inspector del trabajo.

4.3 La prueba del contrato de trabajo

En el caso de que no se haya cumplido con la formalidad de escriturarel contrato, aquél que prestaba los servicios personales deberá probar

judicialmente la existencia del contrato de trabajo, conforme a lasreglas generales sobre la materia (art. 1698 del CC).

La existencia del contrato de trabajo podrá ser acreditada a través de:

– La prueba instrumental que puede consistir en documentos en losque conste la existencia del contrato de trabajo, tales como boletas dehonorarios otorgadas al empleador en forma mensual por idénticos

montos que prueban el pago de la remuneración.

– Los testigos son terceros que declararán respecto de hechos queles constan y que acreditan la existencia del contrato, por ejemplo,colegas del demandante que declaren que éste efectivamente haprestado servicios para el empleador.

– La confesión que podría prestar el empleador ante el tribunalreconociendo la existencia del contrato.

– La prueba pericial que podría consistir en informes de expertossobre la existencia del contrato de trabajo.


51/262

51

Si el trabajador acredita la existencia del contrato de trabajo podráinvocar en su beneficio la presunción legal de veracidad establecidaen el art. 9-2 del CT, en virtud de la cual se tendrán por ciertas lasestipulaciones que afirme el trabajador ha establecido con su

empleador. En este caso, según vimos, se invierte la carga de laprueba y será el empleador quien deberá probar que talesestipulaciones no fueron pactadas.

Al contrario del derecho común, en que el juez debe apreciar la pruebasegún la ley, el CT (art. 455) establece que la valoración de la pruebaen materia laboral está sujeta a las reglas de la sana crítica, esto es, el

juez aprecia la veracidad y la fuerza de las evidencias presentadas porlas partes según su convicción íntima, la que se funda en las reglas dela ciencia y en la experiencia común.

4.3.1 Presunción de existencia del contrato de trabajo

El CT (art. 8-1) establece que "toda prestación de servicios en lostérminos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existenciade un contrato de trabajo".

Nuestra doctrina ha considerado que esta disposición –atendido sutenor literal– contiene una presunción legal. Sin embargo, es evidenteque no se trata técnicamente de una presunción porque no opera

como un medio de prueba, en virtud del cual sea posible inferir de unhecho conocido: la concurrencia de los elementos que constituyen elcontrato de trabajo, un hecho desconocido que se presume: laexistencia del contrato de trabajo, y cuyo efecto es la inversión de lacarga de la prueba en perjuicio del empleador para que éste acreditelo imposible: "pese a que concurren los elementos constitutivos delcontrato de trabajo no existe tal contrato".

El CT (art. 8-1) no establece una presunción, sino que a partir de ladefinición legal del art. 7º del CT, prevé que una vez evidenciados loselementos constitutivos del contrato de trabajo (personalidad,onerosidad y subordinación) debe concluirse que este existe.


52/262

52

La jurisprudencia y la doctrina también han sostenido que estadisposición recoge el principio de primacía de la realidad que sostieneque en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo quesurge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero,

es decir lo que sucede en el terreno de los hechos. Para este caso seha entendido que no obstante la designación que las partes le hayandado al contrato celebrado (por ejemplo, contrato de honorarios), si enlos hechos los servicios son prestados bajo subordinación y se pagauna remuneración por ellos, existe un contrato de trabajo.

4.3.2 Casos en los que no existe contrato de trabajo

El CT (arts. 8-2 y 3) señala ciertos casos de prestación de serviciospersonales que no dan lugar a la existencia del contrato de trabajo.

4.3.2 1 Los prestados por oficiales, al público, discontinuos oesporádicos

En la doctrina nacional hay acuerdo en la mala técnica legislativautilizada en la redacción del art. 8-2 del CT que no contribuye aaclarar, sino a confundir conceptualmente el contrato de trabajo.

Al parecer la idea original del legislador fue excluir en el CT (art. 8-2)

aquellos servicios que se contrataban bajo figuras civiles ocomerciales que tenían similitud con el contrato de trabajo, pero queeran prestados por trabajadores autónomos. Por ello, se consideraronlos siguientes servicios:

– Los prestados por personas que realizan oficios, por ejemplo, losde un carpintero o zapatero.

– Los prestados por personas que ejecutan trabajos directamente alpúblico. En esta categoría se puede incluir los servicios de lavado deautomóviles en calles o plazas públicas.

– Los que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio.Se refiere a aquellas reparaciones de carácter doméstico que efectúan


53/262

53

plomeros o la mantención de jardines o piscinas en el propio domiciliodel contratante.

Sin perjuicio de lo establecido en el CT, está definitivamente resueltopor nuestra doctrina y jurisprudencia que el carácter del contrato detrabajo está determinado por la subordinación en la prestación de losservicios y no por la calidad de las personas que los ejecutan. Así, uncarpintero que ejerce su oficio bajo dependencia de otro es trabajador,no obstante lo dispuesto en el CT.

4.3.2.2 El desarrollo de prácticas profesionales

El CT (art. 8-3) señala que el desarrollo de prácticas profesionalesrealizadas por alumnos o egresados de la educación superior o media

técnica-profesional que son realizadas por un tiempo determinado noconfigura el contrato de trabajo.

En este caso, se trata de la prestación de servicios que no tiene porcausa la remuneración, sino que el cumplimiento de un requisito decarácter académico exigido para la obtención de un título profesional.

Para los efectos de acreditar la exigencia de la práctica profesional, seha exigido la presentación de un documento emanado del respectivoestablecimiento educacional que además señale el tiempo de suduración.

La empresa queda obligada a proporcionar alimentación y movilizaciónal practicante, ya sea como regalía o una asignación compensatoria,que no constituirá remuneración para ningún efecto.

4.3.2.3 Los prestados por trabajadores independientes

Finalmente, en una disposición de Perogrullo, el CT (art. 8-4) excluyecomo titulares del contrato de trabajo, a los trabajadoresindependientes: a aquellos que en el ejercicio de la actividad de que


54/262

5

Derecho Del Trabajo - Luiz Lizama

Documents

Transcript of Derecho Del Trabajo - Luiz Lizama