ABREVIATURAS Y SIGLAS DE USO FRECUENTE EN ESTA OBRA.

A.F.P.: Administradora de Fondos de Pensiones

C.C.A.F.: Caja de Compensación de Asignación Familiar

CEPAL: Comité Económico para América Latina y el Caribe

CODIGO: Código del Trabajo vigente (DFL N° 1 de 1994)

COMPIN: Comisión de Medicina Preventiva

D.F.L.: Decreto con Fuerza de Ley

D.L.: Decreto Ley

D.O.: Diario Oficial

D.S.: Decreto Supremo

E.U.S.: Escala Unica de Sueldos

FONASA: Fondo Nacional de Salud

I.N.E.: Instituto Nacional de Estadísticas

I.P.C.: Indice de Precios al Consumidor

ISAPRE: Institución de Salud Previsional

O.I.T.: Organización Internacional del Trabajo

PEM: Programa del Empleo Mínimo

PIMO: Programa Integral de Mano de Obra

POJH: Programa Ocupacional para Jefes de Hogar

SENCE: Servicio Nacional de Capacitación y Empleo

U.F.: Unidad de Fomento

U.R.: Unidad Reajustable

U.T.: Unidad Tributaria

Introducción.

Esta decimosexta edición se realiza en el primer año del nuevo milenio, cuando el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se ve enfrentado a nuevos desafíos acuciantes, a los que debe hacer frente en forma creativa y eficiente.

En efecto, las condiciones socioeconómicas imperantes en la actualidad y la fenomenal expansión y velocidad de las comunicaciones, han configurado un nuevo escenario que ha estremecido los cimientos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Fenómenos tales como la flexibilización, la externalización de servicios, las cambiantes condiciones de empleo y su precariedad, el costo de la Seguridad Social, la ampliación de su cobertura y otros fenómenos similares, han puesto a prueba su vigencia y eficacia para darles una solución adecuada, sin perder su esencia ni desperfilarse.

Creemos que en este mundo globalizado se está configurando una nueva visión que ha ido permeando las diversas instituciones que forman parte de esta disciplina, no sin experiencias traumáticas; pero tenemos fe en que la natural evolución de la vida jurídica logre plasmar los equilibrios jurídicos necesarios para consolidar los avances requeridos.

En nuestro país existen temas pendientes de discusión –los que se están enfrentando en la actualidad–, siendo el más arduo de ellos el de la nueva reforma laboral. Su contenido, dirigido expresamente al área sindical y a la negociación colectiva, demarcará en gran medida el futuro mediato de las relaciones laborales en Chile. Tenemos el anhelo que ello ocurra a base de grandes acuerdos que permitan acrecentar el desarrollo del país, sin causar desequilibrios relevantes.

Esperamos, como siempre, que esta obra, actualizada a marzo del año 2000, sea de utilidad para los alumnos que estudian esta disciplina y para quienes en la práctica deben aplicarla o atenerse a ella; en la medida que hayamos colaborado a su mejor comprensión, nos sentiremos suficientemente compensados del esfuerzo empleado en su edición.

HECTOR HUMERES NOGUER

PRIMERA PARTE. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y DEL PROCEDIMIENTO EN JUICIOS DEL TRABAJO.

CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES.

1. DERECHO DEL TRABAJO: CONCEPTO Y OBJETO.

La mayoría de los autores coincide en estimar al Derecho del Trabajo como el conjunto de teorías y normas destinadas a proteger al débil económicamente y a reglar las relaciones contractuales entre patrono y trabajador.

Por estimarlo de interés, daremos a continuación dos de las opiniones más versadas que existen sobre esta materia.

El profesor don Héctor Escríbar Mandiola lo define así: “Es el conjunto de doctrinas o teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y protección de los intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales económicamente débiles”.1 El profesor don Francisco Walker Linares lo define de la siguiente manera: “Es el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones económicosociales de los trabajadores de toda índole y a reglar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados”.2

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO.

“Se señalan como características del Derecho del Trabajo las que a continuación enunciamos: 1) es un derecho nuevo; 2) es autónomo, distinto del derecho tradicional; 3) es realista, debe reflejar las condiciones económico-sociales de la época; 4) es informal, ya que no exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su aplicación; 5) forma parte del Derecho Privado, si bien tiende a invadir el Derecho Público; 6) es de orden público, ya que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que otorga; 7) es clasista, ya que principalmente persigue amparar al económicamente débil para colocarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus servicios (Gallart Folch ha dicho: pretende compensar con una superioridad jurídica la inferioridad económica), y 8) es universal, ya que los principios generales en que se inspira son unos mismos, gracias a la labor realizada por la Organización Internacional del Trabajo, al punto que hoy se habla, y con propiedad, de un Derecho Internacional del Trabajo”.3

3. SEGURIDAD SOCIAL.

Esta institución, novísima dentro de nuestra legislación, forma parte, y muy principal, del Derecho del Trabajo. Ha venido a reemplazar antiguos conceptos sustentados por las escuelas liberales acerca de los medios de que podía valerse el individuo incapacitado para ganarse el sustento, como eran la caridad pública, la ayuda de la parroquia o la asistencia o beneficencia pública o bien el ahorro voluntario. Y últimamente se habla de Previsión Social. Se ha organizado la Previsión Social sobre la base de un triple aporte (estatal, patronal y asalariado), con el objeto de cubrir todos o la gran mayoría de los riesgos a que está expuesto el trabajador en el desempeño de sus funciones, y que al ocurrir un siniestro, llámese enfermedad, vejez, incapacidad, muerte, etc., permite acudir en auxilio de la víctima o de su familia, con el fin de hacerle más llevadera su existencia.

1 HÉCTOR ESCRÍBAR MANDIOLA, Tratado de Derecho del Trabajo, tomo I, pág. 17.2 FRANCISCO WALKER LINARES, Nociones elementales de Derecho del Trabajo, pág. 14.3 FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16.

En los últimos años ha empezado a desarrollarse en el mundo una teoría más moderna acerca de prevenir y reparar los riesgos que puedan provenir del trabajo y que se la ha llamado Seguridad Social. Se la puede definir –en su concepto más amplio– como “un conjunto de medidas técnicas, regulado por normas jurídicas, con fundamento en la solidaridad y en la responsabilidad personal y social, tendiente a liberar al hombre de la opresión de la materia, mediante el otorgamiento de prestaciones cada vez que se configuren contingencias sociales que afecten desfavorablemente el nivel de vida de las personas protegidas, sus familias y quienes estén a su cargo”.4 “El conjunto de normas, principios y técnicas que tienen por objeto atender la satisfacción de necesidades individuales derivadas de la producción de determinadas contingencias sociales, valoradas como socialmente protegibles”.5 El catedrático español Manuel Alonso Olea, en su obra Instituciones de Seguridad Social, editada en Madrid en 1969, señala las diversas etapas por las que ha atravesado la cobertura de los riesgos a que está sujeto el individuo en sociedad, desde el socorro de la parroquia, el ahorro individual, la beneficencia, la mutualidad, los seguros sociales –a cuyo conjunto se le ha denominado Previsión Social–, hasta llegar al concepto más moderno hoy por hoy de la Seguridad Social. Señala que las características de la transición de la Previsión Social a la Seguridad Social son, entre otras, la de ampliar el ámbito personal de cobertura frente a los riesgos; que los distintos seguros sociales, que casi siempre comenzaron estableciéndose para los trabajadores por cuenta ajena, de la industria y de rentas de trabajo bajas, como aquellos de los que, a la vez, se pensaba que estaban más necesitados de la protección y que ésta era de más fácil organización técnica.Paulatinamente se van extendiendo de los económicamente débiles a quienes no lo son, de los trabajadores industriales a los agrícolas y de servicios y, finalmente, de los trabajadores por cuenta ajena a los autónomos, con un último ideal de que, allí donde sea posible, alcancen a todos los ciudadanos, y aún más, a todos los residentes en el país. Una idea motriz de la Seguridad Social es, pues, la amplitud, con la mira puesta en la universalidad de la cobertura; el “derecho de toda persona a la seguridad social” se menciona como derecho básico en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1966). Derivada de lo anotado anteriormente es la unificación de los varios seguros sociales; de los recursos económicos que los sostienen y de su recaudación, de sus entidades gestoras y, en último término, de sus prestaciones; por lo demás, en la Seguridad Social palpita también la idea de que determinados riesgos –los sanitarios son típicos– se atienden mejor mediante prestaciones colectivas que mediante la entrega de medios al titular del derecho para que éste se las procure. Como fines de la Seguridad Social se señalan los siguientes: 1) pretender fundamentalmente mantener condiciones de vida mínimas suficientes a todos los sectores de la población, misión que realiza a través de los sistemas de medicina social, pensiones, asignaciones familiares, crédito social, etc.; 2) debe atender los estados de necesidad de los miembros de la comunidad; 3) debe servir de instrumento de redistribución de rentas, que se realiza esencialmente a través del sistema de los fondos comunes, para los que se eroga en proporción a las rentas (erogan más los que ganan más) y el producto se distribuye en forma igualitaria o en proporción a las necesidades. 6 Especial mención merecen las Mutualidades y las Cajas de Compensación de Asignación Familiar. Sobre las primeras podemos sostener que existen desde muy antiguo y como un ejemplo de ellas citaremos la Sociedad de Artesanos La Unión, fundada en 1862 por el arquitecto Fermín Vivaceta, y que tenía por objeto la ayuda mutua entre los trabajadores, especialmente de la construcción, y cursos de alfabetización y de educación primaria y secundaria (hoy básica y media) que se desarrollaban en horarios vespertinos y nocturnos; la Sociedad de Empleados del Comercio, especialmente creada

4 HUMBERTO PODETTI, Política Social, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 180.5 RUBÉN GRECO, Aspectos Económicofinancieros de la Seguridad Social, Córdoba, 1978.6 Nociones contenidas en el Informe de la Comisión de Reforma de la Seguridad Social, Chile, 1962.

para dar atención médica a sus asociaciones; la Sociedad de Zapateros, con finalidades análogas, etc. Una característica les es común: tienen mausoleo en el Cementerio General para sus socios. En los últimos años, y con el ánimo de mejorar la asistencia médica y las prestaciones por accidentes del trabajo, se han creado varias mutualidades, entre las que mencionaremos a la Asociación Chilena de Seguridad, el Instituto de Seguridad del Trabajo y la Mutual de Seguridad C.u Ch.u C., que incluso cuentan con modernos y bien dotados centros de atención abierta y también de hospitalización y que se financian a través de cotizaciones patronales. Para la administración y pago de las asignaciones familiares se han creado numerosas Cajas de Compensación de Asignación Familiar, cuyo financiamiento se encuentra en la cotización que debe hacerse para tal efecto, que en vez de ir al Fondo Común va a estas instituciones creadas por iniciativa patronal del sector privado. Entre ellas podemos citar la 18 de Septiembre, Gabriela Mistral, La Araucana, Los Héroes, Los Andes7 y Javiera Carrera. De esta materia nos preocuparemos especial y detalladamente en la Segunda Parte de esta obra.

4. DERECHO DEL TRABAJO Y CIENCIAS SOCIALES.

El Derecho del Trabajo es la rama más nueva del Derecho. Con propiedad se puede decir que ha nacido solamente en este siglo y, aun más, ha tomado su forma definida después de la Primera Guerra Mundial. Como todo ser nuevo que recién empieza a caminar, ha vacilado y tenido titubeos, incluso su nombre ha sufrido variaciones. En la Cátedra de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile se le empezó a enseñar como Derecho Industrial y Agrícola, posteriormente como Economía Social, después como Economía Social y Legislación del Trabajo, y desde hace algún tiempo con su denominación de Derecho del Trabajo. Actualmente está dividida en dos: Derecho del Trabajo y Seguridad Social. En otros países, o por tratadistas, se le llama: Economía Social, Derecho Obrero, o bien Derecho Social o Legislación Social. Este Derecho nuevo es ciencia y arte a la vez. Como ciencia debe investigar los fenómenos sociales en que se desenvuelve el trabajo, con criterio moral y de equidad, para comprobar si se realiza la justicia en las relaciones del trabajo. Como arte, debe aplicar los medios que estime más apropiados para hacer prevalecer tal justicia. Por su naturaleza, el Derecho del Trabajo forma parte, sin duda, de las llamadas Ciencias Sociales, que tienen por objeto estudiar la estructura de la sociedad y las relaciones de los hombres dentro de ella. Como ciencia social, el Derecho del Trabajo es esencialmente variable, según las circunstancias, la época y el lugar donde han de aplicarse sus normas. Como Derecho nuevo, está en plena evolución y a pesar de la tendencia que se observa en casi todos los países hacia su codificación, vemos que año a año sufre modificaciones de importancia. Para la investigación del medio ambiente en el cual ha de aplicarse este Derecho, la ciencia se vale de dos auxiliares preciosos: los métodos de investigación y la estadística. Se llama método en una ciencia al camino que debe seguirse para llegar al descubrimiento de la verdad. Los más conocidos son el deductivo y el inductivo. El primero parte de principios generales admitidos como indiscutibles para deducir por vía del razonamiento lógico una serie de conclusiones. Se usa especialmente en las ciencias exactas. El método inductivo se basa, por el contrario, en la observación de hechos particulares y de ella extrae leyes o principios de carácter general, y tiene, en consecuencia, un distintivo objetivo y experimental. Se emplea especialmente en las ciencias biológicas. La estadística es la ciencia que sirve para apreciar los problemas sociales mediante el censo de la población o de los productos industriales o naturales de una nación.

7 Mediante D.S. N° 81 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 31.7.96) se aprobó la fusión de las C.C.A.F. Valles de Chile y Los Andes, permaneciendo esta última denominación.

Usando de los métodos de investigación y de la estadística, el Derecho del Trabajo comprueba en todo momento la evolución de las condiciones en que han de aplicarse sus normas, la frecuencia con que se repiten los fenómenos sociales, la bondad de las disposiciones que los rigen, las soluciones ideales que podrían aplicarse, etc., y premunido de tales antecedentes informa y trata de obtener los medios o herramientas necesarios para llevar a la práctica los resultados obtenidos, sea por medio de leyes o por reglamentos y decretos.

5. LA HISTORIA Y LOS FENÓMENOS SOCIALES.

Para llegar al estado actual de relaciones entre patronos y asalariados, es de imprescindible necesidad estudiar la evolución histórica del actual antagonismo que se observa entre capital y trabajo. Los estudiosos del Derecho del Trabajo dividen, por lo general, en cuatro etapas el desarrollo del trabajo humano; ellas serían: trabajo primitivo libre, esclavitud, régimen de las corporaciones y, por último, trabajo libre dentro del régimen capitalista. Es sabido que los pueblos primitivos en sus primeros tiempos tuvieron como único medio de subsistencia el apoderamiento de los frutos naturales, no cultivados. Es el período de la caza y de la pesca, en el cual logran sobrevivir los más fuertes. Posteriormente, el hombre evoluciona, perfecciona sus facultades intelectuales y es capaz de comprender la relación que existe entre el árbol que produce los frutos y la semilla desechada al aprovechar éstos. Esa relación de causa a efecto le enseña el cultivo de árboles, al principio, y plantas después, hasta adquirir los primeros rudimentos de agricultura. Aprende también a domesticar animales, a valerse de sus productos y a buscar el alimento necesario para su subsistencia y acrecentamiento. En busca del mejor pasto, el hombre primitivo se hizo nómade. Es la época del pastoreo. Ejemplos de pueblos nómades encontramos en los hebreos en la Antigüedad y en los árabes y gitanos de hoy. El progreso de la civilización, su mayor cultura, riqueza y la posesión de bienes materiales difíciles de transportar, fueron transformando a estos pueblos nómades en sedentarios. Adquirieron la práctica adecuada para obtener un rendimiento del suelo que habitaban que les permitiera permanecer allí sin necesidad de ir a buscar alimentos a otras regiones. Aumentaron el número de sus ganados. Construyeron las primeras habitaciones estables y, posteriormente, las agruparon en forma de ciudades. En esta época del hombre primitivo, totalmente independiente primero, formando grupos y tribus después, nómades al principio y sedentarios más tarde, el trabajo era libre y, generalmente, el hombre lo ejecutaba en el grado necesario para alimentarse él y su familia. Es el primer período, que hemos llamado trabajo primitivo libre. La ambición de los pueblos que tenían menos bienes o tierras menos ricas que las de sus vecinos, o simplemente mayor valor guerrero que éstos, desató las primeras guerras que se conocen en el mundo. Como resultado de ellas, el vencedor no sólo se apropiaba de las tierras y bienes materiales del vencido, sino de las personas que componían su pueblo, y nace así la esclavitud, que es definida como “la apropiación del hombre por el hombre”. En este segundo período, el de la esclavitud, la mayor parte del trabajo manual es ejecutado por esclavos, ya que se llega al concepto de que el trabajo es denigrante para el individuo libre, que se dedica en especial al arte de la guerra. La esclavitud nacía principalmente de la guerra y de la captura del deudor por su acreedor. Toma gran auge en la Antigüedad y llega a su período de mayor florecimiento en los tiempos en que Grecia y Roma dominan el mundo. La esclavitud es medio usual y corriente de trabajo en los imperios de Oriente, como Egipto, Asiria, Caldea, Persia, etc., y posteriormente en los pueblos de Occidente, en especial en Grecia y Roma. Como recuerdo de tal institución quedaron grandes obras arquitectónicas, como las pirámides de Egipto, que fueron levantadas a costa de la pérdida de la vida de miles de esclavos.

La Historia nos señala varios hechos que actuaron conjuntamente sobre la institución de la esclavitud y que provocaron su caída. Ellos son: el advenimiento del cristianismo, que proclamó el principio de la igualdad y reclutó sus primeros fieles precisamente entre los humildes y los esclavos; el nacimiento sucesivo de pueblos guerreros que fueron destruyendo a otros más débiles, apoderándose de sus bienes y personas; el vicio y la molicie en que poco a poco fueron cayendo los vencedores y que permitió ulteriormente su derrota militar y la invasión de otro pueblo guerrero más fuerte que los anteriores, que no practicaba la esclavitud y que venció en definitiva: los bárbaros. Desaparece así en la Antigüedad esta forma de trabajo que constituyó la esclavitud, aun cuando después rebrota en forma más limitada en las colonias europeas de América. Tanto en América del Norte como en América Hispana se desarrolló la esclavitud mediante la traída de esclavos negros cogidos, apresados o comprados en Africa. Chile fue uno de los países nuevos que tuvieron menos esclavos, tanto porque era una colonia pobre cuanto por su clima riguroso para la gente de color por su sequedad y variación de temperatura, como porque resultaba más barato el empleo de la mano de obra india concedida por la encomienda o la mita. Nuestro país fue el primero que puso término a la esclavitud. Principió por conceder la libertad de vientre, por bando de la Junta de Gobierno el 15 de octubre de 1811, y, posteriormente, al obtener el triunfo definitivo las fuerzas criollas sobre las españolas, en el senadoconsulto de 24 de julio de 1823. En la Constitución de 1823 se consagra la libertad absoluta de los esclavos, principio que es repetido en los demás ensayos constitucionales, en la Constitución de 1833 y en la de 1925. En cambio, en Estados Unidos de Norteamérica fue preciso que se desarrollara la Guerra de Secesión, entre 1861 y 1864, para poner término a la esclavitud, y en Brasil sólo poco antes de la caída del Imperio y el advenimiento de la República se concedió la libertad a los esclavos, en 1888. Hoy día aún se practica la esclavitud en Africa y Arabia, a pesar de la lucha que han librado la Sociedad de las Naciones primero y las Naciones Unidas después, para poner término a este régimen de explotación humana, y como curiosidad puede citarse el caso de Liberia, país nacido en Africa mediante compra de territorio efectuada especialmente por norteamericanos antiesclavistas y organismos internacionales o particulares para asentar allí a los esclavos negros liberados por la Guerra de Secesión. Desaparecida la esclavitud en la Antigüedad, es reemplazada lentamente por una nueva organización llamada Corporación. El origen de este movimiento se asigna a los siglos X y XI, alcanzando su mayor desarrollo entre los siglos XIII y XV. No obstante, la asociación de trabajadores libres coexistió con el sistema de la esclavitud. En Roma estaban agrupados en colegios (collegia), que nacieron en tiempos de Numa, segundo rey legendario de Roma y comprendían los oficios de orfebres, caldereros, constructores, excavadores, zapateros, médicos, sastres, pintores, acarreadores, trabajadores del cuero, curtidores, etc. Marco Aurelio les concedió el derecho a recibir legados y los estableció como personas jurídicas. Posteriormente otros emperadores, en especial Alejandro Severo, transformaron todos los oficios en gremios, valiéndose de ellos como instrumentos de control gubernamental e incluso utilizándolos como colectores de impuestos. En ciertos oficios nadie podía escapar a ser miembro de un gremio. No lo podía abandonar e incluso podía ser obligado a volver a él. Sus miembros eran llamados hermanas o hermanos. Cuando fueron utilizados en la percepción de impuestos, se les asignó un prefecto oficial como director. Tales gremios romanos tenían sitios especiales de reunión o centros sociales. Si bien los orígenes de los gremios en el Medievo son oscuros, hay constancia de su existencia en el siglo XI; así, se citan los gremios de tejedores de Maguncia en 1099; los de mercaderes de pescado en Worms en 1106; los de zapateros en Würzburg en 1128, y los tejedores de cobertores en Colonia en 1149. A pesar de los diferentes oficios y formas que revestían, los gremios se caracterizaban por satisfacer necesidades de carácter esencial, como la alimentación y el vestuario, y llegaron a ser instituciones no sólo aceptadas sino indispensables en la vida de los pueblos y ciudades. Así, el término gremio

era conocido en los diversos idiomas como: officium o ministerium, en latín; métier o jurande, en francés; arte, en italiano; ambatcht o neering, en flamenco; Amt, Innung, Zunft o Handwerk, en alemán, y craft guild o ministry, en inglés. Como asociaciones duraron a través de los siglos y se les encuentra hasta fines del siglo XVIII y principios del siglou XIX. Los gremios en la ciudad tenían una base esencialmente cristiana y religiosa. Se agrupaban los trabajadores alrededor de un santo, que elegían como patrono, cuya fiesta se celebraba como día de la asociación. El trabajo se ejecutaba en forma familiar, dirigido por el maestro que hacía las veces de jefe de esta familia de trabajadores. Existían tres grados o peldaños en esta organización: los aprendices, que eran los que se iniciaban en el oficio; los compañeros, que eran los obreros que realmente ejecutaban el trabajo, y los maestros, que lo dirigían. Una vez aprendido el oficio, el aprendiz se elevaba a la categoría de compañero, y al ejecutar una obra calificada como maestra, podía adquirir la categoría de maestro, siempre que demostrara especiales aptitudes para el oficio y condiciones sobresalientes de moralidad. Los gremios se regían por estatutos propios, gozaban de privilegios y monopolios, reales o municipales, y podían asociarse entre sí, formando las federaciones poderosas de carácter internacional llamadas Universitate Mercatorum. El gremio alcanzó un gran éxito debido a que aseguraba el trabajo permanente a sus asociados, ya que gracias a los monopolios y privilegios de que gozaba podía regular el mercado en el cual colocaba sus productos, mercado que, por lo demás, en la época de auge de los gremios era reducidísimo. La decadencia de los gremios sigue a su esplendor. Desaparecen los principios que los habían inspirado: se olvidan los sentimientos religiosos y de fraternidad; los maestros pretenden conservar para su familia la dirección de la asociación; comienzan las luchas entre gremios competidores, y los gremios demuestran una desmedida ambición política. Además de estas causas internas que indudablemente contribuyeron a la destrucción de los gremios, existen otras, de mayor gravedad, factores externos locales o internacionales, que causaron al final la desaparición de los gremios y, aún más, la prohibición de volver a asociarse impuesta a los trabajadores. Tales factores son: el cercado de los campos libres y comunales; la confiscación de las haciendas monásticas; la revolución comercial; la política mercantilista de las potencias europeas; la revolución agrícola; la época de la Ilustración; los descubrimientos de nuevas tierras; el desarrollo del comercio y de las comunicaciones con Oriente y América; la Reforma; la acuñación de monedas con oro de América; la creación de las primeras manufacturas reales, y, por último, la Revolución Francesa. Muere así un período, propio de la Edad Media, y nace otro con los Tiempos Modernos. La Revolución Francesa, al proclamar los principios de igualdad, libertad y fraternidad, da el golpe de gracia a las corporaciones. En nombre de tales principios pone fin a los privilegios y monopolios de que gozaban. En el año 1791 se dicta la Ley Le Chapellier, que prohíbe la asociación y la huelga, principio que es repetido posteriormente en el Código de Napoleón y en la mayoría de los Códigos europeos inspirados en él. Paralelamente a lo que sucedía en las ciudades, en el campo el trabajo estaba organizado en torno al feudo. Alrededor del señor feudal existían los siervos y pequeños propietarios, que formaban una comunidad ligada por la costumbre y que acataba la ley declarada por la corte feudal. Los siervos de la tierra o de la gleba, sin ser propiamente esclavos, se consideraban adheridos a ella y podían ser enajenados junto con la tierra. El dinero casi no se conocía en el campo y para la subsistencia se empleaba el sistema de trueque. Tanto el siervo como el pequeño propietario debían pagar al señor feudal, por la protección que éste les otorgaba, cierto tributo en dinero y en especies, de las que él mismo producía, sean granos, animales, tejidos, zapatos, etc.; a cambio de ello podían cultivar la tierra donde vivían, sea para el señor o en su beneficio, y aprovechar de los campos libres y comunes, sea para la cría de ganado, extracción de madera, caza o leña. El sistema feudal es a la corporación lo que el campo es a la ciudad. Por las mismas causas o factores extraños a la corporación y que acarrean su destrucción, también se desintegra la comunidad campesina, en especial por el cercado de los campos comunes y libres que permitían al

campesino obtener una renta muy superior a la que realmente le proporcionaba su actividad particular. La Revolución Francesa y los principios filosóficos del siglo XVIII, con su culto a la libertad individual, y las escuelas económicas liberales, que proclamaron la libre concurrencia, estimularon las energías de los primeros industriales que surgieron al suprimirse los monopolios de que gozaban los gremios. El aumento del comercio y la aplicación del vapor a la industria significan un impulso poderoso al individualismo naciente, a lo que se suma la invención de nuevas máquinas que producen enorme cesantía obrera. Desaparecido el gremio y ante la prohibición de asociarse para defenderse, el obrero tiene que entrar a competir dentro de la ley de la oferta y la demanda. Las consecuencias que se derivaron de este aflojamiento de las amarras por las que estaban ligados los trabajadores en la Edad Media, no fueron previstas. El debilitamiento de la comunidad afectó no sólo a los hombres sino también a las mujeres y a los niños, a viejos y a jóvenes especializados y no especializados. Una sociedad regida hasta entonces por la tradición, a tal punto que se decía que “la costumbre es el escudo del pobre” y que casi no conocía el dinero, llegó a estar compuesta por individuos iguales e independientes. A ello contribuyó, a más de los factores recién señalados, el pago de un salario en dinero a cada trabajador por separado, lo cual niveló a todos los trabajadores, dando mayor oportunidad aun a los jóvenes, permitiendo que los menores y las mujeres pudieran llevar vidas independientes, destruyendo el buen vivir que antes había sido proporcionado por la familia, la comunidad, la Iglesia y el gremio. Así se explica que en los primeros tiempos del industrialismo la jornada de trabajo haya alcanzado hasta 16 horas diarias; que los niños se emplearan desde los 7 años, que no existieran indemnizaciones por despido, ni vacaciones, ni condiciones de higiene, y frente a tales condiciones los trabajadores no poseían siquiera el derecho de asociarse para defenderse. El profesor don Francisco Walker Linares dice al respecto: “El industrialismo capitalista había nacido; éste era el fruto económicosocial de la revolución, muy ventajoso para la burguesía triunfante y desastroso para el obrero, a quien la colectividad reconocía irónicamente derechos políticos. Los códigos civiles modernos, desde el francés hasta el chileno, son fieles reflejos de esta situación, pues constituyen una legislación que, en la práctica, sólo se aplica a las personas de recursos y abandonan a su triste destino a la mayor parte de los seres humanos, precisamente a aquellos que más necesitan de su protección”.8 El régimen capitalista que sucede a las corporaciones ha venido desarrollándose desde principios del siglo pasado hasta hoy día, basado en el principio de la libertad proclamado por la Revolución Francesa. El profesor don Gustavo Lagos Matus apunta a este respecto: “Sólo el capitalista encuentra en este medio las posibilidades de una ilimitada expansión, pues dentro del individualismo jurídico que legitima todas sus maniobras, sus poderes no reconocen ya obstáculo alguno. Los burgueses enriquecidos –ha escrito Ripert–no tenían necesidad de otra cosa para instaurar el régimen capitalista. El poder económico no pide nada al poder legislativo, sino la libertad. El capitalismo asegura su predominio por el contrato, no por la ley”.9 El mismo autor señala que tres son los elementos que integran la fisonomía histórica de la civilización capitalista en la fase más típica y peculiar de su esplendor, en los siglos XIX y XX, cuando la actividad económica logra una hegemonía total en la visión burguesa del mundo y de la vida; ellos son: espíritu burgués en el plano cultural; fecundidad del dinero, en el plano económico, e individualismo, en el plano jurídico. Así, dice que el burgués integral no tiene conciencia del destino humano; que actúa movido por un deseo sin límites de dinero y que la economía se organiza teniendo en vista la producción indefinida y no el consumo y la necesidad humana. Agrega que el trabajo ha perdido el sentido espiritual que le daba la antigua organización económica, ya que en el nuevo régimen la máquina pasa a tener el sitio principal dentro de una concepción cuantitativa de lo económico, puesto que es ella la que proporciona un mayor rendimiento y la que representa una suma mayor de capital. Señala, asimismo, que las consecuencias de la nueva economía deshumanizada, regida por la libre concurrencia, resulta desastrosa para los obreros; que en virtud 8 FRANCISCO WALKER LINARES, op. cit., pág. 31.9 GUSTAVO LAGOS M., El problema histórico del trabajo.

de una compleja causalidad se produce una adaptación constante del mercado de la mano de obra a las necesidades del capitalismo, que permite contar con un ejército de desocupados siempre prontos a contratarse por bajos salarios. Varias son las características del industrialismo capitalista. Entre otras se citan las siguientes: a) separación entre el capital y el trabajo y concentración capitalista; b) aglomeración de los trabajadores en las ciudades y centros industriales; c) superproducción y crisis; d) nacimiento del Derecho del Trabajo; e) fortalecimiento del espíritu de asociación entre patronos y obreros; f) organización de huelgas y lockout; g) intervención del Estado en los problemas del trabajo y h) desarrollo de la Previsión Social. Analizaremos brevemente tales características. En cuanto a la separación entre capital y trabajo y concentración capitalista, ya tuvimos oportunidad de señalar que al destruirse los gremios había desaparecido con ellos el sistema de trabajo familiar que existía hasta entonces, en que el maestro que dirigía el taller era, más que un amo, un padre para quienes laboraban con él; ambos eran de la misma extracción y formación, no existían diferencias ni odios de clases entre ellos. En cambio, el capitalismo es el triunfo de una nueva clase que se alza poderosa con la Revolución Francesa; es la burguesía, que de inmediato trata de obtener ventajas de la desorganización de los trabajadores y les impone la prohibición de asociarse y de declararse en huelga. Rápidamente se levanta una barrera entre dos clases antagónicas, capitalistas por un lado y obreros por otro. Las ventajas indudablemente están del lado del capital, ya que el aumento de producción es fácil colocarlo en las nuevas colonias o nacientes repúblicas, lo que a su vez les incita a producir cada vez más y a obtener un mayor interés del dinero invertido en la empresa. Con la naciente industria se produce el segundo fenómeno, ya esbozado, de la emigración en masa de los trabajadores del campo hacia la ciudad. Ello se debe a dos circunstancias principales. Una es el cercado de los campos libres y comunales de que disfrutaban en el régimen feudal, que les permitía obtener ventajas considerables en cuanto a los trabajadores de ciudad, pues, además de la ganancia que percibían por su actividad particular, disfrutaban de los bienes provenientes de dichos campos. La otra razón determinante del éxodo debe buscarse en el atractivo que significó para ellos el nuevo sistema de trabajo industrial, que les daba cabida en igualdad de condiciones que a quienes, por practicar un oficio de ciudad en los gremios, podían haber reclamado ventajas para su colocación y que hasta entonces los desplazaban en forma absoluta, dado que las corporaciones eran instituciones cerradas. Las nuevas industrias son creadas en la ciudad o en sus cercanías, lo que significó aumentar enormemente la densidad de la población. Si se imaginan las condiciones de vida y sanitarias de entonces, sin luz eléctrica, gas, agua potable, alcantarillado, pavimento, las aguas corriendo a tajo abierto, es fácil explicarse las epidemias y la enorme mortalidad que ellas significaban. Era costumbre, por lo demás, sobre todo entre los obreros provenientes de los campos, tener sus ganados menores y sus gallinas con ellos. La construcción usual de entonces contemplaba un subterráneo o primer piso, en el cual era corriente criar y guardar cerdos; era la porqueriza o pocilga, de donde ha derivado la acepción hoy más corriente que se aplica a una habitación antihigiénica y maloliente. Los historiadores recuerdan que los cerdos eran considerados en aquel tiempo como los basureros de la ciudad, ya que se les dejaba deambular por las calles en el día comiendo la basura, para recogerlos en la noche a sus corrales subterráneos en la misma habitación de sus dueños. La ambición desmedida de los capitalistas y el concepto de que el dinero produce dinero, los lleva a producir bienes sin considerar muchas veces la demanda del mercado, sea nacional o internacional. Otras veces la competencia en el mercado de un producto nuevo, desconocido hasta entonces, produce una violenta caída en los precios. Ocurre también que se descubren nuevas substancias o se fabrican productos sintéticos que desplazan a los naturales, lo que ciertamente causa trastornos de importancia tanto en las industrias como en los trabajadores que ellas ocupan. Es el fenómeno conocido como superproducción y crisis, que periódicamente se ha originado en el mundo con fatales consecuencias. Chile ha sufrido últimamente tres crisis, una de ellas con la caída de la demanda y del precio del salitre al término de la Primera Guerra Mundial, en la que se empleó

como material bélico; la segunda, la crisis mundial de 1930, trayendo ambas resultados gravísimos para la industria, el Fisco y los obreros, y una tercera, a raíz del “boom” económico alcanzado entre 1980 y 1981, que trajo como consecuencia un período depresivo en 1982, agravado por su enorme deuda externa, tanto fiscal como particular. El nacimiento del Derecho del Trabajo se ha debido, qué duda cabe, al desarrollo del industrialismo moderno. Los capitalistas ven complacidos cuando el Estado interviene en el trabajo, ya que siempre será preferible contener los movimientos obreros dentro del derecho que fuera de él. Es preferible conceder los beneficios por anticipado, en forma orgánica y debidamente estudiados y financiados, que concederlos como una consecuencia de un movimiento obrero. El capitalista, que en un comienzo desarrolló su actividad dentro del principio de libertad absoluta, lentamente reacciona ante la presión de la fuerza obrera y, por último, consiente que el Estado dicte una legislación adecuada, que encauce las aspiraciones de los trabajadores. Hemos indicado cómo, en 1791, se dictó la Ley Le Chapellier, que prohibió la asociación de los asalariados y la huelga. Pese a ella, y a la repetición de sus principios en el Código Napoleónico y en los que en él se inspiraron en casi todo el mundo, los obreros se organizan y realizan movimientos gremiales. La repetición de tales acontecimientos trajo la dictación de la Ley de 1864, que dejó de considerar la huelga como delito y la colocó dentro del cuadro del Derecho Privado, ley que fue imitada, a su vez, por la mayoría de los países europeos, lo que trajo como inmediata consecuencia el aumento de las organizaciones gremiales de los obreros y, como réplica a ello, la organización gremial de los industriales. La huelga, salvo movimientos aislados, nació a la vida dentro del régimen capitalista, a pesar de la prohibición recién recordada y a pesar de que fue sancionada como delito. Fue un movimiento incontenible, que representó en un principio la protesta de la clase obrera por las condiciones de trabajo. El capitalista también ideó un medio paralelo de defensa: el lockout o cierre del establecimiento, y así se crearon dos formas nuevas dentro del campo de trabajo, desconocidas en la Edad Media. Debido a la intervención creciente del Estado en el trabajo, tanto en las épocas de crisis como en la socialización de empresas, el Estado empieza a observar que la mayoría de los movimientos sociales que se organizan por los trabajadores no van dirigidos tanto en contra de los patronos particulares como en contra de él mismo; lentamente se ha substituido la autoridad pública a la privada como sujeto pasivo de las huelgas. Debido a tal conclusión, decide intervenir en los conflictos colectivos del trabajo, los reglamenta, sanciona los movimientos ilegales, los ilegítimos, los actos que constituyen sabotaje; crea una serie de prohibiciones y restricciones al derecho de huelga, respecto de los servidores públicos o de quienes atienden servicios de utilidad pública o industrias vitales; crea nuevos medios para solucionar los conflictos colectivos y trata, en una palabra, de evitar las consecuencias perniciosas que, generalmente, significan para la economía de un país las paralizaciones de actividades productoras. Por último, respecto de la característica final que hemos anotado, desarrollo de la Previsión Social, debemos hacer presente que es la más saliente de esta época. En estos años se comprueba un verdadero afán del Estado por conceder el máximo de beneficios previsionales a los trabajadores, que los aseguren a ellos y a sus familias por todos los riesgos que pueden ocurrirles en el desempeño de sus funciones. Parece ser una compensación a la ninguna previsión del siglo pasado. Se quiere, nuevamente, considerar al asalariado dentro de las condiciones de humanidad en que se desarrolló el trabajador durante el régimen de las corporaciones, y que en los últimos años ha derivado hacia la Seguridad Social, que ya no sólo se preocupa de la situación del trabajador y su familia, sino que extiende su ámbito ambiciosamente a dar cobertura a toda la población, sea nacional o llegada del extranjero, como sucede, por ejemplo, en Alemania actualmente y en otros países europeos y norteamericanos.

6. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL; SU RELACIÓN CON LA CULTURA GENERAL Y EL DERECHO TRADICIONAL.

El estudio de esta cátedra en la Escuela de Derecho tiene una doble finalidad. Por una parte, se pretende dar a los alumnos conocimientos científicos y humanistas sobre diversos elementos que forman la base de esta ciencia y arte que es el Derecho del Trabajo, y, para otra, debe instruírseles en el conocimiento de las disposiciones vigentes, tanto substantivas como adjetivas, para habilitarlos convenientemente en el ejercicio de su futura profesión. Es indudable que el primer propósito se cumple enseñando la historia del trabajo; las doctrinas sociales y económicas en que se inspiran las soluciones dadas a la cuestión social; la organización internacional del Derecho del Trabajo y la historia y evolución del trabajo en nuestro país. Todos estos conocimientos significan un aporte de considerable interés en la formación intelectual y cultural de los estudiantes de Derecho. En cuanto al segundo, si se considera que el contrato de trabajo, después del de transporte y compraventa de cosas muebles, debe ser el más común en nuestra legislación y el que se celebra con mayor frecuencia, de más está señalar la importancia que reviste para quien persigue la obtención del título de abogado el conocer cabalmente nuestro Derecho Social, máxime si se considera que seguramente las primeras armas en la profesión las hará en este Derecho. A través del desarrollo del programa tendremos oportunidad de conocer también la estrecha relación que existe entre el Derecho del Trabajo y las demás ramas del Derecho tradicional. Cabe destacar especialmente la interdependencia que existe entre Derecho del Trabajo y Derecho Administrativo, en lo referente a organismos técnicos o de Seguridad Social: con el Derecho Comercial, en cuanto a los empleados de comercio y la dotación de buques mercantes; con el Derecho Procesal, en cuanto a las normas que rigen los juicios especiales del trabajo, y con el Derecho Internacional, en cuanto a la formación y evolución del Derecho Internacional del Trabajo.

7. TRANSFORMACIÓN SOCIAL DEL DERECHO; EL DERECHO NUEVO. Ya tuvimos oportunidad de señalar, al estudiar la historia del trabajo, cómo las primeras leyes y códigos que se dictan en nombre de los principios proclamados por la Revolución Francesa –igualdad, libertad y fraternidad–restringen y prohíben el derecho de asociación y el ejercicio de la huelga, que eran las principales, por no decir únicas, herramientas que podían esgrimir los obreros en defensa de sus intereses. Todas las legislaciones de la época, basadas en el principio de la igualdad, arrancan, en cambio, de una premisa que era y que todavía es totalmente falsa: las partes que van a celebrar un contrato, cualquiera que sea su naturaleza, pactan en un pie de absoluta igualdad. Este principio se sostiene especialmente en el Código Civil de Napoleón y ha sido repetido por casi todos aquellos que se inspiraron en tal molde. Es efectivo que por virtud de la Revolución Francesa los individuos adquirieron igualdad política y jurídica, pero no lo es menos que mantuvieron la desigualdad económica, desigualdad que se agravó con el nacimiento de la nueva clase social llamada burguesía, que trató de ganar en muy breve tiempo el camino recorrido por la aristocracia que caía. Se ha dicho, y con razón, que la Revolución Francesa no significó un triunfo ni para la aristocracia, que se derrumbó, ni para el pueblo, que solamente obtuvo igualdad política, sino para esta nueva clase social llamada burguesía. La burguesía instalada en el poder se apresuró a dictar la Ley Le Chapellier en 1791, que prohibió la asociación y la huelga de los trabajadores. Aunque derogada posteriormente, el principio fue mantenido por la legislación napoleónica, que consideró la huelga como delito. Por su parte, el Código Civil dictado por Napoléon sostuvo la libertad contractual, partiendo de la base de que todos los individuos son iguales jurídicamente y libres, en consecuencia, para contratar en igualdad de condiciones. Estos principios son repetidos por casi todos los Códigos de la época y Chile no es extraño a tal actitud. Nuestro Código Civil de 1855, inspirado en la legislación napoleónica, no sólo considera iguales para contratar a las partes, en el contrato de arrendamiento de servicios, sino que trata

despectivamente a quien los presta; en cuanto a las asociaciones obreras nada dice, pero al aplicarles las normas sobre personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, reserva al Supremo Gobierno la concesión o no de la personalidad jurídica. El malestar que entre las clases trabajadoras produjo el desarrollo del capitalismo, que debe su auge, en gran parte, al ambiente de libertad en que le correspondió desenvolverse, trajo como lógica consecuencia una reacción que se tradujo en huelgas y protestas. El gobierno, que se vio incapaz de contener estos movimientos generalizados, prefirió colocarlos dentro de un margen de legalidad y, al efecto, dictó la Ley de 1864, que aceptaba la huelga dentro del campo del Derecho Privado, castigándola únicamente cuando iba acompañada de violencia. La repetición continuada de este fenómeno, la intervención de la Iglesia en favor de la clase desvalida, la acción de ciertos hombres, el ejercicio del poder por partidos de avanzada social, los congresos obreros internacionales, etc., fueron poco a poco formando ambiente en el mundo entero acerca de la necesidad de contar con una legislación especial de carácter social, protectora del débil económicamente en el contrato de trabajo, para permitirle contratar, si no en un pie de igualdad con el patrón, a lo menos en condiciones más humanas y favorables que las que imperaban en ese entonces. Los capitalistas o industriales, ante el temor siempre en aumento de los repetidos movimientos obreros, también sumaron sus voces a los que pedían una legislación especial. Comprendían que era más conveniente a sus intereses contar con un Derecho nuevo que encauzará las aspiraciones de los asalariados que seguir expuestos a soportar las protestas crecientes del malestar del momento, protestas que solamente podían ahogarse por la fuerza, con la intervención de la policía. Nace así un Derecho nuevo, conocido bajo diversos nombres, como hemos tenido oportunidad de exponerlo, y que, ahora, casi universalmente, es llamado Derecho del Trabajo.

8. INNOVACIONES EN EL DERECHO TRADICIONAL. Este Derecho nuevo ha remecido, y muy fuertemente, el Derecho tradicional. De paso se pueden apuntar las principales modificaciones que ha introducido en nuestra legislación general. Respecto al Derecho Civil ha innovado en cuanto a las siguientes materias: ha establecido una tutela legal a favor de los asalariados; ha hecho irrenunciables los derechos que les concede; ha hecho dirigido el contrato de trabajo; ha creado los contratos colectivos; ha modificado la capacidad para contratar de los menores; ha creado una forma nueva de asociación: el sindicato; ha cambiado la teoría de la culpa por la del riesgo social en los accidentes del trabajo; ha reformado el orden de sucesión en materia de derechos previsionales; ha reducido enormemente los plazos de prescripción; ha establecido remuneraciones mínimas irrenunciables y reajustables; ha permitido la intervención del Estado en los diferendos colectivos del trabajo cada vez que ve amenazada la tranquilidad social, etc. En cuanto al Derecho Comercial, ha innovado respecto a los contratos de los factores y dependientes del comercio y de los hombres de mar. Referente al Derecho Procesal, ha innovado en cuanto ha creado una justicia especial del trabajo, con un procedimiento también especial para conocer de las contiendas individuales del trabajo y, paralelamente, ha creado un sistema para solucionar los conflictos colectivos del trabajo. En el Derecho Administrativo ha creado organismos técnicos y especializados en materia de legislación social, como el Ministerio del Trabajo, Dirección del Trabajo, Comisiones Mixtas de Sueldos, Junta Calificadora de Empleados y Obreros, etc., que eran desconocidos hasta hace poco. El Derecho Internacional ha visto formarse a su vera el Derecho Internacional del Trabajo desde que por el Tratado de Versalles se creó la Organización Internacional del Trabajo, institución que ha logrado imponer sus convenios a través de 150 países que de ella forman parte, consiguiendo así que exista un verdadero Código Internacional del Trabajo, a lo menos respecto a los principios más fundamentales que sustenta. Por último, el Derecho Político tiende a modificarse por la acción constante y progresiva de las asociaciones gremiales, a las cuales en muchos países ya se les ha reconocido representación legislativa.

9. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Generalmente, en el estudio de cualquiera rama del Derecho es posible distinguir, dentro del orden interno, cuatro fuentes bien marcadas que le sirven de origen; ellas son: ley, jurisprudencia, doctrina y costumbre. En Derecho Laboral, rama nueva, en formación inspirada en principios opuestos a los que informan el Derecho clásico, protectora, foral y que contiene mandatos de orden público, el estudio de sus fuentes tiene un carácter práctico inmediato: buscar de dónde provienen las reglas aplicables a las relaciones del trabajo. Pueden clasificarse en fuentes teóricas o de formación de la ciencia del Derecho del Trabajo y prácticas o de aplicación del mismo Derecho. Ambas categorías pueden encontrarse en el plano nacional e internacional. Dentro de las fuentes teóricas corresponden: la acción científica o doctrinaria; la enseñanza de los autores y las recomendaciones o votos aprobados en congresos oficiales y científicos. Dentro de las fuentes prácticas es posible señalar: la Constitución, leyes, reglamentos y decretos; reglamento interno del taller; contratos colectivo e individual de trabajo; dictámenes administrativos; convenios internacionales; jurisprudencia; usos y costumbres; derecho natural; principios generales del derecho y conceptos de justicia social, moral y equidad.10

10. ESQUEMA FUENTES DERECHO LABORAL. MATERIALES (propias, reales o producción) FORMALES (impropias, traslaticias o jurídico- positivas)

a) Directas * Sociedad - en general ----------------------- Principios generales del Derecho - en particular -------------------- Costumbre profesional

* Estado - Legislativo ---------------------- Ley * Constitución Política del Estado (Género) * Ley * Tratados Internacionales * Convenios * O . I . T . * Multilaterales * Bilaterales - Judicial ------------------------- Jurisprudencia - Ejecutivo ------------------------Potestad Reglamentaria

* Grupos Sociales Organizados ---------------- Contratación Colectiva con Carácter Profesional (Sindicatos)

* Empleador ----------------------------------- Reglamento Interno de la Empresa

b) Indirectas * Doctrinas * Religión * Filosofía * Moral * Economía * Naturaleza Humana

10 DAVID GALEMIRI, Reglamento interno, pág. 13.

* Progreso Tecnológico * Revoluciones

CAPÍTULO II. LA CUESTIÓN SOCIAL.

1. LA CUESTIÓN SOCIAL: ORIGEN, REALIDAD, COMPLEJIDAD Y NATURALEZA ECONÓMICOMORAL; SUS EVENTUALES SOLUCIONES. La definición más conocida y popularizada de cuestión social es la dada por el sociólogo italiano Olgiati, quien dice que es “el conjunto de males que actualmente reinan en la sociedad respecto al trabajo, de los cuales deseamos saber las causas y buscar los remedios”. Esta definición es muy amplia y por lo mismo adolece de vaguedad, pero sí tiene la virtud de reflejar el contenido de la cuestión social no solamente de un instante, sino que puede aplicarse con propiedad a diversas épocas. Desde principios del siglo pasado que existe malestar en las clases trabajadoras, cuando, desaparecidos los gremios, quedaron entregadas a la libertad de contratar de los prestadores de servicios. Ya hemos señalado cómo imperó desde el principio del capitalismo un marcado individualismo en la orientación del Derecho y cómo, dentro de la libertad para contratar, el obrero siempre tuvo que aceptar las condiciones señaladas por el patrón. Ello trajo como consecuencia fatal el enriquecimiento cada vez en aumento del capitalismo a costa del empobrecimiento progresivo del trabajador. Antes, la diferencia económica entre el maestro director de un taller y un operario que laborara en él no era notoria; en el capitalismo cada vez se hizo presente con mayor fuerza. Sin embargo, anotan los autores, no sólo el factor económico influye en la cuestión social. También gravita, y en forma importante, el factor moral, ya que el industrial divisa en el obrero únicamente un elemento incorporado a su fábrica, le interesa siempre que esté en condiciones de producir sin que le preocupen su bienestar personal, económico o el de su familia. Al patrono lo mueve el apetito de hacer mayores ganancias y aumentar su producción y con ello su capital. El obrero, por su lado, cumple con lo necesario para ganar su jornal y mira con odio y rencor a quien le da la oportunidad de ganarse el pan; comprueba en el patrono el espíritu utilitario que le guía y el bienestar y progreso económico obtenido, en parte, con su sacrificio. Desde que el Estado empieza en este siglo a intervenir en el trabajo, especialmente a través de una legislación cada vez más intervencionista, trata de investigar las causas del malestar entre la clase trabajadora y busca soluciones adecuadas para satisfacer sus aspiraciones, las que entrega para su aplicación mediante la dictación de leyes y contratos. No obstante tal actitud, no es mucho lo que se puede avanzar en la solución de los problemas que constituyen la cuestión social si a la vez no se cuenta con la cooperación de las partes directamente interesadas en el trabajo: patronos y obreros. Los primeros pueden hacer mucho para aliviar la tensión que se observa en las relaciones con los asalariados, preocupándose de su bienestar, progreso económico y técnico, previsión, etc., para lo cual suelen valerse de los departamentos de bienestar que existen en industrias de importancia. Los trabajadores, por su parte, pueden contribuir igualmente a ello encuadrando sus peticiones dentro del marco de la ley, de las posibilidades reales de la industria y sin menoscabar los derechos de otros grupos de asalariados ni amenazar la situación económica del país o su existencia misma. De esta triple intervención en el trabajo puede esperarse la solución, si no de todos, por lo menos de la mayoría de los problemas que forman la cuestión social.

2. LAS DOCTRINAS SOCIALES. Se denominan tales los diversos sistemas ideados para estudiar la organización social y resolver los problemas que comprende la cuestión social.

Las diversas doctrinas carecerían de valor si únicamente dedicaran esfuerzos a la investigación científica o a la especulación con las conclusiones que de ella obtuvieren. No es ese su fin; deben tratar de llevar a la práctica los principios por ellas sustentados, o que obtienen mediante la política social, que se ha definido como “la acción de las diversas doctrinas económicosociales en orden a conseguir la realización de los principios sustentados por ellas. La política social es, pues, como la dinámica de esas doctrinas”.1 Las teorías sociales han sido clasificadas de muy distintas maneras por los autores, y esto ha sucedido porque algunas de ellas, aunque son totalmente antagónicas, parten de unos mismos principios, como el socialismo y la doctrina de la Iglesia Católica, o son movimientos que ha inspirado un mismo filósofo, aun cuando las conclusiones a que arriben las doctrinas sean absolutamente dispares. Así Hegel es citado como inspirador del marxismo y al mismo tiempo del nacionalismo o nazismo. Hecha esta advertencia, intentaremos dar una clasificación de las doctrinas sociales y para el objeto las dividiremos en cuatro grupos: a) individualista o liberal; b) socialista; c) cristianismo social, y d) otras tendencias, entre las cuales podemos hacer figurar el anarquismo, sindicalismo, cooperativismo, agrarismo, solidarismo y justicialismo.

Autores que han querido dar una aplicación práctica a la clasificación de las doctrinas sociales, han dicho que sus principios se relacionan con la mayor, menor o ninguna injerencia que el gobierno tenga con los individuos que forman la sociedad que rige. Así, dicen que las doctrinas liberales sustentan el principio de que el mejor gobierno es el que menos gobierna, para facilitar la competencia sin trabas entre los hombres; para las doctrinas socialistas, el mejor gobierno es el que gobierna más, ya que la falla actual es gobernar sólo para mantener a los ricos en sus posesiones y a los pobres en su pobreza, y para los anarquistas, el mejor gobierno es aquel que no gobierna, que se elimina a sí mismo y que permite a los individuos autosuficientes, moralmente competentes, lograr la armonía natural que ellos persiguen. Hecha la clasificación, analizaremos muy someramente los principios sustentados por las diferentes doctrinas sociales, citando, aunque sea de paso, a sus principales sostenedores, obras publicadas o realizadas y la filosofía que les sirve de fundamento. Grupo individualista o liberal: Dentro de la evolución y desarrollo de las doctrinas sociales, nos corresponde referirnos en primer lugar a las doctrinas liberales o individualistas. Estas escuelas se caracterizan sobre todo por su fe en las leyes económicas, que consideran inexorables y que estiman que deben regir la actividad social sin restricción alguna, las cuales tampoco pueden variarse desde que no han sido formuladas por los hombres. Las escuelas liberales propiamente tales basan sus principios en la escuela fisiócrata de mediados del siglo XVIII. Repudian la intervención del Estado en el trabajo y en las actividades particulares. Estiman perniciosa y contraproducente la legislación obrera, sin que aporten otras soluciones para dominar el malestar social. La máxima que les sirve de distintivo es ‘laissez faire, laissez passer, le monde va de lui même”. Su inspirador filosófico es el sociólogo y filósofo Herbert Spencer, autor de la obra El hombre en contra del Estado. Como principal sostenedor del liberalismo se conoce a Adam Smith, autor de la obra Investigaciones sobre la naturaleza y la causa de la riqueza de las naciones, publicada en 1776, en la que sostiene que el trabajo es la fuente de la riqueza. La obra del padre de la economía política fue continuada por Juan Bautista Say, Leroy Beaulieu, Marshall, Molinare, Guyot y CourcelleSeneuil. Este último, que fue profesor en la Universidad de Chile, dejó numerosos discípulos en nuestro país, entre los cuales debe destacarse a don Zorobabel Rodríguez. El optimismo que revestía a los principios sostenidos por las escuelas liberales se vio seriamente combatido a principios del siglo XIX por dos economistas: Malthus y Ricardo. El primero sostuvo que la población aumentaba en progresión geométrica en tanto que los alimentos se producen en proporción aritmética, de donde concluía que si los habitantes del mundo se seguían multiplicando en esa forma, manteniéndose la producción de alimentos, llegaría el momento en que no habría

cómo sustentar la vida. Ricardo, por su parte, es autor de la teoría de que mientras los salarios van en disminución, las rentas territoriales, reservadas exclusivamente a los propietarios, van siempre progresando. Dichas teorías pesimistas indudablemente influyeron en contra del prestigio de las escuelas liberales y favorablemente sobre las nuevas ideas socialistas que empezaban a dar sus primeros pasos en ese entonces. Dentro de las escuelas liberales es digno destacar la Escuela de Reforma Social o de Le Play. Esta escuela también es conocida con el nombre de Escuela de la Paz Social, porque predica la no violencia y sostiene que la transformación de la sociedad puede alcanzarse por medio del desarrollo de los lazos familiares, fortificando la autoridad paterna o la iniciativa patronal y la solidaridad entre patrones y obreros. Como medios para obtener su finalidad repudia la intervención del Estado y preconiza la libertad de testar. El fundador e impulsor de esta escuela es el ingeniero francés Federico Le Play, de la época de Napoleón III. Se valió del método de la observación y escribió numerosas monografías. Se caracteriza esta escuela por la belleza de sus concepciones; sus doctrinas cristianas; porque los principios económicos los reemplaza por principios morales y cree que la solución de muchos de los problemas se encuentra en la unión de la familia. Grupo socialista: La definición de la doctrina socialista es muy difícil de intentar si se toma en cuenta que abarca un campo amplísimo. La más justa parece ser la que dice que socialismo es la acción internacional del proletariado que trabaja por su emancipación material y moral mediante la expropiación del capitalismo y su reemplazo por un capital colectivo único. En tal concepto se comprenden las dos etapas esenciales del socialismo: destrucción del régimen capitalista existente y substitución por uno nuevo, en el cual el capital será común o colectivo, según las diversas teorías que emanan del tronco común llamado socialismo. Los medios para conseguir estos objetivos varían enormemente según el sistema socialista que se siga. Según el marxismo, el régimen capitalista se destruiría solo, por la creciente concentración de capitales y por la lucha cada vez más enconada entre capitalistas y asalariados. Para los bolcheviques, la destrucción del capitalismo debe obtenerse por medios directos y violentos. En cambio, los socialistas modernos estiman que ello puede obtenerse por la evolución revolucionaria, preparando previamente a la clase obrera. Como medios legales de obtener la implantación del socialismo se señalan los siguientes: a) socialización de la propiedad privada mediante la abolición del derecho de herencia; b) impuestos progresivos a la renta y a las herencias, y c) la expropiación. El socialismo ha participado en diversos movimientos revolucionarios desde el siglo pasado y ha celebrado numerosas reuniones internacionales de afiliados a partidos socialistas, realizaciones con las cuales ha influido enormemente sobre el pensamiento de las clases trabajadoras. Bosquejaremos su actuación. Participó activamente el socialismo en la Revolución de 1848, movimiento romántico, de carácter intelectual, que proclamó el derecho al trabajo y en el que le cupo destacada actuación a Luis Blanc, creador de los Talleres Nacionales, ideados para absorber la cesantía mediante la realización de obras públicas y que, en definitiva, resultaron un fracaso. Posteriormente y en la misma Francia participa el socialismo en la revolución social llamada de la Comuna, que estalló en París en marzo de 1871, al retirarse las tropas alemanas vencedoras de Napoleón III. Este movimiento preconizaba la destrucción del Estado burgués y su reemplazo por un sistema federal formado por las comunas de todo el país. Los socialistas eran una minoría dentro de este movimiento, que realizó un gobierno confuso y limitado a París. Prontamente fue sofocado por las tropas nacionalistas francesas y su derrota influyó grandemente en la disolución de la Primera Internacional Obrera. En el siglo pasado, una rama del socialismo, el bolchevismo, hace estallar un golpe revolucionario en Rusia, en marzo de 1917, que derroca al zarismo y se instala en el poder. En cuanto a los congresos internacionales celebrados por los trabajadores socialistas, conocidos como Internacionales Obreras, existen varias en la historia del socialismo. Cada una de ellas ha tenido una existencia de varios años. Cada una de ellas ha celebrado diversas reuniones en ciudades

distintas. Cada una de ellas persigue un objetivo determinado y, por cierto, distinto al que sostienen las otras. Cada una de ellas es mantenida por la fracción socialista que cree poseer la verdad en cuanto a los principios en que se funda y a los medios que deben emplearse para imponerlos en el mundo capitalista. La Primera Internacional Obrera fue fundada en Londres por Carlos Marx en 1864, a la que adhirieron numerosos partidos obreros seguidores de sus ideas; era de carácter revolucionario y celebró numerosas reuniones. Su fracaso se debió en parte a la derrota de la Comuna y a la división que se produjo en 1872 entre socialistas y anarquistas. La Segunda Internacional se fundó en Amsterdam en 1889; ha celebrado congresos obreros desde entonces, a ella se encuentran afiliados la gran mayoría de los partidos socialistas y repudia al comunismo. La Tercera Internacional o Comintern es la comunista, que funcionó en Moscú desde 1919 hasta 1943, creada con el objeto de implantar el comunismo mundial y que fue combatida duramente por los socialistas. El 22 de mayo de 1943, el comunismo internacional fue disuelto, según lo anunció el Presidium del Comité Ejecutivo. Ello se debió a que los partidos comunistas no necesitaban a la época de una organización de ese tipo político –así se sostuvo– pero en realidad se debió más que todo a razones de guerra. La URSS de aquel entonces, necesitaba de la ayuda material de los aliados para imponerse sobre Alemania, y los aliados condicionaron su auxilio a la disolución de este organismo, que era de un tinte definido en la situación mundial existente, que separaba a los países en dos campos opuestos. Más tarde los comunistas necesitaron una nueva organización y así volvieron a establecerla con otro nombre. En efecto, el 5 de octubre de 1947 se hizo el anuncio de que una Oficina de Información Comunista (Communist Information Bureau), o Cominform, había sido establecida por nueve de los partidos comunistas europeos, incluyendo el de la Unión Soviética. De acuerdo con el texto de la resolución adoptada por los miembros de los Comités Centrales de los partidos de Yugoslavia, Bulgaria, Rumania, Hungría, Polonia, Unión Soviética, Francia, Checoslovaquia e Italia, éstos decidieron crear un Bureau de Información, a fin de mantener un intercambio de la experiencia de los diferentes partidos, y en caso de necesidad coordinar sus actividades a base de convenios. Se decidió que la Oficina publicara un órgano de prensa y que la ciudad de Belgrado fuera la sede del Cominform. Posteriormente, ante la defección de Tito, se cambió la sede a Bucarest. A raíz de la visita de altos dirigentes soviéticos a Inglaterra, juntamente con la revisión de la política de Stalin, anunciaron la disolución del Cominform. Para el estudio del socialismo se puede dividir su historia en tres épocas: antes de Marx, con Marx y posterior a Marx. En la primera época, esto es, antes de Marx, puede citarse por orden cronológico a Platón, que en sus ideas de La República y en el libro de Las Leyes propuso la comunidad de bienes, de alimentos y la educación en común de los hijos. Tomás Moro, humanista y mártir de la fe católica, canonizado en 1935, quien en el siglo XVI publicó su obra Utopía, en la que describe un país imaginario, gobernado por una sociedad comunista, y en la que mezcla reformas que parecen de interés con hechos que le dan cierto viso histórico al asunto, pero que él mismo califica de absurdas. Tomás Campanella, siglo XVII, autor de la Ciudad del Sol, en que también se relata la vida de una ciudad imaginaria, si bien no en forma tan optimista como el anterior, lo que se debió, seguramente, a que Campanella vivió en prisión casi la mitad de su vida.2 Francisco Bobeuf, autor del Manifiesto de los Iguales, que intentó llevar a la práctica un golpe comunista que él encabezaba con el nombre de Graco, por lo cual fue ordenado ejecutar por el Directorio en 1797. Las reducciones jesuitas en Paraguay, en los siglos XVII y XVIII, que pueden calificarse como organización socialista teocrática. Los precursores del moderno socialismo aparecen a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX, cuando precisamente empezaba a destacarse la importancia de la cuestión social. Entre ellos merecen citarse los siguientes: Enrique de SaintSimon (17601815), gran partidario del industrialismo y sostenedor teórico de los principios socialistas; Roberto Owen (17711858), gran industrial inglés, aplicó prácticamente las ideas socialistas fundando varias colonias comunistas en Inglaterra y Estados Unidos, fue iniciador de las primeras cooperativas; Carlos Fourier (17721837), quien, si bien reconocía el derecho de propiedad, quería obligar a los propietarios a ponerla en

común; creador del falansterio (falance) o familisterio, especie de sociedad cooperativa de consumo y producción, que se autoabastecería y en el que el salario desaparecía; Carlos Rodbertus (18051875), considerado como el iniciador del socialismo científico; Luis Blanc (18111882), que no sólo preconizaba las ideas socialistas, sino que en parte las llevó a la práctica con la creación de los Talleres Nacionales durante la Revolución de 1848, con el objeto de absorber la cesantía obrera; Fernando Lasalle (18251865), buen orador y agitador de multitudes, llamado el rey de los obreros, quien formuló la Ley de Bronce de los Salarios, según la cual los salarios, bajo la ley de la oferta y la demanda, se reducen siempre al tanto necesario para sostener y propagar la vida, sin que pueda subsistir un salario más bajo ni sea posible lograr uno más alto. La segunda etapa del socialismo es la que se realiza con Marx y es conocida como la del socialismo científico. Carlos Marx nació en la ciudad prusiana de Tréveris, en 1818, de padres burgueses de origen judío; convertido al protestantismo, fue expulsado de Alemania poco después de la Revolución de 1848. Vivió más de treinta años en Inglaterra, organizó allí la Primera Internacional Obrera y murió en París en 1883. Fue hombre de ciencia, de gran cultura económica, filosofía e histórica. Sus principales obras son: El Manifiesto Comunista, El Capital, Crítica a la Economía Política y La Miseria de la Filosofía. Influyó sobre él la filosofía de Hegel. El Manifiesto Comunista, escrito en colaboración con Federico Engels, fue publicado en vísperas de la Revolución Socialista de 1848. En él se encuentran en germen las doctrinas marxistas, expuestas en forma concisa y entusiasta. El Capital, considerado como la Biblia Socialista, consta de tres tomos. El primero fue publicado en 1867 y los posteriores en 1885 y 1894, por Engels, después de la muerte de Marx. Las principales teorías marxistas que se exponen en estas obras son también tres: teoría del valor o de la plusvalía; materialismo histórico o determinismo económico, y lucha de clases. Según la teoría del valor o de la plusvalía, el valor consiste únicamente en el trabajo; por lo tanto, la parte del trabajo que el patrón toma para sí en forma de utilidad no es sino un despojo que hace al trabajador. Este excedente de trabajo, no cubierto por el salario pagado, lo llama plusvalía o supervalor, sosteniendo que el obrero tiene derecho al producto íntegro de su trabajo. El capital, agrega, tiene por consiguiente un origen viciado. Tiene que desaparecer y de hecho va a desaparecer. El capital crece cada día, y cada día se concentra más en manos de unos pocos. Frente a él surge un proletariado organizado que abatirá final y definitivamente al capitalismo. La teoría del materialismo histórico o determinismo económico sostiene que todos los fenómenos sociales, incluso los morales, ideológicos y religiosos, tienen por causa un fenómeno económico, o sea, el motivo determinante para las transformaciones históricas es sustancialmente económico. Señala que en la producción social de los medios de subsistencia, los hombres contraen relaciones determinadas, necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción que son correlativas a un grado determinado del desarrollo de sus fuerzas productivas. Estas relaciones forman la estructura económica de la sociedad (infraestructura), sobre la que se edifica una superestructura jurídica y política. Sostiene que el modo de producción de la vida material determina, en general, el proceso social, político e intelectual de la vida, y que, en consecuencia, podría transformar la sociedad cambiando su organización económica, lo cual se verificará por medio de la lucha de clases. Este tercer principio dice que es fatal en la humanidad. Que existió entre el feudalismo y sus siervos y que pasó a ser reemplazado por la lucha entre burguesía y proletariado. Agrega que está marcado el fin de la lucha de clases por la supresión de la clase minoritaria. La sociedad avanza hacia una futura sociedad sin clases, lo que se obtendrá por la autodestrucción del capitalismo debido a la enorme concentración de capitales. Sostiene que como la clase capitalista vencida no se resignará a su supresión, debe existir un período transitorio de dictadura proletaria, que debe durar mientras se edifica la nueva sociedad socialista sin clases. De Marx se ha dicho, y con razón, que creó el socialismo científico, unió dos conceptos dispersos hasta ese entonces, proletariado y socialismo, e infundió alma al obrero. Su mérito radica principalmente en que supo darle sabor de ciencia a la doctrina, al valerse de la economía, y pudo

resumir en mejor forma las críticas contra la sociedad burguesa, planteando las consignas revolucionarias para el futuro. De allí que en un principio y durante el apogeo de las doctrinas marxistas se consideró marxismo como sinónimo de socialismo. Sin embargo, cuando se comprobó más tarde que eran exagerados los resultados a que llegaba el maestro, que la clase media subsistía, que la autodestrucción del capital no se divisaba y que no todo estaba regido por la economía, apareció el sistema llamado socialista reformista o revisionista, que admite desde entonces hasta hoy muchísimos matices. Joseph Caillaux ha dicho: “Marx y el marxismo han sido condimentados con todas las salsas, por sus partidarios y por sus adversarios. Esto es tan cierto que, en presencia de las interpretaciones de sus pretendidos discípulos, Marx decía jocosamente al fin de su vida: ‘en cuanto a mí concierne, yo no soy marxista’ ”.3 Del socialismo primitivo –que oponía al individualismo predominante el Estadoprovidencia al Estadogendarme– a las diversas formas del socialismo moderno, encontramos muchísimas diferencias. A más del socialismo estrictamente marxista o científico, hay muchísimos otros que llevan este nombre, sea solo, con agregados, como revisionistas o reformistas, moderados, comunistas, socialistas de Estado, entre los que se pueden calificar al fascismo, nacionalsocialismo, bolchevismo, colectivismo revolucionario, etc. Todos ellos, cuál más, cuál menos, se inspiran en Hegel y en los principios científicos sustentados por Marx, dando enorme preponderancia a la intervención del Estado. Sin embargo, las formas señaladas del socialismo de Estado se miran como totalmente opuestas a las simplemente llamadas socialistas. ¿Cuál posee la verdad predicada por Marx?¿Cuáles son los verdaderos socialistas? Los autores señalan que el verdadero socialismo es aquel que tiene el sentido revolucionario de una sola clase contra todo un orden social que la daña. Verdadero socialismo, agregan, es algo muy afín de verdadero comunismo. Mientras los socialistas, revisionistas o moderados aceptan la lucha de clases, las diversas formas de socialismo de Estado la suprimen. He aquí la gran diferencia. Cristianismo social: La doctrina social de la Iglesia es la aplicación de las normas de la moral cristiana a los problemas actuales. Viejos principios contenidos en los Mandamientos, en los Evangelios, Epístolas de San Pablo y obras de los Padres de la Iglesia, como San Agustín y San Ambrosio, y principios filosóficos sostenidos por la Escuela Escolástica y su principal representante Santo Tomás de Aquino, sirven de fundamento a las soluciones dadas por la Iglesia a los males actuales. Además del catolicismo social, existen el protestantismo social y el cristianismo social no confesional. El primero llega hasta negar el derecho de propiedad y a establecer el colectivismo en su reemplazo, por lo que bien puede considerársele como socialismo cristiano; a la organización corporativa opone la asociación cooperativa; tiene base individualista, fundada en el libre examen, y se ha desarrollado especialmente en los países protestantes. El cristianismo social no confesional está alejado de la Iglesia, pero se inspira en el Evangelio; predica la riqueza común o nacionalizada; una jerarquía social determinada por los servicios rendidos y el sometimiento al Evangelio. No obstante la importancia que pueden revestir estos movimientos, en nuestro estudio nos interesa particularmente el catolicismo social, cuyas bases fundamentales se encuentran en las Cartas Pontificias, en especial en dos de ellas, la Rerum Novarum de León XIII y la Quadragesimo Anno de Pío XI. Además, tienen importancia la Caritate Christi Compulsi, la Divini Redemptoris y Centesimus Annus, de 18 de mayo de 1991. La Encíclica Rerum Novarum (Cosas Nuevas) fue dada por el Papa León XIII, el 15 de mayo de 1891; consta de una Introducción y de dos Partes, una Negativa y otra Positiva. En la introducción analiza la existencia de un conflicto económico producido por múltiples causas, que induce al Vicario de Cristo a tratar de la cuestión obrera, proclamando en cumplimiento de su cargo apostólico los principios de una solución justa y equitativa del problema. En la Parte Negativa define el problema obrero, su naturaleza y sus causas; analiza la solución entregada por el socialismo y en seguida la refuta, tildándola de inepta, injusta y subversiva. En la Parte Positiva señala la solución del problema propuesto por la Iglesia, que comprende remedios divinos (doctrina,

preceptos y acción benéfica) y remedios humanos (unión de los esfuerzos de todas las clases sociales y acción de las leyes y de la autoridad). En la Parte Positiva, Remedios Divinos, que señala la solución al problema social propuesto por la Iglesia y es por ello la que debe interesarnos especialmente, dividida en tres partes, dice lo siguiente: Doctrina: La Iglesia instruye con su doctrina, enseñando, en especial, al obrero y pobre, que existe una desigualdad natural, necesaria y conveniente al hombre; que el trabajo, después del pecado, es penoso porque es expiatorio; que es imposible librar al hombre de las penalidades de la vida presente y que la relación natural entre ricos y pobres, entre el capital y el trabajo, no es de guerra, sino de unión. Preceptos: La Iglesia rige y une con sus enseñanzas y preceptos las voluntades de ricos y pobres: para dirimir la lucha entre el capital y el trabajo enseña tanto a los patrones como a los obreros sus mutuos deberes; no contenta con apaciguar de esta manera el conflicto, tratar de unir las dos clases con lazos de íntima unión y amistad, enseñando que no la presente, sino la futura vida debe ser objeto de nuestras aspiraciones y que para ésta nada importan ni la abundancia ni la escasez de bienes temporales, sino más bien el uso que de ellos se haga; recuerda especialmente a los ricos el peligro de las riquezas y la cuenta que de ellas deberán dar a Dios, y que no son propietarios absolutos de sus bienes sino sólo administradores de ellos, y que, según la voluntad de Dios, su dueño absoluto, deben emplear lo superfluo para el alivio del menesteroso; recuerda a los pobres que no deshonran la pobreza ni el ganarse el sustento con el trabajo, como lo prueba el ejemplo del Hijo de Dios; que la verdadera dignidad y riqueza consiste en la virtud y que los pobres son más amados de Dios. Acción benéfica de la Iglesia: Expresa que la Iglesia ejerce influjo sobre la vida moral y temporal de los hombres y que son inútiles los esfuerzos de reemplazar la caridad que ella predica con otras de beneficencia humana. En la Parte Positiva, Remedios Humanos, reconoce que es necesario concurrir a la solución de la cuestión obrera con medios humanos, los cuales divide en dos: Ayuda del Estado y Acción de Obreros y Patrones. En cuanto a la ayuda del Estado, la justifica diciendo que es un deber procurar, mediante el conjunto de las leyes y de la administración pública, el mayor bien económico y moral del país, lo que debe buscarse con más afán tratándose de la clase proletaria, que es la numerosa y necesitada y contribuye con su esfuerzo a la prosperidad de la nación. Reconoce, sí, que el Estado debe defender la propiedad privada, reprimir con la fuerza y alejar de los obreros a los agitadores que tratan de engañarlos y arrastrarlos a actos de violencia y subversivos del orden. Señala que el Estado debe intervenir en las huelgas cuantas veces ellas amenacen el bien común o la pública tranquilidad, y preferentemente con medidas preventivas que alejen las causas de tales conflictos. Estima que el Estado puede defender a la clase obrera con las siguientes medidas: procurándole el descanso corporal y espiritual en domingos y días de fiesta; procurando que el trabajo no sea excesivo; limitando el trabajo de niños y mujeres; procurando que se pague al obrero un salario justo (no debe ser insuficiente para la sustentación de un obrero frugal y de buenas costumbres; si él, obligado por la necesidad o movido por el miedo de un mal mayor, aceptase una condición más dura, sería eso hacerle violencia y contra esa violencia reclama la justicia); facilitando al obrero la adquisición de propiedad privada, y disminuyendo los impuestos sobre las propiedades pequeñas. Es curioso anotar que estos puntos se encuentran incorporados hoy día en la legislación de la mayoría de los países del mundo. Respecto de la acción de obreros y patrones, indica que pueden realizar las siguientes obras: organizar sociedades de socorros mutuos, de previsión y patronato; organizar asociaciones obreras (mejor es que estén dos juntos que uno solo, porque tiene la ventaja de su compañía. Si yo cayere, me sostendrá el otro. Ay del solo, que cuando cayere no tiene quién le levante) y organizar asociaciones privadas de carácter religioso. En resumen, puede decirse que la Encíclica Rerum Novarum muestra que la concepción socialcatólica parte de una base distinta a la concepción materialista de Marx, ya que mientras ésta sostiene que todo tiene por base lo económico, sobre lo que se edifica la superestructura, para la filosofía cristiana junto al cuerpo está el espíritu, del cual debe preocuparse principalmente el hombre, que ha venido al mundo a preparar el camino para la vida eterna (mi reino no es de este mundo), pero, reconociendo el malestar existente en la parte económica, aconseja al obrero

resignación, respeto a la propiedad privada, rechazo al odio y a la lucha de clases; al patrón dar un buen trato a sus operarios, pagarles un justo salario y emplear lo superfluo de sus bienes en el alivio de menesterosos, y al Estado emplear las leyes y la administración pública para obtener el bienestar de la clase obrera, reconocer y fortalecer la propiedad privada e intervenir en los conflictos colectivos, previniéndolos y permitiendo la libre asociación. La Encíclica Quadragesimo Anno (Cuadragésimo Año) fue dada por el Papa Pío XI el 15 de mayo de 1931, justamente como un homenaje a los cuarenta años de la Rerum Novarum. Consta de tres partes principales. En la primera trata de los frutos prácticos de la Rerum Novarum en la doctrina, leyes y asociaciones; en la segunda se refiere a la autoridad de la Iglesia en materias sociales y económicas, y en la tercera considera los cambios experimentados por la cuestión social desde León XIII hasta 1931, apuntando cómo el industrialismo y el imperialismo internacional del capital han reemplazado la libre competencia. La Encíclica Quadragesimo Anno reiteró los principios anteriores, formulando la acusación de que la vida económica continuaba horrendamente dura, cruel y atroz. Al mismo tiempo, el documento destacó que corresponde a la autoridad pública, por razones de bien común, fijar “qué es lícito y qué no a los poseedores en el uso de sus bienes”. El trabajo debe estar destinado “a la producción de bienes verdaderamente útiles”, y no a lo que caprichosamente determine el empresario; es injusto que el capital reivindique para sí “todo el rendimiento, la totalidad del producto, dejando al trabajador apenas lo necesario para reparar y restituir sus fuerzas”, ya que en la repartición de las ganancias debe imperar una justa distribución, una “justicia social”. Se impone, paralelamente, la redención del proletariado, con la implementación de la propiedad familiar, el salario justo y la restauración del orden social. Al respecto, Pío XI subraya el principio de subsidiariedad, que indica lo siguiente: las tareas que idóneamente pueden desempeñar los individuos, grupos menores y grupos mayores de la sociedad, a ellos deben encomendarse. Al Estado, en cambio, le corresponde dirigir, vigilar, urgir, coordinar y castigar, según el caso y las circunstancias lo requieran, supliendo a las personas y grupos privados cuando éstos no puedan cumplir eficazmente su cometido, o cuando circunstancias de bien común impongan la actuación estatal. Simultáneamente la encíclica destaca el desenvolvimiento de la organización sindical y corporativa, y propone la cristianización de la vida económica según principios de caridad, unión y colaboración. El 3 de mayo de 1932, el mismo Papa Pío XI escribió la Encíclica Caritate Christi Compulsi (Compulsado por la Caridad de Cristo), en que da a conocer lo que llama enseñanzas sociales de la Iglesia. El 19 de marzo de 1937, el mismo Papa dicta la Encíclica Divini Redemptoris (Del Divino Redentor), en la que combate el comunismo ateo y la colaboración de los católicos con los comunistas. Igualmente, dio otras dos encíclicas, las únicas no publicadas en latín, combatiendo al nazismo y al fascismo. Otras declaraciones pontificias posteriores –de reciente data– han acentuado el rechazo del socialcristianismo al individualismo posesivo.4 En la Encíclica Mater et Magistra, Juan XXIII incluyó entre las exigencias propias del bien común, “dar ocupación al mayor número de obreros; evitar que se constituyan categorías privilegiadas, incluso entre los obreros; mantener una adecuada proporción entre salarios y precios...”, promovió la empresa cooperativa y la presencia activa de los trabajadores en las empresas donde están incorporados, ya que no se los puede reducir “a la condición de simples silenciosos ejecutores”. Después de elogiar a la Organización Internacional del Trabajo, el Pontífice reitera la función social de la propiedad privada, que “surge de la naturaleza misma del derecho de propiedad”. En la Pacem in Terris (1963), el mismo Juan XXIII proclamó nuevamente el derecho del asalariado al trabajo, a condiciones de labor conciliables para la mujer, con su situación de esposa y madre; a una justa distribución; al derecho de asociación, promoción obrera, tutela de la actividad privada siempre que ésta “garantice a los principales derechos de la persona humana su perfecta intangibilidad”, etc. Interesa mencionar que la Encíclica se refiere a las declaraciones de derechos insertas en las Constituciones, y admite que las libertades y derechos de la persona “sean reafirmados en las ordenaciones jurídicas positivas”.

Por último –el catálogo de estos documentos sociales es sumamente extenso– debe citarse, por lo menos, la Encíclica Populorum Progressio, de Paulo VI, donde se reafirma la tesis de que la propiedad privada no constituye un derecho incondicional ni absoluto: “no hay ninguna razón para reservarse en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario”, y declara solemnemente que la economía debe estar al servicio del hombre. Hay un deber de solidaridad, se explicita, que obliga a los seres humanos y a los pueblos. Ideas similares había declarado el Concilio Vaticano II, aclarando que el concepto de remuneración equitativa en el trabajo debe incluir lo necesario para que el obrero y su familia puedan “llevar una vida digna en el plano material, cultural y espiritual”. A su vez, la carta de Paulo VI al cardenal Maurice Roy, en ocasión del octogésimo aniversario de la Rerum Novarum, en 1971, admite ampliamente la existencia y la función de los sindicatos, incluyendo el ejercicio de la huelga, “cuyo derecho como medio último de defensa queda ciertamente reconocido”. En 1981, el Papa Juan Pablo II redactó una nueva Encíclica5 –Laborem Exercens– al cumplirse noventa años de la Rerum Novarum. El flamante documento destaca que la distribución desproporcionada de riqueza y miseria, como la existencia de países y continentes desarrollados frente a otros no desarrollados, “exigen una justa distribución y la búsqueda de vías de justo desarrollo de todos”. Hoy, en lugar de “problemas de clase”, es preferible hablar de “problemas del mundo”. Después de reconocer que el trabajo humano es quizá la clave esencial de toda cuestión social, y que constituye una dimensión fundamental de la existencia del hombre en la Tierra, destaca que el trabajo debe estar en función del hombre, y no a la inversa. La Laborem Exercens condena la tesis del “trabajo mercancía” propia del capitalismo, pero advierte que ese error puede repetirse “dondequiera que el hombre sea tratado de alguna manera a la par de todo el complejo de los medios materiales de producción, como un instrumento y no según la verdadera dignidad de su trabajo, o sea como sujeto y autor y, por consiguiente, como verdadero fin de todo el proceso productivo”. El sistema sociopolítico liberal –continúa la Encíclica– reforzaba y aseguraba la iniciativa económica de los poseedores del capital, pero no se preocupaba suficientemente de los derechos del hombre de trabajo. Para concluir con ese estado de cosas, el marxismo –prosigue el documento–ve en la lucha de clases el único medio para eliminar las injusticias sociales. Sin embargo, para realizar una auténtica justicia social “son siempre necesarios nuevos movimientos de solidaridad de los hombres de trabajo y de solidaridad con los hombres de trabajo”, reconociéndose, eso sí, que el trabajo tiene prioridad sobre el capital (“el capital está en función del trabajo y no el trabajo en función del capital”), y que sobre esa base debe superarse la antonimia entre ambos conceptos. Del trabajo emanan deberes y derechos para el trabajador, cuyo reconocimiento es condición fundamental para la paz del mundo contemporáneo. La encíclica se detiene igualmente en otros puntos: obligación del Estado de promover una política laboral justa, de programar subsidios para los desocupados; concepción de los sindicatos como elementos indispensables de la vida social, especialmente en las sociedades modernas industrializadas (aunque, alerta, “no tienen carácter de partidos políticos que luchan por el poder y no deberían ni siquiera ser sometidos a las decisiones de los partidos o tener vínculos demasiado estrechos con ellos”); reitera la admisión del derecho de huelga, como medio extremo; la protección al trabajador emigrante; la subordinación de la propiedad privada al derecho de uso común (destino universal de los bienes), etc. Similares conceptos han sido vueltos a reiterar en la reciente Encíclica Veritatis Splendor (sobre algunas cuestiones fundamentales de la Enseñanza Moral de la Iglesia), en la que se indica: “Por esto la relación inseparable entre verdad y libertad –que expresa el vínculo esencial entre la sabiduría y la voluntad de Dios– tiene un significado de suma importancia para la vida de las personas en el ámbito socioeconómico y sociopolítico, tal y como emerge de la doctrina social de la Iglesia”, la cual “pertenece al ámbito […] de la teología y especialmente de la teología moral”, y de su presentación de los mandamientos que regulan la vida social, económica y política, con relación no sólo a actitudes generales sino también a precios y determinados comportamientos y actos concretos.

A este respecto, el Catecismo de la Iglesia Católica, después de afirmar: “en materia económica el respeto de la dignidad humana exige la práctica de la virtud de la templanza, para moderar el apego a los bienes de este mundo; de la virtud de la justicia, para preservar los derechos del prójimo y darle lo que le es debido; y de la solidaridad, siguiendo la regla de oro y según la generosidad del Señor, que ‘siendo rico, por vosotros se hizo pobre a fin de que os enriquecierais con su pobreza’ (2 Cor. 8,9), presenta una serie de comportamientos y de actos que están en contraste con la dignidad humana: el robo, el retener deliberadamente cosas recibidas como préstamo u objetos perdidos, el fraude comercial, los salarios injustos...”.6 La doctrina socialcristiana emanada de aquellas declaraciones ha inspirado diversas concepciones filosóficas (el “humanismo integral” de Jacques Maritain, v.u gr.) y políticas (la Democracia Cristiana, por ejemplo). 7

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1 FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 243.

2 Entre obras de esta naturaleza pueden consultarse las siguientes: Francisco Bacon, New Atlantis, 1627; Morelli, Basilíada, 1753, y Cobet, Voyage en Icarie, 1840.

3 JOSEPH CAILLAUX, Le Sénat, Assemblée de la République, 1938.

4 ANTONIO VÁSQUEZ VIALARD, Tratado de Derecho del Trabajo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982.

5 ANTONIO VÁSQUEZ VIALARD, ob. cit.

6 Veritatis Splendor, pág. 150. Ediciones San Pablo, octubre 1993.

7 ANTONIO VÁSQUEZ VIALARD, ob. cit. 3. LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN AMÉRICA Y EN CHILE: PERÍODOS PRECOLOMBINO, COLONIAL Y REPUBLICANO. Como los indios ignoraban la escritura, no hay documentos originales de los acontecimientos sucedidos antes de la llegada de los españoles a América. Sabemos, sí, que los imperios de los incas, aztecas y mayas estaban muchísimo más adelantados en relación a los demás pueblos que habitaban América. En lo que a Chile respecta, las investigaciones arqueológicas y antropológicas modernas han permitido establecer el cuadro de la prehistoria chilena, desvaneciendo de paso algunos errores filtrados hasta ahora.

Hasta no hace mucho se pensaba que el país estaba habitado por una misma raza indígena desde el Choapa hasta Chiloé, en atención a que hablaban todos un idioma único, al que se llamó araucano o mapuche, y araucanos o mapuches a los naturales de entonces, en circunstancias que los araucanos propiamente tales vivían en la Araucanía, entre los ríos Biobío y Toltén, en la cual se defendieron de los españoles por muchos años, con tan precarias convivencias fronterizas que impidieron su fusión en masa con el elemento europeo o criollo.

Según dichas investigaciones, el cuadro étnico prehistórico de Chile se ceñía al siguiente esquema, de norte a sur: 1) los changos, habitantes primitivos de las costas nortinas; 2) los atacameños, habitantes de las provincias de Tarapacá y Antofagasta; 3) los diaguitas (Atacama y Coquimbo); 4) los hombres de los túmulos (centro y sur); 5) los picunches (del Choapa al Itata) y huilliches (del

Toltén al golfo de Reloncaví); 6) pehuenches y puelches (entre Chillán y Valdivia); 7) los tehuelches y chonos, habitantes de la cordillera de la Patagonia los primeros, de las costas de Chiloé y las Guaitecas, los segundos; 8) los onas, yaganes y alacalufes, del extremo sur del continente.

Todos estos pueblos se encontraban en el país desde la prehistoria hasta mediados del siglo XV; poseían entre Atacama y el canal de Chacao la cultura llamada “chincha chilena”, proveniente del valle de Chincha, región peruana de Huancavelica, entre los años 110 y 1350.

Esta situación se modificó sucesivamente por tres invasiones conquistadoras, a saber: a) invasión araucana: proveniente de las pampas del Neuquén, irrumpió a través de la cordillera a la altura de Cautín, más o menos a mediados del siglo XIV, un pueblo guerrero nómade, que cortó a las tribus existentes, estableciéndose entre los ríos Itata y Toltén. Este pueblo adoptó la lengua de los naturales, se incorporó a la cultura chincha chilena y se hizo sedentario por la agricultura; b) invasión de los incas: el inca Túpac Yupanqui, que gobernó a su pueblo desde 1439 a 1485, conquistó el sur hasta Tucumán, pasó de nuevo la cordillera hacia el Pacífico frente a Aconcagua y sometió el lado chileno hasta el río Maule. Después de establecer su dominio, regresó al Cuzco por el lado occidental de los Andes, cruzando el desierto de Atacama; la pérdida de hombres, la falta

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de víveres y de una senda por la cual marchar hicieron nacer en él la idea de construir un camino que uniera el Cuzco y Atacama. La obra comenzada por él fue continuada por su hijo Huaina Cápac, que reinó entre 1485 y 1525, quien la llevó a feliz término; c) invasión española: dirigida la empresa por Diego de Almagro, quien llegó hasta Copiapó en abril de 1536 primero, que retornó al Perú desilusionado al no encontrar las riquezas que soñaba, y consolidada posteriormente por Pedro de Valdivia, que avanzó siguiendo en gran parte el camino del Inca hasta el centro de Chile, y fundó Santiago el 12 de febrero de 1541.

Las características principales del trabajador incásico eran el régimen colectivista de la tierra, que era repartida anualmente entre los jefes de familia, y la organización del trabajo obligatorio que, según los historiadores, es antecedente inmediato del sistema de la mita implantado después por los españoles. Como los incas, al someter nuevos territorios, los dejaban largo tiempo sujetos a su organización primitiva, lo más probable es que en la parte chilena conquistada no hayan ensayado sus sistemas propios, sino que se hayan limitado a exigir tributo a sus habitantes.

Según Barros Arana, los indios chilenos vivieron un número indefinido de siglos en plena edad de piedra, en ese primer grado de la industria humana en que el hombre no conoció más que la piedra para la fabricación de sus armas y utensilios.10 Sin embargo, a la llegada de los españoles y gracias a la influencia incásica, poseían la cultura chilena; los indígenas del norte conocían el empleo de diversas semillas y herramientas, trabajaban el cobre, la lana y el barro, hacían diversos utensilios; los araucanos practicaban la agricultura y la ganadería, cultivaban en especial la papa, el maíz y el poroto. Todos estos trabajos los ejecutaban principalmente las mujeres, ya que los varones pensaban que habían nacido sólo para hacer la guerra.

Como características del trabajo entre los araucanos, se citan las siguientes: 1)u aspecto familiarreligioso: existían entre ellos sociedades totémicas o cofradías secretas encargadas de procurar el bienestar a la colectividad, cada una dentro de su especialidad (distribución de lluvias, del calor, fructificación de semillas, etc.); dichas sociedades se basaban, generalmente, en lazos de consanguinidad; 2)u trabajos colectivos: se practicaban especialmente en relación con la agricultura y participaban hombres y mujeres, se utilizaban en todas aquellas labores que no podían realizar individualmente, como construcción de rucas, rodeos, marcas de animales, fabricación de chicha, y

3)u régimen de propiedad: existía comunidad sobre la tierra y propiedad individual sobre el fruto o producto que de su cultivo se obtuviera.11 De las tres invasiones señaladas, la araucana se incorporó al territorio, costumbres y cultura chilenos; la de los incas se conformó con mantener su dominación, el camino que le servía de comunicación y el cobro

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de tributo en tejos de oro, que practicaba por medio de los curacas, que eran sus representantes; la española fue más ambiciosa, pues quiso apoderarse no sólo de las riquezas del país, sino de su territorio y de sus habitantes, y por ello encontró porfiada resistencia.

Sabido es que España atravesaba por una difícil situación económica en la época de la conquista de América. Para financiar la empresa estimó más practicable la idea de que los propios conquistadores aprovecharan en su beneficio las riquezas que encontraban, que ellas pasaran a manos de la Corona y ésta retribuyera a los soldados por su obtención; se evitaban así el pago y sostenimiento de un ejército numeroso, el envío de los medios necesarios desde Europa y era un incentivo más poderoso que cualquier otro que impulsara a sus guerreros.

Como un medio de explotar dichas riquezas y con la idea de adoctrinar a los indios en el cristianismo, juntamente con el reparto de tierras se hacía entre los conquistadores reparto de indios; reservando algunos para los trabajos en beneficio del patrimonio real y, en todo caso, obligando a aquellos que no estaban afectos a ningún servicio a ofrecer libremente sus fuerzas, mediante pago, en los lugares que se les señalaba. Cuatro son las formas de trabajo de los indios que se conocen en ese entonces: sistema de encomienda, de mita, de la Corona y trabajo obligatorio de contratación libre.

Examinaremos brevemente estas formas de trabajo. En el sistema de encomienda se entrega a los conquistadores o primeros pobladores o sus descendientes, cierta cantidad de indios, de quienes percibían tributo, obligándose ellos a adoctrinarlos en la fe católica, instruirlos y defender las tierras conquistadas. Debido a la pobreza de nuestro territorio, a la falta de bienes del indio y a la necesidad de explotar en la agricultura y en lavaderos de oro las nuevas tierras conquistadas, poco a poco se fue reemplazando este tributo en dinero, que era de seis a ocho pesos, por un tributo en trabajo, que era mucho más conveniente al conquistador y del que se valía para laborar sus tierras. El sistema se prestó a muchísimos abusos y poco difería de la esclavitud. A fin de suavizar su rigor, se dictaron numerosas disposiciones reglamentarias, como la tasa de Gamboa, en 1580; real cédula de 30 de diciembre de 1611, que impone la guerra defensiva; la tasa de Esquilache, de 1621, incorporada más tarde a la Recopilación de Indias,12 Libro VI, Título 16, “De los indios en Chile” real cédula de 1683, que da libertad a los indios y suprime el servicio personal obligatorio; decreto del gobernador don Ambrosio O’Higgins, de 7 de febrero de 1789, ratificado por Carlos III por real cédula de 10 de junio de 1791, que deroga definitivamente la encomienda y el servicio personal obligatorio.

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En el sistema de mita se obligaba a los indios que componían una encomienda, pero que vivían fuera de sus lindes, en reducciones propias, a trabajar por turnos de un tercio de la reducción, en trabajos de la agricultura, durante 207 días al año, permitiéndoseles durante el resto atender sus propias cosechas. El turno duraba un año, y al regresar el tercio a su población debía reemplazarlo el siguiente. El encomendero debía pagar al indio mitayo un pequeño salario, real y medio por día, y proporcionarle la comida.

En el sistema de indios de la Corona, ciertos territorios con sus pobladores no podían entregarse en encomiendas, y los indios debían ser ocupados en obras del Estado, construcción y reparación de puentes, fuertes, caminos, en faenas marítimas, servicios de correos, etc.; gozaban de numerosas garantías, como jornada de 8 horas, pago de salario en dinero, prohibición de ser ocupado por particulares, etc.

Al trabajo obligatorio de contratación libre se obligaba a los indios por la Recopilación de Indias, Libro VI, Título 12, ley 1ª, a fin de combatir su ociosidad y procurarles el bien, para lo cual debían salir o ser llevados a las plazas y lugares públicos a ofrecer sus servicios para los españoles, religiosos, congregaciones y cualquier persona, quienes podían contratarlos por días o por semanas, según lo convinieran.

Además de los sistemas señalados, que fueron los empleados ordinariamente durante la Conquista y la Colonia, en Chile existió, aunque muy limitadamente, la esclavitud. Por reales cédulas de 26 de mayo de 1608 y 13 de abril de 1625, se autorizó hacer esclavos a los indios que se tomasen en la guerra, situación que duró muy corto tiempo, pues fueron derogadas posteriormente, confirmándose en la Recopilación de 1680 que los indios eran vasallos libres de la Corona de Castilla. También existieron escasos esclavos negros traídos de Africa, los que no abundaron debido a la pobreza de nuestro país, a sus cambios de temperatura, a la dificultad de su traída y a que abundaba la mano de obra del indio entregado en encomienda. Ya hemos indicado que por bando de la Junta de Gobierno de 15 de octubre de 1811 se concedió en Chile la libertad de vientres y que, posteriormente, al obtenerse la emancipación definitiva, por senadoconsulto de 24 de julio de 1823 se dio término a la esclavitud.

Estos medios de trabajo se mantuvieron en su integridad durante la Colonia; únicamente debe destacarse en dicha época la actividad de los cabildos, equivalentes a las municipalidades de hoy, y que tenían muchísimas atribuciones más, ya que en la época de la actividad guerrera los gobernadores estaban casi impedidos de preocuparse de asuntos administrativos o judiciales.

Los cabildos, mediante sus acuerdos, actas y resoluciones, reglamentaron minuciosamente los problemas del trabajo, desmenuzando la legislación general. Los acuerdos de los cabildos se refieren en general a cuatro materias: a) dictación de aranceles de los artesanos y nombramiento de fieles ejecutores encargados de hacerlos cumplir; b) control de precios y forma de venta de las mercaderías y autorización de aperturas de nego

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cios; c) fiscalización de las actividades profesionales, y d) reglamentación del trabajo indígena.13 En el siglo XVIII la base de la riqueza nacional la constituía la agricultura, la que se había desarrollado enormemente gracias al sistema proteccionista de trabajo en beneficio del conquistador; la tierra estaba en pocas manos y era el único rubro en que algo se podía exportar. La minería se hallaba en estado lamentable; su producción de oro, plata y cobre alcanzaba a 1.300.000 pesos. La industria no estaba mejor; los únicos artesanos que existían eran herreros, plateros, carpinteros, albañiles, pintores, sastres, hojalateros y zapateros. Se explotaba la pesca del congrio colorado en Coquimbo y de pescada en Valparaíso, en muy pequeña escala. Se preparaban suelas y cordobanes. En Quillota se elaboraban 3.000 quintales de jarcia por año e hilo de acarreto. Se tejían 50.000 varas de bayeta ordinaria. Se hacían utensilios de cobre y barro y por cuenta del Rey se fabricaba pólvora para la explotación de las minas y confección de fuegos artificiales.14 Esta situación cambió escasamente con el advenimiento de la República. Fuera de obtenerse la abolición de la esclavitud y el establecimiento de bases democráticas en la Constitución de 1833, nada es digno de mención hasta la dictación de los primeros Códigos tradicionales, que examinaremos en

otro capítulo, y que señalan las primeras normas legales aplicables a los trabajadores, normas que, por desgracia, estuvieron inspiradas por Códigos europeos de corte individualista, de los cuales se calcaron la mayoría de las instituciones. Es posible, como anotan varios comentaristas, que la escasa o ninguna preocupación de Bello por el contrato de trabajo se haya debido no a falta de sentido social, sino a que no existían en esa época problemas del trabajo, y a que las escasas disposiciones sobre el contrato de arrendamiento de servicios que consagraba nuestro Código Civil no hacían otra cosa que reflejar las costumbres de la época y la organización casi familiar en que se desarrollaba el trabajo, especialmente el doméstico.

Sin embargo, es digna de mencionar la inquietud que ya reina en el campo social, siendo sus promotores Francisco Bilbao y Santiago Arcos, a quienes con justicia se les llama precursores del pensamiento social en nuestro país.

Bilbao y Arcos, los iniciadores de este movimiento, eran chilenos, pero habían permanecido varios años en Francia, asimilando allí las nuevas doctrinas sociales.

Al regresar a Chile trataron de ponerlas en práctica, fundando con este objeto una institución semejante a las que por esos años existían en Europa y que denominaron Sociedad de la Igualdad (1850).

Esta entidad tenía por misión principal educar a la clase obrera, inculcándole conciencia de su poder; contemplaba además en su progra

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ma la construcción de habitaciones higiénicas, creación de bancos obreros, escuelas gratuitas y lucha contra la explotación patronal.

Pero esta organización, que en un comienzo no tuvo ninguna finalidad política, terminó convirtiéndose en la abanderada del candidato opositor al gobierno, con lo cual precipitó su disolución por parte del Ejecutivo.

A consecuencia de esto, Arcos y Bilbao, sus dirigentes máximos, fueron desterrados.

Durante el exilio continuaron propagando sus ideas, y es así como Arcos dio a luz la célebre Carta a Bilbao, en la que abordó temas como la reforma agraria, mecanización, previsión y asistencia social y la necesidad de crear un partido de extracción netamente popular.

Bilbao a su vez participó activamente en la vida política y escribió durante el destierro sus mejores obras, La vida de Santa Rosa de Lima y Gobierno de la libertad, entre ellas.

Finalmente, y sin haber podido regresar a Chile, falleció en tierra argentina, siendo acompañado en sus últimos momentos por su maestro y amigo José Victorino Lastarria.

Es importante destacar también como precursor del movimiento sindicalista a don Fermín Vivaceta, quien además de haber tenido una brillante trayectoria como arquitecto –a él se debe la construcción de la Universidad de Chile y la iglesia del Carmen Alto– realizó una importantísima labor en el campo gremial, preocupándose durante toda su vida de inculcar a la clase trabajadora el espíritu de sindicación. Prueba de ello es la fundación de la Sociedad de Artesanos La Unión (1862), una de las mejores exponentes de su género y que ya es centenaria.

Vivaceta, después de una vida de esfuerzo y lucha por la clase trabajadora, falleció en la miseria, pero dejando entre nosotros un recuerdo indeleble de bondad y altruismo.

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10 DIEGO BARROS ARANA, Historia General de Chile, tomo I, pág. 95.

11 JUAN TAPIA CARVAJAL, Bosquejo histórico del Derecho del Trabajo en Chile, pág. 10.

12 Sobre la observación práctica en América de este texto legal, puede citarse el libro L’oeuvre de l’Espagne en Amérique, de C. Pereyra (México), que expresa: “No faltaba a este caritativo repertorio más que una ley que permitiese la aplicación de las otras” (editado en Madrid, en 1924).

13 JUAN TAPIA CARVAJAL, op. cit., pág. 40.

14 MIGUEL L. AMUNÁTEGUI, Los precursores de la independencia de Chile, tomo III, capítulou VII. Discursos del Papa. A raíz de la visita de Juan Pablo II a Chile en abril de 1987, pronunció dos trascendentales discursos relacionados con la materia. En el encuentro con el mundo del trabajo en Concepción, recordó lo dicho en su Encíclica Laborem Exercens: “En el trabajo, merced a la luz que penetra dentro de nosotros por la resurrección de Cristo, encontramos siempre su tenue resplandor de la vida nueva”. Recordó asimismo que conocía muy bien las preocupaciones que desazonan el ánimo de los trabajadores, muchas de ellas relacionadas con problemas de justicia social, que exigen de todos una intervención decidida para procurar resolverlos. Piensa en la prolongada situación del desempleo –aquí y en tantos lugares del mundo–, lo cual, cuando alcanza ciertos niveles, constituye un problema ético y espiritual, porque es síntoma de la presencia de un desorden moral exis

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tente en la sociedad, cuando se infringe la jerarquía de los valores (Discurso en Barcelona, 7 de noviembre de 1982). Agrega: “Tampoco me pasa inadvertido el problema de las remuneraciones del trabajo que ha de tener en cuenta las responsabilidades familiares de cada trabajador; ni tampoco la cuestión del tratamiento específico del trabajo de las mujeres, de modo que les permita hacer la labor del hogar y cumplir sus deberes de madres y esposas”.

En el discurso pronunciado en la CEPAL habla de la subsidiariedad en cuanto a la economía privada y llama a la solidaridad de los agentes económicos, sean privados o estatales, y entre los países entre sí para permitir una gestión eficaz en la crisis del endeudamiento y señalar un progreso en el camino de la justicia económica internacional.

Hace notar en seguida que de acuerdo a los informes económicos no es posible solucionar problemas internos de inmediato, sino a largo plazo mediante el aumento de la producción, y agrega que como ello sería una solución lejana y urge dar remedio a los problemas de los desposeídos, debe recurrirse a medidas extraordinarias, socorros impostergables, subsidios imperiosos. Los pobres no pueden esperar. Los que nada tienen no pueden aguardar un alivio que les llegue por una especie de rebase de la prosperidad generalizada de la sociedad.8

Otras tendencias. Anarquismo: En esencia, es la negación de toda autoridad. Persigue la destrucción del régimen, cualquiera que él sea. Pide la socialización de la economía y es enemigo del Estado tanto liberal como socialista. El primer representante del anarquismo es Proudhon, inventor de los bonos de circulación y autor de la célebre frase: la propiedad es un robo. Entre los representantes modernos destaca Bakunin, quien niega la existencia de toda autoridad, que es el único principio en que los anarquistas están de acuerdo, pero en cuanto a las soluciones propuestas, una vez desaparecida la autoridad, difieren los distintos matices del anarquismo, desde aquellos que admiten normas jurídicas para el futuro hasta los que no aceptan ninguna; desde los que admiten la constitución de la familia hasta los que la niegan; otros que solucionan los problemas a través del sindicato y otros a través de la cooperativa. Estos dos movimientos, independientemente, son también soluciones a la cuestión social y nos referiremos brevemente a ellos.

Sindicalismo: Es un fenómeno amplísimo, que comprende desde las organizaciones sociales que conocemos dentro de la legislación actual,

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hasta el sindicalismo revolucionario o anarcosindicalismo, doctrina e instrumento de acción que puede investir el sindicalismo para obtener sus fines, mediante la destrucción del régimen existente y su reemplazo por un sistema social.

Cooperativismo: La cooperativa tiende a la eliminación del intermediario, y como toda organización es un medio para alcanzar un fin, cabe por lo mismo dentro de casi todas las doctrinas sociales ideadas para solucionar la cuestión social. Existe, sin embargo, como movimiento independiente, extremo, que quiere convertir la cooperativa en fuerza económica, exclusiva y revolucionaria.

Solidarismo: Según sus sostenedores, debe reemplazarse el concepto de la lucha de clases por un concepto totalmente opuesto, la unión para la vida entre todos los ciudadanos de un mismo país, sin distingos de clases ni de situación de clases, por medio de la asociación libre, sin violencia ni revolución. En esta organización cada uno debe retirar por su trabajo una remuneración equitativa. Se caracteriza por la atenuación de la concurrencia, disminución del poder del dinero y la sustitución de la cooperación al asalariado.

Agrarismo: Se basa en el papel principalísimo que tiene la agricultura en la satisfacción de las necesidades humanas. Las soluciones que dan las distintas tendencias agrarias son, en general, las siguientes: pequeña propiedad, cultivos intensivos, crédito agrícola, división total de la tierra, propiedad única, etc.; dichas soluciones se han ensayado con variada suerte en diversas oportunidades, entre otras por el socialismo agrario, que propugna la colectivización de la propiedad territorial.

Aprismo: Es una doctrina política, fundada en Perú por Víctor Raúl Haya de la Torre, con proyecciones sociales americanas; su sigla APRA significa Alianza Popular Revolucionaria Americana; su programa es el siguiente: 1) acción contra el imperialismo; 2) unidad política de la América Latina; 3) nacionalización de tierras e industrias; 4) internacionalización del Canal de Panamá; 5) solidaridad con todos los pueblos y las clases oprimidas del mundo.9

Justicialismo: Este movimiento, propio y exclusivo de Argentina, que nace a la vida política con el general Juan Domingo Perón, primero como Subsecretario del Trabajo y Previsión Social y derrocador del régimen democrático vigente en 1946, y más tarde electo como Presidente de la República, propugna un acentuado nacionalismo y, por sobre todo, una legislación protectora de los

más desposeídos, la que originó y llevó a cabo su esposa Eva Duarte, quien bautizó a los pobres como “los descamisados” después de la muerte de ambos, tiene un corto renacimiento en su segunda esposa, Isabel Martínez de Perón, derrocada a su vez por los mi

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litares, y que, en 1987, volvió a la palestra política como primera fuerza de la nación, ya no invocando su nombre original de peronismo, sino el de la doctrina que lo contiene: justicialismo.

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8 El mismo Papa Juan Pablo II, con fecha 10 de febrero de 1988, dictó la séptima Encíclica de su Pontificado, llamada Sollicitudo Rei Socialis, en que fustiga la división de los bloques oriental y occidental, a los que culpa de injusticias económicas y sociales, y pide reformas al comercio internacional, los sistemas monetario y financiero, y el libre acceso a la tecnología avanzada. El 1º de mayo de 1991 en su Encíclica Centesimus Annus sostiene que los desafíos del mundo de hoy no se refieren a una pugna ideológica sino a ganar la batalla social y ello exige preocupación para que exista justicia distributiva en las relaciones laborales y al mismo tiempo requiere especial interés por el crecimiento y desarrollo económico.

9 FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 139. CAPÍTULO III. EL ESTADO Y EL TRABAJO.1. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL TRABAJO. Al analizar en el capítulo anterior las diversas soluciones ofrecidas por la política social para tratar de remediar los males que forman la cuestión social, vimos cómo las escuelas individualistas que han sostenido el principio del Estadogendarme han ido cediendo el paso poco a poco a otras escuelas más avanzadas, que exigen del Estado una intervención directa en los problemas sociales y que lo denominan Estadotutor y, aun más, Estadoprovidencia.

Hoy en día, cualquiera que sea la política social que se practique, todos los Estados intervienen en los problemas sociales y muy especialmente en los relacionados con el trabajo. Ya nadie pone en duda que el Estado debe participar juntamente con los elementos tradicionales, capital y trabajo, en la solución de dichos problemas. Su intervención será mayor o menor, según sea la doctrina que inspire su gobierno.

52 2. FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL TRABAJO. De acuerdo con la definición más conocida de Estado, éste es la nación políticamente organizada (Barthélemy), o bien la organización jurídica o de derecho que se da para obtener la consecución de sus finalidades.

El Estado moderno debe ser un órgano vivo, que esté atento a las necesidades de quienes lo forman, en especial de los más débiles, a fin de obtener una mejor convivencia humana. Se reconoce desde antiguo, e incluso la Iglesia así lo sostiene, que la mayor parte de los males sociales actuales proviene de la desigual repartición de la riqueza, y es por ello, precisamente, que es el Estado quien

debe paliar el malestar que de esta desigualdad resulta, mediante su intervención directa, sea por medio de la ley, de organismos técnicos, administrativos, de derecho, sea por medio de la construcción de habitaciones obreras o fomentando la cooperación, el mutualismo o ampliando al máximo la previsión social.

Don Francisco Walker Linares, fundamentando la intervención del Estado, dice: “Al obrar de esta manera, la sociedad hace obra no sólo de progreso, sino de propia conservación, pues la fuerza y valor de las colectividades se encuentran en la suma de las fuerzas y del valor de las familias y de los individuos que la componen. El objetivo de la colectividad

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debe ser el establecimiento de la justicia y, por consiguiente, en sus soluciones debe predominar el criterio moral sobre el de utilidad económica; los intereses individuales deberán subordinarse a los intereses sociales, y si bien los derechos del individuo deben ser respetados, en los casos en que ellos se encuentran en pugna con los derechos colectivos, éstos deberán predominar sobre aquéllos”.1 Los tratadistas de Derecho Público señalan al respecto que hay tres grados de derechos bien diferenciados: derechos individuales, sociales o gremiales, y derechos que pertenecen a la colectividad toda. De acuerdo con esta clasificación, hacen primar el derecho gremial sobre el individual, pero sobre ambos hacen primar el interés de la sociedad. Así también se acepta que cuando están en pugna los dos primeros, se imponga el derecho gremial sobre el individual, pero colocando por sobre ellos el interés de la colectividad.

Partiendo de tal principio, se ha aceptado asimismo que la legislación del trabajo sea de orden público, que sean irrenunciables los derechos que otorga a los asalariados, limitando con ello el derecho individual, según el cual toda persona puede renunciar libremente a un derecho que le corresponda con tal que sólo mire al interés personal del renunciante y no afecte derechos de terceros.

Debe hacerse notar, sí, que partiendo de la base señalada, el Estado, cuando cree ver amenazado el interés de la colectividad limita o pone cortapisa al derecho social, como lo ha hecho con las restricciones establecidas para el derecho de huelga en nuestro país, situación que analizaremos en su oportunidad.

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1 FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 143. 3. TUTELAJE DEL ESTADO SOBRE LAS CLASES ECONÓMICAMENTE DÉBILES. Ya señalamos los medios de que puede valerse el Estado para proteger al débil económicamente y suplir su inferioridad frente al capitalista. De ellos es indudable que el más eficaz es la ley. Por medio de una adecuada y oportuna legislación social es posible establecer normas justas y equitativas que nivelen en lo posible las condiciones de convivencia. No olvidemos, como sostiene Gallart Folch, que el derecho del trabajo es un derecho de clase en un sentido moral de justicia, por cuanto, velando por la protección de los débiles, intenta compensar con una superioridad jurídica su inferioridad económica.

Seguidamente puede citarse como medio valioso de la acción del Estado, en el sentido que venimos desarrollando, la dictación de la reglamentación rápida y lo más clara posible de las disposiciones

legales, a fin de permitir su integral aplicación y comprensión por aquellos a quienes está especialmente destinada.

En tercer término cabe referirse a la creación y sostenimiento de organismos de previsión fuertes y bien organizados, capaces de ofrecer el máximo de beneficios a que pueden aspirar los trabajadores.

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También tienen mucha importancia los organismos técnicos, de derecho o administrativos, creados por el legislador para velar por la aplicación de la legislación social, controlar su eficacia y sancionar a los infractores, organismos a los que nos referiremos en uno de los capítulos siguientes.

Por último, debemos destacar el papel importantísimo que puede desempeñar el Estado con la construcción de viviendas obreras, sea que las entregue en dominio o en arrendamiento, o fomentando el mutualismo, la sindicación o el cooperativismo.

54 4. ORGANISMOS DEL ESTADO EN EL TRABAJO. Los organismos del Estado en el trabajo podemos dividirlos en cuatro grupos: 1) administrativos; 2) de derecho; 3) técnicos, que son generalmente de composición mixta o tripartita, y 4) de seguridad social.

Entre los netamente administrativos deben mencionarse el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y la Dirección del Trabajo; entre los de derecho, la Judicatura del Trabajo y los mediadores y árbitros en los conflictos colectivos del trabajo; entre los técnicos, la Superintendencia de Seguridad Social y la Contraloría General de la República, esta última en cuanto a los trabajadores del Estado a los cuales en todo o parte se les aplique la legislación laboral, y entre los de Seguridad Social, además de la Superintendencia recién nombrada, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) y el Instituto de Normalización Previsional, más conocido bajo la sigla de INP, el cual reúne a las ex Cajas de Previsión del antiguo sistema.

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CAPÍTULO IV. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Existe hoy día y desde la firma del Tratado de Versalles, la Organización Internacional del Trabajo; bajo su dirección se ha ido formando una legislación especializada con carácter internacional, ya que rige en la mayoría de los países del mundo, que inspiran sus principios en los acuerdos y recomendaciones del citado organismo, y a la que, por la razón anotada, se ha dado en llamar Código Internacional del Trabajo. Sin embargo, pese a que debe reconocerse que estos grandes pasos en materia social se deben a dicha organización, tampoco es posible olvidar que ella tuvo como antecedentes algunas conferencias esporádicas o permanentes, de carácter internacional, que sirvieron para formar ambiente al organismo que hoy existe, o la opinión de ciertos autores que propiciaron tal iniciativa.

La razón anotada nos mueve a señalar, aun cuando sea muy de paso, los orígenes del instituto actual.

Como movimientos precursores de la reglamentación internacional del trabajo se citan los siguientes: el autor inglés Robert Owen, industrial y filántropo, precursor asimismo del socialismo científico, quien en 1817 presentó sus Memorias al Congreso de la Santa Alianza, proponiendo tal medida; Blanqui, socialista francés, extremista, que en 1838 sugería a los gobiernos la concertación de tratados internacionales para mejorar las condiciones de vida y trabajos de los asalariados; Daniel Legrand, quien entre 1838 y 1859 hizo iguales llamamientos a los parlamentos y gobierno; Conferencia Internacional del Trabajo de Berlín, realizada en 1890, efectuada por iniciativa de Guillermo II, emperador de Alemania, para tratar de las siguientes materias: descanso dominical y trabajo de las mujeres y niños (esta conferencia no produjo resultados prácticos porque los delegados a ella carecían de personería suficiente para subscribir tratados); Asociación Internacional de Basilea, fundada en 1901, cumpliendo un acuerdo del Congreso de París celebrado en 1900, destinada a lograr protección legal para los trabajadores y que tiene especial importancia porque ideó el método de dos etapas: una de expertos que estudian y proponen proyectos, y una segunda en que intervinieron diplomáticos facultados para aceptar los textos; en 1905, patrocinada por esta Asociación,

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se realizó una reunión internacional en Berna, ratificada en la misma ciudad en 1906, sobre el uso del fósforo blanco en la industria de cerillas y el trabajo nocturno de las mujeres; en 1913 se reunieron por segunda vez los expertos y propusieron la limitación a la jornada de trabajo de las mujeres y jóvenes y la prohibición del trabajo nocturno para los niños, acuerdos que no pudieron ratificarse en 1914, por la declaración de la Primera Guerra Mundial; en 1916 se celebró la Conferencia de Leeds, autorizada por los aliados, que adoptó una declaración de principios para conseguir para la clase obrera de todos los países un mínimo de garantías de orden moral y material, relativas al derecho al trabajo, al derecho sindical, a las migraciones, seguros sociales, duración de la jornada, etc.; en 1918, en Berna, inmediatamente después del armisticio, los representantes de los trabajadores organizados de la mayor parte de los países neutrales y Alemania y sus aliados aprobaron la Carta de Berna, cuyos principios sirvieron de base a la parte XIII del Tratado de Versalles, que creó la Organización Internacional del Trabajo; en París, antes de Versalles, se celebró una conferencia de preliminares de la paz, dentro de la cual funcionó una comisión para el estudio de las cuestiones del trabajo, que se reunió entre febrero y abril de 1919 y presentó finalmente un proyecto sobre la O.I.T., que se incorporó a la parte XIII del Tratado de Versalles.1

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1 ROLANDO LAEMMERMANN, La NU y la Organización Internacional del Trabajo, pág. 15. 2. EL TRATADO DE PAZ DE VERSALLES Y EL TRABAJO. Nace la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) con la firma del Tratado de Versalles, el 28 de junio de 1919, cumpliendo así la promesa que los gobiernos aliados hicieron a los obreros combatientes. Forma parte del Título XIII, que fue inspirado por el Presidente Wilson, asesorado por los dirigentes obreros Gompers, Valdeverde y Jouhaux. Sus más importantes principios son: que el trabajo no debe ser considerado mercancía; reconocimiento del derecho de asociación; pago del salario en dinero y en cantidad suficiente; jornada de 8 horas; descanso semanal; supresión del

trabajo de los niños; igual salario para el hombre y la mujer; tratamiento económico equitativo para los trabajadores y organización de servicios de inspección del trabajo.

Estos principios están complementados por la Declaración de Filadelfia, de 1944, que sostiene que la pobreza constituye un peligro para la prosperidad; preconiza una enérgica lucha contra la necesidad; auspicia la plenitud del empleo y elevación de los niveles de vida y afirma que todos tienen derecho a perseguir su bienestar en condiciones de libertad, dignidad, seguridad económica e igualdad de oportunidades.

56 3. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La O.I.T. fue creada como una institución autónoma, vinculada a la Sociedad de las Naciones. Su constitución entró en vigencia el 11 de abril de 1919. Este carácter permitió a muchos países que se retiraron de la Sociedad de las Naciones seguir afiliados a la O.I.T.

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En el año 1945 fue creada en la Conferencia de San Francisco, a la que invitó Estados Unidos por sí y en representación de Gran Bretaña, Rusia y China, una nueva organización internacional que reemplazó a la Sociedad de las Naciones y que se llamó Naciones Unidas (NU). El acta fue suscrita el 26 de junio de 1945 y Chile la ratificó el 18 de septiembre del mismo año.

En la 26ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en Filadelfia, se había acordado pedir al Consejo de Administración el nombramiento de representantes con facultad para negociar con las autoridades internacionales sobre asuntos constitucionales que requirieron una acción inmediata. Se nombró una delegación negociadora. Igualmente la NU, en cumplimiento del artículo 57 de su Carta Orgánica, empezó una labor paralela con el mismo fin, inmediatamente después de ser creada.

En la 27ª reunión general de la Conferencia, de 3 de noviembre de 1945, se estudia la colaboración de la O.I.T. con otros organismos internacionales y sobre los acuerdos a que debería llegarse con la NU respecto a finanzas. Se nombró una Comisión de Estudios denominada “Delegación de la Conferencia sobre Cuestiones Constitucionales”.

En la 29ª reunión, celebrada en Montreal en 1946, se adopta un instrumento de enmiendas constitucionales, a fin de establecer la colaboración internacional, el que no se limitó a solucionar los problemas derivados de la separación de la O.I.T. de la Sociedad de las Naciones sino que innovó la constitución en muchos aspectos, con el objeto de hacer más eficaz su labor. Se acordó asociarse con las Naciones Unidas como una entidad especializada, que mantenía su jurisdicción privativa en el campo social y del trabajo.

De allí que la misma Organización Internacional del Trabajo se haya definido como “un organismo especializado asociado a las Naciones Unidas, que elabora normas internacionales para los problemas del trabajo y de la mano de obra”.

La Organización Internacional del Trabajo comprende tres órganos bien diferenciados y de gran importancia: 1) la Conferencia Internacional del Trabajo, que es la autoridad suprema y a la vez órgano legislativo, se reúne ordinariamente una vez al año y cada Estado miembro de los 150

asociados acredita una delegación nacional de cuatro personas, dos en representación del gobierno, un representante de los empleadores y otro de los trabajadores, todos los cuales pueden contar con asesores. Este órgano puede adoptar convenios, recomendaciones y resoluciones; los primeros se toman por mayoría de 2/3 y quedan sujetos a la ratificación posterior de cada país miembro, que debe pronunciarse en el plazo de un año a 18 meses; las recomendaciones, como su nombre lo indica, no necesitan ratificación y tienen por objeto aconsejar una opinión técnica, y las resoluciones son la forma que tiene la Conferencia de expresar su opinión sobre asuntos de su competencia; 2) el Consejo de Administración, formado por los Estados miembros, que integra el Consejo Económico y Social de la NU y que es el órgano ejecutivo; cuenta con 56 miembros: 28 gubernamentales, de los cuales 10 corresponden a los paí

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ses de una importancia industrial predominante y los restantes se proveen por elección; 14 representan a los patrones y 14 a los trabajadores. Este Consejo se reúne varias veces al año, fija los puntos para la Conferencia, dirige el trabajo de la Oficina y de los demás comités y comisiones, y elabora el presupuesto de la O.I.T.2; 3) la Oficina Internacional del Trabajo constituye la secretaría permanente de la Organización, funciona en Ginebra, Suiza, proporciona el personal para la Conferencia, tiene oficinas de correspondencia y corresponsales en la mayor parte de los países y una oficina de enlace con la NU en Nueva York. Compila y distribuye informaciones, presta ayuda técnica, efectúa investigaciones y encuestas y edita gran variedad de publicaciones referentes a la industria y al empleo, en diversos idiomas.

Además de estos órganos principales, existen diversos comités y comisiones, creados en atención a la variedad de industrias y profesiones. Asimismo, deben destacarse las conferencias regionales o técnicas realizadas por la Organización, como la de los Estados de América (Chile, 1936; Cuba, 1939; México, 1946; Uruguay, 1949; Brasil, 1952 y Cuba, 1956).

La O.I.T. tiene también conferencias regionales, en las que participan sólo los Estados de la región que determine el Consejo de Administración (Reg., artículo 1º, Nº 3). Estas conferencias se componen de dos delegados gubernamentales, un empleador y un trabajador, que representan a cada Estado invitado.

En Chile funciona una Oficina de la O.I.T. que presta valiosos servicios en el ámbito laboral y de la seguridad social, y un organismo de cooperación técnica denominado PREALC (Programa Regional del Empleo para América Latina y el Caribe); este último tiene un rango equivalente al CINTERFOR (Centro Interamericano de Investigación y Documentación sobre la Formación Profesional), con sede en Montevideo, y al CIAT (Centro Interamericano de Administración del Trabajo), con sede en Lima.

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Las convenciones o convenios y las recomendaciones aprobadas por la Conferencia Internacional del Trabajo establecen normas internacionales del trabajo, que forman el llamado Código Internacional del Trabajo. Chile ha ratificado, a la fecha, 54 convenios.3

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Entre los de mayor importancia pueden citarse los siguientes: jornada de 48 horas semanales; reglamentación del trabajo de las mujeres y los niños; descanso dominical; indemnización por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, salario mínimo, etc.

En lo concerniente al efecto bilateral, cabe destacar que nuestro país ha suscrito Convenios sobre Seguridad Social con Argentina (Laboral además) en 1971 (D.O. 31.5.72) y cuyo eventual reemplazo se encuentra en estudio en el Parlamento al cierre de esta edición; con España en 1977 (D.O. 14.7.1980); con Uruguay en 1982 (D.O. 22.6.1982); con Alemania en 1993 (D.O. 3.2.1996); en 1995 con Dinamarca (D.O. 19.10.1995) y con Suecia (D.O. 22.11.1995); y en 1999 con el Gran Ducado de Luxemburgo (D.O. 25.06.1999); con el Reino de los Países Bajos (D.O. 27.07.1999); con Bélgica (10.3.2000); con Austria (11.3.2000); con Québec (14.7.2000); y con Portugal (19.7.2000). Asimismo, debe señalarse que con España y la O.I.T. se ha celebrado un Acuerdo para la realización de un Programa Multilateral de Cooperación Técnica (D.O. 10.8.96).

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2 O.I.T. Consejo de Administración, Miembros Gubernamentales.

*Alemania * Francia Niger Argentina Ghana Noruega Australia * India Qatar *Brasil Indonesia Rumania República Checa República Islámica del Irán * Reino Unido Chile * Italia * Federación de Rusia *China * Japón Túnez Congo Kenya Venezuela *Estados Unidos México Zimbabwe Nicaragua * Titulares Fuente: Oficina . Chile, marzo 1994. O.I.T

3 Convenios internacionales del trabajo ratificados por Chile:

1. Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919.

2. Convenio sobre el desempleo, 1919.

3. Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919.

4. Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919.

5. Convenio sobre la edad mínima (industria), 1919.

6. Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1919.

7. Convenio sobre la edad mínima (trabajo marítimo), 1920.

8. Convenio sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920.

9. Convenio sobre la colocación de la gente de mar, 1920.

10. Convenio sobre la edad mínima (agricultura), 1921.

11. Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921.

13. Convenio sobre la cerusa (pintura), 1921.

14. Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921.

15. Convenio sobre la edad mínima (pañoleros y fogoneros), 1921.

16. Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo marítimo), 1921.

17. Convenio sobre la indemnización por accidentes de trabajo, 1925.

18. Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925.

19. Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes de trabajo), 1925.

20. Convenio sobre el trabajo nocturno (panaderías), 1925.

22. Convenio sobre el contrato de enrolamiento de la gente de mar, 1926.

24. Convenio sobre el seguro de enfermedad (industria), 1927.

25. Convenio sobre el seguro de enfermedad (agricultura), 1927.

26. Convenio sobre método de fijación de los salarios mínimos, 1928.

27. Convenio sobre la indicación del peso en los fardos transportados por barco, 1929.

29. Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930.

30. Convenio sobre las horas de trabajo (minas de carbón), 1931.

32. Convenio sobre la protección de los cargadores de muelles contra los accidentes (revisado), 1932.

34. Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación, 1933.

35. Convenio sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933.

36. Convenio sobre el seguro de vejez (agricultura), 1933.

37. Convenio sobre el seguro de invalidez (industria, etc.), 1933.

38. Convenio sobre el seguro de invalidez (agricultura), 1933.

42. Convenio sobre indemnización por enfermedades profesionales, 1934.

45. Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1933.

63. Convenio sobre las estadísticas de salarios y horas de trabajo, 1938.

80. Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951.

87. Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948.

98. Convenio relativo a la aplicación de los derechos de sindicación y de negociación colectiva, 1949.

103. Convenio sobre protección a la maternidad, 1952.

105. Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957.

111. Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958.

115. Convenio sobre la protección de los trabajadores contra las radiaciones ionizantes, 1960.

121. Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964.

122. Convenio sobre la discriminación política del empleo, 1964.

127. Convenio sobre el peso máximo, 1967.

130. Convenio sobre la protección contra los riesgos de intoxicación por el benceno, 1971.

131. Convenio relativo a la fijación de salarios mínimos, 2000.

135. Convenio relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, 2000.

138. Convenio sobre la edad mínima de admisión al empleo, 1973.

140. Convenio relativo a la licencia pagada de estudios, 2000.

144. Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976.

156. Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadoras y trabajadores con responsabilidades familiares, 1994.

159. Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo, 1994.

161. Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985.

162. Convenio sobre la utilización del asbesto en condiciones de seguridad. 1994. Total al año 2000: 54 convenios.

Fuente: Relasur Nº 1, Montevideo, 1993; O.I.T. y Biblioteca de la Oficina de la O.I.T. en Chile, y Diarios Oficiales de la República de Chile de 3.03.1999, 12.05.1999 y 29.01.2000. CAPÍTULO V. LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE.1. HISTORIA DE LA LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE. Se acostumbra, y con razón, dividir la historia de nuestra legislación social en tres períodos bien definidos: 1) el de los Códigos tradicionales; 2) leyes especiales anteriores al 8 de septiembre de 1924, y 3) leyes posteriores a esta fecha. Aunque parezca extraño enunciarlo, antes de la dictación de los primeros Códigos tradicionales no existían normas de ninguna especie en cuanto al trabajo. Suprimidas las encomiendas y el sistema colonial de trabajo, que ocupaban principalmente al indígena, las relaciones entre patrón y trabajador quedaron regidas de manera exclusiva por la costumbre, pudiendo las partes contratar libremente.

Analizaremos brevemente la situación del trabajo dentro de los primeros Códigos que se dictaron en Chile, para en seguida señalar las primeras leyes de carácter social dictadas en este siglo y, por último, las posteriores al 8 de septiembre de 1924, fecha que marca la iniciación de la moderna legislación social en nuestro país.

61 2. PERÍODO DE LOS CÓDIGOS TRADICIONALES. El 14 de diciembre de 1855 se promulgó el Código Civil, obra de Andrés Bello, quien se inspiró especialmente en el Código francés y en las doctrinas del Derecho romano. Este Código se refiere muy secundariamente al contrato de trabajo en los párrafos 7, 8 y 9 del Título XXVI del Libro V, llamados: “Del arrendamiento de criados domésticos”, “De los contratos para la confección de una obra material” y “Del arrendamiento de servicios inmateriales”, respectivamente. En el primero de ellos da ciertas normas que hasta hoy día se han repetido en nuestra legislación, como el desahucio, causales de terminación del contrato, duración del mismo, etc., pero también consagraba otras evidentemente favorables al patrón o amo, como la del artículo 1995, que establecía presunción legal respecto a lo que declarara el amo en cuanto a la cuantía del salario, al pago del mes y a los anticipos.

El párrafo 7, que trata del arrendamiento de criados domésticos, ha quedado derogado casi totalmente y, en el resto, sin aplicación, por el Código del Trabajo de 1931.

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El párrafo 9, que considera el arrendamiento de servicios inmateriales, también ha quedado sin aplicación cuando esos servicios se contratan como empleado particular.

Mucho se ha criticado a Bello el no haber incorporado al Código Civil algunas disposiciones de carácter social, en uso en otros países en aquella época, y el llamar criados a los trabajadores domésticos. Justificando al autor, don Pedro Lira Urquieta ha dicho: “Si se atiende al régimen que imperaba en las haciendas; si se considera que en los centros poblados la industria o no existía o era absolutamente incipiente, se atenúan muchas de las justas críticas que se han formulado al Código y a su autor por su despreocupación total del problema del trabajo. Los otros dos artículos que figuran en el párrafo sobre criados domésticos –tema inagotable de escándalo para los que olvidan situarse

en planos históricos diferentes–reciben una explicación bastante satisfactoria cuando se piensa que a mediados del siglo XIX existía entre nosotros, en cada familia, una verdadera sociedad heril,1 y que los criados domésticos debían ese nombre, como muy acertadamente lo hace notar el diccionario, porque habían sido efectivamente criados en las casas que servían”.2 El Código de Comercio, dictado en 1865, significó un avance social en cuanto al trabajo, respecto al Código Civil. Se refiere a dos clases de trabajadores: a) factores, mancebos o dependientes de comercio, y b) hombres de mar. En cuanto a los primeros, considera sus contratos dentro del mandato comercial, considerando como gerentes a los factores y como empleados subalternos a los dependientes para auxiliar al comerciante en las diversas operaciones de su giro. En diversas disposiciones protege el trabajo de estos colaboradores del comerciante. Respecto a los hombres de mar, se preocupa en el Libro III, correspondiente al comercio marítimo, legislando en forma bastante avanzada sobre sus relaciones de trabajo con los armadores o navieros, incluso en forma más favorable que nuestra actual legislación social. Ello se debió a que en esta parte el Código de Comercio se inspiró en antiguas leyes españolas de navegación, de carácter proteccionista.

En el Código de Minas de 1888 también existían diversas disposiciones sobre el arrendamiento de servicios de operarios mineros, que repetían casi textualmente las señaladas por el Código Civil. Estas disposiciones no fueron incorporadas al Código de 1932, por estimarlas derogadas por el Código del Trabajo.

El Código de Procedimiento Civil contiene normas protectoras de los trabajadores en su artículo 445, al señalar entre otros bienes inembargables las remuneraciones, gratificaciones y las pensiones de gracia; los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros, y los aperos, animales de labor y materiales de culti

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vo necesarios al labrador hasta por la suma de $ 262.960 y a elección del deudor.

Por último, se cita al Código de Derecho Internacional Privado o Bustamante, que en su artículo 198 establece que es territorial la legislación sobre accidentes del trabajo y protección legal de los trabajadores, y en el 197, que es de orden público internacional, en el arrendamiento de servicios, la regla que impide concertarlos por toda la vida o por más de cierto tiempo.

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1 HERIL (del latín herilis; de herus, amo), adjetivo, perteneciente o relativo al amo.

2 PEDRO LIRA URQUIETA, La influencia de Bello y de su clasicismo en el Código Civil, Revista Universitaria, Universidad Católica, Nº 2, año 1933. 3. LEYES DEL TRABAJO ANTERIOR AL 8 DE SEPTIEMBRE DE 1924. Las leyes dictadas en esta época son escasas, poco aplicadas y menos fiscalizadas, ya que no existían servicios especiales de control. Pueden citarse las siguientes, entre las principales, hoy derogadas, incorporadas al texto del Código del Trabajo o sustituidas por otras más modernas: Ley Nº 1.838, de 20 de febrero de 1906, sobre Habitaciones para Obreros; Ley Nº 1.990, de 20 de agosto de 1907, sobre Descanso Dominical, reemplazada posteriormente por la Ley Nº 3.321, de 3 de noviembre de 1917; Ley Nº 2.951, de 25 de noviembre de 1915, sobre Sillas; Ley Nº 3.170, de

27 de diciembre de 1916, sobre Accidentes del Trabajo; Ley Nº 3.186, de 13 de enero de 1917, sobre Salas Cunas.

Durante esos primeros años de este siglo se sucedieron en nuestro país numerosas huelgas en la zona salitrera, las que lentamente fueron creando conciencia tanto en el Gobierno como en el Parlamento sobre la necesidad de estudiar las causas de estos movimientos sociales y solucionar los problemas que denunciaban mediante la dictación de una adecuada legislación especial. En el año 1918 se creó una comisión de parlamentarios para estudiar los problemas del Norte, que informó acerca de la necesidad de dictar leyes relativas al contrato de trabajo y materias conexas.

En el año 1921, el Presidente don Arturo Alessandri Palma envió al Congreso un proyecto de Código del Trabajo y de Previsión Social, el que nunca fue despachado, compuesto de 4 libros y 620 artículos, con contenido social, redactado por el entonces Director del Trabajo, don Moisés Poblete Troncoso.

Este proyecto se debió, entre otras cosas, a los movimientos huelguísticos del Norte; al movimiento popular del año 1920 que llevó al poder al señor Alessandri; a los acuerdos relativos al trabajo contenidos en el Tratado de Versalles y que dieron nacimiento a la Organización Internacional del Trabajo, y a los acuerdos tomados en la primera Conferencia General del Trabajo celebrada en Washington el mismo año 1919 y aun antes que la Organización estuviese formalmente creada.

Dicho proyecto, aunque no alcanzó a ser ley, como ya dijimos, fue, sin embargo, la base del Código del Trabajo y de algunas leyes que lo complementaron.

El 8 de septiembre de 1924, con ocasión del movimiento revolucionario producido en esos días, se promulgaron diversas leyes en forma apresurada, que no eran sino títulos aprobados por las comisiones parlamentarias del proyecto del Código del Trabajo enviado en 1921 por

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el Presidente Alessandri. Ellas son: Nos 4.053, sobre Contrato de Trabajo; 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; 4.055, sobre Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo; 4.056, sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje; 4.057, sobre Organización Sindical; 4.058, sobre Sociedades Cooperativas, y 4.059, sobre Contrato de los Empleados Particulares.3

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3 La Ley Nº 4.054 es la única de este grupo cuya iniciativa no correspondió al Ejecutivo, sino al diputado Exequiel González Cortés. 4. LEYES DEL TRABAJO POSTERIORES AL 8 DE SEPTIEMBRE DE 1924. Entre la dictación de estas leyes especiales y antes del Código del Trabajo de 1931, existen otros, la mayoría decretos leyes que se refieren al trabajo, entre los que pueden citarse los siguientes: el Decreto Ley Nº 44, de 14 de octubre de 1924, que creó la Secretaría de Estado de Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo (hoy Ministerios de Salud y del Trabajo); el Decreto Ley Nº 261, de 10 de febrero de 1925, sobre Alquileres (llamado comúnmente de la Vivienda); el Decreto Ley Nº 308, de 9 de marzo de 1925, sobre Fomento de la Edificación Barata; el Decreto Ley Nº 442, de 18 de marzo de 1925, sobre Protección a la Maternidad Obrera; 8 decretos leyes del 10 de agosto de 1925, ratificando otras tantas convenciones de la Organización Internacional del Trabajo,

y el Decreto Ley Nº 2.100, de 31 de diciembre de 1927, que creó los Tribunales del Trabajo; la Constitución Política del Estado del año 1925, que en esta parte fue modificada por el Acta Constitucional Nº 3, aprobada por Decreto Ley Nº 1.522, publicado en el Diario Oficial de 13 de septiembre de 1976 y cuyo texto actual es conocido como Constitución Política de la República de Chile, y que fue promulgada por Decreto Supremo Nº 1.150 del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial deu 24 de octubre de 1980.

Con posterioridad al Código de 1931, el 15 de junio de 1978 se publicó en el Diario Oficial el Decreto Ley Nº 2.200, que fija normas definitivas al contrato de trabajo y a la protección de los trabajadores, que derogó toda norma contraria o incompatible con este decreto ley y en especial los Libros I y II del Código del Trabajo, que versaban sobre el contrato de trabajo y la protección de los obreros y empleados en el trabajo, como asimismo los artículos 405 a 409 y 664 del mismo. Quedaron así vigentes en el intertanto las disposiciones de los Libros III y IV, que se referían a las asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo.

Ello no duró mucho tiempo, porque prontamente se dictaron el Decreto Ley Nº 2.756, publicado en el Diario Oficial de 3 de julio de 1979, sobre organización sindical; el Decreto Ley N° 2.758, publicado en el Diario Oficial de 6 de julio de 1979, que establece normas sobre negociación colectiva; el Decreto Ley N° 3.648, publicado en el Diario Oficial de 10 de marzo de 1981, y la Ley Nº 18.510, publicada en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1986, la que a su vez fue modificada por la Ley Nº 18.571,

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publicada en el Diario Oficial de 6 de noviembre de 1986, que reemplazaron totalmente la judicatura del trabajo y su procedimiento; la Ley Nº 18.018, publicada en el Diario Oficial de 14 de agosto de 1981, que modificó fuertemente el Decreto Ley Nº 2.200 y otras disposiciones en materia laboral, la que a su vez fue modificada por la Ley Nº 18.571, publicada en el Diario Oficial de 6 de noviembre de 1986. La Ley Nº 18.011, publicada en el Diario Oficial de 1º de julio de 1981, que substituyó el Título V del Libro I del antiguo Código del Trabajo, cuyo texto definitivo y que regula el trabajo de los hombres de mar recién se había fijado; la Ley Nº 18.032, publicada en el Diario Oficial de 25 de septiembre de 1981, que modificó el Decreto Ley Nº 2.200, en cuanto a los trabajadores portuarios, y la Ley N° 18.198, publicada en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1982, que modificó el Decreto Ley Nº 2.200 y el Decreto Ley Nº 2.758.

Sobre esta materia vale destacar dos puntos importantes: 1) todas las disposiciones dictadas con posterioridad a la Constitución Política de 1980 por el gobierno de la época y que tienen el carácter de imperativas, obligatorias para toda la población, se denominan leyes y se continuó con la numeración suspendida a raíz del pronunciamiento del 11 de septiembre de 1973, o sea, entre esta última fecha y la Constitución de 1980 se legisló a través de decretos leyes y con posterioridad mediante leyes, a cuya formación concurren el Ejecutivo y el Legislativo; 2) a pesar de que se pensó en un principio que esta legislación era definitiva en el gobierno militar, el Derecho del Trabajo, como mutable que es y que debe estar atento a recoger las inquietudes e innovaciones que trae el mundo a cada instante, se ha visto modificado no sólo por las leyes recién citadas, sino por innumerables leyes y decretos leyes. Tanto es así que en una publicación del diario El Mercurio, de 11 de junio de 1987, se dice sobre la firma de don Eladio Otárola Sotomayor lo siguiente: “Hace nueve años que nuestra legislación laboral entró en una etapa de transformaciones estructurales que se inició con la promulgación del Decreto Ley Nº 2.200, el 14 de junio de 1978, etapa que continuó con la dictación de los Decretos Leyes Nos 2.756, sobre Organización Sindical; 2.758, sobre Negociación Colectiva; 3.648, que suprimió los Tribunales del Trabajo, etc.

”Desde la misma entrada en vigencia de los referidos decretos leyes se han realizado diversas jornadas de estudio y análisis destinadas a cambiar todo aquello que la experiencia demostró que era injusto o que la práctica dejó de manifiesto que era inconveniente, que trajeron como consecuencia 142 modificaciones al Decreto Ley Nº 2.200; 52 al Decreto Ley Nº 2.756; 80 al Decreto Ley Nº 2.758; 18 reformas al Decreto Ley Nª 3.648, y su posterior derogación y reemplazo por la Ley Nº 18.510, que implantó nuevamente los Tribunales del Trabajo.

”Nos cabe reflexionar que si las leyes laborales hubieren sido discutidas y analizadas en profundidad por los empresarios y los trabajadores, si se hubiere contado con informes de especialistas en Derecho del Trabajo, si su proceso de elaboración hubiese sido amplia y detalladamente di

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fundido por la prensa, se habría tenido la base para dar sugerencias y, al mismo tiempo, se habrían evitado muchos errores y conflictos laborales, como las sucesivas modificaciones que antes mencionamos.

”Tampoco hubo foros previos sobre los respectivos proyectos, como tampoco medio de conectarse y analizar directamente con el Poder Legislativo aspectos específicos de las reformas.

”Lamentablemente, lo anterior demuestra que nuestro actual proceso legislativo no ha tenido la transparencia necesaria, lo cual se ha traducido en desconocimiento casi absoluto de los proyectos de ley que se tramitan en las Comisiones Legislativas y, a su vez, el desconocimiento de los antecedentes que determinan la dictación de una ley, antecedentes estos que configuran y constituyen el espíritu de la ley, en lo atinente a sus motivos como a sus fines”.

Ello nos lleva a reflexionar si habría sido oportuno y necesario que el gobierno haya dictado una nueva ley que fija el texto definitivo del Código del Trabajo, Nº 18.620, publicada en el Diario Oficial de 6 de julio de 1987, en circunstancias que muchos autores piensan que es preferible no codificar las normas sobre materias laborales, precisamente por su inestabilidad; esto ha quedado demostrado por la dictación sucesiva de las leyes Nos 19.010, 19.069, 19.049 y 19.250, más la reciente publicación del D.F.L. Nº 1, el que ha fijado un nuevo texto refundido del Código del Trabajo (D.O. 24194).

66 5. EL CÓDIGO DEL TRABAJO. En el año 1930, durante el primer gobierno del señor Carlos Ibáñez del Campo, se envió al Congreso un proyecto de Código del Trabajo que refundía en un solo texto las leyes relativas al trabajo, vigentes a la época. Cuando el proyecto recién estaba en estudio, en uso de las facultades extraordinarias que le había otorgado el Congreso para reorganizar la Administración Pública promulgó en forma abiertamente inconstitucional el Código del Trabajo, bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo, por Decreto con Fuerza de Ley Nº 178, de 13 de mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial de 28 de ese mes y que entró a regir el 28 de noviembre del mismo año.

A pesar de ser un Código tan nuevo, numerosas modificaciones introducidas en su texto por leyes posteriores movieron al Congreso a autorizar al Presidente de la República para fijar su texto

definitivo, el que se señaló por el Decreto del Ministerio del Trabajo Nº 840, publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 1948. Contiene 4 libros y 667 artículos.

66 6. LEYES COMPLEMENTARIAS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO. Llamamos así a las diversas leyes dictadas con posterioridad al Código del Trabajo y las que han modificado expresamente su texto o han establecido paralelamente otros beneficios para los asalariados, leyes que junto con el Código mismo reciben la denominación de leyes sociales.

Entre las principales que se han dictado podemos mencionar las siguientes: Ley Nº 5.181, de 21 de junio de 1933, sobre indemnización por

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años servidos por obreros de empresas bencineras o petroleras; Ley Nº 5.418, de 20 de febrero de 1934, sobre obligación de los empleadores con respecto a los compromisos de sus empleados con la Caja de Previsión de Empleados Particulares; Ley Nº 6.174, de 9 de febrero de 1938, que establece el Servicio de Medicina Preventiva; Ley N° 6.242, de 14 de septiembre de 1938, que confiere derechos de empleados particulares a los choferes que presten servicios en casas particulares; Ley Nº 6.527, de 9 de febrero de 1940, sobre pago de indemnización por años de servicios anteriores a la Ley Nº 6.020, a empleados particulares; Ley Nº 6.618, de 28 de agosto de 1940 sobre privilegio de pobreza y franquicias tributarias en las solicitudes que indica de las mutualidades y sindicatos; Ley Nº 6.686, de 13 de noviembre de 1940, sobre indemnización por años servidos por obreros de ferrocarriles particulares; Ley Nº 7.147, de 12 de enero de 1942, que fija la planta para el personal de la Dirección General de Alcantarillado de Santiago (indemnización por años servidos); Ley Nº 7.173, de 16 de mayo de 1942, sobre jornada única de trabajo; Ley Nº 7.295, de 22 de octubre de 1942, que fija el texto definitivo de las leyes que mejoran la condición económica de los empleados particulares, implanta el sueldo vital, reajustes de sueldos, asignación familiar, auxilio de cesantía, etc.; Ley Nº 7.388, de 21 de diciembre de 1942, sobre remuneración adicional a garzones y camareros; Ley Nº 7.390, de 14 de enero de 1943, sobre indemnización por años servidos por los obreros municipales; Ley Nº 7.868, de 25 de septiembre de 1944, que dispone que a los empleados que presten sus servicios en las oficinas de los notarios, conservadores de bienes raíces, de comercio y de minas y de los archiveros judiciales, les serán aplicables las disposiciones del Código del Trabajo y leyes complementarias relativas a los empleados particulares; Ley Nº 8.032, de 26 de diciembre de 1944, que declara empleados particulares a los agentes profesionales de seguros; Ley Nº 8.132, de 17 de julio de 1945, que declara empleados particulares a los conductores y cobradores de cualquiera clase de vehículos motorizados de locomoción colectiva; Ley Nº 8.377, de 3 de noviembre de 1945, que declara empleados particulares, para los efectos de la previsión, a profesionales que sirvan de manera continua y a base de su sueldo fijo; Ley Nº 8.752, de 19 de marzo de 1947, que reglamenta inembargabilidad de bienes raíces gravados en favor de instituciones de previsión, fomento o crédito; Ley Nº 8.952, de 17 de julio de 1948, que complementa disposiciones de la Ley Nº 8.032, sobre Agentes Profesionales de Seguros; Ley Nº 9.588, de 14 de diciembre de 1967, que por decreto del Ministerio del Trabajo y Previsión Social fija el texto refundido de la ley que creó el Registro Nacional de Viajantes; Ley Nº 9.613, de 7 de julio de 1950, que incorporó al régimen de previsión de la Caja de Empleados Particulares a los peluqueros, barberos, peinadores, etc.; Ley Nº 9.705, de 17 de octubre de 1950, que fija normas para el contrato de técnicos extranjeros y sus imposiciones; Ley Nº¨10.383, de Seguro Social, cuyo texto refundido fue fijado por el D.F.L. Nº 163, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,

Subsecretaría de Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de 13 de septiembre de 1968; Ley Nº 10.475, de 8 de sep

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tiembre de 1952, sobre jubilación y pensiones de los empleados particulares; Ley Nº 10.518, de 6 de octubre de 1952, que fija disposiciones que regirán las relaciones entre colegios particulares pagados, de instrucción primaria o secundaria, y sus profesores seglares; Ley Nº 10.621, de 12 de diciembre de 1952, que fija el texto de las diversas disposiciones legales vigentes que afectan a los periodistas, talleres de obras y fotograbadores; Ley Nº 10.986, de 3 de abril de 1959, que refunde las leyes sobre continuidad de la previsión; Ley Nº 11.051, de 18 de noviembre de 1952, que dispone el pago de asignación familiar directamente a la mujer; Ley Nº 11.285, de 19 de octubre de 1953, que incluye en el régimen de previsión del Departamento de Periodistas de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas a los periodistas que ejerzan funciones de tales en las radioemisoras; Ley Nº 11.833, de 24 de mayo de 1955, que dispone que será empleado particular quien expenda en el mostrador de carnicerías, fiambrerías y almacenes; Ley Nº 11.989, de 13 de diciembre de 1955, que declara empleados particulares a los maquinistas de locomotoras de arrastre y a los de autocarriles; Ley Nº 11.999, de 31 de diciembre de 1955, sobre cierre de establecimientos comerciales minoristas los días sábados a las 13 horas; Ley Nº¨12.033, de 20 de agosto de 1956, que fija el texto definitivo de la Ley Nº 5.350, que creó la Corporación de Ventas de Salitre y Yodo de Chile; Ley Nº 12.435, de 12 de febrero de 1957, que reajusta las pensiones de accidentes del trabajo; Ley Nº 12.953, de 11 de septiembre de 1958, que declara empleados particulares a los operadores de palas y dragas electromecánicas, de grúas, puentes, carriles, etc.; Ley Nº 14.972, de 21 de noviembre de 1962, que modifica el monto de las multas por infracciones a las leyes sociales vigentes; Ley Nº 15.386, de 11 de diciembre de 1963, sobre revalorización de pensiones; Ley Nº 15.467, de 14 de enero de 1964; que declara empleados a los torneros, matriceros y fresadores; Ley Nº 15.475, de 24 de enero de 1964, que modifica el Código del Trabajo en materia de feriados legales; Ley Nº 15.478, de 4 de febrero de 1964, que incorpora al régimen de previsión de la Caja de Empleados Particulares a los actores de teatro, cine, radio, televisión, circos, etc.; Ley Nº 15.699, de 2 de octubre de 1964, que modifica plazo de prescripción para el cobro de horas extraordinarias; Ley Nº 15.722, de 26 de octubre de 1964, que incorpora al régimen de previsión de la Caja de Previsión de Empleados Particulares a quienes trabajen permanentemente en automóviles de alquiler al servicio del público; Ley Nº 15.944, de 12 de diciembre de 1964, que declara empleados particulares a quienes se desempeñan profesionalmente en el campo de la actividad eléctrica; Ley Nº 16.344, de 16 de octubre de 1965, que fija jornada de trabajo de las farmacias y declara empleados particulares a los auxiliares, aprendices y prácticos en farmacia; Ley Nº 16.386, de 10 de diciembre de 1965, que otorga la calidad de empleados a quienes se desempeñen profesionalmente como mecánicos; Ley Nº 16.455, de 6 de abril de 1966, que fija normas para la terminación del contrato de trabajo (estabilidad en el empleo); Ley Nº 16.625, de 29 de abril de 1967, sobre Sindicación Campesina; Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968, sobre Accidentes del Tra

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bajo y Enfermedades Profesionales; Ley Nº 16.781, de 2 de mayo de 1968, que otorga asistencia médica y dental a los imponentes activos y jubilados de los organismos que señala (Medicina Curativa); Ley Nº 17.074, de 31 de diciembre de 1968, que establece remuneraciones, legisla sobre reanudación de faenas y crea las Comisiones Tripartitas; Ley Nº 17.255, de 11 de diciembre de 1969, que da la calidad de empleado a quienes se desempeñen profesionalmente como controladores de cines y espectáculos públicos; Ley Nº 17.256, de 11 de diciembre de 1969, sobre derecho de los trabajadores en caso de nacionalización de empresas de telecomunicaciones; Ley Nº

17.264, de 27 de diciembre de 1969, que fija normas sobre previsión de empleados de Notarías, Conservadores de Bienes Raíces y Archivos Judiciales.

Diversos decretos con fuerza de ley se han incorporado al Código del Trabajo, por incidir sus materias en él: D.F.L. Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 29 de septiembre de 1967, que dispone la reestructuración y funciones de la Subsecretaría del Trabajo; D.F.L. Nº 2, publicado el 29 de septiembre de 1967, que reestructura y fija funciones de la Dirección del Trabajo; D.F.L. Nº 4, publicado en el Diario Oficial de 21 de febrero de 1968, que crea el Instituto Laboral y de Desarrollo Social; D.F.L. Nº 5, publicado el 2 de octubre de 1967, que crea el Servicio Nacional del Empleo; D.F.L. Nº 21, publicado en el Diario Oficial de 26 de marzo de 1963, que fija normas sobre el salario mínimo agrícola; D.F.L. Nº 238, publicado el 23 de julio de 1963, que modifica la legislación y reglamentación sociales en materia de multas; D.F.L. Nº 243, publicado el 3 de agosto de 1953, que establece indemnización por años de servicios para los obreros; D.F.L. Nº 244, publicado en el Diario Oficial de 1º de agosto de 1953, que fija el salario mínimo para los obreros agrícolas; D.F.L. Nº 245, publicado el 31 de julio de 1953, que establece la asignación familiar para los obreros; D.F.L. Nº 286, Orgánico del Servicio Médico Nacional de Empleados, publicado en el Diario Oficial de 6 de abril de 1960, y D.F.L. Nº 313, Estatuto de los Trabajadores del Cobre, cuyo texto fue fijado por Decreto Nº 307, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de 27 de julio de 1970.

Además, han debido incorporarse al Código del Trabajo el Decreto Ley Nº 478, publicado en el Diario Oficial de 1º de septiembre de 1932, sobre cierre dominical de los negocios de abarrotes, y el Decreto Supremo Nº 857, publicado en el Diario Oficial de 16 de diciembre de 1925, sobre previsión de los empleados particulares.

En esos años se dictaron una serie de leyes que concedieron reajustes de remuneraciones, entre las que podemos citar las siguientes: Nos 12.432, de 1º de febrero de 1957; 12.861, de 7 de febrero de 1958; 13.305, de 6 de abril de 1959; 14.501, de 21 de diciembre de 1960; 14.688, de 23 de octubre de 1963; 15.575, de 15 de mayo de 1964; 16.250, de 21 de abril de 1965; 16.474, de 25 de abril de 1966; 16.617, de 31 de enero de 1967; 16.840, de 24 de mayo de 1968; 17.074, de 31 de diciembre de 1968; 17.272, de 31 de diciembre de 1969; 17.416, de 9 de marzo de 1971; 17,654, de 12 de mayo de 1972; 17.713, de 2 de septiembre de 1972, que

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ordenó un reajuste transitorio para ese año; y 17.828, de 8 de noviembre de 1972, que fijó el reajuste definitivo para un nuevo período entre el 1º de octubre y el 30 de septiembre de 1973.

Con posterioridad existen los siguientes Decretos Leyes: D.L. Nº 43, de 29 de septiembre de 1973, que suspende transitoriamente todas las normas relativas a determinación o reajustes de sueldos y salarios; D.L. Nº 275, de 18 de enero de 1974; D.L. Nº 446, de 2 de mayo de 1974; D.L. Nº 550, de 29 de junio de 1974, y D.L. Nº 670, de 2 de octubre de 1974, que, además, establece un sistema de reajustes automáticos posteriores a octubre de 1974.4 Mención especial merece por su importancia la Ley Nº 15.386, de 11 de diciembre de 1963, sobre Revalorización de Pensiones.

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4 La Ley Nº 19.429 (30/11/95) reajustó en un 11% las remuneraciones del sector público y otorgó una serie de beneficios adicionales.

7. ORGANISMOS DEL TRABAJO EN CHILE. Los organismos que dicen relación con el trabajo en nuestro país podemos dividirlos en cuatro grupos: 1) administrativos; 2) técnicos; 3) judiciales y 4) de seguridad social.

Como las labores que desempeñan son completamente diferentes, analizaremos por separado las funciones de cada uno de ellos.

70 8. ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DEL TRABAJO. Dos son los que podemos clasificar en este primer grupo: Ministerio del Trabajo y Previsión Social y Dirección del Trabajo.5 Vimos ya que el Ministerio del Trabajo fue creado por Decreto Ley Nº 44, de 14 de octubre de 1924, con el nombre de Secretaría de Estado de Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo, que comprendía también el actual Ministerio de Salud. Posteriormente fueron separados por Decreto Ley Nº 2, del año 1932.

Dicho Ministerio es dirigido por el Secretario de Estado denominado Ministro del Trabajo y Previsión Social, quien es asesorado por los Subsecretarios y por las secciones que de él dependen. Por su intermedio realiza el Presidente de la República, dentro del régimen presidencial que impera en nuestro país, la política social que estima más conveniente.6 Como veremos más adelante, el Código y otras leyes entregan al Ministerio del ramo la supervisión, directivas y resolución de determinadas materias, especialmente en cuanto a la sindicación y negociación colectiva.

La Dirección del Trabajo tiene como antecedente la Oficina de Estadística del Trabajo, que se creó por decreto de 5 de abril de 1907, que comisionó al inspector de la Sección Estadística Agrícola del Ministerio de Industrias y Obras Públicas, don Simón Rodríguez, para hacer la esta

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dística del trabajo en todo el país. Su obra fue continuada en 1909 por el señor Eugenio Frías Collao, quien logró darle forma legal como organismo especializado por decreto del Ministerio de Industrias y Obras Públicas, de 4 de noviembre de 1919, que reglamentó su organización y fijó la planta de su personal.7 Posteriormente, la Dirección o Inspección del Trabajo, como se le llamó y con más propiedad, en los primeros tiempos de su existencia, fue incorporada al texto del Código del Trabajo, en el que figuraba hasta hace poco como Título IV. De allí fue trasplantada al D.F.L. Nº 76, de 25 de julio de 1953.

Después pasó a regirse por el D.F.L. Nº 308, de 6 de abril de 1960, y su organización actual está determinada por el D.F.L. Nº 2, publicado en el Diario Oficial de 29 de septiembre de 1967.

Según el artículo 1º de su Ley Orgánica, la Dirección del Trabajo es un servicio técnico dependiente del Ministro del Trabajo y Previsión Social, con el cual se vincula a través de la Subsecretaría del Trabajo.8 La Dirección del Trabajo consta de cinco Departamentos: a) Inspección; b) Negociación Colectiva; c) Organizaciones Sindicales; d) Jurídico; e) Administrativo.

Las antiguas funciones que desempeñaba a través del Departamento del Empleo y de la Mano de Obra de acuerdo con el D.F.L. Nº 308, hoy día las cumple a través del Servicio Nacional del Empleo (actual Servicio Nacional de Capacitación y Empleo), que es un organismo técnico del

Estado, funcionalmente descentralizado y autónomo, con personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, de duración indefinida y que se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Dos son las labores principales que realiza la Dirección del Trabajo; la fiscalización de la aplicación de las leyes sociales y la asesoría técnica en materias comprendidas en la legislación del trabajo. Para realizar su primera función se vale de su Servicio de Inspección, repartido a lo largo de todo el país, que practica visitas periódicas a las industrias, el comercio y la agricultura, y ante quien se realiza la primera gestión en caso de surgir dificultades en la aplicación de la legislación social o en la terminación de un contrato de trabajo. Para la asesoría técnica dispone de los Departamentos Jurídico, de Negociación Colectiva y de Organizaciones Sindicales.

De acuerdo con el artículo 5º del D.F.L. Nº 2, corresponde a la Dirección del Trabajo: a) la dirección y supervigilancia y la representación del Estado en la aplicación y fiscalización de las leyes sociales; b) fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social; c) velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo; d) suscribir convenios con

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organismos nacionales e internacionales, con personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, sobre materias propias del Servicio; e) proponer al Supremo Gobierno las reformas legales y reglamentarias relacionadas con el derecho laboral, y f) en general, realizar cualquier gestión o actividad tendiente a una mejor aplicación de las facultades que esta ley u otras le otorgan.9 Señala el artículo 18 que la Dirección del Trabajo ejercerá sus funciones fiscalizadoras por medio de Inspecciones que, según sea su asiento, pueden ser provinciales, departamentales y comunales. Agrega el artículo 20 que los inspectores tendrán, dentro de su respectiva jurisdicción, las mismas facultades que competen al Director, en lo que respecta a la aplicación de la legislación social, salvo las que le sean privativas. Para revestirlos de mayor autoridad, el artículo 23 les da el carácter de ministros de fe respecto de todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones, dentro de las cuales se les autoriza para tomar declaración bajo juramento. En el ejercicio de sus funciones, los inspectores pueden visitar los lugares de trabajo a cualquiera hora del día o de la noche, debiendo los patrones darles las facilidades del caso y para lo cual podrán asesorarse del auxilio de la fuerza pública. Pueden también ordenar la suspensión inmediata de labores que constituyen peligro inminente para la salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de obras con infracción a la legislación laboral. Corresponde a los inspectores conocer de los reglamentos por infracción a las leyes sociales, y para este cometido pueden citar a empleadores, trabajadores, directores de sindicatos o a los representantes de ellos, o cualquiera persona, para los efectos de procurar solución a los asuntos que se les sometan a su conocimiento. La comparecencia puede ser personal o por mandatario y, en todo caso, la no comparecencia sin causa justificada constituye una infracción que debe ser penada con multa de tres sueldos vitales mensuales a diez sueldos vitales anuales escala A del Departamento de Santiago. Asimismo se exige a los contratistas de obras públicas, fiscales o municipales y de las personas jurídicas en que el Estado tenga aporte de capital, que deberán acreditar para que pueda darse curso a los estados de pago y la devolución de las garantías que se hubiesen otorgado, que no tienen reclamos pendientes por remuneraciones de su personal, mediante certificado expedido por la Inspección del Trabajo, y en cuanto a las imposiciones, por certificado expedido por el Instituto Previsional correspondiente.

El Departamento Jurídico tiene especial interés para nosotros porque le compete realizar los estudios jurídicos que se le encomienden, evacuar consultas legales, divulgar las leyes y reglamentos del trabajo, atender las publicaciones del Servicio y la Biblioteca y, finalmente, preocuparse de

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las relaciones con los organismos e instituciones de carácter internacional afectos al estudio o aplicación del Derecho Laboral, en especial con la Organización Internacional del Trabajo.10 Es digno de anotar que el Decreto Ley Nº 1.228, de 5 de noviembre de 1975, que establecía normas sobre la manera en que los interesados podían obtener dictámenes de la Dirección del Trabajo, relativos a la aplicación de la legislación laboral en situaciones particulares, fue derogado tajantemente por el Decreto Ley Nº 2.058, de 30 de noviembre de 1977, el que sólo mantuvo en pie lo dispuesto en el artículo 8º, hoy 2º, que establece que las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores del sector privado por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otra, devengada con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Indice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiere hecho el empleador.

Por Bando del Gobierno Nº 36, de 18 de septiembre de 1973, se declaró en receso la Junta de Conciliación y se suspendió la presentación y tramitación de pliegos de peticiones y conflictos colectivos prorrogando los efectos de las actas de avenimiento, fallos o resoluciones de las Comisiones Tripartitas vigentes, suspensión que fue ratificada por el artículo único transitorio del Decreto Ley Nº 275, de 18 de enero de 1974, por el año 1974; por el artículo 27 del Decreto Ley Nº 670, de 2 de octubre de 1974, hasta el 1º de marzo de 1976, y hasta que comenzara a regir el nuevo Código del Trabajo, por artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.275, de 2 de diciembre de 1975.

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5 La organización y funciones de estos organismos deben entenderse vigentes sólo en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por leyes posteriores.

6 “Su organización actual está contenida en el D.F.L. Nº 1 del año 1994, que refundió, coordinó y sistematizó el DFL Nº 25/59 y el DFL Nº 1/67; dicho texto fue modificado por la Ley Nº 19. 481, publicada en el D.O. de 3.12.96.

7 JUAN TAPIA CARVAJAL, ob. cit., pág. 95.

8 Según el artículo 450 del Código, le corresponde la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación.

9 A ellas podemos agregar las que le corresponden en materia de contrato de embarco, obreros portuarios, designación de árbitro voluntario en conflictos colectivos del trabajo y en materia previsional, tanto a entrenamiento de su personal como a la fiscalización de las normas aplicables.

10 Hoy día no existen ni la Junta Clasificadora de Empleados y Obreros ni las Comisiones Mixtas de Sueldos. 9. ORGANISMOS TÉCNICOS DEL TRABAJO. Entre éstos podemos mencionar los siguientes: a) Comisiones Paritarias; b) Juntas de Conciliación; c) Junta Clasificadora de Empleados y Obreros; d) Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y e) Comisiones Tripartitas.

Las Comisiones Paritarias, si bien no fueron establecidas en forma expresa y determinada por el Código del Trabajo de 1931 como organismos técnicos, derivaron su existencia de diversas disposiciones del mismo, como el artículo 44, que establecía la Comisión para fijar el salario mínimo; el artículo 86, que señalaba un Comité Paritario para asesorar a la Dirección del Trabajo en las oficinas de colocaciones (tuvo especial importancia el que funcionaba en la industria del pan); el artículo 196, que creó las Oficinas de Enganches para hombres de mar, administradas por igual número de armadores y hombres de mar, etc.11

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Las Juntas de Conciliación sí que estaban señaladas especialmente en el Código del Trabajo como un organismo técnico, si bien en su origen también fueron comisiones paritarias; se caracterizaban por su permanencia, los requisitos para formar parte de ellas, las detalladas normas sobre su funcionamiento, etc., lo que nos ha movido a considerarlas como un organismo más completo y de carácter estable, aun cuando sus miembros se renovaban año a año. Hoy se encuentran derogadas.

Otros organismos de carácter técnico fueron la Junta Clasificadora de Empleados y Obreros, contemplada en el párrafo 2º del Título IV del Libro I del Código del Trabajo, artículos 111 a 114. Esta junta tuvo una vida muy aventurera, ya que era independiente y autónoma en un principio, con financiamiento propio; luego pasó a depender del Consejo Superior del Trabajo, del cual formaba parte como una comisión especial, hasta que por el D.F.L. Nº 76, Orgánico de la Dirección del Trabajo, pasó a depender, respecto a su personal técnico, del Departamento Jurídico de dicha Dirección. Su objeto era calificar al dependiente sobre el que existían dudas si era empleado u obrero y mientras estuviere prestando sus servicios, ya que solamente los tribunales podían pronunciarse cuando ya había dejado de hacerlo. Este organismo de naturaleza tan especial lo hemos considerado entre los técnicos y no entre los judiciales porque estimamos que no forma parte de la Judicatura del Trabajo ni del Poder Judicial; no tenía facultad para juzgar causas en general ni en particular, sino para pronunciarse sobre una sola materia: calidad de empleado o de obrero; sus resoluciones no eran objeto de recurso alguno ni estaba sometida la Junta a la autoridad superior de la Corte Suprema de Justicia, y sus fallos sólo producían efecto desde la fecha en que se dictaban.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia acogió en forma reiterada recursos de queja en contra de lo fallado por la Junta, lo cual llevaría a estimar a este organismo dentro de los de carácter judicial. Hoy se encuentran derogadas.

Del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo nos preocuparemos al tratar de la capacitación ocupacional. Este Servicio se rige por la Ley Nºu 19.518 ( D.O. 14.10.97) que estableció el nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo; su Reglamento es el D.S. Nºu 98 ( D.O. 24.4.98).

Su función es de estudio e investigación de problemas socioeconómicos de los sectores del trabajo, además de realizar labor de asesoría y coordinación de problemas laborales, a nivel ministerial.

Las Comisiones Tripartitas fueron creadas por el artículo 7º de la Ley Nº 17.074, de 31 de diciembre de 1968, con el fin de fijar remuneraciones y condiciones de trabajo mínimas o superiores a las mínimas, por ramas de actividad.

Estas Comisiones se componían de representantes de las confederaciones, federaciones o sindicatos de trabajadores, representantes de las organizaciones de empleadores y representantes del Gobierno.

Las resoluciones de estas Comisiones eran obligatorias para los empleadores y trabajadores de la respectiva rama de actividad.

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El Decreto Ley Nº 670, de 2 de octubre de 1974, establecía en su Título VI, que trata de otros reajustes especiales, que el Ministerio del Trabajo y Previsión Social podía crear Comisiones Tripartitas Consultivas, integradas por representantes de organizaciones sindicales de trabajadores, de empleadores o empresarios y por representantes del Gobierno, con el objeto de estudiar las condiciones económicas características y situación de la relación laboral de las empresas, áreas o ramas de producción y proponer al mismo Ministerio y al de Economía remuneraciones especiales, beneficios y condiciones de trabajo mínimas y máximas para el sector de su competencia.

El artículo 86 puso término al funcionamiento de todas las Comisiones Tripartitas existentes a la fecha, salvo las referidas a la movilización colectiva, y en virtud del Decreto Ley Nº 670 se crearon varias que se referían a las más importantes actividades del país, como son: gráfica, papel, textil, construcción, bancaria, vestuario, marítima, comercio, agrícola, farmacéutica, molinera, etc. Hoy se encuentran derogadas.

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11 Especial importancia tienen los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad creados por el artículo 66 de la Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968, y sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. 10. ORGANISMOS JUDICIALES DEL TRABAJO. Dos eran los tribunales que conocían de la legislación aplicable a los trabajadores: las Comisiones Mixtas de Sueldos y los Tribunales del Trabajo. Las primeras eran tribunales netamente administrativos, de carácter especial; fueron creadas por la Ley Nº 6.020, y se regían por el texto refundido y definitivo de ella, fijado por la Ley Nº 7.295, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de 1942. Hoy no existen. Los Juzgados del Trabajo contemplados en el Título I del Libro IV del Código del Trabajo, como tribunales especiales que formaban la Judicatura del Trabajo, han pasado, en virtud de lo dispuesto en la Ley Nº 11.986, de 19 de noviembre de 1955, a formar parte del Poder Judicial, conservando su carácter de tribunales especiales y, por ende, dependientes del Ministerio de Justicia y no del Ministerio del Trabajo. Se puso término así a la calidad mixta que tenían, ya que dependían por un lado de la Dirección del Trabajo, que fiscalizaba su funcionamiento, calificaba a sus miembros, etc., y por otro de la Corte Suprema, que podía ejercer sobre ellas la superintendencia disciplinaria, correccional y económica.

De estos organismos nos ocuparemos latamente al considerar las normas sobre procedimiento en los juicios del trabajo, que se ha modificado totalmente.

75 11. ORGANISMOS DE PREVISIÓN DEL TRABAJO. Hay varios que han ofrecido interés para nuestro ramo, como la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, la Caja Bancaria de Pensiones y la Caja de la Marina Mercante Nacional.

Las dos más importantes y que decían relación con el sector privado exclusivamente, fueron la Caja de Previsión de Empleados Particulares y la Caja de Seguro Obligatorio, sustituida por la Ley Nº 10.383, de 8 de agosto de 1952, por el Servicio de Seguro Social.

La Caja de Previsión de los Empleados Particulares fue creada por Decreto Ley Nº 857, de 16 de diciembre de 1925, que todavía se mantie

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ne en vigencia en sus Títulos V y VI, referentes a los fondos de retiro y al seguro de vida de los empleados. En todo lo demás ha sido derogado o modificado por el Código del Trabajo, Leyes Nos 6.020, de 8 de febrero de 1957; 7.200, de 21 de julio de 1942; 7.295, de 22 de octubre de 1942, y 10.475, de 8 de septiembre de 1952.

Esta Caja era hasta hace poco una institución de ahorro obligatorio, formada por depósitos individuales, y no una institución de previsión formada por fondos comunes. Al término de los servicios devolvía los fondos de retiro, los de indemnización por años servidos, pagaba el auxilio de cesantía y cubría los riesgos de vejez, invalidez y muerte, pero, en cambio, no otorgaba jubilación ni montepío, beneficios que se consideraban esenciales en toda institución previsional. Sin embargo, ya lo hemos señalado, la Ley Nº 10.475, de 8 de septiembre de 1952, modificada por la Ley Nº 11.506, de 8 de marzo de 1954, estableció dichos beneficios para los empleados particulares y sus familias. A cargo de la Caja corría también el beneficio de asignación familiar, que si bien no era considerado netamente dentro de los beneficios previsionales, forma parte, sin duda, del concepto más moderno de seguridad social.

El Servicio de Seguro Social reemplazó a la Caja de Seguro Obligatorio, estableciendo también como sistema único el de imposiciones cedidas a este organismo central, de gran poder económico, quien se hacía cargo de todos los riesgos que pueden sufrir los asalariados asegurados, como enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte. El pago de los beneficios económicos los tomaba a su cargo, y la atención médica de los pacientes la entregaba el Servicio Nacional de Salud mediante convenios y subvenciones. La Ley Nº 18.689, publicada en el D.O. de 20 de enero de 1988, fusionó en el Instituto de Normalización Previsional, sin alterar las prestaciones correspondientes, 15 Cajas de Previsión, entre ellas la Caja de Empleados Particulares, la de Empleados Públicos y Periodistas, de la Marina Mercante Nacional y del Servicio de Seguro Social.

76 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.692/152, de 18 de octubre de 1988. Compete a la Dirección del Trabajo citar a empleadores, trabajadores o dirigentes sindicales para buscar solución a problemas bajo su dependencia, de acuerdo con el artículo 29 del D.F.L. Nº 2 de 1967, actualizado por Ley Nº 18.018, artículo 8º. Su inasistencia está sancionada con multas reguladas por el D.S. Nº 51, de 14 de enero de 1982, del Ministerio de Justicia, que, de acuerdo al artículo 29 del D.F.L. Nº 2, fija la tabla de conversión de sueldos vitales e ingresos mínimos.

76 CAPÍTULO VI. CÓDIGO DEL TRABAJO.

1. NUEVO CÓDIGO DEL TRABAJO. En el Diario Oficial de 6 de julio de 1987, rectificado por el Diario Oficial de 27 de julio, en cuanto a errores tipográficos, fue publicado el texto de la Ley Nº 18.620, que contenía el nuevo Código del Trabajo, dividido en 5 libros que incluían 454 artículos, el que empezó a regir el 6 de agosto de 1987, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 454, y que derogó por su artículo segundo las siguientes normas legales: “Deróganse, a contar de la fecha de vigencia del Código aprobado por el Artículo Primero de esta ley, las siguientes normas legales.

1. la Ley Nº 14.472;

2. los artículos 1º, 4º, 5º, 6º y 11 transitorio de la Ley Nº 18.018;

3. los artículos 1º y 2º transitorios de la Ley Nº 18.372;

4. la Ley Nº 18.510, con excepción de sus artículos 58 bis, 59, 60, 61, 67, 71, 72 y 73 y de sus artículos transitorios;1

5. el Decreto Ley Nº 1.006, de 1975;

6. el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978;

7. el Decreto Ley Nº 2.201, de 1978;

8. el Decreto Ley Nº 2.756, de 1979;

9. el Decreto Ley Nº 2.758, de 1979;

10. los artículos 3º y 4º del Decreto Ley Nº 2.759, de 1979;

11. el Decreto Ley Nº 2.977, de 1979, y

12. el Decreto con Fuerza de Ley Nº 179, de 1931, del Ministerio de Bienestar Social.

Las disposiciones de leyes especiales o reglamentos que hagan referencia a las normas derogadas en el inciso anterior, se entenderán hechas a aquellas pertinentes del Código aprobado por esta ley, dejando a salvo, sí, los decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 14 transitorio del Decreto Ley Nº 2.758, de 1979, sobre Negociación Colectiva, y señalando de paso que las leyes especiales o reglamentos que hagan refe

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rencia a las normas derogadas expresamente, se entenderán hechas a aquellas pertinentes del Código recién aprobado, según indica el artículo tercero de la Ley Nº 18.620.

El D.F.L. Nº 1 (D.O. 24/1/94) ha fijado el nuevo texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo.

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1 Este número fue modificado por la Ley Nº 18.752, publicada en el D.O. de 28 de octubre de 1988.

CAPÍTULO VII. EMPLEADORES Y TRABAJADORES.I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Al empezar el artículo 1º declarando que las relaciones laborales se regirán por la presente ley, pareciera que su campo de aplicación es extensísimo y no reconoce límites. Sin embargo, el inciso 2º del propio artículo se encarga de excluir a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, y a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios y trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Con todo, se agrega, los trabajadores de las entidades señaladas se regirán por las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus propios estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.

Al emplear el Código el vocablo Estado, que si bien en Derecho Administrativo se considera equivalente a Fisco, que se define como el Estado desde el punto de vista patrimonial, no deja lugar a dudas que se comprende a los empleados públicos en general y a los de numerosos organismos centralizados, descentralizados, nacionales o desconcentrados en que el Estado tenga una participación mayoritaria, ya sea en cuanto a aporte de capital o a su dirección o participe mayoritariamente en ella.

Es digno de anotar de paso que el Decreto Ley Nº 38, de 2 de octubre de 1973, recalca que el Estado en tales casos debe ejercer una supervigilancia estricta en cuanto a su organización, funcionamiento y fines perseguidos, lo que generalmente realiza a través de la Contraloría General de la República.

Asimismo debe señalarse que desde que existe la Escala Unica de Sueldos, establecida por Decreto Ley Nº 249, de 5 de enero de 1974, las remuneraciones en general de estos servidores han quedado sujetas a su texto, salvo aquellas que han podido, por disposiciones posteriores, zafarse de sus límites, y que respecto de otros servicios hay algunos beneficios, como el feriado o la indemnización por años servidos, que son

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de aplicación general o especial para ciertas instituciones que también se rigen por distintas reglas legales, diferentes a las señaladas en el Código.

80 II. DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. La recomendación Nº 119, acordada en la 47ª Conferencia del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo, celebrada en 1963, establece que no puede darse por terminada la relación laboral por las siguientes causales: afiliación a un sindicato, representar a los trabajadores, presentar de buena fe una queja, la raza, el color, el sexo, el estado civil, la religión, la opinión política o el origen social.

El Acta Constitucional Nº 3 del Gobierno de Chile, aprobada por Decreto Ley Nº 1.552, de 13 de septiembre de 1976, empezaba por declarar en su artículo 1º que los hombres son libres e iguales en dignidad y asegura en el Nº 20 del mismo artículo la libertad de trabajo y su protección; que toda persona tiene derecho al trabajo y que se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad; concepto que repitió la nueva Constitución de 1980.

80 2. CONTENIDO DE LA NUEVA LEY. El artículo 2º del Código preceptúa que el trabajo cumple una función social y constituye para cualquiera un deber y un derecho, siendo las personas libres para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan. El inciso 2º agrega que son contrarias a los principios de las bases laborales las discriminaciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad u origen social y que, en consecuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a estas circunstancias.

Finalmente, expone su inciso 3º que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulen la prestación de servicios.

80 3. CONCEPTOS DE EMPLEADOR Y TRABAJADOR. El artículo 3º preceptúa que para todos los efectos legales se entiende por empleador la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo, y por trabajador, toda persona natural que presta servicios personales, intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación y en virtud de un contrato de trabajo.

Estas definiciones en realidad son muy parecidas a las que se contenían en el artículo 2º de Código primitivo, con una innovación formal al agregar que debe preexistir un contrato y también subordinación, y ello, seguramente, porque en el texto primitivo se empezaba por establecer dichos requisitos esenciales del contrato de trabajo en el artículo 1º, que pasa a ser el 7º del nuevo texto.

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Se observa una distinción sustancial en cuanto al prestador de servicios, ya que como hoy día sólo existe la calidad de trabajador, no se hace el distingo de que debe haber predominio del esfuerzo intelectual sobre el físico, o viceversa, para estar frente a un empleado o un obrero, pero en este caso el legislador, tal vez llevado de su entusiasmo igualitario, separa en forma disyuntiva que los servicios pueden ser “intelectuales o materiales”, en circunstancias que bien sabemos que en todo esfuerzo, trabajo o labor, siempre ambos van combinados, aunque uno de ellos pueda llegar a ser casi totalmente predominante.

Es digno de apuntar que el inciso 2º del artículo 1º transitorio del Código señala que para los efectos previsionales corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social, mientras esté subsistente el contrato, decidir si un trabajador es obrero o empleado, y si él ha terminado, deberán hacerlo los

Tribunales de Justicia. Ello debido a que aún no se alcanza un régimen único de previsión o que ambos gocen de iguales beneficios.

Este afán de establecer una sola categoría de servidores, “los trabajadores”, contrapuesta a “empleadores”, no es nuevo en nuestra legislación.

Recordemos que cuando por primera vez se habló de estabilidad en el empleo por la Ley Nº 16.250, de 21 de abril de 1965, ampliada en el tiempo por la Ley Nº 16.270, de 19 de junio de 1965, y por la Ley Nº 16.404, de 31 de diciembre de 1965, y establecida en definitiva por la Ley Nº 16.455, de 6 de abril de 1966, ya se usaron estos conceptos genéricos, y es más, el artículo 12 de esta última ley señala expresamente que cuando se usan los términos empleador o trabajador, se entenderá que se refieren a empleadores y patrones y a empleados y obreros, respectivamente.

Ha sido usual también que las sucesivas leyes de reajustes anuales para compensar el alza del costo de la vida, la inflación y la desvalorización de las remuneraciones, a lo menos a partir de la Nº 17.074, de 31 de diciembre de 1968, empleen iguales términos: empleadores y trabajadores, con lo cual y desde hace ya bastantes años se podía señalar que el ánimo del legislador, y no sólo de este país sino como regla casi universal, era llegar a las categorías genéricas, como lo hace el artículo 3º que comentamos.

81 4. PRESUNCIÓN. Por el artículo 4º se establece que se presume de derecho –o sea, que no se admite prueba en contrario– que representan al empleador, y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica, y que las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o colectivos de trabajo, los que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.

Esta disposición es muy útil en la práctica para los trabajadores, que al contratarse, prestar servicios y sobre todo al cesar de hacerlo, ignoran

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quién es su verdadero empleador, al cual ni siquiera conocen, máxime cuando se trata de grandes empresas y en especial cuando son personas jurídicas.

Ello reviste especial importancia al ejercitar sus derechos ante la autoridad, sean la Dirección del Trabajo, los Tribunales u otros organismos, ya que bien pueden no saber en contra de quién dirigir su acción.

82 5. IRRENUNCIABILIDAD.

El artículo 5º consagra uno de los principios fundamentales del Derecho Laboral: la irrenunciabilidad de los derechos establecidos dentro de la legislación del trabajo, y agrega que ello rige mientras subsista el contrato de trabajo, con lo cual consagra una larga jurisprudencia judicial en cuanto a que una vez terminado el vínculo contractual el ex trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte directa y personalmente. Creemos sí que no podría hacerlo respecto de aquellos derechos en que existan otros organismos o instituciones comprometidos, como por vía ejemplar podrían señalarse los de previsión, Servicio de Impuestos Internos, etc.

En su inciso 2º agrega que los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente, y ello porque existen otras en que la ley establece la norma por encima de la convención de las partes y en ellas no cabrían todas las modificaciones, como en materia de descansos obligatorios, feriados, beneficios y obligaciones previsionales, etc.

82 6. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO. Dice el artículo 6º que el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.

El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador. Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. (Esta concepción fue introducida por el Nº 1 del art. 1º de la Ley Nº 19.250).

Esta disposición es más escueta o restrictiva que la contenida en el Decreto Ley Nº 2.200, anterior texto de este Código, que establecía que las estipulaciones del contrato colectivo reemplazaban a las convenidas en los contratos individuales de los trabajadores que eran parte de ellos, y que aun extinguido el contrato colectivo, sus cláusulas subsistían como integrantes de los contratos individuales, salvo las que se refieren a la reajustabilidad de remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente, y ello se ha debido a que al sistematizar y ordenar las disposiciones en el actual Código, ellas pasaron a formar parte del artículo 348 del Código, que las contempla con la misma redacción.

82 CAPÍTULO VIII. CONTRATO DE TRABAJO.I. RELACIÓN DE TRABAJO Y CONTRATO DE TRABAJO.1. DISTINGO ENTRE AMBOS CONCEPTOS. Cuando en el capítulo preliminar examinamos la vigencia de estas nuevas disposiciones, señalamos –sin mayor comentario– que ellas entraban a regular las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores.

Expresamente reservamos referirnos a esta materia, que de por sí es interesantísima, porque sus alcances son mucho mayores que lo que puede suponerse, cuando analizamos el contrato de trabajo,

para así establecer si relación laboral es sinónimo de contrato de trabajo, y si no lo es, sólo si es diferente o incluso pueden ser términos inconciliables.

Para ello debemos estudiar las escasas normas que encontramos en este Código, artículos 1º, 7º y 8º, y auxiliarnos con la doctrina y las diversas teorías que existen sobre el particular para tratar, aunque sea en forma muy sucinta, de hacer luz sobre este punto.

83 2. RELACIÓN LABORAL. Según el autor italiano Santoro Passarelli, en su obra Nociones de Derecho del Trabajo, página 103, normalmente se considera la relación jurídica individual de trabajo como el resultado de un contrato de trabajo y, al mismo tiempo, como contenido del que es parte. Es una relación entre partes que surge de un negocio jurídico, igual que en un contrato civil de compraventa o mutuo, y que luego tiene una realidad diaria, renovada por el carácter de tracto sucesivo del contrato de que nació.

Autores como el español Guillermo Cabanellas, radicado en Argentina, en su obra Compendio de Derecho Laboral; el uruguayo Francisco de Ferrari, en sus Lecciones de Derecho del Trabajo, tomo II, y los españoles Bayón Chacón y Pérez Botija, en su Manual de Derecho del Trabajo, sostienen igual concepto, o sea, no conciben con existencia propia la relación laboral si no está sustentada en un contrato de trabajo previo.

No obstante, estos últimos autores, en la página 271 de la obra citada, agregan textualmente: “Pero, frente a esta postura clásica, una doctrina que tuvo su origen y mayor desarrollo en Alemania, mantiene que la

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relación jurídica de trabajo no es el resultado de un contrato, sino del hecho de la inserción del trabajador en la empresa. No hay, ni hace falta –dicen–, contrato de trabajo para que exista una relación jurídica de trabajo, y, cuando tal contrato existe, es un elemento formal intrascendente, ya que las partes no contratan su trabajo libremente, sino que el trabajador se limitaba antes a aceptar una situación jurídica configurada previamente por el empresario y hoy ambos se reducen a cumplir las condiciones señaladas por el Estado y por convenios colectivos de trabajo. Más que un contrato existe un simple hecho de adhesión a una situación estatutaria prefijada”.

De estas citas podemos decir que hoy existen tres teorías bien diferenciadas: 1) el contrato de trabajo es indispensable para que exista la relación laboral; 2) la relación laboral puede existir por sí misma, incluso sin contrato, y 3) la relación laboral tiene existencia subsidiaria frente a la circunstancia que puede haber prestación de servicios en el hecho sin que exista el contrato previo.

84 3. BREVES EXPLICACIONES. La primera tesis es la seguida tradicionalmente por los países latinos de Europa y de América Latina.

La escuela alemana basada en la Constitución de Weimar de 1919, con sus reformas posteriores, y en la Ley de 1934, sobre ordenación del trabajo nacional, sostenida especialmente por los autores Gustavo Radbruch y Erich Molitor, empezó a propugnar el debilitamiento de la distinción entre Derecho Público y Privado y de la interpretación de sus estatutos, basados en que la Constitución había elevado a la categoría de derecho del trabajador y de la clase trabajadora las normas fundamentales del Derecho del Trabajo, sosteniendo que se había roto la pertenencia del Derecho del Trabajo al Derecho Privado.

De allí concluyó que no podían aplicarse las normas del Código Civil al contrato de trabajo, como si se tratase de una compraventa o hipoteca, que son contratos únicos, con caracteres iguales, y cuya formación y efecto son siempre los mismos, ya que sólo varían los detalles; en cambio, en el contrato de trabajo se corre el riesgo de que las nociones abstractas que se alcancen fracasen en la realidad.

A ello el profesor Lotmar agregó que la doctrina había evolucionado desde lo subjetivo a un estatuto de derecho objetivo, referido a la prestación de los servicios y no a la contratación del trabajador. basta –dijo– un simple acto de adhesión para crear el vínculo laboral, con la incorporación del trabajador a la empresa y su conversión consiguiente en miembro de la misma.

A esta tesis, el maestro mexicano Mario de la Cueva en su obra Derecho Mexicano del Trabajo agrega que debe recordarse que las normas de un contrato de trabajo, por muy especial que sea, recaen no sobre cosas, como un contrato civil, sino sobre personas que negocian sobre algo personalísimo, que es su fuerza de trabajo, y que de acuerdo con los principios sostenidos por la Organización Internacional del Trabajo, ella no es una mercancía.

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A estos argumentos se agregan otros, como que el contrato de trabajo es de mera adhesión, con cláusulas impuestas e incluso impresas por el patrón, como un contrato de seguro, y que además hoy en día son más importantes las normas constitucionales o legales impuestas por el Estado para proteger al asalariado.

De esta teoría se puede decir que ya no discute la naturaleza jurídica del contrato, sino que prescinde de él y llega a ser anticontractual.

Curiosamente, esta teoría también ha prendido en Francia, y el profesor de Derecho de la Universidad de Lille, doctor G. Levasseur, llega a sostener que el derecho del trabajo es una transposición jurídica de situaciones económicas, circunstancia que ha transformado numerosos principios y soluciones jurídicas y ha producido el tránsito del contrato a la relación laboral. A su vez, el profesor Georges Ripert agrega que los conceptos jurídicos que se utilizan en los problemas del trabajo no corresponden a las necesidades presentes y habla que el futuro de la empresa capitalista está exigiendo “el reconocimiento de un derecho de propiedad del trabajador sobre su empleo”.

Estos argumentos entusiasman a autores americanos, como De la Cueva, y los llevan a sostener que es preferible hablar siempre de relación de trabajo, porque es aplicable exista el contrato previo o un simple enrolamiento.

La tercera tesis, “que la relación de trabajo sólo se aplica como excepción”, como sería el caso de los trabajadores de hecho que se incorporaron a la empresa sin contrato o éste fue nulo por existir algún vicio, se funda en la injusticia que significaría para el prestador de servicios el perder

totalmente su esfuerzo por incumplimiento formal y que, generalmente, depende del empleador (profesor Cabanellas).

Es difícil, frente a tales opiniones diferentes y tan respetables, decidirse por una de estas teorías, ya que entre los mismos franceses los profesores Rouast y Durand piensan que la idea del contrato no debe desaparecer porque sirve para evitar la posibilidad de un trabajo impuesto autoritariamente. El Derecho del Trabajo, agregan, garantiza que no se puede obligar a ninguna persona a prestar un trabajo sin su pleno conocimiento; luego, lo que persigue la tesis contractualista no es, pues, respetar a la persona como trabajador, sino mantener la Escuela Liberal y, consecuencialmente, dar plena libertad a la empresa para formar las relaciones de trabajo.

Sin embargo, nosotros nos quedamos con la primera teoría, en cuanto a que en nuestra legislación mientras no se asomen signos más evidentes de que el legislador marcha hacia la relación laboral prescindiendo del contrato, debemos aceptar que el contrato de trabajo es previo e indispensable.

Para ello tenemos presente, fuera de los argumentos dados por tan ilustres maestros, lo siguiente: 1) la relación laboral no responde a la realidad jurídica actual en nuestro país; 2) porque el contrato se basa en una relación bilateral; 3) porque aun cuando el contrato muchas veces pueda ser de adhesión, no es el único que tiene tal naturaleza, y 4) porque

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es muy difícil en las actuales circunstancias, en que en dos artículos del Código se habla de la relación laboral –1º y 8º– sin definirla y sin precisar alcances e incluso relacionada con el contrato de trabajo, que concluyamos que este concepto novedoso ha venido a desplazar al contrato de trabajo, ya tradicional en nuestra legislación especial.

86 4. CONCEPTO DE RELACIÓN LABORAL. Como el legislador no la definió, nos atrevemos a insertar aquí una enunciación del ilustre maestro Eugenio Pérez Botija, que tratando de superar el antagonismo entre contractualistas y anticontractualistas, dice así: “es la relación que se produce entre la empresa y los trabajadores; y está constituida por un conjunto de vínculos personales y patrimoniales que ligan entre sí a aquéllos, reconociéndoseles derechos e imponiéndoles deberes de carácter moral y económico”.

86 II. CONTRATO INDIVIDUAL.1. DEFINICIÓN. El artículo 7º del Código dice que es aquel en cuya virtud un trabajador se obliga a prestar servicios personales a un empleador, bajo subordinación o dependencia, a cambio de una remuneración determinada.

De tal definición aparecen nítidos los tres requisitos que tanto el antiguo Código como los tratadistas siempre han señalado: dos partes ligadas por un vínculo, subordinación o dependencia y

prestación de servicios remunerados. La Doctrina Nacional agrega un cuarto: la continuidad de los servicios.

86 2. PRESTACIÓN DE SERVICIOS SIN CONTRATO. El artículo 8º del Código se preocupa de ello y es justamente con el primero que hablan de la relación laboral, aun cuando así la vinculan con el contrato.

Dice el artículo 8º: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior (contrato individual de trabajo) hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.

Este es otro argumento para insistir en lo ya dicho, que a pesar de que el artículo 1º habla de relación laboral, ello se ha hecho no en el sentido que le da la escuela alemana, en que exagerando sus conclusiones podría decirse que basta que un prestador de servicios ponga el pie en la empresa para que se produzca la relación laboral, sino que lo hace partiendo de un principio cierto y conocido dentro de nuestro Derecho del Trabajo, “que es necesario que exista un vínculo previo”, y si hay un trabajador de hecho que ingresó sin contrato o éste llegó a ser nulo, lo ampara la presunción, siempre y cuando la prestación de servicios se haya efectuado en los términos que conforma un contrato individual.

Es posible también que, al decir el artículo 1º que las relaciones laborales se regularán por el nuevo texto, al mismo tiempo se haya querido referir a los derechos, deberes y obligaciones de todo orden que van na

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ciendo y adquiriéndose con el desarrollo y desenvolvimiento del trabajador en la empresa.1

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1 “Sobre el particular, es conveniente tener presente que los artículos 63 y 64 del D.S. Nº 518 de 22.05.98 del Ministerio de Justicia que aprobó el “Reglamento de Establecimientos Penitenciarios”, hacen referencia a las actividades laborales que pueden desarrollar los internos penitenciarios, las que de cumplirse ciertas condiciones, se rigen por la legislación laboral común. (D.O. de 21.08.98 y 2.09.98).” 3. TRABAJADORES EXCLUIDOS. El inciso 2º del mismo artículo 8º excluye del contrato de trabajo a los servicios prestados por trabajadores independientes, como artesanos, pequeños industriales o personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio.

Cabe consignar que según lo establece el inciso 3º, tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que presten un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnicoprofesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. No obstante, la empresa en que realice dicha práctica le

proporcionará colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida, anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno.

Asimismo, no hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata del que los contrata.

Lo anterior es, por razones obvias, con el objeto de deslindar el campo de aplicación del Código del Trabajo y evitar posibles conflictos frente a tales prestaciones.

87 III. NOCIONES GENERALES.1. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. Entre otras muchas características del contrato de trabajo se señala que es consensual, ya que basta el simple consentimiento de las partes, salvo en el contrato colectivo, el que debe celebrarse por escrito.

El artículo 9º del nuevo texto empieza diciendo lo mismo: “El contrato de trabajo es consensual”. De acuerdo con la definición que da el Código Civil a tal expresión en su artículo 1443, contrato consensual es cuando se perfecciona por el simple consentimiento.

Así lo entendía el anterior Código, puesto que el contrato podía ser escrito o verbal.

Sin embargo, el propio artículo 9º dice a continuación que el contrato deberá constar por escrito en el plazo de quince días de incorporado

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el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días; de no ocurrir así, podrá ser sancionado el empleador con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.

De tal texto sólo podemos desprender que pese a la declaración con que se inicia el artículo, el contrato de trabajo dejó de ser consensual y de exigirse su escrituración por vía de prueba y ha pasado a ser solemne, en cuanto se exige que sea escrito en dos ejemplares, y se sanciona al empleador por el incumplimiento de esta obligación.

Además, como una novedad del nuevo texto que encontraremos más adelante, cada vez que se sanciona una infracción se ha reemplazado el viejo concepto de multas en pesos o en sueldos vitales por el más moderno y sujeto por lo demás a las fluctuaciones del alza del costo de vida y reajuste de remuneraciones, como unidades tributarias o de fomento, para evitar su desactualización.

En los restantes incisos, el artículo 9º no hace sino repetir los conceptos que para el contrato de empleado particular contemplaba el antiguo texto, y que dicen: Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere

dentro del plazo de 15 días o 5 días, respectivamente, de incorporado el trabajador, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.

88 IV. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.1. CONSIDERACIONES GENERALES. El artículo 6º del Código señala que el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.

Como ya señalamos, es contrato individual el que se celebra entre un empleador y un trabajador. Lo determinante en este caso es que el dependiente sea uno solo. Es colectivo, en cambio, el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.

Otra clasificación de interés, por las consecuencias que acarrea a las partes contratantes, es la de contrato de término fijo y contrato de duración indefinida.

Debido a que el contrato individual se tratará en capítulo aparte del contrato colectivo, hemos preferido referirnos primeramente a la segunda clasificación señalada.

88 2. CONTRATO DE TÉRMINO FIJO. Esta modalidad puede aplicarse tanto al contrato individual como al colectivo. Así se desprende de los artículos 10 Nº 6, 159 Nº 4 y 345 Nº 5 del Código del Trabajo.

La característica esencial de esta clase de contratos es que se fija de antemano su duración, cláusula que impone a las partes la obligación por él contraída por todo el tiempo que se haya pactado, y si alguna de las partes contratantes quisiere darlo por terminado antes de su vencimiento, deberá indemnizar a la otra los perjuicios que tal determinación le cause, que en la práctica se traduce en los salarios que habría percibido hasta la terminación normal del contrato.

A pesar de tal modalidad, aparentemente amplia, el Nº 4 del artículo 159 del Código pone una limitación en cuanto a la duración misma del contrato, al decir que éste no puede estipularse por más de un año, lo que indudablemente significa coartar la libertad que pudiera creerse ilimitada para fijar la duración que las partes estimaran conveniente.

Tal plazo, a nuestro juicio, no obedece sino al ánimo del legislador de dar protección al trabajador, impidiéndole comprometer su libertad para contratar por un período superior a un año, lapso que se consideró equitativo a la época de dictación de nuestro Código, dándole así oportunidad de buscar nuevos horizontes o nuevas condiciones de trabajo al término del contrato.

Además, debe tenerse presente que el plazo cede en beneficio principalmente del asalariado, por lo que no se divisa la razón por la cual el legislador permite este contrato por un lapso tan breve.

No obstante tal limitación, el mismo artículo 159, Nº 4, del Código hace indefinido el contrato por la sola circunstancia de que el asalariado siga prestando servicios con conocimiento del patrón una vez vencido el plazo estipulado, lo que da oportunidad al prestador de servicios, en caso de estimarlo conveniente para sus intereses, de perseverar en su contrato sin exigir consentimiento expreso del patrón, sino conocimiento de que ha seguido a sus órdenes. Claro está que de acuerdo con el texto expreso del Nº 4 del artículo 159 del Código, el hecho de que el asalariado continúe prestando servicios con conocimiento del patrono después de expirado el plazo estipulado, transforma el contrato a plazo en contrato de duración indefinida.

De igual modo debe destacarse la interesante innovación introducida por la Ley Nº 19.010, hoy inciso 2º del Nº 4 del artículo 159 del Código, en cuanto establece que se presumirá legalmente contratado por una duración indefinida el trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación.

89 3. CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO. La característica de este contrato es, aparentemente, que se celebra por toda la vida útil del trabajador y parece a primera vista, por tal circunstancia, que da mayor seguridad en el empleo al dependiente.

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Haciendo un parangón entre ambos contratos, resulta que el contrato de plazo fijo, de apariencia limitado en su duración, da al trabajador la oportunidad de transformarlo en de duración indefinida por seguir prestando servicios al patrono, con su conocimiento. En cambio, el de duración indefinida, de aparente seguridad, puede verse amagado por la institución del desahucio, que es la manifestación unilateral de cualquiera de las partes para poner término al contrato, previo aviso de 30 días de anticipación o pago de la remuneración correspondiente.

Al dictarse la Ley Nº 16.455 se quiso dar mayor estabilidad en el empleo al dependiente, estableciendo que el contrato no podrá terminar sino por las causales específicas señaladas en el artículo 2º de la misma ley y se ha restringido al máximo el desahucio, limitaciones que desarrollaremos al estudiar la terminación del contrato de trabajo.

90 V. CONTRATO INDIVIDUAL. FORMAS Y SOLEMNIDADES.1. CONTRATO ESCRITO. Como se ha reiterado, el contrato individual de trabajo, pese a la afirmación que hace el artículo 9º del Código de que es consensual, en la práctica no lo es, ya que el empleador deberá escriturarlo en el plazo de 15 ó 5 días, según corresponda, bajo apercibimiento de multa.

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2. PLAZO MÁXIMO. En su afán de proteger al trabajador y velar por su derecho a pactar en mejores condiciones, ya hemos señalado que el contrato puede celebrarse hasta por un año, pero la sola permanencia del trabajador en su actividad, con conocimiento del empleador, lo transforma en contrato de tiempo indefinido.

Hace excepción a esta regla el caso de los gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocido por éste, en cuyos casos el contrato a plazo fijo podrá alcanzar una duración de dos años. Cabe consignar a este respecto también la aplicación del Convenio Laboral vigente con la República Argentina, en cuya virtud pueden pactarse contratos a plazo fijo de hasta por tres años con naturales de dicha nación.

Distinta es la situación del contrato colectivo, que se tratará en la Segunda Parte de esta obra.

90 3. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO. Según el artículo 11º del Código, las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo, lo que viene a reiterar que este contrato no es consensual y sí es solemne.

Agrega el inciso 2º del mismo artículo que no será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos o en fallos arbitrales (antes sólo compren

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día los legales). Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes.

91 4. CLÁUSULAS ESENCIALES, PERMITIDAS Y PROHIBIDAS. Las cláusulas esenciales están señaladas en el artículo 10 del Código, que dice así: “El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

1. lugar y fecha del contrato;

2. individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador;

3. determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse;

4. monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;

5. duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;

6. plazo del contrato, y

7. demás pactos que acordaren las partes.

Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casahabitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios.

Cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia.

Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes”.

Todas estas cláusulas tienen por objeto precisar la identidad de las partes, el trabajo convenido, el lugar donde ha de ejecutarse y la remuneración que por él ha de pagarse.

Llama la atención que a pesar de no estar numerada, existe una cláusula que a veces tiene suma importancia en el contrato individual, cual es que deberán indicarse en el contrato los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casahabitación, luz, combustible, alimentos u otras prestaciones en especie o servicios, que en la práctica se conocen con el nombre de regalías y respecto de las cuales no hay una obligación expresa y generalizada para el empleador, salvo en contratos especiales como el de los obreros agrícolas o trabajadores de casas particulares.

Cláusulas permitidas: Las partes pueden estipular libremente en el contrato todas aquellas condiciones que estimen convenientes, como son, por ejemplo, la prohibición de que el trabajador frecuente ciertos lugares de juego; el establecimiento de premios a la asistencia, dedicación al trabajo o aumento o mejoras de la producción; la fijación de descansos especiales. La cantidad de estas cláusulas es ilimitada. En cuanto a su forma, se puede adoptar la que las partes estimen conveniente. Respecto a su fon

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do sí que tienen una limitación inamovible, señalada por el artículo 5º del Código, que establece que los derechos otorgados por las leyes del trabajo son irrenunciables.

En consecuencia, cualesquiera que sean las estipulaciones que deseen pactar las partes, pueden estamparlas en el contrato, menos aquellas que importen renuncia por parte del trabajador de los derechos que le otorgan las leyes sociales. El patrón sí que podría excederse en las obligaciones que le imponen las mismas leyes, pues no debe olvidarse que el Código señala derechos mínimos a favor del asalariado, que el patrón a su amaño podría ampliar.

Cláusulas prohibidas. Tales serían las que fueran contra lo dispuesto por el artículo 5º del Código, o sea, todas aquellas que signifiquen una renuncia a los derechos otorgados por las leyes del trabajo; verbi gratia, las que permitieran hacer descuentos de las remuneraciones más allá de lo permitido por la ley; las que estipularen una jornada mayor de trabajo; las que establecieren que las horas extraordinarias de labor se pagarán sin recargo legal.

92 5. PUNTOS DESTACABLES. El Nº 2 está relacionado con el artículo 20 del Código, que exige que el 85% de los trabajadores de una empresa sean chilenos.

El Nº 3 está en íntima relación con el inciso 3º del mismo artículo 10, al decir que cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia, y también con el artículo 53 del Código, que agrega que el empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia, lo que constituirá remuneración, cesando la obligación cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador.

El inciso final del artículo 10 contiene un concepto nuevo y que puede resultar peligroso para el trabajador. Es el “desplazamiento determinado por el empleador”.

Dice este inciso que si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa y que esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes; decimos que es peligrosa porque quien va a apreciar la naturaleza de los servicios que hagan necesario el desplazamiento va a ser el empleador, aun cuando su determinación quede sujeta en definitiva a lo que resuelva la Inspección o el Tribunal del Trabajo.

En el artículo 12 se señala que el empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deben prestarse, a condición de que se trate de labores similares y que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador, lo que está en estrecha relación con el Título III del Libro I del mismo Código, que se refiere al reglamento interno, artículos 153 y siguientes, como se verá en su oportunidad.

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También es digno de anotar lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del artículo 12, que facultan al empleador para alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en 60 minutos, anticipando o postergando la hora de ingreso, debiendo avisar al trabajador con 30 días de anticipación, notificación de la cual éste podrá reclamar, sea por el sitio donde debe prestar los servicios o por modificación de la jornada de trabajo, ante la Inspección del Trabajo, y de cuya resolución puede recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

Esta disposición también se relaciona con el reglamento interno recién indicado y, además, con lo dispuesto en el Capítulo IV del Título I del Libro I del Código del Trabajo, que regula minuciosamente la jornada de trabajo.

93 Jurisprudencia.

Sentencia Corte Suprema en queja Nº 4.205, de 20 de enero de 1987, interpuesta por Abbott Laboratories de Chile Limitada contra Corte de Apelaciones de Santiago. El empleador no puede unilateralmente cambiar el lugar de prestación de servicios cuando ello importa a la vez cambio de ciudad o lugar, salvo convenio expreso de las partes.

Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 21.972, de 7 de diciembre de 1987. Se carece de la bonificación por mano de obra a que se refieren el artículo 37 del D.S. del Ministerio de Economía Nº 274, de 1975, y el D.L. Nº 889, de 1975, cuando no se logra acreditar que entre los peticionarios ha existido el vínculo de subordinación y dependencia, requisitos indispensables para que exista contrato de trabajo.

Sentencia del Tercer Juzgado de Letras del Trabajo, de 9 de diciembre de 1987, causa Cáceres con Sociedad Molino Caupolicán S.A. Debe entenderse como cláusula del contrato de trabajo aquella que se prometió hacerla en el anexo del contrato, que no se hizo, pero que aparece acreditada con otros medios probatorios, y como consecuencia, el empleador debe cotizar a su costa las imposiciones sobre la participación de utilidades que correspondían al trabajador.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 566, de 6 de enero de 1988. De acuerdo al inciso 1º del artículo 9º del Código del Trabajo el contrato es consensual y la obligación de estamparlo por escrito solamente constituye un medio de prueba.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 264, de 14 de enero de 1988. Los Inspectores de Siniestros que se desempeñan en una Compañía de Seguros, que no tienen relación de subordinación o dependencia con ella y que le prestan servicios ocasionales, no son trabajadores que se rijan por un contrato de trabajo, aun cuando estén sujetos a una reglamentación en el desempeño de sus funciones.

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Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.641/70, de 13 de abril de 1988. El empleador no está facultado para modificar unilateralmente un contrato y la negativa del empleador para modificar no es causal de terminación del mismo.

Sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 14 de junio de 1988, causa Jorge Baeza Sepúlveda y otro con Paz Service Ltda. Cuando entre las partes existen dos contratos de trabajo, uno a plazo fijo y otro por tiempo indefinido, debe darse mayor eficacia jurídica y probatoria al primero de ellos, al resultar más favorable para el trabajador.

Sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 1º de julio de 1988, causa Zepeda González, David con Supermercado Unimarc, Rol Nº 24987. El propinero de un supermercado, aun cuando reciba retribución del público por su actividad, debe considerarse trabajador de la empresa si está sometido a sus exigencias, reglamentación y supervigilancia y, por tanto, sus servicios, bajo su dependencia y subordinación, constituye una relación laboral regida por el Código del Trabajo.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.690, de 20 de octubre de 1988. En el evento que la obligación de desempeñar determinado trabajo emane del contrato de sociedad no configura la calidad de trabajador dependiente.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.703, de 20 de octubre de 1988. De acuerdo a las Leyes Nos 8.377 y 14.241, los contadores con título profesional universitario o inscritos en los registros del Colegio y que prestan servicios en forma continua y a base de sueldo

fijo para dos o más empleadores sin que sea necesario el estricto cumplimiento de horario y dependencia exigidos por el Código, deben ser considerados empleados particulares para los efectos previsionales.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.134/165, de 8 de noviembre de 1988. La mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal no puede ser empleadora de su marido, salvo que ejerza un oficio, profesión o industria separada de él y sólo respecto de estas actividades. Sí puede hacerlo si estuvieren casados bajo el régimen de separación de bienes; igualmente si lo contrata una sociedad de la cual la mujer es socia.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.940/176, de 5 de diciembre de 1988. Los socios mayoritarios de una sociedad anónima cerrada y que a la vez tienen la administración de ella, no pueden considerarse como trabajadores dependientes de la misma, pero sí pueden afiliarse al nuevo sistema de pensiones creado por el D.L. Nº 3.500.

Sentencia de la Corte Suprema, en recurso de queja Nº 7.860, de 3 de enero de 1989, en causa caratulada Adler Villarroel Soto con Municipalidad de Chaitén, iniciada ante ese Juzgado de Letras. Las indemnizaciones por años de servicios regidas por el Código dicen relación con los

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derechos derivados de un contrato de trabajo, pero no pueden extenderse a otros períodos de servicios prestados bajo un estatuto diferente, como sería el caso del D.F.L. Nº 338, Estatuto Administrativo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.315/072, de 17 de julio de 1989. La transformación jurídica de una empresa de sociedad de responsabilidad limitada a anónima cerrada no pone por sí sola término a los contratos de trabajo de su personal. Sus sindicatos también subsisten, debiendo sí adaptar sus estatutos, y el empleador puede unilateralmente alterar la naturaleza de los servicios y el sitio o recinto en que deben prestarse, siempre que quede ubicado en el mismo lugar o ciudad estipulado y no causen menoscabo al trabajador.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 9.498/166, de 5 de diciembre de 1989. Las funciones que debe desempeñar un trabajador deben especificarse en términos precisos y concretos en su contrato y no en forma genérica.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.569/60, de 20 de abril de 1990. La segunda renovación de un contrato de trabajo por 30 días o menos lo transforma en indefinido, aun cuando sumadas las renovaciones al período inicial convenido no excedan de 60 días.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.016/90, de 8 de junio de 1990. Un dependiente puede obligarse a cumplir más de una labor cuando ello se encuentre clara y precisamente especificado en el respectivo contrato de trabajo.

95 CAPÍTULO IX. CAPACIDAD PARA CONTRATAR.PRINCIPIOS GENERALES.1. SITUACIÓN DE LOS MENORES Y MUJERES.

El artículo 13 del Código no hace sino repetir las disposiciones anteriores, en cuanto establecían que la mayoría de edad para los efectos laborales es de 18 años.1 Los menores de 18 años y mayores de 16 pueden celebrar contratos de trabajo, con autorización del padre, madre o, a falta de ellos, del abuelo paterno o materno, o, a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo.

También pueden contratar sus servicios los menores de 16 y mayores de 15, siempre que cuenten con la autorización ya señalada, hayan cumplido con la obligación escolar (a nuestro juicio 8º año básico, de acuerdo con el Nº 4 del artículo 19 de la Constitución) y sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación.

Si es el inspector del trabajo el que hubiere autorizado al menor, debe poner los antecedentes en conocimiento del juez de menores que corresponda, el que puede dejar sin efecto la autorización si la estimare inconveniente para el trabajador.

Otorgada la autorización al menor, se le aplican las normas del artículo 256 del Código Civil y será considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes.

En cuanto a la mujer casada, se considera que tiene plena capacidad para contratar y percibir, de acuerdo con el artículo 150 del Código Civil, aun en el caso de ser menor de 18 años y mayor de 16.

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1 Ver Ley Nº 19.221, que estableció la mayoría de edad a los 18 años, y Ley Nºu 19.684, D.O. 03/07/2000, que eliminó categoría de mayores de 15. 2. TRABAJOS PROHIBIDOS A LOS MENORES. En esta parte el Código repite casi textualmente las normas de la legislación anterior y prohíbe una serie de trabajos a los menores de edad, por estimar que son perniciosos o peligrosos para su salud, desarrollo, sexo o formación, o por lo menos sin que se cumplan ciertos requisitos. Estos casos son: 1º) los menores de 21 años no pueden ser contratados para trabajos mineros subterráneos, sin someterse a un examen previo de salud, y si se infringiere esa prohibición se sanciona al empleador con una multa de 3 a 8 U.T.M., la que se duplica en caso de reincidencia; 2º) se prohíbe el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que se expendan bebidas alcohólicas que deben consumirse allí mismo; pueden hacerlo aquellos que tengan copulativamente autorización del representante legal y del juez de menores; 3º) los menores de 21 años no pueden trabajar en trabajos subterráneos, ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividad que pueda resultar peligrosa para su salud, seguridad o moralidad; 4º) los menores de 18 años no pueden trabajar más de ocho horas diarias; 5º) los menores de 18 años no pueden realizar trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales que se ejecuten entre las 22 y 7 horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos; se exceptúa de esta prohibición a los varones mayores de 16 años, en las industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su naturaleza, deban necesariamente continuarse día y noche; 6º) en casos calificados y con autorización de su representante legal o del juez de menores, puede permitirse a los menores de 15 años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.2

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2 El Decreto Nº 131 del Ministerio del Trabajo (D. Oficial del 14/8/96) creó el Comité Asesor Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Menor Trabajador, dado el memorándum de entendimiento que firmó el Supremo Gobierno con la O.I.T. (10/6/96) en relación a esta materia. Según la encuesta CASEN de 1996, alrededor de 125.000 menores entre 6 y 17 años efectúan labores remuneradas en forma irregular u ocasional en Chile (Boletín Oficial Nº 107 de la Dirección del Trabajo). 3. SANCIONES. Según el artículo 17, si se contratare a un menor sin sujeción a lo dispuesto en los artículos precedentes, el empleador está sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.

97 CAPÍTULO X. NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES.NOCIONES GENERALES.1. EXIGENCIAS LEGALES. Todas o la mayoría de las legislaciones laborales exigen como una medida de protección para sus nacionales que cierto porcentaje del total de los trabajadores pertenezca al país que les da trabajo.

En Chile existía esta disposición solamente para los empleados particulares, artículo 115 del Código primitivo; como este Código aplica normas comunes para obreros y empleados, la exigencia se hace hoy en día en forma genérica para los trabajadores.

98 2. NORMAS ACTUALES. El artículo 19º señala que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena, con la sola excepción del empleador que no ocupa más de 25 trabajadores.

Agrega el artículo 20 que para completar la proporción a que se ha hecho mención se seguirán las siguientes reglas: a) se tomará en cuenta el número total de trabajadores dentro del territorio; b) se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional; c) se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y d) se considera como chilenos a los extranjeros residentes por más de 5 años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias temporales.

El empleador a quien afecten estas disposiciones debe llevar en la oficina principal y en cada sucursal un registro de su personal con las indicaciones que establezca el reglamento.

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CAPÍTULO XI. JORNADA DE TRABAJO.I. JORNADA ORDINARIA.1. NORMAS GENERALES. El artículo 21 del Código empieza por definir qué es la jornada de trabajo, y al efecto dice: “Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato”.

Agrega en su inciso 2º que también se considerará jornada de trabajo el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le son imputables, como suele suceder en las labores agrícolas, en que es determinante el tiempo reinante, en las propias de carga y descarga de naves, en caso de descompostura de un equipo o máquina, etc.

La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 48 horas semanales, expresa el artículo 122, pero ese máximo no puede ser distribuido, ni en menos de 5 ni en más de 6 días, sin que en ningún caso la jornada pueda exceder de 10 horas por día, esto sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38 del mismo Código, que señala los casos excepcionales en que la jornada puede extenderse más allá de ese límite, según indicaremos.1 Este principio de que la jornada ordinaria de trabajo no puede exceder de 48 horas semanales y que dichas horas pueden distribuirse en 5 o 6 días, nos merece tres comentarios.

El primero se refiere, como ya lo anotamos, a que el límite de 48 horas fue uno de los principios del Título XIII del Tratado de Versalles, de 28 de junio de 1919, y que se convirtió en el primer acuerdo o convención aprobado por la O.I.T., Primera Reunión, Washington, octubre 29 de 1919 a enero 27 de 1920, que también suscribió Chile y que se incorporó

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a la Ley Nº 4.053, de 8 de septiembre de 1924, y pasó a formar parte del Código del Trabajo de 1931. (Ver D.L. Nº 10, de agosto de 1925, que ratifica Convenciones O.I.T.).

El segundo punto digno de destacar es que al hacerse la distribución de la jornada en menos de 6 días –sólo deben ser más de 5– ello da nacimiento al llamado sábado inglés, que consiste precisamente en que en ese día no se trabaja o sólo se hace por medio día.

Es de interés anotar que ese día o medio día de descanso obtenido en la semana, a costa de prolongar la jornada diaria, no es el típico sábado inglés de los sajones o norteamericanos, sino que es un falso sábado inglés, ya que ellos tienen una jornada inferior sin necesidad de reponer ese tiempo, y no como ocurre entre nosotros, en que el trabajador está obligado a laborar ese tiempo en los demás días de la semana.

En otros países, como en Francia por ejemplo, en lo que respecta al comercio se ha reemplazado el sábado inglés por el llamado lunes francés, de manera que se trabaja el sábado en la tarde y en cambio se descansa el lunes por la mañana.

Es conveniente recordar que en Chile la Ley Nº 11.999, de 31 de diciembre de 1955, que estableció el beneficio mal llamado sábado inglés y que en realidad limitó la jornada de ese día, pero mantuvo la jornada de 48 horas, fue aplicable para los establecimientos comerciales minoristas de las ciudades de Antofagasta, Valparaíso, Santiago, Talca, Concepción, Talcahuano, Temuco, Valdivia, Río Bueno, Osorno, Puerto Montt y Punta Arenas, y autorizó a las demás municipalidades de la

República para que a petición de empleadores y empleados pudieran decretar el cierre de dichos establecimientos los días sábado a las 13 horas.

Al dictarse el Decreto Ley Nº 2.200, que reemplazó los dos primeros Libros del Código del Trabajo anterior, se estimó que tal norma quedaba vigente, ya que el artículo 13º transitorio agregaba que mantenían su vigencia las disposiciones que autorizaban el cierre del comercio a las 13 horas y las normas sobre libertad de horario de trabajo para los establecimientos comerciales. Dicho artículo fue derogado posteriormente, por lo que debe entenderse que dentro de la libertad horaria que sostiene el Código del Trabajo, el sábado inglés, el horario de comercio, incluso el descanso dominical, han quedado entregados a la libre determinación de empleadores y trabajadores, y es así como el comercio en el centro de Santiago tiene horario continuo; en el sector oriente está partido en dos, con dos horas de descanso, e incluso hay establecimientos que atienden domingos y festivos, aun en horas de la noche, las que por supuesto –si ocupan el mismo personal–se pagarán como extraordinarias y deberán dar a sus trabajadores un día de descanso dentro de la semana (al menos uno de esos días en el respectivo mes calendario deberá necesariamente otorgarse en día domingo) según el Nº 7 del artículo 38º e incisos 2º, 3º y 4º del mismo artículo.

Además, y en lo que se refiere a los dependientes del comercio, el artículo 24 dispone que el empleador podrá extender la jornada hasta en dos horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En tal caso, si ese exceso sobrepasa la

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jornada de 48 horas semanales o una inferior convenida entre las partes, debe ser pagado como tiempo extraordinario.

Finalmente, el tercero dice relación con los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores, gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata, los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos, agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento, como asimismo los que se desempeñan a bordo de naves pesqueras (artículo 22 del Código).

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1 El artículo 60 de la Ley Nº 18.916, D.O. del 8 de febrero de 1990, que aprueba el Código Aeronáutico, dispone que la autoridad aeronáutica tendrá, por razones de seguridad de vuelo, la facultad exclusiva para establecer los sistemas y turnos de trabajo y descanso del personal de vuelo. 2. JORNADA MAYOR. No obstante los términos perentorios del artículo 22, existen diversas categorías de trabajadores cuya jornada excede y con mucho ese límite, ya que el inciso tercero del artículo 27 sólo limita la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo a 12 horas diarias con un descanso mínimo de 1 hora, de lo cual debe colegirse que su jornada efectiva puede alcanzar a 11 horas diarias.

Es curioso anotar estas excepciones, que por lo demás ya venían desde el Código de 1931, dado que se había reaccionado por el legislador en cuanto a rebajar dicha jornada, y al efecto pueden citarse: la Ley Nº 7.296, de 14 de octubre de 1942, que excluyó a los serenos que figuraban expresamente

entre las personas que por realizar un trabajo de vigilancia podían trabajar hasta 11 horas al día; la Ley Nº 8.727, de 6 de febrero de 1947, que sustrajo a los peluqueros de la jornada normal al reconocerles la calidad de empleados particulares; la Ley Nº 9.128, de 6 de octubre de 1948, que excluyó de la jornada de 48 horas a los empleados de hoteles, al personal de cocina que trabaje en tales establecimientos, restoranes y clubes; la Ley Nº 17.365, de 6 de octubre de 1970, que fijó en 44 horas el horario de los trabajadores de comercio, y numerosas otras leyes que, al reconocer a una categoría de trabajadores la calidad de empleado particular en vez de la de obrero –distinción que existía antiguamente– los liberó de esta jornada excesiva.

También cabe apuntar que no sólo la ley sino también la costumbre ha influido en la rebaja de una jornada larga. Así como en el campo, donde la actividad se desarrollaba de sol a sol, poco a poco fue variando hasta alcanzar el límite de 48 horas a la semana e incluso gozar del beneficio del sábado inglés, aunque aquí en Chile sólo resulte un remedio del verdadero.

El artículo 27 del Código señala que la jornada de 48 horas no es aplicable a las personas que desarrollen labores discontinuas, intermitentes o que requieran de su sola presencia, así como las demás que sean análogas, según la Dirección del Trabajo.2

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En segundo término, dice que tampoco se aplicará la jornada de 48 horas al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes –exceptuando el personal administrativo y el de lavandería, lencería o cocina–ni a los trabajadores de empresas de telégrafo, teléfono, télex, luz, agua, teatro y de otras actividades análogas, cuando en todos estos casos el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

Cabe consignar que, en caso de duda, el Director del Trabajo resolverá si una determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas; de su resolución podrá recurrirse ante el Juez del Trabajo competente, dentro de 5º día de notificada.

Asimismo y fuera del texto del artículo 27 que nos preocupa, existen otras categorías de trabajadores cuya jornada es mayor, como por ejemplo la gente de mar cuando el barco va navegando, en que la jornada es de 8 horas diarias –por turnos diurnos y nocturnos–, sin excepción de domingos y feriados, por lo cual resulta de 56 horas semanales (artículo 106 del Código).

Igualmente el trabajador de casa particular, cuando viva en la casa del empleador, no tiene un horario determinado sino en forma indirecta, ya que según el artículo 149 del Código, debe tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas.

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2 La Ley Nº 18.889, D.O. 10 de enero de 1990, fija en 8 horas la jornada diaria de los vigilantes que trabajan en empresas de vigilancia y les prohíbe usar armas. El Decreto Supremo Nº 1.773 del Ministerio del Interior (D. Oficial del 14/11/94) regula las funciones de estos trabajadores. 3. JORNADA MENOR. Esta clase de jornadas ha sido paulatinamente eliminada del Código; ha de recordarse que existieron las jornadas reducidas para sectores tales como los radiooperadores telefónicos, operadores telefónicos y probadores telefónicos (42 horas semanales), los operadores perforadores y

supervisores de sistemas mecanizados de contabilidad o estadística (33 horas semanales), las asistentes sociales (33 horas semanales) y los trabajadores de comercio (44 horas semanales).

Sucesivas leyes fueron eliminando estas jornadas reducidas, poniendo punto final a ellas la Ley Nº 18.018 (D.O. 14.0881); el artículo 2º transitorio de ella permitió conservar dicho tratamiento especial, a menos que el empleador les requiriere su aumento, debiendo en este caso pagarles la diferencia horaria producida.

Fuera de estas personas que mantienen hoy este beneficio por excepción, el artículo 55 de la Ley Nº 19.070 (Estatuto Docente) establece respecto del gremio de los profesores una jornada menor equivalente a 44 horas semanales, debiendo aplicarse dentro de ésta una “subjornada” de 33 horas semanales de la llamada docencia de aula.

102 4. JORNADA ORDINARIA ESPECIAL. Ella puede tener dos fuentes: la naturaleza de los servicios o bien lo determinado por leyes especiales.

A) Derivadas de la naturaleza de los servicios: El artículo 25 del Código –sustancialmente modificado por la Ley Nº 19.250– establece que la jornada ordinaria del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva de vehículos de carga terrestre interurbana y el que se desempeña a bordo de ferrocarriles, será de 192 horas mensuales.

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El legislador ha establecido en todos estos casos, salvo el del personal de FF.CC., que el tiempo de los descansos tanto a bordo como en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada de trabajo y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. Esta norma tan peculiar y ecléctica se debe a la circunstancia de que el legislador prefirió no inclinarse directamente por un concepto, dejando abierta la posibilidad de que si las partes estiman que éste es un tiempo correspondiente a la jornada de trabajo, se le está retribuyendo, y si no se le considera así, se le estaría compensando; como puede observarse, la libertad contractual juega aquí un rol fundamental y es esencialmente variable en cada caso.

En cuanto al personal de FF.CC., no se les consideró dentro de esta norma especial por tener vigente a su respecto un Convenio Colectivo que le otorga un tratamiento de carácter superior al que establece el Código.3 A su vez el artículo 26, incorporado por la Ley Nº 19.250, establece que los choferes del servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros –cuando así lo acordaren las partes– cumplirán su jornada ordinaria semanal en turnos que no excederán de 8 horas de trabajo, con un descanso mínimo de 10 horas entre turno y turno. Al igual que en el caso del transporte interurbano, se establece que los choferes no podrán manejar más de cuatro horas continuas; pero en este caso no se indicó un tiempo de descanso mínimo luego de las horas de manejo... (¿bastaría una fracción infinitesimal del mismo?).4

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Mediante la Ley Nº 19.495 (D.O. de 10.02.98) se prohibió a los conductores de vehículos de transporte público de pasajeros, con capacidad para más de 24 pasajeros, que presten servicios en ciudades de más de 200.000 habitantes, el ejercer simultáneamente con dichas funciones las labores de cobrador o expendedor de boletos; en dichos vehículos deberá existir un cobrador o instalarse un sistema de cobro automático de boletos.

El Presidente de la República quedó facultado para extender la citada exigencia a ciudades de menos de 200.000 habitantes.

Asimismo, debe indicarse que se encuentran afectos a jornadas especiales de esta naturaleza los trabajadores de casa particular que viven en la casa del empleador (artículo 149, 2º inciso del Código) y los trabajadores agrícolas (artículo 88 del Código), ambos debido a las características de sus respectivos trabajos.

B) Derivadas de la aplicación de normas especiales. Diversas disposiciones han establecido jornadas especiales por circunstancias personales del trabajador, a saber: 1) Por la utilización de licencias por enfermedad que facultan a una jornada reducida (Ley Nº 18.469); 2) Las madres que dispondrán de 1 hora al día para dar alimento a sus hijos menores (artículo 206 del Código); 3) Los dirigentes sindicales por la utilización de los denominados “permisos” para cumplir sus labores de tales (artículos 249 y 274 del Código); 4) Los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitación ocupacional (artículo 181 del Código).

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3 Mediante Resolución exenta Nº 204 de 15.07.98, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 22.07.98 y 27.07.98) se estableció un sistema de control de asistencia para choferes de vehículos de carga terrestre interurbana.

Dicha normativa fue complementada posteriormente mediante las Resoluciones exentas Nos 611 y 612 (D.O. 12.06.99), la última de las cuales posibilitó el control horario de la jornada mediante dispositivos de carácter electrónico. Cabe señalar que en marzo de 1999, la Dirección del Trabajo fiscalizó en todas las regiones del país a la locomoción colectiva interurbana de pasajeros el cumplimiento de las jornadas de conducción y descanso (2.097 buses pertenecientes a 432 empresas) concluyendo que el 74,2% contaban con sistemas de registro de asistencia y control horario, y que de éstos el 40% llevaba correctamente los registros; con motivo de dicha fiscalización fueron cursadas 1.496 multas por un monto total de $ 329.400.035. (fuente: Boletín de la Dirección del Trabajo Nº 126/99).

Mediante Resoluciones exentas Nº 753 de 9.08.94 (D.O. de 13.08.94), y 851 de 30.08.95 (D.O. de 13.09.95) ambas del Ministerio del Trabajo y Previsión Social se estableció un sistema obligatorio y uno opcional de control de asistencia, de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones, aplicables a los trabajadores que laboran a bordo de los vehículos de locomoción colectiva interurbana y de servicios interurbanos de transporte de pasajeros del sector particular. Posteriormente, con fecha 21.08.98, mediante la Resolución exenta Nº 271 del mismo Ministerio (D.O. de 26.08.98), se estableció un sistema adicional de control para estos trabajadores que laboran en ciertas empresas de transporte público.

4 El concepto y clasificación de las clases de transporte se encuentran establecidos en el D.S. Nº 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (D.O. 21.11.92). Asimismo, la Resolución Nº 415 (D.O. de 17/6/96) fijó un primer período de capacitación obligatorio del personal de

conducción de vehículos de transporte público urbano y remunerado de pasajeros, en vías concesionadas de la ciudad de Santiago. II. TRABAJO EXTRAORDINARIO.1. NOCIONES GENERALES. Hemos visto en los párrafos anteriores que la jornada ordinaria de trabajo, sea la normal de 48 horas o las inferiores o superiores que hemos señalado, constituyen en todo caso el límite máximo que el asalariado está obligado a desempeñar, que está determinado por la ley o por convenios entre empleadores y trabajadores. Todo lo que exceda a ese límite constituye trabajo extraordinario y debe pagarse con el consiguiente recargo. Dos situaciones pueden dar lugar a él: el pacto entre las partes o el conocimiento del empleador.

104 2. HORAS EXTRAORDINARIAS PACTADAS. Señala el artículo 31 que en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo de un 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria, y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período (art. 32).

Agrega el inciso 4º del mismo artículo 32 que no se considerarán como horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador.

104 3. HORAS TRABAJADAS SIN PACTO PREVIO. La otra fuente del pago de horas extraordinarias es la contemplada en el inciso 2º del artículo 32 recién citado, que expresa que no obstante la falta de pacto escrito, se considerarán como extraordinarias las horas trabajadas en exceso de la jornada pactada, siempre que ello esté en conocimiento del empleador.

105 III. DIRECCIÓN DEL TRABAJO.1. INTERVENCIÓN DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO. El inciso 2º del artículo 31 señala expresamente la intervención de este organismo en la materia que nos preocupa y dice así: “La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia señalada en el inciso primero de este artículo (que no perjudiquen la salud del trabajador) y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a la notificación”.

105 IV. CONTROL.1. CONTROL DE HORAS TRABAJADAS. Debe remarcarse lo ya dicho, que en estas materias –desarrollo práctico del trabajo– ellas están íntimamente ligadas al reglamento interno de la empresa contemplado en el Título III del Libro I del Código del Trabajo, especialmente las obligaciones señaladas en el artículo 154.

El artículo 33, haciéndose cargo de tal preocupación del legislador, señala expresamente que para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un Libro de asistencia del personal o un reloj control con tarjetas de registro.

El legislador, considerando los adelantos alcanzados por la cibernética y en especial a través de la computación, ha establecido que tal control podría llevarse por un sistema técnico apropiado, aprobado por la Dirección del Trabajo, como asimismo aplicable al horario de trabajo y a la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado, agregando que este sistema será uniforme para la misma actividad.

105 V. DESCANSOS DENTRO DE LA JORNADA.1. NECESIDAD DE SU EXISTENCIA. Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido precisamente esta del descanso, ya que por razones que parece obvio explicar, no se puede concebir ni permitir que la jornada sea continua, salvo situaciones especiales o trabajos sujetos a turnos. Por ello la jornada se divide en dos partes, incluso en el sistema de jornada única.

105 2. DISPOSICIÓN LEGAL. Según el artículo 34 del Código, la jornada efectiva de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación, sistema que impera por lo general en la Administración Pública y también en la mayor parte del sector privado, ya que con ello se acorta el tiempo de permanencia del trabajador en la empresa y, por otro lado, evita problemas de gastos, escasez de movilización y distancia.

Estos factores fueron, justamente, los que llevaron al legislador a considerar la jornada única, proceso que empezó en nuestro país en tiempos de la Segunda Guerra Mundial y que trajo restricciones en materia del uso del combustible para la movilización, alumbrado, calefacción, etc.

Como el sistema de jornada única impera en la mayor parte de la industria y el comercio y además en el sector público, es lógico que el Código actual haya modificado la situación prevista en el artículo 30 del Código de 1931, que contemplaba un descanso de 2 horas y que sólo como una excepción, autorizada por la Dirección del Trabajo, permitía el descanso mínimo de media hora,

que es propio del sistema de jornada única, mayoritariamente aplicado en el país.5 El inciso 2º del artículo 34 exceptúa de las normas del descanso recién vistas a los trabajos de proceso continuo, propios de la gran minería y la gran industria (CODELCO, Huachipato, industrias textiles, metalmecánicas, etc.).

En caso de duda, o sea, si el trabajo es por su naturaleza de proceso continuo, decidirá la Dirección del Trabajo por resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo respectivo.

En el caso de los choferes de locomoción colectiva interurbana o de vehículos de carga terrestre interurbana, no podrán manejar más de 5 horas continuas, después de las cuales deberán tener un descanso cuya duración mínima será de 2 horas; determina el Código asimismo que, tratándose de buses (no se refiere a los vehículos de carga terrestre interurbanos), éstos deberán contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquél (artículo 25).6 En cuanto a los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras, éstos tendrán derecho a uno o varios descansos, los cuales, en

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conjunto, no podrán ser inferiores a 10 horas dentro de cada 24 horas; establece asimismo el legislador que cuando las necesidades de las faenas lo permitan, los descansos deberán cumplirse preferentemente en tierra, y en el caso que se cumplan total o parcialmente a bordo de la nave, ésta deberá contar con las acomodaciones necesarias para ello (artículo 23).

Si la navegación se prolongare por más de 15 días, los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo de 8 horas continuas dentro de cada día calendario, o no inferior a 10 horas, dentro del mismo período, dividido en no más de dos tiempos de descanso; esta última situación se vincula a la importancia que tiene para la operación de las naves pesqueras el que ella se efectúe en forma continua, lo que incide fundamentalmente en la determinación de los “bonos de pesca”, que tan relevantes son en la remuneración de los trabajadores del sector (artículo 23, inciso 3º).

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5 El Decreto Nº 2.592 del Ministerio del Interior (D. Oficial de 27/6/96) incorporó al régimen de la Jornada Unica de Trabajo para la Administración del Estado, a la Región de la Araucanía.

6 La Dirección del Trabajo, mediante la Resolución Nº 753 (D. Oficial de 13/8/94) fijó un sistema obligatorio de control de asistencia para los trabajadores de la locomoción colectiva interurbana.

Esta fue complementada por la Resolución Nº 851 (D. Oficial de 13/9/95), mediante la cual se estableció el uso opcional de un sistema computacional automatizado de control de asistencia.

Del mismo modo, mediante las Resoluciones Nos 1.284, 1.285 y 1.286 (D. Oficial de 21/7/89 y 4/8/89) se fijó un sistema opcional de control de asistencia para los trabajadores portuarios, los embarcados y los que laboran en empresas de aseo. VI. DESCANSOS SEMANALES.1. NOCIONES GENERALES.

Desde muy antiguo existe el descanso de un día a la semana, el séptimo, y que siendo en principio de inspiración religiosa, no siempre coincide en todos los países, pero sí en la mayoría de ellos. A lo menos en Occidente, corresponde al día domingo y técnicamente se le llama hebdomadario o del séptimo día, si bien dentro de la Iglesia Católica es el primer día de la semana. Para los judíos el descanso es el día sábado –o sabat, como se le llama–, y para los árabes lo es el viernes. Por regla general, junto con este descanso, que es habitual, debemos recordar que las partes pueden convenir que la jornada se desarrolle en 5 días, según el artículo 28, con lo cual se podría llegar a 2 días de descanso. Este sistema ha entrado en práctica en diversos países europeos, sobre todo en los más industrializados, en Estados Unidos y Canadá, sin exigir aumentar la jornada diaria en compensación, como existe en Chile.

Empieza por decir el artículo 35 que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas para trabajar en esos días.

Declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año y lo establece como feriado legal. Esta fecha recuerda los acontecimientos sucedidos días antes del 1º de mayo, en 1886, en la ciudad de Chicago, en que los obreros, dirigidos por inmigrantes europeos, lucharon por el establecimiento de la jornada de 8 horas. Según desde el punto de vista que se le mire, la mayoría de ellos dio su vida por obtener esta conquista y se les ha llamado los mártires de Chicago; varios de ellos murieron en choques con la policía y otros ajusticiados después de un largo proceso. En cambio, en Estados Unidos se le mira como un desorden público y ataques a la policía, organizados por los anarquistas –la mayoría de ellos lo era– y, por eso, no celebran este acontecimiento sino el Labour Day, el cual es una fiesta movible (primer lunes de septiembre), que es el término del verano y la iniciación de actividades agrícolas para el nuevo año. Tal día es feriado y se celebra generalmente al aire libre con un picnic.

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En el otro extremo, en la ex Unión Soviética, el 1º de mayo era uno de los días de mayor celebración y en el que se realizaban grandes desfiles, en especial en la Plaza Roja de Moscú, y que tenía tanta repercusión como el aniversario de la Revolución de Octubre, que derrocó al antiguo régimen zarista.

108 2. OTRAS NORMAS. El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidos al respecto empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo (artículo 36).7 Por expresa disposición modificatoria de la Ley Nº 19.250 –al inciso 3º del artículo 38º del Código– esa forma de cómputo se aplica tanto en las empresas exceptuadas del descanso dominical como en aquellas que no lo están (anteriormente la norma era aplicable sólo en estas últimas).

Agrega el artículo 37 que las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.

El segundo inciso dispone que si la Dirección del Trabajo estableciera fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias y se le aplicará una multa con arreglo a lo previsto en el artículo 477, o sea, multa a beneficio fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de los incrementos que allí se señalan.

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7 La Dirección del Trabajo, mediante las Resoluciones Nos 27 y 28 (D. Oficial de 6/2/95) fijó un sistema obligatorio de distribución de jornada, control de asistencia y descansos para los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras. 3. EXCEPCIONES. Hay ciertas circunstancias que obligan al legislador a considerar excepciones al descanso semanal. Ellas se expresan detalladamente en el artículo 38 del Código y las enumera de 1 a 7, señalando que comprenden a los trabajadores que se desempeñen en las siguientes faenas: 1º) las destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, cuya reparación sea indispensable; 2º) las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; 3º) las obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; 4º) los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5º) a bordo de naves; 6º) las faenas portuarias y 7º) en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según la modalidad del establecimiento respectivo.

Estas disposiciones figuraban en el Código del Trabajo de 1931 en el Título IV del Libro II sobre protección de los trabajadores.

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El Código de 1987, en su artículo segundo, derogó expresamente varias disposiciones legales; como entre ellas no está la que se refiere a los días feriados, que están regidos por la Ley Nº 2.937, publicada en el Diario Oficial de 1º de febrero de 1915, con todas las indicaciones posteriores y que se publica en el Apéndice del Código Civil, habría que concluir que siguen en pie.

Asimismo, debe entenderse vigente, en cuanto no sea contrario al nuevo Código, el reglamento sobre descanso dominical y en días feriados que se encuentra en el Decreto Nº 101 del Ministerio del Interior, y que es de 16 de enero de 1918.

109 4. NORMAS GENERALES. Agrega el artículo 38 que las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días deben pagarse como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

En su inciso 3º establece que las mismas empresas deben otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los

trabajadores debieron prestar servicios. Estos descansos pueden ser comunes para todos los trabajadores o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

Asimismo, debe tenerse presente que la Ley Nº 19.250, complementada posteriormente por la Ley Nº 19.482 (D.O. 3.12.96), estableció que, en lo que respecta a los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público y a las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria, al menos uno de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberá necesariamente ser otorgado en día domingo. Hacen excepción a esta norma solamente los trabajadores que: a) se contraten por un plazo de treinta días o menos; b) se contraten con una jornada ordinaria no superior a 20 horas semanales; o c) se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

En el caso de los trabajos continuos, se podrá acordar entre las partes que este día de descanso de reemplazo del dominical pueda otorgarse acumulándolo en días domingo dentro de un período de meses calendario que no exceda de 12, aplicándose en dicho caso la compensación correspondiente. Si el empleador incumpliere dicho pacto, éste cesará por el solo ministerio de la ley, sin perjuicio del otorgamiento de los días domingo pendientes en los más próximos días de ese carácter y de la aplicación de las multas y sanciones correspondientes.

Esta innovación se enmarca dentro de la dificultad creciente de compatibilizar el interés social comprometido y las justas aspiraciones de los trabajadores. En efecto, la complejidad de la vida moderna –sobre todo en las grandes urbes– determina la existencia de facilidades horarias para adquirir bienes en forma amplia, sin restricciones, fenómeno acentuado

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por la progresiva incorporación de la mujer al mundo del trabajo; pero no es menos cierto que escindir a un sector de trabajadores del beneficio de disfrutar de su día de descanso semanal en conjunto con su familia, contraría derechos elementales que el legislador debe necesariamente regular.

A ello se debió esta innovación, la que fue motivo de arduos debates en el Parlamento y de no pocas objeciones por parte del gremio directamente afectado.

(Esta norma rige a contar del día 30.01.94 por expresa disposición de la letra a) del artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.250).

Ahora bien, cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, las partes pueden acordar una forma especial de distribución o de remuneración de los días de descanso que exceden de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la que se paga por horas extraordinarias.

Un comentario nos merece esta disposición, y él es que, aun cuando no se dice en forma expresa, debe entenderse que el legislador está autorizando una compensación en dinero por el día o los días que excedan al de descanso semanal, ya que establece que las partes pueden acordar una especial forma de distribución o remuneración y que en este último caso la remuneración de ese o esos días debe pagarse con el recargo del 50%.

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5. EXCEPCIONES. Finalmente, el artículo 38 dice en su inciso último que el Director del Trabajo podrá autorizar en casos calificados y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas opcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos cuando lo dispuesto en los incisos precedentes del mismo artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios.

Además de esta excepción, de carácter netamente administrativo, debe citarse la que emana del propio Código, ya que el artículo 39 señala que en los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán convenir jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.

Como ejemplos de estas situaciones pueden anotarse los siguientes: azufreras en el norte chileno, en el límite con Bolivia; explotaciones petrolíferas de ENAP en Magallanes, sobre todo los trabajadores que se desempeñan en plataformas flotantes, a las cuales tienen acceso por helicóptero, y las minas de cobre u oro que se explotan a gran altura, como sucede con una sección de la Minera Andina, que por estar cubierta de nieve sólo se puede explotar de octubre a abril del año siguiente.

110 6. CONTROL SOBRE LOS DESCANSOS. Normalmente, como hemos visto, corresponde a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento de todas las normas laborales, pero el legislador, en su afán de proteger

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especialmente al trabajador en un derecho tan esencial como es el descanso, dispone en su artículo 40 que, sin perjuicio de dicha fiscalización, ella también corresponderá al personal de Carabineros de Chile y a los inspectores municipales, quienes deberán hacer la denuncia ante la respectiva Inspección del Trabajo sobre las infracciones que constaten.

111 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.402/206, de 24 de agosto de 1987. No es jornada de trabajo el período en que el personal a cargo del servicio gastronómico en el tren no desarrolla su labor entre la una y seis de la madrugada.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.709/240, de 23 de octubre de 1987. Para el cálculo del valor de las horas extraordinarias no debe ser considerado el bono de producción que pague la empresa.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 9.322/278, de 15 de diciembre de 1987. No constituye jornada de trabajo ni da derecho a pago de horas extraordinarias, salvo convenio, el tiempo empleado por un trabajador para desempeñar un cometido fuera del lugar habitual de su trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 0776/015, de 25 de enero de 1988. La Dirección del Trabajo carece de competencia para determinar en teoría si una jornada es discontinua para elevar el número de horas trabajadas sobre las 48 semanales, lo que deberá hacerse en el terreno, de acuerdo a las facultades concedidas por el D.F.L. Nº 2 de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, como organismo fiscalizador de las actividades laborales.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 694/27, de 29 de enero de 1988. No se puede reemplazar el libro de control de asistencia por planillas de remuneraciones. No se ajusta a derecho imputar los días no trabajados por impedimentos climáticos a feriado legal o a horas adicionales laboradas en la semana.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 802/33, de 5 de febrero de 1988. Si se ha pactado una jornada semanal de trabajo de lunes a viernes, no debe alterarse por incidir en ella un sábado festivo. Los trabajadores tienen derecho a gratificación legal siempre que el empleador esté obligado a llevar contabilidad y obtenga utilidades, sin que puedan requerir del Servicio de Impuestos Internos una información contable sobre el balance.

Si la faena ha sido contratada por temporada, el contrato termina por el solo ministerio de la ley al concluir ésta. El término de un contrato de temporada suscrito con una trabajadora que goza de fuero maternal necesita de autorización judicial.

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Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 837/37, de 9 de febrero de 1988. Los trabajadores que asisten a cursos de capacitación que se desarrollan fuera de la jornada de trabajo no tienen derecho a pago de sobresueldo por ello, aun cuando dichos cursos hayan sido dispuestos por la sola voluntad del empleador.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.005/44, de 12 de febrero de 1988. Es legal la estipulación de que no constituye jornada de trabajo el ingreso anticipado de los trabajadores con el objeto de tomar desayuno o su permanencia posterior a la jornada para celebrar actividades sindicales.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.164/49, de 24 de febrero de 1988. Para los efectos del artículo 24 del Código, debe entenderse por períodos inmediatamente anteriores, el lapso de 7 días que antecede a una festividad. Son festividades para estos efectos el 1º de enero; viernes y sábado de Semana Santa; 1º y 21 de mayo; el día del Corpus Christi; 29 de junio, 15 de agosto, 11, 18 y 19 de septiembre, 12 de octubre, 1º de noviembre y 8 y 25 de diciembre.8

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.679/81, de 18 de abril de 1988. Se considera dentro de la jornada de trabajo el tiempo que demora el empleado en el cambio de vestuario, porque se entiende que está a disposición del empleador desde que ingresa al recinto de trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.858/92, de 26 de mayo de 1988. Las horas extraordinarias pueden pagarse con un 100% de recargo si así se ha convenido y la reiteración de su pago en tales condiciones constituye una cláusula tácitamente incorporada a los contratos, situación que no puede variar unilateralmente el empleador.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.379/116, de 22 de julio de 1988. El tiempo que un chofer emplea en retirar un vehículo y conducirlo al terminal de la locomoción colectiva debe entenderse como efectivamente trabajado. Si la Asociación Gremial de Dueños de Autobuses constituye una comisión reguladora de la actividad, ella no puede llegar a sancionar a los choferes infractores de sus normas.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.400/117, de 22 de julio de 1988. Los tripulantes de naves factorías tienen derecho al pago de horas extraordinarias con sólo el recargo del sueldo base. Si por las especiales características de sus labores no pudiere otorgárseles un día de descanso en la semana en compensación al domingo o festivo, las partes

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pueden pedir a la Dirección del Trabajo que autorice un régimen especial de jornadas y descansos, conforme a los artículos 37 y 38 del Código.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.117/113, de 2 de septiembre de 1988. En el contrato de trabajo de un docente debe contemplarse no sólo la jornada de trabajo sino la distribución horaria convenida.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.901/132, de 14 de septiembre de 1988. Cuando la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, se pueden pactar jornadas de trabajo hasta de dos semanas en forma ininterrumpida, sin que ellas puedan exceder del límite de 48 horas semanales y hasta 10 horas diarias y las que excedan de ellas deben pagarse como extraordinarias.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.397/141, de 4 de octubre de 1988. La hora de descanso que corresponde a los trabajadores dentro de la jornada de 12 horas puede pactarse libremente entre las partes siempre que no sea antes del inicio o enseguida de terminado el horario. Durante esa hora los trabajadores no están obligados a permanecer en el lugar, sitio o recinto de la empresa y pueden destinarlo a colación o a otros fines. No pueden convenirse con ellos horas extraordinarias y el empleador no puede por sí solo interrumpir el descanso que corresponde a los trabajadores entre el término de una jornada y el inicio de otra.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.908/155, de 26 de octubre de 1988. Si se pactan jornadas ordinarias diarias cuyo promedio anual sea inferior a 8 horas diarias, dichas jornadas pueden remunerarse en proporción a dicho promedio, y en tal caso las horas extraordinarias trabajadas deben calcularse sobre la base del sueldo correspondiente a la respectiva jornada menor.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.014/160, de 31 de octubre de 1988. No puede compensarse el tiempo trabajado en días de descanso con otros días laborales, y en tal caso debe pagarse con el 150% de recargo de acuerdo a lo convenido entre las partes.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.074/163, de 4 de noviembre de 1988. En el caso del descanso bisemanal que contempla el artículo 38 del Código, la coincidencia de un domingo o festivo con alguno de los días de descanso no altera el número de días que por tal concepto corresponde a los trabajadores en el respectivo período bisemanal de trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 9.474/180, de 19 de diciembre de 1988. La asignación por antigüedad pactada en un contrato colectivo y que se paga a quinquenios en forma mensual reviste el carácter de sueldo y debe ser considerada, en consecuencia, para el pago de sobretiempo.

Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 44.012, de 27 de diciembre de 1988. A la Contraloría corresponde el control de la aplicación del Código del Trabajo y sus leyes complementarias a los servido

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res del Estado que por ellos se rigen y, en consecuencia, en uso de tal facultad interpreta el artículo 37 del Código en cuanto a que las matronas contratadas por los Servicios de Salud, en forma adicional a su personal, deben sujetarse al sistema de turnos del establecimiento siempre que su jornada no exceda de 48 horas semanales y se les otorgue un día de descanso en compensación al trabajo en días domingo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.170/021, de 6 de febrero de 1989. El pago de remuneración por días domingo y festivos sólo corresponde a los trabajadores que laboran por día y no corresponde, en consecuencia, a los trabajadores con remuneración mensual.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.414/024, de 9 de febrero de 1989. El tiempo que los trabajadores destinan a cursos de capacitación en el extranjero, pagado por la empresa, debe considerarse para enterar su jornada de trabajo, salvo para el cálculo de sobretiempo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.577/038, de 27 de marzo de 1989. El chofer de locomoción colectiva impedido para conducir por sentencia del Juzgado de Policía Local no tiene derecho a remuneración por ese período, siempre que la sanción recaiga en hechos que le fueren imputables.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.578/039, de 27 de marzo de 1989. No procede dividir en más de dos fracciones la jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco la jornada prolongada a que se refiere el artículo 26 del Código por causa que no sea el descanso legal correspondiente.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.180/047, de 21 de abril de 1989. El personal exceptuado del descanso dominical por trabajar en un hotel tiene derecho a que le paguen como extraordinarias las horas laboradas en los días correspondientes a los descansos compensatorios no otorgados.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.219/051, de 25 de abril de 1989. Para calcular el valor de la hora extraordinaria de trabajo no procede considerar el viático que corresponde a los conductores según el convenio colectivo, ya que él tiene el carácter de compensatorio de gastos efectivamente hechos.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.259/064, de 14 de junio de 1989. La empresa no puede unilateralmente modificar el sistema de cálculo del valor de las horas extraordinarias cuando lo ha aplicado por varios años sucesivos, ya que debe entenderse que es una cláusula tácita del contrato que sólo podría alterarse por consentimiento mutuo de las partes o causas legales.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.306/065, de 16 de junio de 1989. Los trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, según el inciso 2º del artículo 23 del Código, no están obligados a registrar su asistencia.

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Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.316/073, de 17 de julio de 1989. Los trabajadores que tienen pactada jornada de 38 horas semanales distribuida de lunes a sábado carecen del derecho al descanso compensatorio del artículo 37 del Código cuando trabajen ocasionalmente los días domingo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.340/119, de 21 de septiembre de 1989. Es improcedente modificar unilateralmente, a través de una modificación al reglamento interno, la jornada de trabajo convenida entre las partes.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.913/153, de 17 de noviembre de 1989. La restricción vehicular impuesta por la autoridad no constituye fuerza mayor o caso fortuito, y por tanto los empleadores deben pagar a los choferes los días que no circulan. Ello debe equivaler a un treintavo en caso de remuneración fija mensual, y si fuere variable debe calcularse sobre el promedio de lo percibido en los tres últimos meses trabajados.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 9.775/169, de 15 de diciembre de 1989. El personal administrativo que se desempeña en un hotel está afecto a una jornada de 8 horas diarias. Un junior que no inviste tal calidad debe cumplir la jornada de 12 horas.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 0358/006, de 15 de enero de 1990. No debe considerarse dentro de la jornada de trabajo el tiempo empleado por el trabajador para trasladarse al lugar mismo de la faena, aun cuando lo haga en medio de transporte proporcionado por la misma empresa.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 0370/9, de 16 de enero de 1990. La jornada extraordinaria de trabajo que no se ha pactado, pero se ha laborado con conocimiento del empleador, también está limitada a 2 horas diarias. En las labores en que existe una jornada de 5 días a la semana de trabajo ejecutado en el sexto día (sábado) no puede exceder de la jornada diaria convenida.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.043/18, de 13 de febrero de 1990. No puede considerarse trabajo extraordinario el tiempo empleado por el trabajador en su capacitación fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.226/27, de 22 de febrero de 1990. Los empleadores y choferes de la locomoción colectiva urbana pueden convenir que en los días no laborados con motivo de la restricción vehicular se otorguen los descansos compensatorios por los días festivos trabajados. También pueden convenir que los días de restricción vehicular no formen parte de la jornada de trabajo en la medida que en dichos días se otorguen los descansos compensatorios.

En los días de restricción vehicular el empleador no está facultado para obligar a los choferes a realizar labores diferentes a las de chofer

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recaudador, salvo acuerdo entre las partes. Respecto a los choferes que perciben sueldo mensual variable, es decir, sueldo y comisión por boleto cortado o solamente esta comisión, la remuneración por los días de restricción vehicular debe calcularse en base al promedio diario de lo devengado en los tres últimos meses laborales.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.488/38, de 8 de marzo de 1990. El dependiente que en virtud del artículo 38 del Código ha pactado una jornada de trabajo bisemanal, tiene derecho a gozar de su descanso compensatorio en forma completa cuando ha hecho uso de licencia médica durante todo o parte del período que comprende su jornada de trabajo o no la haya cumplido en forma completa debido a inasistencias, sean o no justificadas.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.173/53, de 6 de abril de 1990. No procede que el empleador rebaje la remuneración de los vigilantes o nocheros a pretexto que deba reducirse su jornada de trabajo, de acuerdo a las leyes Nos 18.889 y 18.959.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.851/68, de 4 de mayo de 1990. La norma del inciso 5º del D.L. Nº 3.607, de 1981, es aplicable a todos aquellos dependientes que realicen funciones de nochero, portero, rondín y otras similares.

Respecto de estos trabajadores debe entenderse tácitamente derogado el inciso 1º del artículo 26 del Código, quedando sólo vigente para quienes desarrollan labores discontinuas, intermitentes o que requieran su sola presencia.

Los mayordomos de edificios se encuentran afectos a la jornada ordinaria máxima del inciso final del artículo 5º bis del D.L. Nº 3.607, de 1981, si al mismo tiempo desarrollan labores de vigilancia, lo que debe analizarse en cada caso particular.

La distribución semanal para los nocheros, vigilantes y similares no puede alterarse, pero sí su jornada ordinaria diaria no puede exceder de 8 horas y si en el hecho han continuado laborando 72 horas semanales tienen derecho al pago de horas extraordinarias.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.185/93, de 15 de junio de 1990. Si bien la jornada de trabajo debe interrumpirse a lo menos por un descanso de media hora para la colación, ello no puede conducir a que ese período pueda extenderse a más de 2 horas.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.913/270, de 14 de octubre de 1992. El sistema computacional de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo solicitado por la División... puede ser asimilado a un reloj control con tarjetas de registro y, de consiguiente, puede ser implantado sin autorización de la Dirección del Trabajo siempre que se ajuste a las exigencias contempladas en el Reglamento Nº 369, de 1933.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.159/284, de 26 de octubre de 1992. Atiende diversas consultas en materia de modificación de la

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jornada de trabajo, de descanso semanal y de las obligaciones de prestar servicios y de proporcionar movilización en casos que indica.

Al respecto, la Dirección ha informado lo siguiente:

Solamente en las situaciones previstas por el artículo 28 del Código del Trabajo el trabajador se encuentra obligado a extender su jornada de trabajo; preciso es concluir que únicamente la negativa del trabajador a prestar servicios en tales casos podría ser objeto de la aplicación de las sanciones contempladas por el Nº 10 del artículo 150 del mismo cuerpo legal, si así lo contemplare obviamente el respectivo reglamento interno de orden, higiene y seguridad.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.632, de 16 de noviembre de 1992. El personal de coperos que se desempeña en hoteles, restaurantes y establecimientos similares se encuentra afecto a la jornada especial de hasta 12 horas de duración prevista en el artículo 26 del Código del Trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.248/343, de 15 de diciembre de 1992. 1) El no cumplimiento por parte de los trabajadores de una empresa, de la instrucción de hacer uso del día de descanso compensatorio correspondiente al día domingo laborado, en la oportunidad legal que corresponda, puede ser sancionado por el empleador en la medida que dicha obligación se encuentre contemplada en el reglamento interno de la empresa.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.130/333, de 7 de diciembre de 1992. No se ajusta a derecho el sistema especial de control de asistencia y de jornada de trabajo para el personal de vigilantes, propuesto por la Empresa..., consistente en hojas sueltas llevadas por el trabajador, sin perjuicio de la utilización del Libro de Novedades que se sugiere al respecto.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 565/44, de 9 de febrero de 1993. Las labores de vigilancia y de recaudación que desarrollan los dependientes de la Comunidad Feria... no constituyen un trabajo de proceso continuo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 566/45, de 9 de febrero de 1993. Absuelve diversas consultas relativas a jornada de trabajo, trabajo en día domingo o festivo y Libro de asistencia de los mayordomos de edificios.

Se solicita que esta Dirección determine cuál es la jornada de trabajo a que están afectos los mayordomos de edificios y si estos dependientes están obligados a trabajar en día domingo o festivo y a firmar el Libro de asistencia que lleve el empleador en conformidad al artículo 32 del Código del Trabajo.

1) Los mayordomos de edificios que han sido contratados para efectuar labores de vigilancia de un edificio se encuentran afectos a la jornada de 48 horas semanales establecidas en el inciso final del artículo 5º bis del D.L. Nº 3.607.

Los mayordomos que no tienen como función ejecutar labores de vigilancia, por su parte, están sujetos a la jornada de trabajo contemplada en los artículos 23 ó 26 del Código del Trabajo, según el caso.

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2) Los mayordomos de edificios están exceptuados del descanso dominical y en días festivos, debiendo otorgárseles un día de descanso en compensación por cada día domingo o festivo trabajado.

3) Los mayordomos de edificios tienen la obligación de firmar el Libro de asistencia que lleve el empleador en conformidad al artículo 32 del Código del Trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2/2, de 4 de enero de 1993. 1) No es necesaria autorización de la Dirección del Trabajo para que el empleador establezca una jornada ordinaria de trabajo distribuida en ocho días continuos seguidos de seis de descanso, cuando dicha jornada se encuentre comprendida en la situación prevista por el artículo 38 del Código del Trabajo y no exceda de 10 horas diarias.

2) No se requiere autorización del Director del Trabajo para distribuir en cuatro o cinco días consecutivos, según se cumpla turno diurno o nocturno, seguidos de cuatro o tres días continuos de descanso respectivamente, una jornada ordinaria de trabajo de 40 horas semanales que no exceda de 10 horas diarias.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.078/276, de 21 de octubre de 1992. La empresa... puede pactar con sus trabajadores que laboran en faenas de renovación de carpeta y asfalto del tramo LontuéSan Juan, de la comuna de Sagrada Familia, una jornada bisemanal sin la autorización de la Dirección del Trabajo, respecto de faenas efectuadas en lugares apartados de centros urbanos.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nºu 4.380/102, de 25 de junio de 1990. “Es necesario distribuir la jornada semanal en 5 y 6 días alternadamente, teniendo cada una una duración de 46 y 50 horas, respectivamente.

Si es posible esta situación, el 6º día en el caso que la semana tenga 5 días laborales, es considerado para efectos del feriado anual e indemnización por feriado proporcional como un día inhábil”.

– Sentencia judicial: El hecho de que el actor, en algunas ocasiones, hubiese salido del trabajo después de la hora fijada para el término de la jornada ordinaria no puede servirle para compensar los atrasos en que ha incurrido respecto de la hora de ingreso a sus labores, ya que el permitirlo equivaldría a aceptar que sería él quien determinaría unilateralmente su jornada de trabajo.

C. de Concepción, 1º de junio de 1989, Consid. 2º, rol 6089.

C. Suprema declaró sin lugar recurso de queja con fecha 31 de agosto de 1989 (registrada el 20 de septiembre de 1989), rol 9.948.

– Sentencia judicial: De las disposiciones de los artículos 27 y 23 inc. 1º del C. del Trabajo queda de manifiesto que los trabajadores no deben trabajar más allá de los plazos que ellas mismas contemplan, es decir, 6 días o 48 horas a la semana y su fundamento o espíritu debe encontrarse en la circunstancia que el legislador no quiere de los trabajadores un esfuerzo superior a aquéllos, debiendo necesariamente otorgarse el séptimo día y no otro, regu

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lado arbitrariamente, el día de descanso. El sistema de 7 semanas y cualquier otro que involucre un trabajo efectivo de 7 días seguidos, para tener derecho a un día de descanso, aun cuando en este sistema en una oportunidad se otorguen dos días seguidos de descanso al trabajador, viola el espíritu de la disposición legal y, por consiguiente, infringe la disposición contenida en el precepto del art. 27 del C. del Trabajo, toda vez que, como se dejó dicho, lo importante no es que en un ciclo de 7 días se descanse uno, sino que el trabajador no trabaje más allá de seis días seguidos.

Vallenar, 27 de julio de 1988, Segundo Juzgado de Letras, Consid. 13º, rol 132.

C. de Concepción, confirma, 16 de septiembre de 1988, rol 305.

C. Suprema, declaró sin lugar recurso de queja con fecha 7 de diciembre de 1988, rol 8.554.

– Sentencia judicial: El Libro de asistencia por sí solo no puede acreditar las faltas imputadas al actor y sólo puede servir de base para una presunción judicial que, no sustentada por otro medio de

prueba, no reviste eficacia, y, siendo ésta la única prueba aportada por la demandada, se da por no acreditada la causal de despido invocada por ésta.

C. de Santiago, 30 de septiembre de 1987, del informe al recurso de queja, rol 1.48387T.

C. Suprema, declara sin lugar recurso de queja, con fecha 1º de diciembre de 1987, rol. 6.143.

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8 Hoy en día en virtud de la Ley Nºu 19.588 (D.O. 11.11.98) se ha reemplazado como feriado el 11 de septiembre por el primer lunes del mes de septiembre (Día de la Unidad Nacional); igualmente, en virtud de la Ley Nºu 19.668 (D.O. 10.03.2000) se han trasladado los feriados correspondientes al 29 de junio, Corpus Christi y 12 de octubre a los días lunes de la semana en que ocurren, en caso de corresponder a días martes, miércoles o jueves, a los días lunes de la semana siguiente, en caso de corresponder a día viernes.

Esquema del régimen de la jornada de trabajo.      

ORDINARIA Normal  

Mayor  

Menor  

Especiales Naturaleza de los servicios 

Circunstancias personales del trabajador 

LEGAL  

EXCLUIDOS  

 

EXTRAORDINARIA

Legal  

Pactada  

JORNADA  

 

PACTADA  

  CAPÍTULO XII. DE LAS REMUNERACIONES. CONCEPTOS GENERALES.1. DEFINICIONES. Las disposiciones del primer Código del Trabajo hacían un distingo esencial en cuanto a las remuneraciones: salario llamaba a la retribución del obrero y sueldo a la del empleado particular.

Asimismo, las demás remuneraciones específicas y accesorias de ambas calidades recibían también un nombre distinto, aun cuando su causa fuera la misma, análoga o parecida.

Hoy día, que el nuevo texto habla solamente de trabajadores, es lógico que establezca para éstos un solo tipo de remuneraciones, y para ello siguió el sistema que el Código indicaba para los empleados particulares.

Empieza por señalar el artículo 41 que se entienden por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

El inciso 2º aclara que no constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas, de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causas del trabajo.

120 2. PRINCIPALES REMUNERACIONES. Están señaladas y definidas por el artículo 42, que dice son las siguientes: a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de las regalías; b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo; c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador; d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la mis

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ma, y e) gratificación, que corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.

121 3. GARANTÍAS. El artículo 44 establece que la remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes, o bien por pieza, medida u obra, pero que en ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes.

El artículo 55 agrega que las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes, y que si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada.

En cuanto al monto mínimo mensual, no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual –que se fija por lo general en las leyes de reajustes– y si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo.

121 4. SEMANA CORRIDA. El artículo 45 del Código regula esta antigua institución de nuestro derecho, mediante la cual se pretendía incentivar la asistencia al trabajo todos los días de la semana, evitando sobre todo la ocurrencia del denominado “San Lunes”, que tanto daño ocasiona a ciertos sectores productivos.

El legislador de la Ley Nº 19.250 innovó drásticamente a su respecto, morigerando su aspecto sancionatorio.

Es así como ahora se establece que el trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana; no se consideran para estos efectos las remuneraciones de carácter accesorio o extraordinario.

Se establece igualmente que para los efectos de la determinación de las horas extraordinarias, el sueldo diario de estos trabajadores incluirá lo pagado por este concepto en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias.

Por último, lo indicado también se aplicará en cuanto corresponda a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso dominical.

Eliminó así el legislador la exigencia que contemplaba anteriormente en el sentido de que el trabajador debía cumplir con dos requisitos, a saber: a) haber cumplido la jornada diaria completa de todos los días de la semana respectiva; y b) no registrar atrasos que excedan de dos horas en la semana o de cuatro horas en el mes calendario.

121 5. GRATIFICACIONES. Es la única de las remuneraciones a que el Código se refiere in extenso.

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Ya señalamos su definición y a ello podemos agregar que si bien la gratificación puede regularse en los contratos individuales o colectivos, en todo caso no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar las normas legales (artículo 46).

El legislador ha mantenido casi igual el sistema y el procedimiento que el Código de 1931 señalaba para los empleadores particulares, dando la opción al empleador de repartir entre sus trabajadores el

30% de las utilidades líquidas obtenidas o pagarles el 25% de lo percibido por remuneraciones en el mismo año; en este caso, con el tope individual de cuatro tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales.

Señalaremos sucintamente el procedimiento detalladísimo que da el legislador.

El artículo 47 empieza por estatuir que los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que tengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al 30% de dichas utilidades o excedentes, gratificación que será distribuida en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual.

No obstante –ya señalamos–, el artículo 50 complementa esa disposición diciendo que el empleador, sea cual sea la utilidad que obtuviere, se liberará de la obligación de distribuir el 30% de las utilidades si abona a sus trabajadores el 25% de lo pagado en el año por remuneraciones mensuales y que en tal caso la gratificación de cada trabajador se limitará a cuatro tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar este 25% deben ajustarse las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.

A fin de determinar la utilidad se estará a lo que resuelva el Servicio de Impuestos Internos para los efectos del impuesto a la renta, y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación, deducido el 10% del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital.1 Los artículos 48 y 49 dan el detalle del sistema y obligan a los empleadores a dar la gratificación con el carácter de anticipo, sobre la base del balance presentado al Servicio de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores (ésta fue una modificación introducida por la Ley Nº 19.250, que vino a zanjar diversos criterios que se aplicaban en esta materia).

El Servicio debe comunicar los resultados sobre la utilidad líquida a la Dirección del Trabajo y deberá otorgar certificaciones a los empleadores, sindicatos de trabajadores y delegados del personal cuando lo soliciten, debiendo cumplir con esta obligación dentro del plazo de 30 días

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hábiles contado desde el momento en que el empleador haya entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la determinación de la respectiva utilidad.

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1 Según letra b) del artículo único de la ley Nº 19.630.(D.O. 4.09.99). 6. GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL. Finalmente, el artículo 52 indica que los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados.

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7. INGRESO MÍNIMO MENSUAL. En la antigua legislación no había respecto de los obreros una remuneración mínima fijada en dinero, sino que el artículo 44 del Código de 1931 decía que era aquél no inferior a los dos tercios ni superior a los tres cuartos del salario normal o corrientemente pagado en la misma clase de trabajo, a obreros con las mismas aptitudes o condiciones, en la ciudad o región en que se ejecute, y para determinarlo se consideraba la creación de comisiones mixtas o paritarias de patrones y obreros, presididas por el inspector del trabajo provincial o por el gobernador en los departamentos.

Así funcionaron numerosas comisiones, en especial para obreros de la construcción, panaderías, puertos, locomoción colectiva, etc., y en algunas de estas actividades se crearon tarifados.

Sí la había para los empleados particulares, que no podían percibir una remuneración inferior al sueldo vital del respectivo departamento, beneficio establecido por la Ley Nº 7.295, de 22 de octubre de 1942, y que fue derogado expresamente por la Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, en su artículo 6º, por existir solamente trabajadores.

En aquellos tiempos la remuneración mínima o provenía de los convenios colectivos o de las resoluciones de las comisiones paritarias o tripartitas.

El artículo 52 del Decreto Ley Nº 2.200 señalaba, en su inciso 3º, que el monto mensual de la remuneración no podía ser inferior al ingreso mínimo mensual y que si la jornada fuere parcial debía calcularse proporcionalmente, exigencia que no era aplicable a los menores de 21 y mayores de 65 años, quienes podían pactar libremente su remuneración, situación que en parecidos términos consignaba el artículo 44 del Código.

Pero aquí surge la duda: ¿cuál es el monto mínimo mensual? Para responder a ella hay que remontarse, a nuestro juicio, a la Ley Nº 12.006, de 23 de enero de 1956, llamada Ley de Congelación, que suprimió toda clase de reajustes para los prestadores de servicios, salvo los reajustes por años de servicios o antigüedad de los empleados particulares.

Allí pretendió el legislador, al congelar remuneraciones y precios, estabilizar las remuneraciones, señalando que el sueldo vital y los jornales serían los mismos del año anterior más un 50% del alza del costo de la vida determinado por el Banco Central y el Servicio Nacional de Estadísticas, llamado en aquella época Dirección de Estadísticas y Censos.

Estas ley, que quiso terminar con la inflación en aquella época, atribuyéndola al alza anual del sueldo vital y a los reajustes de los trabajadores, no dio el resultado apetecido y, así, año a año el legislador fue

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dictando nuevas leyes, a veces especiales, otras generales, o bien leyes misceláneas, por las cuales se vio obligado a conceder aumentos automáticos para paliar los aumentos de precios y tratar de aliviar la situación de los trabajadores sujetos a una cantidad congelada. Podemos contar veintiuna entre la Nº 12.401, de 19 de diciembre de 1956, y la Nº 17.828, que fijó el último reajuste para el período 1º de octubre de 1972 al 30 de septiembre de 1973.2 Después del 11 de septiembre de 1973 se siguió un camino parecido al anterior y, así, podemos indicar que el Decreto Ley Nº 97, de 24 de octubre de 1973, ordena pagar a los trabajadores del sector privado tres meses de bonificación; el Decreto Ley Nº 256, de 10 de enero de 1974, ordena pagar un mes de anticipo, y en seguida el

Decreto Ley Nº 275, de 18 de enero de 1974, estableció ya en forma expresa un ingreso mínimo mensual de Eºu 18.000, y en cuanto al sueldo vital, vigente entonces, ordenó multiplicarlo por el factor 5; el Decreto Ley Nº 446, de 2 de mayo de 1974, ordena un reajuste del 30%; el Decreto Ley Nº 550, de 29 de junio de 1974, concede reajuste de un 20% a contar del 1º de julio del mismo, con lo cual el ingreso mínimo quedó en E°u 39.000; el Decreto Ley Nº 670, de 2 de octubre de 1974, viene a establecer ya no en forma ocasional sino en forma permanente, orgánica y completa un sistema de reajuste no sólo del ingreso mínimo, sino del sueldo vital, salarios de obreros agrícolas, trabajadores de casas particulares y reajustes de pensiones y demás asignaciones y bonificaciones, agregando que este reajuste automático se otorgará de acuerdo al Indice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadística.

Este Decreto Ley ordena en su artículo 7º reajustar en un 24% las remuneraciones vigentes al 30 de septiembre de 1974, con lo cual el ingreso mínimo mensual alcanzó a E°u 48.400. 3 Este ingreso mínimo debe reajustarse hacia el futuro y periódicamente de acuerdo con el Indice de Precios al Consumidor, señalado por el Servicio Nacional de Estadísticas, y el sueldo vital se fija en E° 20.000 para Santiago y en un 24% de aumento para las demás provincias.

No obstante señalar este Decreto Ley un sistema permanente y periódico de reajuste, ha sufrido varias excepciones; entre ellas podemos citar el artículo 15 del Decreto Ley Nº 958, de 5 de abril de 1975, que fijó el ingreso mínimo en E° 106,40, y el 5° del Decreto Ley Nº 1.401, de 27 de marzo de 1976, que lo incrementó a contar del 1º de abril en $ 50,00.

Por el Decreto Ley N° 1.605, de 3 de diciembre de 1976, se prorroga el sistema de reajustes periódicos, el que en 1977 se haría en los meses de marzo, julio y diciembre.

Por el Decreto ley Nº 1.607, de 7 de diciembre de 1976, el ingreso mínimo mensual se aumenta en $ 75 a contar del 1º de enero de 1977,

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con el objeto de compensar el mayor costo de vida que puede producirse con la derogación de la exención al impuesto al valor agregado.

Siguen a estas disposiciones otros decretos leyes que conceden aumentos en proporción al aumento del costo de la vida según lo fije el Instituto Nacional de Estadísticas, entre los que podemos citar los siguientes: Decreto Ley Nº 1.770, de 5 de mayo de 1977, que por su artículo 11 aumentó el ingreso mínimo en un 4%; Decreto Ley Nº 2.072, de 22 de diciembre de 1977, que por sus artículos 6º y 7º lo fija en $ 2.000; Decreto Ley Nº 3.001, de 27 de diciembre de 1979, que por su artículo 1º lo aumentó de acuerdo al I.P.C.; Decreto Ley Nº 3.529, de 6 de diciembre de 1980, que sigue el mismo camino; Decreto Ley Nº 3.625, de 21 de febrero de 1984, que lo aumentó en un 20% para los efectos previsionales, de acuerdo al Decreto Ley Nº 3.501, como ya lo señalaremos, y que se llama incremento; Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, que por su artículo 8º lo reajusta en el I.P.C.; Ley Nº 18.073, de 1º de diciembre de 1981, que por su artículo 33 también le otorga el reajuste automático, y las Nos 18.224, 18.382, 18.478, 18.573 y 18.647.

El año 1980 se produce una innovación total en materia previsional, reemplazándose las antiguas cajas previsionales estatales y de carácter social por un sistema enteramente distinto, administrado por instituciones privadas conocidas como Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P.) y sujetas sí a una Superintendencia, que es una entidad autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, de duración indefinida, que se rige por un estatuto especial y se relaciona con el gobierno a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

De estas materias previsionales nos ocuparemos en la Segunda Parte de esta obra; por ahora sólo nos interesa su participación en cuanto dice relación con el ingreso mínimo.

El Decreto Ley Nº 3.500, de 13 de noviembre de 1980, establece un nuevo sistema de pensiones, y el Decreto Ley Nº 3.501, de 18 de noviembre de 1980, fija un nuevo sistema de cotizaciones previsionales y deroga las disposiciones hasta entonces vigentes en esta materia.

Hasta ese momento las cotizaciones eran aportadas tanto por el empleador como por el trabajador, soportando el mayor peso de ellas el primero; en cambio, el Decreto Ley Nº 3.501 las hizo de cargo del trabajador, ya que el empleador sólo queda sujeto a las imposiciones por seguro de accidentes del trabajo, conforme a la Ley Nº 16.744.

Para este cambio tan radical en materia de imposiciones, el legislador dispuso en el inciso 3º del artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.501 un incremento en un 20% del ingreso mínimo, con el objeto, como agrega el artículo 4º, de mantener el monto total líquido de las remuneraciones.

Desde entonces se distinguen dos ingresos mínimos: a) con incremento y b) sin incremento, los que han sido reajustados por las siguientes leyes: Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981; Nº 18.224, de 22 de junio de 1983; Nº 18.382, de 28 de diciembre de 1984, Nº 18.478, de 10 de diciembre de 1985; Nº 18.573, de 4 de noviembre de 1986, Nº 18.647, de 3 de agosto de 1987; Nº 18.717, de 28 de mayo de 1988; Nº 18.744, de 14 de enero

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de 1989; Nº 18.806, de 19 de junio de 1989; Nº 18.870, de 2 de diciembre de 1989; Nº 18.981, de 28 de mayo de 1990; Nº 19.060, de 29 de mayo de 1991; Nº 19.142, de 29 de mayo de 1992; Nº 19.222, de 31 de mayo de 1993 y Nº 19.307, de 31 de mayo de 1994.

De acuerdo con el artículo 35 del Decreto Ley Nº 3.501, sus disposiciones empezaron a regir a contar del 1º de marzo de 1981. En aquel entonces el ingreso mínimo era de $ 5.458,64, posteriormente, con el incremento alcanza a $ 11.335, y sin el incremento, a $ 9.446.4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

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2 Al respecto, puede considerarse la obra Derecho del Trabajo y Seguridad Social, undécima edición, de Héctor Humeres Magnan, Editorial Jurídica de Chile, año 1977, páginas 449 y 470.

3 A contar del 29 de septiembre de 1975, la unidad monetaria del país vuelve a llamarse peso en vez de escudo, según lo dispone el D.L. Nº 1.123, de la misma fecha.

4 Por Ley Nº 18.717, publicada en el D.O. de 28 de mayo de 1988, aumentó el salario mínimo a $ 14.080 a contar del 1º de junio del mismo año.

Como novedad puede anotarse que el empleador, a contar de la misma fecha, puede imputar las asignaciones de movilización y colación vigentes hasta por la cantidad de mil pesos.

La suma imputada pasa a formar parte del ingreso mínimo para todos los efectos legales, sin que ello pueda significar una disminución de la cantidad efectiva que percibía el trabajador, incluyendo

las asignaciones, y no regirán para aquellos que tengan una remuneración de $ 14.080, o más, mensuales.

5 Con la Ley Nº 18.774, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 1989, alcanza a $ 15.488 con incremento y a $ 11.950 sin él.

6 La Ley Nº 18.806, publicada en el Diario Oficial de 10 de junio de 1989, lo elevó a $ 18.000 con incremento.

7 La Ley Nº 18.870, publicada en el D.O. de 2 de diciembre de 1989, eleva a $ 13.384 el ingreso mínimo sin incremento, establecido en el inciso 1º del artículo 5º de la Ley Nº 18.647.

8 La Ley Nº 18.981, publicada en el D.O. de 28 de mayo de 1990, eleva el ingreso mínimo mensual a $ 26.000, y en el mismo porcentaje de 44,5% el ingreso mínimo que perciben los trabajadores menores de 18 años y el que emplea para fines remunerativos a que se refiere el inc. 1º del art. 5º de la Ley Nº 18.647, modificada por la Ley Nº 18.870.

9 La Ley Nº 19.060, publicada en el D.O. de 29 de mayo de 1991, fijó el ingreso mínimo en $ 33.000 y un reajuste del 26,9% para los menores de 18 años y fines no remuneracionales.

10 La Ley Nº 19.142, publicada en el D.O. de 29 de mayo de 1992, fijó el ingreso mínimo con incremento en $ 38.600 y el sin incremento en $ 28.707; el correspondiente a los menores de 18 años lo fijó en $ 33.219.

11 La Ley Nº 19.222, publicada en el D.O. de 31 de mayo de 1993, fijó el ingreso mínimo con incremento en $ 46.000 y el sin incremento en $ 34.210; el correspondiente a los menores de 18 años lo fijó en $ 39.587.

12 La Ley Nº 19.307, publicada en el D.O. de 31 de mayo de 1994, fijó el ingreso mínimo con incremento en $ 52.150 y el sin incremento en $ 38.784; el correspondiente a los menores de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 44.880.

13 La Ley Nº 19.392, publicada en el D.O. de 27 de mayo de 1995, fijó el ingreso mínimo con incremento en $ 58.900 y el sin incremento en $ 43.804; el correspondiente a los menores de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 50.689.

14 La Ley Nº 19.457, publicada en el D.O. de 25 de mayo de 1996, fijó el ingreso mínimo con incremento en $ 65.500 y el sin incremento en $ 48.710; el correspondiente a los menores de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 56.370.

15 La Ley Nº 19.502, publicada en el D.O. de 30 de mayo de 1997, fijó el ingreso mínimo con incremento en $ 71.400 y el sin incremento en $ 53.094; el correspondiente a los menores de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 61.445.

16 La Ley Nº 19.564, publicada en el D.O. de 30 de mayo de 1998, fijó el ingreso mínimo con incremento en $ 80.500 a contar del 1º de junio de dicho año, en $ 90.500 a contar del 1º de junio de 1999, y en $ 100.000 a contar del 1º de junio de 2000; y el sin incremento en $ 57.342 a contar del 1º de junio de dicho año, en $ 61.929 a contar del 1º de junio de 1999, y en $ 66.883 a contar del 1º de junio de 2000 ; el correspondiente a los menores de 18 años y para los mayores de 65 años, lo fijó en $ 66.361 a contar del 1º de junio de dicho año, en $ 71.670 a contar del 1º de junio de 1999, y en $ 77.404 a contar del 1º de junio deu 2000.

8. GASTOS DE TRASLADO. Como curiosidad anotamos que el artículo 53 del Código dice que el empleador que hizo cambiar de residencia al trabajador por vínculo contractual, estará obligado a pagarle los gastos razonables de ida y vuelta, como asimismo los de su familia que viva con él, cesando esta obligación cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o la sola voluntad del trabajador, señalando expresamente que dicho pago no constituye remuneración, circunstancia que ya apuntamos al señalar las cláusulas esenciales del contrato individual, artículo 10, Nº 3, y es allí, a nuestro juicio, donde debía figurar, ya que se le niega el carácter de remuneración.

127 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.728/241, de 26 de octubre de 1987. Los trabajadores remunerados por día que tienen jornada de lunes a viernes no tienen derecho al pago del día sábado festivo, aunque hayan cumplido su jornada diaria completa en los demás días.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.966/246, de 3 de noviembre de 1987. Deben pagarse al trabajador las diferencias de remuneración resultantes de su rebaja unilateral de la jornada de trabajo convenida entre las partes.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 807/34, de 8 de febrero de 1988. La asignación de pérdida de compras pactada en el contrato no constituye remuneración imponible, ya que por su naturaleza se asimila a la pérdida de caja.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.111/47, de 18 de febrero de 1988. Si una empresa no ha obtenido utilidades y ha otorgado anticipo a cuenta de ellas, puede rebajarlas al momento de celebrarse el finiquito, y en tal caso la suma que deba restituir el trabajador está sujeta al reajuste del inciso 2º del artículo 62 del Código. Para ello es necesario que el Servicio de Impuestos Internos haya practicado la liquidación definitiva.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.000/98, de 3 de junio de 1988. Los trabajadores que reciben remuneraciones variables deben considerarse pagados a trato y, por ende, tienen derecho a la semana corrida.

Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en recurso de queja Nº 7.053, de 23 de agosto de 1988, en causa Eliana Hidalgo y otros con Sociedad Agrícola Lechera Loncoleche S.A. Es perfectamente viable y legal que la empresa descuente de la gratificación las sumas que los acto

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res reconocen o no discuten adeudarle, ya que ni en la ley ni en los contratos hay acuerdo u oposición que impida la compensación como forma de extinguir las obligaciones.

Dirección del Trabajo. Dictamen Nº 8.508/255, de 19 de noviembre de 1988. Se puede pagar una asignación de movilización superior a la legal y ella no constituirá remuneración con tal que no exceda al costo del transporte del trabajador.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 9.240/178, de 12 de diciembre de 1988. No resulta jurídicamente procedente incluir dentro del concepto de última remuneración mensual a que se refiere el artículo 163 del Código, la gratificación convencional garantizada de monto equivalente o superior a la legal que se ha pagado anticipadamente, mes a mes, por la empresa.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.182/049, de 24 de abril de 1989. Al anticiparse el pago de la gratificación el empleador está obligado, al practicar la liquidación final, a pagar al trabajador las diferencias resultantes reajustadas con el I.P.C. entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede a aquel en que efectivamente se canceló. Aplicación del inciso 1º del artículo 62 del Código.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 6.528, de 9 de agosto de 1989. De acuerdo al artículo 28, letra a), del D.L. Nº 3.501 de 1980, están afectas a imposición las sumas pagadas a título de gratificación legal, contractual o voluntaria, y para los efectos del máximo imponible se distribuirá su monto en proporción a los meses que corresponda. Si se anticipa el pago de la gratificación legal, aunque su percepción esté condicionada a que haya utilidades en definitiva, hecho futuro e incierto, ella está sujeta a las reglas que determinan la imponibilidad de las remuneraciones. En el caso del prorrateo de las gratificaciones, las imposiciones respectivas deben enterarse aplicando la tasa vigente en cada uno de los meses correspondientes al respectivo período.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.339/118, de 21 de septiembre de 1989. Los trabajadores remunerados exclusivamente a trato, por pieza, medida u obra, a quienes se les liquida su remuneración en forma mensual, tienen derecho al pago de los días domingo y festivos, de conformidad con el artículo 44 del Código del Trabajo, conclusión a la que se arriba recurriendo a la historia del establecimiento fidedigno de la ley.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.940/42, de 29 de marzo de 1990. En las empresas que tienen varios establecimientos, actividades o faenas y que llevan contabilidad centralizada, la utilidad líquida que sirva de base para el pago de la gratificación legal debe distribuirse entre todos los trabajadores de la empresa, de acuerdo a los artículos 46 ó 49 del Código.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.538100, de 6 de abril de 1993. La asignación de colación que paga a sus dependientes el Frigorífi

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co S.S. S.A. no reviste el carácter de remuneración, por lo que no se encuentra afecta a cotizaciones previsionales, por cuanto su monto es razonable y prudente, en relación con la finalidad para la que fue establecida, ya que el valor que se entrega guarda relación aproximada con lo que significa el gasto en alimentación durante las horas de trabajo.

Este hecho es calificado en cada caso por el Inspector del Trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.271, de 6 de noviembre de 1992. Viático, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es “la prevención, en especie o dinero, de lo necesario para el sustento del que hace un viaje”.

Teniendo presente el carácter compensatorio del viático, es posible sostener que en el ámbito del sector privado revisten tal calidad las sumas de dinero que los empleadores pagan a los trabajadores a fin de que éstos solventen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado en que incurran con

motivo del desempeño de sus labores, siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar de su residencia habitual.

No obstante lo anterior, es preciso señalar que la naturaleza compensatoria del beneficio en comento obliga a tener en vista otros aspectos para resolver en definitiva si las sumas que se pagan para los fines y en las condiciones indicadas en los párrafos que anteceden, pueden o no ser calificadas como remuneración. En efecto y tal como ha sucedido con las asignaciones de movilización y colación, esta Dirección estima que el viático, para ser excluido del concepto de remuneración, debe, además, ser de un monto razonable y prudente, lo que sucederá cuando los montos que se entreguen guarden relación con el costo, real o aproximado, que según el caso y el dependiente de que se trate, signifiquen gastos de alimentación, alojamiento o traslado, cuestión de hecho que corresponderá calificar al respectivo Inspector del Trabajo en cada caso particular.

En el caso que nos ocupa, el informe emitido por la fiscalizadora Sra. XZ expresa que en fiscalización efectuada al empleador Sr. XZ se constató que él paga a sus trabajadores valores no imponibles por los conceptos de movilización, colación y viáticobonos, los que sumados son, en su gran mayoría, superiores a la remuneración imponible de los dependientes. Como ejemplo cita el caso del trabajador Sr. XZ, quien en marzo de 1990 tuvo una remuneración imponible de $ 40.000 (sueldo base más gratificación) recibiendo por concepto de viáticobono la suma de $ 69.600.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.727/105, de 14 de abril de 1993. La “bonificación por cotización efectiva del afiliado” que la ISAPRE XZ paga a sus agentes de ventas, reviste el carácter de comisión para todos los efectos legales, ya que responde a un porcentaje de la cotización que el afiliado paga en virtud del contrato de salud suscrito con la ISAPRE, producto de la afiliación efectuada por dicho trabajador para su empleador, esto es, está en directa relación con las operaciones efectuadas por la empresa.

En nada altera la condición precedente el que las partes denominen el beneficio en análisis “bonificación”, toda vez que ello no priva a ese

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emolumento de su condición de “comisión”, por cuanto en derecho las cosas son de acuerdo a la naturaleza y no lo que las partes quieren o declaran sobre ellas.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 319/25, de 19 de enero de 1993. Para los efectos del pago del sobretiempo deben sumarse no tan sólo las horas sino también los minutos laborales en exceso de la jornada ordinaria pactada.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 480/38, de 29 de enero de 1993. La empresa comercial XXZ, no puede unilateralmente alterar el procedimiento de cálculo del valor de la hora extraordinaria que durante años ha utilizado.

La forma en que se debe proceder para determinar el valor de la hora de trabajo extraordinario, se encuentra establecida actualmente en el reglamento 969, de 1933, ya sea que se trate de trabajadores remunerados con sueldo mensual o con sueldo diario.

El valor de la hora extraordinaria de trabajo debe calcularse dividiendo el total ganado por el dependiente por concepto de sueldo en las últimas 4 semanas por el número de horas mensuales que represente la jornada semanal convenida en el respectivo contrato de trabajo.

Sueldo mensual: 30 = remuneración diaria. Remuneración diaria x 28 = remuneración últimas 4 semanas. Remuneración últimas 4 semanas: 192 = valor hora. Valor hora se incrementa en 50% Sueldo diario Sueldo 4 últimas semanas: 192 = valor hora. Se incrementa en 50%.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.061/120, de 2 de junio de 1992. La reiteración en el pago a sus trabajadores de un reajuste de remuneraciones idéntico al que por ley se otorga a los funcionarios del sector público, por parte de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de XZ, constituye una cláusula que se encuentra incorporada tácitamente a los respectivos contratos individuales de trabajo, razón por la cual la citada Corporación no puede suprimir unilateralmente el pago del aludido beneficio.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 316/22, de 19 de enero de 1993. Los choferes de la locomoción colectiva particular que prestan servicios a personas naturales o sociedades de personas, no tienen derecho a gratificación legal, por cuanto éstas no tienen obligación de llevar libros de contabilidad (Reg. de Renta Presunta).

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.562/253, de 14 de noviembre de 1991. El procedimiento de ajuste de las remuneraciones mensuales a que alude la parte final del art. 49 del Código del Trabajo, sólo resulta obligatorio en el caso que el empleador opte por pagar la gratificación legal contemplada en el mismo art. 49 pudiendo, por tanto, las partes con

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venir un mecanismo diverso en el evento de que en los respectivos contratos individuales de trabajo establezcan una gratificación convencional garantizada.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 9.354/215 de 26 de diciembre de 1990. Los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo están facultados para dar el carácter de remuneratorio a las asignaciones que resulten excesivas, atendida la finalidad con que han sido establecidas.

Sentencia judicial: Gratificación (beneficio sujeto a condición). Anticipos de gratificación legal no garantizada. Descuento. Compensación.

La gratificación constituye un beneficio sujeto a una condición: que la empresa obtenga utilidades o excedentes líquidos en sus giros. Si éstos no existen, cesa la obligación de otorgarla. Si en la especie no hubo utilidades y se pagaron sumas de dinero como anticipos a cuenta de gratificaciones, que no revisten el carácter de gratificación legal garantizada, tales dineros deben ser restituidos por el trabajador, y como en este caso los trabajadores cesaron en su fuente laboral, el descuento se efectuó de las sumas que percibieron a título de indemnización. Se produce así una compensación entre los dineros que representan los pagos indebidos y las sumas a recibir por concepto de indemnización hasta concurrencia de sus respectivos valores.

C. de Valdivia, 12 de febrero de 1988, rol 8788.

C. Suprema, declaró sin lugar recurso de queja con fecha 23 de agosto de 1988, rol 7.053.

Sentencia judicial: Gratificación legal, procedencia del pago. Unidad líquida. Al no hacer distingo el legislador para el efecto de determinar la procedencia del pago del beneficio legal de gratificación entre “utilidades no afectas a Impuesto a la Renta pero sí a la obligación de gratificar” no le es lícito al intérprete hacerlo, por cuanto el sentido del art. 47 del C. del Trabajo es meridianamente claro al disponer que “se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del Impuesto a la Renta; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación, deducido el diez por ciento por interés del capital propio del empleador”.

Santiago, 11 de julio de 1988, Tercer Juzgado de Letras del Trabajo, Consid. 16º, rol 2.385.

C. de Santiago, confirma, 22 de septiembre de 1988, rol 1.35988.

C. Suprema, declaró sin lugar recurso de queja con fecha 6 de diciembre de 1988 (registrada con fecha 30 de marzo de 1989), rol 8.564.

Sentencia judicial: Pago de gratificaciones. Pérdida tributaria acumulada.

No obstante que la demandada ha solicitado el rechazo de la demanda de los actores, referida al pago de las gratificaciones correspondientes al ejercicio 1986, fundada en que si bien obtuvo utilidad financiera por dicho ejercicio presentó una pérdida tributaria acumulada al 31 de diciembre de 1986 ascendente a $ 1.565.757 que la inhabilitaría para otor

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gar el referido beneficio, se concluye que con el mérito de lo informado por el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de La Serena la demandada presentó una utilidad; para efectos de gratificaciones procede acoger la demanda deducida en su contra.

Coquimbo, 12 de diciembre de 1988. Segundo Juzgado de Letras, rolu 1.115.

C. de La Serena, confirma, 26 de enero de 1989, rol 368T.

C. Suprema, declaró sin lugar recurso de queja con fecha 31 de agosto de 1989 (registrada el 20 de septiembre de 1989), rol 9.294.

Sentencia judicial: I. Obligación de gratificar. Sucursal con contabilidad separada. Prescripción de la acción de trabajadores afectados por no pago.

II. Facultad de la Dirección del Trabajo para sancionar incumplimiento de obligación de gratificar. Atribución no sujeta a limitaciones temporales.

I. Por el hecho de llevar la empresa contabilidad separada en su sucursal de Iquique, es la utilidad o pérdida de ese establecimiento lo que determinará el nacimiento o no de la obligación de gratificar. Ello es así, pues la obligación de presentar una sola declaración de renta anual por todas sus actividades es un deber de carácter tributario que no tiene relevancia para efectos laborales.

II. En relación a la eventual prescripción de la facultad de la Dirección del Trabajo para sancionar por incumplimiento de la obligación de pagar las gratificaciones, es necesario distinguir nítidamente entre lo que es la acción judicial del trabajador o trabajadores afectados por el no pago de gratificaciones, la que en el caso de autos estaría prescrita, y la facultad legal concedida a dicho Servicio para sancionar a los infractores de la ley laboral, facultad que le confieren diversos artículos, entre los que cabe citar el 448 y el 450 del Código del Trabajo, atribución que no está sujeta a limitaciones temporales, ya que la expresión “los derechos regidos por este Código”, que usa el artículo 453, obviamente se refiere a los derechos de los trabajadores y no a las atribuciones de los organismos fiscalizadores.

Iquique, 23 de septiembre de 1987, Primer Juzgado de Letras del Trabajo, Considerandos 3º y 4º, rol 115.

C. de Iquique, confirma, 12 de noviembre de 1987, rol 746.

C. Suprema, declaró sin lugar recurso de queja con fecha 7 de abril de 1988, rol 6.588.

132 CAPÍTULO XIII. PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES.MEDIDAS DE PROTECCIÓN.1. SU NATURALEZA. Diversas medidas señala el legislador, y de muy distinto orden, para proteger la remuneración que debe percibir el trabajador y evitar que sea objeto de abusos o descuentos indebidos o excesivos.

133 2. GARANTÍAS LEGALES. En cuanto a su pago establece el artículo 54 que se estipularán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de las regalías en especie y de las que gocen los trabajadores agrícolas y empleados de casas particulares.

Sin embargo, a petición del trabajador, podrá pagársele en cheque o vale vista bancario a su nombre. Junto con el pago deberá entregarse al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de cómo se determinó y las deducciones efectuadas, o sea, una liquidación. Ya vimos que el período de pago no puede ser superior a un mes y que en los trabajos por pieza, obra o medida y de temporada, deberán darse anticipos quincenales.

Respecto al lugar y el día de pago, expresa el artículo 56 que las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago.

133 3. INEMBARGABILIDAD.

Estatuye el artículo 57 que las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social son inembargables. No obstante, podrán embargarse las remuneraciones en la parte que exceda de 56 U.F.

Tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el 50% de las remuneraciones.

133 4. DEDUCCIONES. Según el artículo 58 del Código del Trabajo, modificado de modo importante por la Ley Nº 19.250, el empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales fijadas en los estatutos de la respectiva organización y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.

A petición escrita del trabajador, deberá igualmente descontar las cuotas correspondientes de dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda; estas últimas no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total del trabajador.

Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, pero, con todo, ellas no pueden exceder del 15% de la remuneración total del trabajador.

El empleador no podrá deducir otros descuentos, ni podrá retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, agua, uso de herramientas, atención médica, medicinas u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén contempladas en los reglamentos internos.

134 5. PAGO A UNA PERSONA DISTINTA. Son tres los casos agrupados en los artículos 59 y 60, a saber: a) en el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la mantención de su familia; b) la mujer casada puede percibir hasta el 50% de la remuneración de su marido, declarado vicioso por el Juez del Trabajo, y c) en caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se le adeudaren deben ser pagadas a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. En los casos de las letras a) y b), el empleador está obligado a hacer los descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario.

134 6. CRÉDITOS PRIVILEGIADOS.

Nuestro Código Civil contempla en el Título XLI del Libro IV, artículos 2465 y siguientes, ciertas causas de preferencia para ser pagados los acreedores con los bienes del deudor. Entre estas causas está el privilegio, que comprende varias clases. El artículo 2472 se refiere a la primera clase de créditos privilegiados –o sea, que se pagan antes de los demás–, y de ese privilegio, dice el artículo 61 del Código del Trabajo, gozan las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones y los aportes de seguridad social que corresponda percibir a los organismos de previsión, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores, todo ello de acuerdo con el artículo 2473 del Código Civil.

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Para los efectos de lo dispuesto en el Nº 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entienden por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41 del Código, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descanso no otorgados.

En cuanto a las indemnizaciones legales y convencionales, previstas en el Nº 8 del artículo 2472, el privilegio no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses; el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista –o sea, no privilegiado–, y si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido. Cabe consignar que la referida Ley Nº 19.250 modificó de un modo importante esta situación, ya que la norma anterior contemplaba el privilegio de un modo global por cada trabajador, el que ascendía a 15 ingresos mínimos; el legislador ha preferido dar así una mayor prioridad a la cantidad de años de servicios por sobre el monto de la remuneración de cada trabajador.

En cuanto a las indemnizaciones legales y convencionales, previstas en el Nº 8 del artículo 2472, no excederán, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a 15 ingresos mínimos mensuales; el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito –o sea, no privilegiado–, y si hubiere pagos parciales, estos se imputarán al máximo referido.

Para gozar de privilegio, estos créditos de los trabajadores deben estar devengados a la fecha en que se hagan valer.

Finalmente, se señala que los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el artículo 61 del Código del Trabajo.

135 7. DEUDAS REAJUSTABLES. Consigna el artículo 63 que las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Indice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. El mismo reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador.

135 8. CONTROL. A fin de hacer más expedito el control del debido pago de las remuneraciones, el artículo 62 obliga a todo empleador con cinco o más trabajadores a llevar un Libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos. Solamente las remuneraciones que figuren en dicho Libro serán las que podrán considerarse como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa.

135 9. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. El artículo 64 del Código –con modificaciones de trascendencia introducidas por la Ley Nº 19.250– expresa que el dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable

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de las obligaciones que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, responsabilidad que se extiende a los subcontratistas.

En los mismos términos, el contratista será subsidiariamente responsable de obligaciones que afecten a sus subcontratistas, en favor de los trabajadores de éstos. En caso que esta responsabilidad no pudiere hacerse efectiva, ella afecta también al dueño de la obra, del modo indicado anteriormente. Esto es lo que se ha denominado el “efecto cascada”, el cual siempre recaerá finalmente sobre el dueño de la obra, en caso que los contratistas o subcontratistas no vayan respondiendo de sus obligaciones ante sus trabajadores; la innovación introducida por la ley referida tiende a evitar el que mediante empresas ficticias se burlen los legítimos derechos de los dependientes.

De igual modo, dicho artículo, modificado por la ley Nº 19.666 (D.O. 10.03.2000), especifica que el trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá también demandar subsidiariamente a todos aquellos que puedan responder en tal calidad de sus derechos En los casos de construcción de un edificio por un precio único prefijado, no procederá esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encargue la obra sea una persona natural.

Un nuevo artículo 64 bis, incorporado por la citada Ley Nº 19.666, consigna además el derecho del dueño de la obra, empresa o faena a ser informado por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como asimismo de las que tengan sus subcontratistas; la no acreditación del cumplimiento de dichas obligaciones o la interposición de demandas de responsabilidad subsidiaria, darán derecho al dueño de la obra para retener del pago de sus obligaciones el monto respectivo, facultad que también se otorga a los contratistas respecto de sus subcontratistas.

La acreditación respectiva podrá efectuarse mediante certificados emitidos por la Inspección del Trabajo respectiva, la que deberá poner en conocimiento del dueño de la obra, empresa o faena, las

infracciones a la legislación laboral o previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a los contratistas o subcontratistas.

136 10. OTRA CURIOSIDAD. Así como hace poco anotamos la disposición del artículo 53 al no considerar como remuneración los gastos de viaje del trabajador que cambia de domicilio, y tratar esta materia justamente dentro del rubro remuneraciones, llama también la atención lo que estatuye el artículo 65 del Código, que no sólo niega la naturaleza jurídica de un beneficio sino que se refiere a una materia totalmente diversa; expresa que habrá libertad de comercio en los recintos de las empresas mineras y salitreras, y que no podrán ejercer comercio los trabajadores que hubieren sido despedidos de la respectiva empresa, a menos que el empleador los autorice previamente.

Esta materia era objeto de un capítulo especial tanto en el Código del Trabajo de 1931 (art. 103) como en el Decreto Ley Nº 2.200 (art. 120)

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y no se divisan las razones por las cuales el nuevo legislador haya injertado esta materia dentro del Capítulo “De la protección a las remuneraciones”, que es el que nos preocupa.

137 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.681/057, de 17 de mayo de 1989. No puede el empleador en forma unilateral fijar el grado de deterioro o el valor de reposición por pérdida o extravío de herramientas y materiales; ello debe ser acordado por las partes o, en definitiva, por los Tribunales de Justicia.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.061/062, de 8 de junio de 1989. Son descuentos legales de las remuneraciones las retenciones judiciales, como asimismo las deducciones por créditos otorgados por las Cajas de Compensación o Cajas de Previsión.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.334/113, de 21 de septiembre de 1989. El interés señalado en el artículo 62 del Código comienza a correr a partir del día en que debió cumplirse la obligación y concluye el día que se cumple efectivamente. El equivalente mensual o diario de una tasa anual de interés resulta de dividir por 360 dicha tasa para luego multiplicarla por 30 o por los correspondientes días de retardo. Estas deudas devengan en interés simple, salvo estipulaciones de las partes en contrario.

Sentencia judicial: Créditos por indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral, límite hasta el que gozan de privilegio de primera clase.

Los créditos por las indemnizaciones legales y convencionales, de origen laboral, gozan de privilegio de primera clase establecido en la causalu 7ª del artículo 2472 del Código Civil, sólo cuando su monto, respecto de cada beneficiario, no excede de quince ingresos mínimos, conforme a

lo dispuesto en el artículo 69 del D.L. 2.200. El saldo, si lo hubiere, se considerará como crédito valista. Por lo tanto, si en la especie la demandada consignó la suma de $ 186.685, cantidad equivalente a 15 ingresos mínimos $ 2.805.831,50, más intereses y costas, es un crédito valista que debe verificarse ante el Tribunal que conoció de la quiebra.

C. de Presidente Aguirre Cerda, 22 de julio de 1987, del informe al recurso de queja, rol 45583.

C. Suprema, declara sin lugar recurso de queja, con fecha 28 de octubre de 1987, rol 5.665.

Sentencia judicial: Preferencia de créditos garantizados con prenda industrial. Remuneraciones de los trabajadores.

Apareciendo que la demandada garantizó un préstamo con prenda industrial, el tercerista de estos autos tiene derecho a que el crédito en cuyo favor se constituyó la referida prenda le sea pagado con preferencia

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del ejecutante, aunque éste cobre créditos de primera clase como son los relativos a las remuneraciones de los trabajadores.

C. Suprema, 31 de mayo de 1989 (registrada el 12 de junio de 1989) rol 8.171.

Sentencia judicial: Cotizaciones previsionales. Obligación del empleador de descontarlas de las remuneraciones del trabajador. Improcedencia de enmendar error en el pago de las cotizaciones por el tribunal.

Habida consideración de que el demandado tenía la obligación de descontar las cotizaciones previsionales de la parte de las remuneraciones correspondiente a reajuste que pagó en cumplimiento de una sentencia judicial, lo que no hizo, no es posible ni corresponde al tribunal que conoce de la demanda por dichas cotizaciones, que enmiende el error de pago en que incurrió el demandado en la otra causa; error que obliga a recordar el antiguo aforismo que expresa: “quien paga mal, paga dos veces”. En suma, ha correspondido al empleador descontar y enterar en la A.F.P. las cotizaciones en cobro y como no lo hizo el resultado consiste en que tales imposiciones se encuentran impagas, por lo que no existe razón, prueba ni precepto legal que permita fundamentar el rechazo de la demanda del actor en orden a que se ordene pagarlas.

Santiago, 30 de octubre de 1987, 23º Juzgado Civil, rol 75486.

C. de Santiago, confirma, 20 de enero de 1988, rol 2.15187T.

C. Suprema declaró sin lugar recurso de queja con fecha 21 de junio de 1988, rol. 6.956.

138 CAPÍTULO XIV. FERIADO ANUAL.GENERALIDADES..1. FERIADO ANUAL. El artículo 67 declara que los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de 15 días hábiles.

Estas normas son más avanzadas que las que contenía el Código de 1931, que al distinguir entre empleados y obreros señalaba reglas distintas para el feriado, ya que siguió la línea de los empleados particulares, que era más favorable.

Este feriado debe otorgarse con remuneración íntegra y se concederá de preferencia en primavera o verano. Ello debido a razones climáticas.

Agrega el artículo 68 que todo trabajador con 10 años de trabajo para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados y que el exceso puede ser susceptible de negociación individual o colectiva.

139 2. CARACTERÍSTICAS A) Para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre como inhábil. Cabe señalar que la norma vigente antes de la dictación de la Ley Nº 19.250 discriminaba en contra de los trabajadores que tenían pactada su jornada de trabajo en 6 días a la semana, a los cuales no se aplicaba esta norma; ello se traducía en la práctica en un feriado de 2 semanas y media y no de 3, como del que gozaba el que tenía jornada de 5 días a la semana (artículo 69).

B) El feriado debe ser continuo, pudiendo fraccionarse, por acuerdo de las partes, el exceso sobre 10 días hábiles (artículo 70).

C) El feriado es susceptible de acumularse, por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por 2 períodos; cuando el trabajador tenga esta acumulación en forma consecutiva, el empleador “debe” otorgarle el primero de los períodos antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período (artículo 70).

D) Como el artículo 67 dice que el feriado debe otorgarse con remuneración íntegra, más adelante, en su artículo 71, se encarga de precisar el concepto y distingue tres casos: a) si la remuneración es fija, se consi

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dera el sueldo convenido; b) si la remuneración es variable, ella será el promedio de lo ganado en los tres últimos meses; y c) si la remuneración fuere con sueldo y estipendios variables, ella estará constituida por la suma de éste y el promedio de aquellos.

Además, durante el feriado deberá pagarse toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra.

En seguida el mismo artículo se preocupa de precisar el concepto de remuneraciones variables y dice que la constituyen los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.

Agrega el artículo 72 que si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectará también a la remuneración íntegra que

corresponda pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente reajuste.

El feriado no es compensable en dinero. Así lo dice expresamente el artículo 73 del Código y parece una norma rígida, que no admite excepciones, como era en el primer Código del Trabajo, ya que se entiende que lo que procura es proporcionar descanso al trabajador para que recupere su capacidad de trabajo.

Con todo, el mismo artículo en su inciso 2º admite dos excepciones: a) respecto del trabajador cuyo contrato termina antes de tener él los requisitos cumplidos, el empleador debe pagarle el feriado correspondiente, y b) aquel trabajador cuyo contrato termina antes de completar un año de servicio exigido por la ley, debe percibir una indemnización proporcional al tiempo servido entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

Agrega el inciso 3º del artículo 73 que en estos dos casos y en la compensación contractual por el exceso sobre el feriado de 15 días a que se refiere el artículo 68, las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar el artículo 71, o sea, atendiendo a si su remuneración es fija o variable.

140 3. TRABAJADORES QUE CARECEN DE ESTE BENEFICIO. Según el artículo 74, no tienen derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan (especialmente instituciones educacionales), dejan de funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de interrupción no sea inferior al tiempo que le corresponde por feriado y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato.

Para evitar una burla o fraude a esta norma protectora del trabajador, el artículo 75 estatuye que cualquiera que sea el sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de educación básica y media o su equivalente, los contratos vigentes al mes de diciembre se entenderán prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre y cuan

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do el docente tenga más de 6 meses continuos de servicios en el mismo establecimiento.

141 4. FERIADO COLECTIVO. Finalmente, el artículo 76 manifiesta que los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles, para que el personal disfrute del feriado en forma colectiva, y en tal caso, como puede suceder que algún trabajador no tenga cumplidos los requisitos para hacer uso de él, debe entenderse que se le anticipa el feriado.

El feriado colectivo es muy usual en la industria, y en los meses de verano –preferentemente enero y febrero– es frecuente ver publicaciones en los diarios anunciando el cierre temporal de la empresa por concesión de este beneficio, que muchas veces también es fruto de un convenio colectivo.

En los últimos tiempos también se ha visto que empresas que caen en cesación de pagos o en quiebra y son declaradas unidades económicas por la autoridad, otorguen o anticipen el feriado colectivo a su personal para evitar males mayores o su cierre definitivo.

141 5. FERIADO PROGRESIVO. El artículo 68 del Código establece que todo trabajador con 10 años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tiene derecho a un día adicional por cada tres nuevos años trabajados, exceso que es susceptible de ser negociado tanto individual como colectivamente. Debe señalarse que con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 19.250, solamente se podían computar los años de servicio trabajados con un mismo empleador; la misma ley, en la letra c) del artículo 2º transitorio, señaló que los nuevos días feriados que resultaren por la aplicación de esta nueva normativa, se agregarían a razón de 1 anual, a contar del año 1993.

En todo caso, el legislador establece que sólo podrán hacerse valer hasta 10 años de trabajo prestados a empleadores anteriores.

141 6. TOPE. El artículo 68 del Código del Trabajo de 1987 señalaba que en ningún caso el feriado podía exceder de 35 días corridos; el Nº 26 del artículo 1º de la Ley Nº 19.250 lo derogó.

141 7. PERMISO PARENTAL. El artículo 66 del Código –agregado por el Nº 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.250– incorporó al capítulo del feriado esta norma, mediante la cual, en los casos de nacimiento y muerte de un hijo, así como en el de muerte del cónyuge, todo trabajador tiene derecho a un día de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio; se debe hacer efectivo dentro de los 3 días siguientes al hecho que le da origen.

Esta nueva norma se inscribe dentro del marco de incorporar beneficios de los cuales generalmente sólo han gozado los trabajadores de grandes empresas, que han negociado colectivamente beneficios de esta naturaleza.

141 Jurisprudencia.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.960/245, de 3 de noviembre de 1987. Los trabajadores que al 15 de junio de 1978, fecha de vigencia del D.L. Nº 2.200, tenían derecho a un feriado progresivo superior al actual conservan ese derecho siempre que hubieren mantenido una relación laboral para un mismo empleador a contar del 15 de junio de 1978 ó 14 de agosto de 1981.

Dirección del Trabajo. Dictamen Nº 8.589/262, de 25 de noviembre de 1987. No debe considerarse la gratificación convencional garantizada, pagada en determinados meses del año, cuando la remuneración de los trabajadores es variable, ya que en tal caso no constituye la remuneración íntegra que les corresponde percibir por concepto de feriado anual.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 62/8, de 6 de enero de 1988.

No puede exigirse el feriado legal correspondiente a un año en que la empresa ha estado paralizada, como tampoco puede acumularse.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.002/41, de 12 de febrero de 1988. Para el cálculo de la remuneración íntegra que se paga al trabajador cuando usa de su derecho a feriado no deben considerarse la subvención de alimentación ni el bono de producción contemplados en el contrato colectivo vigente.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.058/46, de 16 de febrero de 1988. El trabajador que en virtud del artículo 2º transitorio del Código gozaba de un feriado progresivo, perdió este beneficio al celebrar un nuevo contrato.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.731/87, de 20 de mayo de 1988. El empleador solamente puede postergar el feriado de sus trabajadores para una época distinta a primavera y verano cuando se cumplan las condiciones señaladas en el reglamento contenido en el D.S. Nº 969, de 1933.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.413/143, de 30 de octubre de 1989. Para el efecto de compensar el feriado adeudado a un trabajador al término de su contrato, el sexto día de la semana laboral, el cual puede o no coincidir con un día sábado, debe considerarse como día inhábil para los trabajadores que tienen su jornada distribuida en menos de seis días hábiles en la semana.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.757/151, de 13 de noviembre de 1989. Para el cálculo del feriado legal de los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos deben considerarse días hábiles todos aquellos que la ley no considere feriados, sin perjuicio que si la jornada semanal se distribuye en menos de seis días hábiles, uno de ellos debe tomarse como inhábil para los efectos del feriado.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.077/22, de 15 de febrero de 1990. Los agentes de seguros remunerados en base a comisiones, pri

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mas u otras remuneraciones variables sólo pueden exigir durante su feriado el promedio de lo ganado en los últimos tres meses.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.497/105, de 28 de junio de 1990. Al disponer el legislador que puede fraccionarse el exceso sobre diez días hábiles, artículo 69, solamente ese período de exceso puede dividirse en distintas partes.

Sentencia judicial: El hecho de no haber pagado la empresa demandada el feriado anual a que tenían derecho los demandantes por los servicios prestados durante el año 1986, importa incumplimiento grave de las obligaciones que le imponía el contrato. La circunstancia de no haber pagado se produjo como consecuencia de una modificación unilateral del sistema de remuneraciones del personal en cuya virtud la empleadora, en lugar de pagar el feriado según el promedio de lo devengado por los trabajadores de los últimos tres meses, sólo les pagó las respectivas comisiones derivadas de operaciones de meses anteriores. Además, respecto de uno de los demandantes incurrió en otra infracción estimada grave al cambiarle, con menoscabo de sus intereses, las zonas en las cuales desarrollaba sus actividades como vendedor.

Dichos incumplimientos graves dan derecho a los actores no sólo para poner término inmediato a los respectivos contratos sino también para recabar el pago de las indemnizaciones a que se refiere el art. 16 del D.L. 2.200 (actual art. 159 del C. del Trabajo).

C. de Presidente Aguirre Cerda, 3 de octubre de 1988, rol 5088.

C. Suprema declaró sin lugar recurso de queja con fecha 21 de noviembre de 1988, rol 8.611.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 696/55, de 16 de febrero de 1993. El empleador puede determinar unilateralmente la oportunidad en que los trabajadores deben hacer uso del feriado en forma colectiva.

El otorgamiento del feriado colectivo es una facultad propia del empleador y, por ende, este puede determinar unilateralmente la oportunidad en que desea concederle, cabe sostener que, a juicio de esta Dirección, no existe impedimento legal en ejercer dicha facultad antes de la fecha de extinción del contrato de atención de Pulpería y Mantención de Bodega celebrado entre la empresa y la División Chuquicamata de Codelco Chile, bastando, para este efecto, que se encuentren vigentes los respectivos contratos de trabajo.

La conclusión precedente debe entenderse, en todo caso, sin perjuicio de lo sostenido por este Servicio en dictamen Nº 956, de 12 de febrero de 1992, en el sentido que al otorgarse feriado colectivo durante el plazo de preaviso de término de contrato de trabajo por las causales previstas en el artículo 3º de la Ley Nº 19.010, esto es necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio, se suspende dicho plazo durante el tiempo que dure el feriado colectivo.

143 CAPÍTULO XV. CONTRATOS ESPECIALES.I. NOCIONES GENERALES.1. DE LOS CONTRATOS ESPECIALES. El Título II del Libro I del Código del Trabajo está dedicado a esta materia, y en su primer artículo, el 77, empieza por declarar que respecto de los trabajadores a que se refiere este Título, el contrato de trabajo se someterá preferentemente a estas reglas, lo cual significa que a este personal se le aplicarán las normas específicas de este Título y sólo subsidiariamente, en lo que no esté regida por ellas, las normas generales del contrato individual que ya hemos visto.

Los contratos especiales que comprende este Título son, según el orden dado en el Código: el de aprendizaje; de trabajadores agrícolas; de los trabajadores embarcados o gente de mar –como

también se les llama– de los trabajadores portuarios eventuales y de los trabajadores de casa particular (artículos 78 a 152).

Estos contratos especiales a que se refiere el Código, lo son por su naturaleza jurídica específica, por el lugar en que han de prestarse los servicios, por estar sujetos a los cambios estacionales o por la calidad que invisten los trabajadores. No es que el legislador haya querido darles un trato privilegiado, pero sí tomar en cuenta esos factores que hacen primar las reglas especiales que en cada caso se señalan sobre las generales que rigen todo contrato individual.

También habría que considerar, entre los contratos especiales, los de los menores y los de las mujeres, a pesar de que ellos no están comprendidos en el Título II del Libro I, sobre todo en lo que se refiere a la capacidad para contratar, percibir sus remuneraciones, naturaleza de los servicios, derechos especiales, etc. No nos referiremos en especial a ellos, pues fueron objeto de nuestra preocupación en el Capítulo III de esta obra, al tratar de la capacidad para contratar, que sin ser el único, indudablemente es el requisito de mayor importancia en estos contratos, y como otros requisitos secundarios, si bien importantes, se señalaron los lugares de trabajo, prohibiciones, etc.

144 2. OMISIONES QUE CONSTITUYEN DEROGACIÓN. En el texto del Código de 1931, con las modificaciones y complementos que había recibido hasta la

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dictación del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, se consideraban otros contratos especiales, como los siguientes: trabajo a domicilio –conocido en Francia como la fábrica oculta y por los norteamericanos sweater system (sistema del sudor)– trabajo en las panaderías; contrato de enganche y contratos de los artistas, que al no contemplarse algunos de ellos en el Decreto Ley Nº 2.200, que derogó y reemplazó los dos primeros Títulos del Libro I del Código del Trabajo de 1931, y al no figurar tampoco en el nuevo texto del Código, contenido en la Ley Nº 18.620, debe entenderse que lisa y llanamente desaparecieron de nuestra legislación laboral y deben regirse por las normas generales del contrato individual de trabajo.

145 II. DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE.1. CONCEPTO NUEVO. Esta figura jurídica era desconocida en nuestra legislación positiva, si bien existía de hecho y en pequeña escala; por ello encontramos del todo conveniente que se haya incorporado al nuevo Código, habiendo figurado por vez primera en el Decreto Ley Nº 2.200.

145 2. DEFINICIÓN.

Establece el artículo 78 que es la convención en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un aprendiz, en un tiempo y condiciones determinados, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según un programa establecido, y el aprendiz se obliga a cumplirlo y a trabajar mediante una remuneración convenida.

Según el artículo 79, pueden celebrar este contrato los trabajadores menores de 21 años.

145 3. REMUNERACIONES. En un principio se establecía que la remuneración mínima del aprendiz no podía ser inferior al 60% del ingreso mínimo mensual. Hoy día dice el artículo 81 que ella no está sujeta al artículo 44 del mismo Código y será libremente convenida por las partes; disposición que indudablemente es perjudicial para el trabajador, que puede verse obligado a aceptar un pago muy inferior al real, o sea, el ingreso mínimo mensual.

145 4. PROHIBICIÓN. Dice el artículo 82 que las remuneraciones del aprendiz en ningún caso podrán ser reguladas a través de contratos o convenios colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva, lo que viene a corroborar que este contrato se rige exclusivamente por el convenio individual entre las partes, libremente pactado.

145 5. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. Están establecidas por el artículo 83 del Código y son las siguientes: 1) debe ocupar al aprendiz solamente en los trabajos propios del programa de aprendizaje, proporcionándole los elementos adecuados de trabajo; 2) debe permitir los controles que al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo le correspondan en los contratos de aprendizaje, y 3) debe designar un trabajador de la empresa como maestro guía del aprendiz para que lo conduzca en este proceso.

145 6. DURACIÓN DEL CONTRATO. Dos causas pueden señalar su fin: a) terminación del plazo de aprendizaje, y b) en ningún caso este plazo puede exceder de dos años (art. 84).

146 7. PROPORCIONALIDAD.

El artículo 85 señala que la proporción de aprendices en una industria o faena no puede exceder del 10% del total de trabajadores ocupados a jornada completa.

146 8. SANCIONES. Finalmente, el artículo 86 indica que las infracciones cometidas respecto a este contrato serán sancionadas de acuerdo con el artículo 477, que establece la norma general, o sea, multa a beneficio fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, que se duplica en caso de reincidencia.1

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1 El artículo 25 bis del D.L. 1.446, agregado por la Ley Nº 18.709, de 20 de mayo de 1988, complementa las normas del contrato de aprendizaje en las siguientes materias: a) El empleador puede imputar el 60% del ingreso mínimo por cada aprendiz al costo de capacitación; b) se limita a 12 meses continuos, el plan de capacitación para aprendices, y c) debe excederse del número promedio de trabajadores ocupados a jornada completa en los 3 meses anteriores para dar origen a este beneficio.

De acuerdo con el nuevo artículo 41 letra d) del Estatuto de Capacitación y Empleo, debe supervigilar los contratos de aprendizaje que se desarrollen de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 bis. III. DEL CONTRATO DE TRABAJADORES AGRÍCOLAS.1. DEFINICIÓN. El artículo 87 empieza por definir a los trabajadores agrícolas diciendo que son los que laboran la tierra y todos los que desempeñan actividades agrícolas bajo las órdenes de un empleador, siempre que no pertenezcan a empresas comerciales o industriales derivadas de la agricultura, lo que será determinado por un reglamento.

146 2. EXCLUSIONES. Como siempre hubo dudas acerca de la calidad de trabajador agrícola, como en los casos de medieros, choferes, empleados administrativos, arrendamientos que se pagaban con el fruto de la tierra, etc., los incisos siguientes del artículo 87 se preocupan de dilucidar el problema señalando quiénes de esas personas no son trabajadores agrícolas, y excluye a los siguientes: a) los empleados en faenas agrícolas y que no laboren directamente en el cultivo de la tierra, tales como administradores, contadores o que, en general, desempeñen labores administrativas; b) los que tengan contratos de arriendo, mediería, aparcería u otros en virtud de los cuales las personas exploten por su cuenta y riesgo predios agrícolas; c) los que laboren en aserraderos y plantas de explotación de maderas, salvo los que lo hagan en aserraderos móviles que se instalen para faenas temporales en las inmediaciones de los bosques en explotación.

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El inciso final añade que en caso de duda, la calificación se hará por el inspector del trabajo de la localidad, de cuya resolución se podrá reclamar ante el Director del Trabajo, sin ulterior recurso. Sin perjuicio de lo cual podría discutirse la calidad o condiciones del contrato ante el juez del trabajo, según siempre se ha entendido por la jurisprudencia.

147 3. NORMAS SOBRE LA JORNADA DE TRABAJO. Conforme al artículo 88, las normas sobre limitación de la jornada de trabajo se aplicarán a los trabajadores agrícolas con las modalidades que señale el reglamento, de acuerdo a las características de la zona o región, condiciones climáticas y demás circunstancias propias de la agricultura.

De acuerdo con el inciso 2º, el reglamento deberá considerar las modalidades que, dentro de un promedio anual que no exceda de 8 horas diarias, permitan la variación diaria o semanal según ocurran las causas que se han señalado. Asimismo, dicho reglamento señalará la forma y procedencia del pago de las horas extraordinarias con el respectivo recargo legal.2 Añade el artículo 89 que los trabajadores agrícolas que por las condiciones climáticas no pudieren desarrollar su labor, tendrán derecho al total de las remuneraciones en dinero y regalías, siempre que no hayan faltado injustificadamente al trabajo el día anterior.

Sí están obligados a realizar aquellas labores agrícolas compatibles con las condiciones climáticas que les encomiende el empleador, aun cuando no sean las determinadas en el respectivo contrato.

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2 El Reglamento Nº 45 de 1986 del M. del Trabajo y Previsión Social (D.O. 16/5/86) establece que la jornada no excederá de un promedio de 8 horas diarias calculado en el año, debiendo considerar las características regionales, climáticas y otras circunstancias propias de la actividad agrícola; establece para dichos efectos un registro especial de asistencia. 4. LABORES ESPECIALES. Las labores agrícolas de riego y aquellas que se realizan en épocas de siembra o cosecha se entenderán incluidas dentro del Nº 2 del artículo 38 del Código, o sea, se exceptúan de los descansos en días domingo y festivos (art. 90).

147 5. NORMAS SOBRE REMUNERACIONES. El artículo 91 las protege diciendo que no podrán ser inferiores al ingreso mínimo, incluyéndose en él el valor de las regalías.

Por lo común, en este contrato y en el de empleado de casa particular es frecuente que las regalías formen parte importante de la remuneración. Por ello es también justificado que el legislador se

preocupe en especial de ellas y dice que se entenderán como tales: el cerco (también se le suele llamar huerta o revuelco), la ración de tierra, talaje, casahabitación higiénica y adecuada y otras retribuciones en especie a que el empleador se obligue.

Como la remuneración comprenderá, por norma general, pago parte en dinero y parte en regalías, el mismo artículo 91 establece que en

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ningún caso podrá pactarse que el valor de las regalías exceda del 50% de la remuneración en dinero y que las variaciones que sufra por reajustes legales o convencionales o por diferentes avaluaciones de las regalías, se aplicarán separadamente al dinero y a las especies, sin que la variación de alguno de estos factores determine la alteración del otro, aunque de ello resulte la modificación del porcentaje recién indicado.

El inciso último indica que por resolución del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se fijará el valor de las regalías o las normas para su determinación de acuerdo con las características de las distintas zonas. Sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda recurrir al Juzgado del Trabajo cuando estime que el valor así asignado no se ajusta a la realidad, materia que el juez resolverá previo informe de dos peritos.

148 6. REGALÍAS DE CASAHABITACIÓN. Vimos que entre las regalías de los trabajadores figura ésta, siempre que sea higiénica y adecuada. No obstante, si ellos ocupan o pueden ocupar casahabitación en un lugar que, atendidos la distancia y medios de comunicación, les permita desempeñar sus labores, se libera al empleador de tal obligación (art. 92).

148 7. NORMAS ESPECIALES PARA TRABAJADORES AGRÍCOLAS DE TEMPORADA. La Ley Nº 19.250 incorporó un párrafo nuevo (2º), íntegramente dedicado a esta importante y emergente categoría de trabajadores; en tres artículos –93 a 95– especificó su normativa, la que se explicita a continuación: a) Los conceptualiza como todos aquellos que se desempeñan en faenas transitorias o de temporada en actividades de cultivo de la tierra, comerciales o industriales derivadas de la agricultura y en aserraderos y plantas de explotación de madera y otros afines. b) El contrato debe escriturarse en cuatro ejemplares, dentro de 5º día de incorporado el trabajador; si las faenas durasen más de 28 días, se debe enviar una copia del contrato a la Inspección del Trabajo. c) Estableció el legislador obligaciones especiales en cuanto a alojamiento, alimentación y movilización, a saber: –Debe “siempre” proporcionar condiciones higiénicas y adecuadas de alojamiento, a menos que el trabajador pueda acceder a su residencia o lugar de alojamiento.

–Debe el empleador proporcionar condiciones higiénicas y adecuadas para que el trabajador pueda “mantener, preparar y consumir” alimentos y, además, proporcionárselos, en caso que no le sea a éste posible adquirirlos, dadas dificultades de transporte o distancia.

–Cuando entre el lugar de la faena y el lugar de alojamiento del trabajador medie una distancia igual o superior a tres kilómetros y no existan medios de transporte público, el empleador deberá proporcionar medios de movilización.

Establece el legislador que estas obligaciones no son compensables en dinero ni constituyen remuneración.

148 IV. DE LOS TRABAJADORES MARÍTIMOS.1. CLASIFICACIÓN. Aquí agruparemos a dos sectores de trabajadores que tienen que ver con el mar o más precisamente con los puertos que dan acceso a él y las embarcaciones que lo surcan.

Ahora, en vez de hablar de mar, sería más apropiado hablar del agua como medio de navegación y transporte de pasajeros y carga, ya que también se comprende a la navegación por lagos y ríos (lacustre y fluvial, como se le llama).

En el Código del Trabajo de 1931 se trataba de esta materia en el párrafo IX del Título II del Libro I, que se refería a los obreros marítimos, de bahía y fluviales, o sea, personal que trabaja en tierra, a orillas del agua, con el objeto de atender a la carga y descarga de barcos, y en el Título V del mismo Libro, que se refería al contrato de embarco, o sea, personal que trabaja a bordo del barco y que atiende a su navegación.

Al dictarse el Decreto Ley Nº 2.200, tantas veces citado, por su artículo 166 se derogó toda norma contraria o incompatible con su texto y en especial los Libros I y II del Código del Trabajo, con lo cual quedaron sin aplicación las normas detalladísimas que daba el Código de 1931 sobre estos dos tipos de trabajadores: los embarcados y los portuarios.

Sin embargo, el artículo 162 del Decreto Ley Nº 2.200 dijo que el contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores portuarios se regiría por las disposiciones de esta ley y por las especiales relativas al contrato de embarco y al contrato de trabajadores eventuales, según corresponda. Este distingo se hizo probablemente porque en cuanto al contrato de embarco hay normas especialísimas, que se contenían en el Código de 1931, en el Código de Comercio, en la Ley de Navegación, en acuerdos de la O.I.T. y, por último, en acuerdos o convenios internacionales. Las que, sin decirlo expresamente el artículo 162, hay que subtenderlas vigentes al decir que se regirá por las disposiciones de esta ley y las especiales relativas al contrato de embarco, a lo cual sólo se destinan los artículos siguientes: 162A y 162B.

Ahora, en cuanto a los portuarios, indica que se regirán por las normas de los trabajadores eventuales, que no definió este decreto ley ni tampoco se refirió a sus características, derechos y obligaciones.

En los artículos 162A y 162B, el Decreto Ley Nº 2.200 se limitó a definir estas calidades y a señalar las exigencias de Título profesional que acredite su idoneidad para los embarcados y permiso especial para el trabajador portuario otorgado por la Dirección General del Territorio Marítimo y la Marina Mercante.

En el Código del Trabajo de 1987 y en el actual, se tratan en detalle las normas que rigen a estas dos categorías de trabajadores: embarcados y portuarios eventuales, materias que trataremos por separado, si bien antes de ellos señalaremos las definiciones que se dan en el párrafo 1º del Capítulo III del Libro I del Código.

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El artículo 96 empieza por decir que personal embarcado o gente de mar es aquel que, mediando contrato de embarco, ejerce profesiones, oficios u ocupaciones a bordo de naves y artefactos navales.

Agrega el artículo 97 que la gente de mar, para desempeñarse a bordo, deberá estar en posesión de un título y una licencia o una matrícula, según corresponda, documentos todos de vigencia nacional, otorgados por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, de acuerdo a normas reglamentarias que permitan calificar los conocimientos e idoneidad profesional del interesado. Los documentos mencionados en este inciso se otorgarán a toda persona que los solicite y que reúna los requisitos reglamentarios.3-4 El ingreso a las naves y a los recintos portuarios y su permanencia en ellos serán controlados por la autoridad marítima, la cual por razones de orden y seguridad podrá impedir el acceso de cualquier persona.

El artículo 133 señala a su vez que trabajador portuario es aquel que realiza funciones de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República como en los recintos portuarios.

Agrega el legislador que estas funciones y faenas pueden ser realizadas por trabajadores portuarios permanentes, por aquellos afectos a un convenio de provisión de puestos de trabajo y por otros trabajadores eventuales. Asimismo, el trabajador portuario deberá efectuar un curso básico de Seguridad.

El artículo 7º transitorio de la Ley Nº 19.250 eximió de este requisito a aquellos trabajadores que hubieren laborado dos turnos promedio mensuales en los últimos doce meses calendario a la fecha de vigencia de la ley (1.11.93) o bien que cumplieran con dicho requisito dentro del plazo de doce meses a contar de dicha fecha.

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3 El Reglamento de Títulos Profesionales y Permisos de Embarco está contenido en el D.S. de Marina Nº 680, de 17 de julio de 1985.

4 La Ley Nº 18.680, D.O. de 11 de enero de 1988, reemplazó el texto del Libro III del Código de Comercio, sin alterar la situación de los hombres de mar.

V. DEL CONTRATO DE EMBARCO.1. GENERALIDADES. Al considerar en esta obra las leyes anteriores al 8 de septiembre de 1924, fecha que marca un hito divisorio de gran importancia en nuestra legislación laboral, señalamos, entre otras, el Código de Comercio de 1865, que en su Libro III se preocupa de los hombres de mar, al tratar del comercio marítimo,4 y la Ley de Navegación de 1878 (en aquel tiempo todavía no se enumeraban), y que establecían en forma muy detallada los aspectos de la navegación marítima, embarque y desembarque, tripulación, obligaciones del capitán (eran 15 y pregunta

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terrorífica en los exámenes), etc. Hoy día el texto actualizado de esta ley se contiene en el Decreto Ley Nº¨2.222, de 31 de mayo de 1978, modificado a su vez por el artículo 7º de la Ley Nº 18.011, de 1º de julio de 1981, con algunas normas más avanzadas en aquellos aspectos que las actuales contenidas en el Código, y ello debido a que estas disposiciones se basaban en las antiguas leyes de navegación española, que eran extremadamente proteccionistas.

Ahora que se contemplan normas especiales para el contrato de embarco, es indudable que por ser un contrato específico y con características propias, ella deben primar sobre las normas generales de contrato de trabajo, como apunta el artículo 77 del Código, y también sobre las antiguas disposiciones recién citadas, en lo que resulten contradictorias.

151 2. CONTRATO DE EMBARCO. Todas las disposiciones que rigen este contrato tienen una característica especial: la minuciosidad y el detalle con que se tratan los derechos y deberes que contraen los contratantes –más bien propios de un reglamento– y que a nuestro juicio se deben a que en las antiguas leyes en que se hablaba de navegación a vela y recién tímidamente de la navegación a vapor, una vez emprendido el viaje las exigencias del cumplimiento del contrato quedaban entregadas a una sola autoridad –el capitán–, como todavía sucede, pero en aquellos tiempos era mayor por la demora de los viajes y la mala o casi ninguna comunicación con los armadores de la nave y la autoridad marítima nacional, a la cual se le da especial relieve ahora. Sí debemos anotar que estas normas no se aplican a los trabajadores embarcados en naves menores.

Por ello analizaremos este contrato a grandes rasgos, máxime que las normas son hoy día comunes para empleados particulares (que eran los oficiales) y obreros (que eran los tripulantes o marineros).

El artículo 98 empieza por definir el contrato de embarco como aquel que celebran los hombres de mar, o sea, los que se desempeñan a bordo de una nave, con el naviero, sea que éste obre personalmente o representado por el capitán, en virtud del cual aquéllos convienen en prestar a bordo de una o varias naves del naviero, servicios propios de la navegación marítima, y éste a recibirlos en la nave, alimentarios y pagarles el sueldo o remuneración que se hubiese convenido. Además, deberá expresar: nombre y matrícula de la nave; asignaciones y viáticos que se pacten y puerto al que debe ser remitido. (Véase el Decreto del Ministerio de Defensa Nacional Nº 364, de 27 de junio de 1980, sobre recepción y despacho de naves).

151 3. AUTORIZACIÓN. Dicho contrato debe ser autorizado en la Capitanía de Puerto en el litoral y en los Consulados de Chile cuando se celebre en el extranjero; las partes se regirán, además, por las disposiciones especiales que establezcan las leyes de navegación (art. 98).

La Ley Nº 17.816, de 3 de noviembre de 1972, ordenó crear en cada puerto marítimo, fluvial o lacustre, cabecera de provincia o departamento en que existan tres o más armadores, agencias de naves o embarcado

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ras, una Oficina de Contratación de Empleados de Bahía, Fluviales o Lacustres, que estará formada por el inspector del trabajo de mayor graduación, que la presidirá, dos representantes patronales y dos de los empleados, designados estos últimos por el sindicato o gremio que allí exista. Esta Oficina deberá ser asesorada, en materia de su incumbencia, por el gobernador marítimo o el capitán de puerto respectivo, que, generalmente, lo son marinos retirados de la Armada Nacional.

152 4. PERSONAS INTERESADAS EN LA NAVEGACIÓN. En la navegación comercial, que tiene por objeto efectuar el transporte de pasajeros y mercaderías, sea entre puertos de un mismo país –cabotaje– o entre puertos de dos o más países, es posible distinguir varios grupos de personas que tienen interés en la navegación.

En primer término, tiene interés en ella el armador o naviero, quien apareja, pertrecha y expide a su propio nombre y por su cuenta y riesgo la nave, percibiendo las utilidades o soportando las pérdidas. El naviero puede ser propietario o bien arrendatario de la nave.

En segundo lugar, podemos citar al asegurador, que es quien cubre los diversos riesgos que pueden ocurrir y que, en caso de suceder el siniestro asegurado, toma a su cargo el pago de los valores garantizados. Hoy día prácticamente no se concibe la navegación –pese a todos los adelantos técnicos conseguidos– sin que exista contrato de seguro y a la vez de reaseguro, por los riesgos de la navegación.

Por último, tienen interés directo en la nave los oficiales y tripulación que componen su dotación, ya que de la suerte de la navegación dependen varios de sus derechos, como la existencia de su contrato, indemnización en caso de accidente o naufragio, gastos de enfermedad, remuneración en caso de muerte en defensa de la nave, etc.

152 5. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD MARÍTIMA. Ya hemos señalado el papel preponderante que tiene la autoridad marítima en este contrato, que se desarrolla lejos de control y vigilancia y que exige a la vez preparación técnica y eficaz de los contratados.

La autoridad marítima interviene en los siguientes casos: 1º) expedición de título o licencia o matrícula, otorgado por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (art. 97); 2º) autorización del contrato de embarco (art. 98); 3º) dejación del empleo, que, en caso de suceder en el extranjero, debe ser autorizado por un cónsul (art. 120); 4º) anotación en la libreta de cada tripulante del desembarco anterior, en las mismas condiciones señaladas en el número precedente (art. 104), y 5º) si un tripulante no hubiese firmado su contrato antes del zarpe de la

nave, el capitán debe subsanar esa omisión ante la autoridad marítima del primer puerto que toque y, en todo caso, deberá ser anotada en el rol de la tripulación (art. 105).

152 6. LIBROS DE NAVEGACIÓN. Es necesario citar aquí, por la referencia que a ellos hacen el Código del Trabajo, el de Comercio y la Ley de Navega

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ción, que corresponde al capitán llevar los siguientes documentos: bitácora, en que anota diariamente los acontecimientos o novedades de la navegación; Libro de cuenta y razón, que corresponde a un Libro diario de contabilidad; rol de la tripulación, en la que deben figurar todos los tripulantes, y el cuadro regulador de trabajo, que señala los horarios, turnos, emergencias, etc.

153 7. JORNADA DE TRABAJO. Este aspecto es quizás el más relevante dentro de las disposiciones que rigen el contrato de embarco y que el Capítulo III del Libro I del Código del Trabajo señala detalladamente.

Entre ellas podemos citar: a) la jornada normal de trabajo en navegación es de 56 horas, distribuidas en 8 horas diarias, y si la nave está en puerto es de 48 horas, pues en este caso se respeta el descanso dominical; el exceso de 48 horas se pagará siempre con 50% de recargo (arts. 106 y 109); b) la jornada no tiene límite alguno y debe ser continua para las siguientes personas: capitán de la nave, ingeniero jefe, comisario, médico, telegrafista a cargo de la radio y cualquier otro oficial que, de acuerdo con el reglamento de trabajo a bordo, se desempeñe como jefe de un departamento o servicio y que, en tal carácter, deba fiscalizar los trabajos ordinarios y extraordinarios de sus subordinados (art. 108); c) en los días domingo y festivos no se exigirán a la dotación otros trabajos que aquellos que no puedan postergarse y que sean indispensables para el servicio, seguridad, higiene y limpieza de la nave (art. 110); d) el descanso mínimo de la dotación es de 8 horas continuas dentro de cada día calendario (art. 116) –salvo la excepción recién indicada– e) las horas de comida no se consideran para la jornada ordinaria de trabajo (art. 119), y f) las partes pueden pactar horas extraordinarias sin sujeción al máximo contemplado en el artículo 31 del Código –2 horas por día– (art. 106, inciso 2º), pero las horas extraordinarias que sea necesario ejecutar fuera de turno para seguridad de la nave o cumplimiento del itinerario del viaje no darán derecho a sobretiempo al oficial responsable cuando tenga por causa errores náuticos o profesionales o negligencia de su parte, sea en la conducción o mantenimiento de la nave, o en la estiba, entrega o recepción de la carga, y ello sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que correspondan; también carecen de ese derecho los oficiales de máquinas cuando por similares circunstancias sean responsables de desperfectos o errores ocurridos durante su respectivo turno (art. 118).

No dan derecho a remuneración por sobretiempo las horas extraordinarias que indique el capitán en las siguientes circunstancias: 1) cuando la seguridad de la nave, o de las personas embarcadas, por circunstancia de fuerza mayor, esté en peligro; 2) cuando sea necesario salvar otra nave o para evitar la pérdida de vidas humanas; si se obtiene indemnización por ello, se repartirán conforme a lo

pactado o, en subsidio, a la costumbre internacional, y 3) cuando sea necesario instruir al personal en zafarranchos de incendio, botes salvavidas y otras maniobras y ejercicios de salvamento.

153 8. SERVICIO DE MAR Y SERVICIO DE PUERTO. Para una serie de circunstancias el Código distingue entre estos dos hechos.

Según el artículo 112, las normas del servicio de mar se aplican cuando la nave esté en el mar o rada abierta o cuando permanezca menos de 24 horas en rada abrigada o puerto de escala.

A la inversa, las reglas del servicio de puerto son aplicables cada vez que la nave permanezca más de 24 horas en rada abrigada o puerto de escala, o en los casos en que la nave pase la noche o parte de la noche en el puerto de matrícula o en el puerto de término de línea o de retorno habitual del viaje.

Sin embargo, se agrega, el servicio de mar, en todo o en parte, se conservará durante la salida y entrada a puerto y en los pasos peligrosos, durante el tiempo necesario para la ejecución de los trabajos de seguridad (fondear, levar, amarrar, encender los fuegos, etc.), y atención del movimiento de los pasajeros en los días de llegada y salida.

Ya hemos indicado que en el servicio de mar la jornada es de 56 horas, pues no respeta el descanso dominical; en cambio, en el de puerto se respeta y es de 48 horas semanales, salvo en los casos de fuerza mayor y respecto del personal encargado de la atención de pasajeros o de los trabajadores que permanezcan a bordo de la nave.

154 9. CUADRO REGULADOR DEL TRABAJO. Según el artículo 115, el cuadro regulador de trabajo, tanto en la mar como en el puerto dentro de los límites de la jornada de trabajo legal y de acuerdo con las modalidades de la navegación, debe ser preparado y firmado por el capitán, visado por la autoridad marítima para establecer su concordancia con el reglamento del trabajo a bordo y fijado en un lugar de la nave, de fácil y libre acceso.

Si durante el viaje fuere necesario introducir modificaciones al cuadro regulador, deben ser anotadas en la bitácora y comunicadas a la autoridad marítima para su aprobación o sanción de las alteraciones injustificadas que se hubieren hecho.

Para el servicio de mar, que no puede interrumpirse, el personal de oficiales de cubierta y de máquinas debe distribuirse en turnos y el personal de oficiales de servicio en equipos. La distribución del trabajo en la mar puede comprender igualmente las atenciones y labores de día y de noche, colectivas y discontinuas, que tengan por objeto asegurar la higiene y limpieza de la nave, el buen estado de funcionamiento de las máquinas, del aparejo del material en general y de ciertos servicios especiales que se indicarán en el reglamento que se dicte (art. 113).

Para el servicio de puerto, toda la dotación de la nave se agrupará por categorías para realizar la jornada de trabajo, salvo el personal de vigilancia nocturna y servicios de calderas, frigoríficos, dínamos, servicio de pasajeros, etc., el cual se desempeñará distribuido en turnos o equipos, de día y de noche, sin interrupción. Los trabajadores en turnos de guardia, en el puerto, deben estar a disposición del empleador durante las 24 horas (art. 114).

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El empleador deberá otorgar al término del período de embarque, un día de descanso en compensación a las actividades realizadas en todos los días domingo y festivos en que los trabajadores debieron prestar servicios durante el período respectivo. Cuando se hubiere acumulado más de un día de descanso en una semana, se aplicará lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 38 del Código.

155 10. REGLAMENTOS. Dos tipos de reglamentos contempla este contrato. Uno es el que debe dictar el Presidente de la República, de acuerdo con el artículo 132 del Código del Trabajo, en que debe fijar los requisitos mínimos de orden y disciplina para la seguridad de las personas y de la nave. El otro es el reglamento interno que deberá confeccionar el empleador, en conformidad a los artículos 153 y siguientes del mismo Código, cualquiera que sea el número de componentes de la dotación (lo que tiene importancia, pues en la industria se exige un mínimo de 25 trabajadores).

Asimismo, establece el artículo 115 que el cuadro regulador de trabajo, visado por la autoridad marítima, ha de guardar concordancia con el reglamento de trabajo a bordo, que, como hemos visto, debe ser fijado en un lugar de la nave de libre y fácil acceso para todo el personal.

155 11. ENFERMEDAD. Estatuye el artículo 126 que, en caso de enfermedad, todo el personal de la dotación será asistido por cuenta del armador durante su permanencia a bordo, y que cuando ella no se halle comprendida entre los accidentes del trabajo, se regirá por las siguientes normas: 1) el enfermo será desembarcado al llegar a puerto, previo informe médico que lo aconseje, y los gastos serán de cargo del empleador, salvo que la nave esté en puerto chileno y el trabajador esté protegido por el sistema de seguridad social. El gasto de pasaje de regreso del enfermo también será de cargo del empleador, pero el contrato se dará por terminado sin derecho a indemnización; 2) cuando la enfermedad sea perjudicial para la salud de los que van a bordo, el enfermo será desembarcado en el primer puerto que toque la nave, y tendrá los mismos derechos establecidos en el número anterior.

Si el enfermo fallece, los gastos de traslado de sus restos al puerto de origen también serán de cargo del empleador.

Todas estas normas estaban contempladas en la antigua Ley de Navegación de 1878 y se deben, como se dijo, a su inspiración en la legislación española, que era muy proteccionista; por razones de humanidad y costumbres marítimas se contemplan en la mayoría de las legislaciones y han sido

materia de más de algún acuerdo o convenio internacional. El último ratificado por Chile es de fecha 7 de julio de 1978, y lo fue por Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 662, de 7 de octubre de 1987.

También pueden citarse por vía ejemplar aquellos casos en que naves extranjeras de países con los cuales no hay relaciones diplomáticas, arriben a nuestros puertos en busca de auxilio médico para su personal accidentado o enfermo en alta mar.

155 12. CONTINUIDAD DE SERVICIOS. Según el artículo 127, no perderán la continuidad de sus servicios aquellos oficiales o tripulantes que hubieren servido al dueño de la nave y que, por arrendamiento de ésta, pasen a prestar servicios al arrendatario o armador. Debemos hacer presente que el contrato de arrendamiento es bastante frecuente en la actividad marítima; esta norma guarda armonía con el artículo 4º, inciso 2º, del Código.

156 13. SERVICIO MILITAR. Expresa el artículo 122 que cuando un individuo de la tripulación sea llamado al servicio militar, quedará terminado el contrato y el armador o el capitán estará obligado a costear el pasaje hasta el puerto de conscripción. Esta disposición aparece como contradictoria a la del artículo 158 del mismo Código, que señala que, en general, el trabajador llamado al servicio militar conserva la propiedad de su empleo.

156 14. REMUNERACIONES. Dice el artículo 128 que los sueldos de los oficiales y tripulantes deben pagarse en moneda nacional o en su equivalente en moneda extranjera.

Si se trata de oficiales y el contrato se hubiere pactado por tiempo determinado, los pagos se efectuarán por mensualidades vencidas. En el caso de marineros se estará a lo estipulado.

En los contratos firmados por viaje redondo –ida y vuelta–, los sueldos se pagarán a su terminación. No obstante, los oficiales y tripulantes tienen derecho a solicitar anticipos de hasta un 50% de los sueldos devengados.

Si la nave está en puerto y el empleador no puede proporcionar alojamiento, alimentación o movilización a la gente de mar, sea en el país o el extranjero, deberá pagarles un viático para cubrir estos gastos.

El artículo 123 señala que si una nave se pierde por naufragio, incendio y otros siniestros semejantes, el empleador deberá pagar a la gente de mar una indemnización equivalente a dos

meses de remuneración, la que se imputará a cualquier otra que estuviere estipulada en el contrato. Agrega el artículo 124 que si la nave estuviese asegurada, se pagarán con el seguro, de preferencia a toda otra deuda, las sumas que se deban a los trabajadores por remuneraciones, desahucios e indemnizaciones, o sea, son créditos privilegiados de primera clase, con el máximo establecido en el inciso 4º del artículo 61 del Código.

A los tripulantes que después del naufragio hubieran trabajado para recoger los restos de la nave o lo posible de la carga, se les pagará, además, una gratificación proporcionada a los esfuerzos hechos y a los riesgos arrostrados para conseguir el salvamento, y también deberá pagárseles la pérdida de sus efectos personales (arts. 123 y 125). (Véase el reglamento de trabajo a bordo de naves de la Marina Mercante Nacional Nº 26 del Trabajo, de 16 de junio de 1987).

Cabe hacer presente que similares normas ha consagrado el legislador en relación a los trabajadores pesqueros, mediante la reforma llevada a cabo por la Ley Nº 19.250. En efecto, los incisos 4º, 5º y 6º del nuevo artículo 23 del Código del Trabajo consagran respecto de dichos trabaja

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dores idénticos derechos a los señalados en este numeral en relación a los trabajadores embarcados.

157 15. CONTRATOS EN NAVES EXTRANJERAS. Según el artículo 130, las disposiciones para los hombres de mar, recién analizadas, se aplican también a los oficiales y tripulantes nacionales embarcados a bordo de naves extranjeras, mientras éstas sean arrendadas o fletadas con compromiso de compra por navieros chilenos o embarcados en naves chilenas arrendadas o fletadas por navieros extranjeros.

157 16. TÉRMINO DEL CONTRATO. Hemos visto que como estas normas son especiales de la gente de mar, en lo no reglamentado por ellas deben aplicarse las normas generales sobre terminación del contrato de trabajo.

Señalábamos recién dos causales específicas: enfermedad del tripulante que obligue a transportarlo al puerto de restitución y llamado al servicio militar, que ponen término al contrato de trabajo del personal a bordo.

Además, el artículo 121 señala otra causal especial, al decir que si la nave emprendiere un viaje cuya duración hubiere de exceder en un mes o más al término del contrato, el trabajador podrá desahuciarlo con cuatro días de anticipación, por lo menos, a la salida de la nave, al cabo de los cuales quedará resuelto el contrato.

Si la expiración del contrato ocurre en alta mar, se entiende prorrogado hasta la llegada de la nave al puerto de su matrícula o a aquel en que deba ser restituido el contratado; pero, si antes tocare en un puerto nacional y hubiere de tardar más de 15 días en llegar al de matrícula o restitución, cualquiera

de las dos partes podrá dar por terminado el contrato, siendo restituido el contratado por cuenta del armador.

157 VI. DEL CONTRATO DE LOS TRABAJADORES PORTUARIOS EVENTUALES.1. GENERALIDADES. Antes de entrar directamente a este contrato especial, es indispensable señalar ciertas circunstancias previas.

En el Código de 1931 se les consideraba en el párrafo IX del Título II del Libro I, artículo 83 a 85, ya que eran obreros por existir neto predominio del esfuerzo físico sobre el intelectual –como se establecía en aquella época– y sin considerar su cantidad ni si estaban o no afiliados a un sindicato.

Al dictarse el Decreto ley Nº 2.200, el 15 de junio de 1978, se derogaron expresamente los Libros I y II del Código de 1931, pero se dejaron vigentes por su artículo 162 las disposiciones que regían a los trabajadores portuarios y gente de mar; posteriormente se le agregaron dos artículos –162A y 162B– que daban normas esenciales para estos contratos. Más adelante, la Ley Nº 18.011, de 1º de julio de 1981, sustituyó el Título V del Libro I del Código del Trabajo, referido a la gente de mar, y la Ley Nº 18.032, de 25 de septiembre de 1981, la modificó, agregando como Título VI del mismo Libro I a los trabajadores portuarios eventuales.

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En este contrato, en que se sigue haciendo predominar el esfuerzo físico sobre el intelectual, aun cuando no tenga importancia alguna, para distinguir entre obreros y empleados, pues como hemos sostenido insistentemente las normas son comunes; hay que señalar, sin embargo, que todo el personal es de ex obreros y que no se hace el distingo como en el contrato de embarco de oficiales y marinería.

Otro punto que debe destacarse es que en el antiguo Código las normas se aplicaban a todos los obreros que desempeñaban labores de carga y descarga a orillas del agua. Hoy en día, en cambio, el legislador señala –en el artículo 133 del Código– que se entiende por trabajador portuario a todo aquel que realiza funciones de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República como en los recintos portuarios, y distingue al efecto tres categorías: los denominados trabajadores portuarios permanentes; los afectos a un convenio de provisión de puestos de trabajo, y los otros trabajadores eventuales.

En una innovación de importancia, se le exige ahora al trabajador portuario un curso básico de seguridad en faenas portuarias en un OTE autorizado por SENCE, sin el cual no podrá desempeñar sus funciones; el artículo 7º transitorio de la Ley Nº 19.250 excepcionó de esta obligación a aquellos portuarios que al 1º de noviembre de 1993 hubieren laborado dos turnos promedio mensuales en los últimos 12 meses calendario o bien que cumplieren con dicho requisito dentro del año siguiente a contar de dicha fecha.5-6

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5 Mediante D.S. Nº 49 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 16.07.99) se aprobó el Reglamento para la aplicación del inciso 3º del artículo 133 del Código del Trabajo, que establece el curso básico de seguridad en faenas portuarias.

6 El Reglamento sobre trabajo portuario se contiene en el D.S. Nº 48 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 30.05.86); su última modificación corresponde al D.S. Nº 60, de la Subsecretaría del Trabajo (D.O. 2.08.99). 2. DEL CONTRATO. El artículo 134 empieza por decir que es el que se celebra entre el trabajador portuario y un empleador, en virtud del cual se conviene ejecutar una o más labores específicas y transitorias de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, a bordo de las naves, artefactos navales y recintos portuarios y cuya duración no es superior a 20 días.

Agrega que dicho contrato podrá celebrarse en cumplimiento de un contrato de provisión de puestos de trabajo suscrito entre uno o más empleadores, uno o más trabajadores portuarios o entre aquel y aquellos y uno o más sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios; estos convenios no tienen el carácter de un contrato de trabajo –sin perjuicio de los que se originen en ellos– y se rigen por las siguientes normas consagradas en el artículo 142: a) deben contener la garantía de un número de ofertas de trabajo suficientes para asegurar a cada trabajador que forme parte del convenio

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el equivalente al valor del ingreso mínimo de un mes en cada trimestre calendario. b) empleadores y trabajadores pueden suscribir la cantidad de convenios que estimen conveniente; si lo suscriben dos o más empleadores, éstos son solidariamente responsables de su cumplimiento; c) si los trabajadores involucrados pertenecen a uno o más sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, los convenios respectivos pueden ser suscritos por los directorios de éstos; d) los convenios deben contener estipulaciones referidas a la individualización de las partes, las remuneraciones convenidas, el mecanismo de acceso al puesto de trabajo y el modo como se efectuará la liquidación de las ofertas de trabajo materializadas; e) los convenios pueden ser de plazo fijo, con una duración de uno o más períodos de tres meses o bien indefinidos; f) una copia de los convenios debe ser enviada a la Inspección del Trabajo correspondiente y a la autoridad marítima, dentro de las 24 horas siguientes a su celebración.

El artículo 135 hace aplicable la presunción de derecho establecida en el artículo 4º del Código, respecto de la persona que haya concurrido como empleador, aun cuando no tenga habitualidad en ese cargo.

El empleador, sí, deberá tener oficina establecida en cada lugar que desarrolle sus labores, cumplir con las condiciones y mantener el capital propio o las garantías que señale el reglamento, el que será expedido por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y llevará además la firma del Ministro de Defensa Nacional (art. 136).

El mismo artículo exige que el empleador, sus representantes o apoderados deben ser chilenos. Si fuere una sociedad o comunidad, se considerará chilena siempre que tenga en Chile su domicilio principal y su sede real y efectiva; que sus administradores, presidente, gerente o directores, según el caso, sean chilenos; y que más del 50% del capital social o del haber de la comunidad pertenezca a personas naturales o jurídicas chilenas.

Este contrato tan especial y característico, si bien conocido en todos los países que tienen mar, lagos o ríos navegables, generalmente no se concierta con un trabajador de uno en uno, sino con un grupo de ellos –una cuadrilla–, pues se trabaja en equipos, aunque puede ser que cada cual realice su propia actividad.

El llamado a trabajar frente a la inminencia de la salida o llegada una nave, que es la fuente de trabajo que lo alimenta, produce una institución llamada en los puertos “la nombrada”, en que se requiere la fuerza de trabajo para cargar o descargar una nave. Para ello no se requiere un título ni a veces conocimientos especiales, pero sí la autoridad marítima –que controla el ingreso a las naves y recintos portuarios y su permanencia en éstos– debe dar un permiso para efectuar tal trabajo.

Esto ha dado lugar también a otra institución que casi existe en todos los puertos del mundo. Como el trabajo de carga es irregular, incluso se trabaja en las noches, a veces con lluvia, en horas extraordinarias,

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etc., ya que a la nave no le conviene pagar derechos de puerto que se elevan día por día de permanencia y regulados en dólares,7 es una labor generalmente muy bien remunerada y ello ha permitido que el permiso se arriende a un tercero –llamado en Chile “medio pollo”– o el arrendatario lo subarriende, “cuarto pollo”.

El contrato de trabajo está sujeto a las siguientes reglas establecidas por el artículo 137: a) debe pactarse por escrito y con la anticipación requerida por la autoridad marítima, salvo cuando fuere celebrado en provisión de puestos de trabajo convenida por el empleador y trabajadores portuarios, o mediante un acuerdo entre el empleador y uno o más sindicatos transitorios, como ya lo hemos visto. Si los trabajadores se negaren a celebrar el contrato o cumplir el turno, pese al convenio o acuerdo, el empleador debe dar cuenta a la autoridad marítima y puede contratar otros trabajadores sin la anticipación requerida, que no puede ser inferior a 8 ni superior a 12 horas, debiendo dejarse constancia en el contrato de la hora de su celebración; b) la jornada de trabajo se realizará por turnos, tendrá la duración que las partes convengan y no pueden ser inferior a 4 ni superior a 8 horas. Esta jornada puede extenderse por el empleador para terminar la carga o descarga, sin que pueda exceder de 10 horas diarias; el exceso debe pagarse como extraordinario y debe cancelarse conjuntamente con la remuneración ordinaria; c) se entenderá que el contrato expira si se produjere caso fortuito o fuerza mayor que impida al empleador proporcionar el trabajo convenido, caso en que deberá pagar al trabajador la remuneración correspondiente a medio turno; d) si una vez iniciada la faena hubiese precipitaciones, el empleador puede optar si se continúa el trabajo y esas horas lluvias se pagan con un 25% de recargo, o bien puede suspender las labores y abonar lo trabajado con un mínimo equivalente a medio turno; e) si el trabajo debe efectuarse en naves que se encuentren a la gira –o sea no atracadas al muelle–, son de cargo del empleador los gastos que demande el transporte de los trabajadores entre el muelle y la nave, y f) el empleador debe mantener en su oficina u otro lugar habilitado expresamente al efecto y ubicado fuera del recinto portuario, la información de los turnos y de los trabajadores que los integren.

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7 La permanencia ociosa de una nave en puerto significa un gasto de US$ 15.000 a US$ 20.000 por día.

3. DEL PAGO. Según el artículo 139, el pago de las remuneraciones debe efectuarse dentro de las 24 horas siguientes al término del turno o jornada, exceptuándose para el cómputo de este plazo los domingos y festivos, y ya vimos que las horas extraordinarias deben pagarse conjuntamente.

Si el contrato se hubiere celebrado en cumplimiento de un convenio de provisión de puestos de trabajo, el pago se hará con la periodicidad que en éste se haya estipulado, la que en ningún caso excederá de un mes.

160 4. DEL TÉRMINO DEL CONTRATO. Dice el artículo 141 que si el empleador pusiere término al contrato en cualquier tiempo y sin expresión de causa, debe pagar al trabajador las remuneraciones que le hubiesen correspondido por el cumplimiento íntegro del contrato.

Agrega el artículo 140 que el atraso en que incurra el trabajador a la iniciación de la faena, constituye causal de caducidad del contrato y habilita al empleador para ponerle término sin indemnización.

161 5. ACUERDOS Y CONVENIOS. Como este trabajo es imprevisto y está sujeto a una serie de contingencias, vimos que el empleador puede celebrar convenios o acuerdos, sea con un sindicato transitorio, que actúa como colocador de los trabajadores, o con un grupo de ellos, y que para el solo efecto de fiscalizar los contratos individuales a que den lugar esos convenios o acuerdos, debe enviar copia de ellos a la Inspección del Trabajo, y para el efecto que la autoridad marítima autorice el ingreso y permanencia en las naves o recintos portuarios, debe enviar una nómina de los trabajadores que cumplirán el turno, pudiendo la autoridad marítima, en casos calificados, eximir de tal obligación al empleador.

161 6. SANCIÓN. Finalmente, dispone el artículo 145 que las infracciones a lo dispuesto en el artículo 136 se sancionarán con una multa a beneficio fiscal de 5 a 25 U.T.M., que se duplicarán en caso de reincidencia. El artículo 136, como se señaló, fija las condiciones que debe cumplir el empleador para ser considerado tal.

Las demás infracciones deben sancionarse con las multas de carácter general que establece el artículo 477 del Código.

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VII. TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR.1. UN POCO DE HISTORIA. Antes de entrar al análisis mismo del contrato, creemos conveniente señalar que este contrato tan sui géneris ha tenido las más diversas denominaciones en nuestra legislación.

Así, debemos recordar, como lo señalamos en su oportunidad, que nuestro Código Civil, de 1855, contemplaba el trabajo de los criados domésticos, y ante las críticas que en este siglo mereció tal denominación, los civilistas justifican a don Andrés Bello recordando que en esa época, que llaman de organización heril –a cargo del amo o dueño de casa–, la mayoría de estos trabajadores habían nacido y criado en la casa o en la familia en que sus antecesores prestaban servicios.

El Código del Trabajo de 1931 reacciona fuertemente en contra de tal nombre y les llama empleados domésticos, en aquel tiempo en que la voz “empleado” estaba reservada únicamente para quienes tenían predominancia del esfuerzo intelectual sobre el físico.

Posteriormente se conoció este servicio como asesoras del hogar, y más tarde, por la Ley Nº 17.795, de 16 de noviembre de 1972, se les llamó empleados de casas particulares.

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El Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, les denominó trabajadores de casas particulares, en su afán de señalar que hay una sola categoría de prestadores de servicios, ya que con la dictación de la Ley Nº 16.455 sólo se habla de trabajadores.

162 2. CONCEPTO. La definición que da el artículo 146 del nuevo Código del Trabajo difiere y es más amplia que la que contenía el Código de 1931, y señala que son las personas que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar.

A pesar de esas exigencias, dice que también lo son las personas que realizan labores iguales o similares a las recién señaladas en instituciones de beneficencia cuya finalidad sea atender a personas con necesidades especiales de protección o asistencia, proporcionándoles los beneficios propios de un hogar.

En caso de duda, la calificación la hará el respectivo inspector del trabajo, de cuya resolución podrá reclamarse al Director del Trabajo, sin ulterior recurso.

A pesar de tan enfática declaración, creemos que ellos no obsta, por razones obvias, a ventilar esta materia ante los Tribunales del Trabajo.

Estas disposiciones se aplican también a los choferes que la Ley Nº 6.242 de 14 de septiembre de 1938, había determinado que eran empleados particulares.

162 3. PERÍODO DE PRUEBA. Según el artículo 147, las dos primeras semanas de trabajo se estimarán como período de prueba y durante ese lapso podrá resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las dos partes, siempre que se dé un aviso con tres días de anticipación y se pague el tiempo servido.

Este período de prueba ha sido siempre característico de este contrato, en que tanta importancia tienen el conocimiento, la mutua comprensión y el buen trato que deben existir para permitir su buen desarrollo, ya que como en ningún otro entra a jugar no sólo el factor confianza, sino un contacto diario entre las partes e incluso con la familia que habita en la casa

162 4. JORNADA. En un cambio de importancia, el legislador de la Ley Nº 19.250, ha distinguido entre aquellos trabajadores que no viven en la casa del empleador (usualmente conocidos como de puertas afuera) de aquellos que sí lo hacen (puertas adentro); para los primeros estipula una jornada que no podrá exceder de 12 horas diarias, teniendo dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora, imputable a ella, asimilándose así a las llamadas “ jornadas mayores” que registra el Código del ramo.

Para los segundos, mantiene la norma que estaba vigente antes de su dictación, ya que señala que éstos no estarán sujetos a horario, siendo su

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jornada determinada por la naturaleza de su labor, pero señalando que deben tener un descanso mínimo de 12 horas diarias (antes eran 10); entre el término de la jornada diaria y el inicio de la siguiente el descanso será ininterrumpido y, normalmente, de un mínimo de 9 horas, pudiendo fraccionarse el exceso durante la jornada y en él se entenderá incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador.

163 5. DESCANSO SEMANAL. En otro cambio trascendente –introducido por la Ley Nº 19.250–, se distingue entre ambas categorías de trabajadores, asimilando la de aquellos que no viven en la casa del empleador a las normas generales establecidas en el Código (párrafo 4º del Capítulo IV del Título 1º del Libro I); en cambio, para los que viven en la casa del empleador, mantiene el descanso de un día a la semana, el cual puede ser fraccionado en dos medios, a petición del trabajador.

Asimismo, señala que los días de descanso –en ambos casos– facultan al trabajador para no reiniciar sus labores hasta el comienzo de la jornada diaria siguiente.

163 6. REMUNERACIÓN. Ella se fija de común acuerdo entre las partes, comprendiéndose además del pago en dinero efectivo, la alimentación y la habitación (conocidos como regalías) cuando los servicios requeridos exijan que el trabajador viva en la casa del empleador.

Pero la remuneración mínima en dinero que estos trabajadores deben percibir será equivalente al 75% del ingreso mínimo mensual, dejando de lado con ello la excepción que constituían estos trabajadores a la aplicación del ingreso mínimo mensual. Asimismo, en el caso de los trabajadores que no vivan en la casa del empleador y que se desempeñen en jornadas parciales o presten servicios sólo algunos días a la semana, éstos tendrán derecho a una remuneración mínima no inferior a la referida, proporcionalmente calculada en relación a la jornada o a los días de trabajo.

En otra modificación –más formal que de fondo, dada la implantación del ingreso mínimo– se señala que las prestaciones de casahabitación y alimentación de estos trabajadores no serán imponibles para efectos previsionales.

163 7. SUBSISTENCIA DEL CONTRATO. De acuerdo con el artículo 148, el fallecimiento del jefe de hogar no pone fin al contrato, sino que éste subsiste con los parientes que hayan vivido en la casa y continúen viviendo en ella, los que serán solidariamente responsables de las obligaciones emanadas del contrato.

163 8. INCIDENCIA DE ENFERMEDADES EN EL CONTRATO. Expresa el artículo 152 que en caso de enfermedad del trabajador, el empleador debe dar inmediato aviso al organismo de seguridad social respectivo y estará, además, obligado a conservarle el cargo, sin derecho a remuneración, por 8 días si tuviere menos de 6 meses de servicios, durante 15 días si hubiere servi

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do más de un semestre y menos de un año, y por 30 días si hubiere trabajado más de 12 meses.

Toda enfermedad contagiosa, clínicamente calificada, de una de las partes o de las personas que habiten la casa, da derecho a la otra parte para poner término al contrato.

164 9. IMPOSICIONES.

Como en este contrato hay una remuneración compuesta por sueldo en dinero y regalías como casa y comida, el Servicio de Seguro Social está facultado para fijar periódicamente el monto mínimo imponible.

Fuera de estas disposiciones específicas, este contrato, como todos los contratos especiales que hemos visto, en lo no reglado para cada uno de ellos, se rige supletoriamente por las normas generales que da el Código para el contrato individual de trabajo, según mandato del artículo 77 del mismo.8

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8 No obstante, la trabajadora de casa particular no goza del fuero de inamovilidad que consagra el artículo 201 del Código del favor de la mujer que va a ser madre. Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 50/3, de 6 de enero de 1988. El capitán de la nave tiene la facultad en forma exclusiva y excluyente de determinar la existencia de fuerza mayor, la que deberá apreciar y resolver conforme al artículo 45 del Código Civil.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 180/13, de 11 de enero de 1988. Quienes se desempeñan en labores de aseo y asistencia en los espacios comunes de una comunidad de copropietarios de su edificio de departamentos no son trabajadores de casa particular y se rigen por las disposiciones generales del Código.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.082/102, de 6 de junio de 1988. Las disposiciones del Reglamento sobre Trabajo Portuario no son aplicables a los agentes de aduanas y a su personal de apoyo, ni a quienes no se ocupen en labores de carga y descarga de mercaderías.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.874/131, de 12 de septiembre de 1988. En el contrato de embarco deben precisarse con exactitud el nombre y matrícula de la o de las naves que laborará el trabajador.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.408/143, de 7 de octubre de 1988. Los trabajadores que se ocupan en labores de estiba y desestiba no pueden laborar dos turnos alternados durante un mismo día ni menos dos seguidos, cualquiera que sea la naturaleza de sus funciones.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.490/147, de 11 de octubre de 1988. El Reglamento Nº 48 del Ministerio del Trabajo y Previsión

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Social, D.O. de 30 de mayo de 1986, sólo es aplicable a quienes se desempeñen en los recintos portuarios en labores propias o inherentes a la actividad, tales como operadores de payloader, grueros, donkeros y demás que desempeñan análogas funciones.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.728/175, de 29 de noviembre de 1988. Las empresas armadoras son subsidiariamente responsables de las obligaciones laborales y previsionales que incumben, como principal obligado, a las empresas secundarias administradoras o embarcadoras de personal respecto de los tripulantes que contratan éstas y que liberan para aquéllas, no obstante que

la Dirección ha estimado que cuando los trabajadores son contratados por una entidad y laboran para otra, debe entenderse que su empleador es la empresa para la cual prestan sus servicios. Las funciones que en materia laboral marítima corresponden a la Dirección del Trabajo y a la autoridad marítima están claramente determinadas en el artículo 3º del D.L. Nº 292, de 1953, del Ministerio de Defensa Nacional, y en el D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.715/041, de 31 de marzo de 1989. La jornada de trabajo de quienes se desempeñan a bordo de remolcadores no puede exceder de 48 horas semanales. Como están exceptuados del descanso dominical, debe otorgárseles descanso compensatorio por cada domingo y festivo laborado, pudiendo convenirse una forma especial de distribución o remuneración por los días de descanso que excedan de uno semanal.

165 CAPÍTULO XVI. DEL REGLAMENTO INTERNO.CONCEPTO Y APLICACIÓN.1. NECESIDAD DE SU EXISTENCIA. Un Código no puede contener en detalle todas aquellas normas necesarias para el conveniente desarrollo y aplicación de las relaciones que se derivan de un contrato de trabajo, ni tampoco éste, ya que vimos que las cláusulas esenciales o permitidas que puede contener también son de carácter general.

Es por ello que en toda legislación laboral se contiene la obligación de dictar un reglamento interno, o de taller, como se le llama, para que en detalle especifique todas aquellas materias o circunstancias que las partes deben tener presentes en el desarrollo del contrato y en la actividad de la empresa o de la industria.

166 2. OBLIGATORIEDAD. Las empresas industriales o comerciales que ocupen normalmente 25 o más trabajadores permanentes, aunque trabajen en distintas fábricas, secciones o localidades, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento Una copia del reglamento debe remitirse al Ministerio de Salud Pública y a la Dirección del Trabajo, dentro de los 5 días siguientes a la vigencia del mismo.

El delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa podrán impugnar las disposiciones del reglamento interno que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada, según corresponda, ante el Ministerio de Salud Pública o ante la Dirección del Trabajo. De igual modo, esas reparticiones podrán de oficio exigir las modificaciones que estimaren convenientes.

166 3. PROCEDIMIENTO.

De acuerdo con el artículo 153, sobre el empleador recae la obligación de confeccionar el reglamento interno, y éste y sus modificaciones deberán ponerse en conocimiento de los trabajadores 30

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días antes de la fecha en que empiecen a regir y fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles en el lugar de las faenas, con la misma anticipación.

Además, el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga el texto del reglamento interno de la empresa, como asimismo a los Sindicatos, al Delegado del Personal y a los Comités Paritarios existentes en la Empresa.

167 4. CONTENIDO MÍNIMO DEL REGLAMENTO. El artículo 154 especifica que el reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 1º) las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos; 2º) los descansos; 3º) los tipos de remuneraciones; 4º) el lugar, día y hora de pago; 5º) las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores; 6º) la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes se plantearán las peticiones o reclamos; 7º) las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores; 8º) la forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación escolar; 9º) las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deben observarse en la empresa o establecimiento; 10) las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale el reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el 25% de la remuneración diaria, y 11) el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior.

Por expresa disposición del inciso 3º del artículo 193 del Código –introducido por la Ley Nº 19.250–, debe constar en él también la forma y condiciones en que se ejercerá el derecho relativo a la “Ley de la silla”.

167 5. SANCIONES. En relación con la materia, el artículo 157 expresa que en los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamentos internos se sancionen con multa, ésta no podrá exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor y de su aplicación podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda.

Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa mantenga para sus trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa. A falta de ellos, el producto de las multas pasará al Servicio

Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregarán tan pronto como hayan sido aplicadas las multas.

167 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.840/268, de 1º de diciembre de 1987. Las empresas no obligadas a dictar reglamento interno pueden

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hacerlo y él tiene fuerza obligatoria para ellas y sus trabajadores, siempre que se ajuste íntegramente a los artículos 149 y siguientes del Código del Trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 54/4, de 6 de enero de 1988. Los turnos establecidos en un contrato de trabajo no pueden alterarse por medio del reglamento interno sino por mutuo consentimiento de las partes.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 61/7, de 6 de enero de 1988. Las multas que se apliquen por infracción a las normas del reglamento interno que digan relación con la higiene y seguridad del trabajo se rigen, en cuanto a su aplicación y destino de las multas, no por las normas del artículo 153, sino por la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo, y el Decreto del Ministerio del Trabajo Nº 40, de 1969.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 252/15, de 13 de enero de 1988. Se pueden adoptar medidas de prevención para evitar la comisión de actos que afecten la propiedad, seguridad o salubridad en la empresa o sus trabajadores, siempre que con ello no se menoscaben la honra y dignidad de las personas.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.150/115, de 14 de julio de 1988. Trabajador permanente es aquel que se mantiene en un mismo lugar, estado o calidad, en contraposición al que presta sus servicios en forma transitoria o esporádica.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en recurso de queja Nº 7.800, de 10 de agosto de 1988, causa Morales Cornejo, Patricio con Comercial Maipo S.A. La infracción de una cláusula prohibitiva absoluta establecida en el Reglamento Interno de la empresa autoriza a ésta para poner término al contrato de trabajo de acuerdo con el Nº 5 del artículo 156 del Código.

168 CAPÍTULO XVII. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO.NORMAS GENERALES.1. DERECHOS. Las normas que el Código del Trabajo da en su artículo 158 no hacen sino repetir las que contenía el antiguo Código y que les confieren a los trabajadores los siguientes beneficios: a) conservarán la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hicieren el servicio militar o formaren parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción, sin perjuicio de lo

previsto en el artículo 49 de la Ley Nº 11.170, sobre Reclutamiento, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley Nº 109, de 1973; b) el servicio militar no interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales; c) la obligación del empleador de conservarles el puesto se entenderá cumplida si les da otros cargos de iguales grados y remuneración al que desempeñaban, y d) con todo, el personal de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a 30 días, tendrá derecho a que se le pague el total de las remuneraciones que tuviere a la fecha de ser llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que por decreto supremo se disponga que serán de cargo fiscal.

Cabe consignar que en el caso de los trabajadores embarcados, si son llamados al Servicio Militar el contrato de trabajo quedará terminado (art. 122, Código del Trabajo).

169 Jurisprudencia. Superintendencia de Seguridad Social, Dictamen Nº 6.958, de 27 de octubre de 1987. La persona que ingresa al servicio militar estando cesante y en goce de subsidio de cesantía lo pierde, ya que el Estado debe pagarle el sueldo base y hacerle imposiciones.

Por el contrario, si estaba en actividad, se reincorpora y posteriormente queda cesante, por una causal ajena a su voluntad, tiene derecho a subsidio de cesantía.

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Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 33.416, de 12 de septiembre de 1988. La retribución que perciben los conscriptos que cumplen su servicio militar no constituye remuneración sino una subvención, de acuerdo al artículo 106 del D.F.L. Nº 1, de 1968, de Guerra. Las pensiones a que pudieren tener derecho deben regularse entonces por la normativa de la Ley Nº 18.423, siempre que al ingresar al Servicio Militar Obligatorio hubieren estado afiliados a una entidad del sistema de pensiones del D.L. Nº 3.500. Por el contrario, si no hubiesen estado cotizando su derecho previsional, deben continuar rigiéndose por las normas del D.F.L. Nº 1, según la Ley Nº 18.458.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 9.810/173, de 18 de diciembre de 1989. El cumplimiento de los deberes militares no interrumpe la relación laboral.

El mero transcurso de los plazos señalados en el artículo 154 del Código no constituye causal de término del contrato de trabajo.

170 CAPÍTULO XVIII. DELEGADO DEL PERSONAL.NORMAS GENERALES.1. SU RAZÓN DE SER. En el Código del Trabajo de 1931, en que –como tantas veces lo hemos dicho– se distinguía entre empleados particulares y obreros, el artículo 155 disponía que aquellos establecimientos que ocuparan 5 o más empleados debían elegir a uno de ellos en el carácter de delegado para que los representara ante el empleador y las autoridades del Trabajo.

La razón era, fuera de la señalada, que en la mayoría de las industrias y faenas el número de empleados era muy inferior al de los obreros y, generalmente, carecían de número suficiente para formar sindicato.

Hoy día, en que se terminó con esa clasificación, ya no se justifica el delegado del personal como representante sólo de los trabajadores –ex empleados–, ya que al ser todos los prestadores de servicio considerados trabajadores, pueden ellos organizarse en cuantos sindicatos deseen, siempre y cuando cumplan con las exigencias que señala el artículo 227 del Código.

171 2. PLURALIDAD. Actuando dentro de la proporcionalidad recién indicada, aquellos trabajadores que optaren por no sindicalizarse, pueden elegir uno o varios delegados, según dispone el artículo 302 del Código.

171 3. FUNCIONES. Agrega el inciso 2º del artículo 302 que este o estos delegados del personal, según el caso, deben cumplir dos funciones bien precisas: a) servir de nexo entre el grupo de trabajadores que los hayan elegido y el empleador, o sus representantes dentro de la empresa, y b) deben representar a dichos trabajadores ante las autoridades del Trabajo.

171 4. REQUISITOS Y FUERO. Dice el inciso 3º del artículo 302 que el delegado del personal debe reunir los requisitos para ser director sindical, dura 2 años en sus funciones, puede ser reelegido indefinidamente y goza del fuero sindical o inamovilidad por el tiempo que dure su mandato.

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Respecto del fuero de los delegados de personal contratados por plazo fijo o por obra o servicio determinado, éste sólo los amparará durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término del respectivo contrato (artículo 302, en concordancia con el inciso final del artículo 243 del Código).

172 5. COMUNICACIÓN.

Dispone el inciso 4º de este artículo que los trabajadores que elijan un delegado del personal deben comunicarlo por escrito al empleador y a la Inspección del Trabajo, acompañando una nómina con sus nombres completos y sus respectivas firmas.

172 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.149/114, de 14 de julio de 1988. El trabajador de la construcción para ser delegado del personal necesita cumplir con los requisitos del artículo 221 del Código y goza del fuero laboral, pero no puede intervenir en una negociación colectiva, salvo en la subscripción de un convenio conforme al artículo 294. Los sindicatos interempresas pueden designar por cada una de ellas un delegado sindical, el cual goza de las prerrogativas del delegado del personal.

172 CAPÍTULO XIX. DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TRABAJADORES.I. IDEAS GENERALES.1. NACIMIENTO Y DESARROLLO DE ESTAS ACTIVIDADES. En las primeras páginas de esta obra indicamos, al tratar de la influencia del grupo socialista, al economista Luis Blanc, quien participó en el movimiento revolucionario de 1848 y creó los Talleres Nacionales con el ánimo de absorber la cesantía mediante la construcción de obras públicas.

En los primeros pasos de nuestra legislación nos encontramos que el Código del Trabajo de 1931, y recogido de la Ley Nº 4.053, de 8 de septiembre de 1924, contemplaba como contrato especial el de enganche, que presupone el traslado de grandes masas o grupos de trabajadores y que generalmente eran trasladados de un lugar a otro donde escaseaba la mano de obra.

Este contrato tuvo gran auge en nuestro país en tiempos del nacimiento y crecimiento de las salitreras y las primeras minas de la hoy gran minería del cobre.

El artículo 86 de este Código disponía que los servicios de colocación de obreros los atenderá gratuitamente el Estado, por intermedio de la Dirección del Trabajo y de acuerdo a disposiciones reglamentarias vigentes.

Prohibía asimismo todo enganche o colocación de obreros a través de organismos particulares, y en su artículo 86 autorizaba la creación de comisiones paritarias para que se preocuparan de esta materia, de los requisitos que debían cumplir los trabajadores especializados, su número, su identificación, etc., las que tuvieron gran auge en los contratos de obreros de la construcción, panaderías, de gente de mar y portuarios; y de las cuales aún algunas permanecen en funciones.

El Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, de 2 de octubre de 1967, creó el Servicio Nacional del Empleo, que en virtud de su artículo 1º pasó a reemplazar al Departamento del Empleo y de la Mano de Obra de la Dirección del Trabajo.

Este Servicio debía preocuparse especialmente de ubicar a los trabajadores cesantes; atender los problemas de los trabajadores rehabilitados; estudiar y programar la situación del empleo y sus remuneraciones; to

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mar medidas para regular la movilidad geográfica; controlar los servicios privados de colocación (que antes estaban prohibidos), etc.

El 8 de mayo de 1976 se dictó el Decreto Ley Nº 1.446 que por su artículo 51 suprimió expresamente al Servicio Nacional del Empleo, entre otros servicios, y creó en su lugar, por el artículo 40, el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, el que ha sido variadamente reglamentado y modificado.1 El Sistema de Capacitación y Empleo regulado por la ley ya señalada tiene por objetivos promover el desarrollo de la competencia laboral del trabajador, para contribuir a un adecuado nivel de empleo, mejorar su productividad y la de las empresas en que se desempeña, como asimismo la calidad de sus procesos y productos.

En lo que se refiere a la Capacitación, el Sistema contempla acciones destinadas a su difusión, al fomento de los servicios que pueden otorgarse al efecto, al estímulo y supervisión de las acciones y programas, y a la formulación, financiamiento y evaluación de programas y acciones a desarrollar en la materia.

Contempla también el Estatuto acciones de Fomento al Empleo destinadas a generar el desarrollo de aptitudes y competencias de los trabajadores para que éstos puedan acceder a empleos de mayor calidad y productividad, como asimismo estimular el desarrollo de mecanismos de información y orientación laboral, y asesoría técnica y supervisión de los organismos que desarrollan las funciones que contempla el Estatuto.

Las políticas de capacitación y fomento al empleo deberán implementarse acorde con las necesidades de modernización productivas de la economía del país, siendo beneficiarios del Sistema los trabajadores en actividad, los cesantes y los desempleados que buscan trabajo por primera vez; corresponde al SENCE la aplicación de las acciones que contempla el Sistema, bajo la supervigilancia del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.2

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1 El Decreto Ley Nº 1.446 citado fue derogado por el artículo 94 de la Ley Nº 19.518 (D.O. 14.10.97), que estableció el nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo; su Reglamento fue establecido mediante el D.S. Nº 98 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 24.4.98, rectificado en D.O. 13.05.98, y modificado por D.S. Nº 87 D.O. 25.09.99).

2 Complementa esta normativa la ley Nº 19.644 (D.O. 27.11.99), mediante la cual se creó el “Fondo para la Modernización de las Relaciones Laborales y Desarrollo Sindical”, cuya finalidad es la de financiar actividades de capacitación, formación y asesoría, cuyos destinatarios son los socios de las entidades sindicales, así como las asociaciones gremiales de la pequeña y microempresa; la normativa pretende la tecnificación y fortalecimiento de las organizaciones señaladas, con la finalidad de elevar la calidad y equidad de las relaciones laborales en las empresas. II. DE LA CAPACITACIÓN OCUPACIONAL.1. NORMAS GENERALES.

Según el artículo 179 del Código del Trabajo, la empresa es responsable de las actividades relacionadas con la capacitación

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ocupacional de los trabajadores, entendiéndose por tal el proceso destinado a promover, facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes, habilidades y grados de conocimiento de los trabajadores, con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo, y a incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a las modificaciones estructurales de la economía, sin perjuicio de las acciones que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo y a los servicios e instituciones del sector público.3 El artículo 13 de la Ley establece los Comités Bipartitos de Capacitación, los que tienen el carácter de obligatorios para las empresas cuya dotación sea igual o superior a 15 trabajadores; sus funciones son las de acordar y evaluar los programas de capacitación de la empresa y asesorar a la dirección de la mismas en esta materia; se trata de establecer un modelo de capacitación concertada. El Comité lo integran 3 representantes del empleador y 3 de los trabajadores; estos últimos son designados por los trabajadores sindicalizados en mayor proporción que aquellos que no lo están, debiendo siempre tener la calidad de dependientes de la respectiva empresa, adoptando sus decisiones por mayoría de sus integrantes.

El párrafo 3º de la Ley contempla la existencia de los “Organismos Técnicos de Capacitación”, entidades encargadas de las acciones de capacitación, ya sea que éstas correspondan a empresas, o bien aquellas cuyo financiamiento provenga del Fondo Nacional de Capacitación o de los presupuestos de los organismos públicos para la capacitación de sus funcionarios, y de los “Organismos Técnicos Intermedios para Capacitación”, cuyo objetivo es entregar apoyo técnico a sus empresas adheridas; estos últimos los pueden conformar 15 empresas que reúnan a lo menos 900 trabajadores permanentes cuyas remuneraciones mensuales imponibles no sean inferiores a 10.000 UTM mensuales, o por un grupo de empresas que cuenten con el patrocinio de una asociación gremial de empleadores.

La responsabilidad primordial de la capacitación radica en las empresas, quienes las pueden asumir por sí o a través de los organismos técnicos, pero sólo las que desarrollen de conformidad al Estatuto darán lugar a los beneficios de orden tributario que éste contempla.

Los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitación mantendrán sus remuneraciones, cualquiera que fuere la modificación de su jornada de trabajo con motivo de su ejecución, pero las horas extraordinarias que ocupen no darán derecho a remuneración; Se permite la ejecución de acciones de capacitación que antecedan al inicio del contrato de trabajo (en no más de 2 meses), lo que da lugar a un verdadero “contrato de capacitación), como asimismo aquellas que terminen más allá del cese de la relación laboral (en no más de 3 meses), las que se encuen

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tran enmarcadas en la denominada “capacitación postocupacional” o “outplacement”, que pretende dar nuevas herramientas al trabajador desplazado de puesto de trabajo.

Los desembolsos en que incurran las empresas contribuyentes de la primera categoría de la Ley de la Renta con esta finalidad, son reembolsados por el Estado, mediante el mecanismo de la compensación tributaria, sin que ella pueda exceder en el año de una suma máxima equivalente al 1% de las remuneraciones imponibles pagadas al personal en el mismo lapso; existen ciertas

exenciones y límites en relación a las remuneraciones de los trabajadores beneficiarios. El exceso sobre el porcentaje indicado, se estimará como gasto necesario para producir la renta (párrafo 4º de la ley).

La Ley contempla una figura novedosa, como es la capacitación financiada directamente por el Estado en relación al denominado “Fondo Nacional de Capacitación”, el que contará con los recursos que anualmente se contemplen en la Ley de Presupuestos.

Dicho Fondo, administrado por el SENCE, busca incrementar la calidad y cobertura de los programas de capacitación, a objeto de contribuir al incremento de la productividad y competitividad de las empresas y de la economía del país, comprendiéndose dentro de ellas acciones orientadas a la pequeña empresa (conocida como “Subsidio Directo”), a la reconversión laboral, capacitación y formación de personas cesantes y de jóvenes de escasos recursos, actividades experimentales de capacitación, y ejecución de planes de aprendizaje.

Sobre este último aspecto, cabe señalar que en el artículo 57 y siguientes de la ley se regula la contratación de aprendices de conformidad al Estatuto de Capacitación y Empleo; pese a que nada se dice en la ley, debería entenderse que se trata de una regulación complementaria de aquella establecida en el Código del Trabajo.

En efecto, al contratar aprendices, el empleador sólo podrá acogerse a las franquicias que establece el Estatuto cuando ha dado cumplimiento a las exigencias de este último, y que fundamentalmente radican en someter el contrato a la visación, control y supervisión por parte del SENCE; en caso de hacerlo así podrá optar a los beneficios económicos que contempla la ley para este caso, lo cual no opera para el contrato de aprendizaje común.4

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3 De acuerdo con la Ley Nº 18.709, D.O. 20 de mayo de 1988, dichas acciones pueden desarrollarse también por universidades, institutos profesionales y centros de formación técnica, disposición que entró en vigencia a los 6 meses de publicada esta ley.

4 Puede consultarse al efecto un interesante trabajo de don José Luis Ugarte Cataldo, en Boletín de la Dirección del Trabajo de septiembre de 1999.

La utilización de los recursos se efectuará mediante licitación pública, sin perjuicio de que la pequeña empresa puedan optar por financiamiento directo, dando cumplimiento a ciertas condiciones que le fueron fijadas al efecto. III. DEL EMPLEO.1. INFORMACIÓN LABORAL. La Ley Nº 19.518 define lo que debe entenderse por colocación, expresando al efecto que se refiere al conjunto de acciones destinadas a relacionar a quienes buscan ocupación con quienes la

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ofrecen, con el fin de celebrar un contrato de trabajo; la fiscalización de dicha labor le corresponde al SENCE.

Establece asimismo la Ley que en cada Municipalidad debe funcionar una Oficina de Información Laboral la que, además de cumplir con labores informativas, debe relacionar a los oferentes con los solicitantes de trabajo, no pudiendo intervenir en la celebración de contratos de trabajo.

Finalmente, la Ley regula en forma detallada el funcionamiento del SENCE, servicio público que el año 1998 fue el mejor evaluado en una encuesta efectuada entre 1.800 empresarios y dirigentes sindicales del país.

Dicho servicio se ha modernizado extraordinariamente, prestando útiles servicios tanto a las empresas como a las trabajadores, quienes inclusive pueden acceder a la primera bolsa electrónica de trabajo del país, vía Internet.

Según declaraciones de la autoridad, en la actualidad en Chile los trabajadores se capacitan cada 10 ó 12 años, lo que llevado a rentabilidad social arroja un porcentaje cercano al 30%.

Especial importancia le ha dado el SENCE a la utilización del Fondo Nacional de Capacitación, el que alcanzó el año 1999 a $ 2.100.000, lo que significó más que duplicar el monto del primer año de asignación presupuestaria, como asimismo al Subsidio Directo de la Pequeña Empresa, que corresponde al 97% del empresariado del país.

Esto último es muy relevante, dado que la constante histórica ha señalado que la franquicia tributaria general sólo es utilizada por un 30%. Respecto a esto último, según el SENCE el sector agrícola es el más desprotegido, cuyos trabajadores se capacitan en promedio cada 50 años (la mayoría nunca se capacita), al contrario de lo que ocurre con los trabajadores de los sectores Energía y Comunicaciones, y de la Minería, quienes se capacitan cada 2 años.5

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5 Se puede consultar al efecto una interesante entrevista al Director del SENCE, publicada en el Boletín de la Dirección del Trabajo en junio de 1999. 2. INICIATIVA ESTATAL. Además, debe agregarse que por Decreto Supremo del Ministerio del Interior Nº 530, de 4 de junio de 1985, se creó la Secretaría Nacional del Empleo, con el objeto de coordinar y verificar el cumplimiento y evaluar los planes, proyectos y programas que desarrollan los ministerios, instituciones y organismos del sector público, con el propósito de crear o consolidar empleos y coordinar con el sector privado las acciones que éste ejecuta en estas materias.

Con tal objeto le corresponde a la Secretaría elaborar, planificar y proponer políticas y normas que regulen el desarrollo del empleo de mano de obra y servicios a través de los programas de empleo inducido y de empleo autónomo.

Como órgano meramente asesor del Ministerio del Interior, su labor debe ejecutarla a través de éste y con sus recursos y asimismo, puede de

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legar sus funciones en secretarías regionales radicadas en las intendencias y con los medios que éstas les proporcionen.

178 3. INICIATIVA PRIVADA. Es digna de destacarse la iniciativa que desde 1985 ha iniciado la Confederación de la Producción y del Comercio, de realizar cada año un concurso nacional, en el cual puede participar quien lo desee, sobre proyectos de nuevas industrias que signifiquen creación de nuevos empleos, eligiendo los tres que estime más factibles y proporcionando a los elegidos el financiamiento del 80% de su costo de instalación y funcionamiento, a través de créditos otorgados por determinados bancos, con un máximo de 6.000 U.F., contra la garantía del mismo proyecto.

Según publicación del diario El Mercurio de 29 de noviembre de 1987, primera página, cuerpo B, el primer premio de 1985 se otorgó a una empresa que explota el alga gracilaria, que exporta por US$ 500.000 al año, con mayores y mejores perspectivas para el futuro; de una producción de 300 toneladas anuales, podría llegarse en el futuro a 154.000 toneladas secas por año.

178 4. CAPACITACIÓN Y TRABAJO PENITENCIARIO. El D.S. Nº 518 del Ministerio de Justicia (D.O. 21.08.98), que aprobó el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en sus artículos 60 a 71 se refiere a la Capacitación y Trabajo Penitenciario, regulando las actividades laborales que pueden desarrollar los internos, las que pueden consistir en : a) Trabajos por cuenta propia, entendiéndose por tales los ejecutados en forma independiente, con materiales propios y ofrecidos directamente al público, como aquellos que producen por encargo de terceros. b) Trabajos subordinados ejecutados en el marco de actividades productivas o de capacitación que se ejecuten al interior de los establecimientos penitenciarios, en virtud de proyectos convenidos por terceros con la Administración Penitenciaria; estos últimos se regirán por la legislación laboral común, siempre que se den a su respecto los supuestos de una relación regulada por el Código del Trabajo.

En caso contrario, se regirán por las disposiciones del Derecho Común que les resulten aplicables al efecto, pero cualquiera sea la normativa aplicable, la remuneración que se pague a los internos no podrá ser inferior al ingreso mínimo que anualmente fija la autoridad para los trabajadores no recluidos.

178 IV. EL MUNICIPIO COMO EMPLEADOR.1. NOCIONES GENERALES. Ya hemos indicado el rol que corresponde a las municipalidades en la capacitación y colocación de los trabajadores cesantes y de los que buscan trabajo por vez primera.

De acuerdo con el artículo 107 de la Constitución Política de 1980, la administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que está constituida

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por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo comunal respectivo.

Se agrega que las municipalidades son corporaciones de Derecho Público con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna y que además de contar con ingresos propios por concepto de patentes, permisos, traspasos, etc., el Estado puede solventar sus gastos de funcionamiento a través de la Ley de Presupuestos de la Nación.6 Las funciones de las municipalidades son bien conocidas a través del transcurso diario y sólo citaremos aquí las principales: velar por el aseo y limpieza de calles y calzadas, ornato y jardines; regular el tránsito; otorgar permisos de circulación de vehículos; dar permisos de edificación o reparación de edificios; otorgar patentes para los locales comerciales; organizar actividades culturales; otorgar permisos para conducir vehículos en la vía pública y conocer de las infracciones que se cometan en estas materias.7 De un tiempo a esta parte nos encontramos con que un gran número de municipalidades han entregado en concesión algunos de sus servicios, como el aseo y el ornato y cuidado de los jardines, aunque manteniendo la tuición sobre ellos, y, en cambio, han tomado a su cargo otros servicios que antes no les correspondían, como por ejemplo los consultorios abiertos o policlínicas del Servicio Nacional de Salud, sobre todo en lugares apartados, y uno que es de trascendental importancia: la educación, del cual nos ocuparemos en detalle.

Además, en su papel de velar por el bienestar de los habitantes de la comuna y como una manera de absorber la mano de obra vacía, las municipalidades crearon tres tipos de trabajo, llamados: POJH –Programa Ocupacional para Jefe de Hogar– PEM –Programa del Empleo Mínimo– y PIMO –Programa Integral de la Mano de Obra–, sistemas que tuvieron distinto desarrollo, según las necesidades del momento, enfrentamiento de catástrofes nacionales o regionales, índice de cesantía y, por sobre todo, la disponibilidad de fondos para ejecutarlos.

En la actualidad estos programas han desaparecido, habiéndose destinado sus recursos hacia otros sectores.

No obstante ello, se han creado métodos alternativos para enfrentar esta situación, como es el caso del Programa de Generación de Empleo (PGE) y del Programa de Mejoramiento Urbano y Equipamiento Comunal (PMU).

Mediante el PGE las Municipalidades formularán Proyectos destinados a generar fuentes laborales para hacer frente al desempleo de tipo estacional, al de carácter económico (principalmente derivado del cierre de empresas o disminución de personal por diversas causas) y aquel deriva

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do de origen climático, dado por situaciones de la naturaleza, como por ejemplo situaciones de sequía, temporales, etc...; los Proyectos son evaluados por el Ministerio de Hacienda y, en caso de aprobarlos, otorga los recursos correspondientes con cargo a un Fondo especial que dicha Secretaría Ministerial administra.

En cambio, mediante el PMU se podrán financiar proyectos y programas de inversión que generen empleo y que permitan mejorar la calidad de vida de la población más pobre; cuando superen cierto monto, ellos deben contar además con la recomendación del Mideplan y del Serplac. Mediante su implementación, se podrán destinar recursos a la construcción, reparación, mejoramiento,

conservación, ampliación o reposición de obras de agua potable, alcantarillado sanitario pluvial, pavimentación de calles, electrificación de alumbrado público y otras. La selección de los proyectos las hace el Gobernador, quien los aprobará conjuntamente con el Intendente respectivo, sobre la base de un listado priorizado; a los Municipios se les reserva la función de ejecutores directos o mandantes y de Unidades Técnicas en el desarrollo de los diferentes proyectos y programas. Los proyectos serán licitados y los fondos serán proporciondados directamente por la Tesorería General de la República.

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6-7 La Ley Orgánica de Municipalidades es la Nº 18.695, publicada en el D.O. de 31 de marzo de 1988. 2. FINANCIAMIENTO. Para atender los servicios propios de la Municipalidad, sea que los ejecute directamente o por concesión, ella cuenta con los recursos que la ley le destina y que son, en general: su participación en el impuesto territorial o contribuciones sobre bienes raíces, venta de patentes y permisos, derechos sobre obras de construcción o reparaciones, derechos por extracción de basuras, derechos por carnés para conducir vehículos, etc., además de los fondos que le pueda destinar cada año la Ley de Presupuesto de la Nación, o sea, aportes fiscales.

Con ellos mismos financiaban sus actividades de oficina de colocación del trabajador cesante o que busca empleo por primera vez y aquellas destinadas a absorber mano de obra ociosa, como el PEM, POJH Y PIMO, pagando en los dos primeros una baja remuneración, con derecho a asignación familiar, y en el último entregando a particulares la ejecución de obras a precio alzado con la condición de que absorban a trabajadores cesantes.

180 3. MUNICIPALIZACIÓN DE LA ENSEÑANZA. Normalmente en nuestro país la legislación se iniciaba por un proyecto del Ejecutivo que en seguida pasaba a la Junta de Gobierno, compuesta por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros de Chile y que mediante sus comisiones de estudio procedía a preocuparse del proyecto, rechazarlo, modificarlo o aceptarlo, cumpliendo con el papel de Poder Legislativo.

Hasta el 11 de septiembre de 1973 existía en el país un régimen plenamente democrático, con los tres poderes tradicionales: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y los proyectos de ley podían originarse tanto en el Poder Legislativo como en el Ejecutivo, según fuera su naturaleza y, ordinaria

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mente, cada proyecto indicaba sus propósitos y finalidades, sus proyecciones, su financiamiento, su definición de principios que le inspiraban y se legislaba en forma general y permanente, sin que deba olvidarse el rol importante que desempeñaba el Ejecutivo, como colegislador, con su derecho a veto. En aquellos tiempos también era posible estudiar la historia fidedigna del establecimiento de la ley, sea por la discusión de los proyectos en las comisiones legislativas como en las sesiones del

Senado y de la Cámara de Diputados, cuyas actas eran públicas y había acceso rápido a ellas en la Biblioteca del Congreso Nacional. Todo lo cual permitía estudiar esta fuente de la interpretación jurídica que daba oportunidad a los parlamentarios e incluso a los particulares –mediante el derecho a petición– a hacer ver sus puntos de vista o sugerencias con el propósito de mejorar las disposiciones en estudio. Desde el 12 de marzo de 1990 se ha vuelto a la normalidad democrática.

Hasta hoy día se carecía de esa fuente de información y sólo por los medios de difusión se sabía qué proyectos estaban en estudio, o iniciaba el Ejecutivo o despachaba el Legislativo.

Este sigilo con que se tramitaban las leyes hacía posible que en ellas se deslizaran errores o contradicciones y no se repararen a tiempo circunstancias que pudieran preverse, o, como ha sucedido, que se legisle por breves períodos de tiempo, por un año o seis meses, como en el caso de las asignación por contratación adicional de mano de obra, o que por vía indirecta y sin crear una institución u órgano, definido expresamente por la ley, se haya llegado a circunstancias tan lejanas de la idea primitiva, como sucedió, por ejemplo, con la concesión de créditos hipotecarios a través de bancos y financieras en general, dando así nacimiento a problemas de difícil solución, como el pago de esos créditos en Unidades de Fomento, o reajustables, la acumulación de deudas vencidas y de los créditos vendidos al Banco Central, con el compromiso de recompra, que ha llevado a un problema de relieve general como es la Unidad de Fomento.

Creemos necesario hacer este preámbulo, porque algo parecido ha sucedido con la municipalización de la enseñanza, ya que el legislador no llega a ella por un medio directo o una declaración de que la enseñanza fiscal dejará de depender del Ministerio de Educación, como había sido tradicional, sino que por la vía de destinación de recursos permite a las municipalidades tomar a su cargo servicios que estaban siendo atendidos por organismos del sector público o privado y, en este último caso, ateniéndose al principio de la subsidiariedad.

Nosotros no nos pronunciamos sobre la calidad o bondad del sistema, que, como toda innovación, tuvo defensores y detractores, polémicas públicas acaloradas, protestas de los maestros, etc., ya que tal materia escapa a nuestros conocimientos y, en todo caso, ya es una medida integralmente llevada a cabo.8

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Nos interesa, sí, enormemente –por el número de personas que afecta– el traspaso o absorción de servicios, sea en parte o en un todo, al municipio, lo cual ha ocurrido con ciertos organismos de salud, consultorios externos o policlínicas, administración de cementerios, que perteneciendo al Servicio Nacional de Salud han pasado a depender de un municipio, y por sobre todo la situación de la enseñanza fiscal, que desde el Ministerio de Educación, del que siempre dependió, pasó a las municipalidades.

Ya hemos indicado anteriormente la velocidad con que se legislaba en Chile y la misma cantidad de modificaciones y rectificaciones hechas a las leyes; tanto es así que la Revista Jurídica del Trabajo dice, en un editorial, que no pueden incluir ciertas materias recién modificadas, por la vorágine legislativa que existía en materias laboral y previsional.9 El 29 de diciembre de 1979 se publicó en el Diario Oficial el Decreto Ley Nº 3.063, sobre Rentas Municipales, el cual en su artículo 38 dice lo siguiente: “El otro cincuenta por ciento de la participación municipal en el impuesto territorial, constituirá un Fondo Común Municipal, que se distribuirá entre todas las municipalidades del país, de acuerdo a la misma fórmula contenida en el artículo 36 (proporcionalmente).

”Las municipalidades deberán destinar preferentemente los recursos de este Fondo a crear, mantener y prestar servicios a la comunidad local. Además, podrán tomar a su cargo servicios que estén siendo atendidos por organismos del sector público o del sector privado, en este último caso ateniéndose al principio de subsidiariedad; como asimismo podrán destinarlos al financiamiento de obras de adelanto local.

”Dentro del plazo de 180 días el Presidente de la República deberá dictar un reglamento que contenga normas sobre las siguientes materias: a) procedimiento para perfeccionar la transferencia de servicios, sus activos, recursos financieros y de personal, al sector municipal; b) determinación del régimen estatutario del personal de los servicios que se transfieran; c) establecimiento de normas especiales de administración financiera aplicables a los servicios transferidos, y d) establecimiento de normas sobre control y evaluación de las inversiones que se efectúen con cargo al Fondo Común Municipal y por parte de los Ministerios del Interior y de Hacienda, incluyéndose normas que permitan suspender temporalmente la asignación de estos recursos cuando se infrinjan disposiciones sustantivas o de procedimiento que regulen dicha inversión”.

El reglamento a que dio origen este decreto ley está contenido en el Decreto Ley Nº 13.063, de 13 de junio de 1980, y lleva la firma del Presidente de la República y de los Ministros del Interior y de Hacienda de la época. Creemos que de la simple lectura de la ley recién transcrita nadie o muy pocos imaginaron o discurrieron que por su intermedio –destinación de mayores fondos– se llegara a la municipalización de la enseñanza fiscal.

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Los tratadistas de Derecho Público señalan que la ley debe tener cimientos sólidos que sostengan su alma o propósito, su financiamiento y la finalidad perseguida, o sea, es como la construcción de un edificio que sin fundamentos o cimientos, por bueno que parezca, puede fallar.

Ya hemos señalado que de acuerdo con el artículo 36 del Decreto Ley Nº 3.063, el total de la suma que corresponda al aporte fiscal, determinado cada año en la Ley de Presupuestos, se distribuye entre todas las municipalidades del país, con excepción de las de Viña del Mar, Santiago, Providencia, Las Condes y Machalí, en base a la siguiente proporción: un 25% en relación directa al número de habitantes de la comuna; un 25% en proporción directa al número de predios exentos de impuesto territorial –son los de menos valor– de cada comuna, y un 50% en proporción inversa al ingreso de cada Municipalidad.

El artículo 37 del mismo decreto ley dice que las municipalidades percibirán un 80% del rendimiento total del impuesto territorial y la mitad de esa suma constituirá ingreso propio de cada Municipalidad.

¿Qué hizo el artículo 38 transcrito? Dispuso que la otra mitad constituiría un Fondo Común Municipal, para ser distribuido entre todas las municipalidades del país –salvo las consideradas ricas, entre ellas Machalí, por los ingresos de El Teniente– y que esos recursos debían destinarse para tomar a su cargo servicios públicos o privados o destinarlos a obras de adelanto local.

¿Sabía el Ejecutivo que esta destinación de recursos y formación de un Fondo Común iba a traducirse en la municipalización de la enseñanza?

Por informaciones de prensa, sí lo sabía el Ejecutivo, ya que en la Información de Prensa Nº 3, titulada Directiva Presidencial Nº 3, de 5 de marzo de 1979, o sea, 9 meses antes de la publicación del Decreto Ley Nº 3.063, dirigida al señor Ministro de Educación, le señala, entre otros propósitos,

“el marco sociopolítico a cuyo servicio se pone la educación nacional, junto con las orientaciones básicas a las cuales ésta debe someterse, destacando especialmente la participación de la comunidad”.10 El propósito sí aparece claramente determinado en el reglamento del Decreto con Fuerza de Ley Nº 13.063, de 13 de junio de 1980, que en su artículo 1º dice que este reglamento tiene por objeto regir la inversión de los recursos del Fondo Común Municipal y que en cuanto al traspaso de servicio del sector público persigue su consecuente traspaso de activos, recursos financieros, recursos humanos y normas de administración financiera.

En su artículo 3º advierte que las municipalidades que tomen a su cargo la atención de un servicio se ajustarán en su gestión a todas las normas vigentes y que en cuanto a establecimientos educacionales y a los que realizan prestaciones de salud, su supervigilancia y fiscalización quedarán sujetas a las mismas normas aplicables a los establecimientos de uno u otro género que pertenecen o se explotan por particulares.

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En su artículo 4º desentrañan la materia que a nosotros nos interesa específicamente, al decir que el personal perteneciente al organismo o entidad que tiene a su cargo el servicio que se transfiere a una Municipalidad no será considerado dentro de la dotación máxima fijada al Municipio respectivo, o sea, sus trabajadores de planta o a contrata, y en su inciso 2º declara enfáticamente que serán aplicables a este personal las disposiciones del Código del Trabajo y, en cuanto a régimen previsional y a sistemas de reajustes, sistema de sueldos y salarios, se regirá por las normas aplicables al sector privado.

Por su inciso 3º señala un período transitorio de 6 meses, durante los cuales los funcionarios conservarán el sistema de remuneraciones y el régimen previsional que tenían, pero al cabo de dicho período debieron optar en un solo acto y por las dos materias –remuneraciones y previsión–si seguían rigiéndose por los sistemas antiguos o por las nuevas normas de los trabajadores sujetos al Código del Trabajo y leyes previsionales.

El inciso 4º agrega que los cargos que queden vacantes en el organismo del sector público traspasado se entenderán suprimidos y la dotación máxima de dicha entidad quedará disminuida al número de personas traspasadas.

Por los artículos siguientes, 5 a 11, el reglamento señala diversas normas de carácter administrativo, que en obsequio a la brevedad sólo enunciaremos: debe celebrarse un convenio con el Ministerio del que depende el Servicio que se traspasa; debe describirse el Servicio; deben individualizarse los activos muebles e inmuebles; deben indicarse los recursos financieros asignados al Servicio; deben indicarse la nómina y régimen del personal que se traspasa; los bienes muebles que se traspasan deben constar en un inventario detallado, y los bienes raíces deben transferirse a través de su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces; el Ministerio correspondiente, por decreto firmado además por el Ministro de Hacienda, debe asignar a la Municipalidad los recursos presupuestarios para los gastos de operación y funcionamiento, y la Municipalidad debe llevar un presupuesto separado por cada Servicio que incorpore a su gestión.11

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8 Puede consultarse sobre esta materia la obra titulada La municipalización de la enseñanza, de José y Hernán Vera Lamperein, Editorial Andrés Bello, 1982.

9 Revista Jurídica del Trabajo Nº 9, pág. 3, septiembre 1987.

10 JOSÉ Y HERNÁN VERA LAMPEREIN, La municipalización de la enseñanza, Editorial Andrés Bello, página 53, y diario El Mercurio, marzo de 1979.

11 La Ley Nº 18.602, de 23 de febrero de 1987, fija un estatuto especial para el personal docente de los establecimientos municipalizados. Jurisprudencia. Sentencia Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 25 de septiembre de 1986. Confirmada por la Corte Suprema el 16 de octubre de 1986, causa Colegio de Profesores de Chile A.G. con Municipalidad de Punta Arenas, Nº 21.570. Si el alcalde instruye a los establecimientos educacionales ubicados en su jurisdicción que no se permite celebrar en sus locales plebiscito convocado por el Colegio de Profesores, no vulnera con ello la garantía constitucional de libertad de reunión ni de igualdad ante la ley.

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Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 31.587, de 14 de diciembre de 1987. Los docentes de establecimientos educacionales creados por las municipalidades o traspasadas a éstas, tienen derecho a la bonificación de cien mil pesos otorgada por la Ley Nº 18.618, a quienes fueron desahuciados por la letra f) del artículo 155 del Código, entre diciembre de 1986 y febrero de 1987, y que no cumplían los requisitos para jubilar, sin importar si desempeñaban labores de aula u otras actividades de colaboración.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.947/046, de 10 de abril de 1989. Los trabajadores que laboran en proyectos intensivos de mano de obra licitados por las municipalidades, de una duración inferior a 10 meses y cuyas remuneraciones excedan el ingreso mínimo mensual, tienen derecho al pago de gratificación legal y feriado proporcional. Aplicación del artículo 8º del D.L. Nºu 670, de 1974, modificado por el artículo 14 de la Ley Nº 18.647.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.169/26, de 19 de febrero de 1990. Los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades no se encuentran afectos a la excepción del inciso final del artículo 281 del Código. En cambio sí lo están los administrados por corporaciones de derecho privado constituidas por las municipalidades que tengan la calidad de subvencionados.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.308/345, de 17 de diciembre de 1992.

1) Los trabajadores no se encuentran obligados a realizar los cursos de capacitación que se impartan en la empresa por decisión del empleador, sin perjuicio de lo que las partes pudieran haber convenido sobre el particular o lo que al efecto se disponga en el respectivo reglamento interno de orden, higiene y seguridad.

2) Los dependientes que asisten a cursos de capacitación que se desarrollan fuera de la jornada ordinaria convenida, no tienen derecho al pago de sobresueldo.

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CAPÍTULO XX. ASIGNACIÓN POR CONTRATACIÓN ADICIONAL DE MANO DE OBRA.NATURALEZA Y EXTENSIÓN DEL BENEFICIO.1. NORMAS GENERALES. No cabe duda de que este beneficio persigue que los empleadores creen nuevas fuentes de trabajo para absorber cesantía o dar ocupación por vez primera; basta citar el epígrafe del Decreto Ley Nº 2.239, de 23 de junio de 1978, para darse cuenta de ello.

Este beneficio, sin embargo, tiene dos cauces de los que se nutre: a) la asignación de carácter general a que se refiere el citado decreto ley, y b) la asignación que se ha otorgado a determinadas regiones del país. Nos ocuparemos de ellas por separado.

186 2. ASIGNACIÓN GENERAL. Este beneficio nace en nuestro país por el Decreto Ley Nº 1.030, de 20 de mayo de 1975, modificado por el Decreto Ley Nº 1.806, de 28 de mayo de 1977, y prorrogado por el Decreto Ley Nº 2.239, que mantiene el beneficio que nos preocupa, pero que rebaja su monto inicial, que era del 50%, al 30% del ingreso mínimo vigente.

Como se ve, y lo hicimos presente con anterioridad, este beneficio siempre se otorgó por períodos de un año como máximo y con un distingo: los empleadores que estaban en actividad antes del 1º de abril de 1978 tenían derecho a la asignación por cada nuevo trabajador contratado por sobre la planta que tenían al 31 de marzo, y los que entraron en actividad con posterioridad, tenían el derecho sólo después de 6 meses desde el inicio de la misma. Esto con el objeto clarísimo de estimular la dación de nuevos empleos y sin hacer distingos en cuanto a la naturaleza de las empresas, que podían ser de carácter social, cultural, productivo o benéfico.

Este beneficio se fue prorrogando por las siguientes disposiciones legales y por los períodos que indican: Decreto Ley Nº 2.761, de 7 de julio de 1979, entre el 1º de junio de ese año de 1980; Ley Nº 18.134, de 19 de junio de 1982; de 1º de junio de 1982 a mayo de 1983; Ley Nº 18.206, de 27 de enero de 1983, desde el 1º de enero al 30 de junio del mismo año (6 meses); Ley Nº 18.229, de 21 de julio de 1983, desde el 1º de junio de 1983 al 3 de mayo de 1984.

186 3. ASIGNACIÓN ESPECIAL. El Decreto Ley Nº 889, de 21 de febrero de 1975, sometió a las Regiones I, II, III, XI y XII y a la provincia de Chiloé a un régimen especial, aduanero, tributario y de incentivos especiales, y por sus artículos 10, 11, 21 y 27 dispone que el Estado otorgará una bonificación a los empleadores actuales o futuros de dichas regiones y provincia señalada, excluidos el sector público, la grande y mediana minería del cobre y del hierro y las empresas en que el Estado tenga aporte o representación superior al 30%, en relación con el monto de las remuneraciones imponibles de sus empleados y obreros con domicilio y trabajo permanente en esas zonas y cuyas cotizaciones previsionales se realicen allí mismo.

Por su inciso 2º, el artículo 10º señalaba que el monto de esta bonificación sería equivalente al 35% de las citadas remuneraciones desde 1975 a 1984 inclusive; al 25% en 1985 y al 15% en 1986.

El artículo 2º del Decreto Ley Nº 3625 y luego el inciso final del artículo 24 de la ley 18.591, prorrogaron la vigencia de este beneficio primeramente hasta el año 1992 y luego hasta el año 1999 inclusive, por un monto equivalente al 17% de la parte de las remuneraciones imponibles que no excedan de un tope fijado en pesos y reajustable anualmente, que los empleadores paguen a sus trabajadores con domicilio y trabajo permanente en las Regiones y Provincias citadas, lo que ha sido extendido hasta el año 2000, mediante el artículo único de la ley Nº 19.652(D.O. 17.12.99).

Para su prórroga se ha tenido en especial consideración tanto por el Poder Ejecutivo como por el Parlamento, que ello puede constituir un freno a la pérdida de fuentes de empleo, sin perjuicio de concordarse en que debe estudiarse un sistema más eficiente para estimular el desarrollo de las citadas zonas extremas.

Cabe señalar que esta asignación de carácter regional, destinada a subsidiar el empleo de mano de obra en zonas extremas del país, no se otorga condicionada a la creación de nuevos empleos, sino a todos los empleadores, salvo los expresamente excluidos.

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CAPÍTULO XXI. DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES.I. NORMAS GENERALES.1. SU RAZÓN DE SER. En esta parte el Código no hace sino repetir las normas generales sobre protección a la maternidad y sobre las sillas, que contenía el antiguo Código, del cual ya se había excluido por la Ley Nº 16.744 lo referente a los accidentes del trabajo, que se siguen rigiendo hoy en día por sus disposiciones.

188 2. NORMAS COMUNES. En los artículos 184 y 192 el Código señala las condiciones generales que sobre la materia rigen en la empresa y dispone las obligaciones y prohibiciones que estima indispensables para evitar riesgos o daños a los trabajadores.

Ellas son: a) el empleador está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger la vida y salud de sus trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales, y prestar o garantizar los elementos necesarios para que puedan acceder a una atención médica, hospitalaria y farmacéutica; b) contar con los medios para prestar oportuna y adecuada atención médica, farmacéutica y hospitalaria a los accidentados; c) se consideran trabajo insalubres o peligrosos los que determine un reglamento, que el Presidente de la República podrá revisar periódicamente; d) para trabajar en las faenas recién indicadas los trabajadores necesitarán un certificado médico de aptitud física; e) los trabajos de carga y descarga, reparación y conservación de naves y demás que se realicen en los puertos, diques, espigones, etc., se supervigilarán por la autoridad marítima; f) los trabajos subterráneos que se efectúen en terrenos compuestos de capas filtrantes, húmedas, disgregantes y generalmente inconsistentes; en túneles,

esclusas y cámaras subterráneas, y la aplicación de explosivos en estas faenas y en la explotación de minas, canteras y salitreras, se regirán por las disposiciones del reglamento correspondiente; g) las disposiciones en cuanto a la intervención de autoridades distintas a las que normalmente intervienen en la materia, se

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entienden sin perjuicio de las facultades que corresponden a la Dirección del Trabajo; h) Corresponde a los Servicios de Salud fijar las reformas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen, facultándose expresamente a los funcionarios competentes para efectuar visitas inspectivas a los lugares de trabajo y fijar los plazos en que deben efectuarse las reformas o medidas. Cabe señalar que por una modificación introducida por la Ley Nº 19.481 (D.O. 3.12.96) la circunstancia de que intervenga un Servicio inhibe la actuación del otro, hasta tanto no haya finalizado la labor inspectiva correspondiente; dicho cuerpo legal estableció asimismo que, en caso de reclamo de lo resuelto por el Inspector del Trabajo ante el Director del Trabajo, éste deberá requerir informe de la entidad especializada en la materia, e i) no podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que comprometan su salud o seguridad.

189 3. NORMAS ESPECIALES Y FISCALIZACIÓN. Los Servicios de Salud fijarán en cada caso las reformas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen.

Para el efecto, dice el artículo 191 que podrán disponer que funcionarios competentes visiten los establecimientos respectivos en las horas y oportunidades que estimen convenientes y fijarán el plazo dentro del cual deben efectuarse las mencionadas medidas o reformas.

Estas visitas corren de cargo tanto de las municipalidades como del Servicio Nacional de Salud.

189 4. ACCIÓN PÚBLICA. Agrega el artículo 192 que se concede acción popular –la expresión correcta es acción pública– para denunciar las infracciones al Título I del Libro II, y estarán especialmente obligados a ello, además de los inspectores del trabajo, el personal de Carabineros de Chile, los coductores de medios de transporte terrestre, los capitanes de buques mercantes chilenos o extranjeros, los funcionarios de aduana y los encargados de las labores de carga y descarga en los puertos.

Como no se indica una sanción especial, debe entenderse que al constatar una infracción debe aplicarse la multa general señalada en el artículo 477 del Código, multa a beneficio fiscal de 1 a 10 U.T.M.

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II. LEY DE LA SILLA.1. OBLIGACIÓN PATRONAL. Dispone el artículo 193 que en los almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos de mercaderías y demás establecimientos de otro orden, el empleador mantendrá el número suficiente de asientos o sillas a disposición de los trabajadores.

La misma disposición es aplicable en los establecimientos industriales y a los trabajadores del comercio cuando las funciones que éstos desempeñen lo permitan.

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La forma y condiciones en que se ejercerá este derecho deberá constar en el Reglamento Interno de la empresa.

Este artículo no es sino repetición del texto del antiguo Código, que a su vez incorporó la norma de una de las primeras leyes de carácter social en Chile, la de la Silla, Nº 2.951, de 25 de noviembre de 1915.

190 2. SANCIÓN Y FISCALIZACIÓN. Cada infracción será penada con multa de una a dos unidades tributarias mensuales, dice el artículo 193, y en su inciso 5º agrega que sin perjuicio de las atribuciones de la Dirección del Trabajo, la fiscalización de las disposiciones de este párrafo corresponderá a los inspectores municipales y a Carabineros. (Aplicación del artículo 40 del Código).

190 III. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.1. DISPOSICIONES GENERALES. Desde que existe la legislación laboral el legislador se ha preocupado de proteger a los trabajadores más débiles en razón de su edad, de su sexo o de ciertas circunstancias que disminuyen por razones orgánicas su capacidad de trabajo, como son la enfermedad o el estado de gravidez.

Estas normas han excedido el campo del Derecho del Trabajo privado y han pasado a ser de carácter general, aplicándose por igual a todos los trabajadores, sean del sector público, fiscal, semifiscal, empresas autónomas y del sector privado.1 Siguiendo esta línea, el artículo 194 dispone que la protección a la maternidad se regirá por las normas que pasan a indicarse, y que quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o pertenecientes a una corporación de Derecho Público o Privado.

En su inciso 2º agrega que también quedan comprendidas las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados.

Adiciona el inciso 3º, recalcando la universalidad de estos principios, que estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependen de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajen en su propio domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.

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Mediante el Nº 1 del artículo único de la ley Nº 19.591 (D.O. 9.11.98), se incorporó un nuevo inciso 4º a este artículo 194, el cual estableció que ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.

El Nº 2 del artículo citado eliminó la restricción, que respecto a esta protección, regía para las trabajadoras de casa particular, las que han quedado por ende amparadas por el fuero maternal.

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1 Este beneficio de la protección a la maternidad y el de asignación familiar son los únicos en nuestra legislación que son de carácter general, sea que los beneficios pertenezcan al sector público o privado. 2. BENEFICIOS ARTÍCULOS 195 A 202. Ellos pueden enunciarse de la siguiente manera: a) las trabajadoras tienen derecho a un descanso de maternidad de 6 semanas antes del paro y 12 después de él, derecho que es irrenunciable. Si la madre muriera en el parto o durante el período del permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre, y éste gozará del fuero establecido en el artículo 201 del Código, del subsidio (en virtud de lo dispuesto en el artículo único Nº 3 de la Ley Nº 19.272 que modificó la Ley Nº 19.250) y en la Ley Nº 19.670 (D.O. 15.04.2000); b) el empleador debe conservarles su puesto durante esos períodos; c) si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, comprobaba con certificado médico, la trabajadora tiene derecho a un descanso prenatal suplementario, cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas; d) si el parto se produjere después de las 6 semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará el descanso puerperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el correspondiente certificado médico o de matrona; e) si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada con certificado médico, que le impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que fije el servicio encargado de la atención médica preventiva o curativa; f) los certificados médicos o de matronas serán expedidos gratuitamente cuando éstos perciban remuneraciones del Estado; g) para hacer uso del descanso maternal basta con presentar el certificado de médico o matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período requerido; h) la mujer que se encuentre en los períodos de descanso, o supletorios o ampliados, recibirá un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan; i) durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora goza del fuero señalado en el artículo 174 del Código, o sea, no se le

puede poner término a su contrato sin autorización previa de juez del trabajo, lo que éste puede conceder por las causales de

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los Nos 4 y 5 del artículo 159 y las del artículo 160 del Código; por expresa disposición del artículo único de la Ley Nºu 19.670 ( D.O. 15.04.2000), se aplica esta misma protección a las mujeres u hombres, solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a la Ley de Adopción, debiéndose fijar mediante resolución del juez la fecha desde la cual se contará el plazo del año ya citado; j) si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere puesto término al contrato en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, recién analizado, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, sin perjuicio de su derecho a la remuneración por el tiempo en que indebidamente haya permanecido fuera del trabajo (art. 201); la afectada deberá reclamar dentro del plazo de 60 días hábiles, contado desde el despido; k) durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajo considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado; para estos efectos, se consideran perjudiciales los siguientes trabajos: 1) que obliguen a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos; 2) que exijan un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo; 3) trabajo nocturno; 4) horas extraordinarias, y 5) aquellos que la autoridad competente declare inconvenientes para el estado de gravidez.2

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2 De acuerdo con el artículo 62 de la Ley Nº 18.768, publicada en el D.O. de 29 de diciembre de 1988, y a contar del 1º de julio de 1989, para los efectos del goce de subsidio de maternidad, las trabajadoras deben cumplir, el día primero del mes de la concepción, certificada por un médico o matrona, con los requisitos que la normativa vigente exige para dicho subsidio, esto es, estar afiliadas a un organismo previsional.

La Ley Nº 18.867, publicada en el D.O. de 4 de diciembre de 1989, reemplazó este artículo 62, estableciendo que los subsidios por maternidad vuelven a regirse por el D.F.L. Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, que norma los subsidios por enfermedad del sector privado, y por las leyes Nos 18.418 y 18.469, sin exigir la afiliación de la madre a un régimen previsional a la fecha del embarazo.

La misma ley establece que, en caso de adopción plena, la trabajadora tiene derecho a un permiso durante la tramitación del juicio hasta por 12 semanas con derecho a subsidio. Esos mismos beneficios se otorgan a tal madre, ya iniciada la adopción, cuando el adoptado fuere menor de 1 año y sufriere enfermedad grave.

La Ley Nº 19.299 (D.O. 12/03/94) ha modificado el D.F.L. Nº 44 y la Ley Nº 18.867, en lo relativo a los subsidios maternales, estableció que: “En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195, ambos del Código del Trabajo, y del artículo 2º de la Ley Nº 18.867, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentando en el 100% de la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%. Los tres meses a que se refiere el inciso anterior deberán estar

comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 40 ó 60, respectivamente. Para los efectos del cálculo de los subsidios a que se refieren el inciso primero del artículo 195 y el inciso segundo del artículo 196, ambos del Código del Trabajo, se considerarán como un solo subsidio los originados en diferentes licencias médicas otorgadas en forma continuada y sin interrupción entre ellas”. 3. PROTECCIÓN AL RECIÉN NACIDO. La ley se preocupa, además, de que el fruto del alumbramiento goce también de medidas de protección en su primera edad, y para ello establece dos medidas de mucha importancia: licencia para la madre si estuviese enfermo grave y el establecimiento de salas cunas.

Preceptúa el artículo 199 que toda mujer trabajadora tendrá derecho a permiso y al subsidio de maternidad cuando la salud de su hijo menor de un año requiera de su atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores. Cabe señalar que en el caso de que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos, y a “elección” de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referido. En todo caso, el padre gozará de ellos cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial.

También tendrá derecho a este permiso y subsidio la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados en el inciso anterior.

Si estos beneficios fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por este hecho les pudiere corresponder.

193 4. PROTECCIÓN AL MENOR DE HASTA SEIS MESES DE EDAD. El artículo 200, introducido por la Ley Nº 19.250, ha establecido una innovadora reforma, especificando que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección, tendrá derecho a permiso y subsidio hasta por doce meses.

Deberá acompañarse a la solicitud de permiso respectiva una declaración jurada que acredite la tenencia del menor bajo su cuidado personal y un certificado del Tribunal que la haya otorgado.

193 5. PROTECCIÓN AL MENOR DE 18 AÑOS.

Mediante la ley Nº 19.505, publicada en el D.O. del 25/05/97, se incorporó en este acápite del Código un nuevo artículo 199 bis, destinado a proteger la salud de un menor de 18 años, cuando éste requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.

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En dichas circunstancias, según lo prevé el legislador, la madre trabajadora podrá ausentarse de su trabajo por un número de horas que equivalgan hasta 10 jornadas ordinarias de trabajo al año, las que ella –sin necesidad de acuerdo con el empleador– se encuentra facultada para distribuir ya sea en jornadas totales, parciales o bien una combinación de ambas y que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales.

Este tiempo no trabajado deberá ser restituido por la trabajadora, ya sea mediante la imputación que haga a su próximo descanso anual, o bien trabajando horas extras o de cualquier otra forma que convenga con su empleador, abriendo paso así a la autonomía de la voluntad en esta materia. Cabe hacer notar que la norma en comentario estableció un orden secuencial obligatorio tratándose de trabajadoras regidos por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos (como es el caso del sector público), debiendo acudir primero la trabajadora a dichos días administrativos, luego al descanso anual o bien a días administrativos correspondientes al año siguiente al uso del permiso o bien a horas extras.

En caso de no ser posible aplicar ninguna de las fórmulas anteriormente señaladas, el empleador queda facultado para descontar el tiempo equivalente al tiempo no trabajado de las remuneraciones mensuales del trabajador, a razón de una jornada completa por mes; si el contrato de la trabajadora cesare, el empleador podrá hacer efectivo el descuento en forma íntegra.

Para hacer uso de este permiso parental, la trabajadora deberá acreditar la circunstancia del accidente o enfermedad respectiva, mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor afectado.

Contempla la norma en análisis además una facultad especialísima a la trabajadora, cual es la de determinar que quien haga uso del aludido permiso sea el padre del menor, en el caso que ambos padres sean trabajadores dependientes; con todo, el citado permiso deberá otorgarse al padre del menor cuando éste tenga la tuición del menor por sentencia judicial, cuando la madre hubiere fallecido o bien ella estuviere imposibilitada de hacer uso del permiso por cualquier causa.

Si faltaren ambos padres, el permiso podrá utilizarlo la trabajadora o trabajador que acredite tener la tuición o cuidado del menor afectado.

194 6. SALAS CUNAS. Según el artículo 203, los empresas que ocupan 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil deberán tener salas anexas o independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de 2 años y dejarlos mientras están en el trabajo.3

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La Ley Nº 19.408 (D.O. 19/8/95) estableció similar obligación para los centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos veinte o más trabajadoras, debiendo soportar el correspondiente gasto en forma proporcional.

A fin de cumplir estas finalidades el artículo 206 indica que las madres tendrán derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos, de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, las que se considerarán como trabajadas efectivamente para los efectos del pago del sueldo, sin que este derecho pueda ser renunciado.

Las salas cunas deben reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine el reglamento.

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3 Mediante la letra a) del numeral 3 de la ley Nº 19.591 (D.O. 9.11.98) se determinó que la cantidad de trabajadoras necesaria para dar origen al beneficio de la Sala Cuna debía contabilizarse en razón de la unidad Empresa y no del Establecimiento, como prescribía anteriormente el Código; con ello se amplificó notoriamente el margen de aplicación de la protección en comentario. 7. SALA CUNA COMÚN. Como el mantenimiento de una sala cuna puede resultar muy gravoso para el empleador, quien es el que debe mantenerla, o a veces las mujeres madres son escasas y hay un escaso aprovechamiento integral de este beneficio, el artículo 203 agrega, en su inciso 3º, que los establecimientos que deban cumplir con esta obligación y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.

En tal caso, es el empleador quien escoge o elige la sala cuna común, de haber varias en el área, y se entenderá que cumple con su obligación al respecto si paga integralmente los gastos de la sala cuna al establecimiento al cual la trabajadora lleve a sus hijos menores de 2 años de edad.

El permiso de que disfruta la madre para alimentar a sus hijos (más apropiado hubiese sido emplear la voz amamantar), a que se refiere el artículo 206, dos porciones de tiempo que no excedan de una hora al día y que se consideran como trabajadas, debe ampliarse en el tiempo necesario ocupado por la madre en el viaje de ida y vuelta, y los pasajes, como el transporte de los menores, hasta y desde la sala cuna, son de cargo del empleador.

195 8. AUTORIDADES QUE INTERVIENEN EN LA MATERIA. Ya vimos el rol que cumplen en la materia la Dirección del Trabajo y la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

El artículo 207 encarga además a esta última velar por el cumplimiento de las disposiciones del Título II del Libro II y dice que cualquier persona puede denunciar ante ellas las infracciones de que tuviera conocimiento.

Por su parte, el artículo 204 agrega que cuando se trate de construir o transformar salas cunas, los empleadores deben someter previamente los planos a la aprobación de la comisión técnica del plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio de Educación Pública.

195 9. MANTENIMIENTO. Es de cargo exclusivo del empleador, quien debe tener una persona competente a su cargo para que dé atención y cuidado

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a los niños, la que debe estar en posesión preferentemente del certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente.

196 10. PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS. Según el inciso 3º del artículo 207, las acciones y derechos provenientes del mencionado Título II se extinguirán en el término de 60 días contados desde la fecha de expiración del período de un año siguiente al parto (art. 201), lo que constituye una norma de excepción a las generales que señala el artículo 480.

196 11. SANCIONES. Son de variada índole y están indicadas en el artículo 2208 del Código. Pueden resumirse así: a) las infracciones a estas disposiciones se sancionan con multa de 14 a 70 U.T.M. a la fecha de cometerse la infracción, multa que se duplica en caso de reincidencia; b) la misma sanción se aplica al empleador por cuya culpa las instituciones que deban pagar las prestaciones no lo pudieren hacer o que infrinjan las normas sobre no discriminación relativas a la ausencia o existencia de embarazo; c) el empleador deberá pagar el subsidio que por su culpa hayan dejado de percibir sus trabajadoras de las instituciones de previsión; d) los recursos provenientes de las multas deben ser traspasadas por el Fisco a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, dentro de los 30 días siguientes al ingreso.

196 Jurisprudencia. Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 25.558, de 24 de septiembre de 1987. Funcionaria que goza de fuero maternal, que pese a ello es despedida y luego reincorporada, tiene derecho a las remuneraciones por el período intermedio, pero debe devolver la indemnización por despido y subsidio de cesantía.

Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 29.980, de 13 de noviembre de 1987. Las mujeres contratadas a honorarios no invisten la calidad de funcionarias, y no tienen derecho a los beneficios de protección a la maternidad, que sólo favorecen a las empleadas de planta y contrata.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.365/252, de 17 de noviembre de 1987. Los establecimientos que ocupen 20 o más trabajadoras deben mantener salas cunas o bien pagar este servicio a quien lo preste, sin que puedan darse por cumplidas estas obligaciones entregando un subsidio a la madre trabajadora.

Contraloría General de la República. Dictamen Nº 33.642, de 24 de diciembre de 1987. Para el cómputo del plazo de inamovilidad por maternidad no debe considerarse el permiso que por enfermedad grave del hijo menor de 1 año se contempla dentro de su protección, porque dichos beneficios parten de distintos supuestos y sus causales son diferentes.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en recurso de queja Nº 8.784, de 19 de enero de 1988. La exigencia de mantener sala cuna

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rige para toda empresa que ocupe más de 20 trabajadoras, sin importar que ellas laboren en recintos físicos distintos.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.107, de 10 de febrero de 1988. La trabajadora que goza de fuero maternal que es indebidamente separada de sus funciones y posteriormente reintegrada, tiene derecho a remuneraciones por el tiempo que permaneció fuera del trabajo, con excepción del período en que haya hecho uso de subsidio por incapacidad laboral.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 3.851, de 17 de mayo de 1988. Las trabajadoras independientes para tener derecho a subsidio por reposo de maternidad requieren un mínimo de 12 meses de afiliación anteriores al mes en que se inicia la licencia y de 6 meses de cotización dentro de ese lapso.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.046/100, de 6 de junio de 1988. La subscripción de un finiquito no obsta a la reincorporación de la dependiente a cuyo contrato se ha puesto término ilegalmente, siempre que la trabajadora acredite que al momento de firmarlo ignoraba su estado.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.337/105, de 14 de junio de 1988. El empleador no está obligado a pagar los gastos de sala cuna a la trabajadora que tiene un hijo menor de 2 años, pero se encuentra en uso de licencia maternal postnatal con motivo del nacimiento de un nuevo hijo, ya que tal beneficio sólo corresponde a la madre que está prestando servicios.

Superintendencia de Seguridad Social. Dictamen Nº 4.659, de 14 de junio de 1988. La licencia médica otorgada por enfermedad del hijo menor de 1 año que otorgue una ISAPRE, no está sujeta en su duración al límite de 7 días prorrogables hasta enterar 30 días, ya que dicha limitación sólo rige para las que otorguen el Servicio de Salud, según la letrau e) del Reglamento de autorización de licencias médicas.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 5.378, de 11 de julio de 1988. La licencia por enfermedad grave de hijo menor de 1 año, aunque sea otorgada sin solución de continuidad con licencia por maternidad ininterrumpida, debe considerarse como primera licencia y por lo tanto no procede el pago del subsidio previsional.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 6.183, de 1º de agosto de 1988. El artículo 18 del D.F.L. Nº 3, de 1981, del Ministerio de Salud, establece que durante el tiempo que la cotizante se encuentre en situación de incapacidad laboral no puede desahuciar su contrato con la ISAPRE a que está afiliada y a ésta corresponde, en consecuencia, pagarle el subsidio por reposo postnatal.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 6.198, de 1º de agosto de 1988. No procede la licencia prenatal cuando la benefi

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ciada está en uso de un feriado colectivo y ella solamente debe otorgarse desde el término de éste.

Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 35.970, de 3 de octubre de 1988. A las empleadas que han sido designadas en comisión de servicio, el desempeño de tales funciones no puede alterar los derechos que les corresponden por protección a la maternidad.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.543/148, de 11 de octubre de 1988. Las docentes que desde el inicio del período de interrupción de actividad escolar o durante el mismo han gozado del descanso de maternidad del artículo 181 del Código, no tienen derecho a impetrar el beneficio del feriado anual en una época distinta a la comprendida entre el término de un año escolar y el comienzo del siguiente.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.061/102, de 3 de noviembre de 1988. Basta que la madre preste servicios en una empresa para tener derecho al beneficio de sala cuna, independientemente del lugar físico donde desempeñe sus funciones.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 9.476/181, de 19 de diciembre de 1988. Si en la empresa laboran más de 20 trabajadoras, el empleador está obligado a mantener en funcionamiento la sala cuna para el turno nocturno, aun cuando en él laboren normalmente 10 trabajadoras.

Circular de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.106, de 22 de diciembre de 1988. Dos licencias que fueren iguales o inferiores a 10 días, otorgadas en forma continuada, no deben considerarse aisladamente para los efectos del artículo 14 del D.F.L. Nº 44, y la base de cálculo de ellas debe mantenerse inalterable. El derecho a impetrar el subsidio del artículo 24 de la Ley Nº 18.469 debe contarse desde la fecha del término de la última licencia, que normalmente constituirá la postnatal. Si la beneficiaria se cambia de entidad previsional mientras goza de licencia por maternidad, la primitiva debe seguir pagando el prenatal.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 10.733, de 26 de diciembre de 1988. Para los efectos de determinar la duración de los subsidios por maternidad, las licencias, siempre que sean continuadas, no interrumpirán el goce de ellos, aun cuando se haya puesto término al contrato de trabajo, y por lo mismo la base de cálculo de los subsidios debe permanecer inalterada. Para computar el plazo de prescripción que establece el artículo 24 de la Ley Nº 18.469, en caso de licencias prenatales él debe contarse desde la fecha de la última licencia concedida, que es normalmente licencia postnatal.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 10.734, de 26 de diciembre de 1988. Los subsidios por maternidad deben mantenerse iguales cuando no hay solución de continuidad entre ellos, y la trabajadora tiene derecho a ellos aun cuando se haya puesto término a su contrato; en

consecuencia, puede continuar en el goce de ellos mientras las licencias se otorguen en forma continua hasta el postnatal o su prórroga,

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o el permiso por enfermedad grave del hijo menor de un año, si correspondiere (artículo 15 D.F.L. Nº 44 de 1978).

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.264, de 29 de mayo de 1989. Para obtener el subsidio por licencia médica pre y postnatal, según el artículo 4º del D.F.L. Nº 44, de 1978, el requisito de tres meses de cotizaciones que él exige puede cumplirse en forma discontinua, bastando que los 90 días queden comprendidos dentro de los seis meses anteriores a la licencia médica.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.738/132, de 6 de octubre de 1989. El trabajador varón a quien se le ha asignado en forma legal la tuición de un hijo menor de 2 años, tiene derecho al beneficio de sala cuna que otorga el artículo 188 del Código.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 2.506, de 15 de marzo de 1990. Las beneficiarias que tuvieren derecho a subsidio maternal por cumplir con los requisitos generales exigidos para ello, tienen derecho al subsidio diario mínimo que establece el artículo 17 del D.F.L. Nº 44 de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, aun cuando no cuenten con remuneraciones ni cotizaciones en el período de cálculo del mismo que fija el artículo 62 de la Ley Nº 18.768, modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 18.867.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.486/171, de 19 de octubre de 1990. a) El alcance del vocablo “dar alimento”, utilizado en los artículos 188 y 191 del Código del Trabajo no se limita al amamantamiento y la leche materna. b) El tiempo otorgado por el artículo 191 del Código del Trabajo a la madre trabajadora para dar alimento a su hijo sólo rigen cuando éste se encuentre en sala cuna. c) La ampliación del permiso a que se refiere el artículo 191 del Código del Trabajo es una situación de hecho, no siendo de decisión unilateral del empleador ni estando tampoco entregada al acuerdo de las partes. d) La madre trabajadora tiene derecho a exigir el tiempo de permiso del artículo 191 del Código del Trabajo hasta que su hijo cumpla dos años.

199 CAPÍTULO XXII. SEGURO SOCIAL POR ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.NORMAS GENERALES.1. RESPONSABILIDADES POR LOS ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. Desde muy antiguo y sobre todo cuando comienza la época del trabajo industrial, con la aplicación del vapor a las actividades industriales, empiezan a aumentar los accidentes del trabajo, que son aquellos hechos repentinos y generalmente violentos que producen la incapacidad temporal o permanente del trabajo y a veces su muerte.

Nuestra legislación desde muy temprano se preocupó de esta materia, y es así que la primera ley es la Nº 3.170, de 30 de septiembre de 1916. En seguida se reemplazó por la Ley Nº 4.055, de 8 de septiembre de 1924, incorporada posteriormente al Código del Trabajo de 1931, donde figuraba

como Título II del Libro II, hasta que fue derogado por el artículo 90 de la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, de 1º de febrero de 1968, que, con algunas modificaciones, se mantiene vigente hasta hoy.

En la segunda parte de esta obra, dedicada a la seguridad social, se analizará en detalle esta materia, indicando las diversas teorías que han ido guiando al legislador en su quehacer renovador y realista, hasta llegar a establecer el seguro obligatorio para proteger a sus trabajadores cuando ocurre un infortunio en su actividad, de tal manera que acaecido el siniestro o hecho determinante de su incapacidad o muerte, él o su familia disfruten de los beneficios consiguientes.

200 2. DEL SEGURO SOCIAL CONTRA RIESGOS DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. El actual Código se preocupa de esta materia en el Título III de su Libro II, el que solo en tres artículos, 209, 210 y 211, da las normas generales sobre ella.

El artículo 209 empieza por establecer que el empleador es responsable de las obligaciones de afiliación y cotización que se originan del seguro social obligatorio contra tales riesgos, conforme a la Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968.

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Agrega en seguida que el dueño de la obra, empresa o faena es subsidiariamente responsable de las obligaciones que en materia de afiliación y cotización afecten a los contratistas en relación con las obligaciones del subcontratista, o sea, que hay un responsable directo y un subsidiario en cuanto a que los riesgos estén asegurados.

Por su parte, el artículo 210 hace presente que las empresas a que se refiere la Ley Nº 16.744 están obligadas a adoptar y mantener las medidas de seguridad e higiene que impone esta ley.

Finalmente, el artículo 211 señala que este seguro se financia con una cotización básica general y una cotización adicional diferenciada en función de la actividad y riesgo de la empresa, ambas de cargo del empleador, y con el producto de las multas que apliquen los organismos administradores, las utilidades o rentas que produzcan la inversión de los fondos de reserva y con aquella cantidad que estos organismos obtengan por el ejercicio del derecho de repetir contra el empleador. La cotización básica general es del 0,90% de las remuneraciones imponibles, y la adicional diferenciada, determinada por el Presidente de la República, no puede exceder de un 3,4% de las remuneraciones imponibles.

201 CAPÍTULO XXIII. DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.NORMAS GENERALES.1. UN POCO DE HISTORIA. El Código del Trabajo de 1931, desde su vigencia y hasta la dictación de la Ley Nº 16.455, de 6 de abril de 1966, distinguía tres categorías de causales: a) desahucio a voluntad de una de las partes; b)

causales de caducidad del contrato, y c) otras causales en que no existía voluntad o culpa de las partes.

El desahucio consistía en el aviso que una de las partes podía dar a la otra de su voluntad de poner término al contrato, que también podía traducirse en el pago de la remuneración por un período determinado.

Las causales de caducidad se las define como ciertas circunstancias contempladas en la ley que, por el solo hecho de ocurrir, llevan como consecuencia a la extinción anticipada del contrato, pudiendo o no dar lugar a indemnización.

Finalmente, las causales ajenas a la voluntad o culpa de las partes estaban constituidas por la conclusión del trabajo o servicio que fueron origen al contrato y la expiración del plazo, ya que se consideraba que si bien eran estipulaciones convenidas y por tanto conocidas de las partes, éstas ignoraban su ocurrencia prevista en el primer caso, y en el segundo existía la posibilidad de la renovación expresa o tácita del mismo.

202 2. SITUACIÓN CON LA LEY DE INAMOVILIDAD. La Ley Nº 16.455, recién citada y que había sido precedida por dos ensayos anteriores, Leyes Nos 16.250 y 16.270, vino a establecer la inamovilidad, estabilidad o seguridad relativa en el empleo, que de todas esas maneras se le llama, si bien al promulgarse se hizo con el título de “Normas para la terminación del contrato de trabajo”.

Dicha ley suprimió el desahucio como causal de terminación del contrato y señaló causales de terminación del vínculo laboral, entre las que comprendió aquellas que señalamos como ajenas a las partes –conclusión del trabajo y vencimiento del plazo–, que pasaron a ser unas mismas para empleados y obreros, a quienes en su artículo 12 ya llamó con la sola calidad de trabajadores.

202 3. SITUACIÓN DENTRO DEL DECRETO LEY Nº 2.200. Desgraciadamente las normas que daba el legislador sobre esta materia no son del todo claras e incluso llegan en algunos casos a la confusión y hasta contradicción. Hay también cierto divorcio entre el derecho que se establecía y la doctrina más o menos uniforme que existía al respecto.

Recordemos ante todo que, de acuerdo con el artículo 4º transitorio, la duración y la terminación de los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia del nuevo texto –15 de junio de 1978– se sujetarían a las reglas establecidas en la Ley Nº 16.455 y sus modificaciones, por lo que en esos casos se seguía aplicando a ellos dicha ley.

203 4. CÓDIGO DEL TRABAJO DE 1987 (Ley Nº 18.620).

Dentro del Título V del Libro I del nuevo Código se dedicaban a estas materias los artículos 155 a 165. El primero de ellos parece haber querido agrupar a las causales, cualquiera que sea su naturaleza, pero que no alcanzan a ser de caducidad, y decimos así porque en la letra g), que es la última, señala la caducidad en los casos de los artículos 156 y 157, que repiten y amplían las que como tales señala la Ley Nº 16.455.

Expliquemos nuestra posición. Hay dos de estas causales, letras a) y f), que no son otra cosa que expresión de voluntad de las partes. La primera se refiere al mutuo acuerdo y la segunda al desahucio escrito que una parte puede dar a la otra con 30 días de anticipación o el pago de la remuneración equivalente.

Es indudable que estas causales son nítida expresión de voluntad y como tales debe considerárselas, sin que tampoco pueda confundírselas con otras que no son de caducidad y que la doctrina agrupa con la denominación de ajenas a la voluntad de las partes, cuales serían, dentro de la enumeración del artículo 155, las letras b), vencimiento del plazo; c) conclusión del trabajo o servicio; d), muerte del trabajador, y e), caso fortuito o fuerza mayor.

Finalmente, el último grupo de causales estaba constituido por la letra g), que se refiere en forma expresa a las causales de caducidad que el decreto ley señala especial y separadamente en los artículos 156 y 157.

Trataremos por separado estos tres grupos.

203 5. TERMINACIÓN VOLUNTARIA DEL CONTRATO. La letra a) del artículo 155 consagraba la primera: mutuo acuerdo de las partes, o sea, la rescisión del contrato, lo que no necesita mayor explicación por razones obvias.

La segunda causal, que también es expresión de voluntad, si bien de uno solo de los contratantes, la señalaba la letra f): el desahucio.

Respecto de la primera causal la ley no señalaba requisitos ni procedimiento y debe entenderse que bastará con un finiquito firmado por las partes; como asimismo que ella no dará lugar a indemnización legal, salvo lo que puedan acordar las partes.

En cuanto al desahucio de una de las partes, se indicaba que debía darse aviso por escrito, con 30 días de anticipación, y enviarse copia de él a la Inspección del Trabajo.

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No obstante, la misma letra preveía que no se requeriría tal aviso anticipado cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada.

Llama la atención en esta disposición que esta alternativa –pago en vez de aviso– sólo se contemplaba en favor del empleador y que la indemnización en este caso debía pagarse en dinero efectivo y no por otro medio, aun cuando el artículo 53 autorizaba, a petición del trabajador, que las remuneraciones le puedan ser pagadas en cheque o vale vista bancario a su nombre.

Como una garantía para el trabajador, el inciso 2º del artículo 155 agrega que el desahucio dado por éste no tendrá validez si su firma no fuere avalada por la del presidente del sindicato o delegado del personal, en su caso, o no fuere ratificada por el trabajador ante el respectivo Inspector del Trabajo. La misma norma se aplicará a los finiquitos, termina expresando la disposición.

204 6. TERMINACIÓN POR CAUSALES AJENAS A LA VOLUNTAD. Ya dijimos que son causales distintas de las que son simple expresión de voluntad y también distintas de las de caducidad.

La primera de ellas, letra b), vencimiento del plazo convenido, es indudable que en su nacimiento, al estipularse dicho plazo, se expresó la voluntad de las partes, y en el ánimo de ellas debe haber quedado la convicción del término futuro y más o menos próximo del contrato, ya que no puede pactarse por más de 2 años.

Con todo, agrega la misma disposición, por el hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida.

En la segunda causal, c) conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, también las partes saben con anticipación que al acaecer esa circunstancia acarreará el término del contrato, y al igual que en la causal anterior, podemos decir que si bien allá puede exigir prórroga y transformarse el contrato en de tiempo indefinido, algo parecido ocurre aquí, porque la conclusión del trabajo –salvo el esporádico o de temporada– queda entregada al tiempo y a otras circunstancias que la mayor parte de las veces no dependen ni de la voluntad ni intención de los contratantes.

Las otras dos causales que incluimos en este grupo: d) muerte del trabajador y e) caso fortuito o fuerza mayor, también son ajenas a la voluntad de las partes y no alcanzan a la categoría de la caducidad, que por lo general tienden a sancionar o castigar alguna actitud perjudicial o delictual de ellas.

204 7. TERMINACIÓN POR CAUSALES DE CADUCIDAD. El Código del Trabajo contenía desde antiguo normas sobre causales de caducidad, consideradas separadamente para obreros y empleados, según el distingo clásico que entre ellos también hacía.

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Cuando el 6 de abril de 1966 se dictó la Ley Nº 16.455, sobre Estabilidad en el Empleo, las causales de caducidad se reemplazaron por las indicadas en la ley, que en gran parte repitió los conceptos anteriores y los amplió. Posteriores modificaciones hechas por decretos leyes agregaron nuevas causales a las existentes.

Es preciso aquí señalar cuáles fueron los alcances de la Ley Nº 16.455 y analizarlos en especial con relación al desahucio del contrato.

En páginas anteriores hemos dicho que el desahucio como expresión de voluntad para poner término al contrato existía desde un principio en el Código del Trabajo, pero que cuando se dictó la Ley Nº 16.455 desapareció como institución.

La intención del legislador fue la de terminar con el desahucio como causal normal de la terminación del contrato, asegurando al trabajador su empleo durante su vida útil a la empresa, a menos de ocurrir algunas de las causales de caducidad, y sólo se reservó para poner término a los empleos de la confianza del empleador.

En el nuevo Código, como se ha visto, resurgió el desahucio como causal normal de la terminación del contrato, y si bien se mantuvieron las causales de caducidad, es indudable que el trabajador ya no cuenta con la seguridad relativa del empleo que antes tenía.

Es cierto que la Ley Nº 16.455 nunca dio estabilidad o seguridad absoluta en el empleo o una inamovilidad, ni tampoco pudo decirse con ella que el trabajador había pasado a ser propietario del empleo.

La doctrina sostiene que en cuanto a la estabilidad, ella es absoluta cuando impide el despido del trabajador, y si él llega a producirse, procede siempre su reintegro al trabajo; pero que cuando el empleador puede optar por compensarle con una indemnización en dinero, la estabilidad o seguridad pasa a ser relativa.

Señala asimismo la doctrina, que ahora también es casi universal el concepto de estabilidad relativa combinado con un buen régimen de seguridad social, que ponga a salvo al asalariado cesante de las trágicas consecuencias de una cesantía prolongada, mediante la utilización del recurso del seguro obligatorio de desempleo.

Es indudable que cuando el riesgo del pago de la indemnización recae sobre una institución de previsión social y no debe soportarla directamente el empleador, las ventajas son enormes para el prestador de servicios, sobre todo en cuanto a la seguridad del pago, ya que no quedará sujeto a una posible y larga discusión.

(El término seguridad social se usó por primera vez en el lenguaje legislativo –según el profesor don Héctor Escríbar Mandiola– cuando el Presidente de los Estados Unidos sometió al Congreso el proyecto que había de ser la Ley de Seguridad Social de 1935 y que tenía por principal objeto combatir la desocupación).

Al referirse a la seguridad en el empleo, el profesor Escríbar, en un seminario realizado en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile a raíz de la dictación de la Ley Nº 16.455, dijo las siguientes palabras magistrales: “Por cierto que hay diversos medios de obtener la seguridad en

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el empleo, medios todos los cuales ojalá se conjugaran, operaran conjuntamente, para la realización del objetivo común: medios económicos en primer lugar, el impulso al desarrollo de la economía, sobre la base de la planificación, de la industrialización, de la diversificación y de la integración de la economía nacional; medios de política social, la formación y la educación profesional y la orientación profesional, hacen al trabajador menos vulnerable al riesgo de desempleo. La

reeducación profesional suele ser requisito para el empleo, especialmente cuando la desocupación tiene su origen en cambios estructurales o tecnológicos.

”El establecimiento de los servicios de empleo o colocación que tienen por objeto coordinar técnicamente la oferta del empleo y de la mano de obra, medios de seguridad social, de los cuales el más típico es el seguro de desempleo, cuyas prestaciones, auxilios o subsidios hacen menos imperioso el desembolso directo del empleador; medios, por fin, de carácter jurídico, que consisten en dar normas de regulación de la terminación de la relación laboral, especialmente cuando ésta se produce a iniciativa del empleador o del empresario, como lo hace entre nosotros la Ley Nº 16.455”.

Si se meditan los conceptos sobre la seguridad social y los fines perseguidos por ella, no cabe duda de que al reponer el desahucio como causal de término del contrato y al dejar siempre de cargo del empleador el posible pago de la indemnización al no respetar la estabilidad relativa en el empleo que le daba la Ley Nº 16.455, es indudable que con ello se ha debilitado esa estabilidad, que pasa no sólo a ser relativa sino precaria y está muy lejos de la absoluta, que incluso –se llega a decir– da la propiedad sobre el empleo, que fue el objetivo primero que se tuvo en cuenta al iniciar el estudio de la Ley Nº 16.455.

El ilustre ex rector de la Universidad Nacional Autónoma de México y profesor de ella en las cátedras de Derecho Constitucional y del Trabajo, don Mario de la Cueva, afirma que tal vez la mayor preocupación del trabajador sea el tener seguridad en su empleo, y curiosamente cita una frase de una obra del autor Luigi Pirandello que vio representar al Teatro Experimental aquí en Santiago en 1961, Seis personajes en busca de autor, en que uno de ellos emplea la siguiente frase: “Vivir sin temor es el destino del hombre”, que, según el maestro, refleja con mucha propiedad la incertidumbre del asalariado actual y cuál es el porvenir que busca para el futuro.1 Documentos históricos de carácter internacional que pueden citarse como precursores del establecimiento de la estabilidad en el empleo son la Declaración Universal de Derechos Humanos, París, 10 de diciembre de 1948, y la Carta Americana de Garantías Sociales (Carta Constitutiva de la O.E.A., Bogotá, mayo de 1948).

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Asimismo, en el campo propiamente laboral, y como antecedente inmediato de la incorporación de la estabilidad en el empleo a las legislaciones de varios países, puede citarse la Recomendación Nº 119, acordada en la 47ª Conferencia del Trabajo de la O.I.T., celebrada en 1963, que establece: “Sólo puede darse por terminada la relación laboral por iniciativa del empleador en caso que existan razones relacionadas con la capacidad o conducta del trabajo o basadas en las necesidades del funcionamiento de la empresa”.

Según el artículo 156 del Código, el contrato de trabajo expiraba de inmediato y sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponía término fundado en que el trabajador había incurrido en alguna de las causales que se indican a continuación: 1ª) falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente comprobadas; 2ª) negociaciones que el trabajador ejecute dentro del giro del negocio y que hubieran sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador; 3ª) no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada, durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviera a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra; 4ª) abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y

durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato, y 5ª) incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Dentro de la legislación social se define la caducidad como ciertas causales contempladas en la ley que, por el solo hecho de operar, llevan como sanción la extinción anticipada de la relación laboral, pudiendo dar lugar a indemnizaciones en favor del perjudicado.

El artículo 157 enumeraba un segundo grupo de causales de caducidad al decir que el contrato expiraba por: 1º) comisión de actos ilícitos que impidan al trabajador concurrir a su trabajo o cumplir con sus obligaciones laborales; 2º) atentado contra los bienes situados en las empresas; 3º) comisión de actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o mercaderías, o disminuyan su valor o causen su deterioro; 4º) dirección o participación nociva en la interrupción o paralización ilegales de actividades, totales o parciales, en las empresas o en los lugares de trabajo, o en la retención indebida de personas o bienes; 5º) incitación a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o privadas, o la participación en hechos que las dañen, y 6º) comisión de un delito establecido en la Ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado, o en la Ley Nº 17.798, sobre Control de Armas, y sus modificaciones.

Si fueran invocadas las causales de los artículos 156 ó 157, el empleador debería dar aviso por escrito a la Inspección del Trabajo dentro de tercero día hábil contado desde la separación del trabajador, en los casos

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del artículo 156, o en que incurrió en la causal, en los casos del artículo 157, y en estos últimos, además, a la autoridad respectiva, para que ésta adoptara las medidas y efectuara la denuncia que fuere procedente.

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1 Desde hace un tiempo se han estado analizando una serie de anteproyectos de Ley destinados a establecer en Chile un Seguro de Desempleo; el más reciente corresponde al enviado al Parlamento con fecha 25 de abril del año 2000, bajo la denominación de “Seguro de Cesantía”. 8. OTRAS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. Agregaba el artículo 158 que cuando el empleador pusiere término al contrato por las causales previstas en las letra c) y e) del artículo 155 –conclusión del trabajo y caso fortuito– o por las de los artículos 156 y 157 –de caducidad–, debería, además, comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la causal invocada y los hechos en que se funda; y en estos mismos casos y en el de la causal f) del artículo 155 –desahucio– debería informar por escrito al trabajador del estado en que se encontraren sus imposiciones previsionales, sin que la falta o falsedad de la información afecte a la validez de la terminación del contrato, haciéndolo acreedor, sí, a la multa del artículo 451, una a diez U.T.M.

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9. INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS CONTRACTUAL O COMO SANCIÓN LEGAL. Desaparecido el beneficio de indemnización por años de servicios previsional, que era tan estimado por los trabajadores, éstos empezaron una lucha parlamentaria para conseguir, siquiera en parte, su restablecimiento.

Es así como al dictarse la Ley Nº 16.455, de 6 de abril de 1966, que de paso eliminó la diferencia entre empleados y obreros y los llamó simplemente trabajadores, se suprimió en general el derecho a desahuciar el contrato de trabajo y se estableció que éste podía terminar por voluntad de las partes o al incurrir una de ellas, o ambas, en causal de caducidad. La propia ley dispuso como sanción por aplicación indebida de alguna causal de caducidad el pago de la indemnización por años de servicios en la proporción de un mes de sueldo por año servido.

Andando el tiempo se dictó el Decreto Ley Nº 2.200, el 15 de junio de 1978, que restableció el derecho de las partes para poner término al contrato por el aviso llamado desahucio o el pago de un mes de renta. Además, y juntamente con ello, restableció el pago de la indemnización por años servidos, sea debida al desahucio o a mala aplicación de una causal de caducidad (arts. 155, 156 y 157).

Leyes posteriores, como la Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, y la Nº 18.372, de 17 de diciembre de 1981, han mantenido el pago de la indemnización por años servidos frente al despido del personal o a la indebida aplicación de una causal de caducidad, variando únicamente las bases de cálculo de este beneficio y fijándole un máximo de 150 días de remuneración, considerando los años o fracción superior a 6 meses, la primera, y de 30 por año la segunda, sin tope.

La exposición anterior refleja la lucha de los trabajadores para obtener y recuperar este beneficio ante el fracaso del espíritu de la Ley Nº 16.455, que pretendió dar a los trabajadores estabilidad absoluta en el empleo, y al obtener solamente una estabilidad relativa, trataron y consi

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guieron, a través de las diversas leyes citadas, el pago de la indemnización por años servidos para paliar los efectos de una cesantía que a veces tampoco les daba derecho a jubilar.

El nuevo Código devolvió a los trabajadores el derecho a cobrar una indemnización de un mes por año servido o fracción superior a 6 meses (art. 159), con un límite máximo de 150 días de remuneración.

209 10. PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN. El artículo 1592 decía que si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad a la letra f) del artículo 55 –desahucio–, debería pagar al trabajador, a la terminación, la indemnización por años servidos convenida entre ellos, siempre que ésta fuere superior a 30 días de la remuneración devengada por cada año servido o fracción superior a 6 meses, prestados continuamente al mismo empleador –y aquí se vuelve al límite señalado por las Leyes Nos 18.018 y 18.372–, siempre que no exceda de 150 días de remuneración, o sea, equivalente a 5 años de servicios.

Agregaba el artículo 162 que el trabajador que estimare que cualquiera de las causales de los artículos 155, 156 y 157 había sido aplicada en forma indebida o injustificada, tenía derecho a reclamar la indemnización correspondiente, para lo cual debería concurrir al juzgado respectivo dentro de 30 días hábiles a fin de que ordenare pagarle la indemnización como si hubiese sido desahuciado.

Asimismo, si fuera el empleador el que incurriere en causales de caducidad, el trabajador podía poner término al contrato y recurrir al juzgado en el mismo plazo, para que éste ordenara el pago de la indemnización ya señalada, y el trabajador debería dar los avisos correspondientes a la Inspección del Trabajo y a la autoridad respectiva.

Por último, el artículo 163 estatuía lo que debía entenderse por última remuneración mensual y decía que era la cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrario, incluyendo las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, de movilización, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad. Si la remuneración era variable, se tomaba el promedio de los tres últimos meses.

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2 La Ley Nº 19.010, de 29 de noviembre de 1990, modificó estas normas al derogar el Título V del Libro I del Código y artículo 5º transitorio de la Ley Nº 18.620; su contenido ha sido incorporado como Título V del Libro II del actual texto del Código del Trabajo fijado por el DFL Nº 1, de 1994. Ver párrafos 17 y sgtes. 11. ACTUACIÓN DE LAS PARTES EN EL RECLAMO. Si el tribunal rechazaba el reclamo del trabajador, debía entenderse que el contrato terminaba por desahucio de éste (art. 162).

Si, por el contrario, fuere el empleador el que invocare maliciosamente la causal 1ª del artículo 156 –falta de probidad, vías de hecho o con

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ducta inmoral grave– o cualquiera del artículo 157, debía indemnizar los perjuicios al trabajador y el monto de la indemnización sería evaluado incidentalmente por el tribunal y ella sería compatible con el desahucio y la indemnización por años servidos.

210 12. PAGO E INCOMPATIBILIDAD. El artículo 159 decía que la indemnización por años servidos sería compatible con el pago de desahucio; sin embargo, la negaba en caso del trabajador de casa particular, salvo la excepción que hemos visto en el número anterior.

El artículo 161 agregaba que la indemnización por años de servicios sería en lo demás incompatible con toda otra que pudiera corresponder al trabajador por término del contrato o por años servidos y a cuyo pago debía concurrir el empleador en todo o en parte, salvo con las indemnizaciones que provenían de organismos previsionales.

210 13. REAJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN. Disponía el artículo 164 que las indemnizaciones se reajustarían conforme al Indice de Precios al Consumidor que determinará el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que se ponía término al contrato y aquel que antecedía al mes en que se efectuaba el pago. Añadía que desde el término del contrato, la indemnización así reajustada devengaría también el máximo interés permitido para operaciones reajustables.

210 14. SITUACIÓN PROCESAL. Agregaba el artículo 164 que si la indemnización era declarada por sentencia a firme, el empleador debía pagar, además, una multa a beneficio fiscal equivalente al 20% del total de la indemnización previamente reajustada y aumentada con sus intereses si en la misma sentencia se declaraba que el despido era arbitrario.

Con todo, decía el inciso final que antes de la contestación de la demanda, el empleador podía enervar la acción, consignando a la orden del tribunal el monto de la indemnización reclamada más un 5%, con los respectivos reajustes, para cuyo efecto la fecha de pago sería la de la consignación.

210 15. FUERO. El artículo 165 del Código trataba del fuero legal (dirigentes sindicales, delegado del personal, trabajadores en conflicto colectivo, mujer que hace uso del permiso maternal, trabajador acogido a medicina preventiva), y decía que el empleador no podía poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, la que éste podría conceder en los casos de las letras b) y c) del artículo 155 –vencimiento del plazo y conclusión del trabajo– y del artículo 156 –caducidad–, sin perjuicio de que el magistrado en forma excepcional y fundadamente pudiera autorizar la separación provisional del trabajador, sin o con derecho a remuneración.

No obstante, respecto de las causales del artículo 157, no regiría este fuero.

Finalmente, si por sentencia firme se determinaba que el trabajador sujeto a fuero no había incurrido en causal de terminación o caducidad

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del contrato, la medida que se hubiere adoptado en su contra no producía efecto alguno.

211 16. FACILIDADES PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL O LEGAL. Como el pago de la indemnización podía resultar muy gravoso para el empleador, sobre todo si se ha convenido una suma superior a la resultante de multiplicar 30 días por 5, que da en caso de no haber convenio, ya que generalmente se pacta mes por año sin límite, el legislador establecía en el artículo 160 que tanto la indemnización convencional como la legal podían ser pagadas anticipadamente al trabajador, de común acuerdo con éste. Con todo, se agregaba, el pago no podría exceder, en cada año, de un monto equivalente a 15 días de la remuneración mensual devengada en la época que se efectuaría, y debería hacerse de una vez en la respectiva anualidad.

Añadía en su inciso 2º que las sumas pagadas anticipadamente por concepto de esta indemnización no estarían sujetas a restitución, cualquiera que fuere la causa por la que terminaba el contrato.

Además, en su inciso final disponía que si se hubiera pagado anticipadamente dicha indemnización, al término del contrato se calcularía la diferencia que pudiere existir, y si ella favorecía al trabajador, se le pagaría de acuerdo al valor de la última remuneración vigente a la fecha de terminación del contrato.

211 17. SITUACIÓN ACTUAL. Hemos visto en páginas anteriores las diversas etapas por las que ha atravesado la institución de la terminación del contrato, especialmente en cuanto dice relación con el desahucio, a saber: 1ª.u Amplio derecho a desahuciar el contrato por cualquiera de las partes dentro del Código del Trabajo de 1931; 2ª. Supresión del desahucio patronal –salvo respecto del personal de confianza– con la Ley Nº 16.445; 3ª. Reposición de la facultad de desahuciar en el régimen del D.L. Nº 2.200, pagando una indemnización por años servidos de acuerdo a los límites dados por el legislador; 4ª. Mantenimiento del derecho a desahuciar el empleador, pagando la indemnización por años servidos, siempre que fuere superior a la legal, o bien está regulada de acuerdo con la antigüedad del trabajador, según su ingreso a la empresa anterior o posterior al 14 de agosto de 1981, en conformidad a lo dispuesto en el nuevo Código del Trabajo contenido en la Ley Nº 18.620; y 5ª. Restricción del derecho a desahucio a cargos de confianza, en términos parecidos a los señalados por la Ley Nº 16.455, pero mejorando el monto de la indemnización por años servidos, extendiendo este beneficio a los trabajadores de casa particular, que antes no lo tenían, y creando una indemnización por término del contrato a todo evento, con el respaldo de una cotización patronal en una A.F.P., que consagra la Ley Nº 19.010, de 29 de noviembre de 1990, hoy Título V del Libro II del Código del Trabajo.

Ya hemos dicho, y en forma reiterada, que tanto la doctrina como los convenios y recomendaciones de la O.I.T. sostienen que existen dos tipos de inamovilidad: la absoluta, que impide separar al trabajador y que en

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caso de producirse esta circunstancia obliga al empleador a reponerlo en su puesto, y la relativa, que en caso de desahucio o mala aplicación de una causal de inamovilidad, obliga opcionalmente al empleador al pago de una indemnización regulada.

¿Con la dictación de la nueva ley estamos frente a cuál de las dos inamovilidades?

En el Código del Trabajo actual no existe inamovilidad absoluta, y si bien existe una relativa, está fuertemente modificada en cuanto a que sólo se puede aplicar a trabajadores de confianza o término de contrato por necesidades de la empresa, y que la indemnización a que da derecho se ha ampliado en su monto y permite, además, pactarla en ciertos casos a todo evento, o sea, cualquiera sea el motivo de terminación.

A su vez, para asegurar el pago de ella se establece una especie de seguro, que no alcanza a tener el carácter de social, pues sólo es de cargo del empleador y que se financia con una imposición a una A.F.P.

Desde el 11 de noviembre de 1925, los empleados particulares gozaban, por el D.S. Nº 857, del beneficio de indemnización por años servidos, posteriormente incorporado como artículo 169 del Código de 1931 y modificado sucesivamente por las Leyes Nos 6.527 y 10.475, que primeramente era pagado por el empleador, después financiado por una imposición del 8,33% en la EMPART, de cargo del mismo y posteriormente incorporado al fondo de jubilación.

Los obreros gozaron de similar beneficio por el D.F.L. Nº 243, de 3 de agosto de 1953, pagado por el Servicio de Seguro Social y financiado con una cotización patronal (8,33 ó 4,165%).

Vimos ya que al dictarse el D.L. Nº 2.200 y la Ley Nº 18.620, al producirse el desahucio patronal renace para el trabajador el beneficio de indemnización por años servidos, por lo que hemos calificado dicha leyes como de estabilidad relativa del empleo. Hoy, frente a lo dispuesto en la nueva Ley Nº 19.010, que restringe el desahucio al personal de confianza o despedido por necesidades de la empresa y aumenta de 150 días a 330 de remuneración, nos encontramos, sin duda, con un progreso que beneficia al trabajador desahuciado voluntariamente por el empleador o despedido sin causa o que no haya incurrido en causal de caducidad.

Es indudable que la nueva ley no ha variado la inamovilidad relativa, pero sí ha restringido el desahucio a un menor número de trabajadores, a la vez que ha aumentado el monto de la indemnización y creado una figura nueva, como es el pago de ella a todo evento.

Esto demuestra, como ya lo apuntamos, la lucha de los trabajadores para obtener el pago de indemnización total –mes por año– y que su financiamiento sea de cargo patronal, como se especifica en la indemnización a todo evento.

Frente a esta mutación y al no ser inamovilidad absoluta ni tampoco relativa pura, pero sí una variable de ella, nosotros nos atrevemos a llamarla precaria o cuasi relativa, ya que para alcanzar el pleno disfrute de este beneficio se requerirían dos elementos que faltan, según la doctrina y lo sostenido por la O.I.T.: a) un pago total de un mes por año y b) que

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sea cancelado a través de un seguro social, con un aporte mayoritariamente patronal, uno pequeño del trabajador y otro del Estado, por sí o representado por entes públicos o que a lo menos éste vigile su pago, que actúen en su nombre y representación, pagando una cotización o interviniendo

en la Administración de este fondo para asegurar el pago oportuno y sin riesgos del beneficio en estudio.

El tiempo probará, según nuestra opinión, que los trabajadores continuarán en su lucha para recuperar lo que estiman perdido.

213 18. CAUSALES DE TERMINACIÓN. En ediciones anteriores de esta obra acostumbrábamos clasificar las causales de terminación del contrato de trabajo en tres: a) voluntad de las partes; b) ajenas a la voluntad, y c) de caducidad.

Hoy día, siguiendo una norma casi universal establecida por la doctrina, las dividiremos en dos: 1) causales subjetivas, en que actúa la voluntad de una de las dos partes y 2) objetivas, en las que agruparemos las causales ajenas a la voluntad.

Su naturaleza, consistencia y consecuencias las hemos detallado al examinar la terminación del contrato dentro del marco de la Ley Nº 18.620, por lo cual aquí las examinaremos someramente.

La Ley Nº 19.010, de 29 de noviembre de 1990 –hoy día Título V del Libro II del Código del Trabajo, artículos 159 a 178–, por su artículo 21 derogó en forma expresa y terminante el Título V del Libro I del Código del Trabajo, aprobado por la Ley Nº 18.620, y el artículo 5º transitorio de la misma, que se refería al pago de la indemnización por años de servicios a los trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981, que se han regido y se siguen rigiendo por normas distintas a las anteriores.

En sus tres primeros artículos el Título V contempla los dos tipos de causales, y de un somero análisis de ellos podemos señalar que serían causales subjetivas las de los números 1 y 2 del artículo 159; mutuo acuerdo entre las partes y renuncia del trabajador, y la del inciso 2º del artículo 161, esto es, desahucio del empleador en casos calificados que señala.

Todas las demás serían objetivas, en las cuales la causa basal no sería la voluntad simple de las partes o de una de ellas, sino hechos ajenos, como la muerte del trabajador, vencimiento del plazo convenido, conclusión del trabajo y caso fortuito o fuerza mayor (artículo 159), o bien, acaecimiento de una causal de caducidad de las enumeradas por el artículo 160. Respecto de las primeras causales objetivas, señaladas en el artículo 159, ya hemos explicado nuestra posición. En cuanto a las segundas –de caducidad–, podemos señalar que las de los números 1, 2, 3, 4 y 7 son mera repetición del artículo 156 del Código de 1987 y los números 5 y 6 estaban ya contemplados en el artículo 157, si bien con una ligera variable en su redacción. Otras causales que contemplaba este mismo artículo desde la dictación del D.L. Nº 2.200 han quedado derogadas.

Si el contrato de trabajo termina por una causal objetiva no procede, por norma general, el pago de desahucio ni tampoco el de indemnización por años servidos, salvo aplicación injustificada.

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Por el contrario, si termina por causa voluntaria, desahucio patronal, se debe pagar la indemnización por años de servicios y además dar el aviso con un mes de anticipación o pagar la remuneración equivalente; igualmente debe hacer si el empleador invoca la causal del inciso 1º del artículo 161 –

necesidades de la empresa–, como asimismo en caso que no haya invocado causal alguna, según resulta de aplicar los artículos 161, 163 y 168 del Código actual.3 Ahora si la causal es voluntaria o intencional –las de caducidad–, por norma general no procede el pago de desahucio o indemnización, salvo que la aplicación de una o más de ellas resulte injustificada e incluso debe ser pagada con recargo en ciertos casos en que haya responsabilidad patronal (artículos 168, 169, 170 y 171).

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3 Al fallar un Recurso de Queja Rol Nº 6.151 (3/1/96) la Excelentísima Corte Suprema ratificó una sentencia de primera instancia mediante la cual se determinó que la Jubilación por Vejez es un acto que proviene de la sola voluntad del trabajador, por lo que no puede asimilarse a la causal de falta de adecuación laboral que prescribe el artículo 161 del Código del Trabajo (Revista Laboral Chilena Nos 9 y 10 de 1996). 19. PAGO DEL DESAHUCIO. El Código del Trabajo de 1987 establecía en la letra f) del artículo 155 que el desahucio es una forma general y corriente de poner término al contrato de trabajo.

El Código actual, en cambio, restringe esta causal a casos muy específicos, señalados en el artículo 161: 1) necesidades de la empresa por casos muy justificados; 2) personal de la confianza del empleador, siempre que tengan poder de administración o cuyo carácter emane de la naturaleza de sus servicios, y 3) trabajadores de casa particular.

En todo caso, esta causal no puede aplicarse a los trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional otorgada legalmente (inciso final).

Cuando el contrato termina por las causales 5 ó 6 del artículo 159 –conclusión del trabajo por caso fortuito o fuerza mayor–, por excepción el artículo 162 obliga a notificar tal circunstancia al trabajador, como asimismo si invoca alguna de las causales de caducidad contenidas en el artículo 160 y la del inciso 1º del artículo 161, ya que el desahucio en cargos de confianza o trabajadores de casa particular consiste justamente en el aviso que el empleador debe dar con 30 días de anticipación, con lo cual ambas situaciones quedan equiparadas.

La causal de terminación del contrato debe comunicarse por el empleador, por escrito, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, debiendo informarle el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior el del despido, adjuntando los comprobantes que así lo justifiquen. Cabe consignar que por expresa disposición del artículo 162 –modificado por la ley Nº 19.631 (D.O. 28.09.99)– si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones al momento del despido, éste no produce el efecto de poner término al contrato.

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No obstante lo anterior, el empleador puede convalidar el despido pagando las aludidas cotizaciones morosas, sin perjuicio de quedar obligado al pago de las remuneraciones y demás prestaciones contractuales correspondientes al período intermedio; la Inspección del Trabajo se encuentra especialmente facultada para exigir del empleador la acreditación del pago de las cotizaciones

previsionales al momento del despido, pudiendo sancionar al empleador con multa de 2 a 20 UTM en caso de infracción a lo exigido por el legislador en esta materia.4 Ahora si se trata de la causal del inciso 1º del artículo 161, necesidades de la empresa, el empleador puede substituir este aviso por el plazo de 30 días de remuneración, ya que en tal caso el aviso debe darse con la misma anticipación.

Juntamente debe enviarse copia de estos avisos, cuando procede, a la respectiva Inspección del Trabajo.

Agrega el inciso octavo del artículo 162 que los errores u omisiones en que incurran no invalidarán el término del contrato, sin perjuicio de la sanción del artículo 477, multa de una a diez unidades tributarias mensuales.

Cabe consignar que la Ley Nº 19.250 ha expresado a este respecto en su artículo 8º, incisos 1º y 2º, hoy artículo 17º transitorio del Código del Trabajo que: “Declárase, interpretando la Ley Nº 19.010, que los beneficios y derechos establecidos en contratos individuales o instrumentos colectivos del trabajo, que hayan sido pactados como consecuencia de la aplicación de la causal de terminación de contrato de trabajo contemplada en el artículo 155, letra F, del Código del Trabajo aprobado por el artículo primero de la Ley Nº 18.620, derogada por el artículo 21 de la Ley Nº 19.010, se entenderán referidos a la nueva causal de terminación establecida en el inciso primero del artículo 3º de esta última ley.

Asimismo, las referencias a la causal de terminación de contrato de trabajo contemplada en el artículo 155, letra F, del Código del Trabajo aprobado por el artículo primero de la Ley Nº 18.620, contenidas en leyes vigentes al 1º de diciembre de 1990, se entenderán hechas a la nueva causal de terminación establecida en el inciso primero del artículo 3º de la Ley Nº 19.010”.

Del mismo modo, interprétase que si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato establecidas en los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 19.010 no ha sido acreditada, de

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conformidad con el artículo 10 de la misma ley, se entenderá que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales señaladas en el artículo 3º, en la fecha en que se invocó la causal, y habrá derecho a los incrementos legales que corresponda de acuerdo al mérito del proceso.

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4 La ley citada se debe a una moción presentada al Parlamento con fecha 21.12.98 por los diputados señores Manuel Bustos (Q.E.P.D.) y Rodolfo Seguel. El artículo transitorio de la citada ley permitió que durante los dos primeros años de vigencia de la misma, el empleador cumpla con la obligación que se le impone acreditando tan sólo el período del último año de vigencia de la relación laboral, contado hacia atrás desde la fecha del despido.

La Dirección del Trabajo emitió con fecha 25.10.99 el dictamen Nº 5372/314 (D.O. 18.11.99) mediante el cual fijó el sentido y el alcance del artículo 162 del Código, modificado por la ley comentada. 20. INDEMNIZACIÓN POR AÑOS SERVIDOS.

Desde antiguo existió este beneficio tanto para los empleados particulares como después para los obreros. Primeramente de cargo del empleador para los primeros y enseguida para ambos con una imposición de cargo patronal ascendente al 8,33% de la remuneración pagada, beneficio que, como se ha dicho, desapareciera por sucesivas reformas previsionales.

El guarismo 8,33% equivale a un doceavo de cien, o sea, multiplicado por 12 da o equivale a un pago de un mes por cada año de servicios.

En las disposiciones anteriores al actual D.L. Nº 2.200 y Leyes Nos 18.018, 18.372 y 18.620, actual Código del Trabajo, se dispuso en forma abundante y variada sobre el monto de la indemnización por años servidos en caso de desahucio patronal o de aplicación injustificada de las causales de caducidad y que, como ya se explicó, no vamos a repetir. Sólo resaltaremos la Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, que para el pago de este beneficio hizo el distingo de trabajadores ingresados antes o después de esa fecha, situación que ha mantenido la Ley Nº 19.010, como lo veremos al preocuparnos de los artículos transitorios de ella, hoy incorporados al Código del Trabajo.

El artículo 163 de esta ley empieza por decir que si el contrato hubiese estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161 –necesidades de la empresa, trabajadores de su confianza y trabajadores de casa particular–, el empleador deberá pagarle la indemnización que hayan convenido individual o colectivamente cuando ella fuere superior al mínimo que fija en el inciso 2º del mismo artículo.

A falta de ella la indemnización equivale a 30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, prestados continuamente al mismo empleador, con un límite máximo de 330 días, o sea, de 11 años. Esta indemnización se declara compatible con la que pueda recibir el trabajador por compensación del desahucio, si no se le hubiese dado aviso anticipado del término del contrato.

Estas normas no rigen para los trabajadores de casa particular.

216 21. INDEMNIZACIÓN A TODO EVENTO. Con el ánimo de favorecer a los trabajadores y también aliviar la carga patronal que significa el pago de esta indemnización de una sola vez, la ley dispone que puede pactarse el pago de la indemnización por años servidos a todo evento, tanto para los trabajadores de casa particular, con modalidades propias, como para los trabajadores en general, inciso final del artículo 163 y artículos 164, 165, 166 y 167.

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Todo evento, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa, en su segunda acepción, en previsión de todo lo que puede suceder, o sea, cualquiera que sea la causa de terminación del contrato se debe pagar la indemnización.

Examinaremos primero la situación de los trabajadores de casa particular. Según la letra a) del inciso final del artículo 163 tienen derecho a esta indemnización, cualquiera que sea la causa de terminación de sus servicios. Esta indemnización es, sí, indeterminada en su monto, ya que éste es

la suma de los aportes hechos por el empleador mes a mes, equivalentes al 4,11% de la remuneración pagada al trabajador, más la rentabilidad obtenida por ellos de la respectiva A.F.P.

La obligación de efectuar el aporte dura once años, a contar del 1º de enero de 1991, o desde la fecha del inicio de la relación laboral si ésta es posterior.

En todo lo demás y en cuanto corresponda, este beneficio se rige por las normas de los artículos 165 y 166 del Código, que examinaremos a continuación. Los trabajadores ajenos a labores de casa particular, o sea, la generalidad, pueden pactar a contar del séptimo año de la relación laboral una indemnización sustitutiva de la ordinaria, a todo evento, por el lapso que exceda los primeros seis años de trabajo y hasta el término del undécimo año de dicha relación. Así lo establece el artículo 164, pero por su artículo 167 permite que este pacto pueda abarcar período anteriores a su fecha, siempre que no afecte la indemnización legal que corresponda por los primeros 6 años de servicios, o sea, mes por año con tope de 330 días.

En tal caso, el empleador debe depositar en la cuenta de ahorro especial en la A.F.P. que corresponda un aporte no inferior al 4,11% de la última remuneración mensual por cada mes que haya considerado en el pacto y hasta el tope de una remuneración máxima de 90 unidades de fomento, la que se enterará de una sola vez junto con las imposiciones del primer mes posterior al pacto. Pueden suscribirse uno o más pactos, hasta cubrir la totalidad del período que exceda de los primeros 6 años de servicios.

El pacto de indemnización sustitutiva debe constar por escrito y el aporte no puede ser inferior a un 4,11% (que equivale aproximadamente a 15 días de remuneración por año servido) de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador, a partir de la fecha del acuerdo, sobre una remuneración máxima de 90 unidades de fomento.

La ley no señala hasta qué porcentaje puede llegar el aporte, sino que se limita a decir en la letra d) del artículo 165 que siempre que él no exceda del 8,33% (mes por año) más la rentabilidad que de él se obtenga por su depósito en la cuenta de ahorro que debe abrir en la respectiva A.F.P., no constituirá renta para ningún efecto tributario y su retiro no estará afecto a impuesto alguno. La cuenta especial de ahorro se rige por lo dispuesto en el Párrafo 2º del Título III del D.L. Nº 3.500 de 1980, con las excepciones que pasan a indicarse: a) los fondos sólo pueden ser girados una vez que el trabajador cese de prestar sus servicios en la empresa,

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cualquiera que sea la causa de terminación de ellos, y sólo serán embargables según las normas del inciso 2º del artículo 57 del Código; b) en caso de muerte del trabajador los fondos de la cuenta especial se pagarán según las normas del artículo 60 del Código, y el saldo, si lo hubiere, incrementará la masa de bienes de la herencia; c) los aportes que debe efectuar el empleador tendrán el carácter de cotizaciones previsionales y se le aplican las normas del artículo 19 del D.L. Nº 3.500, o sea, el empleador es responsable de su entero y pago de multas e intereses en caso de mora; d) los aportes hasta el 8,33% no constituyen renta y no están afectos al tributo ni impuesto alguno; e) las A.F.P. pueden cobrar una comisión porcentual de carácter uniforme sobre los depósitos en esta cuenta especial, y f) los trabajadores no afectos al sistema de pensiones del D.L. Nº 3.500 deben afiliarse a una A.F.P. para el solo efecto del cobro y administración del aporte (artículos 165 y 166).

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22. LIQUIDACIÓN Y PAGO INDEMNIZACIÓN. El procedimiento del ajuste de este beneficio está regulado por los artículos 168, 169, 170, 171, 172, 173, 175 y 176 del Código y pueden resumirse de esta forma.

1) Si el trabajador estima que las causales de terminación señaladas en los artículos 159, 160 y 161 no están justificadas o que no existe causa legal para ello, puede recurrir al tribunal competente, dentro del plazo de 60 días hábiles. Si ello resulta acreditado, el juez ordenará el pago de la indemnización convencional o legal a que se refieren el artículo 162 e incisos 1º y 2º del artículo 163.

Si el empleador hubiere invocado las causales de los números 1, 5 y 6 del artículo 160 y el despido fuere declarado improcedente, la indemnización podrá aumentarse hasta un 50%.

2) Si la causal invocada fuere la del inciso 1º del artículo 162 –necesidades de la empresa–, el aviso que dirija al trabajador comunicándole el cese se tendrá como una oferta irrevocable del pago de la indemnización y la sustitutiva del aviso previo, si éste no se hubiere dado. Si el empleador no pagare estas indemnizaciones, el trabajador podrá recurrir al tribunal respectivo dentro del plazo de 60 días hábiles, plazo que será de 90 días si el trabajador interpusiere reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva.5 Si hubiese un pago parcial o total de la indemnización, ello importa aceptación de la causal.

Si el trabajador estima que la causal de necesidades de la empresa es improcedente, puede recurrir al tribunal, pero si éste rechaza tal petición, la indemnización y compensación del desahucio se pagarán con reajustes, pero sin interés.

3) Los trabajadores de la confianza a quienes se les haya aplicado la causal de despido, también podrán optar por el pago de ambos beneficios dentro del mismo plazo de 60 días.

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4) Si el empleador incurriere en las causales de caducidad de los números 1, 5 ó 7 del artículo 160, el trabajador puede poner término al contrato y recurrir al tribunal respectivo dentro del plazo de 60 días hábiles, plazo que será de 90 días si el trabajador interpusiere reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva,6 contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las dos indemnizaciones señaladas, el que será aumentado en un 20% por la causal 7ª –incumplimiento grave al contrato–y hasta un 50% por las causales de los números 1 y 5 –falta de probidad y actos, omisiones o imprudencias temerarias.

Si el tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste.

5) Para los efectos del pago de las indemnizaciones, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, como gratificaciones y aguinaldos de Navidad.

Si se trata de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los tres últimos meses calendarios.

En todo caso, las indemnizaciones no pueden calcularse sobre una renta mensual superior a 90 unidades de fomento (art. 172).

6) Las indemnizaciones recién señaladas, artículos 168, 169, 170 y 171, deben reajustarse conforme a la variación que experimente el I.P.C. entre el mes anterior a aquel en que se puso término al contrato y el que antecede a aquel en que se efectúe el pago. La indemnización así reajustada devengará el interés máximo permitido para operaciones reajustables.

7) Si se hubiera estipulado la indemnización sustitutiva que señala el artículo 164, ya citado, la indemnización por término del contrato se limitará a aquella parte que no haya sido objeto de estipulación.

8) La indemnización del artículo 163 será incompatible con toda otra indemnización que por concepto del término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera que sea su origen, y a cuyo pago concurra total o parcialmente el empleador, en la parte que es de cargo de este último, con excepción de la pactada a todo evento. En caso de incompatibilidad debe pagarse al trabajador la indemnización por la que opte éste.

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6 Por disposición del artículo 1º de la Ley Nº 19.447, que modificó el artículo Nº 168 del Código del Trabajo. 23. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES. Dentro del derecho a la indemnización por años servidos y su posible pago deben considerarse algunos aspectos especiales que pasamos a detallar:

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A) Fuero

Al igual que en las legislaciones anteriores, se dan normas específicas para el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, y se dice que el empleador no podrá poner término al contrato sin autorización previa del juez competente, el que sólo podrá otorgarla en los casos que se invoquen las causales de los números 4 y 5 del artículo 160 y las del artículo 161, o sea, vencimiento del plazo y conclusión del trabajo y causales de caducidad.

Sin embargo, como la presencia del trabajador cuestionado puede traer problemas dentro de la empresa, el juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador, con o sin derecho a remuneración.

Si en definitiva el tribunal no diere autorización para poner término al contrato, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere suspendido; asimismo dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado, si la suspensión se hubiere ordenado sin derecho a remuneración. En todo caso, el período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

Es menester señalar que los trabajadores que gocen de licencia médica común, accidente del trabajo o enfermedad profesional no pueden ser removidos –o sea, gozan de inamovilidad o fuero–, cuando se tratare de las causales de los incisos 1º y 2º del artículo 162 del Código, necesidades de la empresa y personal de la confianza.

B) Finiquito

El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deben constar por escrito y no podrá ser invocado por el empleador si estuviese firmado por el interesado y el presidente del sindicato o delegado del personal o que no fuere ratificado por el trabajador ante el Inspector del Trabajo.

Para estos efectos podrán actuar como ministros de fe un notario público de la localidad, el oficial del registro civil o secretario municipal que correspondiere.

La exigencia del finiquito no rige en caso de contrato inferior a 30 días, salvo que se hubiere prorrogado por más de 30 días, o que vencido este plazo el trabajador siguiere prestando servicios con conocimiento del empleador.

El finiquito que cumpla con las formalidades señaladas tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que en él se hubieren consignado.

C) Las indemnizaciones no constituyen renta

Lo establece enfáticamente el artículo 178 del Código, ya sean de carácter legal, provenientes de contratos colectivos o convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de con

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tratos colectivos, no son consideradas rentas para ningún efecto tributario. Cuando por terminación del contrato se pagaren además otras indemnizaciones, se sumarán unas con otras con el único objeto de aplicarles lo dispuesto en el Nº 13 del artículo 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta a aquellas indemnizaciones ajenas a las adeudadas por término de servicios.

221 24. VIGENCIA DE LA LEY 19.010 Y DEROGACIÓN DE OTRAS NORMAS. Como ya lo dijimos, el artículo 21 de la Ley Nº 19.010 derogó expresamente el Título V del Libro I del Código del Trabajo, contenido en la Ley Nº 18.620, y asimismo el artículo 5º transitorio de dicha ley facultó al mismo tiempo al Presidente de la República para que en el plazo de un año pudiere refundir, coordinar y sistematizar las disposiciones de la ley con facultades amplísimas para obtener estos objetivos, con la sola limitación de no alterar su verdadero sentido y alcance.7 En cuanto a su vigencia señala el artículo 22 de dicha ley que ella regiría a contar del primer día del mes siguiente a su publicación en el D.O., o sea, el 1º de diciembre de 1990, con la sola excepción de las letras a) y b) del inciso final del artículo 5º, las que entraron en vigor el 1º de enero de 1991 y que se refieren al pago de la indemnización a todo evento a los trabajadores de casa particular.

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7 El artículo 12 de la Ley Nº 19.250 renovó nuevamente esta facultad por un año a contar del 1º de noviembre de 1993; ella se ha ejercido a través del D.F.L. Nº 1 de 1994 (D.O. 2411994). 25. ARTÍCULOS 7º, 8º, 9º Y 10 TRANSITORIOS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO. Como la determinación del monto de la indemnización corrió variada suerte con el D.L. Nº 2.200 y Leyes Nos 18.018, de 14 de agosto de 1981, 18.372 y 18.620, que lo modificaron, el legislador empieza por distinguir cómo se calculará ella, y parte por separar a los trabajadores en 2 grupos: 1) ingresados antes del 14 de agosto de 1981, y 2) ingresados con posterioridad, siempre que ambos tuvieren contrato vigente a la fecha de vigencia de la ley, esto es, 1º de diciembre, ya que se publicó en el D.O. del 29 de noviembre de 1990.

Los trabajadores ingresados antes del 14 de agosto de 1981 tendrán derecho a las indemnizaciones que les corresponden conforme a la nueva ley, sin el límite máximo de 11 meses, norma que también se aplica a los que estaban acogidos antes del 14 de agosto de 1981 a la Ley Nº 6.242, choferes de casa particular e industrias.

Los prestadores de servicios contratados a contar del 14 de agosto de 1981 recibirán el exceso sobre ciento cincuenta días de remuneración, tope anterior, que pudiere corresponderles por indemnización por años de servicios al 14 de agosto de 1990, en mensualidades sucesivas, equivalentes a 30 días de indemnización cada una, debidamente reajustadas conforme al artículo 15. En tal caso debe dejarse constancia de ello en el

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finiquito, y el no pago de cualquiera de las mensualidades hará exigible en forma anticipada la totalidad de las restantes. Dicho pago podrá hacerse a través de la Inspección del Trabajo correspondiente.

Agrega el artículo 9º transitorio del Código que para el cálculo de las indemnizaciones a los ingresados antes del 1º de marzo de 1981, no se considerará el incremento o factor previsional establecido para las remuneraciones por el D.L. Nº 3.501, de 1980.

Asimismo, respecto de aquella parte de la indemnización por años servidos que exceda de 150 días, para los trabajadores contratados con posterioridad al 14 de agosto de 1981, los empleadores deberían incluir, para el cálculo respectivo, el monto de las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador según la tabla creciente que se indicaba: en las pagadas en 1990 un 25%; en 1991, un 50%; en 1992, un 75%; y en las que corresponda pagar a partir del año 1993, según la totalidad de las referidas imposiciones y cotizaciones. Así se obtendría un monto bruto y no neto de la indemnización.

Según el artículo 10 transitorio del Código, los anticipos sobre la indemnización por años de servicios convenidos o pagados con anterioridad a la vigencia de esta ley se regirán por las normas bajo cuyo imperio se convinieron o pagaron.

Ello se ha hecho porque, como ya hemos señalado y reiteramos, la indemnización legal ha pasado a ser subsidiaria del convenio existente entre las partes, siempre que éste fuere superior, como ocurría en la mayoría de los casos, y que además el artículo 160 del Código de 1987 (Ley Nº 18.620), hoy derogado, permitía expresamente el anticipo del pago de la indemnización en una sola anualidad y con el tope de 15 días de remuneración por cada año de servicio, por lo cual muchísimos

trabajadores han estado percibiendo este beneficio, y es de suponer que la posible diferencia que resultare al final se financie con la provisión de fondos que la mayoría de las empresas debe haber hecho para evitar un desembolso cuantioso.8 De esta disposición se desprende que los convenios continúan vigentes y pueden seguirse pagando anticipos hasta el momento de celebrarse un nuevo convenio, sea de carácter ordinario o sustitutivo por el pago a todo evento, ya que en tal caso desaparecería el anticipo y la reserva patronal se transformaría en un aporte a una A.F.P. con carácter previsional. Finalmente, el artículo 6º transitorio se preocupaba de la situación del trabajador cuyo contrato haya terminado por desahucio patronal a contar del 15 de agosto de 1990 (fecha coincidente con el 14 de agosto de 1991)

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y hasta la entrada en vigencia de la ley, 1º de diciembre de 1990, el cual disponía de un plazo de 30 días hábiles, a contar desde esta última fecha, para reclamar el pago de la indemnización de acuerdo a los términos del artículo 163 del Código, o de la diferencia en su caso.

Tal beneficio no puede ser invocado tratándose de indemnizaciones que consten en finiquitos debidamente suscritos, ni cuando hayan sido ordenadas pagar en cumplimiento de sentencias ejecutoriadas.

Para facilitar la mejor comprensión de esta materia de la indemnización por años de servicios, compleja de por sí, que ha sido modificada tan repetidas veces y que resulta casuística en su aplicación, nos hemos permitido agregar un esquema explicativo de las distintas causales, procedimientos a seguir y pago de este beneficio.

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8 Al dictarse la ley referida la Dirección del Trabajo emitió la Orden de Servicio Nº 4 (18/2/91), mediante la cual estableció en forma tajante la imposibilidad de anticipar indemnizaciones; dicho criterio fue luego revisado mediante los dictámenes Nos 5.520 de 13/8/91 y 5,911 de 20/9/95, señalándose mediante ellos que resulta procedente convenir anticipos de indemnización por años de servicio en la forma que las partes convengan libremente, sin sujetarse a límite alguno, por causas distintas del desahucio y de las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. Jurisprudencia. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, recurso de queja contra Corte Apelaciones de Valdivia Nº 2.492, 30 de junio de 1986. Procede pago indemnización años servicios aun cuando haya mutación de dominio, posesión o mera tenencia de empresa para trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981, fecha de vigencia de la Ley Nº 18.018.

Sentencia de la Corte Suprema en queja Nº 3.811, de 30 de julio de 1986, causa contra Corte de Apelaciones de Santiago. No incurre en causal de caducidad del contrato debida a inasistencia al trabajo el operario que por cambio de turno determinado por la sola voluntad del empleador se presenta posteriormente a cumplir su turno pactado.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en recurso de queja Nº 5.771, de 8 de octubre de 1987. No constituye la causal de caducidad del contrato la circunstancia de que el empleador haya pagado una remuneración inferior a la primitivamente pactada cuando se ha hecho con conocimiento y sin reclamo del trabajador por sus liquidaciones mensuales durante largo tiempo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 55/5, de 6 de enero de 1988. Al profesor que cesa en sus funciones por vencimiento del plazo de su contrato no le asiste derecho a la indemnización por años servidos ni tampoco a la especial contemplada en el artículo 1º de la Ley Nº 18.618.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 609/23, de 25 de enero de 1988. Los trabajadores con poder para representar al empleador o que ocupen un cargo de su confianza, y que cesen en su trabajo por desahucio, tienen derecho a las indemnizaciones contempladas en la letra e) del artículo 5º transitorio, siempre que hubieren sido contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 748/29, de 2 de febrero de 1988. A los trabajadores ingresados antes del 14 de agosto de 1981 puede

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anticipárseles el pago del derecho a desahucio acumulado, aun cuando represente más de 150 días de la última remuneración mensual. Cuando lo acumulado no exceda de esos 150 días es procedente que se les anticipe la parte que exceda a 75 días del referido estipendio, siempre que haya acuerdo con el empleador. No es procedente que los dependientes, cualquiera sea su fecha de ingreso, impetren el pago anticipado de la indemnización por los servicios que presten una vez percibidos los anticipos indicados.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, recurso de queja Nº 6.550, de 20 de abril de 1988. Si se invoca una causal de caducidad del contrato y que se declara injustificada, el trabajador tiene derecho a lo que hubiere percibido en el plazo de duración de su contrato y además a su desahucio legal.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.080, de 25 de mayo de 1988. De acuerdo con el artículo 18 del D.S. Nº 155, de 1974, del Ministerio del Trabajo, la respectiva inspección del trabajo no puede otorgar el certificado de cesación de servicios por ser inubicable el empleador, ya que ello puede hacerlo en caso de negativa de éste.

Sentencia de la Corte Suprema en recurso de queja Nº 7.046, de 18 de julio de 1988. Los actos de dirección o participación activa en la interrupción o paralización ilegal de actividades, totales o parciales, en las empresas o lugares de trabajo, deben revestir el carácter de su gravedad, ya que la causal 4ª del artículo 157 del Código habla de actos ilícitos, atentados o incitaciones a delitos que puedan influir en el comportamiento total de la empresa en términos tales que produzcan un detrimento económico en ella.

Sentencia de la Corte Suprema, recurso de queja Nº 7.558, de 18 de julio de 1988. El desahucio del trabajador hecho a través de una renuncia voluntaria debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 155 del Código. Si no los reuniere, no puede considerarse como causal de término del contrato atribuible a éste; no obstante, para obtener pago de desahucio patronal e indemnización por años servidos debe probarse que el empleador ha incurrido en causal de caducidad o lo ha despedido.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Nº 7.126, de 2 de agosto de 1988. Es despido injustificado y, por ende, da derecho a indemnización, el que se dispone cuando la trabajadora goza de licencia médica válidamente concedida.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.255/128, de 24 de agosto de 1988. El empleador no está obligado a pagar indemnización por años servidos al trabajador que se acoge a jubilación, ya que ella no constituye causal de terminación del contrato.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.668/151, de 17 de octubre de 1988. Para la determinación del desahucio de un trabajador que

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no alcanza a servir 3 meses y está sujeto a una remuneración variable debe considerarse lo ganado por mes o meses completos, despreciando las fracciones que correspondan a días.

Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 37.909, de 24 de octubre de 1988. La simple reducción de la jornada no da derecho a la indemnización por años servidos del artículo 159 del Código, ya que no ha mediado desahucio y la relación laboral sigue vigente.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de queja Nº 8.705, de 26 de diciembre de 1988. Causa Juzgado de Letras de Puerto Montt. Un finiquito laboral puede ser dejado sin efecto por alguna razón de ineficacia, como error u otro vicio de consentimiento, ya que es un acto jurídico y como tal queda sujeto a esa eventualidad.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en recurso de queja Nº 8.457, de 4 de enero de 1989. Ha lugar a la indemnización por años servidos intentada por el personal del Casino Municipal de XZ, desahuciado por el nuevo concesionario, cuando éste acordó con el anterior mantener el personal sin solución de continuidad y respetarle sus derechos laborales.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.693/058, de 18 de mayo de 1989. Para calcular el monto de la indemnización por años servidos no deben considerarse las bonificaciones concedidas por el artículo 3º de la Ley Nº 18.566, ni por los artículos 10 y 11 de la Ley Nº 18.675, que únicamente tuvieron por objeto compensar un aumento de imponibilidad.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.211/071, de 18 de julio de 1989. Los trabajadores contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981, que pactaron por contrato colectivo de 14 de septiembre de 1987 una indemnización por años servidos inferior a la legal, tienen derecho, en caso que sus contratos terminen por la letra f) del artículo 155 del Código, a un beneficio equivalente a la última remuneración mensual devengada por cada año o fracción superior a 6 meses prestados en forma continua al mismo empleador.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en recurso de queja Nº 9.818, de 7 de agosto de 1989. No constituyen las causales 1ª y 5ª del artículo 156 del Código conductas irregulares del empleado relacionadas con problemas de dinero con algunos compañeros de la empresa, y su despido basado en tales hechos ajenos a la empresa, da derecho al pago de la indemnización por años servidos por ser injustificado el desahucio.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de queja Nº 956/ 89, de 4 de enero de 1990. Tercer Juzgado del Trabajo de Santiago. La ofuscación, violencia verbal o amenazas en que incurra un trabajador respecto de su jefe directo en la empresa, como consecuencia de exigencias impropias posteriores a la jornada de trabajo, por hechos inimputables al trabajador y que no llegan a concretarse ni a transformarse en hechos

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violentos, no constituyen las causales de caducidad del contrato de trabajo señaladas en los números 1º y 5º del artículo 156 del Código.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.199/97, de 15 de junio de 1990. Debe incluirse en el cálculo de las indemnizaciones de los artículos 155 letra f) y 159 del Código del Trabajo el bono voluntario que se paga a los trabajadores, ya que debe considerarse como remuneración variable.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.333/100, de 21 de junio de 1990. No existe orden de prelación entre los ministros de fe ante los cuales deben ratificarse el desahucio dado por el trabajador, la terminación de la relación laboral por el mutuo acuerdo de las partes y el finiquito de los contratos de trabajo.

Sentencia Judicial de la Excma. Corte Suprema. Recurso de queja, de 26 de diciembre de 1988, “Procede declarar la validez de un finiquito que pone término a una relación laboral, por no existir vicios de consentimiento que lo anulen, y por haber caducado el derecho de reclamación consagrado en la Ley 19.010”.

226 CAPÍTULO XXIV. DE LA JURISDICCIÓN LABORAL.I. DE LOS JUZGADOS DE LETRAS DEL TRABAJO.1. CREACIÓN DE UNA JUSTICIA ESPECIAL. Una justicia especial para los asuntos derivados de un contrato de trabajo nace en Chile con la Ley Nº 4.056, de 8 de septiembre de 1924, que creó las Juntas Permanentes de Conciliación, que en ese entonces conocían tanto los conflictos individuales como colectivos que se suscitaran entre patrones y obreros.

Posteriormente fueron creados los Tribunales de la Vivienda, que tenían competencia para conocer de ciertos juicios de arrendamiento, según la cuantía de la renta, y de la salubridad de las habitaciones.

Todos estos organismos fueron refundidos en uno solo por el Decreto Nº 2.100, de 31 de diciembre de 1927, del Ministerio de Higiene, Asistencia y Previsión Social. Este decreto estableció en primera instancia los Juzgados del Trabajo y, en segunda, los Tribunales de Alzada del Trabajo. Los primeros, de carácter unipersonal, servidos por jueces letrados, y los segundos, colegiados, compuestos de un ministro de la Corte de Apelaciones, que lo presidía, y de vocales que representaban los intereses en juego. La Ley Nº 7.726, de 23 de noviembre de 1943, vino a establecer la estructura definitiva de estos tribunales, manteniendo en primera instancia a jueces letrados especiales y sustituyendo en segunda a los Tribunales de Alzada, que eran de carácter mixto, por Cortes de Trabajo, compuestas de miembros letrados.

La Ley Nº 11.986, de 19 de noviembre de 1955, en su artículo 28 dispone que la Judicatura del Trabajo formará parte del Poder Judicial, la que se seguirá rigiendo por las normas del Título I del Libro IV del Código del Trabajo de 1931, con excepción de los artículos 504, 505, 506, 508 y 512, que se derogan, y, en cuanto le sean aplicables, se regirá por las disposiciones de los Títulos I, V, VII, X –con excepción del párrafo 3º y del artículo 313– XI, XII, XIII y XVI del Código Orgánico de Tribunales.

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2. SU JUSTIFICACIÓN. Dentro de la actual orientación social del Derecho, se nota una clara tendencia en casi todos los países del mundo a entre

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gar a tribunales especiales el conocimiento de las materias de carácter también especial, como sucede, entre otras, con las leyes sociales.

Al crear juzgados especiales del trabajo se tiene en vista un doble objetivo: a) dar mayor rapidez a la tramitación de estos juicios, en que una parte, la asalariada, carece de base económica que le permita sustentarse mientras se ventilan los derechos que reclama, y b) asegurar una justicia más eficaz por medio de jueces especialistas, que tienen la facultad de apreciar de acuerdo a la sana crítica la prueba que se rinda ante ellos.

Estos mismos principios han orientado a nuestro legislador para llevar a la práctica la idea de contar con tribunales especiales del trabajo.

228 3. SUS CARACTERÍSTICAS. La Judicatura del Trabajo, organizada en Chile con las finalidades señaladas, tenía las siguientes características: a) procedimiento rápido (predominio de la oralidad, concentración de los trámites en el comparendo de estilo, el juez podía proceder de oficio, se limitaba la apelación durante la tramitación del proceso, se disminuía el número de testigos que podían declarar sobre cada punto de prueba, se acortaban los plazos, se suprimían trámites, se facultaba al juez para dictar medidas para mejor resolver); b) el juez podía apreciar la prueba en conciencia; c) existía el trámite esencial del avenimiento; d) se suprimían formalidades, y e) se suprimían recursos.

Con las innovaciones anotadas, que son las principales, se daba mayor agilidad a los juicios del trabajo y se permitía que los jueces especializados pudieran apreciar en conciencia la prueba rendida.

228 4. JURISDICCIÓN DE ESTOS TRIBUNALES. Debemos recordar que el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales estatuía: “A los tribunales que establece el presente Código estará sujeto el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, con las solas excepciones siguientes... 5º) Las causas cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Trabajo”.1 Jurisdicción (jure dice o juris dictio) es, según los procesalistas, la facultad que tienen los tribunales de administrar justicia o declarar derechos, ya que jurisdicción significa, precisamente, decir el derecho.

La jurisdicción es la facultad de administrar justicia en abstracto, sin referirse a determinado tribunal.

La competencia, que es el grado de jurisdicción, debemos concluir que con respecto a los Tribunales del Trabajo se extiende a todos aquellos asuntos cuyo conocimiento les entregaban los artículos 497 y 498 del Código del Trabajo de 1931, materia que trataremos al examinar la competencia de los mismos tribunales.

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1 Esta disposición fue derogada por el artículo 48 del Decreto Ley Nº 3.648, de 10 de marzo de 1981. II. ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES.1. JUZGADOS DEL TRABAJO. Señalamos ya que desde la dictación del Decreto Ley Nº 2.100, la Judicatura del Trabajo se había organizado sobre la base de dos instancias a cargo de jueces letrados: los Juzgados del Trabajo, en primera, y los Tribunales de Alzada, en segunda instancia.

El Código del Trabajo de 1931, que incorporó a su texto el Decreto Ley Nº 2.100, conservó la misma organización hasta la dictación de la Ley Nº 7.726, de 23 de noviembre de 1943, que vino a reemplazar los Tribunales de Alzada, presididos por un ministro de la Corte de Apelaciones e integrados por dos vocales que representaban a patrones y asalariados, por Cortes del Trabajo, integradas por tres ministros especiales, aun cuando conservó, en calidad de vocales, a los representantes de patrones y asalariados.

El artículo 495 del Código empezaba por decir que habría Juzgados del Trabajo en los departamentos y lugares que él mismo determinara y que cada juzgado tendría como distrito jurisdiccional el del departamento en que funcionaba. Agregaba el artículo 496 que en los departamentos en que no hubiera juez especial del trabajo, el o los jueces de letras de mayor cuantía sustanciarían y fallarían los procesos laborales que se suscitaran dentro de sus respectivos territorios jurisdiccionales.

En los departamentos en donde hubiere más de un juez de letras, el ejercicio de la jurisdicción laboral se dividirá entre todos ellos, en la forma que dispone el artículo 175 del Código Orgánico de Tribunales.

En seguida el Código de 1931 señalaba las diversas categorías de los Tribunales del Trabajo, y según su asiento los clasificaba en primera, segunda y tercera categoría. La segunda instancia correspondía a las Cortes del Trabajo, compuestas por tres ministros y de los cuales restaban sólo tres: Valparaíso, Santiago y Concepción, con jurisdicción en todo el país según su asiento; además, se integraban con vocales con derecho solamente a voz, que representaban los intereses patronales y de los trabajadores.

229 2. INTERVENCIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

Ya anteriormente, durante la vigencia del Código de 1931, se había discutido la intervención de la Corte Suprema en materia del trabajo y, así, el Decreto Ley Nº 2.100, de 31 de diciembre de 1927, que organizó la justicia del trabajo en dos instancias, dispuso que en contra de lo fallado en única o segunda instancia no procedía recurso alguno.

El Decreto con Fuerza de Ley Nº 178, antiguo Código, sentó este principio en su artículo 483, al decir lo mismo.

Sin embargo, el 5 de abril de 1933 se dictó la Ley Nº 5.158, que agregó al artículo 108 (hoy 540) del Código Orgánico de Tribunales, un inciso final por el que extendió la jurisdicción de ese alto tribunal que ejercía sobre los juzgados comunes a los Juzgados del Trabajo, en materia correccional, disciplinaria y económica, por lo cual podía llegarse a la Corte Suprema a través del recurso de queja.

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Para afianzar aún más este control, debemos recordar que la Ley Nº 11.986, de 19 de noviembre de 1955, dispuso que la Judicatura del Trabajo se regiría por las normas que daba el Código y por la mayoría de los Títulos del Código Orgánico de Tribunales y que formarían parte del Poder Judicial, correspondiendo a la Corte Suprema la calificación del personal y al Ministerio de Justicia las facultades de tipo administrativo que correspondían al Ministerio del Trabajo.

Hoy día, como ya lo señalamos, la Judicatura del Trabajo forma parte del Poder Judicial, según el artículo 416 del nuevo Código.

Los Tribunales del Trabajo que se crean por el nuevo Código son tribunales especiales integrantes del Poder Judicial, se les considera en la categoría de asiento de Corte de Apelaciones, teniendo sus magistrados la categoría de jueces de letras, y les son aplicables las normas del Código Orgánico de Tribunales en todo aquello no previsto en el Título I del Libro V.

230 3. PERÍODO INTERMEDIO. Entre la vigencia de la Judicatura del Trabajo independiente y autónoma del año 1927, hacia adelante, con las vicisitudes que hemos señalado, y el nuevo Código, han sucedido diversos acontecimientos.

El 10 de marzo de 1981 se dictó el Decreto ley Nº 3.648, que transformó los Juzgados del Trabajo existentes en Juzgados de Letras de Mayor Cuantía y agregó que en los departamentos en que la jurisdicción en materia civil y criminal sea ejercida separadamente, los Juzgados del Trabajo se sumarán a los de Mayor Cuantía en lo Civil, con lo cual de hecho la segunda instancia pasó a ser ejercida por la respectiva Corte de Apelaciones.

La Ley Nº 18.510, de 14 de mayo de 1986, modificada por Ley Nº 18.571, de 6 de noviembre de 1986, recreó los Juzgados del Trabajo, manteniendo, sí, la segunda instancia a cargo de las Cortes de Apelaciones. Ambas disposiciones han sido acogidas por el nuevo Código del Trabajo, cuyo texto fue fijado por Ley Nº 18.620, de 6 de julio de 1987, y que como materia vigente estudiaremos en detalle.

230 4. ORGANIZACIÓN ACTUAL. El nuevo Código empieza por crear un Juzgado del Trabajo en los departamentos de Iquique, Antofagasta, La Serena, Rancagua y Magallanes, y dos en las comunas de Valparaíso y Concepción.

Crea en la comuna de San Miguel dos juzgados y en la comuna de Santiago nueve, con el carácter de tribunales especiales del Poder Judicial, teniendo sus jueces la categoría de asiento de Corte y les será aplicable el Código Orgánico de Tribunales en todo lo no previsto en el nuevo Código del Trabajo.

La Ley Nº 18.752, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1988, y el Nº 1 del artículo 8º de la Ley Nº 18.776 (D.O. de 1811989) modificaron el Código del Trabajo en esta materia y fijaron un nuevo texto del artículo 416 del Código, el que vino a establecer la actual organización de los Juzgados del Trabajo.

230 5. SU COMPETENCIA. Al considerar la jurisdicción de los Tribunales del Trabajo, dijimos que ésta era la facultad abstracta de administrar justicia y que la competencia era un valor dentro de ella, ya que se la define como la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones o bien como el grado o medida de jurisdicción.

Al analizar la competencia en Derecho Procesal, se acostumbra clasificarlas de varias maneras, y así se dice que la competencia puede ser: a) absoluta y relativa; b) natural o prorrogada; c) propia y delegada; d) contenciosa y no contenciosa, y e) en única, primera y segunda instancia.

De estas clasificaciones, la que nos interesa para nuestro estudio es la primera: competencia absoluta y relativa. La competencia absoluta es aquella que determina la jerarquía del tribunal que debe conocer de un asunto determinado y atiende a tres factores bien específicos: materia, cuantía y fuero. La competencia relativa permite determinar qué tribunal, entre los de una misma jerarquía, debe conocer de un asunto determinado.

Estudiaremos a continuación cómo operan las reglas de la competencia absoluta y relativa en los juicios del trabajo.

231 6. COMPETENCIA ABSOLUTA. Las reglas de la competencia absoluta que acabamos de señalar y que sirven para determinar la jerarquía del tribunal que debe conocer de un negocio no tienen mayor aplicación en los juicios del trabajo, ya que en los Tribunales del Trabajo no existe jerarquía respecto de los factores que la

determinan (materia, cuantía y fuero) y todos los tribunales de primera instancia tienen la misma competencia para conocer de las materias que señala el Código, cualquiera que sea su cuantía, sin que exista tampoco fuero alguno para los litigantes.

Hoy día, que ha desaparecido la clasificación de los juzgados en primera, segunda y tercera categoría y que, por el contrario, el nuevo Código dice que todos ellos se consideran como de asiento de Corte, es indudable que cualquier asunto de trabajo, sin importar su cuantía, puede ser de conocimiento de cualquiera de ellos y su determinación quedará entregada a las reglas de la competencia relativa.

231 7. COMPETENCIA RELATIVA. En Derecho Procesal, para señalar cuál tribunal es el competente entre varios de una misma jerarquía para conocer de un determinado asunto, se atiende a si el asunto es contencioso o no contencioso.

Si no es contencioso, la regla general en materia civil es que es juez competente para conocer de la acción el del domicilio del solicitante. La misma regla cabe aplicar en materia del trabajo.

Si el asunto es contencioso, el Código Orgánico de Tribunales distingue primeramente si la acción ejercida es mueble o inmueble. Como la acción que se ejercite ante los Tribunales del Trabajo será siempre mueble, nos referiremos únicamente a las reglas que da el Código Orgánico de Tribunales para las acciones muebles. Dice dicho cuerpo legal que cuando la acción ejercida es mueble, es competente para

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conocer de ella el juez del lugar donde debe cumplirse la obligación, es decir, dentro de la legislación social, el lugar donde se prestan o han prestado los servicios.

El artículo 422 del Código del Trabajo da una regla determinante al decir que será juez competente para conocer de estas causas el del domicilio del demandado o el del lugar donde se presten o hayan prestado los servicios, a elección del demandante, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales.

232 8. NORMAS ESPECIALES. El artículo 421 dice que en las comunas en que no existan Juzgados de Letras del Trabajo, conocerán de estas materias los Juzgados de Letras en lo Civil.

Agrega el artículo 423 que si hubiere más de uno, se estará, para distribuirlas entre ellos, a las normas sobre distribución de causas que indican los incisos 1º, 2º y 4º del artículo 175 y el artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales, según corresponda.

Finalmente, y con el fin de dar un orden lógico a esta materia y sus modificaciones, el artículo 424 estatuye que las referencias que las leyes o reglamentos hagan a las Cortes del Trabajo o a los Juzgados del Trabajo se entenderán efectuadas a las Cortes de Apelaciones o a los Juzgados de Letras del Trabajo, respectivamente.

Del mismo modo, las referencias que hagan las leyes al procedimiento del Código del Trabajo, entendiéndose por tal el Decreto con Fuerza de Ley Nº 178, de 1931, del Ministerio de Bienestar Social –antiguo Código del Trabajo–, se entenderán hechas a las normas procesales que establece el Título I del Libro V.

El número 4 del artículo 1º de la Ley Nº 19.447 (D.O. 8/2/96), estableció que le corresponderá al Secretario letrado del juzgado tramitar los juicios ejecutivos y los procedimientos incidentales de cumplimiento del fallo, debiendo dictar todas las resoluciones que procedan hasta que la causa quede en estado de fallo. En todo caso, corresponderá al juez de la causa dictar las sentencias definitivas y las interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, pudiendo intervenir en el proceso cuando lo estimare necesario.

232 9. SUBROGACIÓN DE FUNCIONARIOS. Esta materia está determinada por los artículos 417 a 419 del Código y sus disposiciones pueden resumirse así: 1) si en la comuna hay dos o más Juzgados de Letras del Trabajo, los jueces son subrogados por el respectivo secretario, siempre que éste fuere abogado; en caso contrario, un juez subrogará al otro por orden numérico y el primero reemplazará al último de ellos; 2) si estas normas no pudieren aplicarse por cualquier causa, los jueces serán reemplazados por los jueces de letras en lo civil, según el mismo orden numérico; 3) si tampoco ello pudiere aplicarse, la subrogación se hará por los secretarios, siempre que fueren abogados, en el mismo orden señalado, y 4) si existiere un solo juzgado, el juez será subrogado por el secretario si éste fuere abogado y, en su defecto, por el juez de letras en lo civil, y en caso de

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inhabilidad de éstos, pasará el conocimiento del asunto al juez de letras del trabajo de la comuna más cercana, tanto al que lo sea del trabajo como al de letras en lo civil que conozca causas laborales. Se considerará más cercana la comuna con la cual sean más fáciles y rápidas las comunicaciones, aunque dependan de distintas Cortes de Apelaciones, sin alterarse por ello la competencia de la primitiva Corte.2

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2 La Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988, derogó por su artículo 4º los artículos 387 y 389 del Código del Trabajo, con lo cual la subrogación de los secretarios de juzgados se rige por las normas generales del Código Orgánico de Tribunales. 10. COMPETENCIA ABSOLUTA DE LOS JUECES DE LETRAS DEL TRABAJO. Está determinada por el artículo 420 del Código y ella corresponde a todo Juzgado del Trabajo, cualquiera sea su ubicación, o al juez civil que haga las veces de tal.

Este artículo reza así: “Serían de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: a) las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral; b) las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas sobre organización sindical y negociación colectiva que la ley entrega al conocimiento de los juzgados de letras con competencia en materia del trabajo; c) las cuestiones y reclamaciones derivadas de la aplicación o interpretación de las normas sobre previsión o seguridad social, cualquiera que fuere su naturaleza, época u origen y que fueren planteadas por los trabajadores o empleados referidos en la letra a); d) los juicios en que se demande el cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos a los cuales las leyes laborales y de previsión o seguridad social otorguen mérito ejecutivo; e) las reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por autoridades administrativas en materias laborales, previsionales o de seguridad social; f) los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, con excepción de la responsabilidad extracontractual, a la cual le será aplicable lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Nº 16.744,3 g) todas aquellas materias que las leyes entreguen a juzgados de letras con competencia laboral”.

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3 Esta letra fue agregada por el Nº 3 del artículo 1º de la Ley Nº 19.447 (D.O. 8/2/96). 11. COMPETENCIA RELATIVA DE LOS JUZGADOS DEL TRABAJO. Ya indicamos que conforme al artículo 422, la elección del tribunal, sea donde se prestaron los servicios o el del domicilio del demandante, corresponde exclusivamente al demandante, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales.

233 III. DEL PROCEDIMIENTO.1. REGLAS COMUNES. Antes de entrar a estudiar los diversos procedimientos que señala el Código del Trabajo para la tramitación de juicios entre partes, de jurisdicción voluntaria o de denuncias, es preciso dilucidar un punto que ha sido muy debatido sin que exista una opinión unánime al respecto; éste es la aplicación del Código de Procedimiento Civil a los juicios del trabajo.

Sobre el particular encontramos tres teorías bien definidas. Según la primera de ellas, el Código del Trabajo es un texto completo de disposiciones procesales, al cual debe ceñirse el juez sin que le sea dable aplicar, por ningún concepto, disposiciones de otros cuerpos legales. Otros sostienen que, como el Código del Trabajo no contempla todas las circunstancias que pueden presentarse en un juicio, es preciso, por razones de equidad, analogía o mejor protección de las garantías procesales de los litigantes, aplicar el Código de Procedimiento Civil en ausencia de disposiciones expresas del Código del Trabajo; y, por último, una tercera tesis dice que el Código de Procedimiento Civil debe aplicarse supletoriamente ante el silencio de la ley procesal del trabajo, en atención a lo dispuesto en los artículos 1º, 3º y final de este último Código.

Nosotros participamos de la tercera tesis, o sea, que el Código de Procedimiento Civil debe aplicarse supletoriamente cuando el Código del Trabajo no contemple normas que rijan la materia, siempre que, al aplicarlas, no se violen las características y fines con que fueron creados los Tribunales del Trabajo y especialmente no se prive de la agilidad y rapidez al procedimiento del trabajo.

Este asunto ha quedado claramente determinado en el nuevo Código al decir en su artículo 426 que “Sólo a falta de norma expresa establecida en este texto o en leyes especiales, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil”, lo que está complementado por el art. 425, que dispone que “Las causas laborales se substanciarán de acuerdo con el procedimiento que establece este título, el que será aplicable en todas aquellas cuestiones, trámites o actuaciones que no se encuentren sometidas a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”.

234 2. GESTIONES PREVIAS A LA TRAMITACIÓN DE UN JUICIO. Cuando se produce un conflicto individual de trabajo, y decimos así porque en su oportunidad nos preocuparemos de los conflictos colectivos, el o los interesados deben recurrir primeramente en busca de soluciones a la Inspección del Trabajo.

Sabemos ya que la Dirección del Trabajo tiene organizado a través de todo el territorio nacional su servicio inspectivo y que las inspecciones se dividen en regionales, provinciales y comunales, según el lugar de su asiento. Le corresponde al Departamento de Inspección de la Dirección del Trabajo el estudio y control de las condiciones y sistemas de trabajo en uso, como asimismo resolver los diferendos que la aplicación de las dis

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posiciones legales, reglamentarias o contractuales puedan hacer surgir entre los interesados.

Los artículos 18, 20 y 23, especialmente, del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, Orgánico de la Dirección del Trabajo, señalan las disposiciones que los inspectores del trabajo deben observar frente a un conflicto individual del trabajo, las que resumimos a continuación. Corresponde a los inspectores del trabajo la fiscalización del cumplimiento de las leyes sociales; en el ejercicio de tal facultad deben conocer, dentro de sus límites jurisdiccionales, de los reclamos por infracción a las leyes sociales que sean sometidos a su consideración, procurando solucionarlos en forma satisfactoria; para hacer efectivo este procedimiento conciliatorio pueden citar a los patrones o asalariados, bajo apercibimiento de multa, por medio del Cuerpo de Carabineros, y ante la no comparecencia sin causa justificada, pueden sancionar con multa al rebelde.

La comparecencia ante el inspector del trabajo tiene por objeto procurar una solución al reclamo presentado. Si la solución se produce se levanta un acta, y los acuerdos que allí se estampen deben considerarse como parte integrante del contrato de trabajo. El finiquito, como se llama a dicha acta, tiene pleno valor probatorio en juicio, para el caso de que no se cumpla o posteriormente se viole por las partes; así lo ha establecido la Dirección del Trabajo, basada en lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, ya que son declaraciones hechas voluntariamente por las partes ante autoridad competente –inspectores del trabajo–, que tienen el carácter de ministros de fe para todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones.

Dos observaciones debemos agregar sobre este trámite previo al juicio. La primera es que, desde luego, este trámite de avenimiento extrajudicial no está establecido con carácter obligatorio en nuestra legislación, o sea, los interesados pueden plantear sus dificultades ante la Inspección del Trabajo o ir directamente al juicio. La segunda se refiere a que en esta gestión previa las partes pueden asistir personalmente o por medio de apoderado, bastando al efecto una carta poder, sin formalidades, para acreditar la personería.4 Es digno de anotar que el Decreto Ley Nº 1.228, de 5 de noviembre de 1975, que establecía normas sobre la manera en que los interesados podían obtener dictámenes de la Dirección del Trabajo, relativos a la aplicación de la legislación laboral en situaciones particulares, fue derogado tajantemente por el Decreto Ley Nº 2.058, de 30 de noviembre de 1977, el que sólo mantuvo en pie lo dispuesto en el artículo 8º, hoy 2º, que establece que las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores del sector privado por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán re

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ajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Indice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice.

Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiere hecho el empleador.

El Decreto Ley Nº 676, de 9 de octubre de 1974, establece que el Director del Trabajo puede rebajar las multas o desistirse de la acción ejecutiva cuando hubiere mérito para ello.5

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4 La interposición del reclamo implica una extensión del plazo para interponer el reclamo judicial, el que se eleva desde 60 a 90 días, por mandato del artículo 1º de la Ley Nº 19.447 (D.O. 8/2/96).

5 El sueldo vital hoy no existe y sólo se hace mención de él en ciertas materias previsionales; su valor actual equivaldría a $ 7.621. 3. COMPARECENCIA ANTE EL TRIBUNAL. El artículo 427 del Código expresa que las partes deben comparecer con patrocinio de abogado y representadas por personas legalmente habilitadas para actuar en juicio, todo ello de acuerdo con la Ley Nº 18.120, de 18 de mayo de 1982.

Dicha ley dispone que toda presentación ante los tribunales de la República debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Como tal se entiende el que tiene el título profesional otorgado por la Corte Suprema de Justicia y tiene su patente municipal al día, la cual se paga por semestres; antiguamente se exigía estar inscrito en el Colegio de Abogados, obligación que desapareció cuando los colegios profesionales se transformaron en asociaciones gremiales (Decreto Ley Nº 3.621, de 7 de febrero de 1981).6 La representación puede estar a cargo del mismo abogado, por procurador del número o por estudiantes actualmente inscritos en 3º, 4º o 5º año de la Facultad de Derecho de alguna de las universidades autorizadas o por egresados de las mismas

cuando hubieren cursado el 5º año y hasta tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes.

El artículo 2º de la ley citada agrega que, atendidas la naturaleza y cuantía del litigio, el juez puede autorizar a las partes para comparecer y defenderse personalmente.

Dice el artículo 427 del Código que los Consultorios Jurídicos de las Corporaciones de Asistencia Judicial, o los abogados de turno, asesorarán gratuitamente a los trabajadores que gocen del privilegio de pobreza. Este es un documento que otorgan dichas Corporaciones, previo estudio de la situación socioeconómica del solicitante y que le da gratuidad en sus actuaciones en el juicio, sea en cuanto a impuestos, derechos arancelarios de receptores, procuradores del número, notarios y conservadores de bienes raíces. Lo que confirma el artículo 436 cuando dice que las notificaciones que practiquen los receptores o los empleados del tribunal serán gratuitas para aquellos que gocen del privilegio de pobreza.

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El mismo artículo establece que, asimismo, serán gratuitas para aquellos trabajadores cuyos ingresos mensuales sean inferiores a cinco ingresos mínimos ($ 327.500 a junio de 1996).

Eso sí que si el trabajador obtuviere en el juicio, las costas personales a cuyo pago fuere condenada la contraparte pertenecerían a la Corporación de Asistencia Judicial o al abogado de turno que lo hubiese defendido.

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6 Por Auto Acordado de 5/12/94 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago (D.O. 6.6.95), al momento de entregar los antecedentes a distribución, deberá acompañarse o exhibirse la cédula de identidad o RUT en original o fotocopia del demandante y del abogado patrocinante respectivo. 4. PRÓRROGAS DE JURISDICCIÓN. El artículo 428 se refiere a esta materia y señala que en las causas laborales los Juzgados del Trabajo de Santiago podrán decretar diligencias para cumplirse directamente, sin necesidad de exhorto, en las comunas de San Miguel, San Joaquín, La Granja, La Pintana, San Ramón, La Cisterna, El Bosque, Pedro Aguirre Cerda, Lo Espejo, San Bernardo, Calera de Tango, Puente Alto, San José de Maipo y Pirque.

El mismo precepto se aplica a los Juzgados de San Miguel y a los Juzgados Civiles con competencia laboral de San Bernardo y Puente Alto, para actuaciones que deban practicarse en Santiago, o en cualquiera de ellos.

La misma norma rige para los juzgados de La Serena y Coquimbo; de Concepción y Talcahuano; de Osorno y Río Negro, y de Puerto Montt, Puerto Varas y Calbuco.

237 5. PLAZOS.

En un cambio de envergadura, la Ley Nº 19.250 estableció en un inciso nuevo del artículo 420 del Código, que los plazos que se establecen en el Título I del Libro V del Código son fatales, cualquiera que fuere la forma en que se expresen, salvo aquellos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal; como consecuencia de ello, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extinguirá por el solo ministerio de la ley al vencimiento del plazo respectivo. Agrega el legislador que en estos casos el tribunal –de oficio o a petición de parte– proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo.

Reiterando una norma ya existente, el citado artículo señala que los plazos de días que se establecen en el mismo título ya citado se suspenderán los días feriados, o sea, son de días hábiles, salvo que el tribunal, por motivos justificados y mediante resolución fundada, haya dispuesto expresamente lo contrario. Asimismo, durante el feriado de vacaciones, se aplicará a los asuntos laborales lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico de Tribunales.

237 6. NOTIFICACIONES. El Código contempla las diversas formas de notificación del procedimiento ordinario: personal, por cédula, por cédula laboral o cedulón –como se llama en jerga procesal–, por el estado diario y por avisos en los diarios.

De acuerdo con el artículo 430, la primera notificación al demandado debe hacerse personalmente, entregándose copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído.

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Esta notificación se practica por un receptor o por un empleado del respectivo tribunal, designado por el juez, de oficio o a petición de parte. Excepcionalmente, y por resolución fundada, podrá practicarse por Carabineros de Chile.

La segunda aplicación de la notificación personal la encontramos en el artículo 432, que dice que cuando se practique la demanda a un trabajador en el lugar donde ordinariamente preste sus servicios, deberá efectuarse siempre en persona si dicho lugar corresponde a la empresa, establecimiento o faena que dependa del empleador con el cual litigue.

La tercera actuación que se notifica personalmente es cuando el tribunal, en casos calificados, así lo disponga, según el inciso 4º del artículo 435.

Los lugares hábiles para practicar la notificación personal del demandado son el oficio del secretario, en las dependencias del tribunal, en la morada, residencia o domicilio del demandado o en el lugar en que habitualmente ejerza sus labores, con la sola excepción de los jueces, que no pueden ser notificados en el local donde desempeñan sus funciones (artículo 430); en los lugares de libre acceso al público, la notificación personal se podrá efectuar en cualquier día y hora, salvo el caso del requerimiento de pago en el juicio ejecutivo.

En la morada o lugar de trabajo, o en cualquier recinto privado en que se permita el libre acceso del ministro de fe, la notificación podrá hacerse cualquier día, entre las 6 y las 22 horas.

La notificación por cédula laboral o cedulón tiene lugar luego de que, efectuadas las búsquedas que ordena el artículo 431, el demandado no es habido; en dicho caso, y previa certificación del ministro de fe de que la persona se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar de trabajo, el tribunal ordena se practique esta notificación.

Ella se efectuará entregando las copias a cualquier persona adulta del lugar, y si ello no fuere posible, se fijará el aviso respectivo; la ley inclusive ha previsto que se trata en la especie de un edificio o recinto al que no se permita el libre acceso, en cuyo caso las copias y el aviso pertinente se entregarán al portero o encargado. El ministro de fe debe dar aviso a ambas partes acerca de esta notificación, mediante el envío de carta certificada.

Debe advertirse que, por expreso mandato legal, esta clase de notificación no es posible de aplicar cuando se notifica la demanda a un trabajador en su lugar de trabajo, y éste dependa de la empresa, faena o establecimiento con la cual litigue, ya que en dicho caso siempre deberá revestir el carácter de personal.

Del envío debe dejarse constancia además en los autos, pero la omisión de este trámite no invalida la notificación y sólo hace responsable al infractor de los perjuicios que origine (arts. 431 y 434).

Según el artículo 433, cuando la demanda deba notificarse a personas cuya individualización o domicilio sean difíciles de determinar, o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia, el juez podrá, con conocimiento de causa, autorizar que la notificación se efectúe por medio de un aviso en el Diario Oficial, conforme a un ex

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tracto redactado por el secretario, que contendrá un resumen de la demanda y copia íntegra de la resolución recaída en ella. La publicación debe hacerse en la edición del 1º ó 15 de cualquier mes o al día siguiente hábil si en esas fechas no se publicare, aviso que además se publicará en un diario o periódico del lugar o de la cabecera de la provincia si allí no lo hubiere.

Agrega en su inciso final que si la notificación fuere solicitada por el o los trabajadores, la publicación en el Diario Oficial será gratuita.

La notificación por cédula se usa para notificar la sentencia definitiva de primera instancia, la resolución que recibe la causa a prueba, y las resoluciones que ordenen la comparecencia personal de las partes; para estos efectos, todo litigante debe designar un lugar conocido dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal y esta designación se considerará subsistente mientras no se haga otra, por las personas y en la forma ya indicada (art. 434). En casos calificados, el Tribunal puede disponer que cualquiera resolución sea notificada por cédula (art. 435).

Establece, finalmente, el artículo 435, inciso 1º, que las demás resoluciones se notificarán por el estado diario, en la forma que señala el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil y que no es otra cosa que una lista de los procesos en curso, individualizados por su número y nombre de las partes, en la cual se incluyen las resoluciones dictadas y que normalmente se fija en la sala de comparecencia y atención al público del tribunal.

239 7. COSTO DE LA NOTIFICACIÓN.

Las notificaciones que se practiquen para las partes por los receptores o por un empleado del tribunal serán gratuitas para quienes gocen del privilegio de pobreza o cuyos ingresos sean inferiores a 5 ingresos mínimos mensuales.

En los demás casos, los funcionarios –y los receptores, agregamos nosotros– están facultados para cobrar a quien encomiende la diligencia los derechos que fije el arancel vigente, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal respecto al pago de las costas (art. 436).

239 8. CORRECCIÓN DE ERRORES. Según el artículo 437, el juez puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso y tomar, asimismo, las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimientos.

239 9. CONSTANCIA EN AUTOS. Dispone el artículo 438 que de toda actuación que se practique se dejará constancia en el expediente.

239 IV. PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN GENERAL.1. DEMANDA, CONTESTACIÓN Y RECONVENCIÓN. El contenido de la demanda está señalado en el artículo 439 del Código, que dice: “La demanda se interpondrá por escrito y deberá contener:

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1. la designación del tribunal ante quien se entabla;

2. el nombre, apellidos, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y naturaleza de la representación;

3. el nombre, apellidos, domicilio y profesión u oficio del demandado;

4. la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, y

5. la enunciación precisa y clara de las peticiones que se someten a la resolución del tribunal”.

Expresa el artículo 440 que, admitida la demanda a tramitación, se conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste por escrito. Se notificará al afectado según las normas recién señaladas y éste tendrá el plazo de 10 días fatales para hacerlo, plazo que puede aumentarse de

acuerdo con la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.

La contestación a la demanda deberá contener: 1) La designación del tribunal ante quien se entabla;

2) El nombre, apellidos, domicilio, profesión u oficio del demandado; 3) Todas las excepciones dilatorias y perentorias que se oponen a la demanda y los hechos en que se fundan. No se admitirá la interposición posterior de excepciones omitidas, y 4) La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan a la resolución del tribunal.

En otra innovación importante, la Ley Nº 19.250 estableció que todas las excepciones deberán tramitarse conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva, pero el tribunal podrá acoger las dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o de personería del demandante o aquella en que se reclame el procedimiento, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles, una vez contestado el traslado respectivo o vencido el término que establece el artículo 441 del Código (artículo 440).

Agrega el inciso final del mismo artículo que en la contestación el demandado puede deducir reconvención cuando el tribunal sea competente para conocer de ella como demanda y siempre que tenga por objeto enervar la acción de deducida o esté íntimamente ligada con ella, y que, en caso contrario, no se admitirá a tramitación. La reconvención debe cumplir las mismas exigencias que para la demanda señala el artículo 439 y se tramitan conjuntamente.

Si al contestar la demanda se deduce reconvención o se han interpuesto excepciones dilatorias se concederán 5 días fatales para contestarla y esta contestación debe contener las menciones a que se refiere el artículo 440.

240 2. RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA. El antiguo artículo 442 ordenaba, luego de contestada la demanda, la realización de una audiencia de conciliación; en virtud de su nuevo texto, introducido por la Ley Nº 19.250, contestada que sea la demanda, de no interponerse reconvención o excepciones dilatorias, o evacuado el traslado conferido –de haberse interpuesto éstas– o vencido el término legal para ello sin que hayan sido

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contestadas, el tribunal recibirá de inmediato la causa a prueba, fijará los puntos sobre los cuales ésta deberá recaer y resolverá sobre las diligencias de prueba que hubieren solicitado las partes.

Expresa asimismo que, de no haber hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, citará a las partes a oír sentencia y, además, a una audiencia de conciliación.

De esta manera, el legislador ha pretendido darle un nuevo impulso procesal al juicio, concentrando la tramitación del mismo.

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3. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y PRUEBA. Como ya se señalara, dispone el artículo 442 que el Tribunal deberá citar a una audiencia de conciliación y prueba para un día no anterior al octavo ni posterior al decimoquinto de la fecha de notificación de la resolución, pudiendo disponer la comparecencia personal de las partes, las cuales se encuentran facultadas para hacerlo de dicha forma o bien mediante mandatario especialmente facultado para transigir, sin perjuicio de la asistencia de sus apoderados y abogados, todo ello con la finalidad de facilitar la obtención de una conciliación o avenimiento.

Cabe señalar que la resolución que cite a esta audiencia se notifica tan sólo por el estado diario, procediendo en su contra tan sólo el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de tercero día de practicada la notificación y fallarse antes de la celebración del comparendo.

241 4. LA CONCILIACIÓN O AVENIMIENTO. La conciliación puede definirse como el llamado que hace el tribunal a las partes para tratar de solucionar, sobre bases de equidad, las diferencias que han motivado el juicio.

La audiencia se lleva a cabo con las partes que asistan y el tribunal someterá a éstas las bases sobre las cuales estima que es posible arribar a un acuerdo, debiendo el juez instarlas personalmente a ello; debe señalarse que como una excepción calificadísima, las opiniones que el tribunal emita a este efecto no serán causal de inhabilitación del mismo.

Al ser ofrecido el avenimiento, pueden producirse tres resultados: 1º) que el avenimiento sea rechazado; 2º) que se produzca, pero sólo en forma parcial, y 3º) que se produzca el avenimiento total.

Si el avenimiento no se produce y habiéndose recibido la causa a prueba, se procederá a su recepción inmediata; si el avenimiento que se alcance es sólo parcial, debe proseguirse el juicio en la parte que no se hubiere obtenido acuerdo. Por el contrario, si el avenimiento que se alcance fuere total, se estará a lo que establece el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, esto es, se la estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales (artículo 444).

241 5. PRUEBA. Si no se produce avenimiento, pueden ocurrir dos circunstancias: 1º) que no existan hechos substanciales y pertinentes controvertidos, y 2º) que ellos existan.

Si no hay avenimiento y no existen hechos substanciales y pertinentes controvertidos, sea porque se discute un punto de derecho o porque

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las partes están de acuerdo sobre los hechos del pleito y no existen otras incidencias o recursos pendientes, procederá que el juez cierre el proceso y dicte la sentencia de inmediato o a más tardar

dentro de 15º día. Si existieren tales hechos, el tribunal debe proceder a recibirla a continuación, en la misma audiencia única. Con dicho fin, debe tenerse presente que la parte que desee rendir prueba testimonial deberá haber presentado –dentro de 3º día siguiente a la notificación de la resolución que citó a las partes a la audiencia única– una lista en la que expresará el nombre y apellidos, profesión u oficio y domicilio de los testigos; sólo en dicho escrito podrá solicitar la citación de todos o algunos de los testigos, debiendo el tribunal decretarla por una sola vez, la que se hará bajo apercibimiento de arresto, mediante carta certificada enviada al domicilio indicado en la respectiva lista (artículo 443).7 Esta citación se entiende practicada al tercer día hábil siguiente a la fecha de entrega de la carta a la oficina de Correos; la parte respectiva podrá efectuar la notificación por cédula, a su costa. Cabe hacer notar que la citación implica la concurrencia a la audiencia de prueba y a toda la continuación de ésta, hasta que el testigo haya prestado su declaración.

Del mismo modo, en dicho escrito deberá solicitarse la absolución de posiciones, y acompañarse o solicitarse la exhibición de toda la prueba documental que no se hubiese presentado con anterioridad. La remisión de oficios, informes de peritos y la inspección personal del juez, podrán solicitarse en esta misma oportunidad o en la audiencia de prueba, a elección de la parte interesada (artículo 443 del Código).

En la aludida audiencia se procederá además a recibir como prueba cualquier otro elemento de convicción que a juicio del tribunal fuere pertinente y que las partes hubiesen ofrecido con anterioridad.

Como puede observarse, el legislador ha hecho un esfuerzo para concentrar la etapa de la prueba, de manera tal que su producción sea pronta y no se preste para dilatar innecesariamente el proceso.

En concordancia con lo anterior, el artículo 444, en su inciso tercero, establece un orden consecutivo legal para la recepción de la prueba, estableciendo que primero se rendirá la documental, luego la confesional y a continuación la testimonial, pero el Tribunal está facultado para modificarlo por causa justificada.

Si la prueba no alcanzare a rendirse en día fijado, el tribunal continuará recibiéndola al día siguiente hábil y si ello no fuere posible, en los días hábiles más próximos hasta su conclusión. Cabe hacer notar en este aspecto que, siendo loable la intención del legislador, ella se encuentra bastante limitada en su alcance ante la evidente falta de un número adecuado de juzgados que se ocupen de las materias de orden laboral.

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7 La Ley Nº 19.447 (D. Oficial de 8/2/96) modificó el inciso 4º del artículo 442 del Código del Trabajo, de modo tal que la resolución que recibe la causa a prueba y cita a las partes a la audiencia de conciliación y prueba debe ser notificada por cédula a las partes, y no por el estado diario como se hacía anteriormente. 6. PRUEBA INSTRUMENTAL. Como ya se ha señalado y por expresa disposición del artículo 443, la prueba documental ha de acompañarse en el escrito en que se presenta la lista de testigos y se pide la absolución de posiciones, siempre que no se hubiere presentado con anterioridad. Los instrumentos deberán acompañarse en parte de prueba y bajo los apercibimientos legales que se establecen en el Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a su impugnación, cabe señalar que los instrumentos acompañados en la demanda y en la demanda reconvencional, deben serlo en la respectiva contestación o en el plazo conferido para ésta. En todo caso, el plazo para impugnarlos podrá exceder la audiencia de prueba y si estuviere pendiente a la fecha de su realización, la impugnación deberá tener lugar precisamente en ella.

Sólo por excepción y causa muy justificada, indica el artículo 446, el tribunal –en la audiencia única– podrá admitir prueba instrumental adicional o suplementaria a la ya acompañada; en dicho evento, la impugnación deberá efectuarse en la misma audiencia o, a petición fundada de parte, dentro de tercero día. Las resoluciones que al efecto dicte el tribunal, tendrán el carácter de inapelables.8

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8 Cabe hacer notar a este respecto que existen dispares criterios en cuanto a si la prueba documental DEBE ser acompañada a la demanda o su contestación, o bien si existe la posibilidad de hacerlo en el escrito en que se pide citación de testigos o absolución de posiciones; o bien si es posible realizarlo en el comparendo de conciliación y prueba. Algunos juzgados se han inclinado por la primera tesis, lo cual ha motivado que, conjuntamente con la modificación a que alude el pie de página anterior, se esté analizando la posibilidad de incorporar una norma que zanje la duda planteada. 7. PRUEBA CONFESIONAL. Esta clase de prueba –que suele tener una gran incidencia– puede pedirse por una sola vez en el juicio por cada parte, debiendo absolverse las posiciones en la audiencia única de prueba; ella debe pedirse en el escrito relativo a la lista de testigos, pero el pliego correspondiente deberá entregarse al tribunal al momento del inicio de la respectiva audiencia (artículo 445).

Las posiciones deberán ser atingentes a los hechos materia de la prueba y deberán ser redactadas en términos precisos y claros, a fin de permitir fácilmente su comprensión; el tribunal goza en este caso de la especialísima facultad de modificar, aclarar o, inclusive, declarar improcedentes las preguntas que se formulen. Esta circunstancia obedece a una modificación introducida por la Ley Nº 19.250 y nos parece que ella es más que discutible, ya que cabe preguntarse si corresponde que el tribunal se convierta en un intérprete de la voluntad de la parte que ha solicitado la diligencia, al punto de modificar las preguntas a formularse. ¿Es factible pensar que penetrará en su fuero interno? ¿De qué forma lo hará?

La resolución que cite a la absolución debe ser notificada por cédula con una anticipación no inferior a tres días hábiles a la fecha fijada para la audiencia; debe destacarse aquí la importancia que reviste para el liti

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gante el hecho de fijar domicilio (artículo 434, 2º inciso), ya que si no lo ha hecho, esta notificación se efectuará a través del estado diario.

La persona citada a absolver posiciones está obligada a concurrir personalmente a la audiencia, a menos que designe especialmente un mandatario con tal objeto, lo cual deberá constar por escrito y efectuarse con antelación a la audiencia de prueba; esta absolución “delegada” se considerará como

si hubiese sido hecha personalmente por quien se decretó debía concurrir, pero ella será improcedente cuando se trate de absolver sobre hechos propios.

Si el absolvente no comparece a la audiencia, o bien lo hace, pero se niega a declarar, o bien da respuestas evasivas, se presumirán efectivos los hechos categóricamente afirmados en el pliego respectivo; se establece que, en ningún caso, habrá lugar a lo establecido en el inciso segundo del artículo 394 del Código de Procedimiento Civil, esto es, darle por confeso.

244 8. PRUEBA TESTIMONIAL. Las partes también pueden valerse de testigos para acreditar los hechos del juicio, y aunque los procesalistas la señalan como la prueba de menos valor, dentro del procedimiento laboral es la más usada.

Como ya se ha dicho, el artículo 443 señala que la parte que desee rendir prueba testimonial deberá presentar, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, la lista de testigos, pudiendo pedir su citación.

Los testigos sólo pueden declarar ante el tribunal de la causa y sólo son admitidos hasta dos, por cada parte, sobre cada uno de los puntos de prueba fijados en la resolución respectiva.

Sus declaraciones se regirán por las normas de los artículos 363 a 368, 370 y 373 (relativos a las formalidades a que deben sujetarse las declaraciones de los testigos) excluida la referencia a los artículos 372, 374 y 375 del Código de Procedimiento Civil, con la salvedad de que las resoluciones que adopte el tribunal sobre el particular serán inapelables.

Las tachas que se deduzcan se resolverán en la sentencia definitiva, no admitiéndose a su respecto la prueba testimonial; las partes podrán acompañar los antecedentes que las justifiquen hasta la citación para oír sentencia.

Cabe consignar a este respecto que el artículo 450 especifica que el hecho de ser el testigo dependiente de la parte que lo presenta o bien de litigar o haber litigado en juicios de la misma naturaleza con la parte contraria, no invalida de por sí su testimonio; con ello se ha puesto fin a innumerables discusiones que se producían en los procesos laborales en torno a este punto y que solían inhabilitar a los testigos que habían presenciado los hechos motivo del litigio.

Del mismo modo, expresa la ley que el tribunal podrá otorgar el valor de presunción judicial a los dichos de los testigos inhabilitados por las causales que establece el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, otorgándole así una indudable mayor latitud al alcance de esta clase de prueba; así, por ejemplo, podrá darle dicho carácter a la declaración de un testigo tachado por tener íntima amistad con la persona que lo presenta.

244 9. OTRAS PROBANZAS.

El artículo 447 establece que se podrá solicitar la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, en los términos que lo establecen los incisos 1º, 2º y 4º del artículo 349 del Código de Procedimiento Civil; si el tribunal accede a tal petición, al determinar el día, hora y lugar en que esta diligencia haya de llevarse a cabo, apercibirá con arresto a la persona obligada a efectuar la exhibición, si hubiere negativa o dilaciones injustificadas.

En todo caso, el tribunal habrá de velar por la celeridad del procedimiento.

Del mismo modo, el artículo 448 señala que el tribunal podrá dar lugar a la petición de oficio, pero sólo cuando se trata de requerir información objetiva sobre los hechos materia del juicio y se solicite respecto de autoridades públicas o representantes de instituciones o empresas públicas o privadas, todo ello con el fin de evitar dilaciones innecesarias que sólo buscan alargar el juicio. Se exige que el oficio deberá señalar específicamente el o los hechos sobre los cuales se pide informe, debiendo ser respondido dentro de los 30 días hábiles siguientes a su fecha de recepción, todo ello también con el fin de cautelar la celeridad del proceso; este plazo podrá ser ampliado a petición de parte o del requerido, cuando existan antecedentes fundados. Vencido dicho término, el tribunal fijará un plazo último de 5 días para evacuar el informe, bajo apercibimiento de arresto.

El mismo plazo, su posible ampliación y el apercibimiento indicado regirán para los informes de peritos.

245 10. CONSTANCIA EN ACTAS. Según lo dispone el artículo 451 del Código, de todo lo obrado en la audiencia ha de levantarse acta, dejándose constancia clara y precisa de lo expuesto por las partes, de la prueba recibida y de las diligencias de prueba realizadas en ella.

245 11. PERÍODO POSTERIOR A LA PRUEBA. Establece el artículo 452 que, vencido el término de prueba y dentro de los 5 días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera; expirado este plazo, se haya o no presentado escrito y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará para oír sentencia, la que deberá dictarse dentro de los 15 días siguientes. Ocurrido esto último, no se admitirán pruebas ni escritos de ningún género.

Con el mismo afán célebre, el legislador ha dispuesto que no será motivo para suspender el curso del juicio ni del fallo el hecho de existir alguna diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal –por resolución fundada– la estime estrictamente necesaria para la acertada resolución de la causa; en este caso, la reiterará como medida para mejor resolver.

En caso que la medida para mejor resolver consista en reiterar un oficio, el tribunal fijará un plazo prudencial para su respuesta, bajo apercibimiento de multa de hasta 10 U.T.M., la que podrá reiterar hasta el debido cumplimiento de lo ordenado; siendo ello oportuno, podrá estimarse que

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habría sido más eficaz el establecer en este caso como sanción la prescindencia del oficio pedido (artículo 453).

246 12. MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER. El artículo 454 dispone que el tribunal de oficio puede, a partir de la recepción de la causa a prueba, decretar para mejor resolver cualquiera de las medidas a que se refiere el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil u otras diligencias encaminadas a comprobar los hechos controvertidos.

Toda medida que decrete deberá cumplirse en el plazo de 10 días contados desde la fecha de la resolución que la decreta. El tribunal, por resolución fundada, podrá ampliar este plazo prudencialmente, pero sin exceder de 10 días contados desde la citación para oír sentencia; nunca podrá decretar estas medidas transcurridos que sean 10 días desde que citó a las partes para oír sentencia.

246 13. INCIDENTES. De acuerdo con el artículo 457, los incidentes de cualquiera naturaleza que se promuevan en el juicio no suspenderán el curso de éste y se substanciarán en ramo separado.

La sentencia definitiva se pronunciará sobre las acciones y excepciones deducidas y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquéllas.

246 14. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. En doctrina se distinguen diversos métodos acerca de la valorización de la prueba, o sea, apreciar su eficacia.

La principal clasificación de la apreciación de los medios probatorios, según los procesalistas, es que en doctrina se distinguen diversos métodos acerca de la valorización de la prueba, o sea, diversos sistemas para apreciar la eficacia probatoria de los medios de prueba.9 Los dos principales sistemas probatorios son: el de la prueba legal y el de la prueba libre o moral. El segundo sistema se caracteriza porque el legislador no fija los medios probatorios; las partes acreditarán los hechos en la forma que mejor les acomode, y el juez en su sentencia, por consiguiente, no está atado a regla alguna en cuanto a la valorización o ponderación de la prueba.

El primer sistema, contrario al anterior, se caracteriza porque el legislador enumera taxativamente los medios probatorios que las partes pueden utilizar en juicio y señala, al mismo tiempo, al juez la eficacia probatoria que cada medio probatorio posee en particular.

Un sistema intermedio entre los anteriores, el cual se ha abierto camino en la doctrina y en la legislación, es el de la sana crítica, que se caracteriza porque entrega siempre al legislador la función de enumerar los medios probatorios; pero, en cambio, faculta al juez para valorar tales medios probatorios de acuerdo a la lógica, al buen sentido y a las normas

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de la experiencia. Se trata de colocar el tema de la prueba dentro de un concepto intelectual, y de restarle todo carácter de función mecánica para llegar, a la postre, a un mejor descubrimiento de la verdad.

Ya hemos indicado que supletoriamente a las normas del Código del Trabajo o leyes especiales, deben aplicarse a la tramitación de estos juicios las disposiciones de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, de lo cual podría deducirse a simple vista que la apreciación de la prueba sería legalista. Mas no ocurre así, porque el artículo 455 dice que el tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica y que las presunciones legales también se apreciarán en la misma forma.

En seguida el artículo 456 explicita el concepto de sana crítica, diciendo que el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les asigne valor o las desestime. Agrega que, en general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador.

El Código del Trabajo de 1931 preceptuaba que la prueba se apreciaba en conciencia y que las tachas a los testigos se fallaban en conciencia. En el intermedio, el Decreto Ley Nº 3.648 estableció que ambas materias se apreciaban en conciencia.

Conciencia, según el Diccionario de la Real Academia Española, es el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar o el conocimento exacto y reflexivo de las cosas.

Debemos dejar bien establecido que apreciar la prueba en conciencia no significa, como muchos cree, fallar en conciencia. Si el juez fallara en conciencia, se podría apartar de lo sostenido por las partes, de la prueba producida, del mérito del proceso, y dar la razón a quien cree que la tiene, aun cuando no lo haya acreditado en el juicio. Eso no estaba autorizado para hacerlo, salvo en las tachas en el texto primero. Si la ley autoriza para apreciar la prueba en conciencia, tendrá que respetar los hechos del juicio, los derechos alegados por las partes y la prueba producida legalmente, y dentro de ese marco valorar la prueba de cada parte –en conciencia–, con conocimiento interior del bien que debe hacerse y del mal que debe evitarse, en la forma más exacta posible, para decidir en seguida quién tiene la razón.

El Código ha tomado un camino intermedio: ni el rigurosamente legal, ni el fallo en conciencia, ni la apreciación de la prueba en conciencia, ni el sistema de prueba libre o moral, ya que indica prolijamente los medios de prueba, aplica supletoriamente las normas que sobre el particular da el Código de Procedimiento Civil y, por último, señala que la prueba se apreciará según las normas de la sana crítica.

Sana crítica, si bien se parece a la apreciación en conciencia, se diferencia en que ya no existe una apreciación tan subjetiva de parte del juez y, además, el artículo 456 precisa los elementos para analizar la prueba, lo que también favorece a las partes en cuanto a interponer recursos pos

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teriores, o sea, se sigue el sistema de la sana crítica, pero implementado y reglamentado por el legislador.10

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9 MARIO CASARINO VITERBO, Manual de Derecho Procesal, tomo IV, página 75, Editorial Jurídica de Chile, 1984.

10 La jurisprudencia ha señalado que dichas reglas son aquellas que conducen al descubrimiento de la verdad por la recta razón y el criterio racional puesto en juicio; ello significa que los hechos del juicio deben establecerse por la convicción íntima del juzgador, formada por el conocimiento exacto, razonado y reflexivo de los mismos sin sujeción a las normas reguladoras de la prueba. 15. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. Según el artículo, la sentencia definitiva deberá contener: 1) El lugar y fecha en que se expida; 2) La individualización completa de las partes litigantes: 3) Una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes; 4) El análisis de toda la prueba rendida; 5) Las consideraciones de hecho y de derecho que sirvan de fundamento al fallo; 6) Los preceptos legales o, a falta de éstos, los principales de equidad en que el fallo se funda; 7) La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal con expresa determinación de las sumas que ordene pagar, si ello fuere procedente, y 8) El pronunciamiento sobre el pago de costas y, en su caso, los motivos que tuviere el tribunal para absolver de su pago a la parte vencida.

Cabe señalar que la sentencia que se dicta a raíz de que en la audiencia única no se ha producido la conciliación y no existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, ha de cumplir solamente con los requisitos establecidos en los numerales 2, 5, 6, 7 y 8 del artículo 458.

248 V. DEL JUICIO LABORAL DE MENOR CUANTÍA. En una de las innovaciones de mayor envergadura introducidas por la Ley Nº 19.250 y mediante un solo artículo –el 459 del Código– se ha creado un nuevo procedimiento, al que pueden optar todos aquellos litigantes de aquellos juicios en que la cuantía de lo disputado no exceda de 4 ingresos mínimos ($ 208.600 a julio de 1994). Para estos efectos, la ley otorga al demandante la opción de tramitar su libelo por este procedimiento o bien por el ordinario; si nada dice en su demanda, se entenderá que opta por este último.

Si opta por el procedimiento de menor cuantía, las partes podrán comparecer personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado.

La tramitación de esta clase de juicios puede esquematizarse en los siguientes puntos: 1) Presentada la demanda, el tribunal citará a las partes a una audiencia de discusión, conciliación y prueba para dentro de 10º día, a la cual éstas deberán concurrir con todos sus medios de prueba.

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2) La notificación de la demanda se deberá hacer personalmente por un receptor o un empleado del tribunal o excepcionalmente por Carabineros de Chile, la cual deberá realizarse con no menos de 5 días de anticipación a la audiencia; pero de no encontrarse al demandado en su domicilio, se dejará copia de la demanda y de su resolución, enviándosele además carta certificada comunicándole el hecho de la demanda y la fecha de comparecencia al tribunal.

3) La audiencia se llevará a efecto con las partes que asistan, en la cual el tribunal las instará a una conciliación; de no producirse ésta, se recibirán en el mismo acto todas las pruebas que las partes ofrezcan y que sean atingentes al caso; terminada la prueba, el tribunal citará de inmediato a las partes para oír sentencia, la que dictará en el acto o dentro de tercero día. Si la prueba no alcanza a rendirse en la audiencia, deberá proseguir al día siguiente hábil y así hasta terminar.

4) La prueba se aprecia en conciencia, lo que constituye una diferencia notable con el juicio ordinario.

5) La sentencia sólo contendrá las menciones que se consignan en los numerales 1, 2, 6, 7 y 8 del artículo 458 del Código del Trabajo, siendo notificada en la misma forma que lo es para la demanda; y 6) La sentencia definitiva sólo es susceptible del recurso de apelación, el cual será conocido por la Corte de Apelaciones en cuenta, sin aguardar la comparecencia de las partes y gozará de preferencia para su resolución.

249 VI. EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES.1. DEL JUICIO EJECUTIVO. Recién hemos señalado el procedimiento ordinario del juicio del trabajo, que se rige por las normas señaladas en los artículos 425 a 458 del Código y supletoriamente por las del Código de Procedimiento Civil.

Como su nombre lo expresa, esta acción tiene por objeto dar cumplimiento cabal y efectivo de las resoluciones que dicte el tribunal y dice especial relación con la aplicación práctica del título ejecutivo.

Tal título, sin embargo, no sólo es la sentencia definitiva en juicio ordinario controvertido; también lo son el acta del comparendo en que las partes llegan a un avenimiento, que tiene su mismo mérito según el artículo 444; la resolución ejecutoriada que dicte el juez del trabajo por aplicación administrativa de multas por infracciones legales al que se refiere el artículo 474; y, finalmente, las actas firmadas ante la Inspección del Trabajo.

En conclusión, cualquiera de estos documentos ejecutoriados ante el inspector del trabajo y autorizados por éste y que contengan la existencia de una obligación laboral (artículo 462) da lugar a este juicio especialísimo, con la sola salvedad de que, tratándose de la multa por infracción legal, es el propio juez quien, de oficio, debe perseguir el cumplimiento de su resolución.

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La norma general está contenida en el artículo 460, que dice que en las causas del trabajo las resoluciones se ejecutarán de acuerdo a los trámite señalados en el Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones: a) El procedimiento incidental de que tratan los artículos 233 y siguientes del Código del Procedimiento Civil tendrá lugar siempre que se solicite el cumplimiento de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro de los sesenta días contados desde que la ejecución se hizo exigible; b) La notificación de las resoluciones se practicará por los funcionarios que se señalan en el inciso 2º del artículo 430, salvo aquellas que corresponda notificar por el estado diario; c) Al proceder a trabar embargo sobre bienes muebles, el funcionario respectivo deberá efectuar una tasación prudencial de los mismos, que consignará en el acta de la diligencia. Tales bienes no podrán ser vendidos, en una primera subasta, en un valor inferior al 75% de la respectiva tasación. Si los bienes embargados no se vendieren serán rematados, sin mínimo, en una segunda subasta. El ejecutante podrá participar en la subasta en las condiciones antes señaladas e incluso adjudicarse en pago el bien embargado, y d) Los receptores y el empleado del mismo tribunal que el juez designe en cada caso serán los funcionarios habilitados para practicar el embargo y demás diligencias de la ejecución.

Agrega el artículo 461 que el juicio ejecutivo derivado solamente de asuntos laborales –y debemos entender por tales las cuestiones señaladas en la letra a) del artículo 420, o sea, suscitadas por la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral– se regirá, en lo pertinente, por las disposiciones de los Títulos I y II del Libro III del Código de Procedimiento Civil con las modificaciones de las letras b), c) y d) recién señaladas.

250 VII. DE LOS RECURSOS PROCESALES.1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. Se definen como los medios de que disponen las partes para representar al juez las resoluciones que no se conformen a derecho o como el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto.

El artículo 463 dice que en los juicios laborales sólo proceden los recursos de aclaración, de rectificación o enmienda, de reposición, de apelación y de revisión, recursos que en el sistema procesal se llaman ordinarios; pero también existen, confirmados por una antigua y reiterada jurisprudencia, los recursos de hecho, de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y de queja, que se conocen como extraordinarios.

El actual artículo 463 –cuya vigencia ha sido postergada hasta el 1º de noviembre de 1994 por el artículo único de la Ley Nº 19.272– modifi

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cado por la Ley Nº 19.250,11 expresa que en los juicios laborales tendrán lugar los mismos recursos que proceden en los juicios ordinarios en lo civil y se les aplicarán las mismas reglas en todo cuanto no se encuentre modificado por las normas del párrafo 5º del Capítulo II del Libro V del Código del Trabajo. En virtud de lo establecido en la letra f) del artículo 13 transitorio del Código, solo

procederán, hasta dicha fecha, los recursos de aclaración, rectificación o enmienda, reposición, apelación y revisión.

Ello implica un cambio importante de la legislación, tendiente a dar más coherencia a las normas del Código del Trabajo con aquellas que rigen el Derecho Común; al mismo tiempo, busca evitar la desnaturalización de recursos como el de queja, el que, a falta de otro, se había transformado en un verdadero “cajón de sastre” en la materia. Debe destacarse a este respecto la incorporación de un Recurso de Derecho estricto, como es el de casación.12

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11 La Ley Nº 19.344 (D. Oficial de 31/10/94) postergó nuevamente la entrada en vigencia de esta disposición hasta el 1º de noviembre de 1995.

12 Véase la Ley Nº 19.374 (D. Oficial de 18/12/95), la que modificó el Código Orgánico de Tribunales y el de Procedimiento Civil, en lo relativo al recurso de queja y al de casación; de igual modo debe tenerse presente el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, referido a las materias que tratarán las Salas especializadas de dicha Corte, conforme a la ley antes señalada.

En la Revista Laboral Chilena consta un interesante artículo del abogado integrante de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago Profesor don Fernando Román Díaz, acerca de las implicancias de esta ley en el plano laboral (número de abril de 1995, páginas 82 a 84 “Adiós al Recurso de Queja”). 2. ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA. En cuanto al primero de estos recursos podemos decir que, dictada la sentencia por el tribunal, no puede éste entrar a alterarla, según lo dispone el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, que consagra la institución llamada el desasimiento del tribunal, pero puede de oficio o a petición de parte salvar los errores materiales en que puede haber incurrido, como son los numéricos, de copia o de referencia, o aclarar los puntos que resulten oscuros o dudosos. Para tal objeto el Código de Procedimiento Civil contempla los recursos de rectificación o enmienda y de aclaración o interpretación. Ellos proceden en contra de sentencia definitiva o interlocutoria, y las partes no tienen plazo para interponerlos. El tribunal, por su parte, puede dentro del plazo de 5 días contados desde la primera notificación del fallo hacer las correcciones o aclaraciones que estime convenientes. En ambos casos, o sea, cuando actúa a petición de parte o motu proprio, no puede llegar a alterar lo substancial de la decisión.

251 3. REPOSICIÓN. El segundo, la reposición, es el más simple de todos y de más ordinaria frecuencia, y se lo define como aquel que tiene por objeto intentar ante el mismo tribunal que deje sin efecto un auto o decreto. De acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil habría un

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plazo de 5 días para interponerlo, aunque con la limitación señalada en el artículo 464 del Código, que dice que la solicitud de reposición de una resolución pronunciada en un comparendo, deberá interponerse y resolverse en el acto, siguiendo con ello la línea de oralidad y rapidez que debe imperar en estos juicios.

252 4. APELACIÓN. El recurso de apelación, dice el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior. Este recurso, según lo señalamos, debe interponerse dentro de quinto día, contado desde la notificación de la parte que lo entable. Como todo recurso, debe interponerse por la parte agraviada y debe reunir dos requisitos esenciales: a) debe el apelante fundarlo someramente, y b) debe formular peticiones concretas respecto a la resolución apelada. Dictada una sentencia definitiva o interlocutoria por el Tribunal del Trabajo y transcurrido el plazo de 5 días para interponer el recurso sin que él se haya formulado, la sentencia queda a firme. Si se apela dentro del plazo y la apelación llena las exigencias señaladas, el tribunal debe conceder el recurso, pudiendo el apelado hacer las observaciones que le parezcan convenientes antes de la remisión del proceso.

De acuerdo con el artículo 465 del Código, sólo son apelables las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación y las que se pronuncien sobre medidas precautorias, y en cuanto a estas últimas, la apelación de la resolución que otorgue una medida o rechace su alzamiento se concederá en el solo efecto devolutivo.

El artículo 467 ordena que los autos se envíen a la Corte de Apelaciones al tercer día de notificada la resolución que concede el último recurso de apelación, de haber más de uno, y las partes se consideran emplazadas en segunda instancia por el solo hecho de notificárseles la concesión del recurso.

En segunda instancia, se aplican las normas que el Código de Procedimiento Civil establece para la tramitación de la apelación con la salvedad de que no es necesaria la comparecencia de las partes en segunda instancia (artículo 468).

El artículo 469 establece que en segunda instancia no será admisible prueba alguna. No obstante ello, el tribunal de alzada podrá admitir prueba documental, siempre que la parte que la presente justifique haber estado imposibilitada de presentarla en primera instancia.

Sin embargo, agrega el artículo 470, el tribunal de segunda instancia puede decretar, como medidas para mejor resolver, las diligencias probatorias que estime indispensables para el acertado fallo del recurso. Estas diligencias pueden ser practicadas por uno de sus miembros designado para este efecto. No pueden extenderse estas medidas ni a la prueba testimonial ni a la confesional.

De acuerdo con el artículo 471, las causas del trabajo gozan de preferencia para su vista y conocimiento, que debe ajustarse estrictamente al

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orden de ingreso. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 69 del Código Orgánico de Tribunales, debe designarse un día a la semana, a lo menos, para conocer de ellas,

completándose la tabla, al no haber número suficiente, en la forma que determine el Presidente de la Corte de Apelaciones.

Si el número de causas en apelación hiciere imposible su vista y fallo en un plazo no superior a 2 meses, el Presidente de la Corte que funcione dividida en más de 2 salas, determinará que una de ellas se aboque exclusivamente al conocimiento de estas causas por el lapso que se estime necesario para superar el atraso.

253 5. OMISIONES. El artículo 472 contempla las diversas omisiones que pueden haberse cometido en la substanciación y fallo del juicio, y dice: a) que si de los antecedentes de la causa apareciere que el tribunal de primera instancia ha omitido pronunciarse sobre alguna acción o excepción, la Corte se pronunciará sobre ella; b) que asimismo podrá (en realidad debió decir deberá) fallar las cuestiones tratadas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia por ser incompatibles con lo resuelto, y c) deberá, en todo caso, invalidar de oficio la sentencia apelada cuando aparezca de manifiesto que se ha faltado a un trámite o diligencia que tenga el carácter de esencial o que influya en lo dispositivo del fallo. En tal caso, señalará el estado en que debe quedar el proceso y devolverá la causa dentro de segundo día de pronunciada la resolución, salvo que el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales Nos 4, 6 y 7 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil y en haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 458 del Código del Trabajo, en cuyo caso el mismo tribunal deberá, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia correspondiente.

253 6. PLAZOS. Dice el artículo 473 que la sentencia debe pronunciarse dentro del plazo de 5 días desde el término de la vista de la causa y que la Corte se hará cargo en ella de las argumentaciones formuladas por las partes en los escritos que al efecto presenten. En realidad, deberá considerar no sólo esos elementos, sino las probanzas y las diligencias para mejor resolver decretadas.

Dictado el fallo, el expediente es devuelto dentro del segundo día al tribunal de origen para el cumplimiento de la sentencia.

Cabe consignar que las causas laborales gozarán de preferencia para su vista y conocimiento por parte en la Corte Suprema, según lo dispuso la letra h) del artículo único de la ley Nº 19.630 (D.O. 4.09.99)

253 7. RECURSO DE REVISIÓN.

Este recurso no existía primitivamente en el procedimiento laboral y aunque desconozcamos cuál ha sido la finalidad que guió a crearlo al legislador (art. 46 de la Ley Nº 18.510), pensamos que tuvo por objeto evitar que a la Corte Suprema sólo se pudiera llegar por la vía del recurso de queja.

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Nada dice el Código del Trabajo sobre el recurso mismo, pero se entiende comprendido entre los que se pueden interponer en las causas laborales (art. 463), y aun cuando en estas materias se aplican las disposiciones de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, este recurso quedaría fuera de ellas por estar contemplado en el Título XX del Libro III del mismo, artículos 810 a 816; no obstante, opinamos que frente a la ausencia de normas específicas y siendo un recurso tan extraordinario y especial, del cual sólo la Corte Suprema puede conocer, su tramitación y fallo deben sujetarse a esas disposiciones. Como características de él podemos señalar la ya dicha –compete exclusivamente a la Corte Suprema rever– debe tratarse de una sentencia firme; las causales aparecen taxativamente señaladas; el plazo para interponerlo es de un año; debe acompañarse consignación y, si lo acoge, debe anular la sentencia impugnada, en todo o en parte, e indicar el estado a que debe volver la tramitación del juicio.

254 8. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. A pesar de no señalarlos el Código del Trabajo entre los recursos que pueden interponerse en el procedimiento ordinario del trabajo, su aplicación resulta de las normas que sobre la apelación da el Libro I del Código de Procedimiento Civil, al tratar de esta materia, o sea, como un apéndice del mismo; éste es el recurso de hecho. Además, hay otros dos recursos extraordinarios que no emanan ni de uno ni de otro de los Códigos citados, sino de la Constitución Política y del Código Orgánico de Tribunales; éstos son el recurso de queja y el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. De ellos pasamos a ocuparnos.

254 9. RECURSO DE HECHO. Se le define como aquel que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo del que dictó la resolución apelada, la enmienda de la providencia recaída en dicha apelación.

Según el Código de Procedimiento Civil, la enmienda puede tener las siguientes causales: a) si se ha denegado una apelación que ha debido concederse; b) si se ha concedido una apelación que ha debido denegarse; c) si se ha concedido una apelación sólo en el efecto devolutivo, debiendo también concederse en lo suspensivo, y d) si se ha concedido una apelación en ambos efectos, debiendo únicamente otorgarse en lo devolutivo.

El recurso se interpone directamente ante el superior jerárquico del que dictó la resolución, dentro del plazo de tres días, que es el plazo que para hacerse parte en segunda instancia existe en el procedimiento ordinario.

El tribunal superior debe pedir informe al inferior, pudiendo solicitar el envío del proceso y dar al mismo tiempo orden de no innovar.

En la oportunidad debemos hacer presente que el recurso de apelación en los juicios del trabajo no se usa con la frecuencia que en los juicios ordinarios, ya que el artículo 465 del Código del Trabajo preceptúa que en estos juicios las resoluciones que se dicten durante la substancia

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ción del proceso son inapelables, excepto las que concedan o denieguen medidas precautorias y las que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. Tratándose de medidas precautorias, las apelaciones solo deben concederse en lo devolutivo.

En consecuencia, por regla general, el recurso de apelación procederá únicamente en contra de la sentencia definitiva, salvo que durante el proceso se haya dictado alguna interlocutoria sobre las materias recién señaladas, y solamente frente a estas escasas situaciones procederá el recurso de hecho para obtener del tribunal superior la enmienda de lo resuelto sobre la apelación por el tribunal que conoce directamente del pleito. Dadas estas explicaciones, volvemos sobre el recurso de apelación.

En segunda instancia, una vez recibidos los autos la Corte del Trabajo debe proceder a la vista del recurso dentro de los 5 días siguientes a la recepción del expediente y debe fallarlo dentro del término de 5 días contados desde la vista.

255 10. RECURSO DE QUEJA. Este recurso no emana directamente de la forma en que un juez resuelve un asunto sometido a su decisión, ya que es soberano para hacerlo, puesto que es base de la administración de justicia la independencia con que obra dentro de la ley cualquier tribunal, por mínima que sea su categoría.

El recurso de queja se ha instaurado para asegurar el cumplimiento por parte de los jueces de sus deberes y obligaciones y de hacerles presente que no deben infringir las prohibiciones que la ley señala, situación que, en conjunto, constituye la buena conducta ministerial de los jueces. En caso que los jueces dejen de observar esa buena conducta ministerial, sea por omisión de sus deberes y obligaciones o por infracción a las prohibiciones que le han sido impuestas, se puede hacer uso por el tribunal superior de las facultades llamadas disciplinarias.

No obstante, esas facultades disciplinarias pueden ejercerse también para sancionar los abusos o arbitrariedades que los jueces cometan, ya que si bien todo juez es soberano para aplicar la ley no está facultado para proceder en forma arbitraria o abusiva, ya que debe aplicar la ley en forma racional. A fin de corregir esta falta o abuso del juez, los tribunales pueden proceder de oficio, o bien a petición de parte, solicitud que constituye precisamente el recurso de queja.

Anticipamos que el recurso de queja no emana ni del Código del Trabajo ni del de Procedimiento Civil, sino de la Constitución Política del Estado y del Código Orgánico de Tribunales. En efecto, el artículo 79 de la primera establece que la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación, con arreglo a la ley que determine su organización y atribuciones; concepto que es repetido con iguales términos por el artículo 540 del Código Orgánico de Tribunales, que, en su parte final, dice que el ejercicio de esta jurisdicción regirá también respecto de los Tribunales del Trabajo.

Se define el recurso de queja como aquel recurso extraordinario que tiene por objeto modificar, enmendar o invalidar las resoluciones judiciales

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en que se ha cometido una falta o abuso ministerial. Procede en contra de toda clase de resoluciones, siempre que sean abusivas y que no existan otros recursos ordinarios o extraordinarios para corregirlas.

De acuerdo con el artículo 549 del Código Orgánico de Tribunales, el recurso de queja debe interponerse dentro del plazo fatal de 5 días hábiles contado desde la fecha en que se notifique la resolución considerada abusiva. Debe ir acompañado de consignación, que el mismo artículo 549 establece. El recurso se interpone directamente ante el superior jerárquico del tribunal que dictó la resolución considerada abusiva.

En cuanto a su trámite, el artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales expresa que el recurso de queja se verá y despachará sumariamente, sin forma de juicio, con previa audiencia del juez recurrido, y que el tribunal superior dictará las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja. Es usual que al interponerse el recurso de queja se solicite orden de no innovar, a fin de que no se vean burlados los derechos del recurrente, ya que si mientras se ventila el recurso debe dar cumplimiento a la resolución estimada abusiva, puede existir la imposibilidad material de que se repongan las cosas al estado anterior al recurso.

256 11. RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Este recurso extraordinario está contemplado en el artículo 80 de la Constitución Política del Estado, que expresa que la Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso, cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Su tramitación se rige por un auto acordado de la Corte Suprema, de 22 de marzo de 1932.

256 VIII. PROCEDIMIENTO ESPECIAL.1. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. En el Código de 1931 existían diversos procedimientos especiales en la tramitación de los procesos laborales, entre ellos el del juicio ejecutivo, actualmente inserto dentro del procedimiento ordinario, como hemos visto; otro para las denuncias por accidentes del trabajo y otro para las sanciones por infracción a la legislación social.

Hoy día la situación es totalmente distinta, ya que el juicio ejecutivo es un trámite más dentro del procedimiento originario.

La denuncia cada vez que ocurría un accidente del trabajo y que debía ser hecha por el empleador al respectivo juzgado desapareció desde que se dictó la Ley Nº 16.744, del 1º de febrero de 1968, que trasladó la responsabilidad del accidente del empleador al sistema de seguro obligatorio, con lo cual

hizo innecesaria la denuncia, que tenía como principal objetivo que la autoridad conociera el hecho y, en su caso, determinara la obligación del dador del trabajo de indemnizarlo.

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Hoy en día el artículo 76 de dicha ley obliga al empleador a denunciar al organismos administrador del seguro, inmediatamente de producido, todo accidente del trabajo o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima. Incluso el derecho también le asiste al médico que practica el examen o al Comité Paritario de Seguridad, señalado en el artículo 65 de la misma ley respecto de las empresas que ocupan más de 25 personas.

Por supuesto que si no se cumplen estas normas y, en general, las señaladas por la Ley de Accidentes del Trabajo, fuera de la competencia que sobre la materia tengan la Dirección del Trabajo y la Superintendencia de Seguridad Social, el asunto debe ser llevado a los Tribunales del Trabajo y las cuestiones que allí se discutan deberán ajustarse al procedimiento ordinario, de acuerdo al artículo 420 del Código del Trabajo.

Así las cosas, el único procedimiento especial que hoy subsiste con características y normas propias es el destinado a sancionar las infracciones que se cometan a la legislación y reglamentación de la legislación laboral y de seguridad social, materia de la que entramos a preocuparnos.

257 2. PROCEDIMIENTO POR INFRACCIONES A LEYES Y REGLAMENTOS. Este procedimiento, de que trata el Título II del Libro V del Código del Trabajo, se inicia con el artículo 474, que dice que las sanciones por las infracciones que se cometan en materia laboral o de seguridad social se aplicarán administrativamente por los respectivos inspectores o funcionarios que se determinen en el reglamento correspondiente. Dichos funcionarios actuarán como ministros de fe.

Se agrega que por el inciso 2º en todos los trámites a que dé lugar la aplicación de sanciones regirá la norma del artículo 4º del Código, o sea, quién se entiende que representa u obliga al empleador, como el gerente, administrador, capitán del barco y, en general, el que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración en la empresa.

La resolución que aplique la multa administrativa es reclamable ante el juez del trabajo, dentro del plazo de 15 días de notificada por un funcionario de la Dirección del Trabajo o de Carabineros de Chile, previa consignación de la tercera parte de la multa.

Una vez ejecutoriada la resolución que aplique la multa administrativa, ella tiene mérito ejecutivo, persiguiéndose de oficio su cumplimiento por el Juzgado del Trabajo.

El inciso final del artículo 474 hace responsable del pago de la multa a la persona natural o jurídica propietaria de la empresa, predio o establecimiento y subsidiariamente a los directores, gerentes o jefes de los mismos.

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3. COMPETENCIA EN UNA O DOS INSTANCIAS. Es una duda que surge frente a una materia que puede revestir enorme importancia por la cuantía de las multas y a la que el legislador sólo dedica el artículo 474, recién señalado, y el 475, que establece que a los funcionarios a quienes se acredite que han aplicado sanciones injustas y arbitrarias, calificadas así por el jefe superior del Servicio, se les castigará con alguna de las medidas discipli

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narias del artículo 116 del Estatuto Administrativo, que van desde la simple amonestación a la destitución.

La duda surge porque antiguamente el Código de 1931 decía, en su artículo 558, que las normas del procedimiento general se aplicaban supletoriamente a este procedimiento especial.

El actual Código nada dice, y como la materia la trata, aunque en forma tan escueta, en el Título II del Libro V, pareciera que en ningún caso puede aplicarse el artículo 426, que señala la aplicación supletoria de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, pero al juicio ordinario o general y no a este especialísimo y que en realidad no reviste la forma de un juicio sino de un reclamo judicialadministrativo.

Nosotros nos inclinamos a pensar que de estas causas, multas por infracciones legales (aunque resulta más propio y significativo decir por infracciones a las legislaciones laboral y de seguridad social), el juez del trabajo conoce y resuelve en única instancia y ello porque se trata, lo reiteramos, de una materia específica, que no contempla la aplicación supletoria ni de las normas generales del procedimiento del trabajo ni del Código de Procedimiento Civil y que tampoco establece que en ella proceda recurso alguno; o sea, sería esta materia una de las pocas que los Tribunales del Trabajo conocerían en única instancia.

Además de las razones señaladas, debemos tener presente que desde que se dictó la Ley Nº 14.972, de 21 de noviembre de 1962, que se amplió por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 238, de 17 de mayo de 1963, se facultó al Presidente de la República para sustituir las multas en pesos por sueldos vitales (que era un elemento reajustable); también se facultó a los inspectores del trabajo para aplicar directamente las sanciones, de las cuales se podía reclamar ante el juez del trabajo en los mismos términos que ahora, y en dichas disposiciones se establecía en forma expresa que los tribunales conocerían de esa materia en única instancia, y a pesar de haber sido derogada la Ley Nº 14.972 por el artículo segundo de la Ley Nº 18.620, nada dice de la vigencia del Decreto con Fuerza de Ley Nº 238, que por lo tanto debe mantenerse vigente.

¿Ello significa que no hay recurso alguno en contra de lo que resuelve el tribunal y sólo procede el reclamo por arbitrariedad ante la autoridad administrativa? Creemos que no.

258 4. RECURSOS. Consideramos que podría intentarse, frente a la condena del tribunal, el recurso de reposición, que se basa en el principio general del Derecho en cuanto al derecho de petición que asiste a toda persona frente a cualquier autoridad de cualquier orden.

En segundo término, podría interponerse el recurso de queja ante la respectiva Corte de Apelaciones por el abuso o arbitrariedad que pueda haber demostrado el juez en esta única instancia y que emana del Código Orgánico de Tribunales y de la Constitución Política del Estado.

Asimismo, creemos que cabría el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que resulta de la aplicación del artículo 80 de la citada Constitución.

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Es del caso consignar recientes fallos de la Excma. Corte Suprema, la que al conocer de Recursos de Protección, ha determinado que las funciones de la Dirección del Trabajo no comprende la decisión de cuestiones controvertidas en materias laborales entre empleadores y trabajadores, ya que tales pronunciamientos corresponden a la competencia de los Tribunales del Trabajo, ante quienes los inspectores deben denunciar las irregularidades que constaten en sus visitas inspectivas; lo contrario implica la realización de actos que resultan arbitrarios e ilegales, situación que infringe la Garantía Constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 3 inciso 4º de la Constitución Política (en tal sentido ver Gacetas Jurídicas Nos 162 y 163, de noviembre y diciembre de 1993).

259 Jurisprudencia. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de Queja Nº 9.861, de 27 de julio de 1990, causa Primer Juzgado de Letras de Rancagua. Si un trabajador ha convenido un domicilio especial en un contrato de trabajo, con lo cual prorroga la competencia de los tribunales y posteriormente es trasladado a un lugar distinto, debe entenderse que las partes han modificado tácitamente el contrato respecto al domicilio, máxime cuando éste coincide con su lugar de desempeño.

259 CAPÍTULO XXV. DISPOSICIONES FINALES.NORMAS GENERALES.1. NORMAS VARIAS. En su Título Final el Código agrupa una serie de disposiciones que tanto dicen relación con su fiscalización, sanciones, como prescripción y vigencia, las cuales trataremos separadamente.

260 2. FISCALIZACIÓN. El artículo 476 encarga a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento y la interpretación de la ley laboral, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen: Carabineros de Chile, Servicio de Salud Pública, Ministerio de Minería, Autoridad Marítima, Junta Nacional de Jardines Infantiles, etc.

Con ello no viene sino a confirmar las normas del Decreto Ley Nº 2, Orgánico del Servicio y que ya habían sido ampliadas por disposiciones anteriores, como en la negociación colectiva, y en las nuevas normas previsionales.

Por disposición expresa de la Ley Nº 19.481 (D.O. 3.12.96) los funcionarios públicos se encuentran obligados a denunciar a la Inspección del Trabajo respectiva las infracciones laborales de que tomen conocimiento en el desempeño de su cargo.

260 3. SANCIONES. Dice el artículo 477 que las infracciones a este Código que no tengan señalada una sanción especial, serán penadas con multa a beneficio fiscal de 1 a 10 U.T.M., incrementándose hasta en 0,15 U.T.M. por cada trabajador afectado por la infracción en aquellas empresas con más de 10 trabajadores afectados por la mencionada infracción. Estas multas se duplicarán en caso de reincidencia dentro de un período no inferior a un año; estimando como tal el legislador una idéntica infracción o bien la persistencia de la conducta una vez vencidos los términos para reclamar o evacuados los recursos administrativos y judiciales.

Desaparecido el sueldo vital para los empleados particulares, como ha quedado visto, el legislador se preocupó de señalar otra medida de valor para evitar la desactualización de la sanción y eligió la unidad tributaria, que sigue la suerte del I.P.C.

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Se contempla también una sanción especial (1 a 12 U.T.M.) para aquel empleador que dolosamente simule la contratación de trabajadores a través de terceros, como asimismo al que utilice subterfugios para ocultar, disfrazar o alterar su individualización o patrimonio con el objeto de eludir obligaciones laborales y previsionales que establezca la ley o la convención; estas multas pueden ser duplicadas en caso de reincidencia dentro del período de un año. El empleador queda obligado en todo caso al pago de todas las prestaciones.

La notificación de la aplicación de la sanción la efectúa la Dirección del Trabajo a través de carta certificada y el conocimiento y resolución de la misma es de competencia del Juzgado de Letras del Trabajo respectivo (artículos 478 y 478 bis).

Esta normativa se implantó con la evidente finalidad de evitar perjuicios a los trabajadores con motivo de contratos que no condicen con la realidad, pero a la vez contribuye a evitar competencias desleales.

Es de destacar asimismo que en relación a la obligación que tiene el empleador de mantener la documentación que deriva de las relaciones de trabajo, en los establecimientos y faenas en que se desarrollen labores y funciones (artículo 31 de la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo), se ha establecido que éste tiene la obligación de dar cuenta a la Inspección del Trabajo respectiva dentro de tercer día hábil siguiente, del hecho del robo o hurto de la citada documentación; si así no lo hiciere y además no efectuare la correspondiente denuncia policial, no podrá invocar la pérdida de los referidos documentos.

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4. CERTIFICADOS FALSOS. Por su parte, el artículo 479 agrega que las personas que incurran en falsedad en el otorgamiento de certificados, permisos o estado de salud, en falsificación de éstos, o en uso malicioso de ellos, serán sancionadas con las penas previstas en el artículo 202 del Código Penal: reclusión en su grado mínimo a medio y multa a beneficio fiscal.1

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1 Cabe consignar a este respecto un interesante fallo dictado por el ex Juez de Letras del Tercer Juzgado de Santiago, don Humberto Provoste Bachmann, quien acogió la tesis de que los plazos de prescripción señalados en el artículo 480 del Código se interrumpirán en conformidad a los artículos 2523 y 2524 del Código Civil, lo que significa que para que opere la prescripción debe requerirse oportunamente al deudor, esto es, que la demanda laboral respectiva se notifique dentro del plazo previsto por la Ley; en consecuencia, no basta para ello que se “interponga” la demanda ante Tribunales. Dicha tesis ha sido recogida posteriormente en diversos fallos de otros juzgados, teniendo como base la Seguridad Jurídica que subyace en la institución de la prescripción. 5. PRESCRIPCIÓN. Los derechos de los trabajadores se extinguen por no ejercitarse oportunamente, esto es, mediante la aplicación de la institución de Derecho Civil conocida como prescripción. El artículo 2492 de nuestro Código Civil dice que la prescripción extintiva es un modo de

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extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido durante cierto tiempo y siempre que concurran los demás requisitos legales.

El artículo 480 dice: “Los derechos regidos por este Código prescribirán en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles.

En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere este Código prescribirán en seis meses contados desde la terminación de los servicios.

El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribirá en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas.

Los plazos de prescripción establecidos en este Código no se suspenderán, y se interrumpirán en conformidad a las normas de los artículos 2523 y 2524 del Código Civil.2 Con todo, la interposición de un reclamo administrativo debidamente notificado ante la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados en los incisos primero, segundo y tercero, suspenderá también la prescripción cuando la pretensión manifestada en dicho reclamo sea igual a la que se deduzca en la acción judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y esté referida a las mismas personas. En estos casos, el plazo de prescripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en ningún caso podrá exceder de un año contado desde el término de los servicios”.3 No obstante esta norma general, y que parece única, hay otras varias reglas especiales; así, podemos señalar: a) que según el artículo 158 del Código, el plazo para reclamar su

puesto por el que estuviera haciendo el servicio militar será de 1 mes a contar de su licenciamiento y de 4 meses en caso de enfermedad comprobada; b) el artículo 207 del mismo agrega que las acciones y derechos emanados del Título sobre protección a la maternidad expiran al término de 60 días contados desde el día que concluye el descanso postnatal –12 semanas después del parto– c) los derechos previsionales del antiguo régimen son imprescriptibles (art. 4º, Ley Nº 19.260, D.O. 4/12/93); d) las acciones para el cobro de cotizaciones previsionales, multas, reajustes e intereses, será de cinco años y se contará desde el término de los servicios (artículo 3º, Nº 6 de la Ley Nº 19.260, D.O. 4/12/93); e) las acciones para reclamar las prestaciones por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales prescriben, según el artículo 79 de la Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968, sobre Accidentes del Trabajo, al término de 5 años contados desde la fecha del accidente o diagnóstico de la enfermedad, y en el caso de neumoconiosis el plazo se alarga a 15 años, por ser una enfermedad que se presenta a veces tardíamente, y agrega que la prescripción de la ley no correrá contra los menores de 16 años.

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2 Mediante Resolución conjunta Nº 100 de la Dirección del Trabajo y del Servicio de Tesorerías, se traspasó a este último la cobranza judicial, extrajudicial o administrativa de las multas aplicadas por resolución ejecutoriada de la Dirección del Trabajo.

3 El último inciso del artículo 480 fue incorporado por disposición del Nº 13 del artículo 1º de la Ley Nº 19.447 (D.O. de 8/2/96). Jurisprudencia. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, recurso de queja Nº 4.021, de 20 de enero de 1987. El derecho del empleador para invocar una causal de caducidad imputable al trabajador prescribe en el plazo de dos años contado desde la fecha en que éste incurre en transgresión a sus obligaciones.

Sentencia judicial: El demandado sólo está obligado a pagar horas extraordinarias en forma retroactiva hasta seis meses, toda vez que el plazo establecido en el art. 453 del C. del Trabajo es de caducidad de la acción respectiva, lo que hace innecesario, para la procedencia de ésta, el que haya sido alegada por el empleador.

C. de Santiago, 19 de agosto de 1988, Consid. 2º, rol 1.11288.

C. Suprema, declaró sin lugar recurso de queja con fecha 7 de diciembre de 1988 (registrada con fecha 25 de enero de 1989), rol 8.337.

263 CAPÍTULO XXVI. CONCILIACIÓN DE NORMAS ANTIGUAS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO CON LAS NUEVAS DE LA LEY Nº 18.620 Y DEL D.F.L. Nº 1 DE 1994, QUE APROBÓ EL TEXTO DEL CÓDIGO DEL TRABAJO.NORMAS GENERALES.1. PROBLEMAS DE VIGENCIA. Según lo expresaran en varias ocasiones tanto el Presidente de la República como el Ministro del Trabajo, se pensó en un principio recopilar todas las leyes vigentes y promulgarlas mediante decreto

supremo como nuevo Código del Trabajo, tarea que parecía fácil, pero que en realidad resultó de titanes para la comisión que presidió nuestro colega William Thayer Arteaga y que en definitiva llevó a dictar un nuevo Código contenido en la Ley Nº 18.620, que con el ánimo de conciliar disposiciones antiguas con nuevas, llenar vacíos y darle una textura definitiva, sólo pudo promulgarse el 6 de julio en vez del 1º de mayo de 1987, como era la idea primitiva.

La historia se repite; el legislador de los últimos años originó una sucesión de cuerpos legales: Ley Nº 19.010, sobre Término de Contrato; Ley Nº 19.069, sobre Negociación Colectiva y Sindicación; Ley Nº 19.250 sobre Contrato Individual, entre las principales, que produjeron nuevamente el fenómeno de dispersar la normativa, con sus consiguientes efectos.

También en ese afán reparador, el artículo 12º de la Ley Nº 19.250 facultó expresamente al Presidente de la República para refundir, coordinar y sistematizar las disposiciones de las leyes anteriormente citadas, lo que éste materializó a través del D.F.L. Nº 1, de 7 de enero de 1994, publicado en el Diario Oficial del 24 del mismo mes y año; similar idea ya había expresado en la Ley Nº 19.010, en su artículo 21.

No obstante, siempre sucede que en materia tan compleja y delicada resulta difícil, por no decir imposible, separar en forma tajante los derechos adquiridos o en desarrollo que pudieran corresponder a las partes y en especial a los trabajadores antiguos de los nuevos, y es por ello que en los artículos transitorios hubo de contemplarse normas especiales, que contienen las pertinentes de la Ley Nº 18.620, y del D.F.L. Nº 1, Código del Trabajo de 1994, de la Ley Nº 19.010. Enseguida nos pasamos a ocupar de ellas una a una.

264 2. NEGOCIACIÓN COLECTIVA. El artículo tercero de la Ley Nº 18.620 señala que no obstante la derogación amplia que hace el artículo segundo,

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mantendrán su vigencia los decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 14 transitorio del Decreto Ley Nº 2.758, y agrega el cuarto que los decretos supremos dictados por el Presidente de la República para la designación de integrantes del Cuerpo Arbitral, en conformidad a los artículos 40 y 13 transitorio del mismo Decreto Ley, también mantendrán su vigencia.

El artículo 11º transitorio del Código de 1994 expresa que la liquidación de los fondos externos u otras entidades análogas extinguidas por aplicación del artículo 7º transitorio del Decreto Ley Nº 2.758, interpretado por el artículo 15 de la Ley Nº 18.018, continuará sujetándose a lo dispuesto en los artículos 16, 17 y 19 de este último cuerpo legal.

Por su parte, el artículo 12º transitorio del Código de 1994 establece: “No obstante lo dispuesto en el inciso primero del artículo 304, en las empresas del Estado o en aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación mayoritarios, que no hubieren estado facultadas para negociar colectivamente durante la vigencia del Decreto Ley Nº 2.758, de 1979, la negociación sólo podrá tener lugar previa autorización dada en virtud de una ley”.

Establece el artículo 10 transitorio de la Ley Nº 18.620 lo siguiente: “Si en una empresa no se hubiere negociado colectivamente durante la vigencia del Decreto Ley Nº 2.758, de 1979, y así se hiciere en conformidad al Código aprobado por esta ley, los trabajadores que no estuvieren sindicados y que no hubieran participado en un grupo negociador, y a los cuales, sin embargo, el empleador les hiciere extensivos todos o algunos de los beneficios acordados en el contrato o convenio colectivo o en el fallo arbitral, según el caso, deberán cotizar, por una sola vez, al sindicato que obtuviere los beneficios, una suma equivalente al monto de la cuota ordinaria de dos meses.

Para estos fines, el trabajador que estuviere afecto a la obligación señalada en el inciso anterior podrá hacer el aporte directamente o solicitar por escrito al empleador que efectúe el descuento de su remuneración, quedando también facultado éste para efectuar el descuento directamente y enterar el aporte al sindicato.

Si fueren más de uno los sindicatos con derecho a recibir el aporte, éste deberá repartirse proporcionalmente entre aquéllos, en atención al número de trabajadores afiliados que cada uno posea”.

Finalmente, el artículo 11 transitorio de la Ley Nº 18.620 concluye: “Las modificaciones introducidas por el Código aprobado por esta ley, negociaciones colectivas que se hubieren iniciado con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor”.

265 3. RÉGIMEN PREVISIONAL. El artículo 1º transitorio del Código de 1994 establece que las disposiciones de este Código no alteran las normas y regímenes generales o especiales de carácter previsional; sin embargo, en ambas regirá la definición de remuneración contenida en el artículo 41 del Código.

265 4. CALIFICACIÓN DEL TRABAJADOR. Como tuvimos oportunidad de señalarlo, aún existen en nuestro país diferencias en materia previsional entre los trabajadores, derivadas de la antigua clasificación entre empleados y obreros. Por ello, el inciso 2º del artículo 1º transitorio del Código de 1994 dice que en caso de duda de esta calidad para los efectos previsionales, corresponderá dilucidarla a la Superintendencia de Seguridad Social mientras el contrato esté pendiente, y si él hubiere terminado, lo hará el juzgado correspondiente.

266 5. FERIADO. Establece el artículo 2º transitorio del Código de 1994: “Los trabajadores con contrato vigente al 15 de junio de 1978, o al 14 de agosto de 1981, que a esas fechas tenían derecho a un feriado anual superior al que establecieron el Título VII del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, antes de su

modificación por la Ley Nº 18.018, y el artículo 11 transitorio del primero de estos cuerpos legales, conservarán ese derecho, limitado al número de días que a esas fechas les correspondían, de acuerdo a las normas por las cuales se rigieron”.

(Estas fechas son las de publicación del Decreto Ley Nº 2.200 y de la Ley Nº 18.018, que lo modificó).

266 6. REGLAMENTOS. Dice el artículo 3º transitorio del Código de 1994: “Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente Código, que hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos legales por el artículo 2º de la Ley Nº 18.620 mantendrán su vigencia, en todo lo que fueren compatibles con aquél, hasta el momento en que comiencen a regir los nuevos reglamentos”.

(Ello se hace generalmente, a pesar de la antigüedad que pueda tener la ley reglamentada, para evitar vacíos momentáneos, hasta que nazca la nueva reglamentación).

266 7. DEDUCCIONES. El artículo 58 del Código de 1994 señala taxativamente los descuentos que pueden hacerse a las remuneraciones, pero a fin de no perjudicar a los acreedores que hoy allí no figuran, se permite hacerlas conforme a las reglas legales por las que se regían (art. 4º transitorio del mismo Código).

266 8. CONVENCIONES POR TÉRMINO DE CONTRATO. El artículo 6º transitorio del Código de 1994 (equivalente al 7º transitorio de la Ley Nº 18.620) regula las convenciones individuales o colectivas relativas a la indemnización por término de contrato o por años de servicios celebrados con anterioridad al 17 de diciembre de 1984, con carácter sustitutivo de la indemnización legal por la misma causa, sujetándola a las siguientes normas: a) sólo se aplican si establecen derechos iguales o superiores a los establecidos en el Título V del Libro I del Código. b) Dicha regla reconoce una excepción: cuando se hubiere pagado anticipadamente el todo o una parte de ella, el período a que se refiere se entiende pagado para todos los efectos legales. c) Si se hubieren contemplado pagos periódi

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cos, los anticipos mantendrán los montos pactados hasta el límite que establecía el artículo 160 del Código de 1987; si la convención comprendiere un período inferior a un mes, su valor se incorporará –a partir del 17 de diciembre de 1984– a la remuneración del trabajador.

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9. CASO DE LA LEY Nº 17.335. De acuerdo con el artículo 5º transitorio del Código de 1994, los trabajadores que con anterioridad al 14 de agosto de 1981 (Ley Nº 18.018) tenían derecho al beneficio otorgado por la Ley Nº 17.335, de 1º de septiembre de 1970, sobre indemnizaciones especiales por años de servicio para los trabajadores regidos por el Estatuto de los Trabajadores del Cobre, lo conservarán en la forma prevista en ella.

267 10. INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS. Estatuye el artículo 6º transitorio del Código de 1994: “Las convenciones individuales o colectivas relativas a la indemnización por término de contrato o por años de servicios celebradas con anterioridad al 17 de diciembre de 1984, con carácter sustitutivo de la indemnización legal por la misma causa, en conformidad a los incisos primero del artículo 16 del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, y segundo del artículo 1º transitorio de la Ley Nº 18.018, se sujetarán a las siguientes normas: a) estas convenciones sólo tendrán eficacia en cuanto establecieren derechos iguales o superiores a los previstos en el Título V del Libro I del Código aprobado por esta ley; b) no obstante lo dispuesto en la letra precedente, si en virtud de dichas convenciones se hubiera pagado anticipadamente la indemnización, o una parte de ella, el período a que este pago se refiere se entenderá indemnizado para todos los efectos legales y no estará sujeta a restitución, cualquiera fuere la causa por la cual termine el contrato. c) si las convenciones antes señaladas contemplaren el pago periódico de la indemnización, los anticipos mantendrán los montos pactados hasta el límite que establece el artículo 160 del Código aprobado por la Ley Nº 18.620 y se ajustarán al período mínimo de pago que establece esa norma.

Con todo, si el pago de la indemnización se hubiera convenido en el contrato individual con una periodicidad igual o inferior a un mes, el valor de la misma se incorporará, para todos los efectos legales, y a partir del 17 de diciembre de 1984, a la remuneración del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) de este artículo”.

267 11. NORMAS TRANSITORIAS VINCULADAS A LA LEY Nº 19.250. Los artículos 13º a 17º transitorios del Código de 1994 recogen una serie de disposiciones similares de la Ley Nº 19.250, las que se esquematizan a continuación: a) Vigencia: el artículo 13º se refiere a la aplicación diferida en el tiempo de diversas materias, a saber: día de descanso en domingo de los trabajadores del comercio; requisitos de semana corrida y cálculo y pago de horas extras de la gente de mar; ampliación del feriado progresivo; remuneración mínima de los trabajadores de casa particular; tra

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mitación de juicios incoados con antelación a la reforma; procedencia de recursos en juicios del trabajo. b) Juicios de Quiebras: establece el artículo 14º transitorio las modificaciones introducidas en materia de créditos y privilegios en los juicios que se encontraren pendientes a la fecha en que

entró en vigencia la reforma. c) Trabajo minero subterráneo relativo a las mujeres: el artículo 15º transitorio explicita que ella entrará en vigencia el 17 de marzo de 1996. d) Exigencia de realizar el curso básico de seguridad a los trabajadores portuarios: el artículo 16º transitorio del Código indica que los trabajadores que hubieren laborado dos turnos en promedio en los doce últimos meses calendario, podrán continuar trabajando sin necesidad de efectuarlo, como también quienes cumplan dicho requisito dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de la ley. e) Beneficios y derechos pactados como consecuencia de la aplicación de la causal de la letra f) del artículo 155 del Código del Trabajo de 1987: el artículo 17º transitorio indica que ellos deben entenderse referidos a la causal de necesidades de la empresa.

SEGUNDA PARTE. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO.CAPÍTULO I.I. NOCIONES PRELIMINARES. En las relaciones que se generan en el mundo del trabajo han existido tres actores que interactúan entre sí, con un mayor o menor grado de intensidad, según se trate del sistema sociopolítico y económico en que les corresponda desenvolverse: la Empresa, los Trabajadores y el Estado.

La aludida interrelación se profundiza cuando estas relaciones se sitúan en el plano colectivo, vale decir, cuando intervienen la empresa y los trabajadores organizados, en lo que comúnmente se ha denominado sindicato.

Ello da origen a una diversidad de situaciones, las cuales el Derecho Laboral regula, en mayor o menor medida, enmarcado en lo que se denomina generalmente como Derecho Colectivo.

Definiciones: Con la finalidad de conocer en su amplitud cabal lo que opina la doctrina, transcribimos el concepto que tienen distinguidos autores acerca del Derecho Colectivo.

Guillermo Cabanellas: Es el que tiene por sujetos a conjuntos o grupos de trabajadores y patrones, en relación a condiciones de solidaridad provenientes de su condición de prestadores o dadores de trabajo; desarrolla su objetivo en organizaciones grupales, determinando o fijando reglas comunes a las categorías profesionales o actuando en forma conjunta para defensa de sus derechos e intereses.

Hueck y Nipperdey: Es la parte del Derecho del Trabajo referente a las organizaciones de empresa y profesionales de los trabajadores y patronos, sus contratos, sus conflictos y la solución de éstos.

Mario de la Cueva: Es el estatuto que traduce la actividad de la clase social que sufrió injusticia por la inactividad del Estado y por la injusticia misma del orden jurídico individualista y liberal, para buscar un equilibrio justo en la vida social, o sea, para conseguir un principio de justicia social; o Es la envoltura del Derecho Individual del Trabajo, del derecho protector de las mujeres y de los menores y de la previsión social; es el camino para la creación de estos estatutos y para vigilar su cumplimiento; es un derecho instrumental, medio para alcanzar un fin, y tiene su apoyo en los derechos naturales de libertad e igualdad.

Francisco de Ferrari: Es el que rige las relaciones colectivas del trabajo que proceden indirectamente del contrato o existen con prescindencia de él, refiriéndose principalmente a la prestación del servicio, a la condición del trabajador y al hecho de formar parte de un sindicato, de un gremio o del personal de una empresa.

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II. NATURALEZA JURÍDICA. Hay autores que catalogan esta rama jurídica laboral dentro del Derecho Público, por quienes ponen de relieve que constituye un derecho de los trabajadores y empresarios frente al Estado y un derecho de los asalariados, como grupo o clase, ante los patrones.

El poder público actuará en el otorgamiento de personalidad jurídica, regulación de los convenios y conflictos colectivos (Cabanellas).

Otros sostienen que forma parte del Derecho Privado, ya que es una rama del Derecho Laboral, sin que la intervención del Estado le haga perder ese carácter (De FerrariHueck y Nipperdey) y sólo admite el carácter público del arbitraje estatal Un tercer grupo opina que es de naturaleza mixta, pues participa tanto del carácter de Derecho Público y Privado (De la Cueva), ya que se caracteriza por dar garantía de libertad para los trabajadores frente al capital, con un fin concreto, obtener la parte que corresponde al trabajo en el proceso de la producción, y con un límite, que es el derecho del capital a la existencia y a percibir una utilidad equitativa, por cuanto a la garantía de la libertad, función genuina del Derecho Público, se agrega el interés privado y utilitario de la participación en el proceso productor.

272 III. FUNDAMENTOS. Como principios básicos del Derecho Colectivo del Trabajo se señalan: a) la protección de los trabajadores, por garantizar el derecho de coalición que permite unirse en asociaciones profesionales y ejercer un poder económico y social; porque los convenios colectivos eliminan el poder predominante del empresario y por la inderogabilidad de los pactos colectivos durante su vigencia; b) la autonomía colectiva, dado que, dentro de los límites establecidos por el Estado los propios interesados regulan normativamente las condiciones laborales por los procedimientos de conciliación y arbitraje; c) la defensa de los intereses, que se posibilita por la vía convencional de los pactos colectivos e incluso por la limitada violencia de la huelga y otras medidas de fuerza, y d) la paz laboral, que se instaura por la tregua que se garantiza por las convenciones colectivas sobre condiciones de trabajo.

273 IV. ENFOQUE SISTEMÁTICO. Una exposición organizada del Derecho Colectivo Laboral debe ajustarse a este orden: a) la empresa considerada como organización; b) la asociación profesional, sujeto capaz de poner en movimiento toda la acción que conduce a la formación sistemática o supraindividual del Derecho Colectivo del Trabajo; c) las contiendas colectivas laborales, que imponen o tratan de imponer la adopción de normas que constituyen el núcleo del Derecho Normativo Laboral; d) los procedimientos de conciliación y arbitraje, que sirven de nexo o puente de unión entre el Derecho de los Conflictos del Trabajo y el Derecho Normativo Laboral, por cuanto al ponerle término a la contienda clasista, fija simultáneamente normas que se aplican a los trabajadores, y que tendrán el mismo carácter de las convenciones normativas en lo que respecta a sus principales efectos, y e) los convenios colectivos del trabajo, que pueden ser o no ser el resultado de una contienda previa y que,

de cualquier manera, sirvan de centro o núcleo del Derecho Normativo Laboral, que es un reflejo, efecto y consecuencia tanto de la acción de las asociaciones profesionales como de las contiendas laborales colectivas.

En otro enfoque, de índole en cierto modo biológica o cronológica, una vez con vida el elemento personal que integra las asociaciones laborales, su actuación colectiva puede encontrar en la dualidad clasista una oposición y hasta una lucha declarada que deriva hacia los conflictos colectivos, o una aceptación más o menos forzada que se traduce en las convenciones normativas. El puente o cauce para resolver los planteamientos más enconados o para detener en cierne discrepancias amenazadoras, se encuentra en la posibilidad de la avenencia amistosa o en el recurso extremo de las decisiones arbitrales obligatorias.

El objetivo tiene caracteres colectivos en cuanto tiende a regir relaciones de igual naturaleza, sea por acuerdo voluntario de las partes o bien por la presión que todo conflicto significa respecto de las concesiones que se otorgan.

273 V. DERECHO INDIVIDUAL Y DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO. Se diferencian: a) el Derecho Individual tiene como fuente de sus normas el contrato individual; el segundo, la convención colectiva; b) si bien ambos emanan de la ley, la actividad de legislador es más rigurosa y absoluta en el primero, por la debilidad del trabajador aislado, y en el segundo le da más amplitud a la asociación profesional; c) el conflicto individual queda resuelto en la sentencia o avenimiento, que no crea derecho en el sentido formal general; en el segundo, la solución del conflicto abarca a gran número o a todos los trabajadores de la empresa, y d) históricamente, el Derecho Individual emerge primero y se apoya en principios y normas del Derecho Común; el colectivo aparece después y desciende del Derecho Público al Derecho Común.

273 CAPÍTULO II. LA EMPRESA. En la antigüedad más remota no existían organizaciones que pudiesen asimilarse al concepto de empresa que hoy tenemos, no obstante lo cual podemos consignar que las tribus sedentarias tuvieron incipientes atisbos de entidades orgánicas con finalidades de supervivencia.

Las civilizaciones posteriores fueron perfeccionando este tipo de esquemas de trabajo, pero fundamentalmente organizados en torno al Estado y con muy escasas excepciones vinculadas a personas individualmente consideradas; entre ellas cabe destacar el temprano rol que les correspondió desarrollar a las profesiones artesanales y a algunas reservadas a clases socialmente más poderosas.

Esta situación, fuertemente influenciada por la presencia de la esclavitud, sólo vino a tener un cambio con las collegia en Roma y luego, en la Edad Media, con el importante desarrollo que tuvieron las corporaciones o gremios, profundamente jerárquicos y monopólicos; en éstos podemos encontrar ya algunos atisbos de organización empresarial, muy rudimentarios, pero significativos si se les coteja con la etapa siguiente.

Ella se encuentra referida a la Revolución Industrial, en la cual ya estamos ante el germen definitivo de la empresa, tal como la concebimos actualmente, aunque con las variantes lógicas que las técnicas de administración le han introducido.

La empresa ha sufrido una evolución notable desde aquellos primeros años, en que las condiciones económicas, políticas y sociales la hicieron parte de un régimen de explotación agudo, que sacudió las fibras de la sociedad toda, hasta la época actual, en que su desarrollo y evolución se fundamentan en la técnica y la adecuada interrelación de los factores que influyen en su funcionamiento; especial mención cabe hacer en este aspecto del personal de la empresa, verdadero nervio y motor de ella y que constituye motivo de fundamental preocupación de los estudiosos del Derecho Colectivo.

La empresa actual puede ser mirada desde muy distintos ángulos y, por ende, admite diversas concepciones; un economista, un sociólogo o un abogado tendrán muy diferentes y válidas opiniones acerca de lo que es y significa una empresa. Por ello, el legislador laboral está en la obliga

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ción de asentar su propio concepto, situación que muchas veces se eludió en nuestra legislación.

Diversas disposiciones de varias leyes se refirieron a la empresa, pero sólo en leyes de la última década se enfocó el punto desde la perspectiva del Derecho del Trabajo; dicha situación culminó orgánicamente cuando el artículo 3º del D.L. Nº 2.200 dio una definición de amplia aplicación, la cual se ha traspasado hoy en día al Código del Trabajo, el cual en su artículo 3º, inciso final, conceptualiza la empresa para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social como “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.

Esta definición dada por el legislador laboral es bastante completa y da una idea muy pragmática acerca del significado de la empresa. Dicha organización se desenvuelve a base de esta concepción global y considera las relaciones tanto internas como externas que ellas genera o la afectan.

En el plazo externo, la empresa está inmersa en un determinado contexto nacional, el que a su vez se inserta en un cierto marco internacional; en ambos aspectos juegan un papel preponderante factores de carácter social, político y económico que la influencian fuertemente.

Largo sería enumerar estos factores, pero sí conviene el consignar que todos ellos están interrelacionados, cada vez con mayor profundidad y una creciente velocidad de retroalimentación; en la era de la informática y de la robótica, el tiempo de comunicación, influencia y cambios acelerados se hace cada vez más breve e impredecible en sus efectos en la organización.

Este aspecto, a su turno, influye grandemente en el funcionamiento interno de la empresa, tanto en sus actividades funcionales (operaciones intelectuales o físicas mediante las cuales el producto o servicio avanza desde su creación hasta su término), como en los recursos financieros (permiten iniciar, mantener y mejorar la actividad funcional) y en el elemento humano (personal que ejecutan, planifican y controlan las actividades de la empresa).

Esta última configuración es la que preocupa hoy en día a los estudiosos, bajo el común denominador de las “relaciones industriales”, que implica el analizar y proponer política de personal

que permitan a la empresa administrar de manera eficiente sus recursos humanos, circunstancia que atañe principalmente al empleador y a los trabajadores y, según sea el esquema en que está inserta, en un mayor o menor grado, también al Estado.1

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Ninguna empresa en la actualidad, cualquiera sea su tamaño, actividad o configuración, puede omitir y despreocuparse de esta materia; en su adecuado manejo se encuentra la clave fundamental de su desarrollo y de la posibilidad no tan sólo de perdurar como organización, sino de su avance en un medio cada vez más competitivo.

Situaciones tales como la administración de las remuneraciones o la capacitación profesional de los trabajadores son cada vez más importantes y de su manejo tecnificado dependen numerosas otras variables que condicionan la vida de la organización; a ello en gran medida se debe, por ejemplo, el que actualmente se hable de negociación colectiva en lugar de conflicto colectivo. No es una mera distinción semántica ni obedece a un cambio legislativo, sino que reconoce abiertamente una realidad, en que empleador y trabajadores evitan confrontaciones directas –salvo que no quede alternativa– porque entienden que sus costos perjudican a ambos actores de un mismo proceso.

Cambios tan trascendentes como éste se han debido al constante avance de la ciencia de la administración de las organizaciones que han abierto un amplio cauce para el adecuado entendimiento entre capital y trabajo. Sobre este punto volveremos con mayor detalle al instante de analizar la negociación colectiva en nuestro país.

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1 Conviene tener presente a este respecto el D.S. Nº 729 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, D.O. de 12.11.96 que creó el Premio Nacional a la Calidad, a fin de promover el incremento de la calidad de los bienes y servicios producidos por las empresas, a instancia del Comité Centro Nacional de la Productividad y Calidad de la CORFO, en el que participan representantes del Gobierno, de la Confederación de la Producción y el Comercio y la Central Unica de Trabajadores. CAPÍTULO III. LAS ORGANIZACIONES SINDICALES.1. LOS DERECHOS DE REUNIÓN, SOCIEDAD Y ASOCIACIÓN. a) La reunión se compone de personas que se agrupan momentáneamente, con el único fin de estar juntos o de pensar conjuntamente.

El artículo 19, Nº 13, de la Constitución de 1980 asegura “el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía”.

La libertad de reunión pública fue reconocida y asegurada en la Constitución francesa de 1791.

Según el régimen más o menos democrático o libertario que impere en el país, podrá ser: permitida, prohibida o tolerada y reglamentada.

b) La sociedad está definida en el Código Civil.

Al contrario de la reunión, que es momentánea, persigue fines permanentes; además, la reunión puede perseguir cualquier objetivo; en la sociedad el predominante es el fin económico de lucro; el derecho de reunión plantea una relación entre los particulares y el Estado; el de sociedad dice relación exclusivamente con el Derecho Privado.

c) La asociación puede definirse como un agrupamiento permanente de hombres para la realización de un fin común. Junto con la sociedad se distinguen y se diferencian de la reunión en que la finalidad es permanente y se diferencia de la sociedad en que ésta sólo persigue una finalidad económica.

El artículo 1º de la ley francesa de 1 de julio de 1901 señala que “la asociación es el convenio por el cual dos o más personas ponen en común de una manera permanente sus conocimientos o su actividad, con un fin distinto al reparto de beneficios”.

El fundamento filosófico de la asociación se encuentra con el viejo pensamiento aristotélico: “el hombre es un ser social”.

Traduce una necesidad humana, un derecho vital del hombre; es una necesidad que deriva de su propia naturaleza.

El derecho de asociación, como el de reunión, es un derecho público; la libertad de asociación es un derecho del hombre frente al Estado.

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Estaba garantizado por el Nº 5 del artículo 10 de la Constitución de 1925: “El derecho de asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley”.

Este concepto está repetido en el Nº 15 del artículo 19 de la Constitución Política del año 1980: las asociaciones deberán constituirse de conformidad a la ley para gozar de personalidad jurídica y nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación; quedan prohibidas las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado.

Se complementa esta declaración en el Nº 16, inciso 4º, del artículo 19, en el sentido de que no podrá exigirse la afiliación a una organización sindical como requisito para desarrollar un determinado trabajo.

Por su parte, el Nº 19 del mismo artículo 19 preceptúa que los trabajadores tienen derecho a sindicarse en los casos y en la forma que señale la ley.

Agrega que las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma que lo determine la ley.

Asimismo, expresa que la ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales.

278 2. DERECHO DE ASOCIACIÓN Y DERECHO DE ASOCIACIÓN GREMIAL.

El derecho de asociación, como se ha visto, es una garantía constitucional o individual. Las Constituciones autorizan la suspensión de las garantías individuales cuando ocurren ciertos peligros para la seguridad nacional.

¿Alcanza ello a la asociación profesional? Discusión entre los profesores alemanes Kaskel y Nipperley. La solución afirmativa se basaría en la idea de que el derecho de asociación profesional es una aplicación del derecho general de asociación –garantía individual– o si, por el contrario, por ser un derecho autónomo se encuentra al margen de dicha medida.

Kaskel sostiene que como la asociación gremial es un derivado del derecho de asociación, al estar ésta reglamentada en la Constitución (Alemania, Francia, Inglaterra, etc.), debe sufrir su misma suerte (concepción clásica o individualista del derecho de asociación profesional) y que ésta ha podido existir por la misma razón en aquellos países.

Nipperdey, por el contrario, sostiene que la libertad de asociación profesional es un derecho fundamental, de naturaleza especial, que no se rige por las mismas normas del derecho de reunión o de asociación en general. Es un derecho especial que da libertad de formar asociaciones para la realización de todos los fines que no sean contrarios al Derecho. La libertad de asociación profesional es el derecho de unirse para la defensa y el mejoramiento de las condiciones del trabajo y de la economía.

Los derechos de asociación en general y profesional tienen una historia distinta y un propósito diferente. El derecho general de asociación es una garantía frente al Estado y su propósito es impedir la arbitrariedad de éste. La libertad de asociación profesional es un derecho frente a la clase social opuesta; es un derecho entre clases y no frente al Estado.

Creemos que la filosofía social de ambas instituciones tiene un fondo común, y si bien no puede hablarse de relación jerárquica, existe un víncu lo estrecho: a) las asociaciones son una agrupación humana permanente para la realización de cualquier fin lícito y únicamente se excluyen los fines patrimoniales por ser característicos de la sociedad. Los caracteres de la asociación se presentan idénticos en todas ellas, es una necesidad humana, por la impotencia del hombre aislado; b) la historia de los derechos de asociación y asociación profesional ha sido variable. La circunstancia de que los derechos se hayan conseguido en tiempos distintos prueba únicamente que el derecho universal de asociación no se consiguió de un golpe; c) no se puede así afirmar que exista identidad entre ambos derechos ni que el simple derecho de asociación pueda cubrir el derecho de asociación profesional.

279 3. DERECHO SINDICAL Y DERECHO DEL TRABAJO. Dentro de las disciplinas jurídicas reconocidas hoy, las relaciones del Derecho Sindical comienzan con el Derecho del Trabajo, en un sentido que podría llamarse paternofilial, puesto que el primero ha surgido del segundo y muestra con frecuencia inquietudes de emancipación. La identidad de sujetos revela la unidad de ambos y la índole genérica del Derecho Laboral, con la diferencia de que si en éste puede ser una natural como jurídica, en el Sindical estricto el sujeto es siempre una identidad, una persona de existencia no visible.

Debe distinguirse entre el Derecho Sindical, referente a la protección y consecuencias de la libertad de asociarse gremialmente, y el Derecho Laboral Sindical, que es el que estudia las asociaciones profesionales.

279 4. CARÁCTER INDIVIDUAL Y COLECTIVO (LIBERTAD, INDEPENDENCIA, PLURALISMO). Ya hemos visto que puede distinguirse entre la libertad y derecho de reunión, asociación y de sociedad.

El individuo es libre de reunirse con otros congéneres y determinar una forma permanente de funcionamiento: asociación o sociedad. Desde el momento que pone en ejecución estas garantías y derechos en ejercicio de su libertad individual para hacerlo, puede dar nacimiento a la asociación gremial, la que para el mejor desarrollo de sus actividades debe gozar, entre otros beneficios, de la libertad para actuar frente al patrono y las autoridades, de total independencia jerárquica y económica y deben existir de tantas formas y especies como la actividad laboral lo permita.

279 5. NATURALEZA JURÍDICA, SUJETOS Y OBJETO. Se ha señalado que el Derecho Sindical es un ente no visible, un ideal que persiguen los trabajadores para llegar a lograr sus fines de progreso y protección de los intereses comunes y que forma parte, indudablemente, del Derecho del Trabajo.

Individualmente el derecho de asociación profesional presenta tres aspectos: a) libertad positiva de afiliación; b) libertad negativa de asociación y c) libertad de separarse del sindicato, sin que ello acarree consecuencias para los trabajadores.

Colectivamente se descubren también cuatro posiciones en cuanto a las posibilidades de constitución de los sindicatos: a) libre organización sindical; b) la del sindicato obligatorio, impuesto por la violencia de los trabajadores; c) la del sindicato obligatorio establecido por la autoridad del Estado (asociación compulsiva), y d) sindicato apatronado.

Como se ha dicho, en la libertad de asociación lo fácil es proclamarla en elevados y categóricos términos; lo difícil es garantizarla haciéndola efectiva en sus múltiples manifestaciones, y este es el menester más apremiante de juristas y políticos (Gallart).

Afirman los patrones que los sindicatos sólo tienden a despojarlos de toda su autoridad en la gestión de sus negocios y de sus talleres; que los obreros, una vez dotados de un instrumento para dominar el mercado de trabajo, se inclinan a sostener pretensiones exageradas y que aseguran la primacía de los centros industriales de otras regiones o de otros países que estarían preservados de la pestilencia sindical.

Como sujetos del Derecho Sindical podemos señalar a un grupo de trabajadores que ejercitando el derecho de reunión o de coalición logran formar una asociación de carácter gremial y que tendrá por objeto actuar en defensa de los intereses comunes de los asociados. Hoy no se pretende destruir el

régimen de economía lucrativa para sustituirlo por el de economía colectivista, sino conservar el primero, corrigiendo sus defectos y perfeccionando el sistema.

280 6. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO SINDICAL. La determinación de las causas que provocaron en el mundo contemporáneo la aparición de esta nueva fuerza nos muestra su verdadero significado y su destino histórico. Marx y la escuela del materialismo histórico sostienen que es una consecuencia de la Revolución Industrial, es decir, de las grandes concentraciones que provocaron a mediados del siglo pasado los nuevos métodos de producción. A nuestro juicio, el sindicalismo es un fenómeno que tiene que ver no sólo con el modo de producir –máquina y aplicación del vapor en la industria–, sino con el proletariado. Toynbee dice que un proletario no es necesariamente un miembro de la clase obrera, sino el hombre que integra cualquier grupo humano que, viviendo en determinado momento de la evolución de una sociedad, no se siente históricamente identificado o solidarizado con la misma.

El hombre que se siente amenazado por la inestabilidad económica, característica de la economía de mercado, y los que se sienten extraños a su época porque el poder económico o político les cierra el paso a todos los órganos desde los cuales pueden influir en su generación, sustituyen la sumisión al estado de derecho a que están obligados, por una psicosis de tipo revolucionario.

El proceso de proletarización es un producto de la inestabilidad de las condiciones económicas y de la formación de nuevas formas de opresión política; por eso, cada vez un número mayor de hombres se sienten proletarios.

El sindicalismo es un poder de masas, y en este siglo se han presentado varias tentativas de publicitación de esta fuerza: comunismo, fascismo, nazismo, con los cuales se pretendió sustituir la democracia liberal por una democracia más realista de extracción corporativa o popular.

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La importancia del sindicalismo sólo parece hoy comparable a la de la oligarquía económica, conjuntamente con el miedo nuclear, como las grandes y poderosas fuerzas que arrastran en este momento a la humanidad hacia una nueva era, sin que los pueblos lo hayan advertido, porque, como dice Lask, “la mayoría de los hombres nacen y mueren sin haber tenido una idea de las fuerzas que mueven al mundo”.

El sindicalismo se define como la teoría y práctica del movimiento sindical, encaminadas a la transformación de la sociedad y del Estado.

Junto con la Revolución Industrial y el movimiento proletario aparece el movimiento de un cuarto estado: la burguesía, junto a los tres tradicionales: clero, nobleza y estado llano.

Además, actúa la revolución económica impulsada por factores externos, como la explotación de nuevos continentes (América y Africa) y la expansión sobre Oceanía y Asia, que provocaron un cambio: la fábrica en vez del taller del artesano. Sin libertad de comercio y con libertad de trabajo, las corporaciones no podían subsistir y la burguesía impulsó la destrucción de los gremios.

Las nuevas agrupaciones tuvieron un simple carácter industrial, cuyo centro y eje era la máquina. Desaparecieron las reglamentaciones, se cambiaron derechos y deberes, se produjeron la competencia despiadada y la concentración de una gran población en las aldeas que pronto serían enormes ciudades.

En el siglo XVII, se había utilizado la rueda mecánica junto al uso manual. En 1733 Kay inventó la lanzadera mecánica. En el siglo XIX se incorpora el vapor como fuerza motriz. Se produjo el derrumbe de las corporaciones por los factores técnicos y económicos indicados, hasta que la Revolución Francesa estableció la libertad de trabajo, con lo que terminan las corporaciones y queda flotando en el ambiente una semilla que fructificará mucho después, ya no a través de las corporaciones, sino del Derecho Sindical.1 El Edicto de Turgot: Fisiócrata, ministro de Luis XVI, señaló en sus Reflexiones sobre la formación y distribución de las riquezas (1766) que la fuente de los males industriales y comerciales de Francia radicaba en la facultad concedida a los artesanos de cada oficio para unirse y reunirse en grupos. Una vez gobernante, consiguió el 12 de marzo de 1776 que el Parlamento aprobara su Edicto, donde se proclamaba el derecho del hombre al trabajo, la libertad para ejercer la especie de comercio y profesión que le plazca.

Según el Edicto, las corporaciones eran instituciones arbitrarias que coartaban la libertad de trabajo, que rechazaban el trabajo de un sexo, que impedían la ampliación de la industria, retardaban el progreso de las artes y agobiaban a la industria con un impuesto cuantioso.

El 26 de agosto de 1776 se restablecieron las seis corporaciones de mercaderes de París y algunas otras comunidades de artes y oficios, que subsistirían agónicas.

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El inflamado espíritu de la Asamblea Nacional francesa de 1791 extendió la partida de defunción a las corporaciones de oficios; la ley de 17 de marzo de 1791 suprimió los oficios, derechos de recepción para maestros y jurados y todos los privilegios: todo ciudadano era libre para ejercer la profesión u oficio que considerara conveniente.

El diputado Ives le Chapellier presentó ante la misma Asamblea Nacional, el 14 de junio de 1791, un proyecto de 8 artículos que fue aprobado sin oposición, que no sólo refrendaba la abolición corporativa, sino que prohibía las asociaciones profesionales. Admitía la celebración de asambleas a los ciudadanos de un mismo oficio que no podían defender los pretendidos intereses comunes, y no reconocía otro interés que el particular.

El Código de Napoleón de 1810 castiga a las asociaciones como delito.

No obstante estas limitaciones, los trabajadores empiezan a agruparse por empresas, en forma local y extendiendo su acción posteriormente a grandes uniones de una rama de la producción o actividad, en forma regional, nacional e internacional.

Los trabajadores toman conciencia de su fuerza invocando todavía el derecho individual, pero empiezan a preguntarse si no sería mejor buscar la transformación de la sociedad y el Estado para imponer una justicia social. Se ligaron el movimiento obrero y las doctrinas sociales, y de esa unión nació el sindicalismo, que se define diciendo que “es la teoría y la práctica del movimiento obrero sindical encaminadas a la transformación de la sociedad y del Estado”. La asociación profesional, de organismo económicolocal, devino en cuerpo económicopolítico.

Esto no es teoría, sino que refleja un hecho, ya que todas las tendencias sindicales, incluida la católica, buscan la superación y sustitución del régimen político que nos gobierna.

Sindicalismo es la actitud política del movimiento obrero y es una consecuencia necesaria de la desigualdad social, y no termina sino con el restablecimiento de la justicia o por la fuerza (Hitler y Franco).

El fondo ideológico estuvo formado en sus orígenes por el pensamiento socialista (salvo católicos y protestantes). Socialismo –en sentido amplio– es la doctrina social que pretende estructurar la vida económica sobre el trabajo.

El régimen es necesariamente injusto, porque el capital no puede ser igual al trabajo. El socialismo reivindica la dignidad de la persona humana; afirma que la producción debe servir a los intereses y las necesidades del hombre; que las cosas deben ser instrumentos para la realización de los fines humanos; que estas mismas cosas no tienen derecho frente a los hombres y, en suma, que el hombre debe ser el centro de la vida social, y el derecho la norma que garantice a toda persona una existencia digna. No busca la destrucción del capital, de las cosas, sino la derogación de los principios jurídicos en que se apoya el régimen capitalista –las cosas son iguales a los hombres– y que las leyes económicas se utilicen en beneficio de los hombres.

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El socialismo fue la teoría del sindicalismo y éste la práctica de aquél (Proudhon, Gueste, Sorel y ahora último León Jouhaux).

El sindicalismo persigue la elevación de la persona humana, representada en el hombre que trabaja.

El fin inmediato del sindicalismo es la superación del Derecho Individual del Trabajo dictado por el Estado.

El fin inmediato pertenece al futuro y es la visión de una sociedad del mañana, construida sobre los pilares de la justicia social. Es un fin político.

Los trabajadores, inquietos por la sustitución imperante, empiezan a reunirse en asambleas permanentes, a buscar mejores condiciones de trabajo y a imponer condiciones por la huelga y otros medios.

La Revolución de 1848 admitió la libertad de asociación, pero el golpe de Estado bonapartista de 1851 volvió a la prohibición precedente.

En 1864, Napoleón III permitió las asociaciones gremiales y las huelgas, siempre que no se empleara la violencia (medidas administrativas).

El 21 de marzo de 1884 se dictó la ley que reconoció la libertad de asociación, sin necesidad de previa autorización administrativa, llamada WaldeckRousseau, que derogaba la Ley Le Chapellier, y quedó derogado el artículo 416 del Código Penal, que reprimía las coaliciones.

Las Internacionales Obreras: 1ª, Londres 1862 a 1864, con motivo de la Primera Exposición Internacional; 2ª, París 1889, luego de la Exposición Internacional de París, pasó a ser dominada por los socialistas, reunión en Amsterdam en 1904, y 3ª, fundada en 1919 en Comintern, Moscú, por los

comunistas; disuelta el 22 de mayo de 1943; reaparece como Cominform el 5 de octubre de 1947, Belgrado a Bucarest; estaría disuelta.

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1 CABANELLASDE LA CUEVADE FERRARI, así lo estiman. 7. CARACTERÍSTICAS DEL SINDICALISMO. Carece de continuidad histórica, como el gremialismo medieval. Se siente acuciado por la obsesión económica y por la preponderancia social, animado por una conciencia de clase y un proceso de hegemonía en el proceso de la producción.

El sindicalismo es consecuencia del industrialismo.

El sindicato es una organización de fines puramente profesionales; en tanto el sindicalismo es la doctrina que orienta a los sindicatos para fomentar aspiraciones que superan las estrictamente profesionales.

El sindicalismo, como fenómeno social, persigue la tendencia del proselitismo y del monopolio de la representación de clase y caracterizado por el espíritu expansivo de los movimientos sociales y por la imposición de las tácticas sindicales, especialmente de la huelga.

Las diversas doctrinas, inspiradas en distintos colores políticos, sociales o religiosos, han llevado a considerar a los sindicatos como un instrumento de una revolución o evolución social y como base de una sociedad futura. Se pueden clasificar estas actitudes en: a) Sindicalismo revolucionario: anarquistas, libertarios y comunistas; b) Sindicalismo reformista: se opone a la acción violenta y directa del proletariado como único sistema, pero sin rechazar la idea de que es un medio de lucha y que el proletariado debe organizarse a fin de obtener justificadas reivindicaciones; c) Sindicalismo cristiano: inspirado en la Rerum Novarum; d) Sindicalismo comunista: utilización de la fuerza sindical para la implantación de sus ideales; e) Sindicalismo del Estado o nacionalista: pretende apartarse aparentemente de toda orientación política, manteniéndose en el campo puramente sindical (Italia fascista, Alemania nazi, España y Portugal).

284 CAPÍTULO IV. DE LA SINDICALIZACIÓN.1. LA LIBERTAD SINDICAL. Esta característica, acorde con el desarrollo alcanzado en el campo laboral, lo ha elevado a la categoría de Derecho y su aceptación en la gran mayoría de las legislaciones a nivel “fundamental”.

Ha sido considerada como la facultad que tienen los trabajadores y los empleadores para organizarse en entidades de su libre determinación (derecho individual), y una vez constituidas éstas, como la facultad que tendrían para darse sus propias normas (autarquía sindical).

La O.I.T. elaboró a este respecto el Convenio Nº 87 –no ratificado por nuestro país–, que garantiza, en sus artículos 2º, 4º y 7º, este derecho, tanto en lo que hace a su constitución, como la adquisición de personalidad jurídica, cuanto en lo que atañe a su disolución sólo por la vía judicial.

En materia de constitución del sindicato, se reconocen tres grandes sistemas: a) Libre: se puede efectuar del modo que se estime más procedente a los fines perseguidos, sin perjuicio de su sujeción a las normas legales nacionales; b) Preventivo: sólo se estiman legalmente vigentes una vez que la autoridad les concede la personalidad jurídica, mediante acto jurídico administrativo; y c) De registro: se considera vigente por el solo acto del depósito de sus estatutos de conformidad a las normas legales, sin que medie acto de reconocimiento de la autoridad.

En nuestro país se ha pasado por varias etapas en esta materia; pero a grandes rasgos, se puede afirmar que hasta el año 1979 primaba el sistema preventivo y luego de esa fecha entró a tener plena aplicación el sistema de registro, acorde con las modernas tendencias mundiales en la materia.

La Constitución Política de 1980 en su artículo 19, Nº 19, acepta el sistema de registro, ya que prescribe que “las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley”.

A su vez, el actual Código del Trabajo, al tratar de la constitución de los sindicatos (Libro III, Título I, Capítulo II), en su artículo 222, inciso 2º,

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reitera esta idea al señalar que “el registro se entenderá practicado y el sindicato adquirirá personalidad jurídica desde el momento del depósito a que se refiere el inciso anterior” (el que efectúa el Directorio en relación al Acta Constitutiva en la Inspección del Trabajo).

Otra materia de relevancia que regula el citado convenio hace relación con la afiliación, desafiliación y no afiliación de los trabajadores a un Sindicato, señalando que dichos aspectos también deben entenderse que operan en un marco de irrestricta libertad.

Nuestra legislación tuvo también a este respecto una gran y no siempre justificable diversidad de tratamientos, que iban desde la libertad irrestricta hasta la afiliación obligatoria.

En 1979, con la dictación del D.L. Nº 2.756, esta situación cambió radicalmente, uniformándose la libertad tanto para afiliarse como para no hacerlo y para desafiliarse.

Sobre el particular, cabe hacer presente que el Nº 19 del artículo 19 de la Constitución Política de 1980 expresa que “la afiliación sindical será siempre voluntaria”. A su vez, el inciso 4 del Nº 16 del mismo artículo preceptúa que “ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos”.

Sus disposiciones se mantienen reflejadas hoy en día en el Código y muy principalmente en su artículo 214, incisos 2º y 3º, los que prescriben: “la afiliación a un sindicato es voluntaria, personal e indelegable”.

Nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un empleo o desarrollar una actividad. Tampoco podrá impedirse su desafiliación. Asimismo el Código expresa en su artículo 215 que “No se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical. Del mismo modo, se prohíbe impedir o dificultar su afiliación, despedirlo o perjudicarlo en cualquier forma por causa de su afiliación sindicado de su participación en actividades sindicales”.

Por otra parte, existen dos materias interrelacionadas que tienen íntima conexión con la libertad sindical: ellas son la Unidad y el Paralelismo Sindical. La unidad refleja la opción de constituir un sindicato único por sector o empresa, y el paralelismo, justamente la posibilidad contraria, esto es, una libertad irrestricta para hacerlo.

Esta última tendencia es la que se ajusta a los convenios internacionales, pero no siempre ha sido seguida en nuestro país. Nuevamente tuvo trascendencia a este respecto el ya citado D.L. Nº 2.756, que consagró su implantación a nivel legislativo, siendo acogidas sus disposiciones por el artículo 212 del Código. En efecto, éste prescribe que los trabajadores tienen el derecho a “constituir las organizaciones que estimen convenientes”, de lo cual se desprende que cabe el paralelismo sindical ampliamente hoy en día en nuestra legislación laboral.

286 2. FINALIDADES DE LOS SINDICATOS. El artículo 220 del Código señala cuáles son:

Son fines principales de las organizaciones sindicales:

1. Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los representen en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. En ningún caso podrán percibir las remuneraciones de sus afiliados.

2. Representar a los afiliados en las diversas instancias de la negociación colectiva a nivel de la empresa, y, asimismo, cuando, previo acuerdo de las partes, la negociación involucre a más de una empresa. Suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan;

3. Velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales, actuar como parte en los juicios o reclamaciones a que dé lugar la aplicación de multas u otras sanciones;

4. Actuar como parte en los juicios o reclamaciones de carácter judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas desleales. En general, asumir la representación del interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos.

5. Prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperación mutua entre los mismos, estimular su convivencia humana e integral y proporcionarles recreación;

6. Promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados

7. Canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa y de su trabajo;

8. Propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo además formular planteamientos y peticiones ante éstos y exigir su pronunciamiento.

9. Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en asesorías técnicas, jurídicas, educacionales, culturales, de promoción socioeconómica y otras; 10. Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a instituciones de carácter previsional o de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica y participar en ellas; 11. Propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de colocación de trabajadores, y 12. En general, realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no estuvieren prohibidas por la ley.

Cabe consignar que los numerales antes transcritos implican una ampliación de los fines de las organizaciones sindicales en relación a lo que establecía el Código del Trabajo de 1987, debiendo destacarse a este respecto los transcritos Nos 1 (representación de derechos emanados de instrumentos colectivos de trabajo), 2 (representación en negociación colectiva interempresa), 4 (actuación judicial en denuncias de prácticas desleales), 8 (formulación de planteamientos ante Comités Paritarios de Higiene y Seguridad), 9 (constitución de mutualidades u otros servicios), 10 (constitución de instituciones de carácter previsional o de salud), 11 (acciones de mejoría de nivel de empleo) y muy fundamentalmente la del 12, el cual contrariamente a la norma imperativa del artículo 207 del Código del Trabajo de 1987 que impedía se dedicasen a objetivos distintos a los señalados, ahora los faculta para efectuar todo tipo de actividades contempladas en sus Estatutos y que sean legales.

Cabe destacar asimismo que no se consigna en la Ley la circunstancia de que los sindicatos no puedan tener fines de lucro, lo que significaría, a contrario sensus, que sí podrían tenerlos; dicha situación también era objeto de prohibición en el Código del Trabajo de 1987 (artículo 197, inciso final).1

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1 Ver a este efecto la ley Nº 19.644 (D.O. 27.11.99), mediante la cual se creó el “Fondo para la modernización de las Relaciones Laborales y Desarrollo Sindical”, cuya finalidad es la de financiar actividades de capacitación, formación y asesoría de los socios de las organizaciones sindicales de cualquier nivel, y promover la tecnificación y fortalecimiento de las citadas entidades; su Reglamento se contiene en el D.S. Nºu 117 (D.O. 24.02.2000) del Ministerio del Trabajo. 3. FORMAS DE SINDICACIÓN. El artículo 216 preceptúa: “Las organizaciones sindicales se constituirán y denominarán, en consideración a los trabajadores que afilien, del siguiente modo: a) sindicato de empresa: es aquel que agrupa sólo a trabajadores de una misma empresa; b) sindicato interempresa: es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos; c) sindicato de trabajadores independientes: es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno; d) sindicato de trabajadores eventuales o transitorios: es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes.

Son titulares del derecho de sindicación los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera sea su naturaleza jurídica, de conformidad a lo establecido en el artículo 212; sin

embargo, en virtud del artículo 217, a los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el gobierno a través de dicho Ministerio no les son aplicables las normas sobre sindicación.

Cabe destacar que los menores de edad como las mujeres no necesitan autorización alguna para poder sindicarse.

La afiliación a un sindicato es personal y, por ende, no puede delegarse.

Según el artículo 213, las organizaciones sindicales tienen el derecho de constituir federaciones, confederaciones y centrales, y éstas, a su vez, de constituir organizaciones internacionales de trabajadores y afiliarse a ellas en la forma que prescriban los respectivos estatutos y las normas, usos y prácticas del Derecho Internacional.

289 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 0283/006, de 12 de enero de 1990. Si un trabajador independiente, afiliado a un sindicato de esta naturaleza, celebra un contrato de trabajo, pierde tales calidades.

289 CAPÍTULO V. CONSTITUCIÓN Y ESTATUTOS DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES. Los Capítulos II y III del Título I del Libro III del Código regulan específicamente esta materia, distinguiendo al efecto las siguientes situaciones, según el tipo de sindicato de que se trate:

290 1. QUÓRUM. a) Cabe consignar previamente que para los efectos constitutivos, cada predio agrícola se considera como una empresa y de igual forma los predios colindantes explotados por un mismo empleador. Si se trata de empleadores que sean personas jurídicas dentro de cuyo giro se comprenda la explotación de predios agrícolas (agrícola, forestal, frutícola, ganadera u otra análoga finalidad), los trabajadores de éstos podrán organizarse sindicalmente en conjunto con los demás trabajadores de la empresa, debiendo dar cumplimiento a los quórum que se indican.

b) Sindicato de empresas: La Ley distingue en este caso entre aquellas que tienen más de cincuenta trabajadores de las que tienen cincuenta o menos. En el primer caso, se requiere de un mínimo de 25 trabajadores que representen, a lo menos, el 10% del total de los que presten servicios en ella; en el segundo caso pueden constituir un sindicato 8 trabajadores que representen, a lo menos, el 50% del total de sus trabajadores.1

Si la empresa tuviere más de un establecimiento, pueden también constituir sindicato los trabajadores de cada uno de ellos con un mínimo de 25 que representen, a lo menos, el 40% de los trabajadores de dicho establecimiento.

Cualquiera sea el porcentaje que representen, pueden constituir un sindicato 250 o más trabajadores de una misma empresa.

c) Sindicato interempresa, de trabajadores eventuales o transitorios o de trabajadores independientes. En todos estos casos el legislador exige el concurso de un mínimo de 25 trabajadores, sin sujeción a porcentaje de representación.

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Se establece asimismo que los trabajadores con contrato de plazo fijo o por obra o servicio determinado podrán también afiliarse al Sindicato interempresa una vez que éste se encuentre constituido.

Es importante señalar al efecto que la Ley prescribe que tratándose de los sindicatos interempresa y de trabajadores eventuales o transitorios, los socios pueden mantener su afiliación aunque no se encuentren prestando servicios.

d) Delegado sindical: La actual ley establece esta figura innovadora y que consiste en que aquellos trabajadores de una empresa que están afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios –siempre que sean 8 o más y que no se hubiere elegido a uno de ellos como director del sindicato respectivo– podrán elegir a un delegado sindical, quien gozará de fuero sindical.

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1 Según lo prescrito por la letra e) del artículo único de la ley Nº 19.630 (D.O. 4.09.99). 2. ASAMBLEA CONSTITUTIVA. En ella se lleva a cabo la constitución, a base de los quórum ya dichos, y por expreso mandato legal debe celebrarse ante un ministro de fe. En la asamblea deberá procederse a la aprobación de los estatutos y a la elección de un directorio, debiendo levantarse un acta en que se deje constancia de dichas actuaciones, de los asistentes y la individualización del directorio electo.

Este directorio tiene la obligación de comunicar por escrito a la administración de la empresa la celebración de la asamblea constitutiva y la nómina del directorio, el día hábil laboral siguiente al de su celebración; desde este momento, los directores sindicales gozan de fuero.

Estos estatutos regirán las actuaciones del sindicato, además de las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.

Ellas deberán contemplar los requisitos de afiliación y desafiliación de sus miembros y el nombre y domicilio del sindicato, con especial referencia a la clase de sindicato de que se trate, más una denominación que lo identifique, la que no podrá sugerir el carácter de único o exclusivo; igualmente deberán contemplar el ejercicio de los derechos que se reconozcan a sus afiliados, estén o no al día en el pago de sus cuotas.

Cuando se trata de organizaciones sindicales en que participen trabajadores no permanentes, podrán establecerse normas especiales relativas a la ponderación del voto en caso de elección de Directorio, reformas de Estatutos y otras materias.

Su aprobación, en la asamblea constitutiva, se efectuará por la mayoría absoluta de sus integrantes, en votación secreta y unipersonal.

Una vez realizada la asamblea constitutiva y aprobados los estatutos, le cabe al directorio sindical la obligación de depositar en la Inspección del Trabajo el acta original y dos copias de los estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, dentro del plazo de 15 días contados desde la fecha de la asamblea; la Inspección debe proceder a inscribir los estatutos en el Registro de Sindicatos.

Al instante del depósito, el sindicato adquiere, por ese solo hecho, personalidad jurídica, entendiéndose practicado también el registro respectivo.

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Si no se efectúa el depósito en el plazo señalado, debe procederse nuevamente a realizar la asamblea constitutiva; con ello se tiene que, tácitamente, ha quedado nula y sin efecto toda la actuación constitutiva. Además, se produce el efecto de hacer cesar el fuero de los miembros de la directiva sindical.

Una vez efectuado el depósito, la Inspección del Trabajo debe insertar el número de registro en tres copias del acta constitutiva autenticadas por el ministro de fe actuante.

Asimismo, desde la fecha del depósito del acta original comienza el plazo de 90 días corridos que tiene la Inspección del Trabajo para formular observaciones a la constitución del sindicato en caso que faltare cumplir algún requisito para constituirlo o bien si los estatutos no se ajustaren a las normas de la Ley.

Si la Inspección objeta, el sindicato debe subsanar los defectos de constitución dentro del plazo de 60 días desde que le hayan sido notificadas las observaciones.

No obstante, si estima que las observaciones de la Inspección del Trabajo no se ajustan a derecho, puede reclamar de ellas ante el Juzgado del Trabajo correspondiente dentro del ya citado plazo de 60 días, todo ello bajo apercibimiento de tener por caducada su personalidad jurídica por el solo ministerio de la Ley.

En este caso, el tribunal conocerá de dicha reclamación, en única instancia, sin forma de juicio, con los antecedentes que le proporcione la organización sindical y escuchando a la Inspección del Trabajo respectiva; para dichos efectos, la Inspección debe evacuar un informe dentro del décimo día hábil, contado desde la notificación del requerimiento del tribunal.

Si la resolución judicial rechaza total o parcialmente la reclamación, ordenará lo pertinente para subsanar los defectos de constitución o efectuar las enmiendas de él, en la forma y dentro del plazo que señale al efecto y bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurídica.

La reforma de los estatutos se efectuará en asamblea extraordinaria, especialmente citada al efecto. La aprobación respectiva debe acordarse por la mayoría absoluta de los afiliados que estén al día en el pago de sus cuotas sindicales, mediante votación secreta y unipersonal.

Se rige la reforma por las mismas normas que aquellas necesarias para aprobar los Estatutos, en cuanto le sean aplicables. Debe hacerse notar que cuando el Tribunal rechazase las reclamaciones relativas a las observaciones formuladas por la Inspección del Trabajo, el apercibimiento que se formula es el de dejar sin efecto la reforma planteada y no la caducidad de la personalidad jurídica, como sucede en el caso de los Estatutos originarios.

292 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.375, de 5 de mayo de 1989. Un sindicato interempresa puede transformarse en sindicato de empresa, siempre que cumpla con el quórum que señala el artículo 40 del Código.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.055/061, de 8 de junio de 1989. Los trabajadores de la construcción que tienen la calidad de dependientes de una empresa pueden constituir o afiliarse a un sindicato de empresa, y si no lo hicieren pueden elegir uno o más delegados del personal, los que gozan de fuero de inamovilidad.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.589/84, de 24 de julio de 1989. Conforme al artículo 258 del Código, tanto la afiliación como la desafiliación de un sindicato a una federación o confederación deben ser acordadas por la mayoría absoluta de los afiliados, en votación secreta y en presencia de un ministro de fe.

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CAPÍTULO VI. DE LA DIRECTIVA SINDICAL.1. INTEGRACIÓN. Los sindicatos son dirigidos por un número de directores que varía según la cantidad de afiliados.

Es así como el sindicato lo dirigirá un director –el que actuará en calidad de presidente del mismo– si reúne menos de 25 afiliados; lo harán 3 directores si reúne de 25 a 249 afiliados; lo harán 5 directores si reúne de 250 a 999 afiliados; lo harán 7 directores si reúne de 1.000 a 2.999 afiliados y lo harán 9 directores si reúne 3.000 o más afiliados. En todas aquellas directivas que cuenten con 3 o más directores, éstas deberán elegir de entre sus miembros un presidente, un secretario y un tesorero.

En los sindicatos interempresas, la designación de directores no podrá recaer en más de un trabajador por empresa.

En el caso de Sindicatos de trabajadores o gente de mar, podrá facultarse estatutariamente a cada director sindical para designar a un delegado para que lo reemplace cuando se encuentre embarcado; este delegado debe cumplir los mismos requisitos necesarios para ser elegido director y no tiene derecho al goce del fuero ni de los permisos sindicales.

Dado que el número de directores es variable, la ley ha señalado que en caso de aumentar o disminuir el número de afiliados o de trabajadores de una empresa, ello no alterará la composición de la directiva en ejercicio, sino que los ajustes correspondientes se harán en la siguiente elección.

294 2. REQUISITOS HABILITANTES. El artículo 236 del Código preceptúa los requisitos habilitantes para ser elegido director sindical, sin perjuicio de lo que prescriban los estatutos sociales:

1) Ser mayor de 18 años de edad;

2) No haber sido condenado ni hallarse procesado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva. Esta inhabilidad sólo durará el tiempo requerido para prescribir la pena, señalado en el artículo 105 del Código Penal. El plazo de prescripción empezará a correr desde la fecha de la comisión del delito;

3) Saber leer y escribir;

4) Tener una antigüedad mínima de seis meses como socio del sindicato, salvo que él mismo tuviere una existencia menor.

295 3. ELECCIONES DEL DIRECTORIO. Para las elecciones deberán presentarse candidaturas del modo que lo establecen los estatutos, si éstos nada dijesen, se efectuarán ante el secretario del Directorio no antes de 15 días ni después de 2 días antes de la fecha de elección, estando obligado este Director a comunicar esta circunstancia al empleador y a la Inspección del Trabajo dentro del plazo de los 2 días hábiles siguientes a la formalización.

Estas normas no se aplicarán a la primera elección, ya que el artículo 237 del Código establece que en este caso todos los trabajadores afiliados que reúnan los requisitos habilitantes para ser elegidos director sindical, serán considerados candidatos a los cargos respectivos y los votos emitidos en favor de cualquiera de ellos serán válidos.

Las más altas mayorías relativas determinarán quiénes resultarán elegidos directores; en caso de igualdad, se estará a lo que dispongan los estatutos, y si éstos nada dijeren, se preferirá la antigüedad como socio del sindicato. Si aún así persistiese la igualdad, se decidirá por sorteo ante un ministro de fe.

Si como resultado de la elección saliese elegido un trabajador que no cumpliere los requisitos para ser director sindical, será reemplazado por quien hubiere obtenido la siguiente mayoría relativa cuando la inhabilidad se produzca dentro de 90 días de la elección.

Preceptúa la ley que las inhabilidades o incompatibilidades, actuales o sobrevinientes, serán calificadas de oficio por la Dirección del Trabajo, a más tardar dentro de los 90 días siguientes a la

fecha de la elección o del hecho que las origine; dicho plazo no regirá cuando la calificación la efectúe a petición de parte.

El afectado por la calificación efectuada por la Dirección del Trabajo podrá reclamar de ella ante el Juzgado del Trabajo respectivo, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que se le notifique: el tribunal conocerá el reclamo sin forma de juicio, en única instancia, con los antecedentes que proporcione el afectado y oyendo a la Inspección del Trabajo respectiva.

La ley establece que el afectado que haga uso del derecho a reclamo mantendrá su cargo mientras aquel se encuentre pendiente y cesará en él si la sentencia le es desfavorable.

Podrán votar en las elecciones todos los trabajadores afiliados al sindicato con una anticipación de a lo menos 90 días a la fecha de la elección, salvo que se trate de la asamblea constitutiva del sindicato y de la elección del directorio, en cuyo caso no regirá dicho plazo, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 241 del Código. Cada trabajador tendrá derecho a un número de votos variable, según sea la cantidad de directores a elegir. Así, tendrá derecho a 2 votos si se eligen 3 directores, a 3 votos si se eligen 5 directores, a 4 votos si se eligen 7 directores, a 5 votos si se eligen 9 directores y a 1 voto en empresas con menos de 25 trabajadores, en que sólo se elige un director, quien actuará en calidad de presidente.

Los votos no son acumulativos, según lo indica el artículo 241, medida tendiente a proteger la representatividad de las minorías.

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Las votaciones serán secretas y deberán efectuarse en presencia de un ministro de fe, sin que pueda efectuarse ese día asamblea alguna, salvo que se trate de la constitutiva del sindicato, según lo señala el artículo 239; en los sindicatos de empresa constituidos en empresas con menos de 25 trabajadores, no se requerirá la presencia de un ministro de fe, bastando una constancia escrita y su comunicación a la Inspección del Trabajo respectiva.

296 4. ACTIVIDAD DE LA DIRECTIVA. De conformidad a lo prescrito en el artículo 242 del Código, la duración de la directiva será de 2 años, pudiendo ser reelectos los directores.

A la directiva le corresponde representar judicial y extrajudicialmente al sindicato, teniendo el presidente la facultad de litigar a su nombre.

Los acuerdos del directorio deben adoptarse por la mayoría absoluta de sus integrantes.

296 5. FUERO SINDICAL. El artículo 243 regula esta materia. De su concordancia podemos concluir que los directores sindicales gozan del fuero que establece la Ley, desde la fecha de su elección hasta seis meses

después de haber cesado en el cargo, siempre que dicho cese no se hubiere producido: a) por censura de la asamblea; b) por sanción aplicada por tribunal competente; c) por término de la empresa, o d) por disolución del sindicato motivada por incumplimiento grave de disposiciones legales o reglamentarias o por haber estado en receso durante un período superior a un año por aplicación de las causales previstas en sus estatutos cuando implicaren culpa o dolo de los directores.

Durante el período señalado el empleador no podrá, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de los directores sindicales la facultad que le concede el artículo 12º del Código en cuanto a alterar la naturaleza de sus servicios o el sitio o recinto en que los presten o la distribución de su jornada (ius variandi). Estas normas se aplicarán también a los delegados sindicales.

La ley establece que el fuero, del modo ya explicitado, se hace extensivo también, en las empresas obligadas a constituir Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, a uno de los representantes titulares de los trabajadores designados por éstos.

Cuando existiere más de un Comité, gozará del fuero un representante titular en el Comité Permanente de toda empresa si estuviere constituido; si no lo estuviese, lo será del primero que se constituya.

De idéntico fuero gozará un representante titular de los trabajadores en los Comités Paritarios constituidos en faenas, sucursales o agencias en que trabajen más de 250 personas.

Cabe consignar que tratándose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios o de los integrantes de Comités Paritarios cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera su desafuero al vencimiento del mismo.

296 6. CESACIÓN EN EL CARGO DE DIRECTOR. Las causales de cesación en el cargo de director no están enumeradas en el Código y algunas no expresamente consignadas; ellas son las siguientes:

1) Expiración del plazo (2 años).

2) Censura por los trabajadores afiliados al sindicato (art. 244). Esta es una institución novedosa en nuestro Derecho Laboral y consiste en un acuerdo colectivo de los trabajadores que denotan su pérdida de confianza en la directiva; afecta a toda la directiva y debe ser aprobada por la mayoría absoluta, en votación secreta y requiere que la solicite a lo menos el 20% de los socios;

3) Fallecimiento del dirigente;

4) Renuncia al cargo;

5) Pérdida de la calidad de socio del sindicato;

6) Disolución del sindicato;

7) Extinción de la empresa, cuando sea el caso;

8) Término de su contrato de trabajo en conformidad a disposiciones legales, cuando sea el caso.

Como consecuencia del cese en el cargo pueden producirse vacantes en la directiva sindical. A este efecto, el artículo 248 preceptúa que sólo se procederá a su reemplazo si el evento ocurriere antes de seis meses de la fecha en que termine su mandato, siendo designado el reemplazante por el tiempo que faltare para completar el período, en la forma que determinen los estatutos.

Si el número de directores que quedare fuere inferior al necesario para el normal funcionamiento del directorio, éste se renovará en su totalidad en cualquier época y quienes resultaren electos permanecerán en sus cargos por un período de dos años.

297 7. PERMISOS SINDICALES. El Código regula esta interesante materia, la que también ha venido a significar una innovación de envergadura en nuestro Derecho Laboral.

En efecto, los directores sindicales estaban –salvo el caso de los trabajadores de la Gran Minería y campesinos– sujetos a los permisos que voluntariamente les otorgase su empleador, en forma de concesión graciosa, lo cual dificultaba enormemente su labor y conspiraba en contra de su eficiente desempeño.

El D.L. Nº 198, de 1973, estableció un sistema de permisos para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir funciones gremiales, lo cual hizo suyo el D.L. Nº 2.756 y hoy día se consigna en el actual Código.

Los permisos regulados actualmente en el Código podemos esquematizarlos en la forma siguiente:

A) Permiso básico (art. 249): Los empleadores deben conceder a los dirigentes sindicales los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no pueden ser inferiores a 6 horas semanales para cada director, salvo que se trate de sindicatos que agrupen a 250 o más afiliados, en cuyo caso los permisos serán a lo menos de 8 horas por cada director.

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El tiempo del permiso es acumulable por cada director dentro del mes calendario correspondiente y es cedible total o parcialmente a uno o más de los restantes directores, previo aviso al empleador; igualmente, cabe señalar que se entiende trabajado para todos los efectos legales y contractuales, siendo de cargo del sindicato las remuneraciones o imposiciones, salvo acuerdo negociado entre las partes.

Cuando sean citados los directores por las autoridades públicas, las horas de permiso no se computarán dentro de los límites señalados.

B) Permisos estatutarios (art. 250): El Código establece dos clases de permisos fundamentales en los estatutos sindicales: a) el primero de ellos permite al director hacer uso de una semana de

permiso en el año calendario, a fin de realizar actividades que sean necesarias o estime indispensables para el cumplimiento de sus funciones de dirigentes o para el perfeccionamiento en su calidad de tal, y b) establece además que los directores sindicales, con acuerdo de la asamblea respectiva, podrán conservando su empleo, excusarse enteramente de su obligación de prestar servicios al empleador siempre que sea por un lapso no inferior a seis meses y hasta la totalidad del tiempo que dure su mandato.

Los permisos señalados deben ser comunicados por escrito y con 10 días de anticipación, a lo menos, al empleador.

El dirigente de un sindicato interempresa podrá excusarse por un lapso no superior a un mes con motivo de la negociación colectiva que tal sindicato efectúe.

C) Permisos contractuales (art. 251): Los empleados pueden convenir con el directorio que uno o más dirigentes hagan uso de permisos por el tiempo que estimen del caso pactar; las remuneraciones e imposiciones previsionales son de cargo del sindicato.

Finalmente, cabe señalar que tanto el pago de las remuneraciones como de las cotizaciones previsionales, correspondientes a los permisos y licencias ya señalados, pueden ser objeto de negociación colectiva y de convenio o contrato individual o colectivo, según lo prescribe el artículo 250 del Código.

El tiempo empleado en licencias y permisos sindicales se entiende trabajado para todos los efectos y la obligación del empleador de conservar el empleo se entiende cumplida cuando éste le asigne al trabajador otro cargo de igual grado y remuneración al que anteriormente desempeñaba (artículos 250 y 252).

298 Jurisprudencia. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de queja Nº 5.798, de 6 de octubre de 1987, juicio caratulado “Geminis Limitada con Rivera, Arturo”. El trabajador contratado para desempeñar dos o más actividades para el empleador y que goza de fuero como dirigente sindical, no puede ser removido aun cuando incurra en causal de caducidad que afectea una de sus actividades si puede seguir prestando servicio en otras para el mismo empleador.

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Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 30.342, de 18 de noviembre de 1987. El que ha sido condenado por cuasidelito no está inhabilitado para desempeñarse como director sindical.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.218/50, de 29 de febrero de 1988. La Inspección del Trabajo es competente para conocer y resolver las reclamaciones por infracciones al artículo 229 del Código, mientras esté pendiente el juicio de desafuero, a menos que el trabajador haya dejado de prestar sus servicios.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.862/120, de 8 de agosto de 1988. El director de una federación sindical que a la vez se desempeña como dirigente de un sindicato base solamente goza

de un permiso sindical de 6 horas semanales, sin que pueda acumular el correspondiente a cada cargo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.233/126, de 23 de agosto de 1988. Tanto para el pago de la indemnización por años servidos como por el feriado que corresponda a un ex director sindical que ha hecho uso de los permisos o licencias de los artículos 237, 238 y 239 del Código y cuya remuneración le ha sido pagada en su oportunidad, sea por el sindicato o el empleador, debe considerarse la última remuneración percibida.

Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 33.170, de 9 de septiembre de 1988. El sindicato que pague las remuneraciones a sus dirigentes que hacen uso de los permisos contemplados en los artículos 238 y 239 del Código carece del derecho para percibir la bonificación de mano de obra del artículo 10 del D.L. Nº 889, de 1975, pues el sindicato carece de la calidad de empleador de esos dirigentes.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.949/134, de 15 de septiembre de 1988. El empleador puede convenir con el directorio sindical que el director que haya cedido el permiso contemplado en el artículo 237 del Código haga uso de la licencia sin goce de remuneraciones del artículo 239 del mismo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 0312/009, de 11 de enero de 1989. El empleador no puede en forma alguna condicionar el otorgamiento del permiso sindical del artículo 237 del Código. El director de un sindicato base no puede ceder las horas que le correspondan por permiso sindical a los dirigentes de la federación a que pertenece el sindicato. El director de una federación que a la vez se desempeña como dirigente de un sindicato base goza solamente de un permiso sindical de 6 horas semanales.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.412/022, de 9 de febrero de 1989. No es procedente que los directores sindicales que se desempe

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ñan como tales a horario completo perciban de su sindicato una asignación por dedicación exclusiva.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.413/023, de 9 de febrero de 1989. El empleador no está facultado para impedir el ingreso a los recintos o áreas de trabajo a un director sindical que hace uso del permiso que le confiere el artículo 238, letra a), del Código.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.674/055, de 17 de mayo de 1989. El empleador no puede condicionar el permiso sindical del artículo 237 del Código, ni tampoco denegarlo sin exigir que se acredite el destino que de él ha hecho uso el dirigente.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.722/059, de 22 de mayo de 1989. Los dirigentes de un sindicato de trabajadores transitorios tienen fuero aun cuando al momento de su elección no estuvieren laborando y podrían invocarlo en el futuro al ser contratados posteriormente. Los dirigentes de un sindicato interempresas mantienen su fuero hasta por seis meses después de dejar de prestar servicios y seguirían con inamovilidad si por un nuevo contrato laboran para la misma empresa. Pertenecen a ella los trabajadores que conforman la base de dicha organización.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.944/43, de 30 de marzo de 1990. Los directores no están obligados a concurrir a las citaciones que en calidad de tales les efectúe el empleador, y en todo caso, de hacerlo, ese tiempo no puede ser imputado al tiempo de permiso sindical, por lo que debe ser pagado por el empleador.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.127/142, de 24 de agosto de 1990. De acuerdo al artículo 299 del Código del Trabajo en relación con el artículo 165 del mismo texto legal no se requiere la autorización judicial previa para poner término al contrato de trabajo de un director sindical que hubiere cesado en el cargo por término de la empresa.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 817/039, de 6 de febrero de 1992. La designación del representante de los trabajadores que gozará de fuero debe ser efectuada por los propios trabajadores y en ella sólo pueden participar los representantes titulares de los mismos ante el Comité Paritario de Higiene y Seguridad.

300 CAPÍTULO VII. LAS ASAMBLEAS SINDICALES. El Código trata de las asambleas en tres artículos (arts. 253 al 255), en los cuales se prescriben su objeto, clasificación y acuerdos que en ellas pueden adoptarse.

Las asambleas pueden ser ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias se celebran en las ocasiones y con la frecuencia establecidas en los estatutos y deben ser citadas por el presidente o el secretario o por quienes estatutariamente los reemplacen.

Las extraordinarias, en cambio, tendrán lugar cada vez que lo exijan las necesidades de la organización y en ellas sólo podrán tomarse acuerdos relacionados con las materias específicas indicadas en los avisos de citación; sólo en ellas podrá tratarse de la modificación de los estatutos, de la enajenación de bienes raíces y de la disolución de la organización. Serán citadas por el presidente del sindicato, por el directorio del mismo o bien por el 10% a lo menos de los socios.

Todas las asambleas se efectuarán fuera de la jornada de trabajo, sin perjuicio de que puedan celebrarse dentro de ellas cuando se programen con el empleador o sus representantes y éstos den su conformidad, obviamente.

En cuanto al lugar donde se llevan a cabo, la Ley señala que tendrán lugar en cualquier sede sindical, entendiéndose también por tal todo recinto dentro de la empresa en que “habitualmente” se reúna la respectiva organización, cuestión de hecho que deberá resolverse caso a caso.

El Código hace especial referencia a los sindicatos constituidos por gente de mar, disponiendo al efecto que las asambleas o votación podrán realizarse, además de los lugares ya señalados, en idéntica fecha, a bordo de las naves en que los trabajadores se encuentren embarcados, pudiendo citárseles para estos fines mediante avisos telegráficos. Las votaciones efectuadas a bordo deberán constar en un acta, en la que el capitán, como ministro de fe, certificará el hecho de la citación, la asistencia, día y hora de su realización y su resultado, debiendo remitírsela al sindicato, quien a su vez enviará copia de ella a la Inspección del Trabajo.

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CAPÍTULO VIII. EL PATRIMONIO SINDICAL.1. COMPOSICIÓN. El Código en su artículo 256 señala que el patrimonio del sindicato estará compuesto por: a) las cuotas o aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, de conformidad a los estatutos; b) las donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte que se le hicieren; c) el producido de sus bienes; d) el producto de la venta de sus activos; e) las multas cobradas a los asociados de conformidad a sus estatutos; f) aportes de adherentes a quienes se haya hecho extensivo el instrumento colectivo, y g) las demás fuentes que señalen los estatutos.

Las organizaciones sindicales podrán adquirir, conservar y enajenar bienes de toda clase y a cualquier título (artículo 257); como ya se ha señalado, la enajenación de los bienes raíces requiere acuerdo favorable de la Asamblea extraordinaria.

302 2. ADMINISTRACIÓN. La administración de este patrimonio corresponde al directorio del sindicato, el cual será responsable solidariamente de dicha administración y hasta la culpa leve, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudiesen corresponderle (art. 258).

El patrimonio de una organización sindical es de su exclusivo dominio y no pertenece a sus asociados, los cuales ni aun en caso de disolución de la organización pueden adquirir su dominio total o parcial.

Agrega el Código que los bienes que componen el patrimonio deberán ser utilizados en los fines señalados por sus Estatutos y la Ley; en caso de devolución, el patrimonio pasará a aquella entidad que señalen sus Estatutos y, a falta de esta mención, el Presidente de la República determinará la organización sindical beneficiaria.

Los fondos del sindicato deberán ser depositados en una cuenta corriente o de ahorro abierta a su nombre en un banco, con la sola excepción de los sindicatos de menos de 50 trabajadores, para los cuales no rige esta obligación. Contra estos fondos girarán conjuntamente el presidente y el tesorero, con responsabilidad solidaria.

En esta misma línea de acción se enmarca la situación contable del patrimonio: el artículo 264 establece que los sindicatos que cuenten con

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250 o más afiliados deberán confeccionar anualmente un balance, firmado por un contador, el cual se someterá a la aprobación de la asamblea y copia del mismo deberá remitirse a la Inspección del Trabajo; en caso que el sindicato cuente con menos de 250 socios, sólo se le exige que lleve un Libro de ingresos y egresos y otro de inventario.

Asimismo, el artículo 265 prescribe: “Los libros de actas y contabilidad del sindicato deberán llevarse permanentemente al día, y tendrán acceso a ellos los afiliados y la Dirección del Trabajo, la que tendrá la más amplia facultad inspectiva, que podrá ejercer de oficio o a petición de parte”.

Las directivas de las organizaciones sindicales deberán presentar los antecedentes de carácter económico, financiero, contable o patrimonial que requiera la Dirección del Trabajo o exijan las leyes o reglamentos. Si el directorio no diere cumplimiento al requerimiento formulado por dicho Servicio dentro del plazo que éste le otorgue, el que no podrá ser inferior a treinta días, se aplicará la sanción establecida en el artículo 300º (multa a beneficio fiscal de 1/4 a 10 U.T.M., duplicable en caso de reincidencia dentro de un período no superior a 6 meses).

En todo caso, cabe consignar que los fondos sindicales sólo podrán destinarse a los fines previstos en los estatutos.

Un 25% de los socios pueden pedir una auditoría externa.

303 3. LAS CUOTAS SINDICALES. En lo relativo a las cuotas sindicales, debe tenerse presente que ellas son obligatorias respecto a los socios, en conformidad a sus estatutos. En lo concerniente a las cuotas extraordinarias, ellas se destinarán a financiar proyectos o actividades previamente determinadas y serán aprobadas por la asamblea mediante voto secreto con la voluntad conforme de la mayoría absoluta de sus afiliados (art. 260).

Los estatutos de la organización determinarán el valor de la cuota sindical ordinaria; a su vez, la asamblea del sindicato fijará, en votación secreta, la cantidad que deberá descontarse de dicha cuota como aporte de los afiliados a las organizaciones de mayor grado a que la entidad se encuentre afiliada. Si dicho evento aún no se ha producido, en una misma asamblea ha de resolverse lo relativo a la afiliación y la determinación de la cuota.

El acuerdo antes referido implica para el empleador la obligación de proceder al descuento respectivo de la remuneración del trabajador, como asimismo de depositar el monto correspondiente en la cuenta corriente o de ahorro de la organización de grado superior.

El empleador sólo podrá deducir de las remuneraciones del trabajador las cuotas ordinarias y extraordinarias del sindicato respectivo en los siguientes casos: a) cuando así lo requiera el presidente o tesorero de la directiva de la organización sindical respectiva, o b) cuando el trabajador afiliado autorice por escrito a su empleador el mencionado descuento.

En las situaciones en que el empleador esté obligado a descontar de las remuneraciones de los trabajadores las cotizaciones a los sindicatos, deberá deducir las cuotas de las remuneraciones y depositarlas en la cuen

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ta corriente o de ahorro de la organización sindical beneficiaria, dentro del mismo plazo existente para el entero de las cotizaciones de carácter previsional. Sin perjuicio de la responsabilidad penal, los empleadores que en el plazo indicado no entreguen a las respectivas organizaciones sindicales el monto de dichas cuotas, deberán enterarlas reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Indice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse la entrega y

el mes precedente a aquel en que efectivamente se realice. Las sumas adeudadas devengarán, además, un interés penal de 3% mensual sobre la suma reajustada.

304 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.415/026, de 9 de febrero de 1989. Es válida la cláusula de los estatutos de un sindicato que prohíbe a sus socios el retiro o traspaso de sus aportes a los fondos de retiro en caso de desafiliación de la organización o afiliación a otra entidad.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 14411, de 8 de enero de 1988. Un sindicato de empresa no puede abrir cuenta corriente o cuenta de ahorro en un banco, para manejar fondos propios y de otras organizaciones sindicales.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 836/36, de 9 de febrero de 1988. La obligación de cotizar de acuerdo con el artículo 10 transitorio de la Ley 18.620 se genera por la extensión expresa o tácita de los beneficios contenidos en un instrumento colectivo.

Si los beneficios de ésta se hacen extensivos a un dependiente que se encuentra inhabilitado para negociar colectivamente, está obligado a cotizar; en cambio no lo están aquellos dependientes no sindicalizados a quienes se les han otorgado, en forma periódica, ciertos beneficios que posteriormente pasen a formar parte de un convenio colectivo. Tampoco tienen obligación de cotizar aquellos que al momento de ingresar a la empresa negocian por la vía individual beneficios iguales a los contemplados en un convenio colectivo. La empresa no está obligada a efectuar el descuento de los aportes, siendo facultativo para ella el proceder a ello.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.897/045, de 7 de abril de 1989. Al no existir en el Código una norma expresa sobre la materia, se estima que los sindicatos deben conservar la documentación contable por el tiempo suficiente para respaldar debidamente la gestión de los dirigentes, poniéndoles a cubierto de acciones civiles, penales y tributarias, de acuerdo a los plazos de prescripción de las respectivas acciones.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.433/077, de 20 de julio de 1989. Cuando los fondos con los cuales se han hecho préstamos a los asociados provienen del patrimonio del sindicato, ellos no pueden ser condonados según el artículo 245 del Código.

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Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.701/66, de 27 de abril de 1990. El empleador no está obligado a descontar de las remuneraciones de sus trabajadores sindicalizados las cuotas que éstos pagan a las federaciones y confederaciones sindicales.

Las cuotas sindicales deben descontarse según el orden de prelación establecido en el inciso 1º del artículo 57 del Código.

305 CAPÍTULO IX. LAS PRACTICAS DESLEALES.

En el Código, esta materia, de reciente incorporación a nuestra legislación, está tratada en los artículos 289 a 294. Su introducción, derivada más bien de ordenamientos anglosajones, se mira como una protección a la acción del sindicato, con la manifiesta finalidad de evitar presiones morales o materiales que puedan desvirtuarla, sobre todo en la etapa de la negociación colectiva y principalmente fundamentado en el principio de la libertad sindical.

Así, la Ley considera que el empleador incurre en prácticas desleales cuando efectúa acciones que atenten contra la libertad sindical: agrega que incurre especialmente en ellas:

a) El que obstaculice la formación o funcionamiento de sindicatos de trabajadores negándose injustificadamente a recibir a sus dirigentes o a proporcionarles la información necesaria para el cabal cumplimiento de sus obligaciones, ejerciendo presiones mediante amenazas de pérdidas del empleo o de beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena, en caso de acordarse la constitución de un sindicato; y el que maliciosamente ejecutare actos tendientes a alterar el quórum de un sindicato.

Las conductas a que alude esta letra se considerarán también prácticas desleales cuando se refieran a los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad o a sus integrantes.

b) El que ofrezca u otorgue beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato.

c) El que realice alguna de las acciones indicadas en las letras precedentes, a fin de evitar la afiliación de un trabajador a un sindicato ya existente.

d) El que ejecute actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la organización de un sindicato; ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales; o condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones.

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e) El que ejerza discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical.

f) El que aplique las estipulaciones de un contrato colectivo a los trabajadores a que se refiere el artículo 346 sin efectuar el descuento a que dicha disposición alude.

A su vez, establece el legislador que el trabajador, la organización sindical o ambos y el empleador, incurren en prácticas desleales en los siguientes casos:

a) El que acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra la libertad sindical en conformidad al artículo 289 –recién enumerado– y el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos;

b) El que acuerde con el empleador el despido de un trabajador u otra medida o discriminación indebida por no haber éste pagado multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier modo presione al empleador en tal sentido;

c) Los que apliquen sanciones de multas o de expulsión de un afiliado por no haber acatado éste una decisión ilegal o por haber presentado cargo o dado testimonio en juicios, y los directores sindicales que se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus críticas a la gestión de aquella;

d) El que de cualquier modo presione al empleador a fin de imponerle la designación de un determinado representante, de un directivo u otro nombramiento importante para el procedimiento de negociación y el que se niegue a negociar con los representantes del empleador exigiendo su reemplazo o la intervención personal de éste, y

e) Los miembros del directorio de la organización sindical que divulguen a terceros ajenos a éste los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de confidenciales o reservados.

Asimismo, expresa que incurren especialmente en infracción que atenta en contra de la libertad sindical:

a) Los que ejerzan física o moralmente en los trabajadores a fin de obtener su afiliación o desafiliación sindical o para que un trabajador se abstenga de pertenecer a un sindicato, y los que en igual forma impidan u obliguen a un trabajador a promover la formación de una organización sindical, y

b) Los que por cualquier medio entorpezcan o impidan la libertad de opinión de los miembros de un sindicato.

El legislador preceptúa que las infracciones señaladas serán sancionadas con multas de un 10% de U.T.M., a 10 U.T.M. y debiendo fijarse el monto definitivo en razón de la gravedad de la infracción y la circunstancia de tratarse o no de una reiteración.

Corresponde al juez del trabajo el conocimiento y resolución de las infracciones, y las partes interesadas tienen la iniciativa de incoar la denuncia directamente ante el tribunal.

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Cabe destacar que el Juez conocerá del reclamo en única instancia, sin forma de juicio y con los antecedentes que les proporcionen las partes o con los que recabe de oficio. De estimarlo necesario, el Juez puede abrir un período de prueba y apreciar esta última en conciencia, lo que constituye una excepción dentro de nuestro actual procedimiento laboral sujeto al sistema de la sana crítica.

El Juez deberá pedir un informe a la Inspección Regional del Trabajo respectiva, el cual tendrá el carácter de presunción legal; la Inspección tendrá un plazo de 30 días para evacuar el informe, vencido el cual el tribunal podrá prescindir del mismo.

Se le asigna además al Juez un importante rol, y que deberá disponer que se subsanen o enmienden los actos que constituyen prácticas desleales, salvo que importen la terminación del contrato de trabajo, en cuyo caso, sin perjuicio de aplicarse las normas que regulan la materia, deberá imponer una multa no inferior a una Unidad Tributaria Anual.

Asimismo, se prescribe que cualquier interesado puede denunciar estas conductas y el juzgado seguirá conociendo de ellas de oficio hasta agotar su investigación y dictar sentencia.

Finalmente, para un adecuado control, se establece que la Dirección del Trabajo llevará un registro de las sentencias condenatorias que los Tribunales emitan y publicará semestralmente la nómina de empresas y organizaciones sindicales reincidentes. Las partes podrán comparecer personalmente a esta clase de procesos, sin necesidad de patrocinio de abogado.

Finalmente, cabe consignar que lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal que las conductas descritas puedan generar por el hecho de configurar faltas, simples delitos o crímenes.

308 CAPÍTULO X. DE LA DISOLUCIÓN DEL SINDICATO. El sindicato se disuelve por la solicitud presentada en tal sentido por la Dirección del Trabajo, o por cualquiera de sus socios o por un empleado, basada en alguna de las siguientes causales:

a) Por acuerdo adoptado por la mayoría absoluta de sus afiliados, en asamblea efectuada con las formalidades establecidas por el artículo 254;

b) Por incurrir en alguna de las causales de disolución previstas en sus estatutos;

c) Por incumplimiento grave de las disposiciones legales o reglamentarias;

d) Por haber disminuido los socios a un número inferior al requerimiento para su constitución, durante un lapso de seis meses, salvo que en ese período modificaren sus estatutos, adecuándolos a los que deben regir para una organización de un inferior número, si fuere procedente.

e) Por haber estado en receso durante un período superior a un año, y

f) Por el solo hecho de extinguirse la empresa, en los sindicatos de empresa.

Es conveniente establecer que la disolución del sindicato no afecta las obligaciones y derechos emanados de contratos o convenios colectivos o los contenidos en fallos arbitrales que correspondan a los miembros de él.

Dicha disolución debe ser declarada por un Juez de Letras del Tribunal de la jurisdicción en que tenga su domicilio la organización sindical, quien conoce en única instancia, sin forma de juicio, con los antecedentes aportados por el solicitante, oyendo al directorio del sindicato o en su silencio, y debe dictar sentencia dentro de 15 días hábiles desde que se haya notificado al presidente del sindicato. Cabe consignar que el Juez puede abrir un período de prueba, el cual deberá apreciar en conciencia.

La sentencia que declare la disolución debe serle comunicada a la Inspección del Trabajo, a fin de que elimine de los registros al sindicato (art. 297). En ella deberán nombrarse uno o varios liquidadores, si su designación no estuviere prevista en los estatutos (art. 298).

309 CAPÍTULO XI. LAS FEDERACIONES Y CONFEDERACIONES.

Estos organismos, denominados técnicamente como de 2º y 3er grado, aludiendo a su organización piramidal, se rigen por las normas del Capítulo VII del Título I del Libro III del Código (artículos 266 a 275) y por las normas generales que les son aplicables a las organizaciones sindicales, con especial referencia a determinado articulado que el artículo 271 menciona.

El Código entiende por federación la unión de 3 o más sindicatos y por confederación la unión de 5 o más federaciones o de veinte o más sindicatos. Expresa asimismo que la unión de 20 o más sindicatos podrá dar origen a una federación o confederación, indistintamente.

El Código se ha apartado, en este punto, del común denominador legislativo que predomina en el ámbito laboral mundial, al no estimar que las federaciones sean los pilares básicos de las confederaciones y admitir que también pueden dar origen a ellas los sindicatos.

En todo caso, para ambas clases de organización se señalan idénticos objetivos:

a) Los mismos que el artículo 220 del Código reconoce a los sindicatos; y

b) La prestación de asistencia y asesoría a las organizaciones de inferior grado que agrupan.

Asimismo, y no adoptando a este respecto tampoco la norma generalmente aceptada, aparta –salvo excepciones calificadas– a ambos tipos de entidades de las negociaciones colectivas y de los instrumentos respectivos, de tal modo de ser congruente con la negociación a nivel de empresa que consagra en la misma Ley.

La participación de los sindicatos en la constitución de una federación o confederación, su afiliación y desafiliación a ellas deben ser acordadas por la mayoría absoluta de sus afiliados, previa información acerca de los Estatutos, grado de compromiso financiero y afiliación a otras entidades centrales por parte de la federación o confederación, la cual deben otorgar los dirigentes sindicales.

La participación de una federación en la constitución de una confederación y la afiliación o desafiliación a ella deben acordarse por la mayoría absoluta de los sindicatos bases.

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En la Asamblea de Constitución de una federación o confederación se aprobarán los estatutos y se elegirá al directorio; de esta asamblea se levantará acta con constancia de las actuaciones, nómina de asistentes e individualización del directorio.

Dicho directorio depositará copia del Acta y de los Estatutos en la Inspección del Trabajo dentro del decimoquinto día de la asamblea constituyente; la Inspección inscribirá a la organización en el Registro, entendiéndose que ésta goza de personalidad jurídica desde el momento del depósito. Se aplica a su respecto idéntico sistema estatutario de reclamaciones al que consagra el artículo 223 del Código en relación a los sindicatos.

Las asambleas de las federaciones y confederaciones las conforman los directorios de las respectivas organizaciones sindicales afiliadas.

Los estatutos de las federaciones y confederaciones determinarán el modo como deberá ponderarse la votación de los directores de las organizaciones afiliadas; si éstas nada dijeren, los directores votarán en proporción directa al número de sus respectivos afiliados.

En todo caso, en la aprobación y reforma de los Estatutos los directores votarán siempre en proporción directa al número de sus respectivos afiliados.

Los aportes de los sindicatos deben estar considerados en los estatutos de las entidades de mayor grado, y los aumentos de los mismos sólo surtirán efecto una vez que las respectivas asambleas de base los aprueben.

La reforma de los estatutos de las federaciones y confederaciones debe ser tratada en asamblea extraordinaria y acordada por la mayoría absoluta de las organizaciones afiliadas, disponiendo cada directiva de un voto.

En cuanto al directorio, el número de sus integrantes y sus funciones se determinarán en los estatutos respectivos, pero para poder optar al cargo se requiere ser director de alguna entidad afiliada. Los integrantes del directorio de una federación o confederación mantendrán el fuero laboral por el que están amparados al momento de su elección; dicho fuero cubre todo su mandato y hasta 6 meses después de expirado éste, aun cuando hayan cesado en el carácter de Director del Sindicato base y se prorrogará mientras el dirigente de la federación o confederación sea reelecto en períodos sucesivos.

Los directores pueden excusarse de su obligación de prestar servicios a su empleador por todo o parte del período que dure su mandato y hasta un mes después de expirado éste, aplicándose en este caso idénticas normas para la conservación del empleo de los dirigentes sindicales.

Cuando un director no haga uso de esta prerrogativa, tendrá derecho a 10 horas de permiso semanales otorgadas por el empleador, acumulables dentro del mes calendario.

El tiempo de dichos permisos se entenderá como efectivamente trabajado y las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador serán de cuenta de la federación o confederación, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes sobre el particular.

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Las federaciones y confederaciones se regirán además en cuanto les sean aplicables, por las normas que regulan los sindicatos de base.

Las federaciones y confederaciones deberán confeccionar una vez al año un balance general firmado por un contador, el cual deberá someterse a la aprobación de la asamblea y luego remitirse a la Inspección del Trabajo: la Dirección del Trabajo se encuentra especialmente facultada para exigir, una vez al año, que se practique una auditoría externa a costa de la respectiva federación o confederación.

312 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.133, de 8 de noviembre de 1988. La fusión de dos Bancos Comerciales no afecta la existencia de las federaciones constituidas por los sindicatos, debiendo sí reformarse los respectivos estatutos.

312 CAPÍTULO XII. LAS CENTRALES SINDICALES. En el Diario Oficial del 19 de febrero de 1991 fue publicada la Ley Nº 19.049, sobre Centrales Sindicales.

Dicho cuerpo legal correspondió al acuerdo obtenido en el Poder Legislativo en relación a una iniciativa del Ejecutivo, plasmada en el mensaje enviado por éste –en mayo de 1990– a la Honorable Cámara de Diputados.

En el citado mensaje se hacía presente la urgencia en legislar acerca de la materia, dado que las Centrales Sindicales habían asumido el rol de interlocutores válidos para establecer formas de concertación social, lo que a su vez tornaba necesario su pleno reconocimiento legal.

Asimismo, se dejaba establecido el interés de asegurar su pluralidad a base de una representatividad mínima (10% de trabajadores sindicalizados del país); en lo concerniente a su regulación, la iniciativa se pronunciaba a favor de su plena libertad y antonomía, plasmada esta última en la primacía de la autorregulación estatutaria.

La ley que aprobó el Congreso Nacional reflejó en una gran medida estos propósitos, con leves diferencias, como observaremos a continuación al analizar sus principales acápites, hoy en día consignados en los artículos 276 y 288 del Código.

313 1. CONCEPTO, CONSTITUCIÓN Y AFILIACIÓN. Comienza el Código reconociendo el derecho a constituir estas entidades sin autorización previa, adquiriendo su personalidad jurídica por el solo registro de sus Estatutos en la Dirección del Trabajo. Expresa asimismo que se entiende por Central Sindical a:

– toda organización nacional de representación y de intereses generales de los trabajadores;

– de diversos sectores, productos o de servicios;

– constituida indistintamente por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la Administración Civil del Estado y de las Municipalidades y Asociaciones Gremiales.

En relación a la afiliación, la ley establece que a las Centrales podrán también pertenecer organizaciones de pensionados que gocen de perso

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nalidad jurídica, como asimismo el que ninguna organización puede estar afiliada a más de una Central Sindical Nacional en forma simultánea.

Los objetivos, estructura, funcionamiento y administración de las Centrales Sindicales serán regulados por sus Estatutos.

Para constituir una Central se requiere que las organizaciones sindicales y las asociaciones de funcionarios de la Administración Civil del Estado y de las Municipalidades que la integren, representen a lo menos un 5% del total de los afiliados a las respectivas organizaciones en el país.

Las entidades fundadoras requieren el acuerdo mayoritario de sus asambleas para concurrir a la constitución de la Central, y a los integrantes de dichas asambleas, a su vez, el acuerdo de sus sindicatos en organizaciones de base. La representación en la constitución está en manos de sus Directorios, los que a su vez elegirán al Cuerpo Directivo de la Central respectiva. Pueden también afiliarse a entidades de carácter internacional.

La afiliación o desafiliación a una Central Sindical la decidirá la Asamblea de la Organización que se incorpora o retira, debiendo aprobarse en la correspondiente a la afiliación los Estatutos de la Central.

A la Dirección del Trabajo le corresponde formular observaciones acerca del acto constitutivo o de los Estatutos de la Central; dicha circunstancia puede ser reclamada por la Central ante los Tribunales, quienes resolverán en definitiva y ordenarán lo pertinente, bajo apercibimiento de cancelación de la personalidad jurídica respectiva.

314 2. DIRECCIÓN DE LA CENTRAL. Esta labor se le encomienda a un Directorio, cuyo mandato no puede exceder de 4 años, sin perjuicio de que todos ellos puedan ser removidos de sus cargos por acuerdo de sus representados.

Los integrantes de este Directorio que al momento de su elección estuvieren amparados por fuero laboral que sean directores de una Asociación Gremial, seguirán gozando de éste durante su desempeño como tales en la Central y hasta 6 meses después de expirado ese mandato; cabe consignar que dicho fuero se mantiene aun cuando dejen de ser dirigentes de la entidad base. En el caso de los funcionarios de la Administración del Estado y de los Municipios, esta situación da paso a la inamovilidad funcionaria durante el mismo lapso ya señalado.

Los Directores de una Central pueden excusarse de su obligación de prestar servicios al empleador por todo su mandato y hasta un mes después que éste haya expirado, sin derecho a remuneración.

Si así no lo hicieren, tendrán derecho a que su empleador les otorgue 24 horas semanales de permiso, siendo las remuneraciones en ese caso de cargo de la Central.

Cabe hacer notar que estas normas sobre permisos y remuneraciones pueden ser modificadas de común acuerdo por las partes, en la medida que excedan las bases antes señaladas.

314 3. FINALIDADES DE LAS CENTRALES. Fundamentalmente representan los intereses de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante autorida

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des públicas y de organizaciones empresariales, tanto nacional como internacionalmente.

Asimismo, participan en organismos estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional y deben abocarse a todo otro objetivo que señalen sus Estatutos y que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes, debiendo velar por el cumplimiento de las disposiciones laborales y previsionales, otorgar ayuda a sus asociados, promover el mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos, constituir y participar en entidades de carácter previsional y propender al mejoramiento del nivel de empleo.

315 4. FINANCIAMIENTO DE LAS CENTRALES. Este provendrá de las organizaciones afiliadas en los montos y porcentajes que fijen sus Estatutos y de las demás fuentes que estos últimos consulten.

315 5. DISOLUCIÓN DE LAS CENTRALES. Se producirá por:

- Acuerdo mayoritario de las organizaciones afiliadas.

- Incurrir en causal prevista en sus Estatutos.

- Tener un número de afiliados inferior al porcentaje que asigna la ley, por un lapso superior a los 6 meses.

La disolución la puede solicitar cualquiera de las organizaciones afiliadas y la Dirección del Trabajo en la última posibilidad antes mencionada.

315 6. PERÍODO TRANSITORIO. Hasta el 30 de junio de 1992, el proceso de constitución pudo ser acordado por los directores de las entidades fundadoras (no las bases), debiendo ratificar lo actuado sus asambleas dentro del plazo de 90 días contado desde la fecha del registro de los Estatutos.

Hasta dicha oportunidad, asimismo, podían constituirse con un quórum de un 3% del total de los afiliados a los tipos de organizaciones que la integren, a condición de ajustarse al 5% que prescribe la ley, en la fecha ya mencionada. Deben señalarse por último dos hechos.

a) El Presidente de la República quedó facultado para, dentro del plazo de un año, coordinar, sistematizar y refundir las disposiciones de esta ley; esta facultad fue renovada en el art. 12º de la Ley Nº 19.250 (D.O. 30/ 9/93), ejercida por el D.F.L. Nº 1, de 1994.

b) El Tribunal Constitucional estimó inconstitucionales tres normas que otorgaban competencia en esta materia a la Ilustrísima Corte de Apelaciones, en razón de no haberse consultado dicha situación previamente con la Excelentísima Corte Suprema.

315 CAPÍTULO XIII. FISCALIZACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES. La Dirección del Trabajo tiene esta atribución y en el ejercicio de ella puede solicitar los antecedentes que estime pertinentes.

También puede aplicar multas por infracción a las disposiciones legales que regulan el funcionamiento de los sindicatos, las que pueden ir desde 1/4 a 10 U.T.M., las que se duplican en caso de reincidencia dentro de un período no superior a seis meses, como ya se había señalado.

De su aplicación se puede reclamar al Juzgado del Trabajo, y los directores responden personalmente del pago o reembolso de las multas.

Las organizaciones sindicales deben llevar un Libro de registro de socios e informar anualmente el número de éstos y las organizaciones de mayor grado a que se encuentren afiliadas, a la Inspección del Trabajo, entre el 1 de marzo y el 15 de abril de cada año; igual obligación de informe de sus organizaciones afiliadas recae sobre las federaciones y confederaciones.

316 CAPÍTULO XIV. ASOCIACIONES DE FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. Con fecha 14 de marzo de 1994 se publicó la Ley Nº 19.296, la que establece las normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado; ello significó el reconocer la sindicalización para miles de trabajadores pertenecientes a la administración central, profesores, trabajadores de la Salud y empleados de Municipalidades.

La normativa excluye a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, a los funcionarios que dependen del Ministerio de Defensa o que se relacionen con el Gobierno a través de éste, y a los trabajadores de las Empresas del Estado que, de acuerdo con la Ley, pueden constituir sindicato.

La estructura de la Ley es bastante similar a la que se contiene en el Código en relación a esta materia.

Es así como existe un reconocimiento explícito del Derecho a la Sindicalización; sus resguardos son idénticos al Derecho Común en lo que hace relación con la afiliación, desafiliación, objetivos, constitución, quórum, fuero, permisos, asambleas, patrimonio, federaciones, etc.

En relación a los objetivos, es del caso destacar que en esta Ley se establecen funciones específicas para este tipo de organizaciones, como las de recabar información sobre los servicios a que correspondan y de los planes, programas y resoluciones relativas a los empleados.

También lo establece para las de hacer presente ante las autoridades cualquier incumplimiento de las normas del Estatuto Administrativo y demás pertinentes que establezcan derechos y obligaciones de los funcionarios, así como la importante facultad de hacer presente a la autoridad sus criterios sobre políticas y resoluciones relativas al personal, a la carrera funcionaria, a la capacitación y a materias de interés general para la Asociación.

En la normativa promulgada por el Jefe de Estado, se exige para la constitución de una Asociación en un servicio que tenga más de 50 funcionarios, un mínimo de 25 trabajadores que representen, a lo menos, el 10 por ciento del total de los que presten servicios en él.

En el caso de tener 50 o menos trabajadores, podrán constituirla ocho de ellos, siempre que representen más del 50 por ciento del total.

Además, 250 funcionarios de un mismo servicio pueden formar una asociación cualquiera sea el porcentaje que representen.

317 CAPÍTULO XV. ESTADÍSTICAS SINDICALES. TOTAL DE SINDICATOS Y POBLACIÓN AFILIADA A NIVEL NACIONAL

AÑOS: 1980 - 1998

Fuente: Dirección del Trabajo

TOTAL NACIONAL Número de Diferencia % Año sindicatos año anterior

1980 4.597

1981 3.977 –13,5% 1982 4.048 1,7% 1983 4.401 8,7% 1984 4.714 7,1% 1985 4.994 5,9% 1986 5.391 7,9% 1987 5.883 9,1% 1988 6.446 9,6% 1989 7.118 10,4%

1990 8.861 24,5% 1991 9.858 11,3% 1992 10.756 9,1% 1993

11.389 5,9% 1994 12.109 6,3% 1995 12.715 5,0% 1996 13.258 4,3% 1997 13.795 4,1% 1998 14.276 3,5%

Población afiliada

TOTAL NACIONAL

Población Diferencia % Año afiliada año anterior

1980 386.910 – – 1981 395.951

2,3% 1982 347.470 12,2% 1983 320.903 7,6% 1984 343.329 6,9% 1985 360.963 5,1% 1986 386.987 7,2% 1987 422.302 9,1% 1988 446.194 5,7% 1989 507.616 13,8%

1990 606.812 19,5% 1991 701.355 15,6% 1992 724.065 3,2% 1993 684.361 5,5%

1994 661.966 3,3% 1995 637.570 3,7% 1996 655.597 2,8% 1997 617.761 5,8% 1998 611.535 1,0%

EVOLUCIÓN DE LA TASA DE SINDICALIZACIÓN CONSIDERANDO LA FUERZA DE TRABAJO ASALARIADA

AÑOS: 1986 - 1998

Población Fuerza Tasa de Número de afiliada de trabajo sindicalización Año sindicatos a sindicatos asalariada (pob./F.T. asal.)

1986 5.391 386.987 2.717.500 14,2% 1987 5.883 422.302 2.798.500 15,1% 1988 6.446 446.194 2.944.900 15,2% 1989 7.118 507.616 3.019.600 16,8% 1990 8.861 606.812 3.063.100 19,8% 1991 9.858 701.355 3.134.600 22,4% 1992 10.756 724.065 3.295.400 22,0% 1993 11.389 684.361 3.472.500 19,7%

1994 12.109 661.966 3.422.700 19,3% 1995 12.715 637.570 3.482.610 18,3% 1996 13.258 655.597 3.713.080 17,7% 1997 13.795 617.761 3.787.650 16,3% 1998 14.276 611.535 3.758.600 16,3%

Nota: datos fuerza de trabajo I.N.E.

DISTRIBUCIÓN DE TRABAJADORES AFILIADOS A SINDICATOS POR TIPO DE ORGANIZACIÓN SEGÚN REGIONES

AÑOS: 1997 - 1998

Empresa Interempresa Independientes Transitorios Regiones 1997 1998 1997 1998 1997 1998 1997 1998

Tarapacá 8.698 5.717 2.325 2.286 4.467 3.470 1.441 2.536 Antofagasta 25.380 20.479 653 679 6.206 6.206 1.065 984 Atacama 7.772 7.368 842 711 4.448 4.286 542 385 Coquimbo 8.599 7.938 1.385 1.467 7.493

7.155 940 984 Valparaíso 30.617 30.827 7.624 8.207 15.383 16.795 5.957 6.335 L. B. O’Higgins 15.547 13.624 2.464 2.700 4.970 5.872 2.170 2.067 Maule 9.061 7.923 2.903 3.066 6.280 6.358 1.937 2.105 BíoBío 38.046 37.148 5.400 5.436 9.425 9.875 3.916 4.150 Araucanía 5.335 5.709 2.472 1.891 4.178 4.734 41 66 Los Lagos 15.457 14.835

1.833 1.970 12.697 12.777 2.219 3.117 Aysén 1.490 1.428 323 200 946 764 979 1.059 Magallanes y Antárt. Chil. 3.649 3.534 751 791 1.377 1.337 1.497 1.566 Metropolitana 235.789 233.932 38.981 40.111 39.380 41.949 5.099 4.626

Totales 405.440 390.462 67.956 69.515 116.562 121.578 27.803 29.980

DISTRIBUCIÓN Y VARIACIÓN PORCENTUAL DE SINDICATOS SEGÚN REGIONES

AÑOS: 1997 - 1998

Total sindicatos Variación Regiones 1997 1998 porcentual

Tarapacá 555 582 4,9% Antofagasta 500 524 4,8% Atacama 318 339 6,6%

Coquimbo 435 462 6,2% Valparaíso 1.399 1.436 2,6% L. B. O’Higgins 500 515 3,0% Maule 715 732 2,4% BíoBío 1.334 1.372 2,8% Araucanía 356 376 5,6% Los Lagos 1.201 1.288 7,2% Aysén 76 80 5,3% Magallanes y Antárt. Chil. 163 170 4,3% Metropolitana 6.243 6.400 2,5%

Totales 13.795

14.276 3,5%

CUADRO COMPARATIVO DEL PROMEDIO DE TRABAJADORES EN SINDICATOS VIGENTES Y EN LOS ACTIVOS, POR TIPO DE SINDICATO Y RAMA, 1998

Rama de Nº sind. Nº Tamaño Nº sind. Tamaño act. econ. vigentes afiliados promedio vig. activos promedio

Agricultura 2.031 58.803 29 983 60 Minería 473 37.232 79 235 158 Industria 3.668 139.202 38 1.808 77

Electricidad 135 13.830 102 109 127 Construcción 495 43.296 87 192 226 Comercio 2.302 93.949 41 1.199 78 Transporte 2.370 95.651 40 1.342 71 Est. financieros 439 29.546 67 223 132 Servicios 1.983 86.984 44 1.061 82 Otras 380 13.042 34 287 45

Total 14.276 611.535 43 7.439 82

DISTRIBUCIÓN DE DIRIGENTES POR TIPO DE ORGANIZACIÓN SEGÚN REGIONES

AÑOS: 1997 - 1998

Empresa Interempresa Independientes Transitorios Totales Regiones 1997 1998 1997 1998 1997 1998 1997 1998 1997 1998

Tarapacá 230 198 37 27 138 96 15 18 420 339 Antofagasta 445 505 20 17 207 217 30 34 702 773 Atacama 203 174 11 12 179 163 12 19 405 368 Coquimbo 276 237 50

47 303 304 22 14 651 602 Valparaíso 1.040 959 199 167 666 685 110 96 2.015 1.907 L. B. O’Higgins 328 291 77 83 261 297 25 21 691 692 Maule 365 362 95 77 288 270 14 18 762 727 BíoBío 1.087 998 110 104 388 396 84 74 1.669 1.572

Araucanía 214 217 62 70 175 179 3 6 454 472 Los Lagos 573 507 60 65 833 827 67 67 1.533 1.466 Aysén 34 35 8 6 38 41 14 11 94 93 Magallanes 104 78 4 7 39 43 36 26 183 154 Metropolitana 6.119 5.520 427 424 1.394 1.420

34 35 7.974 7.399

Totales 11.018 10.081 1.160 1.106 4.909 4.938 466 439 17.553 16.564

324 CAPÍTULO XVI. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DEL TRABAJO.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Hasta los albores de nuestro siglo las condiciones de trabajo y su justa remuneración fueron fijadas por el contrato individual de trabajo y por la ley.

Las partes trataban y se ponían de acuerdo, y ello vino ocurriendo a partir de la Revolución Francesa, cuya doctrina jurídica era simple y seductora: consideraba a todos los hombres iguales ante la ley y libres. De allí nació el principio de libre contratación y recurrió a la idea del contrato para organizar las relaciones entre los hombres.

El nuevo orden de las cosas después de la Revolución Francesa se basó en una noción falsa y apriorística de la igualdad y libertad.

La desigualdad económica que la Revolución dejó subsistente se tradujo en la práctica en desigualdades de otro orden y limitativas de la libertad: el obrero estaba obligado a aceptar las condiciones impuestas por el empleador.

Frente a esta desigualdad, el obrero acuciado por la evolución económica y social, el trabajador aislado, decidió abandonar su papel de contratante y ceder todos sus derechos como tal a la organización obrera a que pertenecía, la que disponía de mayor libertad, más fuerza e inspiraba mayor respeto.

A esta práctica se le ha dado en nuestros días el nombre de contrato o convenio colectivo de trabajo, y a cuyo respecto podemos señalar que existen capas que claramente delimitan la evolución que ha tenido.

A) Las teorías individualistas o civilistas. A principios de este siglo su generalización empezó a inquietar a los juristas y políticos. El reconocimiento de los derechos de reunión, coalición, asociación y huelga consolidó la nueva institución, y mientras las organizaciones obreras apelaban cada vez más a este nuevo método, los tratadistas empezaron a preocuparse de esta nueva figura jurídica; se producen también fallos vacilantes y contradictorios de los tribunales sobre su naturaleza jurídica.

En 1919 Francia dicta la primera ley sobre convenios colectivos, venciendo la resistencia inicial de los patrones, que temían que los convenios colectivos adquirieran un carácter obligatorio y que se sacrificara a los viejos trabajadores y a los obreros calificados.

325

La clase patronal terminó reconciliándose con la nueva institución que tenía un sentido pacificador y ayudaba a evitar la competencia desleal.

Con esta ley se pensaba que nadie podía quedar obligado si no era mediante el contrato o la ley.

Según Planiol, no siendo la convención colectiva ni una ni otra cosa, no podía obligar a nadie: “era una declaración incoercible, que carecía en consecuencia de eficacia jurídica”.

Había aspectos en la nueva figura jurídica que el Derecho Civil no podía explicar: la institución tenía, como decía Carnelutti, “el cuerpo de contrato y el espíritu de la ley”.

Era incomprensible para los privatistas y no armonizaba con los principios del Derecho Civil por: a) efectos que se atribuían al convenio con relación a terceros; b) su inderogabilidad, y c) la supuesta creación de una doble relación jurídica.

No se comprendía que las reglas de la convención colectiva fueran exigibles a terceras personas, porque éstas –de acuerdo con los principios del Derecho Civil– debían ser consideradas res inter alios acta. En el Derecho Privado las convenciones pueden surtir efecto entre partes solamente.

No era comprensible, a la luz de los principios del Derecho Civil, la pretendida inderogabilidad de la convención.

No se ajustaba tampoco a la idea del contrato esa doble relación jurídica que parecía crear la convención: la establecida, por un lado, entre la asociación como un titular de un derecho colectivo y el empresario, y la otra, que unía a éste con cada uno de los trabajadores.

Las teorías ensayadas por los contractualistas –mandato, gestión de negocios, estipulación por otro o personalidad jurídica– no llegaban a explicar o satisfacer a los juristas.

Sucintamente, ello se puede esquematizar de la siguiente forma:

1) Gestión de negocios: necesitaba ratificación y eludía responsabilidad;

2) Mandato: quedaban vigentes la derogabilidad y el pacto directo;

3) Mandato complejo: obligaciones tripartitas patronoasociaciónobrero;

4) Estipulación en favor de terceros; estipulante promitente y beneficiario. Los trabajadores podían rehusar estipulación y ésta significa sólo beneficios cuando también hay obligaciones. Supone, además, pactar una posible donación al promitente;

5) Personalidad moral y ficticia: los destinatarios son los obreros o titulares –la asociación al pactar produce el efecto normal de la personalidad ficticia del grupo– ejemplo, arriendo o transporte o tarifa reducida.

B) Las teorías de transición: El Derecho del Trabajo avanzaba como un torbellino y en pocos años demostró la impotencia de las doctrinas civilistas para explicar el contrato colectivo de trabajo. El Derecho Civil limitaba a la institución en el marco del contrato y fundaba su validez e inderogabilidad en la libre voluntad de los contratantes y por su inflexibilidad no podía regularlo.

326

Messina lo equiparó a un concordato o tratado de paz, pero olvidó que el contrato colectivo de trabajo aspira a poseer la misma eficacia que la ley y no se conforma con ser una declaración o una norma del viejo Derecho Internacional.

El Código Federal Suizo de las Obligaciones incluyó en el Título sobre contrato de trabajo algunas disposiciones sobre el contrato colectivo; no logró independizarlo del Derecho Civil, pero fue un progreso porque el contrato colectivo adquirió aplicación inmediata y porque los contratos individuales eran nulos en cuanto lo contrariaran; la concepción voluntarista, que servía de fundamento a las doctrinas civilistas, quedó descartada.

El contrato colectivo empieza a generalizarse por toda Europa; se emplean la huelga y el boicot y además los patronos y trabajadores lo cumplían como si fuera una costumbre industrial, y finalmente pasó a ser una necesidad en la economía moderna. “Las condiciones de trabajo y de la producción revisten fatalmente el aspecto de reglas uniformes. La diversidad de situaciones

individuales, compatibles con el pequeño taller, no lo es con la gran industria; además que los trabajadores encuentran en las asociaciones un medio de corregir la inferioridad en que estaban cuando actuaban aisladamente frente al patrono” (Gaetan Pirou).

Estas teorías de transición trataban de conciliar la idea del contrato con las nuevas exigencias, pero olvidaban que como el origen de la institución estaba en un contrato, aunque después revistiera los caracteres de una norma objetiva, obligatoria e inderogable, nada impedía que fuera destruida.

Diversas teorías:

a) Código Suizo de las Obligaciones (1910): El contrato colectivo de trabajo tenía que salir de un acuerdo de voluntades, pero una vez obtenido devenía la ley de sus creadores, y los actos que lo contrariasen serían nulos. Distinguió también la existencia de un doble interés jurídico: de las partes contratantes que representaba el interés general de la profesión y de los individuos obligados a su observancia. De ese doble interés resultó la obligatoriedad del contrato colectivo: dejó de ser ley de las partes y adquirió el carácter de contrato de orden público.

b) Doctrina de Charles de Vischer (belga): El contrato colectivo de trabajo es un derecho autónomo, que se impone al grupo y al empresario y cuyo origen es un contrato entre una asociación profesional de trabajadores y un empresario. Es la ley del grupo o unidad económica.

c) Doctrina de André Rouast (francés): Parte de la idea de la solidaridad social y de la necesaria subordinación de los intereses individuales a los colectivos. Equipara el contrato colectivo al concordato en la quiebra, porque la mayoría es ley, e impone su manera de ver, porque la aplicación a todos de la regla mayoritaria es el único medio de evitar las catástrofes que se dan en la huelga y en la quiebra. O sea, la solidaridad necesaria engendra un derecho colectivo superior a los derechos individuales de los miembros de la colectividad.

d) La doctrina de la costumbre profesional. Por las doctrinas anteriores caracterizadas por la representación y la solidaridad de grupo, se desea

327

llegar a todos los trabajadores de la profesión y el contrato debería extenderse también a todos ellos, pretensión excesiva en aquella época, pero que fue acogida por importantes sectores de la doctrina y sirvió de base al artículo 1371 del Código Suizo.

C) Las teorías actuales: El contrato colectivo de trabajo quedó regido por el Derecho Civil hasta los años de la Primera Guerra Mundial.

La ley francesa de 25 de marzo de 1919 es el antecedente obligado para todas las legislaciones de la América Latina, sin salir del Derecho Civil; debe también mencionarse la ley de 23 de diciembre de 1946, sobre convenios colectivos de trabajo; crea nuevas instituciones, la supresión del vocablo “contrato” y la subordinación de los acuerdos entre patronos y trabajadores al Estado.

El primer país en América que trató el contrato colectivo fue Chile, en la Ley Nº 4.053, de 8 de septiembre de 1924, sobre Contrato de Trabajo, incorporada posteriormente al Código del Trabajo, ejemplo que fue seguido por diversos países. Otros lo han incorporado a su Constitución (Brasil, Bolivia, Cuba, Guatemala y Venezuela).

León Duguit, en 1912, en Buenos Aires, sostuvo: “La filosofía y la ciencia del derecho necesitan transformarse. Se distinguen dos actitudes: la iusnaturalista y la estatista. La primera es más antigua, proviene de los griegos, pero en cuanto representa el anhelo insatisfecho de una justicia mejor es falsa, porque no hay más derecho que el vigente; el derecho natural es puro ideal que vive en la imaginación de los moralistas. La segunda corriente sostiene que no hay otro derecho que el positivo y que éste es el dictado por el Estado, ya que la norma se promulga por acto de Estado”.

Sostiene que ambos principios son falsos y que debe mantenerse una interlocución válida entre el poder del derecho y el poder político; deben lugar los hombres contra el poder político porque es falso que el Estado posea el derecho de imponer su voluntad y mandar a los hombres.

La doctrina del Derecho Privado pretendía explicar la vida jurídica de los hombres mediante la ley y el contrato. La ley sería la fuente principal y los contratos sus derivados, medios idóneos para crear obligaciones entre los hombres. Todo acto en que participa más de una persona y del cual nacen obligaciones debe reducirse a la figura del contrato, y si no se logra, tanto peor para el acto que quieran realizar las partes; fue la suerte del contrato colectivo en su primera etapa.

En el sistema civilista es perfectamente lógico que únicamente el contrato pueda crear una situación de derecho, ya que representa el acuerdo de voluntades.

Fuera del contrato no había otra oportunidad de crear obligaciones que la ley. Si bien se dan casos extraños en los cuales la voluntad de una persona puede crear obligaciones, ello sucede sólo en los cuasicontratos.

El contrato es un acto jurídico cuyo carácter específico está claramente determinado. Se forma por dos declaraciones de voluntad e implica un acuerdo previo entre ellas. Cada una de estas declaraciones de voluntad tiene un objeto y un fin diferentes, puesto que cada una está determina

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da por la otra. Siempre hay dos partes, formada cada una por una o más personas, en la inteligencia que todas las personas de un mismo grupo se encuentran en la misma condición respecto de las personas del otro grupo y que cada persona o grupo está en una situación diferente y tiene intereses opuestos, una como acreedora y otra como deudora.

La convención colectiva de trabajo es “un convenio para poner fin a una huelga o prevenirla, celebrado entre los representantes de los intereses patronales y obreros y sirve para determinar las condiciones según las cuales podrá celebrarse, en el futuro, la contratación de los obreros de la profesión, particularmente en lo que concierne al monto de los salarios y a las horas de trabajo”. Lo que se llama contrato colectivo de trabajo es “la convención que determina la regla general, o sea, la ley según la cual deberán otorgarse, en el futuro, los contratos individuales de trabajo”.

El contrato colectivo es una ley intersocial, entre grupos, una pequeña ley internacional, esto es, una ley que se aplica a los miembros de dos grupos distintos.

Si el contrato colectivo no está regido por las reglas de los contratos, todas las teorías que tratan de explicarlo están de más; el contrato colectivo se aplica a todos los miembros del grupo, precisamente por ser una ley superior a los mismos grupos, pero creada por ellos.

El contrato colectivo de trabajo es un actounión y, por sus efectos es un actoregla, creador de derecho objetivo y que debe regirse por principios propios.

Según las teorías de la institución (Maurice Hauriou), el dato esencial para las relaciones entre el contrato y la institución consiste en que la institución está hecha para durar, en tanto el contrato no lo está. Por la fuerza de las cosas, como la sociedad –en su conjunto– tiene necesidad de duración, las instituciones deben predominar sobre los contratos, y las situaciones primeramente contractuales deben transformarse en situaciones institucionales. Para quien sabe ver basta con observar la historia de Francia: en el siglo XIX era un país en el que toda organización de trabajo estaba fundada en el contrato individual. Esta situación se mantuvo mientras creyeron los obreros que su situación era transitoria, en razón de la novedad de las invenciones y de las empresas, pero cuando las empresas se perpetuaban y con ello la condición de los asalariados, la concepción contractual se reveló demasiado estrecha, y desde entonces se caminó hacia situaciones institucionales, por la triple vía de la reglamentación legislativa, de la organización de los sindicatos profesionales y de las convenciones colectivas del trabajo, las que, como todos los contratos reglamentarios, no son sino una transición a las instituciones.

La diferencia entre contrato e institución está en que el contrato es un acto jurídico, es decir, una operación actual, efímera y transitoria, en tanto que la institución es un hecho jurídico que puede durar indefinidamente. La base consensual del contrato es el cambio de decisiones, la concurrencia de consentimientos, en tanto la base consensual de la institución es la adhesión al hecho.

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El contrato colectivo de trabajo está en transformación; es un término intermedio entre el contrato y la institución. La empresa o una rama industrial están deviniendo instituciones; cuando lo sean, el contrato colectivo de trabajo se transformará en uno de los elementos del orden jurídico institucional de la empresa, de la industria o de la profesión.

Cuando las situaciones contractuales pretenden devenir permanentemente, tienden a la institución. El límite entre el contrato y la institución está dado en lo que se llama “reglamentos contractuales”, en los cuales existe la apariencia externa de un contrato, pero son, en realidad, principios de una institución que está caminando a su perfección. Los mejores ejemplos se encuentran en los contratos de adhesión de los servicios públicos y en los contratos colectivos de trabajo.

330 2. ORIGEN DEL CONTRATO COLECTIVO. El contrato colectivo de trabajo es la institución central del derecho colectivo del trabajo. Su origen se encuentra en el siglo XIX, después de la asociación profesional.

Hemos visto cómo se discutió por la doctrina, cómo se asimiló al Derecho Privado, a un contrato civil, y cómo ha evolucionado.

Al estudiar la vida de la asociación profesional dijimos que su actividad se mueve en dos planos de acción: inmediato el primero y de naturaleza jurídica (fin inmediato); en tanto el segundo es una acción de futuro y de carácter político (fin mediato).

La finalidad inmediata del derecho colectivo del trabajo y de la asociación profesional se alcanza por el contrato colectivo, y otro tanto debe decirse de la huelga, que no es una finalidad en sí misma, sino un método de presión sobre el patrono.

Por ello consideramos que:

a) El contrato colectivo de trabajo es la finalidad suprema del Derecho Colectivo del Trabajo; es el pacto que fija las condiciones de trabajo de la empresa, con la mira de elevar el nivel de vida de los trabajadores; es la norma que pretende regular las relaciones de trabajo en el sentido más favorable a las necesidades del obrero.

b) Además es un esfuerzo de democratización del Derecho, lo que se observa desde un doble ángulo. Por una parte, significa la posibilidad de que sean los dos miembros de la relación de trabajo quienes fijan las condiciones a que habrá de quedar sujeta (antiguamente el liberalismo del Derecho Civil permitió al patrono fijar, unilateralmente, las condiciones de trabajo). Por otra parte, el contrato colectivo, sustituyó el contrato individual y concretó el viejo principio de que la ley es igual para todos, ya que en el contrato individual el patrono podía fijar condiciones distintas para el mismo trabajo; en cambio, el contrato colectivo procuró la igualdad y abolió las diferencias o preferencias. Distinguió entre igualdad y estandarización.

330 3. DENOMINACIÓN. El lenguaje corriente emplea el término contrato colectivo de trabajo, debido a que nació en el siglo XIX, y las fuentes de las obligaciones eran la ley y el contrato, y se le llamó colectivo porque parti

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cipaba una comunidad humana. La doctrina lo llamó contrato colectivo; los autores alemanes, contrato de tarifas; León Duguit, convención colectiva; los españoles, bases de los Jurados Mixtos del Trabajo, pactos colectivos, bases convencionales plurales, convenio de norma; los mexicanos, tarifas mínimas. Otros nombres: contrato paz social, concordato trabajo, acuerdo corporativo.

La doctrina permaneció fiel al contrato colectivo; sólo en el último tiempo, con la introducción del contratoley, principió a variar la terminología.

Término recomendable: convenio colectivo normativo laboral.

331 4. ESPECIES DEL CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO. El contrato colectivo de trabajo ha sido un pacto entre una comunidad abierta y una o varias empresas. En Inglaterra, Francia y Estados Unidos no existió hasta los últimos años sino un tipo de contrato colectivo. En Nueva Zelandia, en Alemania, México, España y, desde los años inmediatamente anteriores a la Segunda Guerra Mundial, en Francia, es posible distinguir dos figuras diversas: a) contrato colectivo ordinario, que rige en empresas determinadas, y b) el contratoley o contrato colectivo obligatorio, que rige para todas las empresas de una rama determinada de la industria, bien en todo el país, bien en una región económica o geográfica.

Hoy se puede hablar del tránsito del contrato individual de trabajo al contrato colectivo de empresas, o contrato colectivo ordinario, y de éste al contrato colectivo de industria, o contratoley, o contrato colectivo obligatorio.

335 5. DEFINICIÓN. La Oficina Internacional del Trabajo considera contrato colectivo del trabajo: “Toda convención escrita concluida durante cierto período, entre uno o varios patronos o una organización patronal, de una parte, y un grupo de obreros o una organización obrera, de otra, con el fin de uniformar las condiciones de trabajo individuales y, eventualmente, reglamentar otras cuestiones que interesan al trabajo”.

En la doctrina existe una diversidad de conceptos; citaremos los que nos parecen más relevantes:

González Rothvos: “Una regulación colectiva de carácter convencional que establece una serie de normas, a las que habrán de subordinarse los contratos de trabajo, que afectan a individualidades o pluralidades”.

De la Cueva: “Fijar las condiciones colectivas de prestación de servicios que deberán observarse en la celebración de los contratos individuales de trabajo”.

Hueck y Nipperdey: “Es contrato escrito, entre uno o varios empleadores y uno o varios sindicatos, para la regulación de derechos y deberes entre las partes del convenio (aspecto obligacional) y para la fijación de nuevas normas jurídicas sobre el contenido, celebración y extinción de las relaciones de trabajo, así como para cuestiones de la empresa y de su organización social y sobre instituciones conjuntas de las partes de un convenio (aspecto normativo)”.

331 6. IMPORTANCIA Y FUTURO DEL CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO. Ha desempeñado un papel importantísimo, ya que igualó la posición de los trabajadores y del empresario, consiguiendo así que el Derecho del Trabajo sea auténticamente democrático; pues su principio es la igualdad y el respeto al hombre que trabaja; pero su valor principal consistió en el mejoramiento real de las condiciones de trabajo de los obreros y ha dignificado su calidad.

La función del contrato colectivo de trabajo es triple: a) es fuente de derecho con plena validez y obligatoriedad; b) sirve para concretar los mandatos del Derecho del Trabajo (las normas jurídicas son generalmente abstractas y se concretan en el contrato colectivo), y c) tiene como misión obtener mejoras en beneficio de los trabajadores; el derecho contractual es vehículo de progreso para la clase trabajadora, salva la lentitud de la ley y es más amoldable y flexible, despertando la solidaridad entre los trabajadores y su conciencia de grupo.

El contrato colectivo de trabajo significó un evidente progreso para los trabajadores, ya que si el Estado no acudía en su ayuda, la asociación profesional preveía en estos pactos el mejoramiento de

las condiciones de trabajo, al mismo tiempo que producía ventajas para los empresarios, por lo que no era una figura unilateral.

Ventajas para los trabajadores: a) mejoramiento de sus condiciones de trabajo; b) imperio del principio de la igualdad; y c) creación de servicios sociales.

Ventajas para los patronos: a) paz en la empresa; b) el principio de igualdad en las condiciones de trabajo, y c) el contratoley ayuda a evitar la competencia desleal (buscar el triunfo de su producto con los procedimientos técnicos de fabricación).

332 CAPÍTULO XVII. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.1. NOCIONES PRELIMINARES. La forma de arribar al convenio colectivo, cuya pormenorizada evolución y concepción hemos detallado, ha variado en el transcurso del tiempo, desde lo que se ha conocido con la denominación de “conflictos colectivos” a la llamada “negociación colectiva”, fenómeno que domina el mundo laboral.

Ello no es sino el resultado del propio desarrollo que ha experimentado todo el entorno socioeconómico y su profunda relación con la tendencia que ha adoptado la empresa en el mundo occidental, sobre todo luego del término de la Segunda Guerra Mundial.

En efecto, producto de numerosos factores, cuyo detalle sería largo enumerar aquí, la concepción de la empresa ha variado: el empresario se ha tecnificado, en virtud de los grandes avances de la administración y porque el fenómeno de que el dueño del capital ya no sea quien generalmente ordene y planifique en la empresa, ha dado lugar a que predomine un sentimiento coligado de los trabajadores en cuanto a lo que representa la empresa como fuente de riqueza y generadora de trabajo.

Ha coadyuvado a ello el hecho de que ha ido cobrando arraigo la premisa de que el recurso humano es el capital más importante de un ente productivo, por lo que el adecuado entendimiento con aquel es fase importantísima y esencial para el desarrollo.

Por ello, el enfrentamiento ha dejado paso a la información, buscando intereses diversos quizás, pero no siempre contrapuestos.

En nuestro país, esta situación tuvo una lenta evolución en la década de los 60, donde sólo encontramos la concepción actual en la Gran Minería del Cobre, para acentuarse luego de la entrada en vigencia del llamado Plan Laboral y sobre todo el D.L. Nº 2.758, sobre Negociación Colectiva.

En la etapa anterior, y sobre todo durante la vigencia del Código del Trabajo de 1931, predominó el concepto de conflicto colectivo.

Allí tenían plena vigencia diferentes conceptos sobre conflicto colectivo, tales como los de:

Eugenio Pérez Botija (España): “Con el nombre de conflictos laborales se alude a toda la serie de fricciones susceptibles de producirse en las relaciones de trabajo”.

333

Ernesto Krotoschin (Argentina): “Por conflictos de trabajo, en sentido amplio, se entienden las controversias de cualquier clase que nacen de una relación del derecho laboral, sea que esta relación se haya establecido entre un empleador y un trabajador (contrato individual de trabajo) o entre grupos de trabajadores y patrones (convención colectiva de trabajo)”.

Rodolfo Cepeda (México): “Los conflictos de trabajo son las diferencias que se suscitan entre trabajadores y patrones, solamente entre aquellos o únicamente entre éstos, en ocasión o con motivo de la formación, modificación o cumplimiento de las relaciones individuales o colectivas de trabajo”.

Francisco de Ferrari (Uruguay): “Puede ser considerado como un fenómeno extrajurídico, producto generalmente de la economía de mercado y de una sociedad dividida en clases, caracterizada por sus distintas ideologías y grados de cultura y por una manifiesta desigualdad de condiciones materiales de vida”.

Paul Durand (Francia): “Desde el punto de vista jurídico los dos elementos esenciales del conflicto colectivo consisten en la participación de una colectividad en el conflicto y en la lesión de un interés colectivo”.

Guillermo Cabanellas (España): “En las controversias colectivas laborales, una de las partes debe estar constituida por una pluralidad de trabajadores, sea una asociación profesional, un conjunto de sujetos que desempeñan una misma actividad o quienes se encuentren afectados por idéntico problema y cuya solución uniforme proponen”.

Estas concepciones conciben la relación laboral colectiva fundamentalmente como un conflicto de intereses entre trabajadores y empleadores, desconociendo los profundos efectos transformadores del desarrollo y el rol de la economía y, fundamentalmente, la circunstancia de que ambas partes en el contrato tienen más puntos de común interés que aquellos que las puedan separar.

Esta evolución es la que ha redundado hoy en día en esta nueva concepción de “negociar” un contrato colectivo antes que enfrentar a empleadores y sindicatos en un “conflicto”, sin perder de vista que ello puede producirse, pero sólo como última opción y no como la primera y única.

Ello implica el reconocer a las partes como fundamentales actores del proceso y no meros espectadores de un conflicto que ellas mismas generan, el cual fatalmente involucra al Estado, que se ve obligado a intervenir en su rol de garante de la paz social.

Esta nueva visión nos parece más acorde con el desarrollo del Derecho Laboral, el cual, junto con su rol tutelar de la parte económicamente más débil, debe motivar a los empleadores y trabajadores en busca de acuerdos, y cuando ello no es factible, idear mecanismos de solución regulados que resguarden debidamente los legítimos intereses de las partes.

334 2. FUNDAMENTOS.

Generalmente se concibe la negociación colectiva como un proceso conjunto tendiente a minimizar los conflictos naturales

334

que se dan en toda organización empresarial, entre el empleador y los trabajadores, estableciéndose mediante tal proceso las remuneraciones y las condiciones de trabajo vigentes durante un determinado período, ya sea en una industria o rama de actividad.

Este proceso y su resultado tienen indudables valores de orden físico y remuneratorio de suma importancia, tanto para las empresas como para sus trabajadores, ya que influirá, sin duda, en el desarrollo de la industria, en el nivel de vida de sus dependientes y en la sociedad, la que estará sujeta a las contingencias que de los acuerdos logrados pudieren derivarse.

En consecuencia, puede aseverarse que la negociación colectiva tiene por misión el propender a una flexibilización de las relaciones de trabajo, pero sin que ella perturbe los deberes y derechos de las partes ni perjudique los intereses de la comunidad.

Esta realidad adquiere una especial dimensión en América Latina, la que está sujeta a diversas condicionantes de carácter socioeconómico, que, a la par de conferirle un matiz esencialmente diverso al proceso de la negociación colectiva, lo hacen especialmente complejo y difícil de caracterizar en forma unitaria.

En efecto, la negociación colectiva en nuestro continente ha alcanzado un grado de avance aceptable, y su desarrollo tiene variantes ostensibles entre los diversos países del área, las que generalmente obedecen a los criterios de política de gobierno que en ellos se estén aplicando. Ello porque toda política gubernamental implica una tesis económica que la sustente, la que influye poderosamente en el esquema en que se desenvuelve la negociación colectiva; este hecho adquiere especial relevancia en América Latina, dado que ésta se ha encontrado y se encuentra sujeta a profundos cambios, propios de países en vías de desarrollo, los que día a día buscan nuevas fórmulas que les permitan avanzar rápidamente en el mejoramiento del nivel de vida de sus habitantes.

335 3. RESEÑA HISTÓRICA. En nuestro continente, la negociación colectiva ha tenido dos características especiales en el ámbito temporal: el haber comenzado en las últimas décadas del siglo pasado y el haber encontrado su mayor énfasis en los últimos años. En efecto, existen antecedentes históricos de países como Argentina, México, Chile, Bolivia, Venezuela y Colombia, en los cuales hasta la década del 60 se dio con mayor o menor intensidad el proceso de negociación colectiva.

La tendencia actual, iniciada en la década del 60 en adelante, señala una expansión a todos los países del área, con algunas variables debidas principalmente a contingencias políticas, las que en forma paulatina, luego de restringirla, le han dado su reconocimiento nuevamente.

Podemos, pues, afirmar que en una centuria el proceso ha madurado lo suficiente como para no dudar de su vigencia definitiva, superadas ya las principales reticencias que obstaculizan su

desarrollo, a las que no han estado ajenos tanto el movimiento sindical como los empleadores, los que no siempre se han mostrado convencidos de su conveniencia. En esta posición han influido, por una parte, los afanes de sindicalismo de

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oposición y, por otra, una tradición fuertemente paternalista de los empleadores y, por qué no decirlo, del propio Estado.

La modificación lenta pero progresiva de estas características permitió que la negociación colectiva comenzase a cobrar auge. Contribuyó a ello, también, el desarrollo de la industrialización, la que, al aumentar las dimensiones de las unidades de producción, puso de manifiesto que el tratamiento de los problemas laborales no podría simplemente conformarse a la legislación estatal, sino que merecía una respuesta a través de otras vías complementarias.

Todo este proceso histórico ha desembocado en una progresiva institucionalización de la negociación colectiva, en su reconocimiento en prácticamente todo el continente y en una influencia que ha adquirido caracteres precursores en la legislación, regulando anticipadamente materias que ésta después ha hecho suyas, como, por ejemplo, en la seguridad social. Este quizás sea el mérito mayor que le ha correspondido al proceso en su trayectoria y que hace especialmente interesante el analizar sus futuras perspectivas.

336 4. VINCULACIÓN CON EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL. La estructura económico - social tiene una notable incidencia en las relaciones laborales, la que se hace tanto más evidente cuando se examina la influencia que tienen los diversos métodos específicos de desarrollo aplicables en cada país.

Ello implica, necesariamente, la búsqueda de vías que sean factibles para armonizar los planteamientos económicos y las aspiraciones laborales, dentro de cada modelo, lo que es difícil de obtener en economías enfrentadas a un avance económico acelerado.

Existen varios factores que, dentro de este contexto, influencian lo laboral y, muy en especial, lo referente a la negociación colectiva; elementos tales como el avance de la industrialización, la composición de la mano de obra, el mayor o menor grado de conciencia sindical, el carácter del poder político y las relaciones entre éste y las organizaciones de trabajadores, etc.

A ello cabe agregar la psicología social, que de una u otra forma ha condicionado el apoyo, rechazo o aceptación del proceso, aspecto en el cual se han dado múltiples matices en nuestro continente. Así, podemos verificar que si bien en algunos países se ha producido un temprano despertar de la negociación colectiva (Argentina y México, por ejemplo), en otros no se ha desarrollado sino en las dos últimas décadas, dándose con anterioridad sólo para sectores sensibles a los problemas sociales y buscándoles una solución, por lo general, de corte paternalista. Ello produjo como consecuencia la proliferación de legislaciones excesivamente reglamentarias, las que en la práctica no dejaban margen alguno para la libre discusión de las partes directamente afectadas. Asimismo, la exclusión de determinadas áreas de la economía en el sistema de negociaciones, como pasó, por ejemplo, con la agricultura, condicionó al movimiento sindical a centrarse en el modo de actuar del Estado, lo que le llevó a la

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petición continua de reformas sociales por parte de éste en lugar de presentar reivindicaciones colectivas a los respectivos empleadores, traduciéndose, usualmente, en los llamados “Estatutos Profesionales”.

La estructura productiva, a su vez, también ha influido en el desarrollo del proceso de negociación colectiva, especialmente en lo que hace relación con su tamaño. En efecto, la unidad de producción preponderante en América Latina es la pequeña y mediana empresa, lo que representa un obstáculo natural para la negociación colectiva, al tener ésta un mejor desarrollo en la gran empresa; es efectivo que los acuerdos en ella logrados pueden ser extendidos a unidades de producción menores, pero ello normalmente ocurre cuando los primeros tienen un carácter pionero o preponderante en la rama industrial respectiva.

Todo ello ha hecho difícil la concertación de acuerdos de aplicación por rama de actividad. Sin embargo, se observa una tendencia, cada vez más sólida, de fortalecimiento del sistema, fundamentado principalmente en un cierto grado de desarrollo económico de algunos países del área, lo que les ha permitido unificar su producción y, por ende, dar un margen a negociaciones por rama.

Esta condicionante ha evolucionado en forma paralela con un cambio de mentalidad de los gobiernos, los que han captado que la promoción y difusión de la negociación colectiva les permiten entregar un sector importante de la vida laboral al libre entendimiento de las partes, lo que redunda, a su vez, en una disminución de la injerencia estatal en campos que no le son propios y en posibilitar la adecuación de lo laboral al entorno que lo rodea, en forma natural y no artificiosa.

Ello no quita que aún el proceso sea objeto de grandes controversias y que se le acuse directamente de constituir un medio de reivindicaciones exageradas, de contribuir a los procesos inflacionarios, de transformarse en freno para un desarrollo acelerado, etc., y que otros estimen que es el mecanismo idóneo para redistribuir los ingresos, factor de progreso del derecho social y democratización de las relaciones laborales.

Cualquier sea el enfoque que finalmente se le dé al problema, queda en claro la importancia que tiene el desarrollo de la negociación colectiva para propender a un mejoramiento de relaciones laborales sanas y la relevancia de éstas para mejorar y estimular la productividad, dado que la actividad laboral condiciona la solución relativa a múltiples necesidades, entre las cuales quizás la más destacable para el desarrollo económicosocial sea la calidad de vida, tanto del trabajador como de sus familiares.

337 CAPÍTULO XVIII.I. MARCO INSTITUCIONAL EN CHILE. El Nº 16 del artículo 19 de la Constitución Política, inciso 5º, establece las normas de rango constitucional relativas al Derecho Colectivo del Trabajo, prescribiendo al efecto lo siguiente: “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permite negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje

obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella”.

338 II. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA LEGISLACIÓN CHILENA. El cambio de concepción entre conflicto colectivo y negociación colectiva comenzó a perfilarse con nitidez con el Decreto Ley Nº 2.758, inserto en el ya citado Plan Laboral y en estrecha concordancia con el Decreto Ley Nº 2.756, sobre Organizaciones Sindicales.

Sus disposiciones fueron transcritas en el Libro IV del Código del Trabajo de 1987, que a la vez derogó este D.L. que, en lo esencial, no sufrió mayor variación en la Ley Nº 19.069 de 30 de julio de 1991.1 Pese a la derogación del D.L. Nº 2.758, nos parece útil reiterar aquí los principios que informaran dicho cuerpo legal, ya que permiten formarse una mejor idea de los objetivos de las normas legales en comentario.

Estos principios de la Negociación Colectiva, según lo indican los considerandos del citado decreto ley, son los siguientes:

1) Es un mecanismo para solucionar equitativa y pacíficamente la negociación colectiva;

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2) Su procedimiento debe permitir a las partes ejercer los derechos que les son propios;

3) Sus disposiciones deben facilitar una relación de trabajo flexible y evitar que los resultados de la negociación perjudiquen legítimos derechos de terceros;

4) Se radica el nivel de negociación en la unidad empresa a base del principio de propender a la redistribución del ingreso, en directa relación del aporte productivo de cada trabajador en la respectiva empresa;

5) El proceso debe ser tecnificado, lo que implica que las partes negocien con dominio de los antecedentes del caso y la asesoría necesaria;

6) Dicho proceso debe, además, ser responsable e integrador, facultando a las partes para convenir mecanismos de mediación y arbitraje, de modo tal que la huelga sólo se produzca ante la imposibilidad de una solución.

El considerando que llama más poderosamente la atención, y más discutido a la vez, es aquel que radica la negociación colectiva a nivel de empresa. Los argumentos a su favor pueden resumirse de la siguiente manera:

1) Permite que las remuneraciones obtenidas por medio del contrato colectivo estén en íntima relación con la productividad de los trabajadores;

2) La huelga debe ceñirse al esquema de la libre competencia, sin que influyan en ella factores exógenos;

3) Busca la no intervención de dirigentes sindicales que tengan fines políticos ajenos a la negociación;

4) Busca evitar la colusión de empresarios en forma de carteles, que puedan imponer previamente sus condiciones.

Sus detractores afirman, a su vez, que:

1) El sindicato carece o deja su poder de negociación al no ser posible juntar sus fuerzas con otros de la misma área;

2) Parte de una premisa dudosa al basarlo en índices de productividad absolutos, ya que existen otros factores que inciden en la relación laboral;

3) En empresas pequeñas, el sindicato prácticamente queda a merced del empleador.

Nos parece que todos los argumentos tienen algo de verdad: la experiencia indica que de mantenerse la negociación por empresa, debería analizarse la posibilidad de la negociación por rama en ciertos sectores cuando ello no alterase los intereses de la comunidad.

Al efecto, cabe señalar que el actual Código permite expresamente, por su art. 334, que dos o más sindicatos de distintas empresas, un sindicato interempresa o una federación o confederación puedan iniciar proyectos de contratos colectivos en representación de sus afiliados y de los trabajadores que adhieran a él previo acuerdo con los empleadores respectivos.

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1 Actual Libro IV del Código del Trabajo de 1994. CAPÍTULO XIX. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEGISLACIÓN LABORAL.1. CONCEPTO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. El artículo 303 del Código del Trabajo la define como el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas que señala.

Se exige sí que en la negociación colectiva que afecte a más de una empresa haya siempre acuerdo previo de las partes.

340 2. INSTANCIA DE LA NEGOCIACIÓN. De lo dispuesto en el artículo 334 recién citado se desprende que actualmente la negociación colectiva ha excedido el ámbito de la empresa y que ella pueda tener lugar con varias empresas en conjunto o a través de un sindicato interempresas o aún más con una federación o confederación de sindicatos.

Así, la nueva ley ha venido a salvar una situación muy criticada y debatida en la legislación anterior, según la cual la negociación debía hacerse empresa por empresa, lo cual indudablemente disminuía el poder de los trabajadores, ya que la presión que ellos puedan hacer dentro de esta institución mucho tiene que ver con el número de personas y empresas involucradas y con la situación del mercado y económica del país en un momento determinado.

Como ello constituye una situación novedosa dentro de la legislación hasta ahora vigente, el Código del Trabajo en su desarrollo sigue un orden diferente, refiriéndose primeramente a la negociación en general, para distinguir a continuación las reglas que rigen la materia con una empresa o con varias de ellas a la vez.

Por razones pedagógicas hemos preferido adoptar en esta obra tal sistema para facilitar con ello la consulta del texto mismo de la ley.

340 3. NORMAS GENERALES. Ya señalamos que la nueva ley permite en ciertos casos una negociación colectiva amplia y no limitada a la empresa y por ello el artículo 303, ya citado, distingue tanto las diversas situaciones que pueden presentarse como los requisitos que deben cumplirse.

340 4. DÓNDE PUEDE EXISTIR NEGOCIACIÓN. Lo indica expresamente el artículo 304, cuando dice que ella podrá tener lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación y representación.

Sobre este último aspecto cabe consignar que el D.S. Nº 434/79, modificado por el D.S. 335/81, dio el carácter de empresas para los fines indicados a establecimientos de la Corporación Nacional del Cobre, CAP, IANSA, SOQUIMICH, CHILECTRA, ENDESA y CONATESAL y diversas empresas de distribución eléctrica, al igual que el D.F.L. Nº 3/80, referido a la Empresa de Ferrocarriles del Estado.

Agrega sí el inciso final de este artículo que el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción determinará las empresas en las que el Estado tenga aporte, participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para todos los efectos de esta ley.

341 5. DÓNDE NO SE PUEDE NEGOCIAR COLECTIVAMENTE. El mismo artículo en su inciso 2º señala qué empresas o instituciones no pueden hacerlo y así señala:

a) Empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio y en aquellas en que leyes especiales la prohíban;

b) Empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquier de los dos últimos años calendario, hayan sido financiados en más de un cincuenta por ciento por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos.

No obstante, ello no rige para los establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al D.L. 3.476/80 y sus modificaciones;

c) Según el art. 308 tampoco cabe la negociación colectiva en las empresas que tengan menos de un año de antigüedad en su iniciación de actividades, y

d) Superintendencia de Bancos, según lo dispuesto en el D.L. 2.873.

341 6. QUIÉNES NO PUEDEN NEGOCIAR EN FORMA COLECTIVA. Estas personas están señaladas taxativamente en el art. 305 y son:

1) Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada;

2) Los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todo caso estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración;

3) Las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores, y

4) Los trabajadores que de acuerdo con la organización interna de la empresa ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dotados de atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización.

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De la circunstancia de no poder negociar colectivamente en los casosu 2, 3 y 4 debe dejarse constancia escrita en el contrato y a falta de ella, se entenderá que el trabajador está habilitado para hacerlo.

Dentro del plazo de seis meses contado desde la suscripción del contrato o de su modificación, cualquier trabajador de la empresa puede reclamar a la Inspección del Trabajo de la calidad asignada, a fin de que se declare cuál es su exacta situación jurídica. De la resolución que se dicte puede recurrirse ante juez competente en el plazo de cinco días contados desde su notificación, el que resolverá la cuestión en única instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes.

Estos trabajadores no pueden tampoco integrar comisiones negociadoras, a menos que tengan la calidad de dirigentes sindicales.

A estos impedimentos podríamos agregar uno más que se desprende del art. 307, que expresa que ningún trabajador puede estar afecto a más de un contrato colectivo con el mismo empleador y, por ende, si ya tiene uno vigente, no podría ser parte de otro.

342 7. GARANTÍAS. Establece el art. 309 que los trabajadores involucrados en una negociación colectiva gozarán del fuego legal, desde los diez días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo, hasta la suscripción de éste o hasta la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se dicte.

Este fuero se puede extender por treinta días adicionales contados desde la terminación del procedimiento de negociación, respecto de los integrantes de la comisión negociadora que no posean fuero sindical, agrega el art. 310.

No obstante, no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del período comprendido en el art. 309.

La otra garantía de que gozan los trabajadores que entran en negociación colectiva es que las estipulaciones de su contrato individual no pueden significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que corresponden al trabajador por el convenio colectivo o por el fallo arbitral, así lo dispone el art. 311.

342 8. MATERIAS NEGOCIABLES. El art. 306 preceptúa en forma genérica y amplia que son materia de negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero y, en general, a las condiciones comunes de trabajo. Sí, agrega, que no lo son, aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.

342 9. NORMAS PROCESALES. De acuerdo con el art. 312 cuando un plazo de días previsto en este Libro IV de la Negociación Colectiva, venciera en sábado, domingo o festivo, se entenderá prorrogado hasta el día siguiente hábil.

Agrega el art. 313 que para los efectos de esta negociación serán ministros de fe los señalados en el art. 218, o sea, los inspectores del traba

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jo, notarios públicos, oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la Administración del Estado que sean designados en calidad de tales por la Dirección del Trabajo.

343 10. NEGOCIACIÓN DIRECTA. Según el art. 314, sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva que se viene analizando, las partes, en cualquier momento y sin restricción de ninguna naturaleza, pueden iniciar negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y remuneraciones u otros beneficios, aplicables a una o más empresas, predios, obras o establecimientos por un tiempo determinado.

Asimismo dispone que los sindicatos o grupos de trabajadores eventuales o transitorios pueden pactar con uno o más empleadores condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras y faenas transitorias o de temporada.

Aclara sí que estas negociaciones no se sujetarán a las normas procesales previstas para la negociación colectiva reglada ni darán lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones que se señalan en la ley.

Finalmente estatuye que los instrumentos colectivos que se suscriban se denominarán convenios colectivos, para diferenciarlos de los contratos colectivos en que termina generalmente la negociación colectiva propiamente tal, pero agrega que tendrán los mismos efectos que éstos, sin perjuicio de las normas especiales a que se refiere el art. 351, que a su vez señala las normas y alcances del convenio colectivo en general.

343 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 69326, de 29 de enero de 1988. No es procedente que el Director del Trabajo o los Inspectores, en su caso, conociendo de la reclamación de la comisión negociadora, establecida en el artículo 313 del Código, declaren la exacta situación jurídica de los trabajadores que en su contrato individual hubieren sido inhabilitados para negociar colectivamente, según el inciso 2º del artículo 283 del mismo, debiendo ajustarse al procedimiento señalado en esta disposición.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.647/851, de 19 de mayo de 1988. Corresponde a los propios trabajadores afectados, y no al sindicato, reclamar de la clasificación de los números 2, 3 y 4 del artículo 283 del Código.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.148/85, de 4 de mayo de 1988. No pueden negociar colectivamente aquellos trabajadores que desempeñen cargos superiores de mando e inspección y siempre que tengan atribuciones decisorias en la producción o comercialización.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 658/023, de 28 de enero de 1992. El fuero de que gozan los docentes involucrados en un proceso de

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negociación colectiva subsiste durante el período en que éste debe entenderse suspendido con ocasión de las vacaciones de verano de dicho personal.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.416/297 de 27 de diciembre de 1991.

1) Durante la vigencia del período no apto para negociar colectivamente no resulta factible la presentación de un proyecto de contrato colectivo.

2) Dicho período no afecta el desarrollo y conclusión de un proceso de negociación que se hubiere iniciado con anterioridad, pudiendo incluso, durante él, continuarse, votarse o hacerse efectiva la huelga, si es el caso.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.419/298, de 30 de diciembre de 1991. Los trabajadores a quienes la Empresa “XZ” les hiciere extensivos los beneficios contenidos en un instrumento colectivo celebrado por dicha empresa y un grupo negociador de la misma, no les asiste la obligación de efectuar el aporte previsto en el artículo 122 de la Ley Nº 19.069, Sindicato Interempresas de Trabajadores Metalúrgicos y Actividades Conexas, Región Metropolitana (Ord. Nºu 8.419/298, 30 de diciembre de 1991).

344 CAPÍTULO XX. INICIO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. El Código del Trabajo distingue a este respecto tres situaciones diferentes:

a) Negociación colectiva reglada dentro de la empresa;

b) Negociación colectiva reglada entre varios empleadores de distintas empresas y sus sindicatos, o un sindicato interempresas, o una asociación o confederación sindical, y

c) Negociación informal o no reglada entre uno o varios empleadores y sus trabajadores.

Si bien el efecto final en los tres casos lo constituye la regulación colectiva de las condiciones de trabajo o remuneraciones en la o las empresas, en el contrato colectivo en que normalmente desemboca la negociación reglada las formalidades de la negociación colectiva deben respetarse en forma absoluta, y conjuntamente con ellas rigen todas las prerrogativas, derechos y obligaciones –caso del fuero, por ejemplo– y habilita para declarar huelga y lockout.

Ello no ocurre en cambio con la negociación informal o no reglada, la cual, además, termina con un documento en que deben constar los acuerdos a que se haya llegado y que, como recién señalamos, la ley llama convenio y no contrato colectivo, si bien sus efectos son iguales.

En caso de un contrato colectivo o fallo arbitral ellos tienen una duración mínima de dos años, según dispone el art. 347, y aun cuando éste no hace mención alguna a la duración del convenio colectivo, creemos que debe tener la misma duración, ya que el art. 314 asegura que tendrá los mismos efectos, pese a que en su inc. 1º indica que el convenio rige por un tiempo determinado.

En consecuencia, se entiende que el legislador pretende establecer dos mecanismos diversos, uno más flexible que el otro (convenio), para llegar a un mismo fin; sus diferencias estriban solamente en las desregularizaciones que conlleva el convenio, siendo de importancia la concerniente al fuero de los trabajadores que negocian, del que carecen durante el período de negociación.

Analizando este punto, nos referiremos ahora a la negociación que conduce a la celebración de un contrato colectivo, siguiendo el distingo

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que hace el legislador entre un conflicto en una empresa o con varios empleadores o empresas y si existe o no contrato colectivo vigente.

346 1. EMPRESA QUE TIENE CONTRATO COLECTIVO VIGENTE. Señala el art. 315 que la negociación colectiva en una empresa se iniciará con la presentación de un proyecto de contrato colectivo por parte de los sindicatos o grupos negociadores de ella. La misma norma rige en caso de negociaciones con varias empresas o empleadores, según el art. 334, ya que por regla general se rigen por iguales condiciones y procedimientos según agrega el art. 335, excepto expresa salvedad de la ley o que se establezca una disposición especial.

Respecto de la negociación con una empresa pueden presentar el proyecto de contrato colectivo los grupos de trabajadores que reúnan, a lo menos, los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de empresas o el de un establecimiento de ella. Estos quórum y porcentajes se entenderán referidos al total de los trabajadores facultados para negociar colectivamente, que laboren en la empresa o predio, o en el establecimiento, según sea el caso (art. 315).

Todas las negociaciones entre estas partes deben tener lugar durante un mismo período, salvo acuerdo de las partes, y así se entenderá si el empleador no hiciese uso de la facultad señalada en el art. 318, esto es comunicar la circunstancia de haberle sido presentado un proyecto de contrato colectivo a los demás trabajadores que laboren en la empresa y a la Inspección del Trabajo.

Si el empleador hace o no uso de la facultad que le da el art. 318, se desprenden distintas consecuencias. El art. 320 dice que si se da, los demás trabajadores tienen un plazo de 30 días contado desde la fecha de comunicación para presentar proyectos en la forma y condiciones establecidas en la ley, y el último de estos 30 días se entenderá como fecha de presentación de todos los proyectos que se presentaren, para los efectos del cómputo de los plazos destinados a dar respuesta o iniciar las negociaciones.

Si, por el contrario, el empleador no efectuare tal comunicación, deberá negociar con quienes hubieren presentado el proyecto y en tal evento los demás trabajadores mantendrán su derecho a presentar proyectos de contrato colectivo en cualquier tiempo.

El art. 322, pese a que está colocado entre las disposiciones que rigen la negociación colectiva cuando no existe contrato colectivo vigente, establece que en las empresas en que existiere tal contrato, la presentación del proyecto deberá efectuarse no antes de cuarenta y cinco días ni después de cuarenta días anteriores a la fecha de vencimiento de dicho contrato, norma que también rige

para aquellos trabajadores que han sido notificados por el empleador de la presentación de un proyecto de contrato colectivo nuevo, según lo dispone el art. 321.

En el caso de la negociación de varias empresas o empleadores, cuando existiere contrato colectivo vigente, las partes pueden adelantar o diferir hasta un máximo de sesenta días el término de su vigencia, con el

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objeto de negociar colectivamente de acuerdo a las normas actuales (art. 336).

El art. 316 precisa qué se entiende por empresa y dice que cada predio agrícola se considerará como tal, como asimismo los predios colindantes explotados por un mismo empleador. Cuando se trate de empleadores que sean personas jurídicas y que dentro de su giro comprendan la explotación de predios agrícolas, los trabajadores de los predios comprendidos en ella podrán negociar conjuntamente con los otros trabajadores de la empresa. Para estos efectos se entiende por explotación de predios agrícolas tanto los destinados a actividades agrícolas en general como los forestales, frutícolas, ganaderos u otros análogos.

En la negociación de varias empresas y empleadores las organizaciones sindicales de trabajadores que participen deben cumplir los siguientes requisitos:

a) que la o las organizaciones sindicales respectivas lo acuerden en forma previa con el o los empleadores respectivos, por escrito y ante ministro de fe;

b) que en la empresa respectiva, la mayoría absoluta de los trabajadores afiliados que tengan derecho a negociar colectivamente, acuerden conferir en votación secreta tal representación a la organización sindical de que se trata, en asamblea celebrada ante ministro de fe, y

c) la presentación del correspondiente proyecto debe hacerse en forma conjunta a todos los empleadores que hayan suscrito el acuerdo

347 2. EMPRESAS QUE NO TIENEN CONTRATO COLECTIVO VIGENTE. También esta circunstancia incide en forma distinta en la presentación de un proyecto de convenio colectivo, pese a que recién anotamos que, en la negociación reglada, las mismas normas que rigen para los conflictos de una empresa también son válidas cuando el conflicto abarca varios empleadores o empresas, sobre todo que la institución de negociación colectiva de varios empleadores es nueva, ya que proviene de la Ley Nº 19.069.

Es por ello que indicaremos sumariamente el procedimiento que debe seguirse, en forma separada en ambos casos, para facilitar la comprensión de esta materia.

Veamos primeramente la situación del conflicto dentro de una empresa. En ella los trabajadores con derecho a negociar pueden presentar el proyecto de contrato colectivo en el momento que lo estimen conveniente (art. 317). No obstante, el mismo artículo impone una limitante, señalando al efecto que no podrán presentarlo en uno o más períodos que, cubriendo en su conjunto un plazo máximo de 60 días en el año calendario, el empleador haya declarado no aptos para iniciar

negociaciones; dicha declaración debe hacerse en el mes de junio, antes de la presentación del proyecto de contrato y cubrirá el período comprendido por los 12 meses calendario siguientes a aquel; la declaración debe comunicarse por escrito a la Inspección del Trabajo y a los trabajadores.

Esta norma tiene especial relevancia tratándose de producciones estacionales, especialmente en la agricultura.

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Es digno de anotar aquí lo que dijimos en el párrafo anterior en cuanto a la posición que puede adoptar el empleador de dar o no a conocer a los demás trabajadores noticia de la presentación de un proyecto de contrato y la actitud que, a su vez, pueden adoptar éstos. Debemos agregar sí que si los trabajadores no hubieren presentado otro proyecto de contrato colectivo, pese a la notificación del empleador sólo podrán hacerlo en los términos generales que pasaremos a indicar (art. 321).

En el siguiente art. (322) se señala que en las empresas que existiere contrato colectivo vigente, la presentación del proyecto deberá efectuarse no antes de 45 días ni después de cuarenta días anteriores a la fecha de vencimiento de dicho contrato.

Los trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente, podrán presentar un proyecto de contrato después de transcurridos seis meses desde la fecha de su ingreso, a menos que el empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato colectivo respectivo. Su duración será la de éste, y los trabajadores podrán elegir como fecha de inicio de dicha duración la de la celebración de un contrato colectivo anterior.

Los trabajadores que no participaren en los contratos colectivos y aquellos ingresados con posterioridad a quienes el empleador les haya extendido en su totalidad el contrato respectivo, pueden presentar proyecto de contrato colectivo al vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera que sea la duración de éste y en todo caso con la antelación ya indicada, o sea, no antes de 45 días ni después de 40 días anteriores a la fecha de vencimiento de dicho contrato, salvo acuerdo de las partes, entendiéndose que lo hay cuando el empleador dé respuesta al proyecto respectivo de acuerdo al artículo 329.

No obstante las normas indicadas, las partes de común acuerdo pueden postergar hasta por 60 días, y por una sola vez en cada período, la fecha en que les corresponda negociar colectivamente y deberán fijar la fecha de la futura negociación. De todo ello debe dejarse constancia escrita y remitirse copia del acuerdo a la Inspección del Trabajo.

Finalmente, el art. 323 admite la figura jurídica de la adhesión para los trabajadores no afiliados y dice que los sindicatos pueden aceptarlos dentro de la presentación del contrato colectivo, hecho lo cual dichos trabajadores tendrán todos los derechos de los sindicalizados, sin que pueda establecerse discriminación entre ellos.

En cuanto a la negociación colectiva entre empresas o varios empleadores con sus sindicatos, o sindicatos interempresas, o asociaciones o confederaciones sindicales, debe ésta iniciarse con la presentación de un proyecto de contrato colectivo a una comisión negociadora, conformada por todos los empleadores o sus representantes que hayan suscrito el respectivo acuerdo de negociar colectivamente bajo las normas del Capítulo IV del Código. El proyecto respectivo debe ser presentado dentro de los 30 días siguientes a la subscripción del referido acuerdo (art. 337) y

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copia del proyecto suscrito por las partes debe entregarse a la Inspección del Trabajo respectiva dentro de los cinco días siguientes a la presentación.

Antes de entrar a estudiar la tramitación misma del convenio, preciso es recordar lo que dijimos precedentemente. En la legislación anterior sólo existía el conflicto colectivo por empresa, sea a través de un pliego de peticiones redactado en forma de contrato colectivo y que, generalmente terminaba en él o en arbitraje y que llamamos reglado o formal y la negociación informal que terminaba a su vez, en la mayoría de los casos, en un documento, si no idéntico, parecido al contrato colectivo llamado convenio colectivo y que se regía casi por unas mismas normas. En cuanto a la negociación se distinguían entre empresas en que hubiere contrato colectivo vigente o en que éste no existiese.

Hoy en día, con la introducción de la negociación colectiva que puede realizarse entre varias empresas o empleadores de una parte y varios sindicatos, asociaciones o confederaciones de trabajadores de otra, y en que también se hace el distingo si hay o no contrato colectivo vigente, es muy difícil precisar con absoluta nitidez las disposiciones que rigen exclusivamente a unos o a otros, máxime que el legislador dice que, en general, se rigen por unas mismas. Además se observa en el desarrollo de la ley que resultan varios artículos interpolados o entrelazados, lo cual dificulta aún más desentrañar cuál es el objeto, por un lado, de generalizar la aplicación de iguales o parecidas normas, y por otro, distinguir en forma casuística y no siempre ordenada entre cada una de estas tres situaciones: negociación reglada por empresa; negociación reglada entre varias empresas o empleadores y sus trabajadores y negociación informal que termina en un documento que no se llama contrato, sino convenio colectivo.

Sólo el tiempo, la aplicación generalizada de la ley y la jurisprudencia judicial y administrativa lograrán decantar estas disposiciones.

349 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.305/167, de 14 de noviembre de 1988. Aun cuando se configure una causal de disolución de un sindicato, éste subsiste mientras no se declare judicialmente su disolución. En el intertanto los socios están facultados para negociar colectivamente por la vía de adhesión a los proyectos de contrato colectivo que presenten otros sindicatos de la misma empresa que cumplan con los requisitos legales.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 9.791/184, de 28 de diciembre de 1988. La omisión o retraso de la comunicación, a que se refiere el artículo 299 del Código, a la Inspección del Trabajo carece de incidencia en los plazos posteriores del proceso de negociación colectiva, y como sólo constituye una infracción a la ley debe ser sancionada conforme al artículo 451 del Código.

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Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.335/114, de 21 de septiembre de 1989. Al existir un contrato de trabajo vigente no pueden las partes anticipar una nueva negociación colectiva. No se ajusta a derecho la cláusula en un contrato individual de trabajo en cuanto a que el trabajador no podrá demandar nuevos beneficios económicos. Por el contrario, ella es válida si se pacta en un

contrato colectivo, salvo acuerdo con el empleador para su supresión, alteración o complementación.

350 CAPÍTULO XXI. TRAMITACIÓN DEL PROYECTO DE CONTRATO COLECTIVO.1. NORMAS GENERALES. Al iniciar el estudio del procedimiento debemos señalar que aquí también hay diferencias entre negociación formal con la empresa o entre las empresas y empleadores con sus trabajadores agrupados en la forma señalada tantas veces y con la negociación no reglada que se rige, ya lo hemos reiterado, por las mismas normas, en general, que la negociación reglada.

Empezaremos por señalar la situación del contrato colectivo de empresa.

Dice el art. 324 que copia del proyecto de contrato colectivo presentado por los trabajadores y firmado por el empleador, para acreditar que ha sido recibido por éste, debe entregarse a la Inspección del Trabajo, dentro de los cinco días siguientes a su presentación. Debe tenerse presente en esta instancia lo preceptuado por el art. 4º del Código, en cuanto a las presunciones de derecho acerca de quién se entiende que representa al empleador y lo obliga, por ende, al recibir el proyecto.

Agrega el inc. 2º del art. 324 que si el empleador se negare a firmar dicha copia, los trabajadores tienen un plazo de 3 días hábiles, contados desde el vencimiento del plazo de 5 días, para requerir a la Inspección del Trabajo para que notifique al empleador del proyecto de contrato.

Según el art. 328, una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador debe permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 381, 382 y 383 del Código, referentes al reemplazo de los trabajadores en huelga.

Otro efecto de la presentación del proyecto es que el trabajador que tenga un contrato colectivo vigente no puede participar en otras negociaciones colectivas en fechas anteriores a las del vencimiento de su contrato, salvo acuerdo con el empleador (inc. final art. 328), según ya lo señalamos.

Menciones que debe contener el proyecto de contrato colectivo, a lo menos (art. 325):

a) Las partes a quienes haya de involucrar la negociación, debiendo acompañar una nómina de los socios del sindicato o de los miembros del grupo comprendidos en la negociación y la nómina y rúbrica de los tra

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bajadores adherentes a la presentación, en su caso, materia que es de suma importancia, ya que los fallos arbitrales sólo benefician a los que hayan sido partes en la negociación;

b) las cláusulas que se proponen;

c) el plazo de vigencia del contrato, y

d) la individualización de los integrantes de la comisión negociadora.

El proyecto debe llevar, además, la firma o impresión digital de todos los trabajadores involucrados en la negociación cuando se trate de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar. También debe ser firmado por los miembros de la comisión negociadora.

352 2. REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES. 1-De los trabajadores: Corresponde a una comisión negociadora integrada en la forma que se indica:

1) si el proyecto es presentado por un sindicato, la comisión la compone el directorio sindical y si son varios, estará integrada por el directorio de todos ellos, y

2) si el proyecto es presentado por un grupo de trabajadores que se han unido para el solo efecto de negociar, debe designar una comisión negociadora conforme a las siguientes reglas:

a) cada miembro debe cumplir con los requisitos que se exigen para ser director sindical;

b) la compondrán 3 miembros, pero si el grupo negociador estuviere formado por 250 trabajadores o más, podrán nombrarse 5; si por 1.000 o más trabajadores podrán nombrarse 7, y si por 3.000 o más trabajadores pueden nombrarse 9;

c) la elección de los miembros debe efectuarse por votación secreta; y si los trabajadores fueren 250 o más, debe hacerse ante un ministro de fe;

d) cada trabajador tendrá derecho a 2, 3, 4 ó 5 votos no acumulativos, según la comisión se componga por 3, 5, 7 ó 9 miembros, respectivamente.

II. El empleador, a su vez, tiene derecho a ser representado hasta por 3 apoderados que formen parte de la empresa, entendiéndose como tales a los miembros de su respectivo directorio y a los socios con facultades de administración.

352 3. ASESORAMIENTO TÉCNICO. Cabe señalar que de acuerdo a lo prescrito en el art. 327 del Código, además de los miembros de la comisión negociadora y de los apoderados del empleador, pueden asistir al desarrollo de las negociaciones los asesores que designen las partes, los que no pueden exceder de 3 por cada una de ellas.

352 4. RESPUESTA DEL EMPLEADOR. De conformidad a lo dispuesto en el art. 329, el empleador debe dar respuesta por escrito a la comisión negociadora, en forma de un proyecto de contrato colectivo, el que debe contener todas

las cláusulas de su proposición; en dicha respuesta podrá formular las observaciones que le merezca el proyecto y pronunciarse so

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bre todas las proposiciones de los trabajadores, así como señalar el fundamento de su respuesta. Debe acompañar asimismo los antecedentes necesarios para justificar las circunstancias económicas y demás pertinentes que invoque.

La respuesta debe darla dentro de los 10 días siguientes a la presentación de los trabajadores. Este plazo será de 15 días si la negociación afectare a 250 trabajadores o más, o si comprendiere 2 o más proyectos de contrato presentados en un mismo período de negociación. Además las partes, de común acuerdo, pueden prorrogar estos plazos por el término que estimen necesario.

Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato, será sancionado con una multa ascendente al 20% de las remuneraciones del último mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto de contrato colectivo. La multa se aplica administrativamente por la respectiva Inspección del Trabajo, en conformidad al Título II del Libro V del Código.

Esta sanción adquiere un carácter directo si el empleador no da respuesta después de 20 días, ya que se entenderá que lo acepta, salvo prórroga convenida entre las partes (art. 332).

Señala el art. 330 que copia de la respuesta del empleador, firmada por uno o más miembros de la comisión negociadora, deberá acompañarse a la Inspección del Trabajo, dentro de los 5 días a la fecha de su entrega a dicha comisión. En caso de negativa de los integrantes a suscribir dicha copia se aplica el mismo procedimiento que el art. 324 señala para la negativa del empleador.

353 5. TRAMITACIÓN. Recibida la respuesta del empleador, dice el art. 331, la comisión negociadora podrá reclamar de las observaciones formuladas por éste, y de las que le merezca la respuesta, por no ajustarse a lo que establece el Código del Trabajo.

La reclamación deberá formularse ante la Inspección del Trabajo, dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha de recepción de la respuesta. La Inspección tendrá igual plazo para pronunciarse, contado desde la fecha de la presentación.

No obstante, si la negociación involucra a más de 1.000 trabajadores, la reclamación debe ser resuelta por el Director del Trabajo.

La resolución que acoja las observaciones formuladas ordenará a las partes que correspondan su enmienda dentro de un plazo no inferior a 5 ni superior a 8 días, contado desde la fecha de notificación de la resolución respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la cláusula o el proyecto de contrato, o de no haber respondido oportunamente el proyecto, según el caso.

La interposición del reclamo no suspende el curso de la negociación colectiva.

Agrega el mismo art. 331 que no será materia de este procedimiento de objeción de legalidad, la circunstancia de estimar alguna de las partes que la otra, en el proyecto de contrato colectivo o en la correspondiente

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respuesta, ha infringido lo dispuesto en el inc. 2º del art. 306. Tampoco serán materia de este procedimiento las discrepancias respecto del contenido del fundamento que el empleador dé a su respuesta ni la calidad de los antecedentes que éste acompañe a la misma.

A partir de la respuesta del empleador las partes pueden reunirse el número de veces que estimen conveniente, con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujeción a ningún tipo de formalidades (art. 333).

354 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.431/106, de 20 de junio de 1988. Sólo corresponde a los órganos administrativos, en forma restrictiva y excluyente, conocer de las reclamaciones que intente la comisión negociadora por las observaciones patronales en una negociación colectiva.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.366/36, de 5 de marzo de 1990. La comisión negociadora no se encuentra obligada a dar a conocer de una manera determinada o a someter al pronunciamiento de los trabajadores involucrados la última oferta del empleador, antes del inicio del procedimiento de arbitraje obligatorio.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.978/89, de 7 de junio de 1990. El procedimiento de negociación colectiva debe entenderse suspendido si en el período en que un establecimiento educacional cesa sus actividades docentes debido a vacaciones de invierno incidiera el día en que debe hacerse efectiva la huelga, debiendo reanudarse al primer día hábil que corresponda laborar tras el término de dicho período.

354 CAPÍTULO XXII. NORMAS ESPECIALES PARA CONFLICTOS GENÉRICOS.1. GENERALIDADES. Cuando se trata de negociaciones de varias empresas o empleadores con varios sindicatos o un sindicato interempresas, o una asociación o confederación de sindicatos, el Código establece algunas disposiciones especiales que pasamos a señalar.

La negociación debe iniciarse con la presentación de un proyecto de contrato colectivo a una comisión negociadora, conformada por todos los empleadores o sus representantes que hayan suscrito el respectivo acuerdo de negociar colectivamente bajo las normas dadas por el Código; el proyecto debe ser presentado dentro de los 30 días siguientes a la suscripción del referido acuerdo y se estará a lo dispuesto en el art. 324, que ya señalamos (art. 337).

Según el art. 338, el proyecto de contrato colectivo debe contener, a lo menos, las siguientes menciones:

1) las partes a quienes haya de involucrar la negociación, individualizando pormenorizadamente a todos los trabajadores, incluidos los adherentes, así como una copia autorizada del acta de la asamblea a que se refiere la letra b) del inciso segundo del art. 334.

2) la rúbrica de los adherentes, si correspondiere;

3) las cláusulas que se proponen;

4) el plazo de vigencia del contrato, y

5) los integrantes de la comisión negociadora.

El proyecto debe llevar, además, la firma de los miembros de la comisión negociadora.

355 2. DE LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES. El art. 339 señala que la representación de los trabajadores estará a cargo de la directiva de la o las organizaciones sindicales respectivas. Cuando hayan de discutirse estipulaciones contractuales aplicables a una empresa en particular, la comisión negociadora debe integrarse con la directiva del sindicato base o el delegado sindical respectivo. En el caso de no existir este último, deberá integrarse con un representante de los trabajadores de la empresa afiliado al sindicato respectivo.

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En tal caso, el representante deberá cumplir con los requisitos que se exigen para ser director sindical y ser elegido por los trabajadores de la empresa respectiva afiliados al sindicato, en votación secreta.

Dicha elección debe verificarse en la misma asamblea a que se refiere la letra b) del inciso 2º del art. 334, recién mencionado.

356 3. DE LA REPRESENTACIÓN PATRONAL. El art. 340 se encarga de señalar la representación patronal en este procedimiento y dice que deberán constituir una comisión negociadora que estará integrada por un apoderado de cada una de las empresas; esta comisión debe constituirse en el momento de la suscripción del acuerdo a que se refiere el art. 334, tantas veces citado, o a más tardar dentro de los 2 días siguientes a éste; en este último caso, deberá comunicarse dicha circunstancia a la directiva de la o las organizaciones sindicales respectivas, dentro del plazo indicado precedentemente.

Agrega el art. 341 que los empleadores que forman parte del procedimiento deberán dar una respuesta única al proyecto. No obstante, podrá haber estipulaciones específicas para una o más de las empresas involucradas.

356 4. RESPUESTA DEL EMPLEADOR. La comisión negociadora empleadora debe dar respuesta al proyecto de contrato colectivo dentro de los 15 días siguientes al de su presentación. Este plazo será de 20 días, contado del mismo modo, en caso que la comisión negociadora estuviese integrada por representantes de más de 10 empresas (art. 342).

Para los efectos de lo dispuesto recién, se estará a lo señalado en el art. 330, o sea, copia de la respuesta patronal, firmada por uno o más miembros de su comisión, deberá acompañarse a la Inspección del Trabajo dentro de los 5 días siguientes a la fecha de su entrega a dicha comisión y, en caso de negativa a suscribirla, podrán requerir a la Inspección del Trabajo para que le notifique el proyecto de contrato.

Las respectivas comisiones negociadoras pueden prorrogar este plazo por el tiempo que estimen necesario. La prórroga que se acuerde será general para las empresas que integran la misma comisión negociadora.

Por último, si la comisión negociadora de los empleadores no diere respuesta en la forma y plazos señalados en el inc. 1º, se entenderá que acepta el proyecto, salvo que rija la prórroga.

El mismo efecto se producirá respecto del o los empleadores que no concurrieren a la respuesta de la comisión negociadora.

356 5. TRAMITACIÓN. Según el art. 343 las respectivas comisiones negociadoras podrán, en cualquier momento, acordar la suscripción de un contrato colectivo que ponga término a la negociación, el que puede ser igual para todas las empresas involucradas, como contener estipulaciones específicas para alguna o algunas de ellas.

Con todo, el instrumento respectivo será suscrito separadamente en cada una de las empresas por el empleador y la comisión negociadora y

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el sindicato respectivo o el delegado sindical o el representante de los trabajadores, según corresponda, conforme al art. 339 (art. 343, inc. 2º).

Asimismo, en cualquier momento, los trabajadores de cualquiera de las empresas comprendidas en la negociación, por acuerdo adoptado por la mayoría absoluta de los trabajadores involucrados, podrán instruir a la comisión negociadora para que celebre con su empleador un contrato colectivo de trabajo relativo a dicha empresa, quedando ésta excluida de la negociación.

Si transcurridos 2 días de la instrucción indicada, los integrantes de la comisión negociadora no concurrieren a la firma del contrato colectivo o se negaren a hacerlo, el instrumento respectivo será

suscrito por el sindicato base o el delegado sindical o el representante de los trabajadores, según sea el caso.

Copia de dicho contrato colectivo debe enviarse a la Inspección del Trabajo dentro de los tres días siguientes.

357 6. FUERO LABORAL. Otro punto interesante de destacar es el fuero de que gozan los trabajadores involucrados en la negociación y es así como el art. 309 del Código dice que ellos gozarán del fuero establecido en la legislación vigente, desde los 10 días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo hasta su suscripción, o hasta la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se dicte.

El art. 310 agrega que el fuero se extenderá por 30 días adicionales contados desde la terminación del procedimiento de negociación, respecto de los integrantes de la comisión que no estén acogidos al fuero sindical.

Sin embargo, agrega, no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del período comprendido en el artículo anterior.

Debemos hacer presente que si no existiese este fuero o inamovilidad desde los días anteriores al inicio de la negociación y el tiempo adicional señalado, sería totalmente ilusorio el derecho a plantear un conflicto colectivo por los trabajadores.

357 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 9.334, de 14 de diciembre de 1988. El empleador no está obligado a solicitar el desafuero de los trabajadores afectos a un contrato de trabajo de plazo fijo para ponerle término en el caso que éste expire durante el proceso de negociación colectiva.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 0311/008, de 11 de enero de 1989. La mujer embarazada que ha sido despedida indebidamente y luego reincorporada no ha dejado en momento alguno de pertenecer a la empresa y, por ende, conserva sus derechos como socia del respectivo sindicato y como parte del convenio colectivo celebrado por éste.

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Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.366/35, de 5 de marzo de 1990. La comisión negociadora no se encuentra obligada a someter al pronunciamiento de los trabajadores la última oferta del empleador, pudiendo aceptarla y firmar el contrato colectivo o rechazarla iniciando el procedimiento de arbitraje obligatorio (arts. 308 y 338 del Código del Trabajo y 19 y 20 del Código Civil).

La comisión negociadora está dotada de amplias facultades en el procedimiento de negociación colectiva, con la sola excepción de la declaración de huelga, que está reservada a los trabajadores.

De manera excepcional, y para el caso de la huelga, la ley establece la obligación de someter la última oferta a la votación de los trabajadores. Uno de los requisitos para su procedencia es que la negociación colectiva no esté sujeta a arbitraje obligatorio.

No tiene la misma trascendencia para los trabajadores y la sociedad el inicio de una huelga y el del arbitraje obligatorio.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.944/43, de 30 de marzo de 1990. Los directores sindicales no se encuentran legalmente obligados a concurrir a las citaciones que en calidad de tales les efectúe el empleador. El período destinado para tal efecto no puede ser imputado al tiempo de permiso sindical y debe ser remunerado regularmente por el empleador. De lo contrario sería el empleador quien determinaría la extensión y oportunidad del permiso sindical.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.381/191, de 10 de noviembre de 1990. No existe inconveniente para que una empresa, en casos justificados, adopte medidas de prevención destinadas a evitar la comisión de actos que atenten contra la propiedad, seguridad o salubridad, tanto de los trabajadores como del establecimiento, siempre que con ellas no se cause menoscabo a la honra y dignidad de las personas de acuerdo con el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política del Estado.

358 CAPÍTULO XXIII. EL CONTRATO COLECTIVO.1. GENERALIDADES. Ya hemos visto que las partes pueden reunirse el número de veces que estimen conveniente con el objeto de obtener directamente un acuerdo. Si como consecuencia de las reuniones se produce acuerdo, las estipulaciones de éste constituirán el contrato colectivo. El art. 344 lo define como el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.

El contrato colectivo deberá constar por escrito y copia de él deberá enviarse a la Inspección del Trabajo dentro de los 5 días siguientes a su suscripción.

El art. 349 agrega que el original, así como las copias auténticas de este instrumento autorizadas por la Inspección del Trabajo, tendrán mérito ejecutivo y los juzgados de Letras del Trabajo conocerán de estas ejecuciones conforme al procedimiento que señala el art. 461 del Código.

Además, cabe consignar que el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales, será sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta 10 unidades tributarias mensuales. La aplicación, cobro y reclamo de esta multa se efectuarán con arreglo a las disposiciones del Título II del Libro V del Código.

Todo ello sin perjuicio de las facultades de fiscalización que sobre el cumplimiento de contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales corresponde a la Dirección del Trabajo.

El contrato deberá contener, a lo menos, las siguientes menciones, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 345:

a) determinación precisa de las partes a quienes afecta, requisito que es de vital importancia, ya que no es obligatorio para los trabajadores que no hayan participado;

b) las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo que se hayan acordado. En consecuencia, no podrán válidamente contener estipulaciones que hagan referencias a la existencia de otros beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a especificarlos;

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c) período de vigencia del contrato, y

d) si lo acordaran las partes, además, la designación de un árbitro encargado de interpretar las cláusulas y de resolver las controversias a que dé origen el contrato.

Sobre la letra c) es preciso señalar que el art. 347 agrega que los contratos tendrán una duración no inferior a 2 años y que su vigencia se contará a partir del día siguiente al de su suscripción.

No obstante, la duración de los contratos colectivos que se suscriban entre varias empresas o empleadores y varios sindicatos, o uno interempresas o federación o confederación, se contará para todos éstos, a partir del día siguiente al sexagésimo de la presentación del respectivo proyecto, cuando no exista contrato colectivo anterior.

Con todo, si se hubiere hecho efectiva la huelga, el contrato que se celebre con posterioridad o el fallo arbitral que se dicte, sólo tendrá vigencia a contar de la fecha de suscripción del contrato o de constitución del compromiso, sin perjuicio de que su duración se cuente a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior o del cuadragésimo quinto o sexagésimo día contado desde la presentación del respectivo proyecto, según corresponda.

360 2. ALCANCES Y EXTENSIÓN DEL INSTRUMENTO COLECTIVO. El art. 348 dice que las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquellos a quienes se les apliquen sus normas de acuerdo al art. 346, el que a su vez establece que a los trabajadores a quienes el empleador hiciere extensivos los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo para los trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones, deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios un 75% de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato. Si éstos los hubiere obtenido más de un sindicato, el aporte irá al que el trabajador indique.1 El monto del aporte debe ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto para las cuotas sindicales ordinarias.

El inc. 2º del art. 348 indica que extinguido el contrato colectivo, sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales de los respectivos trabajadores, salvo las que se refieran a la reajustabilidad tanto de las remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente.

Por último el art. 350 señala que lo dispuesto en este Título se aplicará también a los fallos arbitrales que pongan término a un proceso de

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negociación colectiva y a los convenios colectivos que se celebren conforme el art. 314, del que pasamos a ocuparnos en el capítulo que sigue.

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1 En un interesante dictamen (Nº 882, de 9/2/94), la Dirección del Trabajo, reconsiderando un criterio anterior, determinó que el beneficiario socio que se desafilió del sindicato con posterioridad a la negociación colectiva debe efectuar el aporte del 75% de cuota ordinaria mensual, por el tiempo que resta de vigencia del contrato colectivo respectivo.

Vigencia y duración de instrumentos de trabajo (artículo 347 Código del Trabajo). EN EMPRESAS CON INSTRUMENTO COLECTIVO VIGENTE ANTERIOR A. Sin huelga VIGENCIA : Desde el día siguiente al vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior. DURACION : Desde el día siguiente a la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior. B. Con huelga VIGENCIA : Desde la fecha de suscripción del contrato colectivo o compromiso. DURACION : Desde el día siguiente al vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior. EN EMPRESAS SIN INSTRUMENTO COLECTIVO ANTERIOR A. Sin huelga VIGENCIA : Desde el día siguiente al de suscripción del contrato colectivo o compromiso. DURACION: 1. Negociación de empresa Desde el día de suscripción del contrato o compromiso. 2. Negociación interempresas A partir del día siguiente al sexagésimo contado desde la presentación del proyecto. B. Con huelga VIGENCIA : Desde el día de suscripción del contrato o compromiso. DURACION: 1. Negociación de empresa Desde el día siguiente al cuadragésimo quinto desde la presentación del proyecto. 2. Negociación interempresas Desde el día siguiente al sexagésimo quinto desde la presentación del proyecto.

361 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.409/144, de 7 de octubre de 1988. Al existir contrato colectivo no procede exigir el cumplimiento de una obligación o el otorgamiento de un beneficio

que no esté pactado en él, salvo que se otorguen en forma periódica y reiterada con posterioridad a contrato colectivo y a consecuencia de una negociación individual entre las partes, que puede ser producto de un acuerdo expreso o tácito entre ellas.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.166/166, de 9 de noviembre de 1988. Debe considerarse el recargo por trabajo nocturno para calcular el pago de los días domingo y festivos pactado en un convenio colectivo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 005/001, de 2 de enero de 1992.

1) La comunicación a que se refiere el artículo 94 de la Ley Nº 19.069 no resulta procedente en el caso de aquellas empresas en que existe contrato colectivo vigente.

2) Se entiende aceptado el proyecto de contrato colectivo presentado por los trabajadores en el evento que, por una errónea aplicación del referido artículo 94, el empleador dejare transcurrir más de 20 días sin responder dicho proyecto.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 366, 16 de enero de 1992. No resulta jurídicamente procedente que la empresa Forelco Ltda. modifique unilateralmente las estipulaciones del contrato colectivo celebrado entre ésta y el sindicato Nº 1 de trabajadores de la misma, aun cuando se trate de trabajadores que después de la suscripción de dicho instrumento se desafiliaron de ese sindicato y formaron una nueva organización sindical.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 367/016, de 16 de enero de 1992. Los trabajadores afectos a un convenio colectivo de trabajo cuya vigencia se extiende más allá de la del contrato colectivo celebrado con anterioridad a su afiliación por el sindicato al que actualmente pertenecen no pueden, con antelación al vencimiento de dicho convenio, participar con el resto de los socios de esa entidad sindical en un proceso de carácter reglado destinado a suscribir un nuevo contrato colectivo, salvo que el empleador consienta en ello.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 814/036, de 6 de febrero de 1992. Las disposiciones del artículo 38 de la Ley Nº 19.059, no modifican una cláusula de un instrumento colectivo en virtud de la cual el em

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pleador se obliga a pagar los permisos sindicales que no excedan de los máximos legales, correspondiendo a las partes, de común acuerdo, adecuar la estipulación antedicha a la nueva normativa legal.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.659/261, de 19 de noviembre de 1991. Del tenor de las normas legales precedentemente transcritas se infiere que un convenio colectivo produce los mismos efectos de un contrato colectivo, por lo cual, los dependientes regidos por aquel no pueden iniciar o participar en un proceso destinado a suscribir un contrato colectivo con antelación al vencimiento de dicho instrumento.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.097/198, de 9 de septiembre de 1991.

1) La norma contenida en el inciso 1º del artículo 122 de la Ley Nº 19.069, de 1991, sólo resulta aplicable a los trabajadores que ocupen cargos iguales o parecidos o ejerzan funciones semejantes o

análogas a los de aquellos dependientes cubiertos por el instrumento colectivo cuyos beneficios les hiciere extensivos el empleador.

2) Los trabajadores que se encuentren en la situación antes descrita a quienes contemplados en un instrumento colectivo celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.969, a contar del 1º de agosto de 1991, se encuentran obligados a efectuar la cotización al sindicato que obtuvo tales beneficios, a menos que estos dependientes hubieren enterado tal cotización en el monto y forma señalados en el artículo 10 transitorio de la Ley Nº 18.620.

3) La obligación de aportar la cotización prevista en el inciso 1º del artículo 122 de la Ley Nº 19.069, no se encuentra supeditada a la circunstancia de que el empleador extienda todos los beneficios del instrumento colectivo respectivo debiendo, en todo caso, representar tal extensión un aumento real y significativo en las remuneraciones y condiciones de trabajo, para que resulte exigible dicha obligación.

363 CAPÍTULO XXIV. EL CONVENIO COLECTIVO.1. GENERALIDADES. Ya hemos dicho y reiterado que la negociación colectiva puede adoptar dos caminos:

a) negociación colectiva reglada o normal, y

b) negociación no reglada, no sujeta a dichos requisitos y formalidades.

La primera termina, como hemos visto, en un contrato colectivo y, la segunda, en un convenio colectivo, si bien sus consecuencias y alcances son similares.

364 2. CONCEPTO. El art. 351 dice que convenio colectivo es el suscrito entre uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores unidos para tal efecto, o con unos y otros, con el fin de establecer, sin sujeción a las normas de procedimiento de la negociación colectiva reglada ni a los derechos, prerrogativas y obligaciones propios de tal procedimiento.

No obstante que el art. 350 preceptúa que en cuanto a la tramitación se aplican unas mismas reglas a los procesos reglados o no, el legislador establece que las del inc. 2º del 348, en cuanto a la subsistencia de las cláusulas del contrato colectivo una vez extinguido, sólo regirá en los casos de convenios con empresas.

Asimismo, agrega, no se aplicarán las normas del art. 347, referentes a la duración del contrato colectivo y su vigencia, ni las del 348, en cuanto a que las estipulaciones del contrato colectivo reemplazan a las contenidas en los contratos individuales, cuando en los respectivos convenios se deje expresa constancia de su carácter parcial o así aparezca de manifiesto en el respectivo instrumento.

364 3. CONVENIOS QUE AFECTEN A MÁS DE UNA EMPRESA. Sea que ellos sean suscritos por sindicatos o trabajadores de distintas empresas con sus respectivos empleadores o federaciones o confederaciones en representación de las organizaciones afiliadas, podrán regir conjuntamente con los instrumentos que tengan vigencia en una empresa en cuanto ello no implique disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan a los trabajadores por aplicación del respectivo instrumento colectivo de empresa.

364 CAPÍTULO XXV. MEDIOS PARA FACILITAR LA SOLUCIÓN DE LA NEGOCIACIÓN.1. GENERALIDADES. Si las partes estiman difícil llegar a un acuerdo directo, pueden decidir optar por alguno de los medios que la ley ha establecido para facilitar la solución de la negociación; ellos son la mediación y el arbitraje. De antemano cabe señalar la diferencia fundamental entre ambos: el objetivo del mediador es de actuar de amigable componedor, tratando de acercar a las partes a una solución que se traduzca posteriormente en un contrato colectivo, pero sin que pueda imponer solución alguna; en tanto que el arbitraje siempre va a culminar en un fallo, que contendrá los términos del nuevo contrato colectivo y que las partes deben acatar obligatoriamente.

365 2. LA MEDIACIÓN. El Título IV del Libro II de la nueva ley se preocupa de esta materia y dice en su art. 352 que en cualquier momento de la negociación las partes podrán acordar la designación de un mediador, el que en su actuar debe ajustarse al procedimiento que le señalen las partes, o, en subsidio, al que señalan los artículos siguientes.

Desde luego puede decretar todas aquellas medidas obligatorias que le correspondan al tribunal arbitral, detalladas en el art. 362, salvo acuerdo en contrario.

El mediador tiene un plazo máximo de 10 días, o el que determinen las partes, contado desde la notificación de su designación, para desarrollar su gestión.

Al término de dicho plazo, si no se hubiese logrado acuerdo, convocará a las partes a una audiencia, en la que éstas deberán formalizar su última proposición. El mediador les presentará una respuesta de solución sobre la cual las partes deben dar respuesta dentro de un plazo de 3 días. Si una o ambas partes no aceptasen dicha proposición o no diesen respuesta dentro del plazo indicado, pondrá término a su gestión, presentando a las partes un informe sobre el particular, en el cual dejará constancia de su proposición y de la de cada una de las partes o sólo de la que lo hubiese hecho.

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3. DEL ARBITRAJE. En el Título V del Libro II el Código se refiere a esta materia y dice en el art. 355 que las partes podrán someter la negocia

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ción a arbitraje en cualquier momento, sea durante la negociación misma o incluso durante la huelga o el cierre temporal de la empresa o lockout, pero en el inc. 2º del mismo artículo señala cuándo el arbitraje pasa a ser obligatorio, de lo cual se desprende que existen dos tipos: el voluntario y el obligatorio.

366 4. DEL ARBITRAJE VOLUNTARIO. Ya vimos que las partes pueden acordarlo en cualquier momento y el art. 356 sólo exige que conste por escrito y que consigne el nombre del árbitro laboral o el procedimiento para designarlo.

Copia de este acuerdo debe enviarse a la Inspección del Trabajo dentro de 5 días contados desde su suscripción. El procedimiento será fijado por las partes o por el árbitro laboral en subsidio.

366 5. DEL ARBITRAJE OBLIGATORIO. Establece el art. 357 que en los arbitrajes obligatorios a que se refiere el art. 384 (huelga de los trabajadores de aquellas empresas que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional), si hubiere vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior o, en caso de no existir algunos de estos instrumentos, si hubieren transcurrido 45 días desde la presentación del proyecto de contrato en el uso de la negociación sujeta al procedimiento del Capítulo I del Título II (negociación por empresa), o 60 en el caso de la negociación sujeta al procedimiento establecido en el Capítulo II del mismo Título (negociación de varias empresas o empleadores), sin que se hubiese suscrito el nuevo instrumento colectivo, la Inspección del Trabajo citará a las partes a un comparendo para dentro de tercer día, con el objeto de proceder a la designación del árbitro laboral. Esta audiencia se celebrará con cualquiera de las partes que asista, o aun en su ausencia, y de ella se levantará acta, en la cual se dejará constancia de tal designación y de las últimas proposiciones de las partes.

Lo dispuesto precedentemente se entenderá sin perjuicio de la prórroga a que se refiere el inc. 1º del art. 369 (si vencidos los plazos de negociación las partes no llegan a acuerdo, pueden prorrogar la vigencia del contrato anterior y continuar las negociaciones) y del derecho de las partes para concurrir en cualquier tiempo a la Inspección del Trabajo para pedir la designación de árbitro. En caso que ninguna de las partes asista, tal designación se hará por el Inspector del Trabajo.

En los arbitrajes señalados en el art. 385 (reanudación de faenas) el plazo de la citación que deberá practicar la Inspección del Trabajo se contará a partir de la fecha del decreto respectivo que ordene la reanudación.

366 6. PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE OBLIGATORIO. El arbitraje obligatorio se regirá, en cuanto a la constitución del tribunal, al procedimiento a que debe ajustarse y al cumplimiento de sus resoluciones por lo dispuesto en

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este Título y, en lo que fuere compatible, por lo establecido para los árbitros arbitradores en el párrafo 2º del Título VIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil (art. 358).

Las negociaciones sometidas a arbitrajes obligatorios serán resueltas en primera instancia por un tribunal arbitral unipersonal, que será designado de entre la nómina de árbitros laborales confeccionada en conformidad a las disposiciones del Título X del Libro IV del Código, que se refiere a la nómina nacional de árbitros laborales o cuerpo arbitral.

Para designar el árbitro las partes pueden elegir de común acuerdo a uno de los referidos en la nómina y, a falta de dicho acuerdo, deben enumerar en un orden de preferencia a los distintos árbitros de la nómina. La Inspección del Trabajo designará a aquel que más se aproxime a las preferencias de ambas partes; si se produjese igualdad de preferencias, el árbitro será designado por sorteo entre los igualados.

Si a la audiencia no asistieran una o las dos partes, el árbitro se designará por sorteo, el que debe extenderse a todos los que figuran en la nómina, pues la ley no lo limita.

Agrega el art. 360 que serán aplicables a los árbitros las causales de implicancia y recusación señaladas en los arts. 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales, entendiéndose que la mención que allí se hace a los abogados, corresponde a los asesores de las partes.

Para los efectos de las implicancias y recusaciones, solamente se entenderán como parte el empleador, sus representantes legales y sus apoderados; los directores sindicales y los integrantes de la respectiva comisión negociadora.

Las implicancias y recusaciones pueden ser declaradas de oficio o a petición de parte por el árbitro designado y en caso de implicancia la declaración puede formularse en cualquier tiempo.

Dentro del plazo de 5 días el tribunal debe declarar la recusación y en el mismo plazo la parte interesada puede también deducir las causales de recusación que estime pertinentes. Si la causal de recusación fuere sobreviniente, el plazo de 5 días se contará desde que se tuvo conocimiento de la misma.

Si el tribunal no diere lugar a la declaración de la implicancia o recusación, la parte afectada puede apelar, dentro del plazo de 5 días hábiles, ante el Consejo Directivo del Cuerpo Arbitral, el que resolverá de acuerdo con la letra g) del art. 406, que se refiere a la facultad del Consejo Directivo del Cuerpo Arbitral para velar por el cumplimiento de su cometido y dictar las normas relativas a su funcionamiento. En uso de dicha facultad el Consejo puede encomendar la resolución del asunto a dos o más de sus miembros y la decisión de éstos será la del Consejo Directivo del Cuerpo Arbitral.

Se señala además que la interposición de este recurso no suspenderá el procedimiento de arbitraje y que no podrá dictarse el fallo arbitral sin que previamente se haya resuelto la implicancia o recusación.

La resolución que se pronuncie acerca de la implicancia o recusación se notificará a las partes en la forma dispuesta por el inc. final del art. 411,

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o sea, por el secretario ejecutivo del Consejo Directivo o por el Inspector del Trabajo que éste designe.

El tribunal arbitral debe constituirse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación de su designación. La notificación al árbitro o árbitros debe ser practicada por el Secretario del Cuerpo Arbitral, para cuyo efecto el Inspector del Trabajo pondrá en su conocimiento dentro de los tres días siguientes a esta designación, el nombre de aquel o aquellos y le remitirá el expediente de la negociación.

El procedimiento arbitral será fijado por las partes, o en caso de desacuerdo, por el tribunal. Este deberá fallar dentro de los 30 días hábiles siguientes a su constitución, plazo que podrá prorrogar fundadamente por otros diez días hábiles.

Si el tribunal no se constituye dentro del plazo establecido, deberá procederse a la designación de uno nuevo, ajustándose al procedimiento descrito, sin perjuicio que se pueda aplicar la causal de remoción del árbitro que no actuó, conforme a la letra c) del art. 411.

Ya vimos, al hablar del mediador, que el art. 362 autoriza al tribunal arbitral para requerir los antecedentes que juzgue necesarios, efectuar las visitas que estime pertinentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar por organismos públicos o por expertos sobre las diversas materias sometidas a su resolución y exigir aquellos antecedentes documentales, laborales, tributarios, contables o de cualquier otra índole que las leyes respectivas permitan exigir a las autoridades de los servicios correspondientes.

Al hacerse cargo de su gestión, el tribunal recibirá de la Inspección del Trabajo toda la documentación que constituye el expediente de negociación.

Los artículos 363 y 366 dan normas especiales en cuanto a ciertos arbitrajes. Así el 366 dice que si el arbitraje obligatorio afecta a 3.000 o más trabajadores, el tribunal arbitral de primera instancia estará integrado por 3 árbitros; dos de ellos serán elegidos de la nómina de árbitros laborales y el tercero será designado discrecionalmente por el Ministerio de Hacienda; sus fallos serán apelables para ante un tribunal de 5 miembros, tres de los cuales serán elegidos de entre la nómina de árbitros laborales, uno será designado por dicho Ministerio y otro por la Corte Suprema, discrecionalmente en ambos casos; para la designación de los árbitros laborales de primera instancia se aplicarán las normas del art. 359, ya vistas, y si se tratara del tribunal de segunda instancia, dichos árbitros laborales se designarán por sorteo.

Por su parte, el art. 363 señala que en los arbitrajes obligatorios previstos en los arts. 384 y 385 (empresas que no pueden declararse en huelga y reanudación de faenas) el tribunal estará obligado a fallar en favor de una de las dos proposiciones de las partes, debiendo aceptarla en su integridad; en consecuencia, no podrá optar por una alternativa distinta ni contener en su fallo proposiciones de una y otra parte.

Dentro del procedimiento normal o general, acumulados todos los antecedentes existentes, aportados por las partes o producidos por la iniciativa del tribunal arbitral, éste queda en condiciones de expedir su fallo, para lo cual tomará en consideración, entre otros, los siguientes elementos:

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a) nivel de remuneraciones en la plaza;

b) grado de especialización y experiencia de los trabajadores;

c) los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de trabajadores, y

d) el nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje.

El fallo será fundado y deberá contener iguales menciones que las especificadas para el contrato y la regulación de los honorarios del tribunal arbitral; las costas del arbitraje serán de cargo de ambas partes, por mitades.

Señala el art. 364 que el fallo arbitral será apelable ante una Corte Arbitral integrada por tres miembros, designados en cada caso por sorteo de entre la nómina de árbitros y ante la Inspección del Trabajo.

Si en una misma empresa hubiera lugar a varios arbitrajes en la misma época de negociación, el tribunal arbitral de segunda instancia deberá estar integrado por las mismas personas.

El recurso de apelación debe interponerse ante el propio tribunal apelado, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde la notificación del fallo arbitral, para ante el tribunal de apelación respectivo; será fundado y deberá contener las peticiones concretas que se sometan al fallo de dicho tribunal.

Deducido el recurso de apelación, el tribunal de primera instancia hará llegar los autos respectivos a la Inspección del Trabajo correspondiente, con el objeto de proceder a la designación de los integrantes del tribunal de apelaciones.

La Corte Arbitral o el tribunal de segunda instancia funcionará con asistencia de la mayoría de sus miembros, y bajo la presidencia de quien hubiere sido designado por mayoría de votos, o, a falta de ésta, por sorteo, y tendrá las mismas atribuciones del tribunal de primera señaladas en los arts. 361, 362 y 363, ya examinados.

La Corte Arbitral deberá emitir su fallo dentro de los treinta días siguientes al de notificación de su designación.

El acuerdo que deba adoptar se regirá por las disposiciones contenidas en los arts. 83 a 86 del Código Orgánico de Tribunales.

Si para llegar a un acuerdo fuere necesario el concurso de otros árbitros, su integración al tribunal respectivo se hará llamando en cada oportunidad al que corresponda por orden alfabético.

Las costas de la apelación serán de cargo de la parte vencida. Agrega el art. 367 que será aplicable a los fallos arbitrales lo establecido en los arts. 345, 346 y 349, o sea, que deben contener las normas de un contrato colectivo y tendrán vigencia a contar de la fecha de suscripción del compromiso, salvo que hubiese existido huelga, conforme al inc. 4º del art. 347.

Finalmente el art. 368 dispone que en cualquier estado del proceso arbitral, las partes pueden poner fin a la negociación y celebrar el respectivo contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas ocasionadas por el arbitraje, de acuerdo al inc. 2º del art. 400.

369 CAPÍTULO XXVI.I. LA HUELGA. El legislador trató en forma conjunta la huelga y el lockout, dada su estrecha interrelación; para el presente análisis y con fines meramente didácticos, hemos preferido en esta oportunidad tratarlos por separado, haciendo las correlaciones correspondientes.

370 1. CONCEPTO DE HUELGA. Es la suspensión temporal y colectiva del trabajo, concertada por los que prestan algún servicio, sea por causa política, de derecho, económica o simple solidaridad con otros grupos y que persigue obtener un cambio en el régimen político existente, en el primer caso, conquistas sociales en los siguientes o apoyo a peticiones extrañas en el último.

Mucho se ha discutido, sin que los autores hayan logrado ponerse de acuerdo, cuál es la verdadera y exacta naturaleza de la huelga. Unos, Carnelutti entre ellos, sostienen que es un acto antijurídico; otros, que la huelga es un derecho tan respetable como el de propiedad y los demás, que se rigen por el Derecho Privado, y, por último, un tercer grupo, que sostiene que la huelga no es un derecho, sino que es un hecho.

En obsequio a la más fácil comprensión de esta materia, iremos de lo más simple a lo más complejo, esto es, de la teoría que considera a la huelga como simple hecho a la que la considera como derecho, pasando entre las dos por aquella que la considera acto, si bien antijurídico.

El profesor de la Universidad de Montevideo Francisco de Ferrari sostiene que la huelga es el nombre que se da a un modo de ejercer en forma concertada derechos cuya legitimidad no está en tela de juicio. Agrega que si es simplemente un modo de ejercer una o varias facultades que el orden concede al hombre, la huelga es nada más que un hecho.

Basa su teoría en el principio sustentado por el profesor García Maynez “de que el derecho es una simple posibilidad normativa, facultad de obrar en tal o cual sentido; el ejercicio es un hecho, realización de aquello que la norma autoriza. El derecho de libertad se funda en otro derecho y consiste en la facultad de optar entre su ejercicio o no ejercicio”.

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De Ferrari cree que la huelga no es sino el ejercicio del derecho de trabajar y fundamenta su teoría de esta materia: “El derecho de trabajar o su ejercicio, de otro modo, el ejercicio del derecho de no trabajar, no está, pues, en tela de juicio cuando se reflexiona sobre la huelga. Suprimida o restringida la huelga, aquellos derechos o posibilidades normativas no zozobrarán. Lo que a nuestro juicio no se ha distinguido hasta ahora es el derecho propiamente dicho, de su mero y contingente ejercicio.

”En la hipótesis normativa que consagra el derecho de trabajar está comprendida la posibilidad de que el hombre haga uso o no de esa facultad y no es esa posibilidad lo que se niega o desconoce cuando se limita o prohíbe la huelga. Lo que se prohíbe o limita, en esos casos, es en realidad un modo de usar aquellas facultades”.

Carnelutti, en cambio, eleva a la huelga de hecho a la categoría de acto, pero sí considera este acto antijurídico, y dice: “La investigación, por lo tanto, respecto del carácter jurídico del acto, que se manifiesta por la huelga, arriba a una conclusión negativa. La huelga, como la guerra, no es un acto jurídico sino antijurídico, donde la palabra antijurídico toma una significación más propia que cuando los penalistas la adoptan para colocar en el cuadro de los actos jurídicos al delito. Precisamente el adjetivo antijurídico que nos vino de la terminología alemana tiene dos significados: en un primer sentido indica un acto contrario a la regula juris, en cuyo caso equivale a ilícito; en un segundo sentido, más amplio, denota no tanto el contraste con una norma jurídica cuando con el ordenamiento jurídico en sí mismo, es decir, la incompatibilidad entre un acto y el derecho; en este caso, antijurídico no es el acto en cuanto el agente hace algo que no debe hacer, sino cuando lo que hace no constituye objeto de ninguna norma dentro del segundo, fuera del derecho. El acto propiamente ilícito es violación de un deber jurídico; el acto propiamente antijurídico no es ni violación de un deber ni ejercicio de un poder establecido por el derecho”.

La mayoría de los autores, las legislaciones de casi todos los países del mundo, aceptan, sin embargo, la existencia del derecho a huelga. Aún más, son numerosas las Constituciones que reconocen expresamente entre los derechos individuales o garantías constitucionales el derecho de los trabajadores a declararse en huelga.

371 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Es de interés señalar, aunque sea muy de paso, cuál es la historia de las huelgas, cuándo nacieron, cómo se desarrollaron; en seguida, quiénes fueron sus organizadores y en contra de quiénes estuvieron dirigidas en un principio hasta llegar a su fase actual.

Los tratadistas y estudiosos del derecho social indican como las primeras huelgas, o más bien movimientos precursores de la huelga como la conocemos en los tiempos modernos, a la dejación colectiva del trabajo que en más de una ocasión hicieron los esclavos que construían las pirámides de Egipto, a las guerras serviles inspiradas y dirigidas por Espartaco, como asimismo a las organizadas por el gremio de tocadores de flauta de Roma.

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Se señalan también las retiradas que la plebe romana hacía al Monte Sagrado –Aventino– para protestar de su situación social o del abuso del gobierno de los partidos, como primeras manifestaciones de la huelga, pero en verdad ninguno de esos movimientos puede merecer el

calificativo de huelga, ya que en algunos de esos casos se trataba de trabajo servil, de esclavo; en otros –el de los tocadores de flauta– no iba dirigido en contra de un patrono determinado; y en la retirada de la plebe únicamente existía una protesta colectiva, sin que necesariamente fuera de trabajadores ni dirigida en contra de alguien.

Los autores están de acuerdo en que ni en los tiempos antiguos, ni durante la época de la economía doméstica, ni aun en la Edad Media se conoce la huelga con los caracteres de hoy día.

Sin embargo, citan dentro de aquellos años ciertos acontecimientos sociales que pueden considerarse como preliminares de la huelga moderna. Así, dicen que durante la construcción del palacio de El Escorial se produjeron algunas huelgas. Igualmente señalan con el mismo carácter los movimientos de las yecqueries (del hombre propio Jacques, muy popular en Francia), que fueron levantamientos de paisanos durante la Edad Media, en Francia y Bélgica, en contra de la nobleza, y que se ahogaron en sangre. Asimismo, destacan la organización de asociaciones de los distintos grados corporativos como resultado de las diferencias marcadas que existían entre ellos, aunque no persiguieran fines netamente sindicales, conocidas como compagnonnage en Francia, fratellanza en Italia y bruderschften en Alemania.

En realidad, aun cuando estos hechos acontecieron y pueden haber ocurrido otros parecidos o de mayor gravedad, desconocidos para nosotros, la verdad es que carecieron de importancia; en todo caso se trataba de hechos aislados, que no produjeron consecuencias.

En la Edad Media, época del auge de las corporaciones y mientras éstas conservaron sus tradiciones profesionales, existía un espíritu fraternal que unía a los diferentes grados que componían el gremio. El maestro participaba en el trabajo al igual que los compañeros y aprendices, y no existía rivalidad entre ellos ni se producían dificultades de tal magnitud que los llevaran a enfrentarse como verdaderos enemigos.

A nuestro juicio, dos son los factores determinantes en el nacimiento de la huelga: uno, el advenimiento del maquinismo, y en segundo lugar, la condición de los obreros, de hecho primero y reconocida como derecho después, que les permitió ejercer coacción sobre los patrones.

En el régimen de las corporaciones el trabajador se sentía doblemente protegido, de una parte por la producción controlada y monopolizada que ejercía el gremio a que pertenecía, que le aseguraba trabajo permanente y la venta de los productos que fabricaba, y de otra, porque contaba con su habilidad manual, que le permitía escalar los distintos grados dentro de la corporación y dar al mismo tiempo expresión a sus aptitudes artísticas. De esta manera también obtenía el pleno desarrollo y aplicación de su personalidad en un ambiente de armonía y casi familiar.

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La aplicación de la máquina en el taller primero, fábrica y gran industria posteriormente, terminó no sólo con la institución misma denominada Corporación, sino con los distingos que hasta ese momento existían basados en la destreza personal del artífice. No se necesitaba ya poseer una habilidad manual para obtener grados y honores o una mejor paga; la máquina niveló a los obreros, eliminando las diferencias existentes según las aptitudes personales.

Durante el régimen de las corporaciones, reconocidas como organizaciones sociales del trabajo, no podía aceptar la coalición de los agremiados y, así, este medio de defensa que hoy día utilizan los trabajadores de casi todo el mundo era considerado, según Paul Pic, “como una insurrección contra la organización social del trabajo”.

Es un hecho generalmente aceptado que las corporaciones perdieron su esplendor primero y después su razón de ser debido a una serie de acontecimientos sociales, históricos y religiosos, que ocurrieron casi simultáneamente en una misma época. Ellos son el descubrimiento de nuevas y ricas tierras; el comercio internacional; la reforma religiosa; la creación de bancos y bolsas de comercio; las operaciones de crédito aceptadas por la Iglesia; la superabundancia de moneda fundida con oro y plata llevada de México y Perú (Sèvres y Gobelinos).

Gonnard señala que “poco a poco, por todos estos sectores, el mundo se irá volviendo capitalista y sustituyendo el régimen de los cambios simples y directos, del pequeño taller que satisface las necesidades de la ciudad, por una nueva economía compleja y artificial basada en la especulación y en los signos representativos del valor.

“Desde este momento no se produce más en el mundo para atender necesidades humanas, sino para las apetencias de ese elemento nuevo y artificial, para las exigencias derivadas de la inversión del dinero y del empleo lucrativo del mismo, iniciándose una economía dirigida y dominada exclusivamente por el capital”.

La Revolución Francesa da el golpe de gracia a las corporaciones al proclamar los principios, hoy universalmente reconocidos, de la igualdad y de la libertad.

Al suprimirse los monopolios y privilegios de que gozaban los gremios, por aplicación del principio de la libertad, y reconocer que no existían jerarquías o clases sociales, cayeron por tierra las viejas corporaciones, que ya venían sufriendo una descomposición interior debida a los factores recién señalados. Los antiguos aprendices y compañeros desconocieron autoridad a sus maestros y empezó entre todos ellos la lucha más brutal, desleal e interesada por abrirse camino hacia adelante.

No obstante el triunfo que significó la Revolución Francesa, en sus aspectos políticos, jurídicos y sociales, esté no fue, como pudiera creerse, para la clase social más débil, los asalariados; no, ella fue obra del tercer estado, el triunfo de la burguesía, de la economía capitalista que imponía nuevas fórmulas sobre los viejos moldes feudales.

Esta nueva clase triunfante tuvo interés en mantener desorientada a la masa trabajadora y no permitir que se organizara socialmente –como lo estaba en las corporaciones– ni en forma libre como en la coalición. En el año 1791 se dictó la Ley Le Chapellier, que prohibió las asociaciones profesionales y consideró delito la huelga. Otros textos posteriores recogieron estos conceptos y los mantuvieron vigentes hasta la última parte del siglo pasado; pueden citarse: en Inglaterra, la Combination Law, de 1799; Código Francés de Napoleón, de 1810; Código Español, de 1843; Código Portugués, de 1852, y Código Sardo, de 1859.

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La jornada excesiva de trabajo, hasta 16 horas diarias; la competencia de los trabajadores libres de la ciudad, hasta entonces agrupados en gremios y grados o escalones dentro de ellos, con los venidos de los campos, de los hombres con las mujeres y niños; la escasa paga; la aglomeración de trabajadores en las ciudades alrededor de las primeras grandes fábricas; la sustitución del maestro jefe del taller por un patrón capitalista totalmente extraño a los obreros, trajeron ese conjunto de males sociales, de los cuales deseamos conocer las causas para buscar los remedios (Olgiati), que hasta hoy día se mantienen en pie y se conocen con el nombre genérico de cuestión social.

Si a ello se agrega que la aplicación del vapor a la industria produjo una enorme cesantía y, por ende, aumentó en forma exorbitante la competencia entre los que ofrecían sus brazos a quienes tenían poco interés por ocuparlos, se tendrá un panorama más o menos aproximado de cuál era la situación social a mediados del siglo pasado, época en que nosotros estimamos que los obreros empezaron a usar en forma concertada y organizada la única arma de que disponían para hacerse oír por sus patronos. Nace así la huelga.

Hemos dicho que es probable que algunos de los hechos históricos de la Antigüedad puedan tener cierta similitud con las huelgas, como también es posible que hayan existido movimientos aislados de parecida naturaleza durante la existencia de las corporaciones, pero ellos en su esencia no constituyeron huelgas.

En general, los autores reconocen que la huelga ha atravesado por tres períodos bien diferenciados: 1) cuando se la prohibía y se la consideraba delito; 2) permitida, pero dentro del cuadro del Derecho Privado, y 3) reconocida como derecho, y aún más, establecida entre las garantías constitucionales. En esta época de posguerra se nota una cuarta posición: es la reacción del Estado, que participa en forma activa como empresario en servicios o empresas fiscales o dentro del sistema de la economía mixta –servicios semifiscales–, que sufre en carne propia las consecuencias de esta arma esgrimida por los obreros, que ya no distinguen entre patrono particular o fiscal y que, en ciertos casos, dirigen su acción directamente en contra del Estado, como en las huelgas políticas o de solidaridad.

En el primer período, el de transición entre el régimen artesano al industrial, la huelga tal vez se justifica más que en ninguna otra época. Los obreros encuentran que la libertad política que han adquirido, inspirada en los principios de la Revolución Francesa, les ha dejado también en una aparente igualdad jurídica. Supone o pretende el legislador que están en igual pie que los patrones para contratar, y ante las primeras manifestaciones de protesta de los asalariados les prohíben declararse en huelga, la que se considera delito. Vimos ya cómo la Ley Le Chapellier sentó este principio jurídico, seguido luego por la mayoría de las legislaciones europeas. Los trabajadores debieron seguir soportando las duras condiciones de trabajo impuestas por la nueva clase social; la burguesía, en especial en cuanto a la extensión de la jornada de trabajo, 14 ó 16 horas diarias, y al bajo jornal.

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En el segundo período, que se indica en el último cuarto de siglo y llega hasta el término de la Primera Guerra Mundial, el derecho de huelga es admitido por regla general, dentro del Derecho Privado primero, y como manifestación del derecho de asociación profesional después, con la única limitación de prohibirse la violencia, que era reprimida cuando se manifestaba como un hecho de policía. Vimos cómo la ley francesa de 25 de mayo de 1864 había influido en tal sentido.

El tercer período, que transcurre entre las dos guerras mundiales, encuentra que uno de los tres interesados en la huelga –el Estado– ha pasado a actuar como patrono o asociado con éste en diversas actividades, debido al intervencionismo que practicó durante el desarrollo de la Primera Guerra Mundial, y por ello mismo debe soportar el ejercicio del derecho de huelga en su contra. El movimiento obrero, de otro lado, surge al término de la Primera Guerra Mundial como una enorme fuerza. Los países aliados les permitieron celebrar convenciones internacionales en vísperas del armisticio y, accediendo a sus conclusiones, se comprometieron a legislar en su favor en el Tratado de Paz (Conferencia de Leeds, en 1916; Carta de Berna, en 1918 y Conferencia de Preliminares de la Paz, en 1919). En el Tratado de Paz de Versalles se creó la Organización Internacional del Trabajo y se contemplaron las principales aspiraciones de los obreros en esa época.

Los partidos políticos, socialistas y comunistas principalmente, empiezan a utilizar la huelga para confirmar sus teorías. La huelga deja de ser la herramienta para influir en las condiciones de trabajo; la clase trabajadora se propone mediante su utilización influir en la gestión de la empresa, en el campo económico y posteriormente en el campo político nacional. Aparecen la huelga política y la de solidaridad. Por último, se presenta la huelga general.

De inmediato se nota una reacción del Estado. Hasta ese mismo instante, salvo los escasos países en que se prohibía la huelga (Australia, Alemania, Italia, Portugal, España), la gran mayoría había reconocido en forma expresa la huelga, sea en los textos constitucionales o legales. De ahora en adelante se van a dictar una serie de leyes restrictivas del uso del derecho de huelga, sea prohibiendo la huelga general (Inglaterra y Dinamarca) o en las industrias de utilidad pública (Canadá y Estados Unidos), prohibiciones que no son otra cosa que manifestaciones del estatismo.

Este período final se ve interrumpido por la Segunda Guerra Mundial, en que los Estados beligerantes, que precisamente fueron los de mayor desarrollo industrial, se ven precisados de nuevo a intervenir y, aún más, a expropiar y socializar algunas industrias. Al término de ella se ve con mayor claridad que el Estado lentamente va sustituyendo al patrono particular, como sujeto pasivo de la huelga, en algunos casos por ser también empresario o asociado con particulares, o bien porque la huelga se sigue utilizando, y cada vez con más frecuencia, como en la política. Ello sucede especialmente en los países democráticos en que las fuerzas que han llegado al poder son de izquierda o compuestas por elementos populares (Francia e Italia).

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Por cierto que los Estados reaccionan y lo hacen por cauces legales. Nuevas limitaciones vienen a sumarse a las ya existentes para el ejercicio de este derecho.

376 3. RESEÑA HISTÓRICA DE SU DESARROLLO EN CHILE. El profesor de Dereho del Trabajo y Director del Seminario de Ciencias Económicas de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, don Moisés Poblete Troncoso, hizo un excelente resumen de las primeras huelgas en nuestro país, del cual extractamos los datos que damos a continuación.

Sostiene que las primeras huelgas de que hay noticia en Chile son ciertos movimientos esporádicos que se producen en la región salitrera en el año 1890, debido a las pésimas condiciones sociales que imperaban en dicha actividad, como, por ejemplo: pago en vales o fichas, jornadas de trabajo excesivas, pulperías de las mismas empresas, existencia de calabozos para los obreros de mala conducta –llamados pulgueros–, carné amarillo para quienes protestaban de las condiciones de trabajo, y otros abusos. Estas huelgas alcanzaron gran incremento y comprendieron tanto a los obreros de las salitreras de Iquique como a los lancheros y jornaleros del puerto. Los obreros incendiaron la Oficina San Donato y provocaron incidentes en las Oficinas Ramírez, Tres Marías y Rosario.

En 1900 se realizó, en Santiago, una gran huelga de maquinistas y cobradores de tranvías, algunos de los cuales fueron volcados y quemados.

La tercera gran huelga se produjo el 12 de mayo de 1903, en Valparaíso, en la que los obreros de las compañías de navegación paralizaron sus actividades solicitando aumento de salario. Ante la

represión de la policía, los obreros pusieron fuego a las oficinas de la Compañía Sud Americana de Vapores.

En 1905 una nueva huelga estalla en Santiago. Los obreros pedían la abolición del impuesto al ganado que se importaba de Argentina, como medio de abaratar el precio de la carne. El 22 de octubre de ese año, en varios sectores de la capital se produjeron diversos incidentes entre el pueblo y la policía, resultando numerosos muertos y heridos.

El malestar existente en la época por las enormes alzas del costo de la vida se extiende al norte, y en 1906 ocurre otra huelga, esta vez en Antofagasta, entre los obreros del Ferrocarril de Antofagasta a Bolivia; piden hora y media de descanso para almorzar y aumento de jornales. En la Plaza Colón de Antofagasta ocurrieron actos de violencia y ello trajo la represión por la fuerza pública, terminando la concentración con varios muertos y heridos.

376

El año 1907 se produce la huelga más grande hasta esa época. Diez mil obreros de la zona salitrera de Iquique paralizan sus actividades; piden el pago en una moneda estable –18 peniques–, rejilla en los cachuchos a fin de evitar muertes por accidentes del trabajo, el término del pago en fichas o vales, la supresión de las pulperías. La gran masa de obreros se concentró en la Escuela Santa María, donde se produjo un incidente con las tropas que resguardaban el orden, culminando la reunión en forma trágica y sangrienta. Ese mismo año ocurren huelgas, por las mismas causas, en Antofagasta, Tocopilla y Taltal.

Estas causas del malestar obrero se extendieron más tarde al sur, y en la región de las minas de carbón –Lota, Curanilahue y Schwager– brotó la huelga en 1920, que se sometió por primera vez al arbitraje –unipersonal–, el que solucionó exitosamente el conflicto.

El año 1921, con la crisis salitrera, debido a la escasa demanda como abono y a que había dejado de aplicarse como material bélico, se cerraron numerosas salitreras. Los obreros fueron traídos al centro y sur por cuenta del Estado, y las empresas, que habían prometido una indemnización de 25 pesos por obrero, sólo ofrecieron pagarles 5, lo que produjo un violenta reacción de los asalariados, que asaltaron la Oficina San Gregorio, hecho que fue duramente reprimido, circunstancia histórica que se conoce como la matanza de San Gregorio.

Según las estadísticas, este fenómeno social crece progresivamente, pues mientras en el año 1910 se producen solamente 3 huelgas, en 1947 éstas alcanzan a 164. Al considerar las estadísticas de las huelgas veremos cómo ellas siguen desarrollándose después de dicho año hasta llegar a una cifra alarmante en 1955: 274.

Dos hechos sobresalientes se anotan en relación a las huelgas. Uno es que, como la huelga no estaba prohibida ni era considerada delito, legalmente podía declararse, pero siempre se la consideró como hecho de policía y se la castigaba como tal de acuerdo con los artículos 269, 292, 293 y 294 del Código Penal, agrupados en los párrafos “De los desórdenes públicos” y “De las asociaciones ilícitas”. El segundo hecho es que las sucesivas huelgas, sobre todo las de la región salitrera, sirvieron para formar conciencia, tanto en las esferas del Gobierno como del Parlamento, de que era necesario no solamente considerar a la huelga como hecho policial, sino que era indispensable atacar sus causas, dictando las leyes sociales adecuadas. Para cumplir tal finalidad se crearon una serie de comisiones, de las cuales destaca la que se refirió a los problemas del norte del país en 1918, que terminó su informe con la sugerencia de dictar una serie de leyes que legislaran sobre el contrato de trabajo y demás problemas conexos. El año 1921, el señor Poblete, por encargo del

Presidente Alessandri, redactó el proyecto del primer Código del Trabajo, que fue promulgado por leyes separadas en sus principales títulos el 8 de septiembre de 1924, ante el movimiento militar que derrocó a dicho Presidente.

Chile no escapa a la evolución reseñada, y a las limitaciones que la huelga encuentra en el Código del Trabajo, deben sumarse las establecidas por la Ley Nº 8.940, Defensa Permanente de la Democracia, Estatuto Administrativo, etc. Este es precisamente el cuarto período, que está en pleno desarrollo y que estamos viviendo en la actualidad.

377 4. EFECTOS SOBRE LA RELACIÓN LABORAL. Así como en el párrafo anterior indicamos el incremento que fueron alcanzando las huelgas en Chile, en un período en que las industrias tenían escaso desarrollo, es de imaginar el cuerpo que ellas alcanzaron en países con un alto índice industrial.

Al igual que en Chile, en que el sentido social del legislador despertó con las primeras huelgas, ya que los grandes movimientos obreros empezaron a ocurrir a fines del siglo pasado y las primeras leyes sociales son de los inicios de este siglo, en otros países de mayor progreso industrial, acaeció otro tanto.

Los autores están acordes en que al multiplicarse las huelgas, bajando el índice de producción, señalaron al mismo tiempo el malestar obrero y sirvieron de exteriorización a la lucha de clases.

Tal herramienta, ejercitada cada vez con mayor frecuencia por los trabajadores, obligó poco a poco al Estado liberal, que había seguido hasta ese entonces una política abstencionista, a iniciar una política social intervencionista, muy tímida al principio, pero que va alcanzando mayor auge a medida que pasan los años hasta llegar a su nivel máximo con el estallido de la Primera Guerra Mundial, en que los Estados participantes se vieron obligados, por razones de orden bélico y estratégico, a intervenir diversas industrias y, aún más, a expropiar y socializar más de una.

Es curioso señalar que los Estados no confesaron que fuese la huelga la causal que los empujaba a ello. Tal vez se debió a que, de hacerlo, reconocían la ineficacia de los medios de que disponían en ese entonces para afrontar las consecuencias de la huelga. Ella no estaba prohibida. En la mayor parte de los países se la había dejado de considerar como delito y estaba entregada su suerte a las disposiciones del Derecho Privado; luego, de haberlo querido, podían haberla citado como una de las causas de la necesidad de legislar para proteger a los trabajadores.

Sin embargo, los legisladores de casi todo el mundo disfrazaron esta causa y basaron la necesidad de legislar en otros motivos. Es así como para sancionar disposiciones sobre higiene en las fábricas, recordó el Estado su función de velar por la higiene pública; para legislar en defensa de los derechos del niño y de la mujer, la tutela que debe ejercitar a favor de los débiles; para justificar su política de construcciones obreras, el reconocimiento del derecho de propiedad; para limitar la jornada de trabajo y el peso de los bultos que podía cargar el hombre, en razones de humanidad; el descanso dominical y en días feriados, en principios morales, etc.

La necesidad de dictar estas primeras leyes sociales también fue común, y es de interés señalar que la mayoría de los países dieron leyes sobre las materias señaladas antes que sobre otras. Chile tampoco se sustrajo a tal conducta, y es así como las primeras leyes sociales que dictó fueron: Nº

1.838, de 10 de febrero de 1906, sobre Habitaciones para Obreros; Nº 1.990, de 19 de agosto de 1907, sobre Descanso Dominical; Nº 2.591, de 25 de noviembre de 1915, sobre Sillas; Nº 3.170, de 27 de diciembre de 1916, sobre Accidentes del Trabajo; Nº 3.185, de 13 de febrero de 1917, sobre Salas Cunas, etc.

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Ya en el párrafo anterior destacamos que ante los movimientos obreros, especialmente los de las salitreras, una de las comisiones designadas para estudiar las causas de estos movimientos recomendó en su informe la dictación de las leyes sociales como una manera de evitar o paliar los funestos resultados de las huelgas.

Ese es el papel que nosotros atribuimos a las huelgas. Denunciaron hondos males sociales y así actuaron como palanca, dando el primer impulso a la transformación de la política estatal.

¿Que después de las huelgas perdieron este papel? ¿Que se desvirtuaron? ¿Que en muchas ocasiones no fueron sino movimientos políticos? Ello nadie puede negarlo. Por tales causas, también hoy día han perdido prestigio y los Estados han ido limitando el ejercicio del derecho de huelga y han llegado a negar este derecho para ciertos grupos de empleados, los funcionarios públicos.

Sin embargo, no puede desconocerse el papel que la huelga ha jugado y la importancia destacada que ha tenido en la iniciación de la legislación social.

379 5. CLASIFICACIÓN DE LA HUELGA. Muchas son las clasificaciones que se han ensayado de la huelga. La más ajustada nos parece aquella que partiendo de la gestación del conflicto en que estalla, sigue sus causas, la forma en que se manifiesta, el objetivo perseguido y llega hasta su solución. Ciñéndonos a ella, indicaremos a continuación las diversas clases de huelgas, señalando de paso el concepto que hemos utilizado para su clasificación:

a) Personas que pueden iniciarla: •trabajadores dependientes del sector privado •funcionarios públicos •empleados en empresas de utilidad pública

•prestadores de servicios sin vínculo contractual •productores, contribuyentes o electores •cualquier particular.

La huelga clásica, que persigue la compensación o equilibrio entre la fuerza económica del patrón con la fuerza humana del sindicato, únicamente puede identificarse con la huelga de los primeros, los trabajadores dependientes del sector privado. Las huelgas de funcionarios públicos y de empleados que prestan sus servicios en empresas de utilidad pública salen del cuadro estándar, ya que estos dependientes no se rigen por lo general por un contrato de trabajo corriente sino por el contrato de empleo regulado por el Derecho Público. En cuanto a las huelgas de servidores sin contrato, pueden señalarse las que inicien los profesionales, los choferes que manejen vehículos propios u otras personas a quienes normalmente requerimos sus servicios en forma más o menos regular, pero sin que existan el vínculo de subordinación o dependencia y la continuidad en el servicio que caracterizan al contrato de trabajo. La paralización de dueños de predios agrícolas, o la negativa de los contribuyentes a pagar sus impuestos, o la abstención de los electores, sea cual fuere el motivo que a ellos los impulse, no pueden considerarse huelga dentro del concepto gremial o profesional de la institución, que es el que nos preocupa en nuestra investigación en cuanto a la clasificación de este movimiento. Por último la huelga, que en cualquier instante puede extenderse a un particular, generalmente obedecerá a un móvil político y de simple abstención de desarrollar las labores normales de cada uno, puede pasar a revuelta o revolución según los medios que en seguida ponga en práctica.

b) Según el objetivo del conflicto:

379 •huelga de intereses o económica •huelga social o de derecho •huelga política

•huelga revolucionaria

El objeto de la primera es obtener alguna ventaja económica para los trabajadores y de aprovechamiento inmediato, por lo general, sea en cuanto a salarios, descanso, previsión, etc. La segunda persigue el mejoramiento general de la clase obrera, utilizando la vía legislativa como cauce normal, pero exigiendo o peticionando a través de la fuerza que representa. La huelga política pretende un cambio en la organización política, y la revolucionaria, subvertir el orden establecido, reemplazándolo por otro. Los tratadistas van más adelante aún en la clasificación de la huelga respecto a su objetivo, y así distinguen en cuanto a la huelga económica o de intereses, en propiamente tal (la que persigue nuevas condiciones en las relaciones del trabajo) e impropiamente tal (sería la que desea un objetivo más limitado, como la salida de algún empleado, la variación del horario de trabajo, mejoras en la comida, etc.).

c) En cuanto a las formalidades: •pacíficas •violentas •anunciadas •sin anuncio •manifestación •advertencia

•relámpago •escalonada y progresiva

Las primeras son aquellas que se acuerdan y desarrollan dentro de la normalidad, sin violencia alguna. Las violentas, por el contrario, son las que envuelven actos de fuerza y que causan daños y perjuicios, sea al patrono, al Estado o a terceros. Las anunciadas son las que van precedidas de aviso, como la huelga legal en Chile, que debe someterse a una serie de requisitos previos. Las sin anunció son las que se producen sin advertencia, característica de la huelga ilegal en nuestro país. La huelga manifestación es la realizada como demostración de fuerza en forma brevísima. La huelga advertencia es la realizada también en forma breve, pero como anticipo de la huelga definitiva en caso de no ser escuchados los asalariados. La huelga relámpago es la que se ejecuta de improviso y con carácter súbito para obtener una ventaja inmediata. La huelga escalonada y progresiva, como su nombre lo indica, tiende a ir encadenando a un movimiento inicial otras actividades hasta llegar a la paralización total.

d) Según el fin perseguido:

380 •ofensivas •defensivas.

Las primeras son las que se desatan para obtener nuevas ventajas para los dependientes. Las segundas, cuando ellos se oponen a pretensiones que estiman injustas por parte de los patronos o del Estado.

e) Según la extensión: •particulares •generales

•nacionales •internacionales.

Las particulares son las que los obreros declaran en contra del patrono de la industria en que trabajan. Generales, cuando llegan a paralizar la vida económica de la nación toda. Nacionales, cuando sus límites abarcan una o más industrias en todo el país. Internacionales, cuando se extienden a otros países.

f) En cuanto al derecho y a la justicia: •lícitas •ilícitas •legales •ilegales •justas •injustas •directas

•indirectas o de solidaridad.

La clasificación de lícita o ilícita atiende a la licitud del objeto perseguido o de los medios empleados por los actores. La clasificación de legal o ilegal atiende al cumplimiento de los requisitos formales establecidos en la ley para declarar y sostener la huelga. De allí que una huelga pueda ser legal sin ser lícita, o viceversa, o ser lícita y legal a la vez. La calificación de justa o injusta dice relación con la justificación misma que se persigue mediante la huelga. Por último, es huelga directa la declarada por los obreros directamente afectados por un conflicto y es indirecta o por simpatía la que adhiere a otro movimiento ajeno a los intereses de dichos asalariados. Esta clasificación la hemos indicado en este cuadro, ya que la huelga directa generalmente actúa dentro de la ley; en cambio, la huelga de solidaridad está proscrita de casi todas las legislaciones.

381

Para apreciar la gravedad de la huelga o la justificación de su represión, los autores también suelen distinguir entre huelgas en estado de guerra y en estado de paz. Al respecto, es de interés señalar que Estados Unidos convino durante la última conflagración mundial, y con muy buen resultado, la suspensión de las huelgas, en negociación directa con los mismos gremios interesados.

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6. OTROS MEDIOS DE FUERZA O AUTODEFENSA COLECTIVA. a) Paros intermitentes, grève perlée o travail à la douce, en francés, y sciopero a singhiozzo, en italiano: consisten en breves paralizaciones del trabajo durante períodos regulares o en la simple disminución del ritmo de las tareas sin hacer abandono del lugar de trabajo, tienen cierta semejanza con las huelgas de advertencia.

b) Paros de brazos caídos: son sinónimo de huelga de brazos cruzados o huelga pasiva. Recordar huelga de piernas cruzadas durante el reinado de Ramsés II, siglo XIV antes de Cristo, por no proporcionar a los esclavos los 50 sacos de granos para su sustento.

c) Disminución intencionada del rendimiento laboral: tratan de aparentar que cumplen la jornada, pero sin el debido resultado.

d) Reducción unilateral de la jornada: empezando tarde o suspendiéndola temprano.

e) Trabajo a desgano: sinónimo del escocés calcanny, que significa despacio, más despacio, hacer lo menos posible. Trabajo retardado, le dicen en Uruguay; a cámara lenta, en Colombia; a paso de jicotea, en Cuba; non colaborazione, en Italia, y fazer cora, en Brasil (desidia, pereza, ralentissement).

f) Trabajo a reglamento: consiste en la prestación de servicios subordinados en que, exagerando intencionalmente el cumplimiento de los reglamentos de trabajo, éste se dificulta y retarda, con un rendimiento escaso o nulo. Fue practicado por primera vez por los ferroviarios italianos en 1905; en Chile hemos conocido casos especiales, como aplicar “el máximo celo” a una función.

g) Trabajo al detalle: se pierde innecesariamente el tiempo en prestaciones rutinarias o repetidas que reducen la producción.

h) Otras denominaciones: Italia, sitdown strike, que reflejan la haraganería organizada o la desorganización laboral resultante.

i) Boycott, castellanizado como boicot y boicoteo; se entiende la suspensión completa de relaciones económicas o sociales con una persona o empresa, para obligarla a ceder o transigir. Los orígenes se encuentran en Irlanda, donde vivía en Lough Mash, condado de Mayo, en 1870, Charles Cunningham Boycott, administrador y agente de Lord Erne, que por su trato despótico se hizo odioso a toda la población. Como consecuencia de su proceder, la Liga Nacional en 1879 lo incluyó en lista negra, nadie le vendía ni compraba, no lo transportaban, nadie quería trabajarle, lo que lo obligó a abandonar el país.

j) Listas negras, índices y lista blanca.

k) Derecho de piquete, derivado del inglés picketing, y derecho de estaca, etc.

1) Rattening: con esta voz inglesa se hace referencia a la vejación o molestia contra los trabajadores que no quieren agremiarse o que hacen de esquiroles. Al principio se limitaban a esconder la ropa de trabajo, herramientas.

No es la constitución sino la actuación de ciertos sindicatos la que ha llevado a denominarlos amarillos, sinónimo de traidores; sirve para referirse a los gremios obreros sumisos a los empresarios, al punto de dividir a los trabajadores y no participar en las reivindicaciones planteadas o no actuar en la huelga. Nombre que también reciben los rompehuelgas o esquiroles.

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El nombre se atribuye a que en 1899, en Creusot (Francia), los afiliados de una organización adicta a los patrones llevaban como insignia unas bellotas amarillas. Otros opinan que derivan del color del papel con que fueron reemplazados los vidrios por los mineros huelguistas de Monteau (Francia) en el lugar en que se reunían los rompehuelgas. Otros hacen referencia a la Internacional Amarilla, formada por banqueros y capitalistas y debida al color del oro. Otros, en fin, a que el amarillo es el tercer color primario del espectro solar dentro de la rosa cromática.

383 II. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL. Uno de los puntos más debatidos en doctrina reside en definir si el derecho a huelga debe estar o no reconocido a nivel de Carta Fundamental; por ende, la situación tiene muchos matices y una diversidad de criterios.

En el caso de Chile, la Constitución de 1925, en su artículo 10, inciso 2º, reconocía “el derecho de huelga”, en conformidad a la ley.

La actual Constitución se prestó a muchos debates en este punto, ya que hasta que la jurisprudencia no sentó sus reales, muchos fueron de la opinión que no lo reconocía. Sólo después de muchos fallos en idéntico sentido se pudo concluir que la Carta Fundamental lo reconocía en forma tácita.

En efecto, se concluyó que el artículo 19, Nº 16, inciso 5º, al señalar que “no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”, está tácitamente reconociendo el derecho de huelga a todos aquellos a quienes no se lo ha impedido expresamente.

Personalmente compartimos este criterio y creemos que es el modo más equitativo, a la vez que ajustado a derecho, de interpretar la citada norma constitucional. En consecuencia, somos de la opinión que el derecho está consagrado a nivel constitucional en forma tácita.

Sin perjuicio de ello, es del caso consignar que al haberse publicado en Chile con fecha 27 de mayo de 1989 el D.S. Nº 326, que promulgó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito por Chile el 16 de septiembre de 1969, el cual en su artículo 8º, letra d), reconoce “el derecho a huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país” y, en virtud de lo prescrito en el artículo 5º de la Consitución Política, este derecho no tendría ya un reconocimiento tácito, sino expreso.

383

En efecto, la citada norma fundamental expresa que es deber del Estado el respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, así como los garantizados por “los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”.

Siendo así el caso del Pacto en análisis, no cabría sino concluir que el derecho a huelga ha obtenido, por esta vía, un reconocimiento expreso en nuestra legislación; no obstante, un sector estima que esta interpretación excede el marco constitucional.

384 III. REGULACIÓN DE LA HUELGA EN NUESTRA LEGISLACIÓN.1. INICIACIÓN DE LA HUELGA. El art. 369 comienza por establecer que si llegada la fecha del término del contrato, o transcurridos más de 45 días desde la presentación del proyecto si se trata de un conflicto de empresa o de 60 días si se trata de un conflicto con varias empresas o empleadores, las partes aún no hubieren logrado un acuerdo, podrán prerrogar la vigencia del contrato anterior y continuar las negociaciones, como ya lo indicamos en su ocasión.

En tal caso la comisión negociadora podrá exigir al empleador en cualquier oportunidad durante el proceso de negociación la suscripción de un nuevo contrato colectivo con las mismas estipulaciones

del contrato vencido y en tal oportunidad el empleador no podrá negarse a esta exigencia; el contrato deberá celebrarse por el plazo de dieciocho meses.

Con todo, no se incluirán en el nuevo contrato las estipulaciones relativas a reajustabilidad tanto de las remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero.

Para todos los efectos legales, el contrato se entenderá suscrito en la fecha en que la comisión negociadora comunique por escrito su decisión al empleador.

Vencidos los plazos señalados, y siempre que los trabajadores no hubieren optado por la renovación del contrato o aceptado la última oferta del empleador, ellos pueden declarar la huelga, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) que la negociación no esté sujeta a arbitraje obligatorio;1

384

b) que el día de la votación esté comprendido dentro de los últimos cinco días de vigencia del contrato colectivo o del fallo anterior, o en el caso de no existir éste, dentro de los últimos cinco días de un total de 45 ó 60 días contados desde la presentación del proyecto, según si la negociación se ajusta al procedimiento señalado en el Capítulo I o II del Título II, respectivamente, y

c) que las partes no hubieran convenido en someter el asunto a arbitraje (art. 370).

Para estos efectos, la comisión negociadora deberá convocar a una votación a lo menos con 5 días de anticipación.

Si la votación no se efectuaré en la oportunidad en que corresponda se entenderá que los trabajadores aceptan la última proposición del empleador. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inc. 2º del art. 369, vinculado a la exigencia al empleador a renovar el contrato vencido, facultad que los trabajadores deberán ejercer dentro del plazo de 5 días contados desde el último día en que debió procederse a la votación. Por última oferta debe entenderse la última de la cual haya constancia por escrito de haber sido recibida por la comisión negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la respectiva Inspección del Trabajo.

Cuando la votación no se hubiere llevado a efecto por causas ajenas a los trabajadores, éstos tendrán un plazo de 5 días para proceder a ella.

Agrega el art. 371 que en las negociaciones colectivas con varias empresas o empleadores, los trabajadores de cada empresa involucrados en la negociación deberán pronunciarse por aceptar la última oferta del empleador, que le fuere aplicable, o declarar la huelga, la que de aprobarse y hacerse efectiva sólo afectará a los trabajadores involucrados en la negociación en dicha empresa.

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1 La Resolución conjunta Nº 97(Diario Oficial de 21/9/94) de los ministerios de Trabajo y Previsión Social, de Economía Fomento y Reconstrucción y de Defensa Nacional, establece la nómina de empresas que no pueden declarar la huelga.

La Resolución Nº 97 (Diario Oficial de 17/8/95) reemplazó la anterior. La Resolución Nº 63 de 4.7.96 reemplazó la anterior.

La Resolución Nº 84 de 9.7.97 reemplazó la anterior. La Resolución Nº 98 de 16.7.98 reemplazó la anterior. La Resolución Nº 61 de 29.7.99 reemplazó la anterior. 2. DE LA VOTACIÓN. Detalladamente el art. 372 señala cómo debe realizarse la votación, disposiciones que podemos resumir así:

a) debe efectuarse en forma personal secreta y en presencia de un ministro de fe;

b) tienen derecho a participar todos los trabajadores de la empresa respectiva involucrados en la negociación colectiva;

c) los votos serán impresos y deberán emitirse con la expresión última oferta del empleador o huelga, según sea la decisión de cada trabajador, y

d) el día que se efectúe no podrá realizarse asamblea alguna en la empresa involucrada en la votación.

El empleador deberá informar a todos los trabajadores su última oferta y acompañar una copia de ella a la Inspección del Trabajo con una anticipación de a lo menos 2 días al plazo de 5 días indicado en la letra b) del art. 370. Debe entregar un ejemplar a cada trabajador o exihibir su proposición en lugares visibles de la empresa, siendo de su cargo todos los gastos correspondientes.

Dice el art. 373 que la huelga debe ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la respectiva empresa involucrada en la negociación. Si no obtuvieren dicho quórum, debe entenderse que los trabajadores aceptan la última oferta del empleador, sin perjuicio de que la comisión negociadora pudiere exigir la renovación del contrato vencido conforme al inc. 2º del art. 369.

386 3. INICIO DE LA HUELGA. Acordada la huelga, ésta deberá hacerse efectiva al inicio de la respectiva jornada del tercer día siguiente a la fecha de su aprobación, salvo prórroga aprobada por las partes por otros 10 días.

Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entenderá que los trabajadores de la empresa respectiva han desistido de ella y, en consecuencia, aceptan la última oferta, sin perjuicio de lo dispuesto en el inc. 2º del art. 369, facultad esta última que deberá ejercerse dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha en que debió hacerse efectiva la huelga. Se entenderá que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si más de la mitad de los trabajadores de ésta, involucrados en la negociación, continúan laborando en ella.

En aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de turnos, el quórum necesario para hacer efectiva la huelga se calculará sobre la totalidad de los trabajadores involucrados en la negociación y cuyos turnos se inicien al tercer día siguiente al de aprobación de la huelga.

386 4. POSIBILIDAD DE MEDIACIÓN O ARBITRAJE. Expresa el art. 378 que una vez declarada la huelga o durante su transcurso, la comisión negociadora podrá convocar a otra votación a fin de pronunciarse sobre la posibilidad de someter el asunto a mediación o arbitraje, respecto de un nuevo ofrecimiento del empleador o, a falta de éste, sobre su última oferta. El nuevo ofrecimiento deberá formularse por escrito y darse a conocer a los trabajadores antes de la votación. Si fuere rechazado por éstos no tendrá valor alguno. Esta convocatoria puede ser efectuada también por el 10% de los trabajadores involucrados en la negociación y las decisiones que al respecto adopten los trabajadores deberán ser acordadas por la mayoría absoluta. La última oferta del empleador se entenderá vigente mientras éste no la retire con las mismas formalidades establecidas en el inc. final del art. 372.

Constituido el compromiso, cesará la huelga y los trabajadores deberán reintegrarse en las mismas condiciones vigentes al momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo. Será aplicable en estos casos lo dispuesto en los arts. 372 y 374, en lo que corresponda, pero no será obligatoria la presencia de un ministro de fe si el número de trabajadores involucrados fuere inferior a 250.

386 5. CENSURA DE COMISIÓN NEGOCIADORA. El art. 379 dice que en cualquier momento podrá convocarse a votación al grupo de trabajadores involucrados en la negociación, por el 20% a lo menos de ellos, con el fin de pronunciarse sobre la censura a la comisión negociadora, la que deberá ser acordada por la mayoría absoluta de ellos, en cuyo caso se procederá a la elección de una nueva comisión en el mismo acto.

386

La votación será siempre secreta y deberá ser anunciada con 24 horas de anticipación, a lo menos. En caso de tratarse de una negociación que involucre a 250 o más trabajadores, se efectuará ante un ministro de fe.

Planteada la censura y notificada a la Inspección del Trabajo y al empleador, la comisión negociadora no podrá suscribir contrato colectivo ni acordar arbitraje sino una vez conocido el resultado de la votación.

387 6. QUIÉNES NO PUEDEN DECLARARSE EN HUELGA. Lo dice el art. 384 y son aquellos trabajadores de empresas que:

a) atiendan servicios de utilidad pública o

b) cuya paralización por su naturaleza cause graves daños a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.

Para que opere la causal de la letra b) será necesario que la empresa de que se trata comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.

En los casos a que se refiere este artículo, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en esta ley, como ya lo anticipamos al ver dicho procedimiento.

La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas en este artículo, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción.

387 7. REANUDACIÓN DE FAENAS. Si a pesar de lo dispuesto en el art. 384, recién indicado, se produjere una huelga o lockout (cierre patronal), que por sus características, oportunidad o duración causare grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios a la población, a la economía del país o a la seguridad nacional, el Presidente de la República puede decretar la reanudación de faenas.

El decreto que así lo disponga será suscrito, además, por los ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción y deberá designar a un miembro del cuerpo arbitral, quien actuará como árbitro laboral.

La reanudación de faenas se hará en las mismas condiciones vigentes al momento de presentar el proyecto de contrato colectivo.

Los honorarios de los miembros del cuerpo arbitral serán de cargo del Fisco y regulado por el arancel que para el efecto dicte el Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción.

387 8. EFECTOS DE LA HUELGA. Podemos señalar los siguientes:

a) Hecha efectiva la huelga, el empleador puede declarar el lockout (art. 375);

b) Durante la huelga o el lockout se entenderá suspendido el contrato de trabajo; en consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios al empleador ni éste al pago de sus remuneraciones (art. 377).

387

c) Durante la huelga o lockout, los trabajadores podrán efectuar trabajos temporales fuera de la empresa, sin que ello signifique el término del contrato de trabajo con el empleador (art. 377);

d) Durante la huelga los trabajadores podrán efectuar voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los organismos respectivos. Sin embargo, en caso de lockout, el empleador deberá efectuarlas respecto de aquellos trabajadores afectados por éste y que no se encuentran en huelga (art. 377).

e) Si se produjere la huelga en una empresa o predio, o un establecimiento cuya paralización provoque un daño actual o irreparable en sus bienes materiales o un daño a la salud de los usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios esenciales, el sindicato o grupo negociador estará obligado a proporcionar el personal indispensable para la ejecución de las operaciones cuya paralización pueda causar este daño.

La comisión negociadora deberá señalar al empleador, a requerimiento escrito de éste, los trabajadores que compondrán el grupo de emergencia, dentro de las 24 horas siguientes a dicho requerimiento. Si así no lo hiciere, el empleador podrá reclamar a la Inspección del Trabajo a fin de que se pronuncie sobre esta obligación de los trabajadores, cuando hubiere negativa o discrepancia en cuanto a la composición del equipo.

La reclamación del empleador deberá ser interpuesta dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha de la negativa de los trabajadores o de falta de acuerdo y debe ser resuelta dentro de 48 horas.

De la resolución de la Inspección del Trabajo podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo dentro de los 5 días siguientes a la fecha de la resolución o de la expiración del plazo recién señalado (art. 380);

f) El empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho efectiva ésta, siempre y cuando su última oferta contemple a lo menos:

1) idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral reajustadas en el porcentaje de variación del I.P.C., habido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término del respectivo instrumento, y

2) una reajustabilidad mínima anual según la variación del I.P.C. para el período posterior del contrato.

Además, en dicho caso, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores a partir del decimoquinto día de haberse hecho efectiva la huelga.

Si el empleador no hiciere una oferta con las características señaladas, podrá contratar los trabajadores que considere necesarios para el efecto ya indicado a partir del decimoquinto día de hecha efectiva la huelga.

Si la oferta del empleador con los requisitos señalados fuese hecha fuera de tiempo, los trabajadores pueden optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del decimoquinto día de materializada tal oferta, o del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de éstos sea el primero. Con todo, el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del decimoquinto día de hecha efectiva ésta.

388

En caso de no existir instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el inc. 1º se entenderá materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual según el I.P.C. para el período posterior del contrato. El empleador podrá formular más de una oferta, con tal que al menos una cumpla con los requisitos señalados en las letras a) y b) de este artículo (art. 381);

g) si los trabajadores optan por reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad al art. 381, lo harán, a lo menos, en las condiciones de la última oferta y el empleador que haya hecho uso de sus derechos no podrá retirar sus ofertas;

h) mientras los trabajadores permanezcan involucrados en la negociación, queda prohibido al empleador ofrecerles individualmente su reintegro en cualquier condición, salvo en las condiciones ya señaladas, e

i) el empleador podrá oponerse a que los trabajadores se reincorporen, siempre que el uso de tal prerrogativa afecte a todos, no pudiendo discriminar entre ellos.

389 9. TÉRMINO DE LA HUELGA. Puede producirse de distintas maneras, según se expresa a continuación:

a) cuando se reintegre más de la mitad de los trabajadores involucrados en la negociación, y se dará por terminada el mismo día que ocurra; los restantes trabajadores deberán reintegrarse dentro de los dos días siguientes al del término de la huelga, en las condiciones contenidas en la última oferta del empleador (art. 383, inc. 2º);

b) por convocatoria de la comisión negociadora o un 10% de los trabajadores para una segunda votación para someter el asunto a mediación o arbitraje, respecto de un nuevo ofrecimiento del empleador o, a falta de éste, sobre su última oferta, acuerdos que deben tomarse por mayoría absoluta (art. 378);

c) por acuerdo directo con el empleador, y

d) si se constituye arbitraje, en cuyo caso el reintegro de los huelguistas tiene lugar a lo menos en las condiciones vigentes al iniciarse el conflicto.

389 Jurisprudencia. Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 8.561/259, de 23 de noviembre de 1987. En los contratos colectivos suscritos con arreglo al inciso 2º del artículo 337 del Código no procede incluir la reajustabilidad de los beneficios pactados en dinero.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.148/113, de 14 de julio de 1988. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 289 y 341 del Código, cuando la huelga debiera hacerse efectiva en días sábado, domingo o festivos, su materialización quedará automáticamente prorrogada hasta el día hábil siguiente.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.747/043, de 31 de marzo de 1989. Los trabajadores remunerados por día, que no han prestado servicio durante todos los días de la semana por encontrarse en huelga legal, no tienen derecho a percibir remuneración por el día domingo que incidió en dicha semana.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 9.053/158, de 23 de noviembre de 1989. Los vigilantes privados que prestan servicios en bancos o empresas bancarias pueden declararse en huelga dentro del proceso de negociación colectiva, conforme al artículo 337 y siguientes del Código.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.057/161 de 28 de septiembre de 1990. De acuerdo a los artículos 311 y 338 letra b) del Código del Trabajo, la prórroga de plazo que las partes acuerden para que el empleador dé respuesta al proyecto de contrato colectivo no tiene incidencia en los plazos fijados a la instancia de huelga.

390

CAPÍTULO XXVII.I. EL CIERRE PATRONAL O LOCK-OUT. En la actividad laboral intervienen, con funciones distintas, dos partes: los trabajadores y los empresarios. Por eso mismo, la cesación súbita o anormal en las tareas puede provenir de la iniciativa de unos u otros.

A este respecto ha adquirido expansión universal el tecnicismo inglés lockout, de lock, cerradura, y out, fuera, que significa cerrado por fuera; equivale a cerrar la puerta de la industria e impedir con ello el paso de los trabajadores; es el equivalente de la huelga obrera o huelga empresarial y la consiguiente suspensión en masa de los trabajadores a su servicio o, por lo menos, de ciertas categorías de ellos.

Se usa también paro o cierre patronal; serrata, en italiano; contregrève, en Canadá.

Puede ser la acción individual de un patrono o concertada por varios de ellos.

Tissembaun lo define: “Es la suspensión temporal de la actividad, parcial o total, de la empresa, dispuesta por el o los empresarios para secundar la defensa de sus intereses, frente a los trabajadores”.

No hay antecedente claro de su nacimiento, pero es lo más probable que se haya iniciado después de la Revolución Industrial y fuera ya conocido en el siglo XIX.

En cuanto a las clasificaciones, puede ser legal o ilegal, lícito o ilícito, justo o injusto, directo o indirecto, ofensivo o defensivo, individual o general, nacional o internacional, etc.; comúnmente admite parecidas clasificaciones que la huelga.

Para que el cierre patronal sea lockout debe ser ejercitado como presión sobre los trabajadores con el objeto de que, por norma general, acepten condiciones de trabajo impuestas por el patrono.

Cuando se emplea en respuesta a medidas de fuerza de los trabajadores, no se está frente a un típico lockout, ya que se superponen las actitudes y se agrava y prolonga el conflicto planteado.

La suspensión típica del contrato de trabajo difiere del paro patronal en razón de la causa, por provenir aquella, como norma, de un hecho ajeno a la voluntad de las partes, mientras que la paralización que entraña el lockout dimana de la voluntad del empresario y tiende a presionar laboralmente a sus trabajadores.

391

En cuanto a la responsabilidad civil que entraña el lockout, se traduce en el pago de las remuneraciones de los trabajadores si él resulta ilícito o ilegal y, respecto a la penal, las que resulten de su ejercicio cuando con ellas se contravengan las disposiciones penales correspondientes.

392 II. REGULACIÓN DEL LOCK-OUT.1. CONCEPTO. El art. 375 dice que acordada la huelga y una vez que ésta se hubiere hecho efectiva, el empleador podrá declarar el lockout o cierre temporal de la empresa, el que podrá ser total o parcial.

Agrega que se entenderá por tal el derecho del empleador a impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la empresa o predio, del establecimiento.

El lockout es total si afecta a todos los trabajadores de la empresa o predio y es parcial cuando afecta a todos los trabajadores de uno o más establecimientos de una empresa.

392 2. DECLARACIÓN. Para declarar lockout parcial será necesario que en el establecimiento respectivo haya trabajadores involucrados en el proceso de negociación que lo origine. Los establecimientos no afectados por el lockout parcial continuarán funcionando normalmente y en todo caso no podrá afectar a los trabajadores a que se refieren los Nos 2, 3 y 4 del art. 305 (art. 375).

Según el art. 376, el lockout, sea total o parcial, sólo podrá ser declarado por el empleador en los siguientes casos:

a) si la huelga afectare a más del 50% del total de trabajadores de la empresa, y

b) si significare la paralización de actividades imprescindible para su funcionamiento, cualquiera fuere en este caso el porcentaje de trabajadores en huelga.

En caso de reclamo, la calificación de las circunstancias de hecho la efectuará el Inspector del Trabajo, dentro de tercero día de formulada la reclamación, sin perjuicio de lo que resuelvan los tribunales en definitiva.

392

3. DURACIÓN DEL LOCKOUT. No puede extenderse más allá del trigésimo día, a contar de la fecha en que se hizo efectiva la huelga o del día del término de la huelga, cualquiera de estas circunstancias que ocurra primero.

392 4. EFECTOS DE LOCKOUT. Podemos esquematizarlos en la siguiente forma:

1) El contrato de trabajo se entiende suspendido respecto de los trabajadores; éstos no están obligados a prestar sus servicios ni el empleador a pagar ningún tipo de remuneraciones, beneficios o regalías derivadas del contrato.

392

2) El empleador deberá efectuar las cotizaciones previsionales de aquellos trabajadores afectados por el lockout y que no estaban en huelga.

3) Durante el lockout los trabajadores afectados podrán desempeñar trabajos temporales, fuera de ella, sin que ello signifique el término del contrato vigente (art. 377), y colectivamente, con excepción de los aprendices y los contratados para el desempeño de una determinada obra o faena transitoria o de temporada (art. 375).

393 CAPÍTULO XXVIII. NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR. El art. 386 de la ley empieza por establecer que la negociación de la gente de mar se sujetará a las reglas generales y, por su naturaleza, a las siguientes normas especiales.

a) No le será aplicable el art. 374, que se refiere al inicio de la huelga.

b) Las votaciones que correspondan podrán realizarse, además, en cada una de las naves en que se encuentren embarcados los trabajadores involucrados en la negociación, siempre que se lleven a efecto en la misma fecha y que los votantes hayan recibido la información a que se refiere el art. 372, última oferta del empleador.

El ministro de fe hará constar la fecha y resultados de la votación y el hecho de haberse recibido la información, en certificado que remitirá de inmediato a la comisión negociadora. Para adoptar acuerdos y computar los votos emitidos se considerarán los sufragios de todas las votaciones cuyo resultado conozca la comisión negociadora dentro de los dos días siguientes a la fecha de efectuadas, aun cuando no hubiere recibido el certificado a que se refiere el inciso anterior. A su vez, la comisión comunicará estos resultados a la Inspección del Trabajo dentro de los cuatro días siguientes a la fecha de la votación, para los efectos de la mayoría absoluta para declarar la huelga, según se indica en la letra siguiente.

c) Acordada la huelga, deberá hacerse efectiva a partir del sexto día contado desde dicho acuerdo, o vencido este plazo, en el primer puerto a que arribe la nave, siempre que, encontrándose en el extranjero, exista en él cónsul de Chile. Este plazo puede prorrogarse por otros seis días de común acuerdo, y a contar de este sexto día o su prórroga, se computarán los plazos a que se refiere el art. 381 para contratación de reemplazantes.

d) Las facultades que confieren a los trabajadores y empleadores los arts. 379 y 381, respectivamente, no prestación de servicios y contratación reemplazantes, podrán ejercitarse mediante la contratación temporal de la gente de mar involucrada en la negociación, siempre que la nave se encuentre en el extranjero, o sea, temporalmente podría contratarse a los mismos trabajadores para que sigan sirviendo en la nave. Estos contratos subsistirán por el tiempo que acordaren las partes y concluirán al término de la suspensión del contrato o al arribo de la nave a puerto chileno de destino, cualquiera sea la circunstancia que ocurra primero. Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que dentro de los tres días siguientes no se efectuare la contratación temporal señalada, el personal embarcado que lo solicitare deberá ser restituido al puerto que se hubiese señalado en el contrato de embarco y no se aplicará esta norma al personal que rehusare la contratación temporal en condiciones a lo menos iguales a las convenidas en los contratos vigentes, circunstancia que certificará el cónsul chileno.

394

e) El personal de emergencia a que se refiere el art. 380 (paralización que provoque un daño actual e irreparable en sus bienes materiales, a la salud o que preste servicios esenciales) será designado por el capitán de la nave dentro de los seis días siguientes a la presentación del proyecto de contrato colectivo. De esta designación podrá reclamar la comisión negociadora ante el tribunal competente si no estuviere de acuerdo con su número o composición, dentro de los cinco días siguientes a la designación del personal de emergencia y se aplicará en este caso lo dispuesto en el art. 392, tramitación como incidente dentro del Código de Procedimiento Civil.

f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley asigna al capitán de la nave, también tendrán este carácter los correspondientes cónsules de Chile en el extranjero. Dichos cónsules tendrán facultad para calificar las circunstancias que hacen posible o no llevar a efecto la huelga, la que ejercerán a solicitud de la mayoría de los trabajadores de la nave involucrada en la negociación.

Un reglamento fijará las normas que sean necesarias para la aplicación de lo dispuesto en las letras precedentes.

395 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.219/51, de 29 de febrero de 1988. No son aplicables las normas especiales sobre negociación colectiva de la gente de mar, del artículo 354 del Código, a los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras, los que no están por su naturaleza sujetos al contrato de embarco.

395 CAPÍTULO XXIX. LAS PRACTICAS DESLEALES.

El Título VIII del Libro IV del Código tipifica una serie de acciones que denomina prácticas desleales, las que, además de estar terminantemente prohibidas por considerárselas atentatorias de las relaciones empresatrabajadores, son fuertemente sancionadas con multas desde una unidad tributaria mensual a diez unidades tributarias anuales.

En general, la ley considera como desleales todas aquellas prácticas ya sea del empleador o de los trabajadores o de las organizaciones sindicales, que atenten contra la libertad sindical o que tiendan a entorpecer la negociación colectiva o sus efectos.

La ejemplarización de dichas actitudes está contenida en los artículos 387 a 390, lo que no estimamos pertinente reproducir íntegramente. Asimismo, nos permitimos recalcar que dicho articulado no agota las posibles figuras que puedan considerarse como prácticas desleales. No obstante, nos parece de interés el destacar los principales hechos que pueden configurar una práctica desleal. 1. PRÁCTICAS DESLEALES DEL EMPLEADOR QUE ATENTAN CONTRA LA LIBERTAD SINDICAL a) Obstaculizar la formación de sindicatos de trabajadores ejerciendo presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o de beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena, en caso de acordarse la constitución de un sindicato.

b) Ofrecer y otorgar beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato

396 2. PRÁCTICAS DESLEALES DEL EMPLEADOR DESTINADAS A ENTORPECER LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. a) El que se niegue a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones legales y el que ejerza presiones para obtener el reemplazo de los mismos.

b) El que se niegue a suministrar la información necesaria para la justificación de sus argumentaciones.

396

c) El que ejecute durante el proceso de negociación acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma.

d) El que ejerza fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva, y

e) El que haga uso indebido o abusivo de las facultades que concede el inc. 2º del art. 317, o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva

397 3. PRÁCTICAS DESLEALES YA SEA DEL TRABAJADOR, SINDICATOS O DEL EMPLEADOR QUE ENTORPEZCAN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA O SUS PROCEDIMIENTOS. Incurren en esta infracción:

a) los que ejecuten durante la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma;

b) los que ejerzan fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas durante la negociación;

c) los que acuerden con el empleador la ejecución por parte de éste de prácticas atentatorias contra la negociación colectiva y sus procedimientos y los que presionen física o moralmente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos, y

d) los miembros de la comisión negociadora que divulguen a terceros ajenos a ésta los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de confidencial o reservados (art. 388).

Ya indicamos la cuantía de las multas que pueden aplicarse, las que van a beneficio del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo.

El conocimiento y resolución de estas infracciones corresponde a los juzgados de letras del trabajo con sujeción a las normas del art. 292, estando facultadas las partes interesadas para formular la respectiva denuncia directamente ante el tribunal. Las partes podrán comparecer personalmente a esta clase de procesos, sin necesidad de patrocinio de abogado.

El juzgado respectivo ordenará el cese de la conducta o medida constitutiva de práctica desleal y podrá reiterar las multas hasta el cese de las mismas.

Finalmente, el art. 390 señala que la aplicación de las multas señaladas es sin perjuicio de la responsabilidad penal en los casos en que las conductas sancionadas como prácticas desleales configuren faltas, simples delitos o crímenes.

397 CAPÍTULO XXX. DEL PROCEDIMIENTO JUDICIAL EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Las reclamaciones a que se refiere el art. 380, contratación de personal de emergencia en los casos específicos que señalamos en su oportunidad, deberán interponerse dentro del plazo allí indicado y su tramitación se sujetará a lo dispuesto para los incidentes en el Código de Procedimiento Civil, no pudiendo resolverse de plano (art. 392).

De acuerdo a este mismo art. 392 que nos preocupa, tanto la confesión en juicio como el informe de peritos deberán solicitarse dentro del plazo indicado en el inc. 2º del art. 90 del Código de

Procedimiento Civil y la primera diligencia sólo podrá solicitarse una vez por cada una de las partes.

Ya hemos dicho y lo reiteramos una vez más que el art. 391 del Código establece en qué forma general e imperativa es competente para conocer de las cuestiones a que dé origen la aplicación del Libro IV, sobre negociación colectiva, el juzgado de letras respectivo, sin perjuicio de las excepciones legales que entreguen el conocimiento de estos o algunos asuntos a otros tribunales, como puede ser el caso cuando se cometan faltas, delitos o crímenes.

Es digno de destacar también que dentro de la negociación colectiva las partes pueden someter la disputa a un árbitro que tiene que regirse por las normas que en su oportunidad señalamos.

Puede también presentarse otra excepción y es cuando las partes designan un árbitro en conformidad a lo dispuesto en el inc. 2º del art. 345, encargado de interpretar las cláusulas y resolver las controversias a que pueda dar lugar el contrato colectivo que pone término a la negociación.

Si así ocurre, el juicio arbitral se ajustará, preferentemente, a las siguientes normas:

a) el tribunal será unipersonal;

b) la tramitación se ajustará a lo dispuesto para los árbitros arbitradores en los párrafos 2º y 3º del Título VIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de las excepciones indicadas en este artículo.

c) el árbitro apreciará la prueba en conciencia y fallará la causa conforme a derecho; y

398

d) la sentencia arbitral será siempre apelable ante la Corte respectiva, en conformidad a las normas del Título I del Libro V del Código del Trabajo.

Agrega el art. 395 que si en el contrato colectivo las partes no hubieren sometido a compromiso la solución de las controversias que él pudiera originar, conocerá de ellas el juzgado de letras del trabajo, que, como hemos reiterado, es la norma general.

En el Título X del Código se señalan en forma detallada las normas que rigen la nómina nacional de árbitros laborales o cuerpo arbitral. No entraremos al análisis de él porque en cada ocasión que ha sido necesario se ha hecho la cita correspondiente; se omiten las normas de composición y funcionamiento del tribunal, por estimar que ellas escapan al objetivo de esta obra y porque al ser tan pormenorizadas serían más dignas de un reglamento que de una ley.

399 Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.901/225, de 14 de septiembre de 1987. Corresponde al árbitro designado por las partes o, en su defecto, a los tribunales del trabajo interpretar las cláusulas de los contratos colectivos de trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.863/12, de 8 de agosto de 1988. La interpretación de los contratos colectivos de trabajo corresponde al árbitro designado por las partes o, en su efecto, a los Tribunales de Justicia, conforme a los artículos 316 y 363 del Código.

399 CAPÍTULO XXXI. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY Nº 19.069. Como a pesar de ser un texto nuevo, la Ley Nº 19.069, que regía las situaciones de los sindicatos y de la negociación colectiva no constituyó un cuerpo muy distinto al que figuraba en el Código del Trabajo, cuyos Libros II y IV pasó a reemplazar, el legislador debió contemplar varias disposiciones transitorias para salvar alcances y yuxtaposiciones o situaciones confusas que podrían haber producido, las que, por su valor histórico, conservamos.

Las agruparemos según las materias a que ellas se refirieron:

400 1. MATERIA SINDICAL. En su art. 1º que cuando de conformidad a lo dispuesto en el art. 24 correspondiere aumentar el número de directores de 7 a 9, sólo procedería la aplicación de esta norma a contar de la primera oportunidad en que se efectuare la renovación total del directorio, de conformidad a los estatutos de los mismos.

Respecto de las federaciones y confederaciones ya constituidas a la fecha de vigencia de esta ley, las normas se aplicarían a partir de la primera oportunidad en que se efectúe la renovación total del directorio, de conformidad a los estatutos de las mismas (art. 2º).

Por su parte, el art. 3º señalaba que los delegados del personal elegidos de conformidad al art. 278 del Código del Trabajo y que pertenecieran a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios mantendrían dicha calidad hasta el término del respectivo período para que fueron elegidos, a menos que los trabajadores de la empresa afiliados a los respectivos sindicatos optaren por elegir un delegado sindical de conformidad con el art. 18 de esta ley. En este último caso, los delegados del personal mantendrían sus fueros hasta seis meses después de haber cesado en el cargo.

400 2. MEDIACIÓN EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. El art. 3º facultaba al Presidente de la República para crear, dentro del año siguiente a la fecha de vigencia de esta ley, un cuerpo de mediación, cuyos integrantes podrían realizar la mediación a que se referían los arts. 128 y siguientes de esta ley, fijando su número y funcionamiento.

400

Dicha facultad se ejercitó mediante la dictación del D.F.L. Nº 1, de 30 de julio de 1992 (D.O. 4/09/92), estableciendo un número de mediadores por región (151 en todo el país); requisitos especiales para su designación, con consulta a las organizaciones más representativas de empleadores y trabajadores en cada una de las diferentes áreas de actividades y de servicios; creando a su respecto un consejo directivo (con facultades similares a las del cuerpo arbitral) y señalando que cuando las partes acordaren la designación de un mediador deberán comunicarlo a la Inspección del Trabajo dentro del plazo de 3 días contado desde la fecha de dicha designación, debiendo ésta proceder a notificar la nominación, para los efectos de lo establecido en el artículo 134 del Código del Trabajo actual (inicia el plazo de 10 días para la gestión del mediador).

El art. 4º señalaba que los procedimientos de negociación colectiva que se hubieren indicado con anterioridad a la vigencia de esta ley se regirían totalmente por las normas vigentes hasta dicha fecha.

Según el art. 6º la primera declaración que hiciere el empleador de conformidad al art. 93 (período en que no pueden iniciarse negociaciones colectivas), podría también efectuarla dentro de los 90 días siguientes a la fecha de vigencia de la ley.

401 3. FISCALIZACIÓN, SANCIONES Y PRESCRIPCIÓN. El art. 5º transitorio se refería a esta materia y señalaba que mientras no entrare en vigencia el texto refundido del Código del Trabajo, a que hacen referencia los arts. 21 de la Ley 19.010, de 29 de noviembre de 1990, sobre indemnización por años de servicios; 3º transitorio de la ley sobre centrales sindicales, y 191 de la presente ley –que autoriza su refundición con los Libros III y IV del Código–, se entenderá que los preceptos de los textos que se refundirán forman parte del Código del Trabajo para los solos efectos de lo dispuesto en el Título Final del Libro V de dicho Código y demás disposiciones que lo aluden. Ellas se refieren a la fiscalización del cumplimiento de disposiciones laborales, infracciones, sanciones y prescripción.

Ello hoy ha quedado subsumido en el texto del Código que ha sido fijado por el D.F.L. Nº 1, de 1994.

401 ESTADÍSTICAS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Fuente: Dirección del Trabajo

Trabajadores Trabajadores Número Nº instru Nº instru asociados asociados

de traba mentos mentos a los ins a los ins Número jadores Tipo colectivos colectivos trumentos trumentos de sindi de sindi de iniciados iniciados iniciados iniciados catos de catos de instrumento en 1989 en 1998 año 1989 año 1998 empresa empresa 2.342 2.188

221.109 206.230 año 1989 año 1989 Contratos 1.465 1.380 140.426 136.934 4.656 349.677 Convenio 876 808 78.602 69.296 año 1998 año 1998 Fallo arbitral 1 0 2.081 0 8.923 390.462

Conclusión: las alzas y bajas entre los períodos señalados reflejan algunas particularidades ya comentadas, pero en lo sustantivo la negociación colectiva pierde terreno tanto en contratos, convenios y trabajadores cubiertos. (Ver comentarios a la Negociación Colectiva anteriores.) Otro hecho detectado por este departamento dice relación con el aumento sostenido del promedio de vigencia pactada del total de instrumentos colectivos, que sube un mes por año, a partir de 1994, alcanzando la cifra de treinta meses en 1998.

En relación a las reajustabilidades se presenta este resumen:

Reajuste inicial: contratos: 1,08% convenios: 0,67% Sindicatos Grupos negociadores Sindicatos más grupos negociadores reajuste promedio 0,96% Reajuste promedio mensual 1,05% 0,66 Hombres Mujeres Promedio reajustes futuros es de 99,8% para 5,9 meses promedio

Reajustes promedios iniciales 0,88 1,16

Conclusión: las cifras indican un ajuste de las remuneraciones conforme a las expectativas de las partes involucradas, mejoran las mujeres posiblemente por tener un piso de remuneraciones más bajo que los varones.

TRABAJADORES INVOLUCRADOS EN NEGOCIACIONES COLECTIVAS (DOS AÑOS CONSECUTIVOS)

Años 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998

Trabajadores involucrados (contratos) 77.864 140.426 138.431 200.482 157.735 175.685 159.900 147.947 152.723 121.287 136.934

Trabajadores involucrados (convenios) 46.917 78.602 47.594 55.811 68.857 80.511 76.344 66.629 68.878 77.042 69.296

Trabajadores negociaron cada año 124.781 221.109 186.198 257.773 226.592 256.196 236.285 214.576 221.601 193.329 206.230 TASA DE NEGOCIACIÓN ASALARIADOS EN CHILE Años 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998

Trabaj. invol. 2 años / F.T. asalar. promedio 8,5% 11,6% 13,4% 14,3% 15,1% 14,3% 14,3% 13,1% 12,1% 11,1% 10,6%

INSTRUMENTOS COLECTIVOS DE TRABAJO SEGÚN ENTIDAD NEGOCIADORA Y TIPO DE INSTRUMENTO A NIVEL REGIONAL

1998

Sindicatos Grupos negociadores Totales Subtotal Subtotal Totales Región contratos convenios sindicatos contratos convenios grupos contratos convenios Regiones

I Tarapacá 53 6 59 5 22 27 58

28 86 II Antofagasta 30 25 55 3 36 39 33 61 94 III Atacama 18 3 21 4 6 10 22 9 31 IV Coquimbo 32 2 34 8 20 28 40 22 62

V Valparaíso 94 16 110 15 33 48 109 49 158 VI Libertador Gral. B. O’Higgins 38 5 43 21 31 52 59 36 95 VII Maule 50

4 54 12 14 26 62 18 80 VIII BíoBío 127 23 150 25 55 80 152 78 230 IX Araucanía 19 5 24 5 5 10 24 10 34 X Los Lagos 33 10 43 7 10 17 40 20 60 XI Aysén del G. Ibáñez 4 1 5 – – – 4 1 5 XII Magallanes 5 2 7 3 3 6

8 5 13 Reg. Metropolitana 651 140 791 118 331 449 769 471 1.240 Totales 1.154 242 1.396 226 566 792 1.380 808 2.188 Datos según base al 29/05/99. NSTRUMENTOS COLECTIVOS DE TRABAJO SEGÚN ACTIVIDAD ECONÓMICA POR ENTIDAD NEGOCIADORA Y TIPO DE INSTRUMENTO 1998 Sindicatos Grupos negociadores Totales Subtotal Subtotal Tot. act. Actividad económica contratos convenios sindicatos

contratos convenios grupos contratos convenios económica

Agric., silvic. y pesca 102 9 111 32 50 82 134 59 193 Exp. de minas y canter. 27 19 46 – 12 12 27 31 58 Ind. manufactureras 445 90 535 65 143 208

510 233 743 Electricidad, gas y agua 28 6 34 3 2 5 31 8 39 Construcción 30 7 37 4 43 47 34 50 84 Comercio 135 29 164 21 101 122 156 130 286 Transp., almac. y comun. 79 20 99 26 40 66 105 60 165 Estab. financ., banc. y seg. 29 11 40 5 13 18 34 24 58 Bienes inm. y ss. a emp. 29 4

33 10 24 34 39 28 67 Serv. comun., soc. y... 250 47 297 60 138 198 310 185 495 Totales 1.154 242 1.396 226 566 792 1.380 808 2.188 Datos según base al 29/05/99.

PARTICIPACIÓN EN EL TOTAL DE INSTRUMENTOS COLECTIVOS DE LA CANTIDAD DE INSTRUMENTOS AFECTOS A BENEFICIOS ADICIONALES

SEGÚN ENTIDAD NEGOCIADORA Y TIPO DE INSTRUMENTO EN 1998

Ent. negociadora Tipo instrumento Entidad negoc. Tipo instrumento Tipo beneficios adicionales sindic. grupos cont. conv. sindic. grupos cont. conv. Totales

Total de instrum. colectivos 100% 100% 100% 100% 1.396 792 1.380 808 100% 2.188 Movilización 77% 69% 86% 54% 1.073 550 1.187 436 74% 1.623 Gratificaciones 69% 58% 76% 46% 960 457 1.042 375 65% 1.417 Asignación escolar 72%

63% 79% 51% 1.003 498 1.090 411 69% 1.501 Asignación de colación 67% 53% 73% 43% 932 418 1.002 348 62% 1.350 Indemniz. años de servicio 57% 34% 60% 30% 798 272 828 242 49% 1.070 Incentivos y bonos 36% 31% 40% 23% 496 247 554 189 34% 743 Asignación de antiguedad 33% 24% 37% 19% 461 193 504 150

30% 654 Datos según base al 29/05/99.

DISTRIBUCIÓN DE INSTRUMENTOS COLECTIVOS, TRABAJADORES INVOLUCRADOS Y EMPRESAS INVOLUCRADAS CON ESTIMACIÓN

DE SU PLANTA DE PERSONAL, SEGÚN ACTIVIDAD ECONÓMICA

Actividad económica Instrumentos Trabajadores Empresas Trabajadores colectivos involucrados involucradas empresas*

A Agricultura, silvicultura y pesca 193 8.449 159 27.154 B Explotación de minas y canteras 58 11.001 44 69.885 C Industrias manufactureras 743 54.305 592 153.368

D Electricidad, gas y agua 39 6.349 33 11.702 E Construcción 84 8.753 63 41.596 F Comercio 286 32.880 245 88.058 G Transp. almac. y comunic. 165 23.330 112 52.339 H Estab. financieros, seguros y bancos 58 23.038 46 45.875 I Bienes inmuebles y ss. a empresas 67 4.042 54 10.103 J Serv. comunales, sociales y person. 495 34.083 424 82.402 Totales 2.188 206.230 1.772 582.482

Datos según base al 29/05/99. * Información referencial.

HUELGAS LEGALES SEGÚN REGIONES. 1998

Cantidad Trabajadores Días de

Hombre Regiones huelgas involucrados duración huelga

I Tarapacá 9 1.163 98 16.692 II Antofagasta 2 123 21 1.396 III Atacama 1 112 5 560 IV Coquimbo 3 125 22 500

V Valparaíso 8 269 105 4.043 VI Libertador B. O’Higgins – – –

– VII Maule 4 197 40 1.769 VIII BíoBío 12 1.110 126 13.337 IX Araucanía 2 90 7 415

X Los Lagos 5 739 37 6.867 XI Aysén 1 33 18 594 XII Magallanes – – – – R. Metropolitana 74 8.647 725 77.334 Totales 121 12.608 1.204 123.507 HUELGAS LEGALES SEGÚN ACTIVIDAD ECONÓMICA.

1998 Cantidad Trabajadores Días de

Hombre Actividad económica huelgas involucrados duración huelga

Agricultura, silv. y pesca 8 519 80 5.662 Explot. de minas y canteras 0 – – – Industrias manufactureras 67 5.770 679 61.254 Electricidad, gas y agua 0 – – – Construcción 2 95 8 509 Comercio 9 366 101 3.977 Transp., almac. y comunc. 3 65 76 870

Est. financ., seg. y ss. a empr. 3 130 15 844 Serv. comun., sociales y pers. 29 5.663 245 50.391 Totales 121 12.608 1.204 123.507

407 CAPÍTULO XXXII. LA REFORMA LABORAL EN MATERIA SINDICAL Y DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Motivo de ardua discusión fue la reforma que en materia Sindical y de Negociación Colectiva impulsó el Supremo Gobierno y que se debatió a fines del año recién pasado en el Congreso Nacional; encontrándose dicha materia en la agenda del Poder Ejecutivo respecto de futuras reformas a la legislación laboral, parece oportuno revisar cuál fue su contenido, a fin de tenerlo presente en la gestación de dichas próximas propuestas.

La iniciativa legal del Gobierno fue objeto de una amplia tramitación parlamentaria; en efecto, el Mensaje del Ejecutivo, de fecha 11 de enero de 1995, ingresó a la Cámara de Diputados al día siguiente y al H. Senado, en segundo trámite constitucional, con fecha 3 de enero de 1996, donde se rechazó la idea de legislar el día 17 de diciembre de 1997. Dicho resultado obligó a la formación de una Comisión Mixta, en la que no se alcanzó un consenso sobre la materia.

Más adelante, el Supremo Gobierno –el 6 de enero de 1998– retiró la urgencia al Proyecto, la que repuso en la Legislatura Extraordinaria del año 1999 (el día 5 de octubre), lo que motivó nuevamente su discusión en la Comisión Mixta.

La Comisión Mixta propuso la aprobación de un texto de similares características al original –con dos supresiones–, el que fue aprobado por la Cámara de Diputados, el 18 de noviembre de 1999, por 50 votos a favor y 22 abstenciones; con posterioridad, el H. Senado, en una dilatada sesión (1º de diciembre de ese año), lo rechazó por doble empate a 23 votos.

¿Cuál es el contenido de esta reforma que provocó este arduo debate parlamentario?

Su objetivo principal giraba fundamentalmente en torno a la idea de reforzar la Libertad Sindical y a modificar ciertos parámetros de la Negociación Colectiva, ampliando las bases de la misma y su ámbito de aplicación.

El Ejecutivo expresó, en el Mensaje, su preocupación por lo limitada de la cobertura de la negociación colectiva y de la sindicación, señalando que esta última sólo cubre el 13, 7% del total de ocupados en el país y un 22,1% de los trabajadores dependientes.

408

Con relación a la negociación colectiva, manifestó que sólo un 9,7% de los ocupados estaban insertos en ella y que un 15,5% de los trabajadores dependientes se encontraban cubiertos por instrumentos colectivos, demostrando –las estadísticas– que la negociación colectiva solamente opera en aquellas empresas de mayor tamaño, es decir, las que cuentan con más de 50 trabajadores.

Esto último motivó al Ejecutivo a tratar de perfeccionar la extensión de la negociación colectiva a sectores marginados de ella, como asimismo buscar garantizar el acceso de los trabajadores y de sus organizaciones sindicales a la información sobre la marcha de las empresas.

Se expondrán a continuación, en forma sinóptica, sus grandes lineamientos basados en el texto que se sometió al pronunciamiento del H. Senado:

409 A. LIBERTAD SINDICAL.1. FUERO PRESINDICAL: Se establecía que los trabajadores involucrados en la constitución de un sindicato, gozarían de fuero desde que se avisare al empleador la realización de la asamblea constitutiva, con un plazo máximo de 15 días; en una empresa, esta protección adicional se podría aplicar una sola vez al año.

En el texto actualmente vigente las disposiciones sólo protegen a los candidatos a Directores, desde el instante en que se comunique por escrito al empleador la fecha de la realización de la elección hasta la fecha en que ésta se efectúe.

409 2. DESPIDOS VINCULADOS A PRÁCTICAS ANTISINDICALES: El trabajador que estimase que el término de su contrato se vinculaba a una práctica antisindical, podría solicitar la nulidad del mismo, la que, de ser aceptada por el Tribunal, daría lugar a su reincorporación o derecho a ser indemnizado con un recargo de a lo menos el 100%.

En el texto actualmente vigente sólo se contempla esta calificación y sus consecuencias sobre el despido de un trabajador, cuando éste se vincula directamente con su participación en actividades sindicales; implica un reforzamiento de la figura de la nulidad del despido antisindical.

409 3. INFORMACIÓN EMPRESARIAL A LOS SINDICATOS.

Se ampliaba el arco informativo que los empleadores deberían entregar a los sindicatos, el que se extiendía a las políticas de recursos humanos, capacitación, formación profesional, bienestar y, en general, a aquellas materias que afecten o puedan afectar las condiciones y ambiente de trabajo; asimismo, abarcaba la situación económica y financiera de la empresa, sus objetivos y proyecciones, y los efectos previstos por cambios tecnológicos u organizacionales que eventualmente puedan adoptar.

Cabe consignar que dicha información no comprendía aquella cuya divulgación pudiere afectar las condiciones de competitividad de la empresa en el mercado, estándoles vedado a los representantes de los trabajadores divulgar a terceros la aludida información.

409

En el texto actualmente vigente no existe para el empleador obligación alguna a este respecto, sin perjuicio de aquella referida a la negociación colectiva, la que se explicita más adelante.

410 4. FACULTAD DEL EMPLEADOR DE PEDIR LA DISOLUCIÓN DEL SINDICATO. Se eliminaba la posibilidad del empleador de solicitar la disolución de la entidad sindical, en caso de incumplimiento grave de las disposiciones legales y reglamentarias.

En el texto actualmente vigente se contempla en forma expresa dicha facultad, siendo la única posibilidad que tiene el empleador de solicitar dicha medida.

410 B. NEGOCIACIÓN COLECTIVA.1. AMBITO DE APLICACIÓN. Se extendía la aplicación de la normativa aplicable a la negociación colectiva a nuevos grupos de trabajadores, a saber:

1.1. Negociación interempresa: Se establece un nuevo capítulo en el Código del Trabajo vigente, similar al que trata esta materia con relación a “otras organizaciones sindicales”, manteniéndose la opción de la empresa de aceptar o no esta modalidad y en gran medida el esquema que allí se consigna. Como innovaciones fundamentales cabe destacar la exigencia de que los trabajadores involucrados en la negociación debían representar al 25% de aquellos de la empresa que tengan derecho a negociar (con un mínimo de cuatro), y la sujeción de la presentación del contrato a los períodos en que corresponda negociar al o los sindicatos de la empresa, salvo acuerdo en contrario de las partes.

En el texto vigente, la mayoría absoluta de los trabajadores afiliados al sindicato deben acordar conferir a dicha entidad la representación para negociar bajo esta modalidad; en cuanto al período de negociación, la normativa actual confiere la posibilidad a las partes de adelantar o diferir en 60 días la vigencia del contrato colectivo vigente, a fin de hacerlo coincidir con la presentación del proyecto de contrato.

1.2. Incorporación de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios y de temporada al proceso de negociación colectiva: Se incorporaba a estos sindicatos entre aquellos grupos que podían negociar colectivamente, quedando facultados los empleadores para aceptar o no esta modalidad.

En el texto actualmente vigente, una de las dos exclusiones absolutas de negociar colectivamente (la otra margina a los aprendices), se refiere a aquellos trabajadores que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada, quienes sólo se encuentran habilitados para pactar convenios colectivos con su respectivos empleadores, vale decir, acuerdos colectivos no sujetos a formalidad alguna.

410

Respecto de estos grupos de trabajadores, se ampliaban en forma específica las materias negociables, las que podían abarcar, además de las generales, aquellas relativas a tarifados, forma y modalidades del trabajo y la regulación anticipada de las indemnizaciones que el incumplimiento del contrato irrogue a las partes, como también acerca de contrataciones futuras de números o porcentajes de los trabajadores involucrados en la negociación.

Tratándose de trabajadores transitorios de la agricultura (excluidos los forestales), se contemplaban normas expresas que tendían a amplificar el efecto de la negociación en la provincia, negociando en forma común (en la Región Metropolitana sería por comuna).

En el texto actualmente vigente, estos sectores de trabajadores no están facultados para negociar colectivamente.

411 2. INFORMACIÓN ANTICIPADA Y ESPECÍFICA A LOS SINDICATOS CON RELACIÓN AL PROCESO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. En este orden de ideas, se establecía que el sindicato podía solicitar al empleador, dentro de los 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento del contrato, los antecedentes indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo; el empleador se encontraba obligado a entregar a los trabajadores, a lo menos, los balances de los 2 últimos años, la información financiera disponible referida a los meses transcurridos del año en ejercicio y los costos de mano de obra del mismo período.

En el texto actualmente vigente el empleador debe dar respuesta oportunamente al proyecto de contrato colectivo por escrito, debiendo acompañar a ella “los antecedentes necesarios para justificar las circunstancias económicas y demás pertinentes que invoque”, acepción que no está definida ni conceptualizada en la normativa, sin que le sea exigible determinada información ni documentación precisa alguna.

411 3. MATERIAS NEGOCIABLES. Se ampliaba el espectro de esta clase de materias, comprendiendo dentro de ellas las relativas a condiciones de trabajo y empleo, como asimismo las vinculadas a las relaciones de trabajo, tales

como la fijación de procedimientos para la atención y solución de reclamaciones, sistemas de información, consulta y comunicaciones dentro de la empresa, iniciativas en el campo de la educación y recreación, como asimismo las relativas a la previsión de metas, indicadores y procedimientos de productividad, calidad y eficiencia.

En el texto vigente se establecen como tales solo las relativas a las remuneraciones y otros beneficios en dinero, como asimismo las vinculadas a las condiciones comunes de trabajo.

411 4. PLAZO DE LA RESPUESTA POR PARTE DEL EMPLEADOR AL PROYECTO DE CONTRATO. Se ampliaba de 10 a 15 días el plazo que tiene la empresa para dar respuesta al proyecto de Contrato Colectivo, otorgándosele el carácter de único, vencido el cual sin que ésta se produzca, se tendría por aceptado.

411

En el texto vigente se le otorga al empleador un primer plazo de 10 ó 15 días, dependiendo si la negociación afectare a 250 trabajadores o más, o si se estuvieren negociando dos o más proyectos de contrato, vencido el cual sin que exista respuesta de éste, se le aplica una multa; en caso de alcanzarse el plazo de 20 días sin respuesta, se entiende que el empleador ha aceptado el proyecto de contrato colectivo presentado por los trabajadores.

412 5. MEDIACIÓN DE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO. Se incorporaba la posibilidad de que cualquiera de las partes solicitase la mediación de un Inspector del Trabajo durante el transcurso de la negociación colectiva, el que podría procurar acercar las posiciones de las partes y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la suscripción del respectivo contrato, encontrándose impedido de proponer proyectos alternativos o nuevas fórmulas de acuerdo; esta gestión no podía superar el plazo de 5 días, contado desde que fuere solicitada la intervención del inspector.

En el texto vigente la Inspección asume un rol de fiscalizador del cumplimiento de la normativa aplicable al efecto y de ministro de fe de las actuaciones de las partes, pero sin que tenga facultad alguna de intervención en el proceso negociador.

412 6. REEMPLAZO DE TRABAJADORES EN HUELGA. Esta era una de las innovaciones más relevantes, ya que se elimina la opción para el empleador de contratar reemplazos para los trabajadores en huelga.

Cabe consignar que en caso de incumplir la empresa con la normativa citada, nacía el derecho a la organización sindical para demandar al empleador una indemnización, cuyo monto sería el equivalente a las remuneraciones de la totalidad de los trabajadores en huelga, por el número de días que duró la infracción.

En el texto vigente se permite al empleador el libre reemplazo de los trabajadores en huelga, con modalidades de 1 ó 15 días de haberse hecho efectiva la huelga, dependiendo ello del contenido de la última oferta que hubiere efectuado.

412 7. AMPLIACIÓN DEL FUERO DURANTE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Se extendía a los 30 días posteriores a la suscripción del contrato colectivo o notificación del fallo arbitral.

En el texto vigente el fuero ampara a los trabajadores desde los diez días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo (lo que se mantiene en el texto propuesto), hasta la fecha de suscripción de éste o hasta la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se dicte.

412 8. EFECTO EXTENSIVO DEL CONTRATO COLECTIVO. Se incorporaba una norma mediante la cual las estipulaciones del contrato colectivo suscrito por un sindicato se extenderían a los trabajadores que no estaban regidos por un instrumento colectivo y se incorporasen al respectivo sindicato.

412

En el texto vigente la posibilidad de extender obligatoriamente el contrato colectivo respecto de trabajadores que no negociaron, sólo está conferida al empleador, debiendo los beneficiarios aportar al sindicato que negoció el equivalente al 75% de la cuota sindical ordinaria durante toda la vigencia del contrato.

413 9. NÚMERO MÍNIMO DE TRABAJADORES PARA CELEBRAR CONVENIOS COLECTIVOS. Se incorporaba la exigencia de un número mínimo de ocho trabajadores que se deben unir para suscribir un convenio colectivo con el empleador.

En el texto vigente no existe restricción de ninguna naturaleza ni tampoco un quórum mínimo de trabajadores para integrar un grupo que negocie con su empleador un convenio colectivo.

413

C. VIGENCIA. Se planteaba en el Proyecto que la reforma entraría en vigor al primer día del mes subsiguiente al de su publicación en el Diario Oficial. Asimismo, se contemplaba la designación de una nueva nómina de Arbitros Laborales o Cuerpo Arbitral.

A guisa de corolario, me parece pertinente efectuar los siguientes alcances:

– El objetivo de la reforma propuesta parecía atendible, ya que la legislación de orden laboral requiere de constantes perfeccionamientos, que la vayan adecuando a los continuos cambios que se suceden en el mundo actual; en este orden de ideas, las modificaciones que tendían a resguardar en un mayor grado la libertad sindical, como el fuero previo a la elección y un mayor grado de información a los sindicatos por parte de la empresa, parecían acertadas, siempre que ellas fueren aplicadas con la dosis de criterio que el legislador no puede prever, pero que las partes involucradas pueden y deben aplicar.

– Carecía de esa claridad, a mi juicio, el pretender acentuar la protección del régimen de despidos a virtud de las prácticas antisindicales, ya que ello puede derivar fácilmente en situaciones que desvirtúen absolutamente la idea de una mayor protección al trabajador; la sola idea de que se pueda vincular un término de contrato del Código del Trabajo, introduciría un elemento de estabilidad absoluta que hará más susceptible de desconfianza al dirigente sindical desde la perspectiva del empleador.

– Parece no ser esa la vía adecuada, ya que no se refuerza el respeto al dirigente por la vía de convertirlo en un ser absolutamente al margen de la normativa habitual, sino dotándolo de herramientas eficaces y constantes de perfeccionamiento de sus funciones.

– En lo tocante a la eliminación de la facultad del empleador de pedir la disolución del sindicato, nos parecía acertada, ya que ella constituye una posibilidad perturbadora y muy poco aplicada en la práctica.

413

– En lo referido a la negociación colectiva, parecían razonables tanto la idea de otorgar una mayor información al sindicato en el período previo a la negociación, como también la de establecer plazos únicos y más breves de respuesta al proyecto de contrato, y extender el fuero un plazo breve más allá del término de la negociación colectiva, ya que todas ellas tendían a proporcionar un mayor grado de transparencia y estabilidad al proceso, mitigando las desconfianzas mutuas tan propias de esta clase de procesos.

– Por el contrario, la ampliación de las materias negociables a algunas que se introducían claramente en el poder de dirección del empleador –tales como la previsión de metas o procedimientos de productividad– nos parece que se apartaban decididamente de la sana doctrina (llevan consigo el embrión de la cogestión), por muy concertada que ella sea; lo que interesa es el potencial de conflictividad que dicha propuesta lleva consigo.

– En la misma línea de pensamiento y aunque alteraba la idea de permanencia y vinculación que trasciende en la negociación colectiva, estimamos que parecía conveniente la incorporación de los trabajadores eventuales o transitorios al sistema negociado; hoy en día va en aumento progresivo el

número de estos trabajadores, por efecto de la dinámica económica y no parece lógico marginarlos del mundo laboral general.

– No obstante lo anterior, los matices relativos a las materias negociables –como los tarifados por ejemplo– y la extensión de la negociación por zonas geográficas (aunque se mantenga la opción final en manos del empleador), constituyen elementos perturbadores y sobrepasados por la experiencia histórica chilena en materia laboral, que estimamos crearían un desajuste de envergadura en el sistema negociador.

Como en tantas experiencias anteriores, nos parece que el efecto perverso de la norma se encuentra implícito en estas modificaciones: se pretendía sobreproteger a los grupos negociadores de trabajadores, reemplazando su libre albedrío en la materia, lo que es posible apreciar como impuesto por sobre la realidad de las condiciones económicolaborales actuales.

– El mayor efecto extensivo del contrato colectivo a los trabajadores que se incorporan a la empresa, también parecía adecuado, ya que tendía a eliminar diferencias odiosas que a nada conducen, y que a la propia empresa le es de difícil administración, ya que es contrario a un sistema equitativo el contar al interior de la empresa con segmentos diferenciados de trabajadores.

– Por el contrario, la limitación al convenio colectivo por la vía de un número mínimo no aparecía como pertinente al objetivo buscado; la idea de evitar su mal uso –en lugar del contrato colectivo– nos parece que no se logra con restringir dicha posibilidad en la pequeña empresa; más bien creemos que por esa vía se terminará eliminando toda posibilidad de establecer beneficios negociados para más de un trabajador, lo que es relevante en el caso de la pequeña y mediana empresa.

– El establecimiento de la mediación de la Inspección del Trabajo –por la sola voluntad de una de las partes– con el reconocimiento que nos merece la acción de dicho organismo fiscalizador, no nos parece atinente, ya que desvirtúa el entendimiento directo entre las partes; la experiencia nacional demuestra que la acción del Estado en esta materia es mirada con abierta suspicacia por parte del empleador, quien la aprecia como la aplicación de un grado de presión manifiesto a favor del trabajador por parte del Gobierno.

414

– En lo que se refiere al reemplazo de los trabajadores en huelga, creemos que si bien es cierto que su reemplazo inmediato atenta en contra del poder de la huelga, no lo es menos que un paro indeterminado, sin posibilidad de defensa por parte del empleador, también es atentatorio contra la estabilidad de la empresa, que es la fuente de trabajo que no debe situarse en riesgos extremos, so riesgo de desnaturalizar sus objetivos propios.

Quizá deba estudiarse una solución que mezcle la no posibilidad de reemplazo por un período determinado, pero que no exceda las posibilidades de supervivencia de la empresa.

Cabe efectuar una reflexión final en torno al proyecto comentado, en cuanto a la posibilidad de haber explorado alguna opción en materia de flexibilidad laboral, ya que se trata de una reforma laboral absolutamente ceñida en sus objetivos, sin vincular a ellos una apertura a las nuevas corrientes del pensamiento en la disciplina, las que estiman que estas materias deben ser objeto de un nuevo trato legislativo, como ya está ocurriendo en diversos países de Europa y América Latina.

Existió al respecto una sola iniciativa en este sentido en el seno de la Comisión Mixta, la que fue desechada por la mayoría de sus integrantes; pensamos que constituye un aspecto a ser tomado en consideración en futuros eventuales intentos de adecuar nuestra legislación a los tiempos actuales como un todo, no marginando hoy en día el tratamiento de materias relevantes y en constante cambio; se debe tener presente que el mundo actual –gracias a la comunicación instantánea, veloz y fugaz– es interactuante, por lo que no podemos sustraernos al entorno externo en que nos desenvolvemos y del cual, en gran medida, depende el desarrollo armónico y adecuado de nuestro país.

415 TERCERA PARTE. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

CAPÍTULO I.

I. NOCIONES PRELIMINARES.

1. DESCRIPCIÓN CONCEPTUAL E HISTÓRICA.La Seguridad Social, con el contenido que el concepto actualmente posee, tiene una historia reciente, pues se trata de una disciplina cuya evolución conceptual está situada en este siglo. No obstante lo anterior, algunas de sus instituciones tienen sus orígenes o antecedentes en épocas históricas remotas.

2. EPOCA ROMANA.Los collegia romanos, que reunían a personas que ejercían un mismo oficio, fueron verdaderas sociedades de socorros mutuos, cubriendo ciertas necesidades, especialmente las derivadas de las enfermedades o muerte de sus miembros; en opinión de algunos autores, sin embargo, la asistencia, salvo en lo relativo a los entierros, fue excepcional en Roma. Al entrar en decadencia los collegia, algunos de ellos derivaron hacia una especie de cofradías, para dar paso a las diaconías, que fueron sociedades fundadas por los primeros cristianos para la práctica de la caridad cristiana.

3. EPOCA MEDIEVAL.En la baja Edad Media surgen las gildas, instituciones de origen germánico dedicadas a la asistencia mutua y fraternal. En el siglo XII surgen las primeras cofradías como tales, instituciones de asistencia mutua, especialmente para casos de enfermedad y muerte. A partir de los siglos XIII y XIV surgen las cofradíasgremios, que agrupaban a personas de una misma actividad y que realizaban, por una parte, sus funciones de origen gremial y, por otra, cumplían funciones de asistencia y previsión propias de las cofradías. En el siglo XVI aparecen las hermandades de socorros, las cuales se acercan más a la noción de un seguro, constituyendo el antecedente de las mutualidades o sociedades de socorros mutuos, siguiendo las cofradías encaminadas a la protección de los más humildes y débiles. En el siglo XVIII aparecen los montes de piedad o montepíos, especialmente en el sector públicomilitar, y estaban destinados a ocuparse de la supervivencia, para la protección de las viudas y huérfanos. Todas estas instituciones, en mayor o menor grado, se ocupaban de las actualmente llamadas contingencias sociales, al estallar la Revolución Francesa, a fines del siglo XVIII.

4. LAS LEYES BIRMARCK Y SU INFLUENCIA.A fines del siglo XIX nacen los primeros seguros sociales en Alemania, de carácter obligatorio, merced al empuje de Bismarck.

El programa de Bismarck fue realizado entre 1833 y 1889, mediante la dictación de diversas leyes: - Ley de 15 de junio de 1883, sobre seguro de enfermedad;- Ley de 16 de julio de 1884, sobre accidentes del trabajo;- Ley de 22 de junio de 1889, sobre seguro de invalidez y vejez.Fueron éstos los primeros seguros sociales obligatorios, por lo que las posteriores legislaciones dictadas sobre esta materia deben reconocer en mayor o menor medida la influencia de estas leyes. No obstante, las leyes de Bismarck, en especial la relativa al seguro de enfermedad, fueron combatidas, incluso por obreros que se consideraban obligados al Estado; además, perdían una bandera de lucha social, lo cual fue un objetivo político indudable perseguido por el canciller alemán. Las características fundamentales de estos seguros sociales alemanes fueron las siguientes: – Las personas protegidas fueron los obreros de las industrias, con rentas bajas; – La indemnización fue proporcional al salario que se dejaba de percibir; – Eran seguros obligatorios para las respectivas categorías de trabajadores; – Se financiaban mediante cotizaciones de trabajadores y empleadores. El sistema alemán fue imitado rápidamente por los demás países europeos. Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, en virtud del Tratado de Versalles, se crea la O.I.T., organismo que en materia de Seguridad Social ha desarrollado una ardua labor.

5. EL INFORME BEVERIDGE.En el año 1941, el Gobierno británico encomendó a una comisión, presidida por William Beveridge, el estudio y la formulación de recomendaciones para una reforma del sistema de seguros sociales vigente a esa fecha. Dicha comisión confeccionó un informe conocido como el Informe Beveridge, y que fue presentado a la Cámara de los Comunes en noviembre de 1942. El Parlamento británico aprobó con algunas modificaciones las formulaciones propuestas y autorizó al Gobierno para dictar las leyes respectivas, que son las siguientes: - Ley de 15 de junio de 1945, sobre subsidios familiares;- Ley de 26 de junio de 1946, sobre accidentes del trabajo;- Ley de 1º de agosto de 1946, sobre seguros sociales;- Ley de 6 de noviembre de 1946, sobre servicio nacional de salud;- Ley de 13 de mayo de 1948, sobre unificación de los servicios de asistencia y previsión social: - Ley de 5 de julio de 1948, sobre seguros de accidentes del trabajo, servicio de salud y asistencia social. Aun cuando Bismark y Beveredge vivieron en épocas diversas, ambos pueden ser considerados en sus respectivos ámbitos como padres de esta nueva disciplina. Bismarck en la creación de los seguros sociales y Beveridge constituyéndose en el artífice de la moderna Seguridad Social. En relación al Informe Beveridge, sus aspectos más relevantes pueden sintetizarse en los siguientes tópicos: – Extensión de la Seguridad Social a todos los residentes del país, dividiendo para estos efectos la población en las siguientes categorías: a) Empleados: Aquellos que trabajan vinculados por un contrato de trabajo; b) Empresarios: Aquellos que desarrollan una actividad económicamente útil, pero no bajo un contrato de trabajo; c) Dueñas de casa; d) Adultos que no tienen ingresos; e) Niños de hasta 16 años; f) Ancianos sobre la edad de trabajo. – Postulaba que la protección de la Seguridad Social debía extenderse a todas las contingencias sociales, tan sólo con algunas limitaciones; asimismo, era partidario de la creación de un sistema nacional de prestaciones familiares.

– En lo tocante a los montos de las prestaciones, salvo variaciones derivadas del sexo o del estado civil, estimaba que debían ser iguales para todos los beneficiarios, sin que influyera el nivel de rentas que le servía de fundamento. – En lo relativo al aporte de las personas al sistema, estimaba que debía ser el mismo para todas las personas, salvo variaciones en cuanto al sexo. – En otro orden de situación, se inclinaba por la “unificación de todas las instituciones de seguros sociales en un servicio público único”, bajo la tuición del Ministerio de Seguridad Social, a la par que estimaba indispensable la simplificación de todas las formalidades administrativas. – En cuanto a la salud, era partidario del establecimiento de un servicio nacional de salud, financiado mediante impuestos, que asegurase a toda la población prestaciones médicas gratuitas en sus fases curativa, preventiva y de rehabilitación. – Finalmente, en lo que hace relación con el empleo, se mostraba decidido partidario de una política de pleno empleo.

6. EVOLUCIÓN EN LAS ÚLTIMAS DÉCADAS.A partir del término de la Segunda Guerra Mundial y coincidiendo con la emisión del Informe Beveridge, se intensificó la preocupación internacional por la Seguridad Social, adoptando una serie de países diversas medidas, fundamentadas muy principalmente en el documento a que se ha hecho referencia, el que alcanzó una notable influencia en los más diversos ámbitos. Con ello, prácticamente se dio origen al Derecho Internacional de la Seguridad Social, el cual en la década de los 40 alcanzó niveles interesantes. Dentro de este orden de cosas, es del caso citar los instrumentos internacionales sobre la materia que tuvieron gran influencia. A este respecto, cabe consignar la Carta del Atlántico, de agosto de 1941, la cual hizo expresa mención de la Seguridad Social; la Declaración de Santiago de Chile (1942), enmarcada dentro de la Primera Conferencia Interamericana de Seguridad Social, la que contiene declaraciones de mucha trascendencia; la Declaración de Filadelfia (EE.UU., 1944), la cual ya aprobó “recomendaciones”, las que posteriormente (1952) dieron base a la dictación del Convenio Nº 102 sobre Seguridad Social (norma mínima). Asimismo, debe mencionarse el Acuerdo de la 8ª Conferencia de la O.E.A., países miembros de la O.I.T., celebrada en Ottawa (Canadá, 1966), conocido bajo el nombre de Programa de Ottawa, que se destaca por un notable pragmatismo y por la circunstancia de concebir la Seguridad Social como un medio de política social en orden a resguardar una equitativa distribución de la renta del país; la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (París, 1948), varios de cuyos artículos (22, 23 y 25) hacen referencia a la Seguridad Social, señalando el derecho a ella de toda persona y la necesaria relación con la dignidad y su armónico desarrollo.

7. SÍNTESIS HISTÓRICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE.El Imperio Incásico tenía un sistema previsional acorde con su régimen colectivista. Este sistema se extinguió con la conquista española, pero fue el antecedente necesario de las Cajas de Comunidad; estas Cajas tenían tres vías de ingresos: una agrícola, una industrial y una censal. Las actividades de éstas eran múltiples; entre ellas se destacaban: mantención de hospitales, auxilio de viudas y huérfanos, etc. Fuera de ello, se dictaron para América una serie de cédulas, cartas, provisiones, ordenanzas e instrucciones, las que en 1680, por mandato del rey Carlos II, fueron reunidas en la Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias, encontrándose en ella una serie de disposiciones de carácter previsional. En Chile existen mutualidades desde 1853, año en que Víctor Laynez funda la Sociedad Tipográfica, la cual adquirió gran auge con la figura de don Fermín Vivaceta. Nuestro país, hasta fines del siglo pasado, vivió imbuido del pensamiento europeo de la época y muy en especial del español; sólo a fines de la última década comienzan a dictarse leyes

enmarcadas en los seguros sociales, como es el caso de una relativa a la jubilación de los empleados públicos, en 1898.11

Con ello se comienza a quebrar el esquema de organismos de auxilio social, instituciones de beneficencia, protección a la cesantía, etc., los que en muchas ocasiones –las más– no constituían medios seguros para impedir que los trabajadores enfermos o inválidos se transformasen en implorantes de la caridad pública para poder subsistir con sus familias. Ante la conciencia pública de dicha situación y del hecho de que estos mecanismos puestos en acción, como el ahorro voluntario y el materialismo, no constituían soluciones definitivas, comienza a madurar en los inicios de la década del 20 la idea de crear un organismo regulador fuerte, con gran capital y que se hiciese responsable de todos los riesgos a que se puede ver expuesto un obrero de la época. Así, cuando se producen los sucesos políticos de 1924, se aprueban por el Congreso diversas leyes laborales, entre ellas la Nº 4.054, sobre Seguro Obrero Obligatorio de Enfermedades e Invalidez, y la Nº 4.055, sobre Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo. Estas primeras leyes orgánicas no tuvieron la receptividad esperada de gran parte de los obreros, quienes inclusive organizaron desfiles por las calles de la capital solicitando la derogación de la ley que les imponía descuentos en sus salarios. La Ley Nº 4.054, además de establecer la obligatoriedad del seguro, consultó asistencia médica y dental para el imponente, subsidios por enfermedad, indemnizaciones por muerte y pensiones de invalidez y retiro; el ente gestor fue denominado Caja de Seguro Obligatorio. Coetáneamente a este hecho, fueron dictándose otras leyes que crearon diversas entidades, dando paso a un sistema complejo y profuso, el cual llegó a tener casi 100 instituciones previsionales a su haber; analizaremos las principales de ellas a continuación. El año 1925 se crea por Decreto Ley Nº 857 la Caja de Previsión de Empleados Particulares, la cual técnicamente no tenía las características previsionales mínimas, ya que no contemplaba el derecho esencial –la jubilación– y que se financiaba con aportes tanto de empleados como de empleadores, sin intervención del Estado. Los empleados gozaban fundamentalmente de dos beneficios: a) el fondo de retiro, y b) la indemnización por años de servicios; su mayor ventaja consistía en el ahorro obligatorio por parte de los empleados, el que, sumado al aporte patronal, constituían su fondo de retiro más la indemnización. La circunstancia de poder aplicar dichos fondos a la compra o edificación de propiedades permitió que muchos de ellos accediesen a la casa propia. El año 1938 se aprobó la Ley Nº 6.174, sobre Medicina Preventiva, la cual, en forma visionaria, vino a subsanar uno de los vacíos más ostensibles en el sistema, cual es el de prevenir el desarrollo de las enfermedades por medio de la pesquisa en su fase preclínica y determinar las personas que debían acogerse a reposo preventivo. Este cuerpo legal obligaba a las diversas Cajas de Previsión a establecer servicios de medicina preventiva con el fin de vigilar el estado de salud de sus imponentes y de adoptar las medidas tendientes a descubrir, previniendo precozmente su desarrollo, las enfermedades crónicas, como la tuberculosis, la sífilis, el cáncer, el reumatismo, las enfermedades del corazón y de los riñones, como también las enfermedades derivadas del trabajo, como el saturnismo, la antracosis, la silicosis, la anquilostomiasis y otras de la misma índole. Fruto de la distinción entre obreros y empleados es el hecho de que el ente denominado Servicio Nacional de Salud atendía a los obreros en esta materia, y el Servicio Médico Nacional de Empleados atendía a los empleados. En todo caso, cabe señalar que tanto el examen preventivo como el reposo preventivo tuvieron enorme importancia y favorecieron notablemente a los trabajadores. El año 1952 se dictaron las Leyes Nos 10.383 y 10.475, que produjeron importantes cambios en los beneficios previsionales de obreros y empleados.

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Así la Ley Nº 10.383 creó el llamado Servicio de Seguro Social, el cual absorbió la antigua Caja de Seguro Obligatorio e incorporó a los independientes y voluntarios; los beneficios otorgados eran los de pensiones por vejez, invalidez, viudez, orfandad, cuota mortuoria y facilidades para acceder a la casa propia. Atendía también los beneficios de la asignación familiar e indemnización por años de servicios, entregándose al S.N.S. todo lo relacionado con las prestaciones relativas a la salud. A su turno, la Ley Nº 10.475 otorgó por primera vez a los empleados particulares una previsión de carácter total, ya que estableció los beneficios específicos con que debe contar todo régimen previsional –jubilación y montepío–, pero su financiamiento afectó al rubro de los fondos por indemnización de años de servicios, ya que los devengados con fecha posterior al 8 de septiembre de 1952 quedaron afectados al citado destino. Numerosas leyes posteriores incorporan al régimen de la Caja a una diversidad de categorías de trabajadores, como, por ejemplo, artistas, choferes de taxi, contadores, etc. También contempló la Caja los beneficios de cuota mortuoria, auxilio de cesantía y asignación familiar, dejando en manos del SERMENA las prestaciones relativas a la salud. El 8 de noviembre de 1952 se promulgó la Ley Nºu 10.986, conocida bajo el nombre de Ley sobre Continuidad de la Previsión. Su dictación se debió al deseo de evitar la evidente injusticia que representaba para los imponentes de una Caja de Previsión el no poder impetrar o reconocer la antigüedad en la afiliación al instante de jubilar en una Caja diversa, la cual hacía ilusorios sus derechos y trababa notablemente la movilidad laboral. La ley citada solucionó el problema y autorizó los reconocimientos de tiempo correspondiente a afiliaciones en Cajas de Previsión distintas a aquella en que se impetraba el beneficio definitivo. También autorizó a los imponentes con 40 o más años de edad para llenar las llamadas “lagunas previsionales”, las que corresponden a lapsos durante los cuales han estado desafiliados del sistema; con ello se facilitó el reconocimiento de años en blanco, para lo que, incluso, se dio la posibilidad de otorgarles préstamos de dinero para que pudiesen cumplir con dicha finalidad. Luego se dictaron, el año 1953, los D.F.L. Nos 243 y 245, que favorecieron a los obreros en materia de indemnización por años de servicios, auxilio de cesantía y asignaciones familiares. Estas fueron las principales leyes dictadas hasta la década de los 50; decimos las principales porque en realidad existió una proliferación legislativa relativa a entes gestores y prestaciones absolutamente inorgánicas y faltas de uniformidad, con muchos aspectos negativos que fueron tornando ineficientes el sistema en general. Con la clara intención de posibilitar una reforma amplia, el año 1959 el Gobierno designó a don Jorge Prat para que efectuase un análisis exhaustivo del sistema y propusiese soluciones. Este cumplió su tarea a cabalidad mediante el denominado Informe Prat, el cual, en más de 2.000 páginas, efectúa un descarnado análisis y propone el reemplazo del sistema entonces existente por otro fundamento en tres subsistemas; un Servicio Nacional de Salud, un Servicio Nacional de Pensiones y Subsidios y un Servicio Nacional de Prestaciones Familiares. Lamentablemente, por razones del todo ajenas a lo que era el sistema, la reforma propuesta no se concretó, prosiguiendo la legislación su antiguo camino; constituyó, eso sí, un llamado de alerta y un esfuerzo monumental de acopio de antecedentes, los que quedaron plasmados en un informe que siempre ha constituido la más completa visión del sistema previsional chileno de esa época. En la década de los 60 se dictaron tres leyes de mayor importancia que las usuales en la materia. Así, la Ley Nº 15.386, de 1962, sobre Revalorización de Pensiones, estableció un régimen genérico de reajuste de pensiones con la finalidad de mantener los montos actualizados y un régimen de pensiones mínimas, con la clara intención de que ellas permitiesen acceder a una existencia digna, independiente de factores de tiempo o montos que pudiesen incidir en su valor. Luego, el año 1968 se dictó la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, la cual vino a reemplazar la antigua Ley Nº 4.055 y que se estructuró bajo el principio de la responsabilidad objetiva del empleador. Dicha ley mantiene su vigencia, con muy contadas modificaciones, y será analizada en detalle en el capítulo correspondiente.

El mismo año se promulgó la Ley Nº 16.781, llamada de Medicina Curativa, la que otorgó asistencia médica y dental completa a los imponentes activos, jubilados o beneficiarios de pensiones de sobrevivencia, como asimismo a sus cargas familiares, de la generalidad de los organismos previsionales, con algunas excepciones. La ley encomendó al Servicio Médico Nacional de Empleados, SERMENA la administración del sistema, pudiendo otorgar éste las prestaciones respectivas, sin perjuicio de que el imponente se acogiese al sistema de libre elección tanto del profesional médico como del establecimiento donde deseaba ser atendido. El SERMENA fijaba anualmente el porcentaje con el cual concurría a financiar el pago de los beneficios, el que oscilaba entre un 50% y un 70%; a la vez establecía un subsidio en dinero destinado a reemplazar la interrupción del ingreso en los casos de licencia por enfermedad de los imponentes. Ya en la década de los 70 se dictó la Ley Nº 17.322, destinada al cobro ejecutivo de imposiciones, vigente hoy en día con algunas modificaciones; su importancia radica en el hecho de que permitió un mejor y expedito control e integro de las cotizaciones de Seguridad Social. En 1974 se creó el Fondo Unico de Prestaciones Familiares mediante el Decreto Ley Nº 307, el cual tuvo la virtud de uniformar y unificar el beneficio para todos los trabajadores, tanto del sector público como del privado. Este cuerpo legal marca un hito en cuanto a la idea de justicia que conlleva y puso fin a odiosas discriminaciones en la materia. El mismo año se dictó el Decreto Ley Nº 603, relativo al Sistema Unico de Subsidios de Cesantía, con idénticos fundamentos que el anterior. Igual predicamento informó la promulgación del Decreto Ley Nº 879, de 1975, relativo al otorgamiento de pensiones asistenciales para los inválidos sin derecho a pensión y carentes de recursos. En 1979 se dictó un decreto ley, el Nº 2.448, denominado también de la “gran reforma de pensiones”, que tuvo suma importancia y que constituyó un avance de la reforma total que se produjo dos años más tarde. El principal objetivo fue el de uniformar el sistema de pensiones por vejez (65 años para los hombres y 60 las mujeres), consultando un régimen transitorio para aquellas personas que optaban a pensiones por años de servicios. Dicho decreto ley constituye el antecedente inmediato de la llamada “gran opción”,2 la que cambió por completo el sistema de Seguridad Social chileno, hasta ese instante anárquico, distorsionado y con privilegios concentrados en grupos de poder que trastrocaban profundamente los fundamentos orientadores del sistema. A ello obedeció la dictación de dos cuerpos legales, los Decretos Leyes Nos 3.500 y 3.501, sobre pensiones y cotización, publicados en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1980, que cambió por completo las bases del sistema de Seguridad Social chileno. Sus orientaciones fundamentales son las de generar una verdadera solidaridad y seguridad en la base, propiciar la previsión individual y dar paso al principio de la subsidiariedad en el campo de la administración del sistema.3 El detalle de su contenido será desglosado en los capítulos siguientes, al tratar de las prestaciones de Seguridad Social. Se podrá no concordar plenamente con sus fundamentos y orientaciones, mas no puede desconocerse que, al contrario de la legislación que le precedió, esta legislación es profundamente orgánica y coherente, programada y sistemática, lo cual permite adoptar decisiones tecnificadas, evitando distorsiones que, preferentemente, afectan a los más desposeídos o a quienes no están cercanos a grupos de poder.

1 ALFREDO BOWEN, Introducción a la Seguridad Social, pág. 53.2 WILLIAM THAYER y EDUARDO FERNÁNDEZ. El nuevo régimen previsional y de cotizaciones, pág. 45. 3 JOSÉ PIÑERA ECHENIQUE, Análisis de la previsión en Chile, pág. 21.

II. FUNDAMENTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

La Seguridad Social tiene su razón de ser en que los administrados verifican contingencias sociales, las cuales deben ser protegidas. La necesidad de proteger de estas contingencias sociales emana del derecho de todo ser humano a la existencia; de la obligación de conservar su vida y hacerlo en un nivel digno y acorde con su condición de tal. La sociedad, frente a este derechoobligación de vivir dignamente, organiza lo necesario para permitir el cumplimiento de esta obligación y el ejercicio de aquel derecho. Esta es la razón de existir de la Seguridad Social, pues las contingencias sociales que precave, una vez acaecidas, impedirán, en principio, la posibilidad de vivir dignamente.

1. INSTITUCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.Se estima que la Seguridad Social comprende seis áreas: - Medicina social- Asistencia social- Seguros sociales- Servicios sociales- Políticas de pleno empleo- Vivienda.Esta concepción se ha considerado demasiado amplia y, por ello, otros autores estiman que la Seguridad Social comprende: 1) Los seguros sociales. Se consideran como tales aquellos mecanismos que tienen por objeto otorgar prestaciones médicas (preventivas, curativas y de rehabilitación a afiliados y familiares a cargo) y pecuniarias (por suspensión, disminución o pérdida de la capacidad de ganancia del jefe de familia). Estos seguros de carácter obligatorio vienen a constituir el segundo grado de previsión social, cuyo primer aspecto está referido al ahorro voluntario, ya fuere éste individual o de carácter colectivo. Los seguros sociales se iniciaron, en una primera época, en un ámbito netamente previsional, asumiendo las características plenas de las mutualidades, basadas fundamentalmente en normas del Derecho Privado, obedeciendo básicamente al interés del grupo de afiliados y con fuerte basamento en la justicia conmutativa. Al integrarse de lleno a la moderna Seguridad Social, sufrieron una alteración profunda, ya que se entran a financiar con aportes tanto de los cotizantes como del Estado, se orientan por el interés general de la comunidad toda y se apoyan ahora en la justicia distributiva, todo ello enmarcado en los principios de esta rama del Derecho. 2) La asistencia social. Esta área comprende aquellos aspectos destinados a atender las contingencias sociales que, por cualquier causa, no hubieren sido atendidas por los seguros sociales obligatorios (enfermedades, accidentes, cesantía, etc.), o bien cuando esta atención no hubiere sido suficiente (complementaria). Su financiamiento es, principalmente, con cargo al Estado, sin que pueda descartarse el financiamiento privado a su respecto, en determinadas circunstancias. 3) Las prestaciones familiares. Podemos considerar como tales todos aquellos beneficios que se otorgan en directa relación a la protección del grupo familiar. Fundamentalmente se hace un distingo entre las asignaciones familiares (prestaciones pecuniarias que se otorgan a la familia en vinculación con las personas que viven a expensas del jefe de familia) y las demás prestaciones (beneficios pecuniarios en especie o servicios que se otorgan al grupo familiar propendiendo a su mejor formación y desarrollo).

2. SISTEMAS TRADICIONALES DE REPARACIÓN DE LAS CONTINGENCIAS.Con anterioridad al prodigioso avance experimentado por la Seguridad Social en este siglo, y muy especialmente en las últimas cuatro décadas, existieron coberturas de los riesgos sociales primigenias, las que son conocidas hoy en día como tradicionales, bajo dicha denominación se comprenden el ahorro, la beneficencia, la responsabilidad del empleador, el seguro privado, el

gremio, la mutualidad, la asistencia y la familia. Analizaremos los principales de ellos. a) El ahorro: Es sin duda el más tradicional de los sistemas que el hombre ha utilizado para precaverse de las necesidades futuras que avizora o presente, inicialmente basado en su experiencia, más tarde en los cada vez más amplios conocimientos. El ahorro tiene la virtud de darle certeza a quien lo utiliza en cuanto a saber lo que tiene y ello le da seguridad; de allí su profusa utilización en el siglo pasado y el impulso que en muchos países, incluido Chile, se le dio por la vía legislativa, creando numerosas entidades destinadas a su concreción (Cajas de Ahorro y Préstamo, Cuenta de Ahorro, etc.). Si bien cumple el ahorro con la premisa señalada, desde el punto de vista de protección de los riesgos sociales, presenta diversas carencias. Desde luego, en la propia naturaleza del ser humano se encuentra su principal contradictor, ya que es bien conocida la tendencia innata al consumismo, característica que se agrava en tiempos de bonanza, es muy difícil que ante dicha eventualidad se mantenga el rigor interno necesario para perseverar en una política que implica postergar la satisfacción de necesidades actuales siempre crecientes, por futuras, difíciles de estimar en el presente. Pero suponiendo aun que dicho problema se supere, el mayor inconveniente lo representa el hecho de que el individuo se encuentra inerme ante los rápidos y profundos cambios que se suceden en el ámbito económico; circunstancias tales como la inflación, devaluaciones de moneda y otras, ponen en peligro constante y en ocasiones disminuyen el ahorro individual, fenómeno que desincentiva esta posibilidad y deja al descubierto su debilidad. Ello no obsta a considerarlo como un adecuado complemento a la Seguridad Social y, por sobre todo, como algo moralmente deseable en aquellas personas que se encuentran en condiciones de hacerlo. b) La beneficencia: Este sistema de ayuda pública, privada o mixta, a los más necesitados, ha revestido diversas y generalmente imperfectas formas, que en ningún caso han constituido soluciones integrales a los variados problemas que recoge la Seguridad Social, sino que pueden considerarse como paliativos de situaciones que en el siglo pasado no daban lugar al nacimiento de estructuras capaces de enfrentar los problemas. En consecuencia, si bien hoy en día se da y en ocasiones un rol complementario interesante del sistema, su importancia verdadera la tuvo cuando nada o casi nada orgánico existía y constituyó, sin lugar a dudas, un valioso elementos para satisfacer las necesidades más elementales del ser humano. Su mismo origen caritativo la impregnó de un sello moral que le permitió efectuar una ardua labor en el campo social cuando todo estaba por hacerse. Su paulatino desplazamiento por formas más perfectas, en nada desmerece su aporte primigenio al campo de la Seguridad Social, sobre todo en el ámbito de la atención médica y hospitalaria proporcionada a los indigentes, basada en entidades con atisbos de asistencia social y con un rol fundamental desempeñado por el Estado. c) La responsabilidad del empleador. La circunstancia de que el empleador utiliza el esfuerzo del trabajador en su propio beneficio y lucro, llevó a considerar que éste debía soportar también los infortunios que afectasen a este último, sobre todo en lo relativo a la disminución o pérdida de su capacidad de ganancia. Esta forma de aseguramiento se utilizó con profusión en materia de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, adoptando diversas variables en cuanto a su configuración legal. Su génesis jurídica quedó resumida en el artículo 1382 del Código Civil francés, cuando señala que “todo hecho del hombre que cause un daño a otro, obliga a aquel por cuya falta se produjo, a la reparación”.4 Esto condujo a precisar que si debido a una acción u omisión, ya fuere del empleador o de quien obre en su nombre, causa perjuicio o daño a otro, bajo la preexistencia de una obligación y lo hace culpablemente, está en la obligación de responderle al tercero. Esta tesis se utilizó ampliamente en el campo de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, como veremos más adelante; mas también ha sido desplazada por presentar numerosos inconvenientes de orden práctico y porque su aplicación exegética deja sin cobertura en forma frecuente a una serie de hechos que no responden con exactitud a los requerimientos teóricos

sobre cuya base se le ha formulado. d) El seguro privado. El aseguramiento privado, si bien comparte los fundamentos con los seguros sociales, en cuanto a integrar los riesgos y repartir su carga, tiene enormes diferencias, las que al analizarlas, establecen claramente por qué, aunque aún se le utiliza, se le considera tan sólo como un complemento, mas no parte integrante del sistema de Seguridad Social. En efecto, el seguro privado es contractual y el obligatorio tiene origen legal; el privado es facultativo, el obligatorio lleva en su denominación su impronta; el privado persigue el lucro, el obligatorio se establece para otorgar protección al trabajador; el privado puede celebrarlo cualquier personal, el obligatorio requiere el cumplimiento de ciertos requisitos; el privado lo administran entes de propiedad de particulares, el obligatorio lo hace generalmente el Estado o, si lo es de particulares, éste al menos se mantiene como garante del sistema, etc. Todo ello nos lleva a concluir que este tipo de reparación no puede ser considerado como parte del sistema, aunque sí lo puede complementar.

4 MARIO DE LA CUEVA, Derecho Mexicano del Trabajo, tomo II.

3. FÓRMULAS DE ASEGURAMIENTO SOCIAL.La finalidad de la política social es la promoción a un orden social justo y con dicho objetivo opera sobre la realidad actual, de tal manera que se obtenga un “bienestar social” se entiende por este último “la situación en la que se satisfacen las aspiraciones y las expectativas de la población por el incremento del nivel de vida y el goce de la calidad de vida”.5 Esta constituye una de las aspiraciones más sentidas del hombre en la tierra, y por ser justamente de las más deseadas, es, a la vez, una de las más difíciles de concretar. Ello es así, además de la carencia de medios, porque el ser humano vive inmerso en un marco socioeconómico muy complejo e interrelacionado y porque para alcanzar la finalidad antedicha se somete a una diversa gama de riesgos. Estos riesgos, según Paul Durand, corresponden al medio físico (fenómenos naturales), al medio social (legislación, por ej.), a la organización del grupo familiar (número de hijos, por ej.), de orden fisiológico (enfermedad, invalidez, vejez y muerte) y provenientes del medio profesional (desempleo, por ej.). La vida del hombre está expuesta permanentemente al riesgo; de un estado de salud pleno a un estado de enfermedad, invalidez o muerte puede pasar en forma súbita y, lo que es más grave, impensadamente. Dichos eventos provocan repercusiones socioeconómicas muy fuertes en el ámbito familiar y también afectan al medio laboral de éste y, por derivación, a la sociedad toda. No obstante ello, el ser humano es poseedor, mediante el aprovechamiento de su inteligencia, de la capacidad maravillosa de tratar de prever algunos de los riesgos a que está expuesto; es lo que se denomina posibilidad de previsión. Esa circunstancia razonada lo lleva a no colocarse en una situación pasiva ante hechos que necesariamente le ocurrirán (la muerte) o que estima le afectarán (las enfermedades), por lo que se dispone a enfrentar tales eventos en forma individual y luego a traspasar el costo de dichos riesgos a un tercero, mediante un pago periódico, dando paso así a la institución del seguro.

5 HUMBERTO PODETTI, Política Social, pág. 79.

4. EL SEGURO SOCIAL.El seguro privado cubre, en consecuencia, el acaecimiento de dichos riesgos y los denomina “siniestros”, considerándolos desde un punto de vista individual. Cuando este fenómeno se generaliza a toda la sociedad y compromete el interés social, interviene el Estado y le otorga el sello de obligatoriedad al seguro, a la paz que dicta normas para su regulación. En ese punto, el seguro comienza a cubrir lo que denomina como “contingencia social” en lugar deu “siniestro” con ello está indicando claramente su posición en cuanto a que no todos los eventos

pueden significar una desgracia (un nacimiento), pero igual debe prevérselo, a base de una acción social mancomunada, ya que todos sus integrantes están expuestos a su ocurrencia. Así pues, estos particularísimos “siniestros sociales” pasan a denominarse “contingencias sociales”, siendo las más importantes las de enfermedad, accidentes, maternidad, vejez, viudez, orfandad, invalidez, desempleo y las responsabilidades derivadas de la existencia de una familia. Aznar acude a la génesis de las contingencias sociales y las clasifica del siguiente modo: 1) De origen patológico: enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; 2) De origen biológico: maternidad, vejez y muerte; 3) De origen socioeconómico: desempleo y cargas familiares excesivas.6 Estas contingencias colocan al ser humano ante lo que se conoce como un “estado de necesidad”, que son todos aquellos hechos que le provocan una situación de menor capacidad de ganancia o de desembolso extraordinario, o bien de ambas cosas a la vez. Producida la contingencia social, que coloca al hombre en un estado de necesidad, entra en acción el mecanismo de la Seguridad Social, destinado a restablecer el “bienestar social” alterado por el acaecimiento de dicho estado. Como la mantención del estado social no depende tan sólo de los recursos propios del individuo ni de las determinantes sociales y materiales que constituyen su entorno, entran a jugar un rol decisivo las estructuras socioeconómicas establecidas. Ello lleva a que dichas estructuras, con una responsabilidad primordial del Estado, se adecuen, a medida de las circunstancias históricas, socioeconómicas, culturales y políticas, para obtener el bienestar social. Por ello, para algunos autores, alcanzarlo consiste en “la satisfacción de un nivel creciente de aspiraciones y expectativas individuales y sociales en cuanto a una efectiva asignación de oportunidades y participación razonable en los frutos crecientes, espirituales y materiales, del esfuerzo social, legitimada en los deberes sociales de solidaridad y personal de actividad para el progreso y espiritual de la colectividad”.7 En este punto entra en juego el Sistema de Seguridad Social, el cual a través de diversos mecanismos políticosociales tiende a cautelar el desarrollo del hombre en pos de su bienestar en lo social.

6 SEVERINO AZNAR, La Seguridad Social. Actas del Primer Congreso Iberoamericano de Seguridad Social.

5. LOS SERVICIOS SOCIALES.Este aspecto es considerado por la mayoría de la doctrina como un elemento complementario de la Seguridad Social, otorgado a través de los seguros sociales o de la asistencia social, pero en ningún caso como integrante formal del sistema. En efecto, tiene un carácter de complemento del sistema, de responsabilidad neta del empleador, y su origen se encuentra en los contratos o convenios colectivos, es parte de la llamada Seguridad Social Complementaria, de origen convencional. Tiene una importancia destacada a nivel de grandes empresas, las cuales se pretenden coadyuvar al otorgamiento de beneficios y los enmarcan dentro de la expresión “condiciones comunes de trabajo”, que se negocian colectivamente. Son, pues, beneficios adicionales que obtienen los trabajadores a virtud de sus pactos colectivos de trabajo y están dirigidos fundamentalmente a proteger la salud del trabajador y su grupo familiar, su habitación, higiene y seguridad en el trabajo, etc. No teniendo el carácter de atender objetivos propios de la Seguridad Social, no son parte de ésta, pero sí la complementan bajo diversos aspectos, que son de interés para ella.

6. LA MEDICINA SOCIAL.

Idénticas consideraciones a las efectuadas para los servicios corresponden a este caso, ya que la búsqueda del estado de salud como lo entiende la Organización Mundial de la Salud (“estado de completo bienestar físico, mental y social, no sólo la ausencia de enfermedades”) le corresponde al seguro social o a la asistencia social, por lo cual no se le debe considerar como una rama diferente, sino, por el contrario, como integrante pleno del sistema; su perfección debe buscarse dentro de este último y no fuera del mismo.

7. LOS SEGUROS PRIVADOS OBLIGATORIOS.Cuando una entidad aseguradora la constituye un particular, estamos ante esta figura, y el carácter de obligatoriedad emanará de la compulsión legal que se ejerce sobre el empleador para que se ajuste a los lineamientos trazados por el Estado. Su constitución se regirá habitualmente por las normas que el Estado haya determinado al efecto y por la operatoria tradicional de los seguros privados mercantiles. Opera sobre la base de la cotización obligatoria del empleador y su campo de aplicación puede ir desde el sistema de pensiones hasta los accidentes del trabajo. Usualmente la relación se traba entre el empleador y el seguro, por ende, las cotizaciones serán habitualmente de su cargo. En nuestro país se utilizó esta modalidad en materia de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, estando obligado el empleador a contratar el seguro en una compañía del rubro, para cubrir los riesgos que el Estado le señaló. Con el tiempo, ello dio origen a las mutualidades, las que han tenido un exitoso rol en la materia; no puede ignorarse el paso en la dirección correcta que significó este hecho, sin perjuicio de reconocer que el seguro privado obligatorio constituyó un avance en comparación con la situación de absoluta carencia en que se encontraba el trabajador con anterioridad a su implantación.

7 JORGE DIFRIERI, Bienestar y Desarrollo, pág. 7.

CAPÍTULO II.I. PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Se reconocen habitualmente cuatro principios rectores que constituyen la base sobre la que debe estar institucionalizada; universalidad (subjetiva y objetiva), integridad o suficiencia, solidaridad y unidad, los cuales se desarrollan brevemente a continuación.

1. UNIVERSALIDAD.

A) Universalidad subjetiva. Desde el punto de vista se estima que la Seguridad Social debe cubrir a todas las personas. Beveridge ya había señalado que debía proteger a todos los ciudadanos de toda contingencia, cualquiera fuere su causa, por medio de la acción solidaria de todos los integrantes del sistema. La universalidad subjetiva parte de la base de que no se debe discriminar a causa de edad, raza, nacionalidad, vínculo laboral o nivel de remuneraciones. Esta premisa no la contemplaban los seguros sociales, quienes sesgaban frecuentemente por rama de actividad o en relación a los ingresos, por lo que podemos concluir que el sistema evolucionó desde los más económicamente débiles (Bismarck) hacia una política de protección nacional (Beveridge). Esta extensión tuvo inconvenientes en su concreción, especialmente en el sector agrícola y en ciertos servicios, siendo el caso chileno una excepción destacable en este sentido, pues la Ley Nº 4.054, de 1924, incluyó a todos los trabajadores, sin excepción alguna. Esta circunstancia resalta aún más al compararla con la media latinoamericana, ya que Chile protege sobre el 67% de su población económicamente activa, contra un 30% de promedio en el resto del continente (Ecuador 15%, Panamá 45%, Uruguay 50% y Paraguay 15%). Los porcentajes se explican, en parte, por no extenderse los seguros sociales a los trabajadores independientes, los cuales constituyen un gran número de la población activa. Los afiliados en Chile ascienden aproximadamente a 5.000.000 de personas y los beneficiarios a 8.000.000. Sólo el Reino Unido tiene protegido al 100% de su población activa: Israel, Francia, Alemania, Japón y EE.UU. tienen porcentajes entre el 80% y el 95%. En relación a los trabajadores independientes en Chile, desde el año 1952 pueden asegurarse voluntariamente (dictación Ley Nº 10.383): luego se dictaron otras leyes complementarias referidas a los abogados, dentistas, taxistas, etc., lo cual significó agregar un aumento considerable de imponentes al sistema. Finalmente, conforme al D.L. Nº 3.500, que reformó la previsión, la incorporación de los independientes es amplia y facultativa, pero sólo las A.F.P. desde 1983. Como resulta difícil y complejo que todos ingresen al sistema (itinerantes, carentes de organización), la Seguridad Social debe complementar su acción mediante el otorgamiento de prestaciones médicas y de vejez con carácter mínimo.

B) Universalidad objetiva. Desde esta situación se considera que la Seguridad Social deberá cubrir todos los riesgos o contingencias sociales derivados ya sea de la falta de salud o de la falta de medios económicos, o bien la adición de obligaciones derivadas de vínculos familiares. Por ello se considera genéricamente que constituyen contingencias la enfermedad, la maternidad, la invalidez, la vejez, la muerte, la viudez, la orfandad, los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, el desempleo y las cargas familiares. Estos son considerados “hechos causantes” de estados que merecen ser protegidos por la Seguridad Social y se consideran como tales en el Convenio sobre Norma Mínima de Seguridad Social; estos hechos causantes deben cumplir ciertas condiciones y circunstancias previstas y reglamentadas por el ordenamiento jurídico. En el plano legislativo se observa una tendencia en el sentido de proteger otras contingencias no consideradas hoy como sociales, siendo uno de los casos más tratados el relativo a los fenómenos naturales en relación a su efecto en la producción agrícola y su efecto en el desempleo. La involuntariedad de la contingencia ha sido una premisa bastante discutida, pero que en forma irrestricta sólo podríamos aceptarla para el seguro de desempleo y las prestaciones de invalidez, no así en el caso de prestaciones de vejez, muerte y tampoco de enfermedad. La Ley Nº 16.744 prevé especialmente el otorgamiento de prestaciones médicas en caso de accidentes producidos intencionalmente por la víctima, pues a todo ser humano le asiste el derecho a la recuperación.

2. INTEGRIDAD O SUFICIENCIA.Este principio se refiere a la circunstancia de que todas las prestaciones –médicas, económicas o familiares– sean suficientes para atender la contingencia social respectiva y capaces de solucionar el caso social. En cuanto a la salud, se estima que debe ser protegida integralmente comprendiendo las atenciones médicas, quirúrgicas, dentales, hospitalización, medicamentos, prótesis, etc. No vulnera este principio la circunstancia de concurrencias al pago, siempre que ello esté reglamentado y se contemplen las excepciones correspondientes a la indigencia o personas impedidas de cotizar. En lo que atañe a los montos de las prestaciones, se estima que deben ser de tal calidad que permitan a la persona continuar viviendo en condiciones relativamente similares a las que tenía cuando disfrutaba de su capacidad de trabajo. La línea seguida a este respecto indica que no es aconsejable el otorgar prestaciones de idéntico valor a la remuneración, por cuanto desincentiva la vuelta a la vida activa de la persona y porque las necesidades del pasivo generalmente resultan inferiores a las del activo; la media fluctúa entre 60 y 80%. El fundamento de esta premisa reside en la justicia distributiva, que obliga a la sociedad a atender a los administrados de acuerdo con sus necesidades, en la medida que ello sea compatible con los recursos, ya que el costo es elevado. Asimismo, se estima que no se justifica el otorgamiento de prestaciones pecuniarias sin límite o muy elevadas; más bien se postula la tesis de que el monto básico puede ser complementado por el ahorro individual o el seguro privado. Igualmente, no se estima aconsejable el otorgar pensiones inferiores a un nivel considerado como mínimo, aun cuando al aplicar las reglas generales sobre cálculo, ella fuere efectivamente inferior, reiterando el principio de otorgamiento sobre la base de cubrir los estados de necesidad. Manteniendo el lineamiento señalado, el reajuste en caso de aumento de la vida se estima absolutamente indispensable, ya que representa una garantía del valor real de las prestaciones. Como índices se pueden tomar el porcentaje de alza de costo de la vida, la variación del costo de las necesidades de los pensionados o bien el aumento del nivel general de sueldos y salarios; algunos creen que éste es el más justo, ya que parece equitativo que quienes dejaron de trabajar y entregaron a la sociedad el esfuerzo que ésta les exigió en su oportunidad, participen también en la proporción que corresponda del mayor aumento que en término medio logren los activos. Gran parte de la doctrina está acorde asimismo en que se dé la proporcionalidad entre prestaciones y remuneraciones anteriores, ya que deben éstas permitir a la persona mantener relativamente el nivel

de vida llevado hasta la fecha, por la cual debe ser necesariamente proporcional a los ingresos, se hace necesario por razones de justicia distributiva y por razones de productividad, pues constituye un aliciente para el trabajador. No obstante, pareciera ser igualmente aconsejable que esa proporcionalidad fuere “decreciente”, de acuerdo a lo cual hasta un cierto nivel de renta se garantiza un cierto porcentaje del sueldo en actividad, para luego entrar a decrecer nacional y proporcionalmente. Esta tesis viene a reafirmar la independencia de las relaciones jurídicas entre la obligación de cotizar y el derecho a las prestaciones correspondientes, lo cual, a su vez, categoriza su desvinculación del seguro privado.

3. SOLIDARIDAD.De acuerdo a la definición aceptada por diversos tratadistas, la solidaridad existirá en la medida que se redistribuya el ingreso nacional. Según el destacado tratadista nacional Patricio Novoa Fuenzalida, la solidaridad se exterioriza a base de los siguientes postulados.1 1) Es un esfuerzo de toda la comunidad realizado en su propio beneficio; 2) A ese esfuerzo deben contribuir todos y cada cual según sus capacidades y posibilidades; 3) El esfuerzo individual de cada persona debe ser considerado como una exigencia del bien común y no como una prestación previa, para que luego el organismo gestor otorgue la correspondiente contraprestación. De la aplicación conjunta de la suficiencia y la solidaridad se produce como consecuencia la redistribución del ingreso nacional. La solidaridad se mira bajo el doble prisma de lo grupal y lo nacional, pero debemos entenderlos como complementarios y formando parte de un todo. Se estima que el aporte debe ser del Estado, ya que si se grava a la empresa, se tiende a disminuir la contratación de mano de obra.

4. UNIDAD.Se le toma en términos generales como unidad administrativa del Estado, pero la idea admite otras concepciones. Usualmente se habla de unidad como unificación orgánica o administrativa, fundamentada principalmente en la circunstancia de la existencia de un riesgo único, de abaratar los costos y simplificar la estructura administrativa. Algunos critican este fundamento en cuanto confunde el riesgo con sus efectos, además de que cada riesgo requiere un tratamiento especial y particular desde el punto de vista administrativo y técnico, y no admite, por ende, una visión unitaria de ellos. Ante esto han emergido otras teorías para resolver el problema de la unidad, como por ejemplo la que postula el unificar los seguros mediante un organismo gestor, pero manteniendo cada seguro su individualidad propia. Estas corrientes del pensamiento estiman que la pretendida simplicidad y ahorro que se le atribuye a la unidad no pasa de ser una mera afirmación, porque justamente peca de falta de simplicidad y falta de eficiencia (que sí la tienen los sistemas medianos o pequeños) y constituyen, además, fuertes centros de poder y absolutamente deshumanizados. Dicha línea de acción persigue en el fondo las denominadas “unidades secundarias”, entre las que merecen citarse: 1) La unidad del acto de la afiliación; 2) La unidad de la cotización; 3) La unidad de los sistemas de inspección, control y fiscalización; 4) La unidad del campo de aplicación. Todo ello se puede lograr en un sistema integral, instituido no sobre un organismo único, sino mediante distintos órganos gestores.

1 PATRICIO NOVOA FUENZALIDA, Derecho de la Seguridad Social, pág. 110.

5. LA SUBSIDIARIEDAD.

Este aspecto ha sido profundamente debatido en doctrina, ya que gran parte de ella considera que no constituye un principio orientador de la Seguridad Social, por estimar que se opone por el vértice a la ineludible responsabilidad fundamental que le cabe al Estado en esta materia. El principio de la subsidiariedad “implica que la sociedad toda, o el Estado como organismo jurídico de ella, no debe ejercer facultades que excedan lo que el individuo o los grupos sociales menores puedan hacer por sí mismos”.2 Ello implica abrirle un amplio campo a la iniciativa privada y parte de la premisa de delimitar la acción del Estado, constituyéndose en garante de la actividad particular encaminada como ayuda a los más débiles. De acuerdo a sus postulados, “las comunidades no deben ejercer en forma directa las funciones propias de organismos o sociedades de rangos inferiores, debiendo tener los primeros una función de ayuda o complemento de los últimos”.3 Señala asimismo que el Estado tiene, en relación a este principio, con la Seguridad Social dos obligaciones: – Permitir que el individuo y los grupos intermedios, con sus propios medios, hagan frente a sus estados de necesidad, e – Intervenir sólo en caso de que sean incapaces de solucionar con sus propios medios sus necesidades. Desde luego que estas obligaciones se cumplen sucesiva y no simultáneamente. Para otro sector, el enunciado señalado no constituye más que una concreción de cierta filosofía en la administración de la Seguridad Nacional, pero sin que pueda considerarse como un principio que ilustra todos los diversos aspectos que componen el sistema. Aun más, estiman que por esta vía se pueden afectar gravemente otros principios de la Seguridad Social, como el de la unidad y el de la solidaridad, ya que se rompen entre grupos de diverso poder económico, lo que, en definitiva, atenta en contra del sistema en su totalidad. Su aspecto negativo deriva del hecho de que al no tener el Estado el control del sistema, éste puede desinterarse en sus finalidades y terminar por abrogar los restantes principios orientadores de la Seguridad Social. La Constitución Política de Chile de 1980 es particularmente partidaria del principio y constituye uno de sus fundamentos; dicha característica ha sido traspasada a la actual legislación de Seguridad Social chilena, con contadas excepciones. En Chile este principio orientador está asentado en numerosas instituciones y disposiciones legales y es ilustrativo su avance en materia de Seguridad Social. En efecto, antes del nuevo régimen previsional sólo podía conceptualizar dentro de esta situación a las Cajas de Compensación de Asignación Familiar y las Mutualidades de Empleadores en la Ley de Accidentes del Trabajo; hoy en día, además, se puede señalar que tanto el financiamiento de las prestaciones como la administración de varios regímenes están basados en este elemento, siendo sus entes visibles más destacables las Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P.) y las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES). Estimamos que a nada conduciría una detallada exposición de los argumentos a favor o en contra acerca de si constituye o no un principio fundamental; mas sí consideramos oportuno señalar que a nosotros nos parece más acorde con la realidad el calificarlo como un elemento de administración o gestión del sistema, altamente positivo y que ha demostrado sus bondades en su aplicación en nuestro país. No vemos que sea posible extenderlo a toda la Seguridad Social, dado que son tan diversas las particularidades de las múltiples facetas del sistema que prácticamente no es concebible su implementación a ese nivel; por la vía de ejemplo cabe señalar que existen sectores como la salud, en la cual la implantación amplia, sin distinciones ni matices, podrá convertir al sistema en altamente regresivo y discriminador. Por ello, entendiendo que su aplicación puede ser conveniente y oportuna, creemos que su concepción como principio genérico no es factible, salvo que nos encontremos en un marco socioeconómico de desarrollo muy elevado, que no es el caso de nuestro país aún.

2 ANTONIO VÁSQUEZ VIALARD, ob. cit., tomo I, pág. 416.

3 PATRICIO MARDONES V. “Papel del Estado y del Sector Privado en la Seguridad Social”, Semanario Universidad Gabriela Mistral, octubre 1985.

6. LA REDISTRIBUCIÓN DE LOS INGRESOS.Un sector de la doctrina considera que éste es uno de los grandes objetivos de la Seguridad Social, tanto en cuanto hace relación con el efecto de vasos comunicantes entre sectores de la población con mayor recursos y aquellos que tienen menos, como asimismo el traspaso de recursos en favor de los pasivos que efectúan los trabajadores en actividad. También se advierte otra forma de redistribución en relación a aquellos que sufren merma de sus ingresos por contingencias sociales, quienes reciben la provisión de sus ingresos necesaria a través del sistema. Otro sector estima que no es función primordial de la Seguridad Social el procurar este objetivo, sin desconocer que de todas formas, en mayor o menor medida, el fenómeno tiende a producirse. Según la ideología predominante en el sistema, la Seguridad Social puede conformar una herramienta poderosísima en la redistribución del ingreso nacional, ya que la masa financiera que constituye su basamento es bastante considerable.

II. SISTEMAS FINANCIEROS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Los sistemas más comunes para financiar la Seguridad Social los constituyen fundamentalmente el de reparto, capitalización colectiva y capitalización individual.

1. REPARTO SIMPLE.El sistema de reparto simple se basa en obtener el equilibrio anual entre el monto de los ingresos y el total de egresos del sistema en dicho período, debiendo ser capaz de cubrir la totalidad de las prestaciones y los gastos de administración del mismo. El sistema se caracteriza por independizar la cotización del beneficio que se recibe en estado de necesidad, por permitir gran injerencia del Estado en su control y generalmente en su operación, y por estar fuertemente apoyado en el principio de la solidaridad (activos financian a pasivos). Usualmente se le ha utilizado para el pago de indemnizaciones en el corto plazo (asignaciones familiares, por ej.), y para la concesión de prestaciones de carácter médico, no así para el pago de pensiones, los cuales implican compromisos a largo plazo, esquema que no se ajusta en forma adecuada a la concepción del sistema.

2. CAPITALIZACIÓN.El sistema de capitalización colectiva es aquel que estima la totalidad de los aportes del conjunto de los activos como un todo y satisface las prestaciones que éstos requieran en algún instante, considerándolos también como un todo. Este sistema ha sido utilizado preferentemente para cubrir los seguros de vejez. El sistema de capitalización individual considera que las cotizaciones de cada asegurado quedan afectadas para el pago de las prestaciones que éstos soliciten en lo futuro. Se caracteriza por su gran coincidencia con los seguros privados mercantiles, por hacerlo depender en gran medida de la capacidad de ahorro y de ingresos del propio imponente y por atribuirle un carácter netamente subsidiario al Estado. Se le ha utilizado en el pasado para financiar los llamados fondos de retiro y es el que informa actualmente el sistema de pensiones que administran las A.F.P.

3. MIXTO.

También se conoce un sistema llamado mixto, el cual reúne anualmente las cotizaciones recaudadas y con ellas acumula un capital suficiente para poder pagar la totalidad de las pensiones que se hayan configurado durante dicho período hasta que éstas se extingan. Se le ha utilizado preferentemente para el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. No es tan clara la calificación de los sistemas en cuanto a la bondad de su utilización; más bien pareciera que la adecuada implementación y operatoria de los mismos son los elementos que decidirán su éxito o fracaso. Se conocen experiencias muy diversas, en ambos sentidos. En todo caso, lo más lógico desde un punto de vista técnico ha sido el sistema de reparto en las obligaciones de corto plazo y el de capitalización en aquellas de largo plazo, sin perjuicio de reconocer que el principio de la solidaridad se refleja en mejor forma en el sistema de reparto y que la capitalización se aproxima claramente a un sistema de seguro privado.

CAPÍTULO III.I. EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

1. CONCEPTO.En el capítulo de las nociones preliminares vimos conceptos amplios de la Seguridad Social, enfocados desde su objetivo. Ahora bien, en cuanto a la concreción jurídica de dichos conceptos, nos parece que lo más oportuno y pertinente es citar la definición que la O.I.T. ha elaborado a su respecto, la cual lo conceptualiza como el “conjunto de disposiciones legislativas que crean un derecho a determinadas prestaciones, para determinadas categorías de personas, en condiciones específicas”.1 Según la cita señalada, este conjunto de normas tiene los siguientes objetivos: 1) Reglar el funcionamiento institucional de los servicios públicos de la Seguridad Social; 2) Reglar las relaciones entre todos los servicios con las entidades empleadoras para los efectos de la afiliación de los trabajadores y del integro de sus cotizaciones; 3) Reglar las relaciones entre los mismos servicios con las entidades empleadoras o con los trabajadores, y 4) Resolver los conflictos que pudieren suscitarse entre los servicios con las entidades empleadoras o con los trabajadores, ya sea por vía administrativa o jurisdiccional (Superintendencia de Seguridad Social, Superintendencia de Bancos y Contraloría General de la República). Se consideran instituciones de Seguridad Social la afiliación, la cotización, las prestaciones, la administración y lo contencioso.

2. RELACIÓN CON EL DERECHO DEL TRABAJO.La circunstancia de que naciera como una consecuencia del Derecho del Trabajo produjo como conclusión que se la considerase parte integrante del mismo, hecho reforzado por la concepción jurídica de estimar que las cotizaciones no eran sino salario diferido que se cancelaba mediante las prestaciones consiguientes. Esta posición doctrinaria aún es sustentada hoy en día por parte considerable de los tratadistas; pero otro sector no menos importante considera que son derechos complementarios, pero no uno solo. Estos últimos se fundamentan principalmente en el hecho de que la Seguridad Social se rige por normas de Derecho Público y como tales quedan al margen de la relación laboral. Esta posición ha ido ganando paulatinamente terreno y podríamos señalar, con cierta seguridad, que es la posición predominante hoy en día. En lo tocante a su naturaleza jurídica, valga reiterar a su respecto lo ya señalado en cuanto a las diversas posiciones doctrinarias comentadas en relación al carácter del Derecho del Trabajo, concluyéndose de igual manera que estaríamos ante la presencia de un Derecho autónomo, con elementos de Derecho Privado y de Derecho Público; esta posición es por lo demás congruente con lo que hoy en día es nuestra legislación positiva.

1 PATRICIO NOVOA FUENZALIDA, ob. cit., pág. 122.

3. FUENTES.

Como ya señalamos en el capítulo relativo a las fuentes del Derecho del Trabajo, es posible distinguir entre fuentes reales (hechos, acontecimientos o sucesos de la sociedad) y fuentes formales (productores de normas), pudiendo estas últimas clasificarse en de producción (órganos que las elaboran) y jurídicoformales (las normas mismas). En el Derecho de la Seguridad Social nos interesan principalmente las formales de producción, a cuyo respecto podemos señalar que en Chile las constituyen fundamentalmente el Estado, los organismos administradores del sistema de Seguridad Social y las relaciones colectivas del trabajo; se desarrollarán brevemente a continuación. El Estado manifiesta su actividad creadora esencialmente a través de las siguientes instituciones: A) Constitución Política: No son muchos los países que en sus Cartas Fundamentales dan origen a normas de Seguridad Social. Se cita frecuentemente a las Constituciones de México (1917) y de Weimar (1919) como pioneras al respecto; en realidad, la primera de ellas constituye un caso atípico si se considera la extensión que le da a la materia y su regulación, que nos parece más propia de ley. En nuestro país, cuyo mayor énfasis radicaba en la higiene y un mínimo bienestar de vida. La reforma constitucional de 1971 fue el primer paso en el sentido de constitucionalizar el derecho, al incorporar como garantía constitucional el Derecho de la Seguridad Social, explicándolo como un verdadero sistema de Seguridad Social, atendiendo a todas las contingencias sociales y acentuando su carácter redistributivo de la renta nacional. El Acta Constitucional Nº 3, de 11 de septiembre de 1976, relativa a los derechos constitucionales y sus garantías, en su artículo 1º, Nº 21, consagró “el derecho a la seguridad social”, señalando que le corresponde al Estado formular la política nacional de Seguridad Social, controlar el funcionamiento del sistema y asegurar la opción preferente de los afiliados para operarlo. Asimismo, establecía que la ley que crease el sistema debía ceñirse a los principios de uniformidad, solidaridad y suficiencia para cubrir la amplia gama de los estados de necesidad que precisaba, como también de sus prestaciones correspondientes. La consagración del derecho se traspasó a la actual Constitución Política, ya que en el capítulo “De los derechos y deberes constitucionales”, artículo 19, Nº 18, así se le señala. Igualmente salvaguardó el principio de la uniformidad, pero nada dijo de la solidaridad ni de la suficiencia; mantuvo la supervisión del Estado, radicada ahora en el adecuado ejercicio del derecho, y especificó que las leyes reguladoras serían de quórum calificado. Finalmente, en forma expresa, dejó constancia de su voluntad en cuanto a que el otorgamiento de prestaciones lo pueden efectuar tanto instituciones públicas como privadas y que la ley puede establecer cotizaciones obligatorias. Desde un punto de vista doctrinario parece menos feliz la redacción de la Constitución que la del Acta, ya que la solidaridad y la suficiencia constituyen elementos orientadores de suma importancia y que por su influencia en la macropolítica parecía más conveniente mantenerlos en el texto. Quizá su ausencia se deba a que el sistema de pensiones de A.F.P. no es esencialmente solidario en forma global; con todo, creemos que dicho obstáculo se pudo haber salvado con ligeros ajustes, los que se han estado estableciendo en fecha reciente y que habrían mantenido la fisonomía del Acta Nº 3, la que nos parecía más acorde a la concepción actual. B) La ley y los convenios internacionales. La ley es la fuente más usual y ha sido generalmente imperfecta en cuanto a su gestación, por lo reglamentarista; en el último tiempo se observa una reacción correctora tendiente a legislar en forma básica o fundamental, dejando entregado lo demás a la potestad reglamentaria o normas de los principios orgánicos gestores. En cuanto a los convenios internacionales, los tratados internacionales tratan de garantizar igualdad de derechos al tratarse de países diferentes: Chile y Argentina tienen desde 1971 un convenio sobre prestaciones por vejez e invalidez, existe otro firmado con la República del Paraguay y otros en estudio (México, Alemania). C) Decretos y reglamentos: Tienen por objeto reglamentar las leyes, pero su utilidad ha resultado escasa, dado lo excesivamente detallista que han sido las leyes.

D) Jurisprudencia de las entidades fiscalizadoras: A estos organismos, al controlar, les compete fijar el verdadero alcance de la norma: su parecer lo fijan a través de dictámenes que obligan a los entes gestores y los interesados, pero carecen de validez ante los Tribunales de Justicia, lo que ha provocado discrepancias de importancia en múltiples oportunidades. La trascendencia de esta fuente radica principalmente en los razonamientos contenidos en los fundamentos del dictamen. En Chile tienen la facultad, entre otros, la Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Bancos, la Contraloría General de la República, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y la Superintendencia de ISAPRES. E) Jurisprudencia judicial: Su valor en Chile, en virtud del artículo 3º del Código Civil (causa en que se pronunciaren), tiene escasa relevancia de carácter general.

4. LA RELACIÓN JURÍDICO - COLECTIVA.Es atribuible a la relación jurídico-laboral que se establece entre el o los sindicatos y la entidad empleadora, que, al interactuar en la negociación colectiva o en las relaciones jurídicas que se van produciendo, generan una abundante e importante legislación complementaria de Seguridad Social. Su utilidad es manifiesta para crear beneficios no contemplados o para mejorar los existentes en otras fuentes. En nuestro país ha existido una valiosa experiencia al respecto; se han establecido así sistemas de asignación familiar, mejoramiento en el régimen de prestaciones por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, prestaciones por enfermedad y maternidad, etc., y en algunos casos ello ocurrió con anterioridad a cuerpos legales generales que regularon luego estas materias. Pareciera ser una excelente forma la de los convenios colectivos para complementar lo básico; no obstante, puede crear diferencias a base de los diversos poderíos de las entidades participantes. Pero prohibirlo significaría negarle a la comunidad organizada el derecho normativo que le es propio. En consecuencia, lo que procede es adoptar medidas legislativas comprensivas de grandes lineamientos en la materia que impidan o minimicen las distorsiones anotadas como posibles. Un paso en dicho sentido son las limitantes establecidas en el artículo 51 del D.L. Nº 307, de 1974, que dispuso que todas las retribuciones en pesos relacionadas con la situación familiar del trabajador, fijadas en estipulaciones individuales o colectivas, serían consideradas remuneraciones, con lo cual no se coarta el derecho, pero sí se colocan límites, mediante el gravamen impositivo y la tributación. Las normas de nuestra legislación sobre contrato colectivo ya las hemos analizado en las materias negociables y en las disposiciones relativas a los fondos externos.

II. LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Generalmente en esta materia se adopta una de las alternativas siguientes: administración de carácter estatal, administración efectuada por entes privados o bien una forma que combine ambos sistemas. Mas ha predominado este último, pero para poder captarlo en su integridad se hace necesario el explicar brevemente los que le sirven de fundamentos.

1. ESTATAL.La administración de carácter estatal implica que entes de dicha índole asumen, en forma exclusiva y haciéndola comprensiva de su establecimiento, la operación y fiscalización. Este sistema ha sido adoptado por muchos países europeos y latinoamericanos y predominó, casi sin contrapeso, en nuestro país hasta la reforma introducida en esta década. Este sistema hace caer de lleno en el campo de lo público a la administración y se opone radicalmente al principio de la subsidiariedad, el cual no tiene cabida en un esquema de esta naturaleza.

Quienes lo apoyan argumentan en favor de la adecuada planificación que por su implantación puede lograrse, como asimismo las ventajas de unidad de criterio que lo inspiran; sus detractores señalan que se concreta en forma burocrática, poco expedita y falto de eficiencia administrativa.

2. PRIVADA.La administración de carácter privado, a su vez, significa hacer una plena aplicación del principio de la subsidiariedad y entregar las responsabilidades ya indicadas en manos de particulares, sin perjuicio de los controles que el Estado desee reservarse para sí. Este tipo de administración acepta diversos matices que hacen posible el concebir la administración por representantes de los propios interesados directamente o bien a través de entidades representativas de sus intereses, como es el caso de los sindicatos. Este sistema permite, según la doctrina que lo apoya, una gran flexibilidad y humanización de las relaciones entre el ente gestor y los cotizantes, a la vez que les otorga frecuentemente a estos últimos grandes responsabilidades en la operatoria, lo que les hace sentir un mayor grado de compromiso con el éxito de la gestión. Sus detractores se fundamentan principalmente en hechos históricos, argumentando que este esquema corresponde a resabios de los gremios, cofradías y mutualidades del siglo pasado que en poco o nada se avienen con los actuales requerimientos de administración; asimismo se le critica por el principio de fragmentación del sistema que lleva ínsito, fuente fecunda de desorganización que impediría adoptar políticas de conjunto, a la parte que estaría rompiendo el principio de la solidaridad, ya que cada ente estaría desvinculado del otro. Es de interés el consignar que la opinión de la O.I.T. y de la Primera Conferencia Interamericana de Seguridad Social han sido concordantes en establecer que los cotizantes deberían estar representados en los órganos gestores de la Seguridad Social. En nuestro país, las mutuales que atienden los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales han dado un claro y exitoso ejemplo en la materia, a través de sus directorios paritarios. De conformidad a la Constitución Política de 1980, al asumir el Estado el rol de garante del sistema, señaló, en forma por lo demás expresa, que las prestaciones se otorgarán a través de instituciones públicas y privadas, con lo cual la opción quedó resguardada a nivel de Carta Fundamental. En Chile debe distinguirse entre organismos autónomos que integran la Administración del Estado como organismos estatales, y en tal sentido, cuando dictan normas, están haciendo uso de la potestad reglamentaria presidencial delegada; tienen un efecto muy secundario dada la extensión reglamentaria de las leyes (S.N.S., FONASA, Cajas de Previsión, etc.); otros son los que no integran la Administración del Estado y tienen, por ende, más autonomía (Cajas de Compensación, Mutualidades, Servicios de Bienestar, A.F.P. e ISAPRES). Ello es posible al no considerar que el Estado tiene el monopolio de la función administrativa, y, por lo tanto, no se la concibe como una potestad delegada, sino propia.

3. EL ESTADO Y EL CONTROL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.Independientemente de la fórmula por la cual se opte para operar el sistema de Seguridad Social, siempre el Estado tendrá una función a ejercer con un mayor o menor grado de intensidad: la de controlar el funcionamiento del modelo en sí. Razones existen muchas y variadas, pero baste con señalar la trascendencia socioeconómica que involucra el sistema, sus hondas repercusiones en la vida de los afiliados y sus familias y la envergadura de los recursos en juego, para concluir que es imposible que no cumpla con dicha misión fundamental. En Chile, esta función se ha cumplido habitualmente a través de los organismos encargados de cautelar el cumplimiento de las leyes laborales, y muy en especial de la Dirección del Trabajo, la cual cuenta con una estructura que le permite actuar con eficiencia en la materia. A este respecto cabe consignar que la Dirección del Trabajo es hoy en día un servicio público autónomo, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y que siempre ha tenido facultades inspectivas en materias laborales. Esta situación se vio reforzada

con la dictación de la Ley Nº 18.048, de 1981, la cual facultó a sus fiscalizadores para controlar el cumplimiento de la legislación previsional, lo que amplió el campo de acción para dicho servicio en Seguridad Social. Asimismo, el Código del Trabajo de 1987 le asignó la facultad de aplicar sanciones por infracciones a la legislación de Seguridad Social y la competencia exclusiva para controlar el cumplimiento de la legislación previsional, sin perjuicio de las atribuciones que les corresponden a la Contraloría General de la República, a la Superintendencia de Seguridad Social, a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y a la Superintendencia de ISAPRES. Estas últimas ejercen un control más bien de carácter técnico, que ha tenido y tiene una importancia enorme, ya que a través de sus dictámenes van fijando la interpretación de las normas en aplicación y ordenan a los organismos bajo su control la adopción de las medidas pertinentes. Dicha facultad ha hecho posible que se haya ido configurando una extraordinaria jurisprudencia administrativa, de mucho valor y de mucho contenido orientador, lo que sin duda ha permitido un adecuado encauzamiento de la labor que cumplen los órganos gestores del sistema, llámense éstos Cajas de Previsión, A.F.P., mutualidades, ISAPRES o C.C.A.F. Estimamos que toda esta red de control administrativo ha permitido constatar, en especial al cotizante, que sus derechos se encuentran resguardados eficientemente por organismos técnicos y de control muy especializados.

CAPÍTULO IV.

I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FORMULAS DE ASEGURAMIENTO SOCIAL.

Los seguros sociales generan una diversidad de relaciones jurídicas entre los entes del sistema de Seguridad Social con los afiliados al mismo y con aquellas personas o entidades obligadas a integrar cotizaciones o a asumir otro tipo de obligaciones. Esta relación, debido al carácter especial de que está revestida, se rige por normas que forman parte del orden público, salvo contadas excepciones. Dicha conclusión encuentra su fundamento para algunos en la circunstancia de que los organismos gestionan un servicio público y manejan fondos públicos; para otros, prima el hecho de que estén establecidos prioritariamente en el interés general de la comunidad y que estén inspirados por los propios orientadores de la Seguridad Social, lo que contribuye a proporcionarles dicho especial carácter.

II. LA AFILIACIÓN.

El elemento vinculatorio principal de esta especial relación es la afiliación del trabajador al sistema, entendiendo por tal el acto jurídico por medio del cual la persona se integra al régimen pertinente y que genera derechos y deberes tanto para el afiliado como para el órgano gestor del sistema.

1. FORMALIDADES; AFILIACIONES MÚLTIPLES Y PARALELAS; AFILIACIÓN Y DESAFILIACIÓNFormalidades: Consiste ello básicamente en la inscripción del interesado en el órgano gestor de la Seguridad Social. Siendo siempre la formalidad constitutiva, la afiliación tiene efectos declaratorios o retroactivos, pues reconoce una situación jurídica existente desde que se verificaron por el interesado supuestos prescritos por el Derecho. La afiliación es, pues, un acto administrativo y la inscripción, la forma técnica de verificarla. Afiliaciones múltiples: En algunos sistemas existen ciertas ramas de la Seguridad Social que son administradas por organismos especiales y cada cual exige una afiliación al mismo para otorgar las prestaciones que les están encomendadas. Ejemplo: Un imponente puede ser afiliado de una A.F.P. para el régimen de pensiones y de una mutualidad para accidentes del trabajo y de una ISAPRE para atender su salud. Afiliaciones paralelas: Se dan cuando una persona presta al mismo tiempo servicios en calidades distintas, que lo ligan simultáneamente a dos institutos previsionales diferentes. Afiliación y desafiliación: Apunta al problema del término de la relación de trabajo, lo que conlleva, como es natural, el corte cotizacional, planteando la interrogante de lo que ocurre con la calidad de afiliado. En doctrina y en la práctica hay discrepancias al respecto, aunque hay cierta tendencia a considerar que la calidad de afiliado no se pierde.

Diverso es el caso de cambio de afiliación de un órgano gestor a otro, en lo cual no existe desafiliación como tal.

2. SOLICITUD DE AFILIACIÓN Y CARÁCTER LEGAL.Al empleador le corresponde la obligación de solicitar la afiliación, la cual es de carácter legal, por ser ésta su fuente, siendo el contrato de trabajo tan sólo su supuesto de hecho. En consecuencia, cuando se celebra su contrato de trabajo nacen dos tipos de relaciones jurídicas; uno integrado por derechos y obligaciones que ligan a las partes entre sí y que se refieren al contenido del vínculo contractual; y otro generado por mandato legal y compuesto por el conjunto de derechos y obligaciones que unen al empleador, a los organismos administradores y al trabajador y que guardan relación con la integración o continuidad del trabajador en el régimen de Seguridad Social. Existen, en ocasiones, otros obligados a solicitar la afiliación, como es el caso de un trabajador independiente respecto del cual no media obligación o bien, en subsidio, el empresario, cuando éste no cumpla el cometido que le ha impuesto la ley. Aun así, cuando los obligados no cumplan su obligación, el órgano gestor, de oficio o a requerimiento de la autoridad administrativa o en cumplimiento de una resolución judicial, deberá proceder a afiliar a quien corresponda.

3. EFECTOS DE LA AFILIACIÓN.Son las consecuencias jurídicas de tal acto, las cuales generan una serie de obligaciones y derechos tanto para la entidad empleadora como para los trabajadores y órganos gestores como sujetos de obligaciones y derechos. Es así como la entidad empleadora: 1) debe enterar, con la periodicidad señalada por la ley, las cotizaciones en el órgano de gestión; 2) debe para ello efectuar los descuentos pertinentes, y 3) en algunos casos debe, además, pagar directamente al trabajador algunas prestaciones, como, por ejemplo, asignación familiar y subsidios por enfermedad. Esta participación del empleador es pasiva, puesto que no tiene derechos con carácter patrimonial que reclamar del órgano gestor, salvo cuando se le otorga el derecho a compensar cotizaciones por otras obligaciones previsionales o tributarias. A su vez, el trabajador interviene esencialmente como sujeto activo, lo que se concreta mediante un derecho objetivo a la tutela de la Seguridad Social y una serie de derechos subjetivos públicos o derecho a prestaciones, cuando ha verificado algún hecho causante. El órgano gestor, a la vez, está investido de la potestad jurídica necesaria para exigir al empleador el cumplimiento de sus obligaciones de solicitar la afiliación y el integro de cotizaciones, y su obligación fundamental reside en otorgar a los afiliados, cuando proceda, las correspondientes prestaciones. El derecho a las prestaciones es independiente del cumplimiento de las obligaciones del empleador, las que para estos fines no tienen relación de bilateralidad; ello sin perjuicio de estimarse en la normalidad de los casos que el derecho a las prestaciones existe porque ha habido una afiliación previa.

4. LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.En íntima relación con esta materia está la novísima concepción de este tipo de derechos en la Seguridad Social; seguiremos el pensamiento del profesor Novoa.1 El los conceptualiza como las facultades de los administrados frente a la administración, los cuales por ser personas son acreedores al otorgamiento de las prestaciones necesarias para cumplir su destino, lograr su bienestar y perfeccionarse. Von Ihering los define como el interés jurídicamente protegido. Sus características son las de ser: 1) Patrimoniales: Forman parte del patrimonio de la persona, destinado a asistirla para que pueda llevar una vida digna cuando verifique algún estado de necesidad.

2) Personalísimos: Ya que es el ordenamiento jurídico el que establece quiénes y bajo cuáles circunstancias deberán tener derecho a determinadas prestaciones. Por ser personalísimos son inalienables, intransmisibles e irrenunciables. 3) Imprescriptibles: Sí existen en doctrina, dado que el estado de necesidad del administrado no sufre mutaciones por el solo transcurso del tiempo; en nuestro Derecho han sido establecidos con dicho carácter por el artículo 4º de la Ley Nº 19.260 (D.O. 41293), poniendo fin con ello a largas disensiones respecto a la materia. El fundamento básico de la prescripción extintiva (interés social de consolidar las situaciones jurídicas entre las partes) no se da aquí, puesto que no existe dicho interés cuando su objetivo y misión es justamente eliminar la posibilidad de que extingan las obligaciones de los organismos de administración. 4) Establecidas en interés general de la sociedad: Ello por cuanto facilitan la realización de prestaciones que son, en su conjunto, útiles a la sociedad toda.

1 PATRICIO NOVOA FUENZALIDA, ob. cit., págs. 1543 y ss.

5. SISTEMAS DE AFILIACIÓN.La norma habitual en nuestro país, antes y después de la reforma de 1981, ha hecho responsable al empleador de iniciar los trámites pertinentes a la incorporación al sistema en lo relativo a sus dependientes, circunstancia que se vincula poderosamente con la cotización, según veremos más adelante. No obstante, existe una diferencia fundamental entre ambos sistemas, que perdura hoy en día entre aquellos imponentes que se mantienen en el antiguo sistema (300.000 aprox.) y los que se han incorporado al nuevo (4.700.000 aprox.). Dicha circunstancia se refiere principalmente al carácter dado a la afiliación. En efecto, en el régimen antiguo hubo necesidad de dictar la Ley de Continuidad de la Previsión para no perjudicar al trabajador con las “lagunas previsionales” que se le producían en virtud de la desafiliación acaecida al hacer abandono de un empleo, a menos que, cuando lo permitiese su régimen previsional, se mantuviera como imponente voluntario. En cambio, el Decreto Ley Nº 3.500, en su artículo 2º, señaló que la afiliación al sistema es única y permanente y subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o no en actividad, que ejerza una o varias actividades simultánea o sucesivamente o que cambie de institución dentro del sistema. Asimismo, establece que el trabajador sólo podrá estar afiliado a una A.F.P. (no debemos olvidar que el régimen de salud y el de accidentes del trabajo tienen regulaciones jurídicas especiales) y para dicho fin debe comunicar a su empleador la A.F.P. en que se encuentra o decide afiliarse, dentro de los 30 días iniciales de sus servicios; si no hiciere uso de dicho derecho, el empleador determinará la A.F.P. respectiva, de acuerdo al reglamento; la A.F.P. correspondiente no puede rechazar la solicitud de afiliación que efectúe un trabajador en conformidad a la ley. Del mismo modo, el artículo 1º transitorio prescribió que los trabajadores que se afiliasen por vez primera después del 31 de diciembre de 1982, deberían incorporarse obligatoriamente a una A.F.P., no siendo posible, en consecuencia, su afiliación a su ente gestor del antiguo sistema. A su vez, quienes estaban incorporados a éste pueden optar por mantener su afiliación al régimen anterior o incorporarse a una A.F.P. En lo tocante a los afiliados independientes, el artículo 89 del decreto ley estableció que pueden afiliarse al sistema y que ella se concreta mediante la primera cotización que efectúe la persona, y luego señala una serie de precisiones en materia de afiliación del trabajador independiente al sistema de prestaciones familiares y al régimen de salud, dependiendo de si estuvieron afiliados o no a dichos sistemas. A su turno, el artículo 83 efectúa igual desarrollo en relación a los trabajadores dependientes, los cuales, por norma general, no sufren alteraciones en relación a los sistemas de salud y de prestaciones familiares a las cuales estuvieron afiliados.

Creemos que la nueva legislación ha evolucionado en el sentido correcto en materia de afiliación, superando anacronismos como consecuencia de los cuales el único y gran perjudicado era el trabajador, quien rara vez tenía certeza en cuanto a su vinculación con el organismo gestor correspondiente, a la parte que se ha dejado entregada a su voluntad tal decisión de adscribirse al ente que le parezca como más conforme a sus legítimas aspiraciones.

6. AFILIADOS INDEPENDIENTES.Al antiguo sistema sólo podían ingresar los trabajadores dependientes, con la excepción de algunas Cajas de Previsión que aceptaban a independientes que cumplían requisitos muy especiales. La gran mayoría de los trabajadores independientes carecían de previsión y no eran admitidos por las instituciones de previsión. Un ejemplo claro al respecto lo constituye la Caja EMPART, en la cual se podía obtener la calidad de imponente voluntario al haber dejado de ser imponente obligado de ella, que no hubiera transcurrido más de un año desde la fecha de cesación de servicios y que no hubiera retirado los fondos propios que imponía en la Caja (fondos de retiro y de indemnización); en todo caso, constituían calificadas excepciones dentro del sistema. El nuevo régimen, en cambio, no tiene restricción alguna y permite que los independientes que lo deseen puedan incorporarse; el D.L. Nº 3.500 dedicó el Título IX justamente a los afiliados que tienen este carácter. Para los fines conceptuales se entiende por independiente a toda persona natural que, sin estar subordinada a un empleador, ejerza una actividad mediante la cual obtiene un ingreso; el empleador es considerado independiente para los fines previsionales. La afiliación tiene el carácter de voluntaria y se materializa al momento de efectuar la primera cotización a la A.F.P.; una vez producida, ésta adquiere el carácter de única y permanente, por lo que subsiste durante toda la vida del afiliado. La renta imponible no puede ser inferior a un ingreso mínimo vigente en el mes al cual corresponde la renta que se declara ni superior a 60 U.F., y es, por definición, una renta variable. La cotización se aplica con el tope de 60 U.F. y por idénticos porcentajes que los que afectan al trabajador dependiente; ello fuera de otras cotizaciones voluntarias que pueden efectuar para mejorar su situación previsional. El plazo para cotizar es de los 10 primeros días del mes siguiente al que corresponde la renta declarada; si se atrasa, debe pagar reajustes e intereses. Los afiliados independientes tienen derecho a los beneficios de salud establecidos en la legislación respectiva.

7. LA DESAFILIACIÓN.La posibilidad de desafiliarse constituye una excepción, dada la característica de permanencia que tiene la afiliación al nuevo sistema; de tal manera, sólo pueden desafiliarse quienes se encuentran en alguna de las situaciones contempladas por la Ley Nº 18.225, art. 1º, modificada por las Leyes Nos 18.345 y 18.753, y que es la de aquellos afiliados que hayan sido imponentes de instituciones previsionales del antiguo régimen y no tengan derecho al Bono de Reconocimiento o que, teniendo derecho a éste sólo por imposiciones efectuadas anteriores a julio de 1979. Cabe señalar que hoy en día no se fija plazo para impetrar este traspaso de régimen. Para hacerlo efectivo, el interesado presenta una solicitud de desafiliación en la A.F.P. que corresponda; ésta la remite con sus antecedentes a la Superintendencia de Seguridad Social a fin de que se pronuncie acerca de la procedencia de la desafiliación. Dicho informe se envía luego a la Superintendencia de A.F.P., quien emite la resolución correspondiente, remitiendo copia a la A.F.P., al afiliado, al empleador, a la Superintendencia de Seguridad Social y a la Caja de Previsión de reintegro.

Aprobada la solicitud, el interesado deberá enterar en la Caja las imposiciones correspondientes al Fondo de Pensiones y al Fondo de Desahucio o indemnización por años de servicios del régimen respectivo, por el período en que estuvo afiliado al nuevo régimen. Para dicho fin, la Caja correspondiente liquidará esas imposiciones y la A.F.P. deberá transferir desde la cuenta individual los fondos necesarios; si ellos fueren insuficientes, la diferencia se cubrirá con cargo a las sumas que al trabajador le correspondiere percibir por concepto de desahucio o indemnización por años de servicios. Si no tuviere derecho a esos beneficios o si éstos fueren insuficientes para cubrir la diferencia, el remanente se descontará mensualmente de la respectiva pensión del solicitante en cuotas equivalentes al 20% de la futura pensión. Si, por el contrario, su saldo en la cuenta fuere superior a las cotizaciones a enterar en la Caja, la A.F.P. entregará la diferencia al ex afiliado. Para todos los efectos legales se entiende que el trabajador se encuentra desafiliado del nuevo régimen a partir del día 1º del mes siguiente al de la resolución emitida por la Superintendencia de A.F.P.

III. LA COTIZACIÓN.

La cotización se ha definido como una forma de descuento coactivo, ordenada por la ley con respecto a determinados grupos, afecta a garantizar prestaciones de Seguridad Social. La obligación de cotizar es exigida por la sociedad, representada para este efecto por el órgano gestor: es una obligación de Derecho Público, subjetivo, que faculta al titular para exigir la obligación, por lo cual nuestra jurisprudencia ha considerado que la obligación de cotizar no tiene carácter contractual ni ha nacido de la voluntad de las partes.

1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COTIZACIÓN.Existe a su respecto una diversidad de teorías; siguiendo en este punto al profesor Novoa,2 explicaremos brevemente las más importantes: 1) La remuneración diferida o del complemento de remuneración: Sostiene que la cotización es una parte del salario (el diferido), la cual no se paga como la otra parte, periódica y directamente por el empresario, sino que es entregada al órgano gestor de la Seguridad Social, para que éste, a su vez, la otorgue al trabajador cuando verifique los supuestos previstos por la ley. Esta tesis se encuentra sobrepasada, ya que obedece al esquema de la concepción jurídica de los seguros privados, que observaban una equivalencia sinalagmática entre la cotización y las prestaciones; ello implicaba el desconocer hoy en día una obligación legal que ni siquiera puede dejarse sin efecto por quienes celebran un contrato de trabajo. 2) Tributo de Derecho Público: Para ello se argumenta que el seguro es obligatorio, bajo sanción; que la tasa no es dejada al libre arbitrio; que la recaudación está garantizada por procedimiento de Derecho Público y que el producido es destinado a un servicio público. Sólo faltarían las características de anualidad y de la no afección, justificado esto último debido al interés de asegurar la autonomía financiera de la Seguridad Social. Se ha señalado que para aceptar esta tesis habría que concordar previamente en la circunstancia de que el derecho a la prestación y la obligación de cotizar son dos relaciones jurídicas distintas y que el fundamento de la última obedece a la facultad de imperio del Estado en cuanto exige tales cotizaciones. No obstante, es característica de los tributos que el Estado los exija sin ofrecer retribución de su parte y es verdad que existe una cierta relación entre cotización y ventaja, aunque no implique reciprocidad ni sinalagmaticidad. Además, las cotizaciones no están establecidas para financiar los servicios generales del Estado y tienen un estatuto jurídico distinto del impuesto. Por ello en Chile se la rechaza. 3) Tasa: Es la prestación pecuniaria que el Estado exige a quien hace uso actual de ciertos servicios públicos, suponiendo en consecuencia una prestación solicitada en forma previa y voluntaria, lo que

en principio no ocurre en la cotización; además, debería considerársela como un ingreso de Derecho Público que financia un servicio público de consumo divisible. Sus defensores afirman que la correlación en este caso ha de mirarse entre el preciocontribución y la ganancia de la prestación al verificarse el hecho causante; dicha ganancia sería el servicio especial y divisible que todo asegurado consume y que encuentra su equivalente en la cotización. 4) Contribución especial: Se la define como la participación obligatoria en el costo de determinadas actividades o servicios del Estado y corporaciones públicas, impuesta a aquellos particulares que a pesar de no haber instado a su realización son beneficiados especialmente por ellas. Fuera de lo dicho para la tasa, la teoría no admite defensa en la parte de la cotización empresarial, pues el empresario ha de pagar y no tiene ningún derecho. 5) Tributo: La teoría se basa en el hecho de que en la organización del Estado habría dos categorías de finanzas: unas destinadas a los gastos generales del Estado para cumplir las funciones que éste asume directamente, y otras destinadas a fines particulares en conexión con un principio de organización administrativa, llamadas estas últimas parafiscales y a las cuales pertenecería la Seguridad Social. Se la critica por crear una división artificial de los tributos. Otros la ven desde un punto de vista de tributo autónomo, con naturaleza jurídica propia. Conclusión: La mayoría de la doctrina está acorde en que es un tributo y, dentro de esta categoría genérica, que tiene un contenido específico que la configura como un tributo con un régimen jurídico específico y completo, que se debe llamar “cuota de seguro social”. La podemos conceptualizar como un tributo de Derecho Público autónomo y afectado, exigido por la comunidad en cuanto utiliza su poder de imperio sobre las empresas y/o los trabajadores para atender la gestión de los servicios de Seguridad Social establecidos en el interés general de la colectividad. El hecho que determina el nacimiento de la obligación de cotizar es, tratándose de trabajadores por cuenta ajena, el contrato de trabajo, y para los independientes, el trabajo autónomo. El sujeto activo será el órgano gestor de la Seguridad Social, en cuanto integrante del Poder Administrador. El sujeto pasivo será quien debe pagar la cotización (trabajador autónomo, empresario o trabajador por cuenta ajena). El objeto de la obligación es la exacción, esto es, el monto de la cotización, siendo su causa la organización del sistema de Seguridad Social, establecido al servicio y en beneficio de la colectividad, y la capacidad contributiva, entre afiliados y empresarios, para proveer al mismo, en la medida que se estime de justicia para cada cual.

2. PRINCIPIOS DE LA COTIZACIÓN.Estos principios son los de la especialización, unidad, uniformidad y proporcionalidad, considerados particulares de este tributo, y, por ende, debe señalarse que les son aplicables los genéricos a los tributos. a) Especialización: Tomada en el sentido que deben “afectarse” al órgano gestor. Con ello se asegura la autonomía financiera del órgano gestor, como asimismo el destino de los recursos y una clara conciencia al trabajador de estar contribuyendo al financiamiento de la Seguridad Social. b) Unidad: Unidad que se ha de pagar toda la cotización, lo cual supone un órgano único de recaudación y se opone a la pluralidad o multiplicidad de cuotas. Tiene las ventajas de simplificar el procedimiento de recaudación y facilitar el control e inspección que debe cumplir el órgano gestor. Luego de la recepción se debe proceder a su distribución entre las distintas contingencias, pero con la flexibilización suficiente como para equilibrar las insuficiencias que se produzcan. Las excepciones que puedan darse al principio (Cajas de Compensación y Mutualidades), enmarcadas en la llamada pluralidad administrativa, deben tomar el resguardo necesario como para que exista la debida coordinación, a fin de obtener la correcta aplicación del principio en cuestión.

c) Uniformidad: Este principio se refiere a que la cotización debe ser, en general, la misma e igual; aun cuando exista una multiplicidad de órganos, las cotizaciones que se deban enterar han de ser las mismas, en igualdad de condiciones. Ello no se daba en Chile, en el régimen antiguo, donde cada Caja tenía su propio sistema de cotización, sin que tal diversidad obedeciera a un principio; en esto ha significado también un avance la nueva legislación, la que sigue muy de cerca este principio: asimismo, en relación a los riesgos, la cuota no puede sufrir aumentos o disminuciones para determinadas personas, debido a situaciones de algunos riesgos respecto a tales personas (riesgos malos vs. riesgos buenos); ello no impide o contraría las rebajas de cotizaciones en relación a índices de accidentalidad, por ejemplo. Igualmente se persigue una uniformidad en cuanto al tiempo, la cual es difundida dentro de ciertos límites, ya que, si bien procura no dejar a empresarios y trabajadores en la incertidumbre, las legislaciones se ven en la obligación, en ocasiones, de introducir variaciones, forzadas por la situación económica, siempre cambiante. d) Proporcionalidad: En cuanto a que debe guardar relación o proporción con las remuneraciones de los afiliados. Su fundamento se encuentra en los principios rectores de la Seguridad Social, como la solidaridad, justicia distributiva y la redistribución de la renta. A este respecto cabe señalar que algunas legislaciones comenzaron con un sistema de tasa proporcional fija (inglesa), en cuyo caso se cotizaría siempre en función del mismo porcentaje, lo cual tiene como efecto que no se produce redistribución de la renta; otros, más evolucionados, se inclinan por la proporcionalidad creciente, lo que implica que el porcentaje aumente al aumentar las rentas del afiliado, con lo que se salva el inconveniente anotado anteriormente, con el solo posible efecto psicológico negativo bajo la visión del criterio conmutativista, lo que no constituye una objeción muy valedera.

3. MÍNIMOS Y TOPES DE LA COTIZACIÓN.Existe consenso en cuanto a que se debe cotizar por todas las retribuciones de la contraprestación laboral, con la sola exclusión de las prestaciones familiares y aquellas que tengan por objeto habilitar al trabajador para desempeñar su trabajo, tales como viáticos. En el caso de los independientes debiera operarse sobre la base de las rentas declaradas o presuntas. En cuanto al tope, éste ha sido establecido en las legislaciones inspiradas por criterios conmutativos, para no otorgar prestaciones muy altas a quienes están muy bien rentados; se le ataca por vulnerar el principio de la solidaridad y por ser contrario a la justicia distributiva. Se tiende a su abolición en aras de una Seguridad Social más justa.

4. RÉGIMEN DE FINANCIAMIENTO DE LAS COTIZACIONES.a) Sistemas uni y bipartito: Se distingue fundamentalmente entre sistemas uni y bipartito de financiamiento. El unipartito con aporte de un solo factor (empleador o Estado) ha tenido consagraciones legislativas, pero tiene el grave inconveniente de trasladar el costo al consumidor, desvirtuándose así los grandes lineamientos del sistema. El bipartito tiene el inconveniente de dejar al margen al Estado, sacándolo del esquema de considerar las cotizaciones como un Derecho Público subjetivo. b) Sistema tripartito: 1) Cotización del trabajador. Se justifica en gran medida si se considera que siendo los trabajadores los principales beneficiados del sistema, deben aportar en forma directa para financiar las prestaciones que recibirán y fundamenta su participación en la gestión administrativa del órgano gestor. 2) Cotización del empleador. Su justificación emana del hecho de su participación en el sistema, especialmente en la gestión administrativa, como también en la circunstancia de que con ello contribuye a coadyuvar las contingencias que generalmente no cubre la remuneración. 3) Aporte estatal. Se justifica en virtud de que su deber es velar por mantención de niveles de vida dignos entre los administrados y que la Seguridad Social constituye un medio para lograr ese

objetivo; asimismo debe velar por remediar las insuficiencias de los órganos que en su nombre satisfacen las necesidades públicas. El aporte estatal permite distribuir de manera más equitativa el costo total del financiamiento del sistema entre los administrados. La forma en que esto se puede llevar a cabo puede ser cubriendo déficit, tomando a su cargo financiamiento directo de algunas prestaciones, estableciendo impuestos afectados al órgano gestor, etc., estimándose que la mejor es aquella mediante la cual el Estado integra cada cierto tiempo en el órgano gestor un porcentaje sobre las remuneraciones por las que se ha cotizado ante dicho organismo durante ese período. Finalmente, cabe consignar que el sistema tripartito es el que recomiendan los organismos internacionales. c) Trabajadores autónomos: Normalmente se financian a base de ciertos tributos establecidos en relación con la actividad profesional de los respectivos trabajadores autónomos (% por unidad de servicio prestado; recargos sobre patentes, etc.). Debe estimárseles como parte de la evolución histórica, esperándose que en lo futuro sea bipartito, esto es, con aporte del Estado además. Actualmente tienen tasas específicas de cotización en nuestro país en la nueva legislación. d) Aportes en el sistema chileno: La indicación histórica muestra que el aporte medio del trabajador ha bajado de un 37% (1940) a un 20% (1987); el del empleador ha bajado de un 32% a un 0,9% promedio, y el del Estado se ha dirigido a financiar regímenes genéricos complementarios a los seguros, todo ello tomando como parámetro el nuevo sistema.

5. SISTEMAS DE COTIZACIÓN EN CHILE.En nuestro país, antes de la Reforma Previsional existía una verdadera anarquía en materia de cotizaciones, lo que posibilitaba que se diesen a su respecto las combinaciones más inverosímiles, dependiendo del subsistema al cual se estuviese afiliado. Los D.L. Nos 3.500 y 3.501 vinieron a poner coto a la situación, mediante la obligación de efectuar las cotizaciones que dichos cuerpos legales indicaron, tanto tratándose del nuevo régimen como del antiguo; su detalle se indicará más adelante. Corresponde sí señalar los siguientes aspectos de carácter general que se han derivado de la reforma y en especial del D.L. Nº 3.501: 1) El sujeto obligado a la declaración y pago, tratándose de trabajadores dependientes, cualquiera sea el sistema a que estén afiliados, es el empleador (art. 19 D.L. Nº 3.500 y art. 1º D.L. Nº 3.501). En el caso de los trabajadores independientes, son ellos, obviamente, los obligados. 2) Las cotizaciones son de cargo del trabajador, salvo el aporte para la Ley de Accidentes del Trabajo, el que sigue siendo de cargo del empleador. Como esta situación podía significar un fuerte gravamen para los trabajadores activos al instante de entrar en vigencia esta normativa, el D.L. Nº 3.501 dispuso una serie de compensaciones y reajustes destinados a evitar un detrimento de las remuneraciones de dichos trabajadores; así lo preceptuó el artículo 4º del recién citado decreto ley, al señalar que el efecto que debía producirse era de mantener el monto total líquido de las remuneraciones, beneficios y prestaciones, de cualquier carácter, sin modificar los montos de los beneficios o prestaciones que no fueren imponibles a esa fecha (28 de febrero de 1981). Hacía excepción también al incremento de las prestaciones pactadas en ingresos mínimos. 3) Las cotizaciones afectan todas las remuneraciones; ello hay que entenderlo referido al artículo 41 del Código del Trabajo, el que establece que se entienden por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato. Exceptúa tan sólo a las asignaciones de movilización, pérdida de caja, desgaste de herramientas y colación; los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 del Código del Trabajo y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual y, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Esto significó amplificar notablemente la base imponible. En el caso de los trabajadores independientes, la imponibilidad se efectuará sobre las bases que el interesado declare, con un monto mínimo de un ingreso mínimo. 4) Se fijan topes de imponibilidad para A.F.P., ascendientes hoy en día a 60 U.F. del último día del mes anterior al pago (arts. 16 y 90 D.L. Nº 3.500); para los efectos antes señalados, todas las remuneraciones se suman, lo cual tiene importancia para trabajadores con dos o más empleadores y en el caso de los independientes (art. 16).

6. COTIZACIONES USUALES.Ex Caja de previsión de Empleados Particulares Desde el 01 - 03 - 1989 EMPART sistema EMPART EMPART EMPART EMPART C.C.A.F. EMPART Mutual EMPART C.C.A.F. EMPARTC.C.A.F general C.C.A.F. Mutual ISAPRE ISAPRE ISAPRE ISAPRE Cotizaciones % % % % % % % % Prestaciones de salud EMPART 7,00 6,40 7,00 6,40 ISAPRE 7,00 7,00 7,00 7,00 C.C.A.F. 0,60 0,60

Régimen de

desahucio EMPART 1,14 1,14 1,14 1,14 1,14 1,14 1,14 1,14 Fondo de Seguridad Social EMPART 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 Pensiones y revalorización EMPART 20,49 20,49 20,49 20,49 20,49 20,49 20,49 20,49

Accidentes del trabajo* EMPART 0,90 0,90 0,90 0,90 Mutual 0,90 0,90 0,90 0,90 Total básico 29,74 29,74 29,74 29,74

29,74 29,74 29,74 29,74

* Más cotización adicional diferenciada en caso que procediere.

Sistemas especiales

Desde el 01 - 03 - 1989

Liberados Artistas Conductores Voluntarios Ley 15.478 prop. automóviles alquiler Cotizaciones % % % % Prestaciones de salud 7,00 7,00 7,00 7,00 Fondo de retiro 6,00 10,00 10,00 Régimen de desahucio 1,14 1,345 1,345 1,345 Fondo de seguridad social 0,25 0,25 Pensiones y

revalorización 12,95 11,00 7,25 12,91

Accidentes del trabajo1 0,90 3,452 Total básico 21,99 25,345 29,295 31,505

1 Los imponentes afiliados a ISAPRE deberán integrar directamente a la Institución de Salud Previsional que corresponda su cotización de salud. 2 Cotización básica 0,9% más cotización adicional diferenciada 2,55% = 3,45%.

Ex Servicio de Seguro Social

Desde el 01 - 03 - 1989

S.S.S. S.S.S S.S.S S.S.S S.S.S S.S.S S.S.S S.S.S sistema C.C.A.F. Mutual ISAPRE C.C.A.F. Mutual C.C.A.F. C.C.A.F general ISAPRE ISAPRE ISAPRE Mutual Cotizaciones % % % % % % % %

Prestaciones de salud S.S.S. 7,00 6,40 7,00 6,40 ISAPRE 7,00 7,00 7,00 7,00 C.C.A.F. 0,60 0,60 Fondo de seguridad social S.S.S. 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 0,21 Pensiones y revalorización S.S.S. 18,63 18,63 18,63 18,63 18,63 18,63 18,63 18,63 Accidentes del trabajo* S.S.S. 0,90 0,90 0,90 0,90 Mutual 0,90 0,90 0,90 0,90 Total básico 26,74 26,74 26,74

26,74 26,74 26,74 26,74 26,74

* Más cotización adicional diferenciada en caso que procediere.Sistemas especiales

Desde el 01 - 03 - 1989

Indepen Volun Asignata Medieros Cargadores Suple dientes tarios rios de o ferias y menteros tierras parceleros mercados Cotizaciones % % % % % % Prestaciones y revalorizaciones 11,25 11,00 11,00 11,00 11,00 11,00 Prestaciones de salud1 7,00 7,00 7,00 7,00 7,00 7,00 Accidentes del trabajo 1,702 0,90 Total básico 18,25 18,00 19,70

18,00 18,00 18,90 1 Los imponentes afiliados a ISAPRE deberán integrar directamente a la Institución de Salud Previsional que corresponda su cotización de salud. 2 Más cotización adicional diferenciada.

7. CUMPLIMIENTO FORZADO; LEY Nº 17.322.Las cotizaciones deben ser deducidas por el empleador de las remuneraciones del trabajador y pagadas en los entes gestores (art. 19); si ello no ocurre, por expresa remisión de los artículos 1º del D.L. Nº 3.501 y 19 del D.L. Nº 3.500, entra a operar la Ley Nº 17.322, sobre cumplimiento de obligaciones previsionales y cuyos principales aspectos analizaremos a continuación. a) La declaración y pago: Deben efectuarse dentro de los 10 primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones (art. 22). En los contratos de construcción las garantías y las retenciones caucionan también el cumplimiento de las obligaciones previsionales, debiendo acreditar el contratista ante el dueño de la obra el pago de ellas. La infracción a esta disposición constituye al dueño como solidariamente responsable, el cual de todos modos responde en forma subsidiaria (art. 20). Debe recordarse asimismo lo prescrito por el nuevo artículo 64 del Código del Trabajo (Ley Nº 19.250). Asimismo, en la definición de predios rústicos o empresas genéricas consideradas se origina responsabilidad solidaria entre el adquirente y el anterior dueño, a menos que por instrumento público o privado se inserte un certificado en que conste que se está al día en los pagos respectivos (art. 19). b) Procedimiento ejecutivo: Les corresponde a los jefes superiores de los entes gestores determinar el monto adeudado por el empleador y aplicar las multas correspondientes; sólo las A.F.P. e ISAPRES no tienen esta última facultad, la que se radicó en la Dirección del Trabajo (art. 2º). Las resoluciones que dicten al efecto tendrán mérito ejecutivo y los juicios a que den origen se sustanciarán ante los Tribunales del Trabajo, de conformidad al procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar, con las adecuaciones contenidas en los artículos 460 y 461 del Código del Trabajo (art. 4º). c) Oposiciones: Sólo caben las siguientes, de conformidad a lo prescrito por el artículo 5º de la ley: 1) Inexistencia de prestación de servicios; 2) No imponibilidad o existencia de error de hecho; 3) Error en la calificación de la función del trabajador; 4) Compensación con lo que se cancele por asignaciones familiares, y 5) La incompetencia del tribunal; litispendencia; pago de la deuda; concesión de esperas o prórrogas de plazo, prescripción de la deuda o de la acción ejecutiva y la cosa juzgada. d) Sentencia: Contendrá, según el artículo 7º, la orden de liquidar las imposiciones e intereses hasta el pago de la obligación y los reajustes legales. Sólo procede la apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia, debiendo consignarse previamente la suma total que dicha sentencia ordene pagar (art. 8º). e) Sanciones por incumplimiento: La ley distingue entre las diversas situaciones que pueden tener lugar, en los artículos 22 y 22a, las que se pueden esquematizar en la forma siguiente: 1) Reajuste e intereses penales: Por el no pago oportuno se devenga automáticamente un reajuste, considerando para estos fines la U.F. entre el mes que antecede en que debió hacerse el pago y el mes que antecede al del pago efectivo, devengándose, además, un interés penal diario equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el artículo 6º de la Ley Nº 18.010, aumentado en un 20% y capitalizable en forma mensual (art. 1º de la Ley Nº 19.260). Si en un mes determinado el recargo antes mencionado fuere inferior al interés corriente fijado para operaciones no reajustables, aumentado en un 50%, se aplicará dicha tasa, incrementada en el porcentaje señalado, sin reajuste.

2) Multas: Si el empleador no efectúa oportunamente la declaración, o si ésta es incompleta o errónea, se le aplica por concepto de multa el valor de 1 U.F. por cada trabajador. La Ley Nº 19.260, prescribe que puede eximirse de dicha multa el empleador que acredite que su acción careció de malicia; en la relación dueña de casa y trabajador de casa particular, la multa casi sobrepasaba la cotización mínima. Por ello, la Ley Nº 19.260 (D.O. 4/12/92) rebajó la multa a 0,2 U.F. o 0,5 U.F., según se pague la cotización al mes subsiguiente o más adelante. 3) Condonación de intereses y multas: No están facultados los entes gestores para aplicarla cuando la declaración no se efectuare o fuere maliciosamente incompleta o falsa; sí puede hacerlo, aunque tenga estas últimas características, cuando se ha declarado oportunamente.f) Apremios: En caso de juicio, si el empleador no consigna dentro del decimoquinto día contado desde el requerimiento, sin oponer excepciones, o desde la sentencia de primera instancia que no dé lugar a ellas, si las opuso, será apremiado con arresto hasta por 15 días, circunstancia que puede repetirse hasta obtener el pago. Cabe hacer notar que estas resoluciones son inapelables y sólo cesan mediante la consignación de las sumas adeudadas (art. 12). Aclara el artículo 14 que tratándose de personas jurídicas de Derecho Privado, comunidades, sociedades o asociaciones de hecho, el apremio se efectúa sobre los gerentes, administradores o presidentes que ellas declaren como detentadores de dicha calidad ante los entes gestores, circunstancia que suele no ser de conocimiento amplio (art. 18). g) Novación: El pago debe efectuarse en moneda nacional; el pago por un medio distinto del dinero efectivo o vale vista no produce novación (art. 22b). h) Pago parcial: De ocurrir, se imputa a los meses que el deudor determine; si no lo hace, se imputa a los meses más antiguos comprendidos en la deuda (art. 22c). i) Fiscalización: Los entes gestores tienen plenas facultades para informarse de todos los antecedentes contables de los empleadores para verificar la veracidad de las declaraciones que se efectúen. Los informes que emitan constituyen presunción legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para los efectos de la prueba judicial (art. 17). Por expresa disposición de dicho artículo, los jefes superiores de los entes gestores pueden aplicar las multas contempladas en el D.F.L. Nº 2, que regula a la Dirección del Trabajo, por la vía de sancionar las infracciones a las normas previsionales que detecten, salvo el caso de A.F.P. o ISAPRES, como ya se señaló (Ley Nº 18.137). j) Apropiación indebida: La Ley Nº 19.260 incorporó al texto un artículo 13 mediante el cual se establece que se aplicarán las penas del artículo 467 del Código Penal al empleador que se apropie o distraiga el dinero correspondiente a cotizaciones previsionales.

Jurisprudencia.Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 147, de 9 de enero de 1988. Para el cálculo de la indemnización por años servidos para el trabajador que percibe el ingreso mínimo, éste se determina sobre el monto asignado para los efectos no remuneracionales, según artículos 2º y 4º del D.L. 3.501. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en recurso de queja Nº 6.026, de 24 de marzo de 1988, causa XZ y otros con Importadora y Exportadora XZ Limitada. Por un contrato individual o colectivo puede alterarse la norma del artículo 1º del D.L. Nº 3.501 que hace de cargo de los trabajadores el pago de imposiciones y si el empleador asume esa carga no infringe con ello el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.085, de 22 de abril de 1988. Para calcular los aportes de los afiliados a los servicios de bienestar no debe considerarse el incremento de la remuneración establecido en el artículo 2º del D.L. 3.501, ya que él tiene por objeto solamente mantener el monto total líquido de las remuneraciones. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.600, de 13 de junio de 1988. Según los artículos 2º y 4º del D.L. Nº 3.501, el incremento de remuneraciones, aun cuando debe sumarse a la parte imponible, no es computable, en cambio, para la obtención de prestaciones previsionales.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 5.142, de 30 de junio de 1988. Los imponentes voluntarios e independientes deben efectuar una primera declaración de rentas al acogerse como tales, la que tiene duración de 1 año completo. Cumplido este plazo, pueden aumentar o disminuir su renta conforme los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 18.095. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.927/112, de 8 de julio de 1988. La obtención de pensión de vejez a través de una A.F.P. ni la ancianidad habilitan por sí solas para que el empleador ponga término a su contrato de trabajo, lo que sólo puede hacer por algunas de las causales de los artículos 155, 156 ó 157 del Código. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 5.350, de 11 de julio de 1988. Las empresas que cada cierto tiempo pactan nuevas remuneraciones a través de convenios colectivos, como aumentos de gratificación o ascensos, no tienen obligación, con posterioridad al 28 de febrero de 1981, de otorgar incremento sobre ellas de acuerdo al artículo 2º del D.L. Nº 3.501. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 5.392, de 11 de julio de 1988. El incremento dispuesto por el D.L. Nº 3.501 no corresponde efectuarlo para los trabajadores contratados con posterioridad al 1º de marzo de 1981, fecha de su vigencia, y en todo caso él debe hacerse para los afiliados a instituciones señaladas en el artículo 1º del D.L. Nº 3.501, entre las cuales no figuran las A.F.P. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 6.643, de 16 de agosto de 1988. El recargo de las cotizaciones regido por el artículo 23 del D.S. Nº 173, de 1970, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, tiene un período de vigencia entre uno y tres años, por lo que no resulta procedente que decretada la modificación de la cotización y fijado su período de vigencia, pueda alterarse antes de que dicho término expire. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 6.677, de 16 de agosto de 1988. De acuerdo con el inciso 2º del artículo 4º: del D.L. Nº 3.501, de 1980, y del artículou 5º delD.S. Nº 40, que lo reglamenta, los reajustes de remuneraciones que produzcan efectos a contar del 1º de marzo de 1981 deben aplicarse sobre las remuneraciones previamente incrementadas. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 6.900, de 22 de agosto de 1988. Por no constituir remuneración, según el artículo 40 del Código, la asignación de movilización no es imponible, criterio que no ha sido alterado por la Ley Nº 18.717, que sólo cambió su naturaleza de legal a convencional. Circular de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.097, de 24 de agosto de 1988. La derogación de la asignación de movilización dispuesta por el artículo 4º de la Ley Nº 18.717, a contar de 1º de junio de 1988, permite que ella se incorpore como tal –no imponible– a los contratos de los trabajadores que la percibían a la fecha en virtud de lo resuelto por los incisos 2º de los artículos 8º de la Ley Nº 18.717 y 40 del Código del Trabajo. Como el artículo 9º de la misma ley permite imputar hasta la suma de $ 1.000 al monto del ingreso mínimo para esos mismos trabajadores tanto de la asignación de movilización como de colación, ellas constituirían remuneración y por tanto esa suma sería imponible. Sentencia Corte Suprema de Justicia en recurso de queja Nº 7.562, de 29 de agosto de 1988, en causa Rol Nº 2.710, Segundo Juzgado de Letras del Trabajo, causa XZ con XZ y otros. Si no se señala al otorgar nuevas remuneraciones que se incluye el incremento, ello no puede presumirse, ya que tal circunstancia debe indicarse expresamente. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.087, de 3 de octubre de 1988. En el pago de la indemnización convencional en contrato colectivo posterior al 28 de febrero de 1981, debe distinguirse entre los trabajadores ingresados antes o después de esa fecha. A los primeros se les debe rebajar el incremento de acuerdo al inciso 1º del artículo 4º del D.L. Nº 3.501 y no así a los segundos. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.375, de 10 de octubre de 1988. Para los trabajadores con contrato vigente al 28 de febrero de 1981, para los efectos de la determinación de beneficios convencionales como indemnización especial por años servidos, debe considerarse la

remuneración sin el incremento del artículo 2º del D.L. Nº 3.501. A los contratados con posterioridad no es necesario deducir el incremento a menos de pacto en contrario. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.702, de 20 de octubre de 1988. El bono para la vivienda que la empresa otorga a sus trabajadores en compensación del impuesto derogado por la Ley Nº 18.717 constituye, de acuerdo con el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 18.620, remuneración al considerarse el concepto de ella expresado en el artículo 40 del Código. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 9.747, de 21 de noviembre de 1988. El incremento otorgado a un trabajador por el D.L. Nº 3.501 no forma parte del sueldo, remuneración o emolumentos para los efectos de las pensiones alimentarias que se decreten judicialmente, ya que él sólo tuvo por objeto mantener el monto total líquido de las remuneraciones, beneficios y prestaciones al traspasar la carga de imposiciones desde el empleador al trabajador. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.464, de 17 de febrero de 1989. Los cobros de las deudas por imposiciones en que mediare la quiebra del deudor deben formularse por las Instituciones Previsionales con sus correspondientes reajustes o intereses hasta la fecha de su pago. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.663, de 22 de febrero de 1989. Para determinar las imposiciones sobre subsidios por licencias por salud a que se refiere el artículo 7º del D.F.L. Nº 44, debe estarse, de acuerdo con la Ley Nº 18.768, a si ellas obedecen a un período anterior al 1º de enero de 1988 o a uno posterior, ya que en el primer caso debe hacerse sobre la remuneración neta, esto es, su remuneración imponible con deducción de la cotización para salud del 7%, del impuesto correspondiente y de las cotizaciones para pensiones, siempre que así lo hubiera solicitado; en cambio, en el segundo caso debe efectuarse la cotización para pensiones en los casos de opción y para salud para todo pensionado. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 3.116, de 17 de abril de 1989. De acuerdo con los artículos 17 y 69 del D.L. Nº 3.500, el pensionado por vejez o invalidez o mayor de 65 años los varones y 60 las mujeres debía efectuar únicamente la imposición para salud a que se refiere el artículo 84. Desde el 1º de enero de 1989, según los artículos 93 y siguientes de la Ley Nº 18.768, debe efectuarse la cotización para pensiones solamente en caso de opción por los interesados y para salud en todo caso. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.680/056, de 17 de mayo de 1989. Compete a los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo velar por el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 19 del D.L. Nº 3.500 por parte de las entidades pagadoras de subsidios, entre las que se encuentran las ISAPRES. Para ello deben ajustarse a las instrucciones que imparta el organismo competente para interpretar la legislación previsional. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.135, de 26 de mayo de 1989. Los tripulantes chilenos que firman contrato con un empleador extranjero para servir en naves fuera del territorio nacional no tienen derecho a exigir imposiciones en una caja de previsión de su país. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.198, de 26 de mayo de 1989. El finiquito laboral firmado entre las partes no impide que las instituciones previsionales cobren las cotizaciones adeudadas, cualesquiera que sean la causa y forma de poner término al contrato siempre que la acción para ello no esté prescrita. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.198, de 26 de mayo de 1989. Mientras la acción para cobrar las cotizaciones previsionales, aportes y multas no haya prescrito, las instituciones previsionales podrán ejercerla en contra del empleador deudor, cualesquiera que sean la forma y la causa del término del contrato, incluido el finiquito entre las partes de la relación laboral, que no les empece por no haber sido partes en él. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.571/81, de 24 de julio de 1989. El finiquito de un contrato de trabajo válidamente otorgado y sin reserva alguna de derechos puede ser revisado con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones de carácter previsional, siempre que la acción no estuviere prescrita, aplicación leyes Nos 17.322 y 15.386.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 6.954, de 29 de agosto de 1989. Las imposiciones que deben enterarse en el ex Servicio de Seguro Social deben hacerse sobre la base de las remuneraciones efectivamente percibidas, y si se labora el mes completo, aquéllas no pueden ser inferiores al ingreso mínimo. Si se trabaja el mes completo, pero a jornada parcial, conforme al artículo 43 del Código, la cotización debe ser proporcional a la parte del ingreso mínimo percibido. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 183, de 8 de enero de 1990. Corresponde al sindicato la declaración y pago de las cotizaciones de los directores sindicales por las horas de permiso legal. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.331/35, de 1º de marzo de 1990. El empleador está obligado a practicar los descuentos por planilla de las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por créditos otorgados por Cooperativa Habitacional. Dentro del concepto de dividendo hipotecario caben el seguro de desgravamen y la cuota del fondo de responsabilidad; sin embargo, no comprende la cuota social. Las deducciones por cuotas de dividendos hipotecarios para adquisición de viviendas adquiridas a través de cooperativas no están sujetas a límites, pero no pueden los empleadores descontar más de una cuota a la vez. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 2.153, de 6 de marzo de 1990. A los trabajadores independientes que deben efectuar todas las cotizaciones de su peculio, incluidas las de seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, para el cálculo del subsidio que les corresponde por incapacidad laboral común, debe descontárseles la cotización básica y adicional que ellos efectúan. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 2.596, de 16 de marzo de 1990. Los entes pagadores de subsidios están obligados a efectuar las imposiciones por los tres primeros días de una licencia médica igual o inferior a 10 días que no generan subsidio, a contar del 1º de enero de 1989, según los artículos 93 y 94 de la Ley Nº 18.768, que modificó los artículos 22 del D.F.L. Nº 44, y el 17 del D.L. Nº 3.500. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.933, de 7 de mayo de 1990. Corresponde tanto a la Dirección del Trabajo como a las A.F.P. velar porque los empleadores enteren oportunamente las imposiciones previsionales. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.563, de 25 de octubre de 1990. De acuerdo al artículo 69 del D.L. Nº 3.500 de 1980, el afiliado al nuevo sistema de pensiones mayor de 65 años si es hombre o mayor de 60 si es mujer, o la acogida a pensión de vejez o invalidez, que continúe trabajando en forma dependiente deberá efectuar la cotización para salud y estará exento de cotización para el fondo de jubilación. En cambio si el trabajador no está afiliado a una A.F.P. debe cotizar en forma íntegra en el I.N.P. no obstante su condición de jubilado. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 6.831 de 28 de agosto de 1990. “Procede condonación de multas en caso de declaración incompleta de cotizaciones, siempre y cuando el empleador haya actuada de buena fe”. – Noviembre 10 de 1992. Dictamen Nº 11.397. En diversas leyes que regulan prestaciones de seguridad social se establece el carácter de irrenunciable de estas prestaciones; este es el caso de las pensiones de vejez de la Ley Nº 10.383, las que una vez concedidas gozan de dicha irrenunciabilidad. Por este dictamen se le comunica a un pensionado que no puede renunciar al beneficio otorgado, ya que no sólo está dado en el interés individual, sino también en el de la colectividad en general, que se ha esforzado por procurar otorgar a sus miembros ciertas condiciones de trabajo, salud y estándar de vida, a través de beneficios sociales, como lo es una pensión, por tanto su renunciabilidad es inaceptable.

Jurisprudencia judicial.– Agosto 23 de 1990. Causa Nº 71988. Este caso, que vía los recursos establecidos por nuestras leyes procedimentales fue fallado en último término por la Excelentísima Corte Suprema, versa

sobre la posibilidad de aplicar las sanciones de prescripción y de caducidad a los derechos previsionales por no haberse hecho valer dentro de un plazo prudencial. Se trata del caso de un ex funcionario de una Universidad Estatal que cesó en sus funciones el 11 de mayo de 1976 y cuya demanda de jubilación es notificada el 21 de julio de 1988. La demandada, que es la institución previsional correspondiente, opone las excepciones de caducidad y en subsidio la de prescripción por haber transcurrido ya más de tres años desde el cese de las funciones. En relación a la primera, el actor acompaña documentos que desvirtúan dicha excepción. Sobre la prescripción, que su finalidad es extinguir derechos y acciones de índole privada y los derechos previsionales son eminentemente sociales. En segundo lugar, señala que nuestra Constitución Política consagra en forma amplia el derecho a la seguridad social y prohíbe aplicar sanciones que impliquen la pérdida de derechos previsionales. Basado en esto, el Juez de Primera Instancia falla a favor del demandante, ordenando a la institución previsional pagar la jubilación correspondiente. Esto se confirma en segunda instancia y luego en la Corte Suprema.

CAPÍTULO V. LAS PRESTACIONES DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Ya hemos tenido oportunidad de analizar el contenido de los seguros sociales y observar cuál es su influencia e implicancia en la conformación del complejo y diversificado cuadro de la Seguridad Social. Su composición esquemática también hemos tenido oportunidad de estudiarla a la luz de las distintas teorías y doctrinas que han seguido de cerca su génesis, desarrollo y evolución, de todo lo cual fluye sin lugar a dudas su calidad de eje central y pilar fundamental de la Seguridad Social. Su concreción en nuestra legislación ha tenido muestras muy tempranas y pioneras; aberrante en muchas ocasiones, al consagrar privilegios y discriminaciones altamente odiosos que favorecieron por lo general a grupos de poder, compleja en su constitución, pues en escasas ocasiones obedeció a esquemas de desarrollo orgánicofuncionales; pero es indudable que su influencia en el marco socioeconómico del país en los últimos 60 años ha sido de alta incidencia e importancia. En suma, un sistema con fallas, como toda obra humana, pero como tal perfectible y que paulatinamente ha ido acercándose a cumplir en mejor forma su rol fundamental, en ayuda de quienes más lo requieren. Difícil es unificar criterios en cuanto a cuál es su mejor y más adecuada conformación, régimen financiero y sistema de administración; mas ello no es obstáculo para reconocer por todas las corrientes del pensamiento que el sistema en su conjunto se ha ido perfeccionando cada vez más, de tal modo que permite al país mantener una posición de liderazgo y avanzada en la materia, en nuestro continente. Con el fin de propender a su adecuada y cabal comprensión, hemos seguido un orden de exposición que nos ha parecido el más lógico mirado desde un punto de vista didáctico: “desde la cuna a la tumba”. En efecto, en los capítulos siguientes analizaremos la vinculación del afiliado al sistema en su régimen de salud, que tiende a preservársela y sus opciones frente a las contingencias en dicho aspecto, especialmente en lo que hace referencia a la administración privada; su cobertura en caso de incapacidad laboral o bien de acaecerle un accidente del trabajo o enfermedad profesional, con incidencia en toda su amplia gama de prestaciones; las opciones que le caben frente al flagelo del desempleo, con sus paliativos de capacitación y colocación; las prestaciones derivadas de la vejez, antigüedad e invalidez, para finalizar con las prestaciones derivadas de la circunstancia siempre dolorosa de la muerte del afiliado, como son las prestaciones de sobrevivencia (viudez y orfandad) y de la cuota mortuoria. Las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia han sido analizadas bajo el doble aspecto del régimen antiguo y el nuevo, dado que las disposiciones de ambos siguen teniendo vigencia en paralelo, según se trata del afiliado adscrito a uno u otro; todo ello con el fin de proporcionar una adecuada visión comparativa, mas sin perjuicio de otorgar la importancia preponderante que el sistema más reciente amerita, dada su explosiva expansión de los últimos años. Finalmente, hemos estimado pertinente referirnos al tópico de las indemnizaciones por años de servicios, que aún mantienen su interés para un grupo de afiliados, y algunas disposiciones

especiales contenidas en dos leyes dictadas en el año 1987 y que contienen normas de alto interés para esta clase de prestaciones.

CAPÍTULO VI.

I. LA SALUD.

1. MARCO CONCEPTUAL.Al tratar de los fundamentos de la Seguridad Social ya nos hemos referido a esta materia y nos remitimos a ella. Mas es válido reiterar que este derechoobligación que tiene todo ser humano se enmarca cabalmente dentro de la concepción amplia y moderna de la Seguridad Social. Su incidencia en el desarrollo socioeconómico de un país está más allá de toda discusión; por ende, su regulación escapa al mero interés individual de una persona y pasa a constituir un objetivo de la comunidad toda. Su regulación en la Historia ha evolucionado desde la beneficencia pública o privada para las personas de bajos ingresos (las de altos ingresos tenían atención por su cuenta), época en que el Estado era un mero espectador –salvo contadas excepciones– hasta que en la segunda mitad del siglo pasado éste comienza a abandonar su inercia y los particulares, por medio del mutualismo, emprenden las primeras obras concertadas a su respecto, la aparición de los seguros sociales termina de hacer conciencia en relación a la materia y entra a suplir las carencias que sobre ésta presentan las personas de escasos recursos. Aparece luego el concepto de Medicina Social, más amplia que la tradicional y que no se conforma con la mera recuperación del enfermo, sino que avanza hacia la posición de investigar y detectar precozmente las enfermedades, sobre todo las que tienen carácter de crónicas. La siguiente etapa, y aún actual, dice relación con la administración del sistema, punto en el cual se debaten, por una parte, el derecho del beneficiario a optar entre sistemas privados o públicos, y, por otra, dentro de cada sistema, si puede optar por una libre atención de profesional o debe, por el contrario, sujetarse a un sistema de adscripción obligatoria; nuestro país no ha escapado a dicha discusión y, aunque hoy en día se está ante un régimen uniforme, haremos una breve síntesis de las prestaciones que se otorgaban antes de su implantación, debido a su indudable interés conceptual e histórico. Así, en materia de Medicina Preventiva, la señera Ley Nº 6.174, de 1938, aplicable en general a todos los sectores de la población, hizo suyos dos postulados básicos de mucha importancia: la vigilancia de la salud y la constante preocupación por prevenir el desarrollo de las enfermedades por medio de su detección a tiempo. Otorgaba prestaciones consistentes en exámenes de salud, tratamiento médico gratuito, reposo preventivo y subsidio de reposo y la mantención del empleo, con fuero de hasta seis meses después de ser dado de alta, a menos que el trabajador incurriere en causal de término de contrato imputable a su persona. En lo relativo a la Medicina Curativa, se distinguía entre la Ley Nº 10.383, para el sector obrero, y la Ley Nº 16.701, aplicable a los empleados particulares y al sector público.

Los obreros y sus familias, con ciertas limitantes, mediante su sola afiliación accedían a tratamientos médicos y quirúrgicos y atención dental, todo ello conforme al reglamento respectivo; incluía la asistencia del embarazo, parto y puerperio de la cónyuge. Gozaban de un subsidio cuando la enfermedad los incapacitaba más allá de 3 días, a base del promedio del salario de los últimos 6 meses. En el caso de los empleados, se contemplaban los beneficios de asistencia médica y dental para los imponentes de las entidades gestoras y se otorgaban, en este caso, por el sistema funcionario y administrativo o por el sistema de libre elección, bonificándose parte del costo de la atención mediante los llamados “bonos” de SERMENA. Establecía, además, el subsidio de medicina curativa para los referidos trabajadores cuando se incapacitaban más allá de 3 días, el que alcanzaba al 85% del promedio del sueldo imponible de los últimos 6 meses calendario, durante todo el tiempo de la enfermedad, salvo el caso de los empleados públicos, quienes gozaban de la totalidad de sus remuneraciones. Bastaba la simple afiliación para gozar de los beneficios y también incluía las prestaciones por maternidad para la cónyuge del afiliado. El D.F.L. Nº 44, de 1978, vino a establecer normas comunes respecto de los trabajadores dependientes del sector privado y de los trabajadores del Estado que se encontraban afectos a las leyes ya citadas para los subsidios por incapacidad laboral, a excepción del regido por la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, situación que se mantiene hoy en día, como se explicará más adelante.

2. PROTECCIÓN LEGAL DE LA SALUD, LEY Nº 18.469.La Ley Nº 18.469, de 23 de noviembre de 1985, vino a regular el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud que contempla para todas las personas el Nº 9 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Según el artículo 1º de la ley, su ejercicio comprende el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y a aquellas que estén destinadas a la rehabilitación del individuo, así como la libertad de elegir el sistema de salud estatal o privado al cual cada persona desee acogerse. La acción de asegurar la salud de los habitantes de la República es responsabilidad de los organismos que integran el Sistema Nacional de Servicios de Salud (art. 3º), función que debe entenderse radicada en el Ministerio de Salud y demás entes creados por el Decreto Ley Nº 2.763 (art. 11). Dichos establecimientos no pueden negar atención a quien lo requiera ni condicionarla al pago de tarifas o aranceles, sin perjuicio de las contribuciones que exige la ley e incluyendo en las prestaciones aquellas acciones de promoción, protección y otras relativas a las personas o al ambiente que se determinen en los programas y planes que fije el Ministerio de Salud (arts. 2º y 10).

3.AFILIADOS Y BENEFICIARIOS.Los afiliados son:1) Los trabajadores dependientes de los sectores público y privado los trabajadores que hayan efectuado 4 meses de cotizaciones dentro de los últimos 12 meses en virtud de contratos por obra o faena determinada, mantendrán la calidad de afiliados por un período de 12 meses a contar desde la última cotización. Similar beneficio tienen los dependientes contratados diariamente por turnos o jornadas que registren al menos 60 días de cotizaciones en los últimos 12 meses calendario. 2) Los trabajadores independientes; 3) Las personas que coticen en calidad de imponentes voluntarios, y 4) Las personas que gocen de algún tipo de pensión previsional o de un subsidio por incapacidad laboral o por cesantía. La incorporación se produce automáticamente al adquirirse cualquiera de dichas calidades y se mantendrá mientras ellas subsistan; los afiliados deben efectuar las cotizaciones al Fondo Nacional de Salud que determinen el nuevo régimen (7%) o el antiguo (variable según Caja) (arts. 5º y 7º).

Los beneficiarios son: 1) Todos los que tengan el carácter de afiliados al sistema; 2) Los causantes por los cuales los trabajadores dependientes y los pensionados perciban asignación familiar y las personas que, respecto de los trabajadores independientes e imponentes voluntarios, cumplan con los requisitos para ser causantes de asignación familiar de un trabajo dependiente; 3) La mujer embarazada aun cuando no sea afiliada ni beneficiaria, y el niño hasta los 6 años, para los efectos de la protección del Estado durante el embarazo y del menor en su salud hasta la edad antes señalada; 4) Las personas carentes de recursos o indigentes y aquellas que gocen de pensiones asistenciales en conformidad al D.L. Nº 859, y 5) Los causantes del subsidio familiar establecido en la Ley Nº 18.020 (art. 6º).

4. PRESTACIONES MÉDICAS.Los beneficiarios tendrán derecho a recibir del régimen las siguientes prestaciones: 1) El examen de medicina preventiva para pesquisar oportunamente la tuberculosis, las enfermedades de transmisión sexual, el glaucoma, el cáncer, la diabetes, las cardiopatías, la hipertensión, la insuficiencia renal crónica y las demás enfermedades que determine el Ministerio de Salud, cuyo diagnóstico y terapéutica precoz prevengan una evolución irreversible; 2) La asistencia médica curativa, lo que incluye consulta, exámenes y procedimientos diagnósticos y quirúrgicos, hospitalización, atención obstétrica, tratamientos, incluidos los medicamentos contenidos en el Formulario Nacional, y demás atenciones y acciones de salud que se establezcan, y 3) La atención odontológica, en la forma que determine el reglamento (art. 8º). Como ya se ha señalado, el otorgamiento de las prestaciones se concederá por los organismos y entidades que dependen del Ministerio de Salud, donde los beneficiarios deberán acudir para ser atendidos, a menos que opten por la modalidad de la libre acción, en caso en el que podrán elegir tanto el profesional como la entidad en la cual atenderse (arts. 11 y 12). La modalidad de la libre elección parte de la base de retribuir la prestación que reciba el beneficiario de acuerdo a un arancel financiado parcialmente por el afiliado, siéndole bonificada por el Fondo Nacional de Salud hasta en un 50% de costo arancel, salvo el parto, cuya atención es bonificada en un 75%. Para ello, los profesionales y los establecimientos que decidan otorgar prestaciones a los beneficiarios del régimen deberán inscribirse en un rol por grupos diferenciados que llevará el Fondo Nacional de Salud; no pueden figurar en más de un grupo, pero sí pueden traspasarse de uno a otro. La tuición y fiscalización de esta modalidad le corresponden al Fondo Nacional (arts. 12, 13 y 14). Cabe consignar, en armonía con los principios ya descritos que informan la ley, que las personas carentes de recursos tienen derecho a recibir gratuitamente estas prestaciones (art. 17).

5. PRESTACIONES PECUNIARIAS.Los afiliados que hagan uso de licencia por incapacidad para trabajar, por enfermedad o accidente que no sea del trabajo, tienen derecho a percibir un subsidio de enfermedad que se rige por el D.F.L. Nº 44, ya citado; dicho cuerpo legal regula también lo relativo al otorgamiento del subsidio de maternidad. El pago del subsidio se requiere en el respectivo Servicio de Salud, Caja de Compensación o Institución de Salud Previsional, según corresponda; por expreso mandato de la ley, los empleados públicos tendrán derecho a su licencia en conformidad a lo que disponga la Ley Nº 18.834, de 23 de septiembre de 1989. Los trabajadores dependientes gozarán de fuero laboral durante el período que gocen de licencia por enfermedad; esto vino a significar un cambio de importancia, ya que de acuerdo a la anterior legislación de medicina preventiva, el fuero se extendía al reposo preventivo, hasta la recuperación de su afección o su declaración de irrecuperabilidad.

Las prestaciones pecuniarias son incompatibles entre sí con las de la Ley Nº 16.744 y con el subsidio de cesantía; el derecho a impetrar el subsidio por incapacidad laboral prescribe en 6 meses desde el término de la respectiva licencia (arts. 18 a 24).

6. DESAFILIACIÓN.Los afiliados pueden optar en cualquier instante por ingresar a una Institución de Salud Previsional (ISAPRE), en la forma y condiciones que establece la Ley Nº 18.933. Los afiliados a una ISAPRE no gozan de bonificación por sus cotizaciones de parte del Fondo, debiendo sufragar el valor total de ellas; estas instituciones están obligadas a otorgar las prestaciones de medicina preventiva, protección a la mujer embarazada y al menor de 6 años y al subsidio por enfermedad, sin costo adicional sobre la cotización básica que se establezca al efecto (arts. 25 y 26).

7. FINANCIAMIENTO DEL RÉGIMEN.Fuerza de los recursos que establezcan las leyes, el financiamiento lo constituyen las tarifas que pagan los beneficiarios y los no beneficiarios por los servicios y atenciones que solicitan. Además, los afiliados contribuirán con el pago directo que hagan de las prestaciones, de conformidad a un arancel fijado por los Ministerios de Salud y de Economía, clasificándose a las personas en 4 tramos, según su nivel de ingreso; dichos valores se reajustan periódicamente y cabe consignar que el grupo “A” comprende a los indigentes, los beneficiarios de pensiones asistenciales regidas por el D.L. Nº 869 y los causantes del subsidio de asignación familiar de la Ley Nº18.020. Dichos tramos cobran importancia en el momento de determinar la contribución del Estado, ya que éste cubre el valor total de las prestaciones respecto de los grupos “A” y “B” no podrá ser inferior al 75% respecto del grupo “C” ni al 50% respecto del grupo “D” la diferencia debe cubrirla el afiliado, salvo que el Director del Servicio de Salud, en casos excepcionales y por motivos fundados, condone total o parcialmente dicha diferencia.1 1 Por Resolución Nº 1.135 Exenta del Ministerio de Salud (D.O. 29.9.94), a contar del 31 de julio de 1995, los tramos pasaron a ser los siguientes: Grupo B: afiliados cuyo ingreso mensual no exceda de $ 55.901. Grupo C: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a $ 55.901 e inferior a $ 87.343. Grupo D: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a $ 87.343. Por Resolución Nº 795 Exenta del Ministerio de Salud (D.O. 26.7.95), a contar del 31 de julio de 1995 los tramos pasaron a ser los siguientes: Grupo B: afiliados cuyo ingreso mensual no exceda de $ 59.154. Grupo C: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a $ 59.154 e inferior a $ 92.426. Grupo D: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a $ 92.426. Por Resolución Nº 1.217 Exenta del Ministerio de Salud (D.O. 31.7.96), a contar del 31 de julio de 1996 los tramos pasaron a ser los siguientes: Grupo B: afiliados cuyo ingreso mensual no exceda de $ 63.508. Grupo C: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a $ 63.508 e inferior a $ 99.229. Grupo D: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a $ 99.229. Por resolución Nº 1030 Exenta del Ministerio de Salud (D.O.26.07.97) a contar del 31.07.97 los tramos pasaron a ser los siguientes: Grupo B: afiliados cuyo ingreso mensual no exceda de $ 71.400; Grupo C: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a $ 71.400 e inferior a $ 104.439; Grupo D: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a $ 104.439. Por resolución Nº 1327 Exenta del Ministerio de Salud (D.O. 10.07.98) a contar del 31 de julio de 1998, los tramos pasaron a ser los siguientes: Grupo B: afiliados cuyo ingreso mensual no exceda de $ 80.500; Grupo C: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a 80.500 e inferior a $ 110.120; Grupo D: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a 110.120. Por resolución Nº 1797 Exenta del Ministerio de Salud (D.O. 03.11.99) a contar del 31 de julio de 1999, los tramos pasaron a ser los siguientes: Grupo B: afiliados cuyo ingreso mensual no exceda de $ 90.500; Grupo C: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a 90.500 e inferior a $ 114.826; Grupo D: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a 114.826.

Por resolución Nº 950 Exenta del Ministerio de Salud (D.O. 15.05.2000), a contar del 15.05.2000, se modificó el nivel de ingresos que define el copago, pasando los tramos a ser los siguientes: Grupo A: Indigentes o carentes de recursos, beneficiarios de pensiones asistenciales y causantes de asignación familiar, los que no tienen porcentaje de copago; Grupo B: afiliados cuyo ingreso mensual no exceda del ingreso mínimo mensual o bien que siendo superior a éste, no exceda de 1,46 vez dicho monto, siempre que tengan 3 o más cargas legales, los que no tienen porcentaje de copago; Grupo C: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior al ingreso mínimo mensual y hasta 1,46 vez dicho monto, siempre que sus cargas legales no excedan de dos, o superiores a este último monto, siempre que cuenten con 3 o más cargas legales, los que tienen un porcentaje de copago del 10%; Grupo D: afiliados cuyo ingreso mensual sea superior a 1,46 vez el ingreso mínimo mensual, siempre que sus cargas legales no excedan de dos, los que tienen un porcentaje de copago del 20%. Los afiliados pueden solicitar al Fondo el otorgamiento de préstamos para financiar el todo o parte del diferencial referido, los cuales se otorgarán con cargo a su fondo de préstamos médicos. La identificación de los beneficiarios y su adscripción al grupo que le corresponda según su nivel de ingreso deben constar en una credencial que proporciona el Fondo Nacional de Salud, salvo el caso de los indigentes, quienes acreditan su calidad mediante los elementos que indica el reglamento (arts. 27 a 33).

II. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADA.

1. LAS INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL.Corresponden a aquellas instituciones genéricamente conocidas como “entidades de administración especializada”, similares a las mutualidades en el caso de la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, y más específicamente representan la gestión privada en la administración de determinados beneficios sociales (subsidiariedad). Tal como ya se ha señalado anteriormente, la Ley Nº 18.469, sobre Prestaciones de Salud, contempla la opción, para aquellos afiliados al sistema que lo deseen, de obtener sus prestaciones de una Institución de Salud Previsional, más conocida como ISAPRE.

2 Mediante la Ley Nº 19.381 (D.O. 3.5.91) se introdujeron importantes modificaciones al texto legal que rige a las ISAPRES: la Superintendencia del ramo emitió al efecto la Circular Nº 26, con fecha 3.8.95.

2. CONCEPTO.Son entidades que tienen por objetivo el otorgar las prestaciones del sistema de salud y son personas jurídicas, ya sea de Derecho Público como Privado, con o sin fines de lucro, y que se encuentran fiscalizadas por la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional.3 Se les denomina como “abiertas” o “cerradas” en la medida que aceptan todo tipo de afiliados o bien solamente a trabajadores de una empresa o un grupo de la misma.

3 Creada por el art. 1º de la Ley Nº 18.933, D.O. 9.3.90.

3. CONSTITUCIÓN.Su Estatuto Orgánico lo constituye la Ley Nº 18.933, que reemplazó al D.F.L. Nº 3, de 1981, modificado por la Ley Nº 19.381 ( D.O. 3.5.95). Para constituirse, deberán contemplar en su objeto social el otorgamiento de prestaciones y beneficios de salud, ya sea directamente o a través del financiamiento de las mismas (art. 22). Deberán, asimismo, acreditar y mantener un capital mínimo de 5.000 U.F., el cual debe estar enterado al momento de solicitar su inscripción en el Registro que lleva la Superintendencia. Dicha inscripción o registro es indispensable para que puedan captar las cotizaciones para salud establecidas en los artículos 84 y 92 del D.L. Nº 3.500; la Superintendencia calificará la solicitud en

un plazo no mayor de 60 días. En caso de rechazo, la entidad afectada puede solicitar reposición de la resolución que rechace su solicitud de inscripción, dentro del plazo de 10 días de ser notificada (arts. 23 a 25). Además, deben constituir una garantía en la Superintendencia equivalente a un mes de cotizaciones percibidas, en la forma y condiciones que ésta determine; esta garantía debe actualizarse mensualmente, dentro de los primeros 20 días, pero en ningún caso podrá ser inferior a 2.000 U.F. La ley establece además una serie de mecanismos financieros de resguardo destinados a asegurar la efectividad de la garantía (art. 20). La citada garantía es inembargable, no obstante lo cual la Superintendencia puede hacerla efectiva cuando la ISAPRE infrinja las normas legales o reglamentarias, de conformidad a las instrucciones que el organismo fiscalizador imparta.

4. COTIZACIONES.Los trabajadores que opten por aportar su cotización a una ISAPRE deben suscribir un contrato con ésta, la cual lo pondrá en conocimiento de la Superintendencia y del empleador y de la entidad encargada del pago de la pensión, en caso de tratarse de un trabajador dependiente. El sistema de integro de las cotizaciones se encuentra regulado en la ley en forma muy similar a lo establecido en general para todas las cotizaciones de Seguridad Social (art. 30), por lo cual estimamos inoficioso reiterar aquí tales procedimientos. Cabe, sí, consignar que la Ley Nº 18.566, de 30 de octubre de 1986, estableció la posibilidad de una cotización adicional del 2% de cargo patronal, descontable de impuestos, y sin que la cotización básica y ésta excedieren de 4,2 U.F. mensuales, en favor de aquellos trabajadores afiliados a una ISAPRE, opción que fue derogada mediante el artículo 4º de la Ley Nº 19.650 (D.O. 24.12.99), fijando un período de transición de 3 años para aquellos trabajadores que se encontraban acogidos a ese subsistema de financiamiento de planes. En virtud de una modificación introducida por la Ley Nº 19.381, toda vez que se produjeren excedentes de la cotización legal en relación con el plan convenido (con motivo del pago de gratificaciones o bonos esporádicos, por ej.), éstos serán de propiedad del afiliado e inembargables, aumentando la masa hereditaria en el evento de fallecimiento, a menos que el afiliado renuncie a ellos y los destine al financiamiento de beneficios adicionales de los contratos. Dichos excedentes se acumularán en una cuenta individual (similar a las de las A.F.P.) que la ISAPRE deberá abrir a favor del afiliado, a menos que el afiliado renuncie a ellos y prepacte con la ISAPRE que los excedentes que se produzcan en la anualidad serán destinados a financiar un plan de salud que le otorgue mayores beneficios. En todo caso, el afiliado o beneficiario podrá disponer del estado acumulado para los siguientes fines: a) cubrir cotizaciones en caso de cesantía; b) cubrir aquella parte de su cargo (copago); c) financiar prestaciones no cubiertas; d) cubrir cotizaciones adicionales voluntarias; e) financiar planes de salud durante el período de solicitar la jubilación hasta que ésta se haga efectiva. El monto de estos excedentes asignados a cualquiera de las finalidades descritas no podrá superar el 10% de la cotización legal para salud, pero siempre la totalidad de los mismos incrementarán la cuenta corriente del afiliado. Los fondos acumulados en dicha cuenta corriente se reajustan y devengan interés. Los fondos aludidos cuando no sean utilizados en un período anual, serán traspasados al siguiente; si el afiliado se cambia de ISAPRE, se le traspasan los fondos. Igual cosa ocurre si se traslada al FONASA, con la diferencia de que en dicho caso, ellos se colacionan, por tratarse de un fondo común, perdiendo su individualidad (artículo 32 bis). Cabe señalar que este aspecto de los excedentes fue ampliamente resistivo por las ISAPRES, las que estimaron que estos excedentes no son significativos, pero que el Sistema los utilizaba para compensar al interior de cada ISAPRE la diferencia de costos entre aquellos afiliados a quienes les quedaba un remanente y aquellos a quienes no les alcanzaba para sufragar su plan; además estas

instituciones han señalado que esta normativa les alteró su giro único al exigirles la administración de cuentas individuales y que estas generen rentabilidad, agregándoles nuevos costos a su gestión. En el hecho, la introducción de esta modificación implicó un alza generalizada en los planes y la gran mayoría de los afiliados incorporó sus eventuales excedentes a mejorar sus planes individuales.

5. PRESTACIONES.En el contrato ya citado, las partes pueden convenir libremente el otorgamiento, forma, modalidad y condiciones de las prestaciones. En materia de medicina preventiva, las prestaciones y los subsidios no pueden ser inferiores a los del sistema general; si son inferiores, los cotizantes y/o sus cargas pueden recurrir a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN). También están obligadas las ISAPRES a proporcionar protección a la mujer durante el embarazo y hasta el 6º mes del nacimiento del hijo, al niño hasta que éste cumpla los 6 años de edad, y al pago de los subsidios, cuando esto proceda. En materia de medicina curativa, se aplica idéntica norma, pero en este caso debe acudirse al Fondo Nacional de Salud (FONASA). En los casos en que la Institución rechace licencia o certificaciones médicas, le queda abierto el camino al cotizante para acudir ante el COMPIN; igual derecho tiene el empleador, estando encargado el Fondo de fiscalizar adecuadamente el ejercicio de esta facultad delegada (arts. 33 a 37). Un aspecto crítico fue abordado –no sin una ardua polémica– mediante la Ley Nº 19.650 (D.O. 24.12.99): el sistema de atenciones de urgencia. Hasta esa fecha, los Servicios de Salud solicitaban a los beneficiarios el otorgamiento de un cheque en garantía, como un modo de resguardarse ante eventuales atenciones de gran envergadura, no cubiertas por los respectivos planes de salud. El artículo 2º de dicha ley prescribió que en el caso de atenciones de urgencia y las de emergencia (ambas no definidas en la ley), debidamente certificadas por un médico cirujano, las ISAPRES deberán pagar directamente a los Servicios de Salud el valor de las prestaciones otorgadas a sus benficiarios, hasta que el paciente se encuentre debidamente estabilizado, pudiendo repetir en contra del afiliado el monto que exceda de lo que les corresponda pagar conforme al plan de salud convenido. La normativa prohíbe a los prestadores de servicios exigir dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar los pagos; entiende asimismo el legislador que se entenderá, para estos efectos, que el legislador ha otorgado un préstamo a sus cotizantes por aquella parte del valor de las prestaciones que sea de cargo de éstos, una vez transcurridos 30 días sin que el afiliado haya enterado el valor de las prestaciones que le fueron otorgadas. Dicho préstamo deberá ser pagado por el afiliado en cuotas mensuales, iguales y sucesivas, cuyo monto no exceda del 5% de la remuneración o renta imponible; la normativa entró a regir de inmediato para los nuevos contratos, dando el período de renovación para la adecuación de los antiguos.4

4 En enero del año 2000, la Asociación de ISAPRES anunció el lanzamiento de un “Beneficio Adicional para Enfermedades Catastróficas” por parte de sus asociados, que tiende a solucionar el problema desde otro punto de vista: mediante un seguro adicional, con un deducible o copago de parte del afiliado no inferior a UF 60 y un máximo de UF 126, dependiendo de la renta del trabajador, bajo la condición de que la atención sea prestada en la “Red Especializada” dispuesta por la ISAPRE. Las prestaciones de carácter catastrófico quedarían plenamente cubiertas.

6. CONTRATOS.Para el otorgamiento de las prestaciones y beneficios de salud que norma esta ley, los afiliados al régimen deberán suscribir un contrato con la institución de salud previsional que elijan. Las ISAPRES se encuentran obligadas a proporcionar a sus afiliados información oportuna y suficiente

acerca de las materias fundamentales de sus contratos, tales como valores de los planes de salud, modalidades y condiciones de otorgamiento. Las ISAPRES no podrán establecer planes de salud exclusivos para determinadas edades. En este contrato las partes podrán convenir libremente el otorgamiento, forma, modalidad y condiciones de las prestaciones y beneficios para la recuperación de la salud, debiendo estipular en términos claros al menos lo siguiente: a) Prestaciones y demás beneficios pactados, incluyendo porcentajes de cobertura, valores sobre los cuales se aplicarán y monto máximo de los beneficios si los hubiera; b) Períodos de carencia, esto es el tiempo durante el cual no obstante estar vigente el contrato no son exigibles todas o algunas de las prestaciones o de los beneficios pactados libremente, para la recuperación de la salud; estas restricciones a la cobertura sólo podrán estar referidas a enfermedades preexistentes declaradas por un plazo máximo de 18 meses, contado desde la suscripción del contrato, debiendo consignarse, en el caso del embarazo, que la cobertura será proporcional al período que reste para que ocurra el nacimiento. La ley considera como preexistentes aquellas enfermedades o patologías que hayan sido conocidas por el afiliado y diagnosticadas médicamente con anterioridad a la suscripción del contrato o a la incorporación del beneficiario; la totalidad de estas restricciones cesan al cumplirse 5 años desde la suscripción del contrato o la incorporación del beneficiario, a menos que el afiliado haya ocultado el hecho de haber requerido atención médica durante ese período; c) Estipulación precisa de las exclusiones, si las hubiere, referidas a cirugía plástica con fines de embellecimiento, atención particular de enfermería, hospitalización con fines de reposo, prestaciones requeridas como consecuencia de participación en actos de guerra o delitos (en tanto resulte criminalmente responsable), prestaciones cubiertas por otras leyes, enfermedades preexistentes no declaradas y todas las prestaciones no contempladas en el Arancel FONASA; d) Forma en que se modifican las prestaciones y beneficios por variación de la cotización mínima legal del afiliado, derivada del aumento o disminución de su ingreso. Tales modificaciones deberán efectuarse en la misma oportunidad señalada en el inciso tercero del artículo 38, y e) Forma en que se modifican las cotizaciones, prestaciones y beneficios por incorporación o retiro de beneficiarios legales del grupo familiar, caso en que, de haber aumento del número de beneficiarios legales, deberá establecerse en qué condiciones durante la vigencia del contrato podrán incorporarse las nuevas cargas, señalando precisamente la forma como se determinará la cotización adicional que se cobrará por ellas. Las estipulaciones no podrán significar disminución de los beneficios que establece la ley. También debe indicarse en el contrato el precio del plan y la unidad en que se pactará, lo cual sólo podrá variar al cumplirse la respectiva anualidad. También debe indicarse un Arancel de referencia al FONASA y los montos máximos de los beneficios o prestaciones a otorgar a cada beneficiario, si las hubiere. Las instituciones de salud previsional podrán celebrar contratos de salud con personas que no se encuentren cotizando en un régimen previsional o sistema de pensiones. Los contratos a que hace referencia esta ley deberán ser pactados por un plazo indefinido, y no podrán dejarse sin efecto durante su vigencia, sino por incumplimiento de las obligaciones contractuales o por mutuo acuerdo de las partes. La ISAPRE deberá ofrecer un nuevo plan al afiliado si éste lo requiere, fundamentado en su cesantía o por una variación permanente de su cotización legal o de la composición de su grupo familiar. Sin embargo, el cotizante podrá una vez transcurrido un año de vigencia de un contrato, contado desde la suscripción del mismo, desahuciar el contrato, para lo cual bastará una comunicación a la institución con copia al empleador o a la entidad pagadora de la persona, según corresponda, dada con una antelación de a lo menos treinta días del cumplimiento del respectivo año, quedando él y sus cargas, si no optaren por un nuevo contrato de salud previsional, afectos al régimen general de cotizaciones, prestaciones y beneficios de salud que les corresponda como beneficiarios de la Ley

Nº 18.469. Con todo, las partes podrán pactar la mantención del contrato de salud por un tiempo determinado, durante el cual el afiliado no podrá ejercer su derecho a desahuciarlo. En el mismo período señalado las ISAPRES podrán revisar los contratos de salud que correspondan, pudiendo sólo adecuar sus precios, prestaciones convenidas y la naturaleza y el monto de sus beneficios, a condiciones generales que no importen discriminación entre los afiliados de un mismo plan, excepto en lo que se refiere a las cotizaciones particulares pactadas con cada uno de ellos al momento de su incorporación al plan, las que no podrán tener en consideración la edad del afiliado. Estas condiciones generales deberán ser las mismas que se estén ofreciendo a esa fecha a los nuevos contratantes en el respectivo plan. La adecuación propuesta deberá ser comunicada al afectado mediante carta certificada expedida, a lo menos, con sesenta días de anticipación al vencimiento del período. En tales circunstancias el afiliado podrá perseverar en el contrato o desahuciarlo. Cuando el cotizante desahucie el contrato y transcurrido el plazo de antelación que corresponde, la terminación surtirá plenos efectos a contar del primer día del mes subsiguiente a la fecha de expiración de dicho plazo. Los beneficios contemplados para un mes estarán financiados por la cotización devengada en el mes inmediatamente anterior, cualquiera sea la época en que la institución perciba efectivamente la cotización. En el evento que al día del término del contrato por desahucio el cotizante esté en situación de incapacidad laboral, el contrato se extenderá de pleno derecho hasta el último día del mes en que finalice la incapacidad y mientras no se declare la invalidez del cotizante. Las instituciones podrán en casos calificados solicitar a las comisiones que establece el artículo 11 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, o a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de los Servicios de Salud, según corresponda, la declaración de invalidez del cotizante. No se considerará incumplimiento del contrato por parte del afiliado, el hecho de no haberse enterado por su empleador o por la entidad pagadora de la pensión, en su caso, las cotizaciones de salud pactadas, y será obligación de la ISAPRE comunicar esta situación al afiliado. Cuando la relación laboral del cotizante con una determinada empresa o institución sea condición esencial de la celebración del contrato, la pérdida de tal relación podrá constituir causal de término anticipado del mismo, salvo que ella se origine por el hecho de acogerse a pensión. Tales circunstancias deberán dejarse expresamente establecidas en el contrato. Cuando el cotizante incurra en incumplimiento de las obligaciones contractuales, la institución podrá poner término al contrato comunicando por escrito tal decisión al cotizante, caso en el cual los beneficios mínimos garantizados en esta ley seguirán siendo de cargo de la institución hasta el término del mes siguiente a la fecha de su comunicación o hasta el término de la incapacidad laboral, en caso de que el cotizante se encuentre en dicha situación y siempre que este plazo sea superior al antes indicado. El cotizante podrá reclamar a la Superintendencia de esta decisión, dentro del plazo de vigencia de los beneficios mínimos indicados en el inciso anterior. Efectuado el reclamo, se mantendrá vigente el contrato hasta la resolución de la controversia. Los beneficios del contrato se extenderán, por el solo ministerio de la ley, a todas las nuevas cargas que declare el cotizante y por las cuales reciba asignación familiar, y se extinguirán respecto de quienes pierdan dicha calidad. La ISAPRE otorgará al cotizante y su grupo familiar un documento identificatorio, el que deberá cumplir con los requisitos que le fije la Superintendencia (art. 42).

7. FISCALIZACIÓN.A la Superintendencia le corresponde ejercer el control, el que abarca la imposición de multas de hasta 500 U.F. Corresponderán a la Superintendencia, en general, las siguientes funciones y atribuciones:

1) Registrar a las Instituciones de Salud Previsional, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos que señala la ley. 2) Interpretar administrativamente en materias de su competencia las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas; impartir instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su aplicación. 3) Fiscalizar a las Instituciones de Salud Previsional en los aspectos jurídicos y financieros, para el debido cumplimiento de las obligaciones que establece la ley y aquellas que emanen de los contratos de salud. La Superintendencia impartirá instrucciones que regulen la oportunidad y reforma en que deberán presentarse los balances y demás estados financieros. 4) Velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las rigen y con las instrucciones que la Superintendencia emita, sin perjuicio de las facultades que pudieren corresponder a otros organismos fiscalizadores. 5) Resolver, a través del Superintendente, quien actuará en calidad de árbitro arbitrador, sin ulterior recurso, las controversias que surjan entre las Instituciones de Salud Previsional y sus cotizantes o beneficiarios, sin perjuicio de que el afiliado pueda optar por recurrir a la justicia ordinaria. El Superintendente no tendrá derecho a remuneración por el desempeño de esta función. 6) Exigir que las instituciones den cumplimiento a la constitución y mantención de la garantía y patrimonio mínimo exigidos por la ley. 7) Impartir instrucciones y determinar los principios contables de carácter general conforme a los cuales las instituciones deberán dar cumplimiento a la garantía contemplada en el artículo 26 y a los requerimientos de constitución y mantención del patrimonio mínimo que prevé el artículo 25. 8) Impartir instrucciones de carácter general a las Instituciones de Salud Previsional para que publiquen en los medios y con la periodicidad que la Superintendencia señale, información suficiente y oportuna de interés para el público, sobre su situación jurídica, económica y financiera. Dichas publicaciones deberán efectuarse, a lo menos, una vez al año. 9) Dictar las instrucciones de carácter general que permitan la mayor claridad en las estipulaciones de los contratos de salud, con el objeto de facilitar su correcta interpretación y fiscalizar su cumplimiento, sin perjuicio de la libertad de los contratantes para estipular las prestaciones y beneficios para la recuperación de la salud. En caso alguno estas instrucciones podrán contemplar exigencias de aprobación previa de los contratos por parte de la Superintendencia. 10) Impartir las instrucciones para que las Instituciones de Salud Previsional mantengan actualizada la información que la ley exija. 11) Requerir de los organismos del Estado los informes que estime necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 12) Efectuar publicaciones informativas del sistema de instituciones de salud previsional y sus contratos con los afiliados. 13) Imponer las sanciones que establece la ley. Para el cumplimiento de sus funciones, el Superintendente podrá inspeccionar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de las instituciones fiscalizadas y requerir a ellas o de sus administradores, asesores o personal, los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su información. Podrá pedir la ejecución y la presentación de balances y estados financieros en las fechas que estime conveniente. Igualmente, podrá solicitar la entrega de cualquier documento o libro o antecedente que sea necesario para fines de fiscalización, sin alterar el desenvolvimiento normal de las actividades del afectado. Salvo las excepciones autorizadas por la Superintendencia, todos los libros, archivos y documentos de las entidades fiscalizadas deberán estar permanentemente disponibles para su examen en la sede principal de sus negocios. Además, podrá citar a declarar a los representantes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas de las entidades fiscalizadas, cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones. No estarán obligadas a concurrir a declarar las personas indicadas

en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, a las cuales la Superintendencia deberá pedir declaración por escrito. Esta entidad puede también, mediante resolución fundada, cancelar el registro, en los siguientes casos: 1) Disminución de su patrimonio bajo el capital mínimo legal; 2) Incumplimiento de la obligación de mantener la garantía en la forma determinada por la ley; 3) Quiebra de la Institución; 4) Incumplimiento grave y reiterado de las normas legales, en un período de 12 meses, que incida directamente en el otorgamiento de beneficios;5) Por pérdida de la personalidad jurídica de la ISAPRE; 6) A solicitud de la propia ISAPRE. Cancelado el registro, los cotizantes y sus cargas quedan afectos al régimen general. Las sanciones que aplique la Superintendencia deberán constar en resolución fundada, que será notificada por carta certificada por un ministro de fe, que podrá ser funcionario de la Superintendencia. En este caso, tales ministros de fe serán designados con anterioridad por el Superintendente. En contra de las resoluciones o instrucciones que dicte la Superintendencia podrá deducirse recurso de reposición ante esa misma autoridad, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde la fecha de la notificación de la resolución o instrucción. La Superintendencia deberá pronunciarse sobre el recurso, en el plazo de cinco días hábiles, desde que se interponga. En contra de la resolución que deniegue la reposición, el afectado podrá reclamar, dentro de los quince días hábiles siguientes a su notificación, ante la Corte de Apelaciones que corresponda, la que deberá pronunciarse en cuenta sobre la admisibilidad del reclamo y si éste ha sido interpuesto dentro del término legal. Admitido el reclamo, la Corte dará traslado por quince días hábiles a la Superintendencia. Evacuado el traslado la Corte ordenará traer los autos “en relación”, agregándose la causa en forma extraordinaria a la tabla del día siguiente, previo sorteo de sala cuando corresponda. Si el tribunal no decretare medidas para mejor resolver, dictará sentencia dentro del plazo de treinta días, y si las ordenare, en el plazo de diez días de evacuadas ellas. Para reclamar contra resoluciones que impongan multas, deberá consignarse, previamente, en la cuenta del tribunal, una cantidad igual al veinte por ciento del monto de dicha multa, y en los demás casos será equivalente a cinco unidades tributarias mensuales vigentes a la fecha de la resolución reclamada, la que será aplicada a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales si se declara inadmisible o se rechaza el recurso. La resolución que expida la Corte de Apelaciones será apelable en el plazo de cinco días, recurso del que conocerá en cuenta una sala de la Corte Suprema, sin esperar la comparecencia de las partes, salvo que estime conveniente traer los autos “en relación”. Las resoluciones de la Superintendencia constituirán títulos ejecutivos y les será aplicable lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. La notificación del recurso no suspenderá los efectos de lo ordenado por la Superintendencia, sin perjuicio de la facultad del Tribunal de decretar una orden de no innovar; en todo caso, las resoluciones que apliquen multas, cancelen o denieguen el registro de una ISAPRE sólo podrán cumplirse una vez ejecutoriada la resolución respectiva.

8. EXCLUSIONES Y DEROGACIONES.En virtud de diversas disposiciones de la ley, es posible concluir que: 1) El seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales se continúa rigiendo por la Ley Nº 16.744. 2) Se encuentran excluidos del régimen los imponentes de las Cajas de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, y

3) El régimen ha reemplazado para todos los trabajadores de los sectores público y privado, afiliados a una ISAPRE, las normas sobre medicina preventiva y curativa.

III. EL SUBSIDIO DE INCAPACIDAD LABORAL.

1. EL D.F.L. Nº 44.El D.F.L. Nº 44 de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, estableció un régimen común de subsidio por incapacidad laboral para los trabajadores dependientes de los sectores público y privado que no se rijan por normas especiales de subsidios, uniformando lo referente a requisitos, bases de cálculo y sin efectuar distingos entre trabajadores.5 La contingencia cubierta es la suspensión transitoria de la capacidad de trabajo y comprende el reposo o licencia preventiva y curativa por enfermedad común y por maternidad; como ya se ha señalado, se superpone a todas las normas que estaban vigentes en la materia en diversos regímenes previsionales, por expreso mandato de su artículo 1º.

5 El artículo 1º de la Ley Nº 19.299 (D.O. 12/3/94) estableció lo siguiente: “Los subsidios por incapacidad laboral que se otorguen en virtud de los artículos 195, 196 y 199 del Código del Trabajo, cuyo texto refundido fue fijado por el D.F.L. Nº 1, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y de los artículos 2º y 3º de la Ley Nº 18.867, se regirán por las normas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y en lo pertinente, por las Leyes Nos 18.418 y 18.469”.

2. REQUISITOS PARA OPTAR AL SUBSIDIO (ARTS. 4º y 5º).Se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de 3 meses de cotización dentro de los 6 meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente, salvo que la incapacidad tuviere por causa un accidente. Excepcionalmente se deberá dar cumplimiento a requisitos especiales derivados de regímenes anteriores (art. 6º). En todo caso, los trabajadores dependientes contratados diariamente por turnos o jornadas deberán contar, además, con un mes de cotizaciones dentro de los 6 meses anteriores a la fecha inicial de la respectiva licencia. Asimismo, debe tenerse presente que por mandato expreso del artículo único de la Ley Nº 19.394 (D.O. 21.6.95), el trabajador afectado por el rechazo de una licencia médica por parte de los Servicios de Salud, ISAPRES o Mutual fundamentado en que la afección tiene un origen diverso del universo cubierto por ella, deberá concurrir ante la entidad que no rechazó la licencia, la que estará obligada a cursarla y a otorgar las prestaciones correspondientes, sin perjuicio de su derecho a reclamo contra la que estime pertinente; en caso de discrepancia, resolverá la Superintendencia de Seguridad Social. Así, por ejemplo, si un trabajador afiliado a ISAPRE y Mutual se presenta ante la primera y ésta estima que corresponde a una enfermedad profesional, se negará a atenderlo, en cuyo caso el trabajador deberá presentarse ante la Mutual, la que estará obligada a otorgar las prestaciones, sin perjuicio de su derecho a reclamo ante la ISAPRE respectiva si estima que a ésta le correspondía el otorgamiento de la prestación.

3. BASE DE CÁLCULO Y MONTO DEL SUBSIDIO (ART. 8º).Será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio o de ambos, que se hayan devengado en los 3 meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia. Tratándose de accidentes que no sean del trabajo, si el trabajador no registra cotizaciones suficientes, se le considerará la remuneración de su contrato de trabajo.6 Tratándose de los subsidios maternales, el Nº 1 del artículo 2º de la Ley Nº 19.299 (D.O. 12/03/94) estableció que el monto diario de los subsidios no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos devengados por las “trabajadoras dependientes” en los 3 meses

anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% del I.P.C. en el período comprendido por los 7 meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia e incrementado en un 10%. Agrega la citada disposición que los 3 meses a que se refiere deberán estar comprendidos dentro de los 6 meses inmediatamente anteriores al 7º mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia: si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 ó 60, respectivamente. Finalmente expresa el artículo en comentario que, para los efectos del subsidio por maternidad –artículos 195 y 196 del Código del Trabajo– se considerarán como un solo subsidio los originados en diferentes licencias médicas otorgadas en forma continuada y sin interrupción entre ellas. Las remuneraciones ocasionales o que excedan los períodos de un mes no se computan, pero el subsidiado no pierde su derecho a ellas (arts. 10 y 11). Si opera un reajuste legal de remuneraciones dentro del período, la base de cálculo del subsidio se reajusta en igual forma, el subsidio se devenga por día, desde el primero de la correspondiente licencia médica, si ésta fuere superior a 10 días, o desde el cuarto si ella fuere igual o inferior a dicho plazo, y durará hasta el término de la correspondiente licencia médica, aun cuando haya terminado el contrato de trabajo (arts. 12 al 15). El monto diario será una cantidad equivalente a la trigésima parte de su base de cálculo y no puede ser inferior a la trigésima parte del 50% del ingreso mínimo del sector privado. El monto de los subsidios se reajustará, en cada oportunidad que cumplan 12 meses de devengamiento ininterrumpido, en la variación del 100% del I.P.C. del período correspondiente. El pago del subsidio lo efectúa la entidad que lo otorga o el empleador, si así lo ha convenido con ella, y se hace efectivo con la misma periodicidad que la remuneración, sin que pueda ser, en caso alguno, superior a un mes (arts. 16 al 20). El Nº 2 del artículo 2º de la Ley Nº 19.299 ya referida, expresa que tratándose de trabajadores que tengan más de un empleador o que revistan a la vez las calidades de trabajadores dependientes e independientes, tendrán derecho al aludido subsidio mínimo en el evento que la suma de los subsidios que hubieren devengado en un mismo período no supere el monto de aquel.

6 Ley Nº 18.867. D.O. del 11.12.89.

4. INCOMPATIBILIDAD.El derecho a los subsidios es incompatible con el de cesantía, pero éste podrá ser ejercido cuando aquellos terminen. También son incompatibles con los correspondientes a la Ley Nº 16.744, pero podrán ser ejercidos sucesivamente mientras la incapacidad laboral subsista por alguna de sus causas (arts. 25 y 26).

5. NATURALEZA JURÍDICA.Los subsidios son imponibles y no se consideran renta para ningún efecto legal, y su período se considerará como de cotización efectiva, por lo cual las entidades pagadoras deben hacer un aporte mensual de un 15% del monto total de los mismos a las entidades profesionales a las cuales están afiliados los trabajadores. En el caso de los trabajadores afiliados a una A.F.P., dado que deben cotizar para la cuenta de capitalización y la adicional, con cargo al subsidio, las entidades pagadoras efectuarán la retención correspondiente y por mandato legal se incrementa el monto del mismo en idéntica suma, a fin de que mantenga su valor real.

ESTADO DE RESULTADOS DE LAS ISAPRES ABIERTAS.( CIFRAS EN MILLONES DE $ DE SEPTIEMBRE 1999)

ene.sep. 1998 ene.sep. 1999 (1)

Variación Rubros ($) % del ingreso ($) % del ingreso anual (%) Ingreso operacional 451.136 100,0 443.275 100,0 –1,7 Costos de operación 361.339 80,1 357.579 80,7 –1,0 Gastos de administración y ventas 83,789 18,6 84.614 19,1 1,0 Resultado operacional 6.008 1,3 1.081 0,2 –82,0 Resultado no operacional 7.246 1,6 4.257 1,0 –41,2 Resultado del ejercicio (2) 10.862 2,4 4.434 1,0 –59,2 Fuente: Superintendencia de Isapres.

(1) Incluye información consolidada de Isapre Consalud (71) y su filial Consalud S.A. (107). (2) Después de impuesto a la renta. EVOLUCIÓN DEL NÚMERO DE BENEFICIARIOS SEGÚN SISTEMA PREVISIONAL DE SALUD. CHILE 1983 - 1997 Sistema Público Sistema Isapre Otros Año Nº % Nº %

Nº %

1983 9.892.438 84 229.844 2 1.594.487 14 1984 9.944.240 83 365.260 3 1.609.090 14 1985 9.939.670 82 545.587 5 1.636.420 13 1986 9.743.037 79 921.294 7 1.662.699 13 1987 9.862.812 79 1.205.004 10 1.468.552 12 1988 9.894.189 78 1.450.175 11

1.403.843 11 1989 9.844.496 76 1.756.169 14 1.360.355 10 1990 9.729.020 74 2.108.308 16 1.336.021 10 1991 9.414.162 70 2.566.144 19 1.405.500 10 1992 8.788.817 65 3.000.063 22 1.810.547 13 1993 8.537.786 62 3.431.543 25 1.843.895 13 1994 8.664.479 62 3.669.874 26 1.691.816 12

1995 8.637.022 61 3.763.649 26 1.809.758 13 1996 8.672.619 60 3.813.384 26 1.932.861 13 1997 8.753.407 60 3.882.572 27 1.986.375 14 Fuente: Ministerio de Salud.

EVOLUCIÓN DE LAS CONSULTAS MÉDICAS OTORGADAS SEGÚN

SISTEMA PREVISIONAL DE SALUD. CHILE 1986 - 1997

Sistema Público Sistema Privado Total Indice Indice Indice Año Nº (1986 = 100) Nº (1986 = 100) Nº (1986 = 100) 1986 24.725.336 100 3.075.785 100 27.801.121 100 1987 23.499.587

95 4.042.815 131 27.542.402 99 1988 24.882.112 101 5.617.471 183 30.499.583 110 1989 25.426.876 103 6.261.542 204 31.688.418 114 1990 25.791.972 104 6.890.900 224 32.682.872 118 1991 26.489.012 107 8.320.254 271 34.809.266 125 1992 26.905.777 109 9.813.865 319 36.719.642 132 1993 25.801.741 104 11.514.841 374 37.316.582 134 1994 27.645.004 112 12.132.296

394 39.777.300 143 1995 27.730.530 112 11.982.465 390 39.712.995 143 1996 28.646.414 116 12.646.167 411 41.292.581 149 1997 31.161.685 126 13.199.695 429 44.361.380 160 Fuente: Ministerio de Salud.

GASTO EN PRESTACIONES POR BENEFICIARIO, SEGÚN SISTEMA PREVISIONAL DE SALUD.

CHILE 1993 - 1997

Sistema Público Sistema Privado Indice Indice Año $ de 1997 (1993 = 100) $ de 1997 (1993 = 100) 1993 43.586 100,0 79.443 100,0 1994 48.425 111,1 84.574

106,4 1995 54.126 124,2 91.817 115,5 1996 58.933 135,2 100.543 126,5 1997 62.572 143,6 106.215 133,7

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Fuente: Informe Gémines, “Salud. Diagnóstico y Tendencias de los Sectores Público y Privado”, 1998.

Jurisprudencia.Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 6.664/213, de 2 de septiembre de 1987. El beneficio del pago de los tres primeros días por licencia médica, cuando en total ésta no pasa de once días, otorgado voluntariamente por la empresa, no puede dejarse sin efecto unilateralmente. Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 30.060, de 16 de noviembre de 1987. Procede que una persona afiliada a FONASA pague con un programa médico los cobros por una clínica médica inscrita en la modalidad de libre elección, no obstante que algunos de los profesionales no estuvieren inscritos en dicha modalidad. Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 31.429, de 1º de diciembre de 1987. El atraso de un empleador en el envío de una licencia médica a una caja de compensación de asignación familiar le obliga a pagar con su propio patrimonio el subsidio a que haya lugar. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.170, de 11 de febrero de 1988. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Nº 18.469, el derecho para impetrar el subsidio por incapacidad laboral prescribe en seis meses a contar del término de la respectiva licencia. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 3.574, de 3 de mayo de 1988. Procede pagar subsidio por incapacidad temporal de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15 del D.F.L. Nº 44, de 1978, incluso después de terminada la relación laboral, sea que se derive de una o de sucesivas e ininterrumpidas ampliaciones. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.317, de 31 de mayo de 1988. Todas las licencias médicas, sean maternales o por enfermedad, tienen que ser remitidas por el empleador a la ISAPRE o al Servicio de Salud respectivo dentro del segundo día, de acuerdo a lo dispuesto en el D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud. Para tener derecho a subsidio por incapacidad laboral deben cumplirse dos requisitos: 6 meses de afiliación, y dentro de ese lapso, 3 meses de imposiciones, aun cuando se enteren con servicios anteriores cubiertos por la previsión.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.917, de 22 de junio de 1988. El trabajador que ha desahuciado su contrato con laboral, la vigencia del contrato se extenderá por el tiempo que dure la incapacidad y mientras no se declare la invalidez del cotizante. Durante el lapso de prórroga, el cotizante no puede poner término unilateralmente al contrato, según el artículo 18, inciso 4º, del D.F.L. Nº 3. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 5.379, de 11 de julio de 1988. La licencia médica tramitada y despachada por carta certificada a una ISAPRE desde un lugar en que no existe oficina receptora de tales licencias, obliga a la ISAPRE al pago del subsidio, aunque la carta certificada haya llegado fuera de plazo e incluso con posterioridad a la licencia otorgada por 7 días, por estimarse que existe caso fortuito. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 7.762, de 22 de septiembre de 1988. No cabe otorgar ni extender licencia médica durante el período de huelga, de acuerdo a los artículos 354 del Código y 1º del D.S. de Salud Nº 3, de 1984. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.023, de 3 de octubre de 1988. Los trabajadores dependientes y que no estén acogidos a subsidios de cesantía, deben presentar directamente ante el Servicio de Salud o ISAPRE, según corresponda, los formularios de licencia médica que el empleador se niega a firmar. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.346, de 10 de octubre de 1988. Las remuneraciones mensuales variables deben formar parte de la base de cálculo de la cotización adicional para salud. Las remuneraciones que se devengan en el curso del año, pero que sólo se hacen exigibles al término del mismo o en forma esporádica –como ocurre con las gratificaciones–, deben prorratearse en el período al cual corresponde e incluirse en la base de cálculo de la cotización adicional para salud establecida en el artículo 8º de la Ley Nº 18.566 y sus modificaciones. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 10.058, de 1 de diciembre de 1988. Un abogado jubilado de la ex Caja de Empleados Públicos y Periodistas y que cotiza en ella el 1%, está obligado también al pago del descuento del 7% si se ha afiliado al nuevo sistema de pensiones, según los artículosu 84 delD.L. Nº 3.500 y 14 de la Ley Nº 16.781, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 18.754. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 10.876, de 18 de diciembre de 1988. La cotización adicional del 2% que los trabajadores dependientes pueden solicitar que su empleador efectúe a la respectiva ISAPRE y por la cual éste tiene derecho a un crédito fiscal por igual suma, constituye una obligación para éste de acuerdo a la Ley Nº 18.566. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 10.892, de 28 de diciembre de 1988. El subsidio por incapacidad laboral a que se refiere el artículo 8º del D.F.L. Nº 44 debe calcularse sobre el promedio de remuneraciones o subsidios devengados en los últimos tres meses, sin considerar los permisos sin goce de sueldo. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 87, de 5 de enero de 1989. Si el trabajador tiene dos afiliaciones previsionales, el total de las cotizaciones destinadas a la salud debe ser percibido por la Institución de Salud Previsional con la cual tenga celebrado contrato, por cuanto el tope máximo de imponibilidad debe aplicarse en relación a cada renta o remuneración imponible. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de protección Nº 13.652, de 11 de enero de 1989, causa Calderón Astorga, Fernando con ISAPRE Consalud, Corte de Apelaciones de Santiago. No procede el recurso de protección en contra de una ISAPRE cuando ésta ha desahuciado un contrato de prestaciones médicas, basada en que el beneficiario proporcionó antecedentes falsos para obtenerlas. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 1.415/025, de 9 de febrero de 1989. Según el artículo 12 del D.F.L. Nº 44, de 1978, sólo en caso de reajuste legal debe también reajustarse el subsidio, por lo cual éste no procede cuando el reajuste es voluntario.

Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.243/031, de 10 de marzo de 1989. Sin la autorización expresa del afectado que goza de licencia médica, el empleador no puede descontar los pagos por cualquier naturaleza con el tope de 15%. Circular de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.221, de 26 de mayo de 1989. A juicio de la Superintendencia debe certificarse por el médico tratante la recuperabilidad de la enfermedad por la cual el beneficiario solicita licencia médica. Sin embargo la ISAPRE o el Servicio de Salud correspondiente tiene que apreciar y resolver si ella procede cuando el médico estima que no es recuperable y, en segunda instancia, en el caso de la ISAPRE, tal resolución corresponde al COMPIN respectivo. Circular de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.265, de 29 de mayo de 1989. Los requisitos que se exigen por el artículo 4º del D.F.L. Nº 44 para el pago de subsidio, en cuanto a plazo de afiliación y número de cotizaciones, deben considerar solamente la situación del trabajador y, por lo tanto, deben computarse todos los períodos de cotizaciones sucesivos, aunque correspondan a servicios prestados a distintos empleadores. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.317/074, de 17 de julio de 1989. Los trabajadores que gozan de subsidio por salud, sea por enfermedad o por maternidad, no tienen derecho cuando se produce un aumento de remuneraciones a raíz de un convenio colectivo. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 6.324, de 8 de agosto de 1989. Cuando un trabajador se encuentra en goce de vacaciones no tiene derecho a subsidio por licencia médica, aunque sea por maternidad, y en tal caso sólo le corresponde desde la fecha en que debe reintegrarse a sus funciones, según el artículo 1º del D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 537, de 15 de enero de 1990. La cotización para salud para todos los trabajadores dependientes o independientes del antiguo y del nuevo sistema es del 7%, de acuerdo a los artículos 84 y 92 del D.L. Nº 3.500, en concordancia con lo establecido por el artículo 64 de la Ley Nº 18.768. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 785, de 23 de enero de 1990. Los trabajadores independientes que hagan uso de licencia médica por incapacidad laboral, por enfermedad que no sea profesional o accidentes que no sean del trabajo, tienen derecho a percibir un subsidio por enfermedad en conformidad a las normas del trabajo y previsión social, si cumplen los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Nº 18.469. Circular de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.818, de 23 de febrero de 1990. Los anticipos mensuales a cuenta de la gratificación legal establecida en el artículo 46 del Código tienen el carácter de sueldo para todos los efectos legales y, por ende, deben incluirse en el cálculo del subsidio por incapacidad de origen común previsto en el artículo 8º del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Circular de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 2.124, de 6 de marzo de 1990. Los vigilantes, pensionados de las Cajas de Previsión de las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile, que prestan servicios como dependientes subordinados y en virtud de un contrato, están afectos al descuento del 7% para el financiamiento de las prestaciones de salud y no pueden considerarse como prestadores de servicios a honorarios. Circular de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 3.800, de 3 de mayo de 1990. Las remuneraciones ocasionales que sólo proceden cuando se cumplen determinadas circunstancias inciertas, como es el caso del bono premio, no pueden ser incluidas en la base de cálculo del subsidio por incapacidad laboral, de acuerdo con el artículo 10 del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Circular de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 3.924, de 8 de mayo de 1990. La resolución acordada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez –COMPIN– sobre cuestiones relacionadas con licencias médicas sólo produce efecto desde el momento en que es notificada al afectado. Dictamen en la Dirección del Trabajo Nº 7.889/168, de 15 de octubre de 1990. El empleador sólo con acuerdo del trabajador puede deducir de las remuneraciones de sus trabajadores el monto de los

préstamos médicos otorgados por las ISAPRES, sujetándose al límite del 15% de la remuneración total. Esto es así porque las ISAPRES no son instituciones de previsión y por lo tanto no es descuento que el empleador esté obligado a efectuar de acuerdo al artículo 57 inciso 1º del Código del Trabajo. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 3.903, de 8 de enero de 1990. Licencia Médica. Las resoluciones de la Comisión Médica Central de la Superintendencia de A.F.P. se entienden ejecutoriadas desde su notificación legal.

Superintendencia de Isapres.– Enero 29 de 1992. Fallo Arbitral Nº 354710/92. En un contrato de salud celebrado entre una persona y una determinada ISAPRE los errores u omisiones de que resulten responsables estas instituciones no las habilitan a negar los beneficios contratados al afiliado. Lo anterior rige aun cuando la ISAPRE demandada alegue una falta de colaboración por parte del afiliado en solucionar el problema, cuyo es el caso en cuestión. Esto devendría de la circunstancia de que en Chile, desde hace un tiempo, existe una corriente doctrinal que postula que los contratos de salud son “contratos de adhesión”, en que una de las partes (la ISAPRE) fija casi unilateralmente las condiciones del contrato y el afiliado se limita a aceptarlas. Por ello, al haber errores u omisiones, éstos son de exclusiva responsabilidad de la institución previsional. – Octubre 15 de 1992. Fallo Arbitral Nº 549910/92. Una trabajadora (dependiente) fue despedida de sus labores, hecho que puso en conocimiento de la respectiva ISAPRE, la cual la desafilió meses más tarde por el no pago de las respectivas cotizaciones previsionales, pese a que ella se desempeñó a contar de la fecha de su despido como trabajadora independiente. De dicha circunstancia recurrió la trabajadora a la Superintendencia, para que ésta, actuando como árbitro, declarase que el contrato suscrito con la ISAPRE se mantenía vigente. Dicha entidad declaró que la pérdida de la calidad de trabajadora dependiente como causal del término del contrato de salud privado, sólo es aplicable cuando la calidad del dependiente de determinada empresa sea condición esencial para la celebración del contrato, lo cual sólo es aplicable en los denominados convenios colectivos (celebrados con trabajadores de una empresa determinada) o cuando se trata de las llamadas ISAPRES “cerradas”, esto es, que atienden solamente a un grupo determinado de trabajadores. Lo contrario, concluye el fallo en análisis, significaría dejarle entregada a la entidad de salud la facultad de desahuciar el contrato por su sola voluntad y por causa que incluso ni siquiera son imputables al afiliado. – Enero 2 de 1993. Fallo Arbitral Nº 8551110/92. Como en todo contrato, en los de salud se debe dar cumplimiento a los requisitos de existencia y validez que prescribe la ley. En Chile estos requisitos están establecidos en las normas de Derecho Común. A saber: capacidad, consentimiento sin vicios, objeto lícito y causa lícita. En este caso, un cotizante ha demandado a su ISAPRE por negarse ésta a dar cumplimiento al contrato al no haberse suscrito un documento anexo al contrato de salud llamado “Declaración de Salud del Afiliado”. Según la Superintendencia, no puede calificarse esta declaración como un requisito de existencia del contrato, puesto que ella misma en distintas circulares ha calificado a este y otros documentos como anexos. En consecuencia se resolvió acoger la demanda, ya que este contrato de salud previsional nació a la vida jurídica y estaba plenamente vigente. – Marzo 3 de 1993. Fallo Arbitral Nº 0121010/93. Esta controversia se presenta entre un afiliado, que era trabajador dependiente y una ISAPRE cuando el primero cambia su situación laboral a la calidad de independiente. La ISAPRE no acepta la calidad de cotizante independiente por no estar contemplada esta situación en el contrato de salud de esa institución. La Superintendencia de ISAPRES al anunciar su fallo hace presente que la Ley Nº 18.933, que regula las ISAPRES, en su artículo 30 se refiere a las distintas calidades de cotizantes, señalando a

los trabajadores dependientes, pensionados, independientes e imponentes voluntarios. Siendo así, a juicio de esta Superintendencia resulta irrelevante el hecho de que los contratos de salud no hagan mención de dichas calidades expresamente. Por lo tanto, y considerando que el contrato de salud no termina en el caso de que el afiliado, que es un trabajador dependiente, cambie su situación laboral a independiente, la Superintendencia de ISAPRES falla a favor del cotizante. – Marzo 11 de 1993. Dictamen Nº 469. Por la Ley Nº 18.933, que regula el sistema de salud previsional chileno y que trata de las ISAPRES, se dice que para acceder a este sistema y para obtener las prestaciones correspondientes, es necesario contratar individualmente, y visualiza la posibilidad de convenios colectivos de salud para la obtención de mejores beneficios. El caso que se expone señala la coexistencia de afiliados que bajo un mismo convenio colectivo tienen distintos contratos individuales, consultándose sobre la validez de esta situación. La Superintendencia de ISAPRES, pronunciándose al respecto, señala que se ajusta totalmente a derecho tal situación, ya que la legislación nacional discurre sobre contratos individuales y que el convenio colectivo sirve para obtener mejores beneficios, lo que no obsta a que los contratos individuales sean distintos, teniendo como único punto de semejanza lo que surgió del convenio colectivo. – Excelentísima Corte Suprema. Queja Nº 6.533. Junio 25 de 1992. Se ha dado como jurisprudencia recurrente, en los pocos casos existentes, el hecho que en las demandas en contra de las ISAPRES para obtener el cumplimiento de los contratos de salud corresponde la competencia a los juzgados civiles y no a los laborales, porque se señala en la ley que corresponde dicha competencia a tribunales ordinarios y los laborales son especiales. Tal es la situación de una ISAPRE demandada en juicio ordinario laboral, para el pago de bonificaciones a determinadas prestaciones de salud, que surgían del contrato que ella había suscrito. La ISAPRE opone excepción de incompetencia basada en el argumento antes mencionado, lo que es acogido por el tribunal de primera instancia (laboral), y confirmado por el de segunda instancia cuando el demandante apela, llegando así, por vía de queja, a la Corte Suprema, la que confirma lo señalado en ambas instancias y condena en costas al recurrente.

CAPÍTULO VII.

I. LAS PRESTACIONES FAMILIARES.

1. CONCEPTUALIZACIÓN.En doctrina se ha discurrido con bastante frecuencia acerca de la idea de la “remuneración familiar”, en orden a que debería ser comprensiva del ideal de justicia social, que comprende no tan sólo las necesidades del trabajador, sino también de su grupo familiar. Esta concepción encontró sólidos apoyos en los representantes de la doctrina social de la Iglesia y se fue imponiendo paulatinamente, hasta llegar al punto de estimar cómo debería concretarse dicha circunstancia. En forma experimental se le implantó como un beneficio de carácter voluntario, sin que los resultados avalasen tal posición, por lo que se hizo patente el hecho de que era necesario otorgarle un carácter legal obligatorio. Por ello y por otras circunstancias doctrinarias se le comenzó a considerar como una prestación de Seguridad Social neta, desde el punto de vista que la sociedad efectúa una política de protección a la familia y contribuye poderosamente a la redistribución de la renta, por lo cual el beneficio sale de la esfera de los trabajadores dependientes y ahora abarca también a independientes, desempleados, etc. Ante ello, la Asociación Internacional de Seguridad Social (AISS) ha dado la siguiente definición: “...toda prestación en dinero o en especies cuyo objetivo sea favorecer la constitución o el desarrollo normal de las familias, ya sea aportando una contribución regular para el sostenimiento de las personas a cargo del jefe de familia, o bien proporcionando una ayuda especial en determinados momentos de la vida de las familias y, en particular, en el momento de su constitución, pero independientemente de la idea de que cubre un riesgo social; por lo demás una asignación familiar puede tener como objetivo segundo el fomento directo de la natalidad o la promoción de una política sanitaria”.1 Ello da lugar a distinguir las asignaciones familiares (“prestaciones pecuniarias que la comunidad otorga en forma periódica a la familia y en relación con las cargas que viven a expensas del jefe de hogar”) de las demás prestaciones familiares (“beneficios en dinero, en especies o en servicios que se otorgan a las familias para su mejor constitución y desarrollo y para realizar un proceso de promoción familiar”). Tienen influencia, globalmente consideradas en el trabajo, desde luego, en la redistribución del ingreso nacional, como apoyo a los hijos que siguen estudios y en lo ya señalado de promover e integrar la familia.

1 Citado por PATRICIO NOVOA FUENZALIDA, ob. cit., pág. 427.

2. CLASES DE PRESTACIONES FAMILIARES.Las asignaciones más generalizadas son las siguientes: a) Asignación por la cónyuge o el cónyuge; b) Asignación por los hijos menores; c) Asignación prenatal; d) Asignación de nupcialidad; e) Asignación de matrimonio; f) Asignación de natalidad, y g) Asignación de escolaridad. Las indicadas en las letras c), d), e), f) y g) generalmente son motivo de pactos o convenios colectivos y son parte integral de la llamada Seguridad Social Complementaria, por lo cual analizaremos aquí sólo las reguladas en la ley.

3. REGULACIÓN LEGAL.Las prestaciones como tales se encuentran tratadas en el llamado Sistema Unico de Prestaciones Familiares, el cual se contiene en el texto refundido del D.L. Nº 307, de 1974, esto es, el D.F.L. Nº 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que describiremos a continuación.

4. SISTEMA UNICO DE PRESTACIONES FAMILIARES.El gran mérito de este régimen es el haber terminado con odiosas discriminaciones, las que abundaban en este ámbito. Es así como estableció beneficios de montos iguales para todos los causantes (salvo inválidos, que es el doble), con igualdad de requisitos o exigencias para conceder el beneficio y una idéntica fuente de financiamiento para todos; en los últimos años se ha estructurado un diferencial, a base del ingreso del trabajador.2

2 A julio de 1994 su monto asciende a $ 2.000 por carga para aquellos beneficiarios cuyo ingreso mensual no exceda de $ 133.000; $ 710 por carga para aquellos beneficiarios en que supere los $ 133.000 y no exceda de $ 277.000; las personas con ingresos superiores no tienen derecho a las asignaciones. A julio de 1995 su monto asciende a: $ 2.240 por carga para aquellos beneficiarios cuyo ingreso mensual no exceda de $ 150.000; $ 790 por carga para aquellos beneficiarios en que supere los $ 150.000 y no exceda de $ 313.000; las personas con ingresos superiores no tienen derecho a las asignaciones. A julio de 1996 su monto asciende a: $ 2.500 por carga para aquellos beneficiarios cuyo ingreso mensual no exceda de $ 167.000; $ 880 por carga para aquellos beneficiarios en que supere los $ 167.000 y no exceda de $ 348.000; las personas con ingresos superiores no tienen derecho a las asignaciones. A julio de 1997 su monto asciende a: $ 2.800 por carga para aquellos beneficiarios cuyo ingreso mensual no exceda de $ 85.999; $ 2.750 por carga para aquellos beneficiarios cuyos ingresos superen los $ 85.999 y no excedan de $ 175.349; $ 940 por carga para aquellos beneficiarios cuyos ingresos superen los $ 175.349 y no excedan de $ 365.399; las personas con ingresos superiores no tienen derecho a las asignaciones. Sin perjuicio de lo anterior, mantendrán su plena vigencia los contratos, convenios u otros instrumentos que establezcan beneficios para estos trabajadores; dichos afiliados y sus respectivos causantes mantendrán su calidad de tales para los demás efectos que en derecho correspondan (Ley Nº 19.502. D.O. 30.05.97). A julio de 1998 su monto asciende a: $ 3.025 por carga para aquellos beneficiarios cuyo ingreso mensual no exceda de $ 91.800; $ 2.943 por carga para aquellos beneficiarios cuyos ingresos

superen los $ 91.800 y no excedan de $ 186.747; $ 1.000 por carga para aquellos beneficiarios cuyos ingresos superen los $ 186.747 y no excedan de $ 365.399; las personas con ingresos superiores no tienen derecho a las asignaciones. A julio de 1999 su monto asciende a: $ 3.155 por carga para aquellos beneficiarios cuyo ingreso mensual no exceda de $ 96.390; $ 3.070 por carga para aquellos beneficiarios cuyos ingresos superen los $ 96.390 y no excedan de $ 194.777; $ 1.043 por carga para aquellos beneficiarios cuyos ingresos superen los $ 194.777 y no excedan de $ 312.900; las personas con ingresos superiores no tienen derecho a las asignaciones. A julio de 2000 su monto asciende a: $ 3.310 por carga para aquellos beneficiarios cuyo ingreso mensual no exceda de $ 101.113; $ 3.220 por carga para aquellos beneficiarios cuyos ingresos superen los $ 101.113 y no excedan de $ 204.321; $ 1.094 por carga para aquellos beneficiarios cuyos ingresos superen los $ 204.321 y no excedan de $ 328.232; las personas con ingresos superiores no tienen derecho a las asignaciones (artículo 21 de la Ley Nº 19.649, publicada en D.O. del 2/12/99).

5. BENEFICIARIOS DEL SISTEMA (ART. 2º).Son todas aquellas personas o instituciones que están afectas al sistema y que tienen derecho a percibir el beneficio de la asignación familiar por las cargas, las que se denominan causantes. Los beneficiarios son los siguientes: 1) Todos los trabajadores dependientes de los sectores público y privado; 2) Los trabajadores independientes afiliados a un régimen de previsión que al 1 de enero de 1974 contemplaba a su favor y entre sus beneficios la asignación familiar; 3) Los trabajadores señalados en los números anteriores que se hallen en goce de subsidio de cualquier naturaleza; 4) Los trabajadores señalados en los Nos 1 y 2 que se hallen en goce de pensiones de cualquier régimen previsional, aun cuando en el respectivo régimen no hubieren tenido derecho al beneficio; 5) Los beneficiarios de pensión de viudez y la madre de los hijos naturales del trabajador o pensionado en goce de pensión especial a que se refiere el artículo 5º del D.L. Nº 3.500, de 1980, y aquella establecida en el artículo 45 de la Ley Nº 16.744, y6) Las instituciones del Estado o reconocidas por el Supremo Gobierno que tengan a su cargo la crianza y mantención de niños huérfanos o abandonados y de inválidos.

6. CAUSANTES DE ASIGNACIÓN FAMILIAR (ART. 3º).Son aquellas personas que pueden ser invocadas para el pago de la asignación por un beneficio (“carga familiar”). Son las siguientes: 1) La cónyuge y el cónyuge (cuando esté inválido y dependa de su esposa beneficiaria); 2) Los hijos y los adoptados hasta los 18 años y los mayores de dicha edad y hasta los 24 años, siempre que sean solteros y sigan cursos regulares de enseñanza media, normal, técnica, especializada o superior, en instituciones del Estado o reconocidas por éste, en las condiciones que determine el reglamento; 3) Los nietos y bisnietos, huérfanos de padre y madre o abandonados por éstos, en similares edades y condiciones que los hijos causantes; 4) La madre viuda; 5) Los ascendientes mayores de 65 años; 6) Los niños huérfanos o abandonados, en los términos señalados en la ley, y los inválidos que estén a cargo de instituciones del Estado o reconocidas por el Supremo Gobierno, las que lo harán valer ante el Servicio de Seguro Social, ente encargado del reconocimiento y pago, y 7) Los inválidos que tengan algunas de las vinculaciones señaladas con anterioridad (deben haber perdido o carecer en forma presumiblemente permanente dos tercios de su capacidad de ganancia, por causas hereditarias o adquiridas).

Todos los causantes, además, deben vivir a expensas del beneficiario y no pueden disfrutar de una renta, cualquiera sea su origen, con la sola excepción de la pensión de orfandad (art. 5º).

7. EXIGIBILIDAD (ART. 11).Se paga desde que se genera la causa, pero debe solicitarse y acreditarse su existencia. Se paga hasta el último día del mes en que el causante mantenga su calidad, salvo respecto de los hijos, lo que se hará hasta el 31 de diciembre del año en que cumplan 18 ó 24 años; en el caso de los hijos que siguen estudios, se paga hasta el reinicio del año escolar siguiente, debiendo acreditarse en ese instante el cumplimiento del requisito para un nuevo período. Cuando se pierden los requisitos habilitantes, dicha circunstancia debe ser puesta en conocimiento de la entidad pagadora dentro de 60 días; la omisión se sanciona con presidio, sin perjuicio de la restitución obligatoria. La percepción del beneficio corresponde, por norma general, al beneficiario (art. 7º), sin perjuicio de que se pague directamente a la madre (por los hijos menores que vivan con ella), a la cónyuge, a los causantes mayores de edad o a las personas a cuyo cargo se encuentre el causante, cuando así lo solicitaren, todo ello sin perjuicio de lo que ordenen sentencias judiciales de los Tribunales de Justicia al efecto. El pago lo efectúa el empleador respectivo al momento de pagar las remuneraciones, el cual, a su vez, procede a compensar el costo con las cotizaciones e impuestos especiales que le corresponda enterar en la respectiva entidad previsional; si aún, hecha dicha operación, queda un crédito a su favor, la entidad previsional debe reembolsar el mayor gasto que ha efectuado (art. 30). Los independientes deducen el monto que les corresponda recibir de las cotizaciones y del impuesto que están obligados a enterar mensualmente.

8. LA ASIGNACIÓN MATERNAL (ART. 4º).Se concede a las trabajadoras dependientes, independientes o en goce de subsidio y a las cónyuges que sean causantes de asignación familiar de los beneficiarios que se encuentran en idénticas condiciones, que estén embarazadas, por un monto equivalente al de la asignación familiar, la que se pagará por todo el período del embarazo (sustituye al prenatal). Se hace exigible al quinto mes del embarazo, previa certificación médica del organismo que corresponda, luego de lo cual se paga desde el instante de la concepción (art. 4º). En lo demás se rige por las mismas normas de la asignación familiar.

II. ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA.

1. ADMINISTRACIÓN GENÉRICA (ARTS. 20 Y 55).Opera a base de un programa anual aprobado por decreto supremo y participan en su administración las antiguas Cajas de Previsión, hoy I.N.P.; las Cajas de Compensación; las mutualidades de accidentes del trabajo; las instituciones públicas; las A.F.P. y las Compañías de Seguros, quienes a su vez ejercen control sobre el sistema, sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de la Superintendencia de Seguridad Social, de la Contraloría General de la República y, recientemente, de la propia Dirección del Trabajo.

2. LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN DE ASIGNACIÓN FAMILIAR.Estas entidades se rigen en la actualidad por la Ley Nº 18.833 (D.O. 26.IX.89), la que constituye su actual estatuto general y que vino a sustituir al anterior, contenido en el D.F.L. Nº 42, de 1978. La ley las conceptualiza como entidades de previsión social y corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro, y cuyo objetivo es la administración de prestaciones de Seguridad Social; su normativa legal la constituye la ley antes citada, sus reglamentos, los estatutos respectivos y, supletoriamente, las disposiciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil.

Su duración no tiene plazo y se encuentran sometidas a la supervigilancia y fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social, pudiendo establecer agencias en cualquier lugar del territorio nacional. La Constitución de una C.C.A.F. (sigla que pueden utilizar) se efectúa mediante un D.S. del Ministerio del Trabajo que le concede personalidad jurídica y aprueba sus estatutos; pueden concurrir a ella las empresas del sector privado, las empresas autónomas del Estado y aquellas en que éste o las entidades del sector público tengan participación mayoritaria. Tienen que contar con el acuerdo previo de afiliación de los trabajadores y con la “voluntad” de sus respectivos empleadores (acepción esta última a nuestro juicio poco clara); el capital mínimo requerido para formarla equivale a 4.000 U.F. y deben iniciar sus actividades dentro del término de seis meses contado desde la fecha de publicación del D.S. que le concede la personalidad jurídica. La concurrencia de las empresas que tengan establecimientos en diversas regiones del país para la constitución, afiliación o desafiliación de una C.C.A.F. debe efectuarse en relación a todos los establecimientos situados en una misma región. El “acuerdo previo” de los trabajadores debe ser adoptado por la mayoría absoluta del total de los trabajadores en asamblea especialmente convocada al efecto, la que deberá llevarse a cabo ante un ministro de fe, el que podrá ser un inspector del trabajo, un notario público o un funcionario de la administración civil del Estado designado por la Dirección del Trabajo; en las empresas que tengan menos de 25 trabajadores podrá actuar en tal calidad el empleador o su representante, norma que nos parece se puede prestar a situaciones discutibles. La afiliación de los trabajadores se decide por mayoría absoluta del total de trabajadores de cada entidad empleadora; si dicho resultado no se produce, se debe efectuar una segunda votación para elegir entre las dos más altas mayorías. Si en esta circunstancia tampoco se produce el acuerdo, se opta por la que haya obtenido la más alta mayoría relativa, y en caso de empate se resuelve por sorteo. Sólo por excepción la Caja puede denegar la afiliación (razones de infraestructura administrativa); la empresa afiliada puede retirarse si cuenta con el acuerdo de sus trabajadores y siempre que tenga un período de afiliación no inferior a 6 meses. El organismo competente para pronunciarse en relación a la afiliación es el Directorio de la Caja; si su resolución es negativa, podrá recurrirse de ella ante la Superintendencia de Seguridad Social. En cuanto a su objeto, la ley indica que les corresponderá a las Cajas de Compensación la administración de prestaciones de Seguridad Social, pudiendo desempeñar las siguientes funciones: 1.-La afiliación de las entidades empleadoras;2.-Administrar, respecto de sus trabajadores afiliados, el régimen de prestaciones familiares. Además, podrán administrar los regímenes de subsidios de cesantía y por incapacidad laboral, previa autorización del Ministerio del Trabajo y Previsión Social mediante decreto supremo, que será dictado con informe de la Superintendencia acerca de las condiciones administrativas de la Caja de Compensación solicitante; 3. Administrar respecto de los trabajadores afiliados, el régimen de prestaciones de crédito social, el régimen de prestaciones adicionales y el régimen de prestaciones complementarias que se establezcan en conformidad a la presente ley; 4. Recaudar y controlar la declaración y pago de las cotizaciones que correspondan conforme al Nº 2 anterior para el régimen de subsidios por incapacidad laboral; 5.-Invertir los recursos disponibles;6.-Efectuar las compensaciones que procedan con los empleadores afliados y con fondos y entidades previsionales; 7. Proporcionar servicios, mediante convenios, a entidades que administren prestaciones de Seguridad Social; 8. Promover, organizar, coordinar y ejecutar iniciativas y acciones que tengan por objeto mejorar el bienestar social de los trabajadores afiliados y su núcleo familiar, y 9. Efectuar las demás funciones que establezca la ley.

Las C.C.A.F. podrán iniciar su operación administrando por lo menos el Sistema Unico de Prestaciones Familiares. Podrán, asimismo, establecer un régimen de prestación de Crédito Social, consistente en préstamos en dinero; lo adeudado por este concepto por un trabajador deberá ser deducido de la remuneración por la entidad empleadora afiliada, retenido y remesado a la Caja acreedora, rigiéndose por las mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales. Las C.C.A.F. podrán establecer un régimen de prestaciones adicionales, consistente en prestaciones en dinero, especies y servicios para los trabajadores afiliados y sus familias, como también prestaciones complementarias que no están contempladas en los otros regímenes que administran; estos sistemas serán de adscripción voluntaria y se establecerán por medio de convenios con los empleadores afiliados, con los sindicatos a que pertenezcan los trabajadores afiliados o con éstos en forma directa. Cabe destacar que las C.C.A.F. pueden convenir con los empleadores afiliados que éstas paguen directamente a sus respectivos trabajadores los subsidios por incapacidad laboral que aquellos administran. La Ley Nº 19.281 (D.O. 27/12/93) autorizó a las C.C.A.F. –además de otras instituciones– para abrir y mantener cuentas de ahorro para el objeto de recibir en ellas el ahorro metódico y el ahorro voluntario que efectúen sus titulares, a fin de pagar las rentas de arrendamiento y acumular fondos suficientes para financiar la compra de las viviendas arrendadas en el plazo convenido entre las partes; las C.C.A.F. pueden abrir estas cuentas tanto para sus afiliados como para otras personas que así se lo soliciten. Los recursos depositados en estas cuentas constituirán el denominado Fondo para la Vivienda, el que será independiente y separado del patrimonio de las instituciones. El interesado celebrará un Contrato de Ahorro Metódico con la C.C.A.F. al momento de celebrarse el contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, el cual lo obligará a efectuar aportes periódicos por el equivalente al porcentaje correspondiente al precio de compraventa de la vivienda, expresado en U.F., sin que pueda exceder del 25% de su renta líquida mensual. Del fondo así acumulado, la C.C.A.F. pagará mensualmente la renta de arrendamiento al arrendador promitente vendedor. Las C.C.A.F. podrán cobrar una comisión por este servicio, las que establecerán en forma libre, pero uniforme para todos sus afiliados. Las C.C.A.F. deberán invertir estos fondos en la misma forma y condiciones establecidas para los Fondos de Pensiones en el D.L. Nº 3.500. Si el interesado es un trabajador dependiente, el aporte lo descontará por planilla el empleador, de acuerdo a las normas del D.L. Nº 3.500, sin que los descuentos puedan exceder en su conjunto del 30% de la remuneración total del trabajador y se entenderá que reviste el carácter de dividendo hipotecario para la adquisición de viviendas, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 58 inciso 1º del Código del Trabajo. A las C.C.A.F. se les prohíbe en forma expresa: 1.-Organizar y realizar directamente explotaciones productivas;2.-Hacer donaciones;3.-Destinar los recursos que perciban a finalidades no autorizadas por la ley; 4. Contratar créditos excepto para: a) la adquisición de bienes destinados a su funcionamiento, y b) el financiamiento de su régimen de crédito social, con sujeción a las normas de carácter general que al respecto establezca la Superintendencia. 5.-Delegar el otorgamiento de las prestaciones que administren;6.-Hacer declaraciones que menoscaben el prestigio o la acción de otras Cajas de Compensación y de entidades previsionales; 7. Rechazar solicitudes de afiliación que cumplan con los requisitos legales 8. Concertarse para limitar su autonomía operacional mediante entidades, agrupaciones o por cualquier otro medio, y 9. Convenir con sus propios trabajadores compensaciones por tiempo servido que tengan las

características de indemnización por años de servicio, desahucio y otras prestaciones que tiendan a análoga finalidad. El financiamiento de las C.C.A.F. se produce a través de la percepción de una cotización del 0,6% de las remuneraciones imponibles de los trabajadores no afiliados a una ISAPRE; dicha cotización se destinará al financiamiento del régimen de subsidios por incapacidad laboral y se deducirá de las cotizaciones establecidas para el financiamiento de la salud. Además las C.C.A.F. percibirán comisiones con cargo a los fondos financieros de las prestaciones que administren respecto de sus trabajadores afiliados de los regímenes de prestaciones familiares, subsidios de cesantía y de incapacidad laboral, estos dos últimos previa autorización del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Los montos de las comisiones serán calculados por la Superintendencia de Seguridad Social para cada C.C.A.F. y fijados por resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda. Las C.C.A.F. constituirán además un fondo denominado Fondo Social, el que se formará con los siguientes recursos: comisiones, reajustes e intereses de los capitales dados en préstamos, rentas de inversiones, multas, intereses penales, productos de venta de bienes y servicios, donaciones, herencias, legados y demás recursos que establezca la ley. Estos recursos se destinarán a financiar los regímenes de prestaciones de crédito social y de prestaciones adicionales, a adquirir bienes para el funcionamiento de la Caja de Compensación y al financiamiento de los gastos administrativos de ésta; estos recursos, los provenientes de la administración de prestación complementaria y las disponibilidades de caja se podrán invertir sólo en los instrumentos financieros señalados en las letras a) (Pagarés Tesorería, letras crédito SERVIU y Bonos de Reconocimiento), b) (Depósitos a plazo), c) (Títulos garantizados por instituciones financieras) y d) (Letras de crédito) del artículo 45 del D.L. Nº 3.500 y en aquellos que determine el Consejo Monetario a proposición del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Las C.C.A.F. son administradas por un directorio (no menos de tres ni más de siete miembros), en el cual deberán estar representados tanto trabajadores afiliados como entidades empleadoras, debiendo los estatutos respectivos determinar su forma de nominación. Dichos estatutos determinarán también el plazo del mandato de los directores, el cual no podrá exceder de 3 años, pudiendo ser reelegidos, salvo disposición estatutaria en contrario. Los directores representantes de las entidades empleadoras podrán ser los propios empleadores o sus representantes legales. Cabe consignar que los directores representantes de los trabajadores tienen derecho a fuero (debe entenderse que expira al cese en funciones), gozan de permiso pagado para cumplir sus labores de tales y tienen, al igual que los restantes integrantes del directorio, derecho a una dieta cuyo monto se fija en los estatutos, pero que no puede exceder del equivalente a cinco ingresos mínimos. Los directores serán responsables civil y criminalmente por los actos que ejecuten en el desempeño de sus funciones; celebrarán sesiones ordinarias y extraordinarias, siendo sus formalidades del todo similares a las sociedades anónimas (quórum, acta, observaciones, etc.). Cabe sí señalar que aquellos acuerdos que se refieran a transacciones judiciales o extrajudiciales deben ser elevados en consulta a la Superintendencia de Seguridad Social, como igualmente aquellos cuyo cumplimiento merezca dudas de legalidad o conveniencia a los directorios; asimismo, dicho organismo fiscalizador puede disponer que una C.C.A.F. que a su juicio requiera un especial control, le eleve en consulta los acuerdos que recaigan sobre las materias que ella determine. Las C.C.A.F. pueden ser “intervenidas” por la Superintendencia de Seguridad Social cuando: 1. A juicio de la Superintendencia, incurran en incumplimiento grave y reiterado de las disposiciones legales, reglamentarias o estatutarias que las rigen o de las instrucciones que ella hubiere impartido, que perjudiquen la marcha de la entidad; 2. Caigan en insolvencia por exceder su pasivo a su activo en un diez por ciento o más, y 3. No paguen oportunamente, sin causa justificada, las prestaciones legales, no obstante haber recibido los recursos correspondientes.

Esta intervención puede durar hasta seis meses, renovables por una sola vez; el interventor asume las funciones del directorio y del gerente general, los cuales se entienden suspendidos de sus funciones durante dicho período. Las C.C.A.F. deben ser disueltas cuando no completen el capital mínimo que les exige la ley e igualmente cuando presenten una situación de insolvencia que no haya podido ser corregida mediante la intervención de ellas o la Superintendencia. En esta circunstancia dicho organismo solicita la disolución al Ministerio del Trabajo y Previsión Social, interviniéndola simultáneamente. Al liquidador (que será el interventor designado) le corresponde en especial: 1. Determinar el estado financiero de la Caja de Compensación en la fecha en que se decrete la disolución e incautarse de toda la documentación de ella; 2. Continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución; 3. Exigir la cuenta de su administración al gerente general o a cualquier otro empleado que haya administrado recursos de la Caja de Compensación; 4.- Enajenar los bienes de la Caja de Compensación;5.- Presentar estados de la liquidación cuando lo exija la Superintendencia, y 6. Rendir cuenta de su administración al término de sus funciones. Debe destacarse además lo concerniente a las multas que puede imponer la Superintendencia a los directores y gerente general por incumplimiento grave de disposiciones legales y reglamentarias, cuando ello cause perjuicio a la entidad y se hubieren confirmado en hechos culpables o negligentes. La ley establece también un recurso de reclamación en contra de las resoluciones de la Superintendencia relativas a objeciones a acuerdos de directorio, imposición de multas y las que declaren la intervención de las mismas. Se interpone el reclamo ante la Corte de Apelaciones del domicilio de la caja, dentro del plazo de quince días hábiles, del fallo de la Corte se puede apelar dentro del 5º día ante la excelentísima Corte Suprema. Finalmente es dable destacar que la ley entró a regir con fecha 1 de octubre de 1989, derogándose en dicho instante el D.F.L. Nº 42 que regía a las C.C.A.F.; y que se asignó a los directores vigentes a la fecha de publicación de la ley, la obligación de adecuar los estatutos a la nueva normativa dentro del plazo de tres meses a contar del 1 de octubre de 1989, otorgándoles igual plazo para adecuar su capital al monto mínimo exigido por la ley. Asimismo, debe señalarse que mediante la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.281 y sus modificaciones, sobre leasing habitacional (arriendo de viviendas con promesa de compraventa) se ha abierto un amplio campo para las C.C.A.F., ya que han sido llamadas a desempeñar un activo rol en el proceso de administración del sistema. En efecto, la participación de estas entidades en este nuevo sistema permitirá facilitar el acceso a la vivienda a importantes sectores laborales de ingresos medios y bajos, contribuirá a su perfeccionamiento por la vía de beneficios y servicios que complementan el leasing habitacional.

ESTADÍSTICAS SISTEMA DE CAJAS DE COMPENSACIÓN (CCAF) Número de empresas 6 Estadísticas de Población Población atendida Afiliados activos 2.305.751 Afiliados pasivos 20.012 Cargas familiares 2.078.508 Total beneficiarios 4.404.271 Remuneración media afiliados (M$) 197

Número de empleadores 62.920 Estadísticas de Productos y Servicios Entregados Asignaciones Familiares Pagadas Número 20.524.472 Monto (M$) 40.076.505 Sub. de Cesantía Pagados Número 263.101 Monto (M$) 3.076.121 Sub. por Incapacidad Laboral Pagados Número 538.508 Monto (M$) 34.591.434 Beneficios adicionales Número 395.114 Monto (M$) 2.962.800 Estadística de Crédito Social Colocaciones del mes Número 590.265 Monto (M$) 238.224.502 Cartera Vigente Número de créditos 647.578 Monto total (M$) 264.669.826 Sistema de Cuentas de Ahorro Número de cuentas vigentes 107.550 Fondo total administrado 10.493.676 Rentabilidad real en 12 meses 7,18%

Jurisprudencia.Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 33.652, de 24 de diciembre de 1987. De acuerdo al artículo 5º del D.F.L. Nº 150 de 1981, la pensión de orfandad no se considera renta, por lo cual su percepción no impide el cobro de asignación familiar por el mismo causante. Superintendencia de Seguridad Social Circular Nº 1.076, de 26 de febrero de 1988. Dentro del Sistema Unico de Prestaciones Familiares, cuando el mismo causante y el mismo beneficiario recuperen los requisitos para invocar asignación familiar y la entidad administradora siga siendo la

misma, no se necesitará acompañar los documentos civiles para acreditar los requisitos, siempre que ello se ejecute en el plazo de 5 años, indicado en el artículo 24, inciso 1º, del Decreto Supremo del Trabajo de 1974. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.679, de 20 de octubre de 1988. Para que el trabajador independiente afiliado al nuevo sistema de pensiones tenga la calidad de beneficiario del Sistema Unico de Prestaciones Familiares, debe haber estado afiliado a un régimen de previsión que contemplare esta prestación y debe continuar desempeñando la actividad que le otorga la calidad de imponente de dicho régimen previsional. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.901/154, de 26 de octubre de 1988. El monto máximo que el empleador puede deducir de las remuneraciones de sus dependientes que haya recibido préstamos de salud alcanza hasta el 15%, siempre que haya acuerdo entre ellos. La fiscalización del cumplimiento de esta norma corresponde a la Dirección del Trabajo. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.608/173, de 25 de noviembre de 1988. Las deducciones a las remuneraciones por concepto de créditos sociales otorgados por Cajas de Compensación no quedan comprendidas en el límite del 15% del inciso 2º del artículo 57 del Código y, en consecuencia, el empleador está obligado a practicar su descuento. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 3.681, de 8 de mayo de 1989. La empresa que se afilia a una Caja de Compensación de Asignación Familiar involucra al total de sus trabajadores. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 5.928, de 24 de julio de 1989. Los socios que tienen facultad de administración, de celebrar todos los actos y contratos, contratar y despedir trabajadores y fijarles remuneraciones, no pueden invocar su derecho a asignación familiar, ya que no puede considerárseles a su vez como empleados dependientes de la sociedad, puesto que la voluntad de ésta se confunde con la de ellos. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 2.831, de 27 de marzo de 1990. Es causante de asignación familiar el hijastro que es hijo legítimo, natural o simplemente ilegítimo del cónyuge, de acuerdo a los artículos 20 y 280 del Código Civil. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 10.095, de 9 de octubre de 1992. La Ley Nº 18.833 sobre nuevos estatutos generales referentes a Cajas de Compensación de Asignación Familiar dispone que podrán afiliarse a las mismas las entidades empleadoras que cumplan con ciertos requisitos; lo mismo para desafiliarse. En virtud de esto se entiende que son sólo empresas las que pueden afiliarse o desafiliarse a las C.C.A.F., comprendiéndose por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotados de una individualidad legal determinada. La Superintendencia de Seguridad Social, interpretando el articulado correspondiente ya antes indicado, dictaminó que sólo compete a las empresas la afiliación o desafiliación a una C.C.A.F. y que no es posible que los trabajadores independientemente de sus entidades empleadoras se afilien a estos organismos.

CAPÍTULO VIII. LOS ACCIDENTES DEL TRABAJO Y LAS ENFERMEDADES PROFESIONALES.I. MARCO CONCEPTUAL.

1. TEORÍAS DE LA RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.Los autores reconocen diversas teorías que señalan la responsabilidad que existe para indemnizar los infortunios del trabajo que pueden ocurrirles a los trabajadores y les produzcan incapacidad temporal o permanente para el trabajo y, en consecuencia, para ganar su sustento y el de su grupo familiar.1 Las teorías que existen sobre la materia son muy variadas, ellas han evolucionado constantemente y han acarreado, por ende, la evolución de la legislación positiva. Antiguamente, cuando el trabajador sufría un accidente del trabajo, al no contar –como todavía no cuenta– con un respaldo económico, quedaba entregado a la caridad y benevolencia de su empleador o a la beneficencia pública o privada o, lisa y llanamente, debía implorar la caridad pública. La legislación existente entonces no permitía demandar al empleador por accidente del trabajo, a menos que se probara que el accidente se había debido a su culpa, por ser ésta la única causa general de responsabilidad dentro del Derecho Común. De acuerdo con tal doctrina, para que una persona indemnice los daños sufridos por otra es necesario que el acto que ha ocasionado el daño le sea moralmente imputable, es decir, debido a su culpa. Culpable significa haberlo querido o haberlo podido prever y evitar: el acto se relaciona directamente con el agente y éste, acreditada su intervención, ha de responder, ya criminalmente (sanción penal), ya civilmente (indemnización de perjuicios); tal es la doctrina que contemplaba y contempla nuestro Código Civil en el Título XXXV del Libro IV. “De los delitos y cuasidelitos”. En esa época, en que la única teoría de responsabilidad que el afectado podía ejercitar era la de la culpa del empleador, fundada en el Derecho Común, era muy difícil, por no decir imposible, que la víctima de un accidente pudiera obtener indemnización, ya que de acuerdo con el principio del onus probandi, la prueba corría a su cargo. Además, la causa de la responsabilidad –culpa del empleador– era por lo general muy difícil de probar, aun cuando pudiera el trabajador acreditar el hecho mismo que le ocasionó la lesión. De acuerdo con la legislación vigente, el empleador podía excusar su responsabilidad alegando caso fortuito, ya que dentro de nuestro Derecho a lo imposible nadie está obligado, o bien podía atribuir el accidente a culpa o negligencia del trabajador, y como siempre en esta clase de juicios es mucho más fácil al empleador acreditar las circunstancias que ocurren en el local de trabajo, podía fácilmente liberarse de todo cargo.

Andando el tiempo, esta teoría de la culpa fue perdiendo terreno frente a la realidad, ya que las víctimas de accidentes al no ser indemnizadas por sus empleadores debían pesar como cargas sobre la sociedad y principalmente sobre el Estado. Empezó así a abrirse paso una nueva teoría, que en definitiva reemplazó a la anterior; según ella, el que crea una industria, crea con ella los riesgos consiguientes; los trabajadores como factor de producción son incorporados a la esfera de acción del empleador, quien, en razón de su actividad, se apropia de todas las circunstancias que de ellos nazcan y de los riesgos que puedan correr quienes le sirven y que se encuentran expuestos a los resultados que la actividad empresarial produce. La nueva teoría, como se ve, descartaba la idea de culpa del empleador en los accidentes sufridos por sus trabajadores. Partía, por el contrario, de la base de un contrato que unía a las partes, en virtud del cual el trabajador, al entregar sus servicios al empleador bajo su directiva, mediante una remuneración, pasaba a formar o a integrar la actividad productora del empleador, y éste, por tanto, debía comprometerse a garantizar su salud desde la iniciación y hasta la terminación del convenio. Esta tesis basada en el contrato de trabajo, llamada por lo mismo contractual, del riesgo creado o de la imprevisión, desplazó la teoría subjetiva de la culpa, con enormes ventajas para el trabajador, ya que en la teoría de la culpa, como recién se ha indicado, el peso de la prueba recaía sobre la víctima del accidente, mientras que en la teoría del riesgo creado se invierte el peso de la prueba en juicio; se parte de la base de que como el empleador debe garantizar la salud del trabajador, al ocurrirle un accidente a éste, se presume responsable al empleador, quien para liberarse de responsabilidad tendría que probar que no hubo ni culpa ni negligencia de su parte, o que el accidente se debió a caso fortuito –del cual nadie responde– o que se debió a culpa del trabajador. Esta teoría del riesgo creado o de la imprevisión no satisfizo, sin embargo, las exigencias de las víctimas de accidentes; eran muchas las ocasiones en que nada podían obtener frente al empleador que los ocupaba y que reemplazaba el material humano inutilizado por nuevos servidores. Siempre el empleador disponía de medios de prueba suficientemente fuertes para destruir la presunción de responsabilidad o para imputar la culpa del accidente al trabajador mismo. La necesidad impuso una nueva fórmula legal a fin de hacer más fácil el camino del trabajador accidentado para obtener la indemnización debida. Nació así la tercera teoría, llamada del riesgo profesional. En ella se parte de la base que la responsabilidad del empleador no nace de su culpa ni del contrato de trabajo, sino que deriva de la existencia de la empresa misma. Se dice que la industria constituye en sí un sistema complejo de actividades y riesgos y que al ocurrir un siniestro en el trabajo que lesione a un trabajador, la empresa debe hacerse cargo de sus consecuencias por la sola circunstancia de sobrevenir. Se agrega que la empresa responde por estos riesgos, porque ella los crea con su actividad y porque es la empresa misma quien se beneficia con el trabajo de los trabajadores que ocupa; que si alguno de ellos se lesione o muere a causa de un accidente del trabajo, debe la empresa reparar el daño, tal como lo haría si se tratara de otro bien de producción, como una maquinaria o herramienta. Los autores, al referirse a estas tres teorías, dicen que la primera, la de la culpa del empleador o subjetiva, es propia de la legislación individualista, que pasa en seguida por un período de transición –teoría del riesgo creado o contractual–, para llegar a la solución de la teoría del riesgo profesional, que es propia del Derecho Social. A la última teoría, la del riesgo profesional, también se le llama teoría objetiva, porque parte de la realidad del accidente mismo y lo acepta como un riesgo propio de la actividad de la industria. Esta teoría objetiva o del riesgo profesional sólo reconoce dos excepciones a la responsabilidad empresarial, que es amplísima. Ellas son cuando el accidente del trabajo se debe a fuerza mayor extraña y sin relación alguna con el trabajo y el producto intencionalmente por la víctima. Estas limitaciones a la teoría de la responsabilidad objetiva del empleador merecen una explicación. En el Derecho Común, por lo general, son términos sinónimos caso fortuito y fuerza mayor. En materia de accidente del trabajo cabe hacer un distingo fundamental. Es cierto que el caso fortuito es aquel que escapa a la previsión humana, pero cuya causa reside en el funcionamiento mismo de la explotación o trabajo, por ejemplo, la explosión de un motor. La fuerza mayor es, por el

contrario, la expresión de un fenómeno natural, de orden físico o moral, que escapa a toda previsión, también, pero cuya causa es enteramente extraña a la explotación o trabajo. Dentro de la teoría de la objetividad, el empleador no responde de la fuerza mayor, siempre que ella sea extraña y sin relación alguna con el trabajo, pero sí responde de los accidentes ocurridos por causa fortuita, como son la mayoría, porque ellos son simples riesgos que él ha creado en su actividad productiva. También responderá de los accidentes que se deban a negligencia, descuido o aun culpa del trabajador. Sólo no responderá cuando el accidente haya sido provocado intencionalmente por la víctima, o sea, con intención de producir las consecuencias que derivan del accidente; es entonces necesario que no sólo haya ejecutado libre y espontáneamente el acto que determina el accidente, sino que haya querido obtener los resultados propios de un accidente. Los autores coinciden en que basta el dolo del trabajador para ejecutar el acto mismo y querer producir las consecuencias propias de un accidente, para liberar de responsabilidad al patrón, aun cuando el accidente se haya preparado para lesionar a otro trabajador y resulte lesionado el autor.

1 JORGE EDWARDS, Los accidentes del trabajo, Santiago, 1937.

2. POSICIÓN DE NUESTRA LEGISLACIÓN.El Código del Trabajo de 1931, hasta la fecha de ser modificado por la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo, se apoyaba y desarrollaba ampliamente en la teoría del riesgo profesional, según la cual el patrón responde de todos los accidentes del trabajo, salvo fuerza mayor extraña al trabajo o dolo del trabajador. Al dictarse la Ley Nº 16.744, de 1 de febrero de 1968, podemos decir que se abandona la teoría del riesgo profesional para entrar a una más moderna, adoptando la teoría de la responsabilidad social, en que ya no es el empleador quien responde de las consecuencias de los infortunios del trabajo, sino un fuerte asegurador, quien sí obtiene los recursos del fondo de indemnización, principalmente de la cotización obligatoria de los empleadores. Esta nueva teoría se basa en que una de las consecuencias más significativas del accidente, es la interrupción temporal o permanente para el trabajo que sufre la víctima, lo que le acarrea la discontinuidad de su ingreso, lo cual produce un efecto en cadena partiendo de él, a su grupo familiar, a la empresa y la colectividad misma. En consecuencia, se dice, el riesgo pasa a ser social y, teniendo este carácter, es lógico que el sistema que lo cubra –a través de un seguro obligatorio– también sea de carácter social, basado en la responsabilidad colectiva. De esta forma, es la sociedad quien contribuye al financiamiento del seguro a través de los empleadores, que –como grupo– son parte importante de la sociedad, concretando así el principio básico de la Seguridad Social, la solidaridad. De esta manera se eliminan también los problemas que antaño se producían en las legislaciones anteriores, cuando el riesgo era de exclusivo cargo del empleador, ya sea en cuanto a la prueba del siniestro, su evaluación o su indemnización. Ahora es la sociedad la que debe responder por sus consecuencias. El artículo 1º de la Ley Nº 16.744 empieza por declarar obligatorio el seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En su artículo 2º señala quiénes están obligados a él –disposición que es amplísima, como lo veremos–, y en sus artículos 5º y 7º indica cuáles son las contingencias cubiertas –accidentes del trabajo y enfermedades profesionales–, y si bien amplía respecto de los accidentes el campo de su ocurrencia a los acaecidos en el trayecto directo de ida o regreso entre la habitación y el lugar de trabajo de la víctima, sigue exceptuando los accidentes debidos a fuerza mayor extraña y sin relación alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la víctima, con la sola excepción de que se pueden otorgar los beneficios en caso de fuerza mayor en razón de la necesidad de residir ésta o desempeñar sus labores en el lugar del siniestro. Analizaremos brevemente las excepciones señaladas. El artículo 45 de nuestro Código Civil considera sinónimos a la fuerza mayor y el caso fortuito, ya que dice: “Se llama fuerza mayor o

caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. La doctrina distingue, sin embargo, y llama caso fortuito al que proviene de un acto de la naturaleza, y fuerza mayor cuando proviene de una autoridad. Tal criterio fue seguido por el legislador del Código del Trabajo, que distingue la fuerza mayor del caso fortuito, exime al asegurador cuando la fuerza mayor es extraña y sin relación alguna con el trabajo, pero lo hace responsable, en cambio, cuando el accidente se debe a caso fortuito. Hemos señalado ya que en materia de accidentes, si bien el caso fortuito escapa a las previsiones humanas, su causa reside en el funcionamiento mismo de la explotación o trabajo, es la culpa objetiva, la culpa de la empresa donde la víctima trabaja y es, precisamente, la principal causal del riesgo profesional. En cambio, la fuerza mayor sigue teniendo el valor que le asigna la legislación civil, o sea, es un fenómeno natural, de orden físico o moral, que si bien escapa a toda previsión, también su causa es enteramente ajena, extraña a la explotación o trabajo. Son causales estimadas de fuerza mayor en los accidentes del trabajo los terremotos, las inundaciones, los bombardeos, los ciclones, los tornados, el exceso de calor o frío, etc. Además, el legislador ha dispuesto, para liberar de responsabilidad al asegurador en caso de un accidente debido a fuerza mayor, que ésta sea extraña y sin relación alguna al trabajo, porque si alguna relación existiere entre la fuerza mayor y el trabajo, estaríamos en presencia de un accidente del trabajo. Por lo general, podemos decir que no se consideran accidentes del trabajo los casos debidos a la acción de las fuerzas de la naturaleza, aunque sobrevengan durante el trabajo, pero que sí se consideran cuando se constate que el trabajo ha contribuido a poner en movimiento esas fuerzas o a agravar efectos.2 Además, debe consignarse que los consejos de los organismos administradores del seguro pueden otorgar el derecho a los beneficios en caso de accidentes debidos a fuerza mayor extraña al trabajo que afectaren al afiliado en razón de su necesidad de residir o desempeñar sus labores en el lugar del siniestro (art. 6º, inc. 1º). En cuanto al accidente producido intencionalmente por la víctima, debe tenerse presente que es necesario que haya existido por su parte dolo o malicia, es decir, que no sólo haya ejecutado libre y espontáneamente el acto que determina el accidente, sino que además haya querido producir las consecuencias precisas que de él derivan. Se admite, sin embargo, por extensión, que basta que el trabajador haya querido lesionar a un tercero –lesionándolo a él el acto que ejecuta– para eximir al empleador de responsabilidad por el accidente causado, ya que en tal caso también estaríamos en presencia de un accidente intencional de la víctima. El artículo 70 de la Ley Nº 16.744, de 1 de febrero de 1968, establece solamente sanción de multa para el trabajador que provoca accidentes por negligencia inexcusable, aun en el caso de que él mismo sea su víctima. Asimismo, el artículo 67 señala que los reglamentos internos de seguridad e higiene en el trabajo deberán consultar la aplicación de multas a los trabajadores que no utilicen los elementos de protección personal que se les hayan proporcionado o que no cumplan las normas o instrucciones impartidas.

2 En este sentido, se puede consultar un interesante fallo emitido por los Tribunales de Justicia en relación al aluvión de El Alfalfal (29/11/86) y un fundado comentario al respecto efectuado por la profesora Lucía Verdugo Ernst en Revista Laboral Chilena, Nº 7/1992. En relación a la misma materia, se puede consultar el interesante comentario del abogado Diego Corvera Vergara, publicado en la Revista Laboral Chilena, Nos 9 y 10 del año 1996.

3. CONCEPTO DE ACCIDENTE DEL TRABAJO.El artículo 5º de la ley define el accidente del trabajo como toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad para el mismo o muerte. De allí se desprende de inmediato que la lesión, para que se considere accidente del trabajo, se debe producir a causa o con ocasión del trabajo y debe dejar incapacidad a la víctima para el mismo. Además, y como un factor determinante para diferenciar el accidente del trabajo de la enfermedad profesional,

la doctrina ha agregado un tercer requisito: que el accidente se produzca por una causa exterior anormal y, en general, repentina y violenta. Examinaremos a continuación estas condiciones. La primera ley sobre accidentes del trabajo Nº 3.170, de 30 de diciembre de 1916, exigía la acción repentina y violenta de una causa externa a la víctima, para considerarla accidente del trabajo. La ley siguientes Nº 4.055, de 8 de septiembre de 1924, que la vino a reemplazar, no contempló este requisito, que de todas maneras sigue siendo indispensable para identificar una lesión como accidente del trabajo, puesto que es de la esencia de éste. Desgraciadamente la Ley Nº 16.744 tampoco reprodujo este requisito. El primer requisito: que el accidente sea a causa o con ocasión del trabajo, contiene dos ideas. El accidente puede deberse a causa del trabajo, esto es, cuando su causa inmediata y directa es el trabajo. En otras palabras, cuando el accidente se produce dentro de las labores que desempeña el trabajador y en el lugar que debe ejecutarlas. Además, el accidente puede suceder con ocasión del trabajo, o sea, cuando ha sido causado por un hecho conexo con el trabajo o más o menos útil a su ejecución. La primera circunstancia, a causa del trabajo, generalmente no acarrea dificultad para su determinación, pero sí la segunda, con ocasión del trabajo, máxime si la incapacidad se produce tiempo después de ocurrido el hecho o la causa que la provoca. Para salvar tal dificultad se distingue si la lesión sigue inmediatamente a la causa o no. Si sigue de inmediato, no habrá dificultad para reconocer una lesión como producida con ocasión del trabajo, como el obrero que se lesiona cuando va o vuelve del trabajo. Mas si la lesión se produce a posteriori y, como sucede a veces, cuando el contrato que unía a las partes ya ha terminado, es difícil determinar si el accidente es o no con ocasión del trabajo. Dijimos que “con ocasión” es una relación con un hecho conexo con el trabajo o más o menos útil a su ejecución. Para precisar tal concepto se distingue entonces entre causa extrínseca o mediata y causa intrínseca o inmediata, y se dice que la lesión será accidente siempre y cuando haya relación entre la causa extrínseca del accidente y el trabajo que debía ejecutar la víctima, aun cuando la causa intrínseca no diga relación con el trabajo. Como ejemplo clásico de tal situación se cita el caso del capataz lesionado por un obrero fuera del local y de la jornada de trabajo, obrero que habría sido reprendido por aquel por la ejecución de su faena. En tal caso, la causa inmediata de la lesión la constituyen los golpes propinados por el subalterno fuera del trabajo y sin relación con él, pero la causa mediata o extrínseca dice relación con el trabajo, porque está constituida por la reprensión del capataz al obrero, ya que sin ella no habría existido la reacción que provocó la agresión, y así tal caso se califica de accidente del trabajo. El segundo requisito: que la lesión produzca incapacidad para el trabajo, significa que la lesión recibida por la causa exterior de que hemos hablado le produzca cualquiera alteración psíquica o corporal, orgánica o funcional, sea interna o externa, sea aparente o no, grave o leve, profunda o superficial, y que esta alteración le incapacite para el trabajo. Debemos remarcar que no es esencial que la incapacidad aparezca de inmediato, ya que puede presentarse muy posteriormente, como asimismo es posible que una determinada incapacidad sea mutable, que desaparezca o bien que se agrave o se atenúe.

El tercer requisito: causa exterior anormal y, en general, repentina y violenta, se entiende que opera cuando la causa exterior que ha producido el accidente es extraña a la constitución orgánica de la víctima. En tal caso, indudablemente nos referiremos a la causa inmediata o intrínseca, o sea, a la que directamente ha producido la lesión, que en el ejemplo indicado sería la agresión del obrero al capataz que lo reprendió. Este requisito sirve para distinguir, con precisión, cuando una incapacidad proviene de accidente del trabajo o de enfermedad profesional. Su presencia significará accidente del trabajo; su ausencia –siempre que la incapacidad para el trabajo de un individuo se deba a una afección que se manifieste en el organismo humano por un estado anormal, lento y continuado, producido también por causa lenta y perdurable en relación con el trabajo que esa persona desarrolla– significará una enfermedad profesional.

II. NORMAS GENERALES.

Agruparemos en este punto todas aquellas disposiciones comprendidas en la Ley sobre Accidentes del Trabajo que se aplican a todos los accidentados y que por su carácter general, sea cual fuere la incapacidad producida, tienen cabida en esta materia. Las indicaremos en forma somera, encabezando cada párrafo con el asunto que en él trataremos. Ante todo debemos aclarar que la Ley Nº 16.744, de 1 de febrero de 1968, vino a derogar todas las disposiciones legales o reglamentarias contrarias a su texto, y el Título III del Libro II del Código del Trabajo se remite expresamente a ella. De tal modo las normas que hoy rigen son las de la Ley Nº 16.744 y las que, por estar contenidas en textos especiales, no hayan resultado derogadas por ser contrarias al nuevo texto.

1. RESPONSABILIDAD.De acuerdo con lo dispuesto en la misma ley, se ha declarado obligatorio el seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales para los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su empleador –incluidos los servidores domésticos y los aprendices– los funcionarios públicos, municipales y de instituciones descentralizadas; los estudiantes que ejecuten trabajos que signifiquen una fuente de ingreso para el respectivo plantel; los trabajadores independientes y familiares, y, finalmente, todos los estudiantes de establecimientos fiscales o particulares por los accidentes que sufran con ocasión de sus estudios o la realización de su práctica educacional.3 El artículo 4º agrega que la afiliación de un trabajador hecha en una Caja de Previsión para los demás efectos de Seguridad Social, se entiende hecha, por el ministerio de la ley, para este seguro, salvo que el empleador para el cual trabaje esté adherido a una mutualidad. El inciso final de este artículo deja subsistente la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena por la afiliación o cotización que afecten a los contratistas y a éstos les afecta la misma responsabilidad en cuanto a los subcontratistas. Los trabajadores independientes y los trabajadores familiares quedarán beneficiados por la ley en la oportunidad, condiciones y financiamiento que señale el Presidente de la República (art. 2º). Complementando dicha norma, el D.L. Nº 1.548, de 1976, preceptuó que el Jefe de Estado podrá incorporarlos en forma conjunta o separada, o por grupos determinados de ellos; en uso de dichas facultades se han dictado necesariamente una serie de cuerpos legales que han incorporado al sistema a grupos de trabajadores independientes, siempre que tuvieren la calidad de imponentes del Servicio de Seguro Social, de la Caja EMPART u otra entidad del régimen previsional antiguo. Entre ellos encontraremos: 1) Campesinos asignatarios de tierras en dominio individual (D.S. Nº 448, de 1976); 2) Suplementeros (D.S. Nº 244, de 1977); 3) Profesionales hípicos independientes (D.S. Nº 50, de 1979); 4) Taxistas propietarios de automóviles de alquiler (D.F.L. Nº 68, de 1983); 5) Pirquineros independientes (D.F.L. Nº 19, de 1984); 6) Pequeños mineros artesanales (D.F.L. Nº 2, de 1986), y 7) Conductores propietarios de vehículos de movilización colectiva, de transporte escolar y de carga (D.F.L. Nº 54, de 1987). El financiamiento del seguro es de cargo de los trabajadores favorecidos, por lo que quedan obligados a enterar la cotización básica del 0,90%, además de la adicional diferenciada, según su actividad. A su vez, el citado D.F.L. Nº 2, de 1986, vino a reparar una injusticia, al permitir la incorporación de todos los grupos anteriormente mencionados, cuando ellos tuvieren la calidad de afiliados a una A.F.P.

3 La Ley Nº 19.345 (D. Oficial del 7/11/92) dispuso la aplicación de estas normas a diversas categorías de trabajadores del Sector Público.

Decreto Nº 168 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 10/1/96) reglamentó la constitución y funcionamiento de los comités paritarios en relación a este sector. A su vez, el D.F.L. Nº 192 de 1995 (D.O. 5/1/96) incorporó a este seguro a los socios de sociedades de personas, socios de sociedades en comandita por acciones, empresarios individuales y directores de sociedades en general, que se desempeñen como trabajadores independientes en la respectiva sociedad o empresa y que en tal calidad sean cotizantes, ya sea del antiguo o del nuevo Sistema de Pensiones; no obstante dicho cuerpo legal fue declarado inconstitucional, a requerimiento de 12 senadores de la República, por sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18/3/96, publicada en el Diario Oficial del 21.3.96, quedando sin efecto, de pleno derecho, a contar desde esta última fecha.

2. SUELDO BASE.Para los efectos del pago de la indemnización que corresponda al accidentado, la ley distingue en sus artículos 26 y 30 entre la incapacidad temporal, que da origen al pago de subsidio diario –equivalente al 85% de las remuneraciones o rentas del último período de pago–, y el pago de pensiones por los demás riesgos; para este último caso entiende por sueldo base mensual –cualquiera que sea la categoría del dependiente, al que globalmente llama trabajador– el promedio de las remuneraciones o rentas sujetas a cotización, excluidos los subsidios, percibidas por el afiliado en los últimos 6 meses anteriores al accidente o al diagnóstico médico, en caso de enfermedad profesional. Si los 6 meses referidos no están cubiertos por cotizaciones, el sueldo base es igual al promedio del período por el cual se ha impuesto, y si el accidente o enfermedad acaece antes de entrar la primera cotización, se tiene por sueldo base al promedio de las remuneraciones o rentas por las cuales se han efectuado cotizaciones. Existe, además, el derecho a amplificar el sueldo base mensual en el mismo porcentaje en que hubiere aumentado el sueldo vital escala A del Departamento de Santiago, desde las fechas en que él fue percibido hasta la fecha a partir de la cual se declaró el derecho a pensión.4 Finalmente, este artículo 26 garantiza al trabajador dos puntos: a) el derecho a probar que efectivamente ha percibido una remuneración superior a aquella por la cual se le hicieron cotizaciones, y b) que en ningún caso el sueldo mensual será inferior al sueldo vital mensual del Departamento de Santiago o al salario mínimo industrial, según fuere la actividad profesional del afiliado. Asimismo, debe tenerse presente que por mandato expreso del artículo único de la Ley Nº 19.394 (D.O. 21.6.95), el trabajador afectado por el rechazo de una licencia médica por parte de los Servicios de Salud, ISAPRE o Mutual, fundamentado en que la afección tiene un origen diverso del universo cubierto por ella, deberá concurrir ante la entidad que no rechazó la licencia, la que estará obligada a cursarla y a otorgar las prestaciones correspondientes, sin perjuicio de su derecho a reclamo contra la que estime pertinente; en caso de discrepancia, resolverá la Superintendencia de Seguridad Social. Así, por ejemplo, si un trabajador afiliado a una Mutual y a una ISAPRE se presenta ante la primera y ésta estima que no corresponde a una enfermedad profesional, se negara a atenderlo, en cuyo caso el trabajador deberá presentarse ante la ISAPRE, la que estará obligada a otorgar las prestaciones, sin perjuicio de su derecho a reclamo ante la Mutual respectiva si estima que a ésta le correspondía el otorgamiento de la prestación.

4 La referencia al sueldo vital ha de entenderse concordada con lo preceptuado por el art. 8º de la Ley Nº 18.018, de 14881: “Todas las sumas expresadas en sueldos vitales, en norma de carácter legal [...] se reducirán a la cantidad numérica que representen a la misma fecha, cantidad que en seguida se expresará en ingresos mínimos reajustables o en porcentajes de ellos, según correspondiere”.

3. INCOMPATIBILIDAD.El artículo 52 dice que las prestaciones de subsidios, pensiones y cuota mortuoria, que establece la ley, son incompatibles con las que contemplan los diversos regímenes previsionales y que los beneficiarios podrán optar entre aquellas y éstas, en el momento en que se les haga el llamamiento legal. Agrega el artículo 53 que el pensionado por accidente del trabajo o enfermedad profesional que cumpla la edad para tener derecho a pensión dentro del correspondiente régimen previsional, entrará en el goce de esta última de acuerdo con las normas generales pertinentes, dejando de percibir la pensión de que disfrutaba. En ningún caso la nueva pensión puede ser inferior al monto de la que disfrutaba, ni al 80% del sueldo base que sirvió para calcular la pensión anterior, amplificado en la forma que ya se ha señalado, y su pago se hará con cargo a los recursos que la respectiva institución de previsión social debe destinar al pago de pensiones de vejez.

4. FISCALIZACIÓN Y SANCIONES.Sin perjuicio de la fiscalización que le corresponde en todas las actividades laborales a la Dirección del Trabajo, el artículo 68 le da especiales facultades al Servicio Nacional de Salud y, en su caso, al respectivo organismo administrador para implantar todas las medidas de higiene y seguridad en el trabajo. El incumplimiento de tales obligaciones debe ser sancionado por el Servicio Nacional de Salud de acuerdo con el procedimiento de multas previsto en el Código Sanitario y en las demás disposiciones legales, sin perjuicio de que el organismo administrador respectivo aplique también un recargo en la cotización adicional a que se refiere la letra b) del artículo 15, en función de la actividad y riesgo de la empresa.5 Además, el Servicio Nacional de Salud está facultado para clausurar las fábricas, talleres, minas y cualquier sitio de trabajo que signifique un riesgo inminente para la salud de los trabajadores o de la comunidad. Si el accidente o enfermedad se deben a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, deberán observarse las siguientes reglas: a) el organismo administrador tiene derecho a repetir en contra del responsable por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar, y b) la víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño, pueden reclamar al empleador o tercero responsable del accidente también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del Derecho Común, incluso el daño moral (art. 69). En toda industria o faena en que trabajen más de 25 personas deben funcionar uno o más Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, que, entre otras atribuciones, tienen la de asesorar e instruir a los trabajadores para la correcta utilización de los instrumentos de protección; vigilar el cumplimiento de las medidas de prevención, higiene y seguridad; investigar las causas de los accidentes y enfermedades profesionales que se produzcan en la empresa e indicar la adopción de todas las medidas de higiene y seguridad que sirvan para la prevención de los riesgos profesionales. En las empresas que ocupen más de 100 trabajadores será obligatoria la existencia de un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, que debe ser dirigido por un experto en prevención, el cual, por derecho propio, debe formar parte de los Comités Paritarios (art. 66). Finalmente, el artículo 80 castiga las infracciones a las disposiciones de la Ley Nº 16.744 con multas de 1 a 24 sueldos vitales mensuales escala A del Departamento de Santiago, multas que se aplican por los organismos administradores. La reincidencia se castiga con el doble de la multa primera.

5 Mediante D.S. Nº 594 (D.O. 29/04/2000) del Ministerio de Salud, se aprobó el Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo.

5. PRESTACIONES MÉDICAS.

La víctima de un accidente del trabajo o enfermedad profesional tiene derecho a las siguientes prestaciones hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas de las secuelas causadas por la enfermedad o accidente: a) Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio; b) Hospitalización si fuere necesaria, a juicio del facultativo tratante; c) Medicamentos y productos farmacéuticos; d) Prótesis y aparatos ortopédicos y su reparación; e) Rehabilitación física y reeducación profesional, y f) Los gastos de traslado y cualquier otro que sea necesario para el otorgamiento de estas prestaciones. También tienen derecho a estas prestaciones médicas los asegurados que se encuentren en la situación a que se refiere el inciso final del artículo 5º de la presente ley, es decir, aquellos asegurados que sean víctimas de accidentes o enfermedad profesional por fuerza mayor o por acto intencional.

III. CLASIFICACIÓN E INDEMNIZACIÓN DE LOS ACCIDENTES.

1. CRITERIO SEGUIDO POR LA LEY Nº 16.744.El artículo 27 clasifica los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales para el otorgamiento de las prestaciones pecuniarias en las siguientes categorías: 1) que producen incapacidad temporal; 2) que producen invalidez parcial; 3) que producen invalidez total; 4) que producen gran invalidez, y 5) que producen la muerte. Estudiaremos separadamente cada una de las situaciones indicadas.

2. ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES QUE PRODUCEN INCAPACIDAD TEMPORAL.La ley no define qué se entiende por incapacidad temporal, si bien de su artículo 31 se desprende que no puede pasar de un año ni prorrogarse por más de otro. Sin embargo, el artículo 2º del Reglamento de Enfermedades Profesionales, contenido en el Decreto Nº 109, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Subsecretaría de Previsión, define la incapacidad temporal como “toda aquella provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional de naturaleza o efectos transitorios, que permita la recuperación del trabajador y su reintegro a sus labores habituales”. Según el artículo 30, se indemniza con un subsidio diario equivalente al 85% de las remuneraciones o rentas, sujetas a cotización, que esté percibiendo o haya percibido en el último período de pago.6 Este subsidio se paga durante todo el tratamiento y desde el día en que ocurrió el accidente o se comprobó la enfermedad, hasta la curación del afiliado o su declaración de invalidez, incluso por los días feriados, sin que esté sujeto a descuento por impuestos o cotizaciones, y considerando, sin embargo, a la víctima como imponente activo en la respectiva institución de previsión y para todos los efectos legales. Sólo si la víctima se negare a seguir el tratamiento o dificultare o impidiese deliberadamente su curación se puede suspender el pago del subsidio a pedido del médico tratante y con la venía del jefe técnico correspondiente. El afectado puede reclamar de esta resolución ante el jefe del área respectiva del Servicio Nacional de Salud, de cuya resolución, a su vez, puede apelar ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

6 En el caso de trabajadores afiliados a una A.F.P., el subsidio ha de incrementarse de conformidad a lo preceptuado por el artículo 17, inciso final, del D.L. 3.500.

3. ACCIDENTES QUE PRODUCEN INVALIDEZ.

El artículo 34 dice que se considera inválido parcial a quien sufra una disminución de su capacidad de ganancia, presumiblemente permanente, igual o superior a un 15% e inferior a un 70%. Esta invalidez permanente puede ser parcial o total. Es parcial cuando la disminución es igual o superior a un 15% e inferior a un 40%, en su primer grado, y se indemniza con una suma global, cuyo monto no puede exceder de 15 veces el sueldo base y que se determina en relación a dicho monto máximo y a la incapacidad respectiva, sin que pueda ser inferior, en ningún caso, a medio sueldo vital mensual del Departamento de Santiago. De acuerdo con el nuevo texto del artículo 36 de la Ley Nº 16.744, fijado por el artículo 8º de la Ley Nº 17.671, de 14 de junio de 1972, la indemnización global recién señalada puede pagarse de una sola vez o en mensualidades iguales y vencidas, cuyo monto equivaldría a 30 veces el subsidio diario que se determine en conformidad al artículo 30 de la ley, a opción del interesado. En el evento que opte por el pago en cuotas, podrá no obstante solicitar en cualquier momento el pago total del saldo insoluto de una sola vez. Si la invalidez es de mayor gravedad, o sea, de segundo grado, que es aquella igual o superior a un 40% e inferior a un 70%, el accidentado o enfermo tendrá derecho a una pensión mensual cuyo monto será equivalente al 35% de su sueldo base. El artículo 37 establece que el asegurado que sufriere un accidente que, sin incapacitarlo para el trabajo, le produjere una mutilación importante o una deformación notoria, será considerado inválido parcial, de acuerdo con las normas del artículo 35, y será indemnizado como tal, según lo determine el organismo administrador. Si la mutilación importante o deformación notoria es en la cara, cabeza u órganos genitales, tiene derecho al máximo de la indemnización del artículo 35. Además de la invalidez parcial, la ley considera la invalidez total y dice que se considerará inválido total a quien haya sufrido una disminución de su capacidad de ganancia, presumiblemente permanente, igual o superior a un 70% y que tendrá derecho a una pensión mensual equivalente al 70% de su sueldo base. Aparte de la invalidez parcial en sus dos fases, que hemos llamado de primero y segundo grado, y de la invalidez total recién indicada, el artículo 40 considera la gran invalidez, y califica como tal a aquella que produzca tal grado de incapacidad que la víctima requiera del auxilio de otras personas para efectuar los actos elementales de su vida. En tal caso, la víctima tiene derecho a un suplemento de pensión, mientras permanezca en tal estado, equivalente a un 30% de su sueldo base. Se ha establecido también aumento sobre los montos de las pensiones equivalente a un 5% por cada uno de los hijos que causen asignación familiar al pensionado, en exceso sobre dos, sin perjuicio de las asignaciones familiares que correspondan. En todo caso, estas pensiones no pueden exceder del 50, 100 ó 140% del sueldo base, según sean por invalidez parcial o total, o gran invalidez, respectivamente (art. 41). Por último, el artículo 42 estatuye que los organismos administradores podrán suspender el pago de las pensiones a quienes se nieguen a someterse a los exámenes, controles o prescripciones que les sean ordenados, o que rehúsen, sin causa justificada, someterse a los procesos necesarios para su rehabilitación física y reeducación profesional que les sean indicados. El interesado puede reclamar de tal suspensión ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

4. ACCIDENTES QUE PRODUCEN LA MUERTE.Si el accidente del trabajo o enfermedad profesional causa la muerte de la víctima, no se aplican las normas que sobre derecho sucesorio da el Código Civil. Precisamente, al señalar las innovaciones que el Derecho del Trabajo ha introducido al Derecho tradicional, indicamos cómo habían variado fundamentalmente las reglas para suceder en los derechos que por el accidente corresponden a la familia del causante. Varias normas generales podemos señalar sobre la materia: a) los órdenes sucesorios que indica la ley son excluyentes; b) si se trata del cónyuge o ascendientes de la víctima, la ley les reconoce derecho a pensión vitalicia; c) si se trata de descendientes, les da pensión temporal hasta que

cumplan los 18 años de edad; d) los descendientes que carezcan de padre y madre tienen derecho a un aumento de un 50%; e) en ningún caso las pensiones de sobrevivencia pueden exceder en su conjunto del 100% de la pensión total que habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión total que percibía en el momento de la muerte, excluido el suplemento por gran invalidez, si lo hubiere; f) los porcentajes que como pensión vitalicia o temporal correspondan a los beneficiarios se calculan siempre de acuerdo a la pensión básica que habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión básica que recibió al momento de la muerte. Estas reducciones deben hacerse a cada beneficiario a prorrata de sus respectivas cuotas, las que también pueden acrecer, proporcionalmente, dentro de los límites respectivos a medida que alguno de los beneficiarios deje de tener derecho a pensión o fallezca. Determinadas estas reglas generales, podemos indicar que los órdenes sucesorios que señala este párrafo de la ley son dos bien marcados. En el primero concurren el cónyuge sobreviviente, sus hijos legítimos, naturales, ilegítimos o adoptivos y la madre de sus hijos naturales, y en el segundo orden, los ascendientes y demás descendientes de la víctima que le causaban asignación familiar. Primer orden: Fallecido un trabajador por accidente o enfermedad o si fallece como inválido pensionado, tiene derecho preferente y exclusivo a los beneficios pecuniarios la cónyuge superviviente mayor de 45 años de edad, o inválida de cualquier edad, la que devengará una pensión vitalicia equivalente al 50%. Igual pensión corresponde a la viuda menor de 45 años de edad, por el período de un año, el que se prorrogará todo el tiempo durante el cual mantenga a su cuidado hijos legítimos que le causen asignación familiar. Si al término del plazo o de su prórroga hubiere cumplido los 45 años de edad, la pensión se transformaría en vitalicia. Cesa su derecho si contrae nuevas nupcias. Sin embargo, la viuda que disfruta de pensión vitalicia y contrae matrimonio tiene derecho a que se le pague de una sola vez el equivalente a dos años de pensión (art. 44). Si el cónyuge sobreviviente fuere el varón, tiene derecho a pensión en idénticas condiciones que la viuda inválida, siempre que fuere inválido y que haya vivido a expensas de la cónyuge afiliada. Cada uno de los hijos del causante menores de 18 años o mayores de esa edad y menores de 23, siempre que sigan estudios regulares, secundarios, técnicos o superiores, o inválidos de cualquiera edad, tienen derecho a percibir una pensión equivalente al 20% de la pensión básica que habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión básica que percibía en el momento de la muerte. La madre de los hijos naturales del causante, soltera o viuda, que hubiese estado viviendo a expensas de éste hasta el momento de su muerte, tiene derecho a una pensión equivalente al 30% del monto ya señalado. Para tener derecho a esta pensión el causante debe haber reconocido a sus hijos con anterioridad a la fecha del accidente o del diagnóstico de la enfermedad. Cesa el derecho si la madre de los hijos naturales del causante que disfrute de pensión vitalicia contrae nupcias, en cuyo caso tendrá derecho también a que se le pague de una sola vez el equivalente a dos años de su pensión (art. 45). Segundo orden: El artículo 48 establece que a falta de las personas designadas en los párrafos precedentes, cada uno de los ascendientes y demás descendientes de la víctima que le causaban asignación familiar tiene derecho a una pensión del mismo monto ya señalado. En el caso de los descendientes esta pensión se devenga hasta el último día del año en que cumplan 18 de edad. En cumplimiento a lo ordenado por la Ley Nº 16.744, en el Diario Oficial de 7 de junio de 1968 se publicaron los Decretos del Ministerio del Trabajo y Previsión Social Nos 101 y 109, que establecen normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y para la calificación y evaluación de los antecedentes de estos accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

IV. ENFERMEDADES PROFESIONALES.1. CONCEPTO.

El artículo 7º de la Ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968, señala que es enfermedad profesional la causada de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realiza una persona y que le produzca incapacidad o muerte. De allí se concluye que los requisitos para que una enfermedad sea considerada profesional son los siguientes: a) que provenga del ejercicio de una profesión o trabajo; b) que produzca incapacidad o muerte, y c) que haya una relación directa entre el ejercicio de la actividad causante y la incapacidad o muerte de la víctima.

2. ENFERMEDADES CONSIDERADAS PROFESIONALES.De acuerdo con el inciso 2º de este artículo, el reglamento debe enumerar las enfermedades consideradas como profesionales y dicha enumeración deberá revisarse, por lo menos, cada tres años. El reglamento vigente lleva el Nº 109, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Subsecretaría de Previsión, publicado en el Diario Oficial de 7 de junio de 1968, el que considera en su artículo 18 los siguientes agentes específicos como causantes de enfermedades profesionales: a) químicos; b) físicos; c) biológicos, y d) polvos; y el artículo 19 dice que se tendrán por enfermedades profesionales las siguientes: 1) intoxicaciones; 2) dermatosis profesionales; 3) carcinoma y lesiones precancerosas de la piel; 4) neumoconiosis (acción del polvo); 5) bronquitis, neumonitis, enfisema y fibrosis pulmonar de origen químico; 6) asma bronquial; 7) cáncer pulmonar y de las vías respiratorias; 8) cáncer y tumores de las vías urinarias; 9) leucemias y aplasia medular; 10) lesiones del sistema nervioso central y periférico, encefalitis, mielitis y neuritis; 11) lesiones de los órganos de los sentidos; 12) lesiones de los órganos del movimiento; 13) neurosis profesionales incapacitantes; 14) laringitis profesional con afonía; 15) enfermedades infectocontagiosas y parasitarias (brucelosis, rabia y tétano); 16) enfermedades generalizadas por acción de agentes biológicos; picadura de insectos (abejas, arañas y escorpiones) y 17) paradencicopatías. La enumeración recién señalada no guarda relación con la jurisprudencia existente a la fecha de dictación de la nueva legislación, ya que tanto los Tribunales del Trabajo como la Dirección del Trabajo habían considerado la rabia, el tifus exantemático, la picada y el tétano no como enfermedades profesionales, sino como accidentes del trabajo, pues si bien son causadas por agentes biológicos, la forma repentina de adquirir la lesión hace que ella sea considerada como recibida a causa de accidentes del trabajo y no de enfermedad profesional.

3. INDEMNIZACIÓN.La incapacidad o muerte debida a enfermedad profesional se indemniza en la misma forma que la proveniente de accidentes del trabajo. Así lo dispone el Título V de la Ley Nº 16.744 y sus reglamentos. Habrá que atender entonces a la categoría de incapacidad que produce o si ha acarreado como consecuencia la muerte para fijar el monto y tipo de indemnización.

V. COTIZACIÓN Y FINANCIAMIENTO.1. COTIZACIONES.

De acuerdo con el artículo 15 de la ley, el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales se financia con los siguientes recursos: a) con una cotización básica general del 0,90% de las remuneraciones imponibles, de cargo del empleador, la que fue establecida por el D.L. Nº 3.501, de 1980; b) con una cotización adicional diferenciada en función de la actividad y riesgo de la empresa o entidad empleadora, la que será determinada por el Presidente de la República y no podrá exceder de un 3,4% de las remuneraciones imponibles, que también será de cargo del empleador y que se fijará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 16; c) con el producto de las multas que cada organismo administrador aplique en conformidad a la ley; d) con las unidades o rentas que produzca la inversión de los fondos de reserva, y e) con las cantidades que le correspondan por el ejercicio del derecho de repetir de acuerdo con los artículos 56 y 69, esto es, en

los casos en que hay retardo de la entidad empleadora en el pago de las imposiciones, en que se pueden cobrar las cotizaciones, más intereses y multas, y cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, en que se les pueden cobrar a éstos las prestaciones que hayan otorgado o deban otorgar por ellos. Las cotizaciones se calculan sobre la base de las mismas remuneraciones o rentas por las que se impone para el régimen de pensiones de la respectiva institución de previsión del afiliado, y cuando deban integrarse en alguna Caja de Previsión, se considera parte de su sistema impositivo, gozando por lo tanto de los mismos privilegios y garantías y castigando el incumplimiento de enterar las cotizaciones con las mismas sanciones. El artículo 16, por su parte, establece que las empresas o entidades que implanten medidas de prevención que rebajen apreciablemente los riesgos de accidentes del trabajo o de enfermedades profesionales, pueden solicitar que se les reduzca la tasa de cotización adicional (a que se refiere la letra b) del artículo 15), o que se les exima de ella si alcanzan un nivel óptimo de seguridad. La fluctuación de la cotización adicional diferenciada, establecida en el artículo 16, fue reglamentada por el Decreto Nº 173, del Trabajo y Previsión Social, de 14 de agosto de 1970, publicado en el Diario Oficial de 8 de septiembre de ese año; las referencias a su texto deben entenderse hechas al D.S. Nºu 67 del Ministerio del Trabajo (D.O. 7/03/2000), que ha regulado la aplicación de las exenciones, rebajas y recargos de la cotización adicional diferenciada. Las empresas o entidades que no ofrezcan condiciones satisfactorias de seguridad o higiene, o que no implanten las medidas de seguridad que se les ordenen, deben cancelar la cotización adicional con un recargo de hasta el 10%, sin perjuicio de las demás sanciones que les correspondan. Ahora bien, en caso de incumplimiento de la obligación de cotizar de parte de los empleadores afectos a alguna mutualidad, deben observarse las siguientes reglas: a) la mutualidad debe hacer la liquidación de las cotizaciones adeudadas; b) el infractor debe pagar un interés penal de un 3% mensual sobre el monto de lo adeudado; y c) en la misma liquidación se impone, también, una multa cuyo monto es equivalente al 50% de las imposiciones adeudadas, y en ningún caso inferior a medio sueldo vital mensual escala A del Departamento de Santiago. Agrega el artículo 18 que la liquidación aprobada por el presidente de la respectiva mutualidad tiene mérito ejecutivo y que su notificación y cobro se ajustarán a las mismas normas que rigen para el sistema de cobranza judicial del Servicio de Seguro Social, gozando, también, de igual privilegio.7 El artículo 54 de la ley dispone que los pensionados por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales deben efectuar en el organismo previsional al que se encuentren afiliados, las mismas cotizaciones que los otros pensionados, gozando, también, de los mismos beneficios por lo que respecta a atención médica, asignaciones familiares y demás que sean procedentes.

7 La mecánica establecida en la letra c) debe entenderse derogada por el D.L. Nº 1.074 y rige en su lugar la establecida en la Ley Nº 17.322, sobre cobro judicial de cotizaciones.

2. RÉGIMEN FINANCIERO.El régimen financiero del seguro, dispone el artículo 19, será el de reparto. Sin embargo, debe formarse una reserva de eventualidades no inferior al 2% ni superior al 5% del ingreso anual. Respecto de las mutualidades, su propio estatuto orgánico debe establecer que estas instituciones formen, además de la reserva de eventualidades ya señaladas, una reserva adicional para atender el pago de las pensiones y de sus futuros reajustes. A fin de evitar dificultades entre los organismos que administran directamente este seguro, el artículo 21 preceptúa que mediante decreto supremo se determinará la proporción en que se distribuirá el producto de las cotizaciones entre el Servicio de Seguro Social y el Servicio Nacional de Salud. Asimismo, los demás organismos administradores deben, también, entregar al Servicio Nacional de Salud un determinado porcentaje de sus ingresos, fijado por el Presidente de la República, para que la institución lo dedique exclusivamente al financiamiento de sus labores de inspección, prevención

de riesgos profesionales, rehabilitación y reeducción de inválidos; respecto de las mutualidades el porcentaje será de hasta el 2% de sus ingresos. Si hubiere excedentes en cada ejercicio, en los fondos respectivos de las diversas Cajas de Previsión, serán distribuidos de acuerdo con las normas que establezca el reglamento. Según el artículo 22, la respectiva entidad administradora, cualquiera que sea su naturaleza, debe aportar al Fondo de Pensiones de la institución de previsión que corresponda, el 15% del monto total de los subsidios que pague. Finalmente, dice el artículo 23 que todas aquellas sumas que corresponda percibir al Servicio Nacional de Salud, por aplicación de lo dispuesto en la presente ley, se contabilizarán por separado y este organismo deberá destinarlas exclusivamente a los objetivos que ésta le encomienda.

VI. EVALUACIÓN, REEVALUACIÓN Y REVISIÓN DE INCAPACIDADES, PRESTACIONES, LIQUIDACIÓN Y PAGO DE LOS BENEFICIOS.1. EVALUACIÓN, REVALUACIÓN Y REVISIÓN DE INCAPACIDADES.

De acuerdo con el artículo 58 de la ley, la declaración, evaluación, revaluación y revisión de las incapacidades permanentes serán de la exclusiva competencia del Servicio Nacional de Salud. Sin embargo, respecto a los afiliados a las mutualidades, la declaración, evaluación, revaluación y revisión de las incapacidades permanentes derivadas de accidentes del trabajo corresponderán a estas instituciones (esta facultad tiene su origen en la Ley Nº 18.269, de 18.12.83).8 En cuanto a la incapacidad permanente del accidentado o enfermo, la declaración debe hacerse en función de su incapacidad para procurarse por medio de un trabajo proporcionado a sus actuales fuerzas, capacidad y formación, una remuneración equivalente al salario o renta que gane una persona sana en condiciones análogas y en la misma localidad. Para los efectos de determinar las incapacidades permanentes, el reglamento debe clasificarlas y graduarlas, asignando a cada cual un porcentaje de incapacidad oscilante entre un máximo y un mínimo, fijando el porcentaje exacto, en cada situación particular, el médico especialista del Servicio Nacional de Salud o de las mutualidades en su caso, para lo cual debe tener especialmente en cuenta, entre otros factores, la edad, el sexo y la profesión habitual del afiliado. En caso de que el reglamento no haya clasificado ni graduado la incapacidad, el médico debe determinarla en relación a las restantes fuerzas para el trabajo. El reglamento para la calificación y evaluación de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, contenido en el Decreto Nº 109, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de 7 de junio de 1968, señala en sus artículos 23 y siguientes las pautas para determinar las incapacidades e invalideces que pueden provenir tanto del accidente del trabajo como de las enfermedades profesionales y a las cuales debe ceñirse la Comisión Médica respectiva. Si el profesional inválido sufre un nuevo accidente o enfermedad, también de origen profesional, procede hacer una revaluación de la incapacidad en función del nuevo estado que presente. Si la nueva incapacidad ocurre mientras el trabajador se encuentra afiliado a un organismo administrador distinto del que estaba cuando se produjo la primera incapacidad, será el último organismo el que deberá pagar, en su totalidad, la prestación correspondiente al nuevo estado que finalmente presente el inválido. Pero si el anterior organismo pagaba una pensión, debe concurrir al pago de la nueva prestación con una suma equivalente al monto de dicha pensión. También procede hacer una revaluación de la incapacidad cuando a la primera le suceda otra u otras de origen no profesional. Las prestaciones que corresponda pagar, en virtud de esa revaluación, serán, en su integridad, de cargo del fondo de pensiones correspondiente a la invalidez no profesional del organismo en que se encontraba afiliado el inválido. Pero si con cargo al seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales se estaba pagando a tal persona una pensión periódica, este seguro debe concurrir al pago de la nueva prestación con una suma equivalente al monto de dicha pensión.

Además, existe la revisión de la incapacidad, y así, el artículo 63 de la ley dice que las declaraciones de incapacidad serán revisables por agravación, mejoría o error en el diagnóstico, y según el resultado de estas revisiones se concederá o terminará el derecho al pago de las pensiones, o se aumentará o disminuirá su monto. Esta revisión también puede realizarse a petición del interesado. A fin de garantizar a la víctima la debida indemnización por el accidente o enfermedad, el artículo 64 preceptúa que, en todo caso, durante los primeros 8 años contados desde la fecha de concesión de la pensión, el inválido deberá someterse a examen cada dos años. Pasado aquel plazo, el organismo administrador puede exigir nuevos exámenes en los casos y con la frecuencia que determine el reglamento. Al practicarse una nueva evaluación se habrá de tener en cuenta las nuevas posibilidades que haya tenido el inválido para actualizar su capacidad residual de trabajo.

8 La facultad del Servicio Nacional de Salud debe entenderse radicada en la Comisión Médica de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN).

2. LIQUIDACIÓN Y PAGO DE LOS BENEFICIOS.A fin de dar la mayor seriedad y seguridad a la clasificación de la incapacidad producida por accidente del trabajo o enfermedad profesional y a las indemnizaciones a que pueden dar lugar, además de la fiscalización que los artículos 65 y 66 entregan al Servicio Nacional de Salud y a los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, el artículo 76 dispone que la entidad empleadora debe denunciar, al organismo administrador respectivo, inmediatamente de producido todo accidente o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte. El accidentado o enfermo, o sus derechohabientes, o el médico que trató o diagnosticó la lesión o enfermedad, como igualmente el Comité Paritario de Seguridad, tendrán asimismo la obligación de denunciar el hecho a dicho organismo admi nistrador, en el caso de que la entidad empleadora no hubiere realizado la denuncia. Las denuncias mencionadas deben contener todos los datos que hayan sido indicados por el Servicio Nacional de Salud. Los organismos administradores deberán informar al Servicio Nacional de Salud los accidentes o enfermedades que les hubieran sido denunciados y que hubieran ocasionado incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima, en la forma y con la periodicidad que señala el reglamento.9 Los afiliados o sus derechohabientes, así como también los organismos administradores, pueden reclamar dentro del plazo de 90 días hábiles ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, de las decisiones del Servicio Nacional de Salud o de las mutualidades recaídas en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico. Las resoluciones de la Comisión son apelables, en todo caso, ante la Superintendencia de Seguridad Social, dentro del plazo de 30 días hábiles, la que resolverá con competencia exclusiva y sin ulterior recurso. Sin perjuicio de lo recién señalado, también pueden reclamarse las demás resoluciones de los organismos administradores, dentro del plazo de 90 días hábiles, directamente a la Superintendencia de Seguridad Social. Los plazos mencionados de este artículo se contarán desde la recepción de la carta certificada que notifica la resolución de la cual se reclama. El artículo 78 dispone que la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales estará compuesta por: a) dos médicos en representación del Servicio Nacional de Salud, uno de los cuales la presidirá; b) un médico como personero de las organizaciones más representativas de los trabajadores; c) un médico delegado de las organizaciones más representativas de las entidades empleadoras, y d) un abogado. Los artículos 71 y siguientes del Reglamento 101, ya citado, indican qué otras personas pueden o deben hacer la denuncia por accidente del trabajo o enfermedad profesional, y así dicen que

cualquier persona que haya tenido conocimiento de los hechos puede hacerla ante el Organismo Administrador que debe pagar el subsidio y que el médico tratante debe hacerla acompañada de los antecedentes de que tome conocimiento, para lo cual debe usarse un formulario común, de acuerdo a las instrucciones del Servicio Nacional de Salud. De todas maneras, la atención médica del asegurado debe ser prestada de inmediato y sin que para ello sea menester ninguna formalidad o trámite previo, y aun cuando el accidente se deba a fuerza mayor extraña y sin relación alguna con el trabajo o producido intencionalmente por la víctima, ésta tendrá derecho a las prestaciones médicas indicadas en el artículo 29 de la ley (art. 50 del reglamento).

9 D.S. Nº 101, de 1968, D.O. de 7.6.68.

3. EFECTO RETROACTIVO.El artículo 1º transitorio de la Ley Nº 16.744 contempla la situación de aquellos trabajadores que, a la fecha de esta ley, ya se encontraban incapacitados por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, y así establece que las personas que hubieran sufrido accidentes del trabajo o contraído enfermedad profesional con anterioridad a la ley y que, a consecuencia de ello, hubieran sufrido una pérdida de su capacidad de ganancia, presumiblemente permanente, de 40% o más, y que no disfruten de otra pensión, tienen derecho a una pensión asistencial, a contar desde el diagnóstico médico posterior a la presentación de la solicitud respectiva. Estas pensiones se otorgan por el Servicio de Seguro Social. Su monto n puede ser inferior al 50% de las pensiones mínimas para accidentados o sus viudas, ni superior al 100% de las mismas. También tienen derecho a esta pensión accidental las viudas de ex pensionados de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales fallecidos antes de entrar en vigor esta ley, y las viudas de los actuales pensionados que fallezcan en el futuro, siempre que no disfruten de otra pensión. La ley entrega al reglamento la fijación de normas y requisitos para el otorgamiento de estos beneficios, como asimismo las formas y condiciones en que podrán gozar de otros beneficios previsionales como pensionados del Servicio de Seguro Social.10

10 D.S. Nº 208, de 1968, D.O. de 91068.

VII. ADMINISTRACIÓN DEL SEGURO.1. CONCEPTO.

El artículo 8º de la ley dispone que la administración del seguro se puede configurar en tres formas distintas. En primer lugar, corresponde por naturaleza y derecho propio la administración al Servicio de Seguro Social y al Servicio Nacional de Salud; en segundo término, a las Cajas de Previsión, y en tercer orden, a las mutualidades de empleadores, en conformidad a las reglas que en seguida se señalan.11 Ante todo, debemos advertir que la antigua Caja de Accidentes del Trabajo, que tenía a su cargo la administración del seguro contra el riesgo de accidentes y enfermedades profesionales, que se contrataba con el Estado, ha pasado a fusionarse con el Servicio de Seguro Social y éste, a su vez, hoy es parte del Instituto de Normalización Previsional (I.N.P.), y por eso mismo la ley le ha encargado a esta última institución la administración directa del seguro de accidentes y enfermedades profesionales. Es así como el artículo 9º de la ley indica que respecto a los afiliados al Servicio de Seguro Social, el seguro será administrado por éste, aun cuando es el Servicio Nacional de Salud quien debe otorgar las prestaciones médicas y los subsidios por incapacidad temporal. Agrega el mismo artículo que el Servicio de Seguro Social cumplirá sus funciones a través del Departamento de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y el Servicio Nacional de Salud las suyas a través de sus servicios técnicos.

Respecto de los afiliados en otras Cajas de Previsión, el artículo 10 dice que el seguro será administrado por el organismo previsional correspondiente, hoy I.N.P., el cual, en caso de carecer de adecuados servicios médicos, puede contratar el otorgamiento de las prestaciones a que estén obligados, lo cual será obligatorio para el Servicio Nacional de Salud cuando sean requeridos por éste. Finalmente, el seguro puede ser administrado por las mutualidades de empleadores que no persigan fines de lucro respecto de los trabajadores dependientes de los miembros adheridos a ellas. Para que el Presidente de la República pueda autorizar la existencia de estas instituciones y otorgarles personalidad jurídica, deben cumplir con las siguientes condiciones: a) que sus miembros ocupen, en conjunto, 20.000 trabajadores, a lo menos, en faenas permanentes; b) que dispongan de servicios médicos adecuados, propios o en común con otra mutualidad, los que deben incluir servicios especializados, incluso en rehabilitación; c) que realicen actividades permanentes de prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; d) que no sean administradas directa ni indirectamente por instituciones con fines de lucro, y e) que sus miembros sean solidariamente responsables de las obligaciones contraídas por ellas. A fin de asegurar el correcto funcionamiento de las mutualidades, el artículo 12 de la ley estatuye que en caso de disolución anticipada de una de ellas, sus miembros deben constituir los capitales representativos correspondientes a las pensiones que sean de su responsabilidad, en el o los organismos administrativos que deban hacerse cargo, en el futuro, del pago de tales pensiones y que las mutualidades quedan sometidas a la fiscalización directa de la Superintendencia de Seguridad Social. El artículo 13 de la misma ley faculta al Presidente de la República para que dentro del plazo de un año, a contar de la ley, dicte el estatuto orgánico por el que han de regirse estas mutualidades, el que deberá prever que en el directorio de estas instituciones haya representación paritaria de los empleadores y trabajadores.12 Finalmente, para evitar una administración dispendiosa del seguro, el artículo 14 agrega que los organismos administradores no pueden distraer en gastos de administración una suma superior al 10% de los ingresos que les correspondan por este seguro, pero sin que pueda fijárseles menos del 5% de sus ingresos para tales gastos en los decretos en que se aprueban las estimaciones presupuestarias de la ley.

11 Véase artículo 1º Ley 18.689 que creó el I.N.P.

12 D.S. Nº 285, de 1968, D.O. de 26-2-68.

VIII. ADMINISTRACIÓN DELEGADA.1. CONCEPTO.

La ley no señala en qué consiste la delegación, pero podemos decir, repitiendo el criterio sustentado por el artículo 76 de la Ley Nº 10.383, sobre Servicio Nacional de Salud, que aquellas instituciones que demuestren mejores condiciones que el Servicio Nacional de Salud para tomar a su cargo las prestaciones pueden convenir, previo el cumplimiento de ciertos requisitos, el otorgamiento de prestaciones sobre la base de recibir un aporte determinado.

2. SISTEMA DE LA LEY.El artículo 72 de la Ley sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales dice que se les puede conferir la calidad de administradores delegados del seguro, por sus propios trabajadores y por estos riesgos, a aquellas empresas que reúnan los siguientes requisitos: a) poseer servicios médicos adecuados, con personal especializado en rehabilitación; b) realizar actividades permanentes y efectivas de prevención de accidentes y enfermedades profesionales; c) constituir garantías suficientes de fiel cumplimiento de las obligaciones que asumen, ante los organismos

previsionales que hubieren delegado la administración; d) contar con el o los Comités Paritarios de Seguridad a que se refiere el artículo 66; e) ocupar habitualmente 2.000 o más trabajadores, y f) tener un capital y reservas superior a 7.000 sueldos vitales anuales del Departamento de Santiago. Cumplidas estas exigencias, podrán otorgar todas las prestaciones con excepción de las pensiones. Las empresas que se acojan a este sistema deben hacer un aporte de acuerdo con lo que establezca el reglamento a los organismos administradores, aporte que debe distribuirse entre estos órganos delegantes en la forma y proporción que allí se señalen.13 Además, los organismos administradores pueden también convenir con organismos intermedios o de base, que éstos realicen por administración delegada alguna de sus funciones, especialmente las relativas a prestaciones médicas, entregas pecuniarias u otras, en la forma que lo determine el reglamento. En todo caso, los servicios de las entidades con administración delegada serán supervigilados por el Servicio Nacional de Salud y la Superintendencia de Seguridad Social, dentro de su respectiva competencia; asimismo, la Superintendencia de Seguridad Social debe autorizar las delegaciones en las empresas, previo informe del Servicio Nacional de Salud.

13 D.S. Nº 101, de 1968. D.O. 7668.

IX. REAJUSTES.

1. REAJUSTE DEL SUBSIDIO.El inciso 2º del artículo 30 de la ley dispone que, en todo caso, el monto del subsidio se reajustará en un porcentaje equivalente al alza que experimenten los correspondientes sueldos y salarios en virtud de leyes generales, o por aplicación de convenios colectivos de trabajo.

2. REAJUSTES DE PENSIONES.Por su parte, el artículo 55 establece que los organismos administradores aplicarán a las pensiones causadas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales las disposiciones legales y resoluciones que sobre reajuste, revalorización y montos mínimos rijan en el régimen de pensiones de vejez a que pertenecía la víctima, beneficios que se concederán con cargo a los recursos del seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. El artículo 1º transitorio se preocupaba, por su parte, de aquellas personas que hubieren sufrido accidentes del trabajo o hubieren contraído enfermedad profesional con anterioridad a la fecha de la ley, o sea, 1º de febrero de 1968, y que a consecuencia de ello hubieren sufrido una pérdida de su capacidad de ganancia, presumiblemente permanente, de 40% o más, y que no disfruten de otra pensión, a las cuales les concede derecho a una pensión asistencial que se determinará en la forma siguiente: 1) los interesados entrarán a gozar de esta pensión desde el momento del diagnóstico médico posterior a la presentación de la solicitud respectiva; 2) también tendrán derecho a pensión asistencial las viudas de ex pensionados de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales que hubieren fallecido antes de la vigencia de esta ley y las viudas de los actuales pensionados por la misma causa que fallezcan en el futuro, siempre que no disfruten de otra pensión, y en su caso la pensión se devengará desde la fecha de la respectiva solicitud; 3) la pensión se otorgará por el Servicio de Seguro Social, su monto será fijado por el consejo directivo y no podrá ser inferior al 50% de las pensiones mínimas ni superior al 100% de las mismas, que correspondan a los accidentados o a sus viudas; 4) si el accidentado o enfermo hubiere continuado en actividad en algún régimen previsional, tiene derecho a que el monto de la pensión que le corresponda no sea inferior al 30% del sueldo base determinado en la forma preceptuada por la Ley Nº 10.383, ni superior al 70% de dicho sueldo base; 5) el consejo directivo del Servicio de Seguro Social puede destinar para el financiamiento de ese beneficio hasta el 5% del ingreso anual del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; 6) el Presidente de la República debe fijar por un reglamento las normas y demás requisitos para el otorgamiento de estos beneficios.

X. PRESCRIPCIÓN Y SANCIONES.

1. PRESCRIPCIÓN.Por norma general, las acciones que la legislación social otorga a los trabajadores prescriben en 6 meses. Esta norma sufre un fuerte quiebre en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, ya que el artículo 79 de la ley señala que las acciones para reclamar las prestaciones por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales prescriben en el plazo de 5 años, contado desde la fecha del accidente o desde el diagnóstico de la enfermedad y que, en el caso de la neumoconiosis (enfermedad debida al polvo), el plazo de prescripción será de 15 años, contado desde que fue diagnosticada. Se agrega que esta prescripción se suspende, o sea, no corre, contra los menores de 16 años.

2. SANCIONES.Estatuye el artículo 80 que las infracciones a cualquiera de las disposiciones de esta ley, salvo que tengan señalada una sanción especial, serán penadas con multas de 1 a 24 sueldos vitales mensuales del Departamento de Santiago, la que debe ser aplicada por los organismos administradores. La reincidencia debe sancionarse con el doble de la multa primeramente impuesta.15

15 El artículo 8º de la Ley Nº 18.018 expresa: “Artículo 8º. Todas las sumas expresadas en sueldos vitales o en porcentajes de ellos, sea en normas de carácter legal o reglamentario o en contratos individuales o colectivos, actas de avenimiento, fallos arbitrales o resoluciones o acuerdos de comisiones tripartitas, a la fecha de vigencia de la presente ley, se reducirán a la cantidad numérica que representen a la misma fecha, cantidad que en seguida se expresará en ingresos mínimos reajustables o en porcentajes de ellos según correspondiere”.

ESTADÍSTICAS DEL SECTOR MUTUAL ( A DICIEMBRE DE 1998). Nº de afiliados 2.800.000 trabajadores % de cotización mínima 0,95% % de cotización promedio 1,9% Remuneración imponible promedio de los afiliados $ 264.000 Nº de beneficios pagados: días subsidios pagados 3.704.022 Indemnizaciones constituidas 2.018 Pensiones constituidas 1.135 Pensiones vigentes a diciembre 15.024 Nº de Mutualidades: 3 Nº de trabajadores en las Mutualidades: 7.000 funcionarios Activo Fijo US$ 366.3 mill.

Fuente: FIS.

Jurisprudencia.Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 226, de 14 de enero de 1988. Acreditado que un trabajador falleció víctima de un accidente del trabajo, procede reemplazar la pensión de supervivencia otorgada a su viuda e hijos según la Ley Nº 10.475, por la otorgada por la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 342, de 21 de enero de 1988. El plazo de prescripción señalado en el artículo 79 de la Ley Nº 16.744 se cuenta desde la fecha en que se le diagnosticó su afección profesional y no a contar de la fecha en que egresó de la empresa. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 583, de 28 de enero de 1988. Debe calificarse como accidente común y no del trabajo aquel que se produce durante el traslado del trabajador desde un lugar de habitación distante a su lugar de habitación usual y donde desempeña sus labores. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.163, de 11 de febrero de 1988. De acuerdo con los artículos 29 de la Ley Nº 16.744 y 49 de su reglamento contenido en el Decreto del Ministerio del Trabajo Nº 101, el accidentado tiene derecho a que se le reembolsen todos los gastos necesarios hasta su completa recuperación, incluidos los gastos de traslado que la rehabilitación requiere, pero si no es indispensable su traslado por vía aérea y sólo se utiliza para su mayor comodidad, tendría derecho únicamente a pasajes por vía terrestre para él y su acompañante, en caso que no pueda desplazarse solo. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en recurso de queja Nº 6.478, de 29 de marzo de 1988. El artículo 79 de la Ley Nº 16.744 distingue, en cuanto a la fecha en que empieza a correr el plazo de prescripción, entre el accidente y la enfermedad profesional, ya que en el primer caso la fecha de su ocurrencia es perfectamente determinable y no en el segundo, ya que para precisarla se requiere de un diagnóstico médico. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 2.645, de 4 de abril de 1988. El empleado que presta servicios a dos empleadores y que está afiliado a dos organismos administradores de la Ley Nº 16.744 tiene derecho a los subsidios por ambos cargos, aun cuando el accidente sufrido haya ocurrido en el desempeño de sólo uno de ellos. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.757, de 16 de junio de 1988. No puede considerarse como convenio colectivo de trabajo, para los efectos de reajustar los subsidios del artículo 30 de la Ley Nº 16.744, el acuerdo sobre provisión de puestos de trabajo. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 6.655, de 16 de agosto de 1988. La actualización o amplificación por incapacidad temporal concedida por el artículo 30 de la Ley Nº 16.744, debe determinarse de acuerdo con los artículos 26 y 35 de ésta y 8º de la Ley Nº 18.018, por lo cual las sumas expresadas en sueldos vitales deben convertirse a ingresos mínimos reajustables, de acuerdo con el inciso 5º del artículo 26 citado, a partir del 14 de agosto de 1981. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 7.761, de 22 de septiembre de 1988. Debe calificarse como accidente del trabajo aquel que produce lesiones al prestador de servicios, aunque la causa determinante haya sido una enfermedad común, que al ocurrir en la jornada lo precipitó sobre un torno y le produjo lesiones, pues en tal caso existe relación de causalidad entre la lesión sufrida y el trabajo realizado, conforme al artículo 5º de la Ley Nº 16.744. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.073, de 3 de octubre de 1988. La sola declaración jurada del trabajador que reclama ser víctima de accidente del trabajo en el trayecto para concurrir a éste no constituye por sí sola prueba del mismo si no se dan otras circunstancias, como la oportuna denuncia, atención médica inmediata o testigos. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nºu 10.812, de 27 de diciembre de 1988. De acuerdo con el artículo 23 del D.S. Nº 173, de 1970, si bien es cierto que el Servicio de Salud puede fijar la tasa adicional de acuerdo con el promedio de la tasa de riesgo de la empresa en los dos años

anteriores, no lo es menos que las cotizaciones adicionales modificadas rigen por un período no inferior a un año ni superior a tres, por lo cual para solicitar un nuevo aumento es necesario que se encuentre vencido el plazo de duración del período precedente. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 96, de 5 de enero de 1989. Para que sea aplicable el artículo 62 de la Ley Nº 16.744 es menester que se cumplan dos requisitos: a) que a una invalidez profesional sobrevenga otra u otras no profesionales y b) que el afectado esté cubierto por el seguro de la Ley Nº 16.744, encontrándose en esta situación quienes tienen la calidad de trabajadores activos y quienes no teniendo tal calidad están afiliados a una Caja de Compensación para los demás efectos de la seguridad social. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 297, de 11 de enero de 1989. Los pensionados por invalidez, ya sea proveniente de enfermedad común o accidente del trabajo o enfermedad profesional, pueden con su capacidad residual desempeñar alguna labor y recibir la correspondiente remuneración, que queda afecta a cotizaciones y con las mismas incompatibilidades determinadas por el sistema de pensiones por el cual opten. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 0538/013, de 19 de enero de 1989. Cada uno de los centros de actividad de una empresa constituye una faena de la misma, y al laborar en cada una de ellas más de 25 trabajadores deben constituirse comités paritarios separados conforme al decreto reglamentario Nº 54, de 1969, modificado por el D.S. Nº 30 de 1988. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.317, de 14 de febrero de 1989. A contar del 1º de enero de 1989 la base de cálculo del subsidio por incapacidad temporal de la Ley Nº 16.744 es la equivalente al promedio de la remuneración mensual neta –que es la imponible con deducción de cotizaciones personales e impuestos– que se haya devengado en los tres meses calendario más próximos al mes que se inicia la licencia. Si el trabajador no registra imposiciones para enterar los meses para promediar, deberá considerarse la remuneración neta mensual establecida en el contrato de trabajo. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.423, de 16 de febrero de 1989. Es accidente del trabajo la caída del trabajador sobre maquinaria de la empresa en que labora, aun cuando ello se ha debido a un desmayo aparentemente de naturaleza común. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.181/048, de 21 de abril de 1989. Cada una de las obras que tiene una empresa contratista constituyen faenas de la misma y, por ende, en cada cual pueden constituirse comités paritarios. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.374/052, de 5 de mayo de 1989. El empleador puede contratar un seguro especial para responder por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de sus trabajadores, distinto al contemplado en la Ley Nº 16.744, siempre que con ello no menoscabe los derechos y beneficios que a éstos correspondan. Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.197, de 26 de mayo de 1989. Las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez son los únicos organismos competentes para efectuar la revaluación de las incapacidades permanentes a que se refiere el artículo 62 de la Ley Nº 16.744, por cuanto la patología sobreviniente a que va a dar lugar este procedimiento es siempre de origen común, trátese de accidente o enfermedad. Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.325, de 30 de mayo de 1989. El artículo 1º del D.S. Nº 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece que las prestaciones económicas establecidas en la Ley Nº 16.744 tienen por objeto reemplazar las rentas de actividad del accidentado en forma profesional y debe, por consiguiente, existir continuidad entre las remuneraciones y el subsidio o pensión si se llega a la declaración de invalidez del accidentado o enfermo, y esta obligación es de cargo del organismo administrador al cual estaba afiliado el trabajador cuando ocurrió el accidente o empezó la enfermedad, sin importar que posteriormente el empleador se haya cambiado de institución aseguradora. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.502/79, de 21 de julio de 1989. El incumplimiento de la obligación de constituir Comités Paritarios de Higiene y Seguridad a que obliga el artículo 66 de la

Ley Nº 16.744, debe ser sancionado por alguno de los organismos que señala el artículo 8º de la misma con multa determinada por el artículo 80. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 6.559, de 9 de agosto de 1989. Los trabajadores mayores de 65 años o 60, si son mujeres, que sigan trabajando no obligan al empleador a efectuar el aporte para el fondo de pensiones, pero en cambio queda obligado a cotizar para el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, ya que el artículo 83 del D.L. Nº 3.500 obliga a ello sin distingos por la edad del prestador de servicios. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.336/115, de 21 de septiembre de 1989. Es ilegal la inclusión en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de hacer de cargo del trabajador la pérdida o deterioro intencional de elementos de protección que el empleador debe proporcionarle para prevenir accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Recurso de queja Nº 9.597, de 4 de octubre de 1989. Al fijar la indemnización por un accidente del trabajo producido por la conducta culposa del empleador debe también considerarse la imprudencia en que incurrió el trabajador. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 10.010/179, de 29 de diciembre de 1989. Pueden constituirse Comités Paritarios de Higiene y Seguridad en las empresas del sector bancario. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 720, de 22 de enero de 1990. Conforme al artículo 76 de la Ley Nº 16.744, la empleadora, el accidentado o enfermo, el médico tratante y el respectivo Comité Paritario de Seguridad están obligados a efectuar la denuncia del accidente o enfermedad profesional ante el respectivo organismo administrador. Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.142, de 18 de mayo de 1990. La cotización por accidentes del trabajo debe ser pagada directamente por el empleador sobre la remuneración imponible de sus trabajadores, por lo que no procede el descuento de esa cotización del monto bruto de la participación de utilidades que corresponda a los trabajadores. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3.852/87, de 5 de junio de 1990. La Universidad XZ está obligada a que se constituyan en ella Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, de acuerdo al artículo 1º del D.S. Nº 54, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, modificado por D.S. Nº 30, de 1988, para cumplir las atribuciones que determina la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo, ya que constituye una empresa, de acuerdo con el artículo 3º del Código. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4.187/95, de 15 de junio de 1990. En caso de que los cargos de representantes suplentes de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad queden vacantes por haber dejado de prestar servicios en la empresa, estos cargos deben llenarse por elección secreta y directa conforme a los artículos 5º y 21 del Decreto Reglamentario Nº 54 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 11 de marzo de 1969. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 7.932, de 8 de octubre de 1990. Debe calificarse como accidente del trabajo la caída de un trabajador a un recipiente con ácido como consecuencia de un desmayo que sufre dentro de la jornada laboral, aunque éste ya se haya sentido enfermo, o sean las circunstancias en que el trabajador desempeña sus labores. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.566, de 11 de junio de 1990. Sólo el trabajador tiene la facultad de decidir el término de su actividad laboral, pero en caso de enfermedades que impliquen la irrecuperabilidad de la salud, quedando en posibilidad de obtener pensión de invalidez o de vejez, la ISAPRE puede instar al trabajador para que ponga fin a su actividad laboral. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.403 de 22 de octubre de 1990. El accidente sufrido por un trabajador durante el horario de colación debe ser considerado como accidente con ocasión del trabajo, ya que éste estuvo determinado por la circunstancia de haber estado la víctima trabajando para su empleador y con el ánimo de reanudar sus labores. Sentencia Judicial de la Excma. Corte Suprema, de 18 de octubre de 1989. Recurso de Queja. Aun teniendo en cuenta la magnitud de los de trimentos morales y materiales debidos principalmente a la conducta culpable de los representantes de la empresa demandada, no se debe desatender la imprudencia en que incurrió el demandante.

Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 10.105, de octubre de 1992. La Superintendencia de Seguridad Social ha sustentado en repetidos y numerosos dictámenes que el organismo administrador de la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, al que estaba afiliada una persona cuando ocurre un accidente del trabajo, es obligado también a cubrir los subsidios por incapacidad laboral y a otorgar las prestaciones médicas correspondientes que se requieren a consecuencia de secuelas de accidentes del trabajo. Es el caso de un trabajador que solicita dichas prestaciones a una Mutualidad de Empleadores a la cual no estaba afiliado el trabajador al tiempo del accidente, por lo que dicha institución solicita que sea el organismo a que estaba afiliado el trabajador en ese momento el que cubra dichas prestaciones, al efecto Instituto de Normalización Previsional (I.N.P.), que vino a reemplazar al Servicio de Seguro Social. La Superintendencia acoge la solicitud de la Mutualidad y ordena al I.N.P. cubrir estos gastos, por ser a este organismo a quien competen. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.766, de 15 de febrero de 1993. Se refiere a la excepción de la calificación de un accidente del trabajo, lo que está dado por una disposición que exceptúa los accidentes debidos a “una fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna con el trabajo” (la fuerza mayor se define en la legislación nacional como aquel “imprevisto al que no es posible resistir”). En el caso en análisis, se trató de un gásfiter que inspeccionaba unos estanques de almacenamiento de agua en un recinto de servicios higiénicos públicos, cuando explosionó un artefacto explosivo puesto por desconocidos en uno de tales estanques, lo cual se estimó que no tenía relación alguna con su trabajo, ya que se debía a una fuerza mayor extraña al mismo.La Superintendencia dictaminó que los accidentes ocurridos con motivo de accidentes terroristas constituyen siniestros de carácter laboral, ya que si bien en casos como el de la especie la fuerza mayor pudo intervenir en su acaecimiento, ella no fue extraña, y sin relación alguna con el trabajo de la víctima, sino que, por el contrario, tuvo relación con él, toda vez que fue precisamente la actividad laboral que desarrollaba al momento del siniestro la que lo vinculó con el acto terrorista y sus efectos. De ello se desprende que el caso en análisis se encuentra cubierto por ley y le da derecho a todas las prestaciones de la misma, incluyéndose en éstas la eventual indemnización o pensión que pudiere corresponderle. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 2.234, de 25 de febrero de 1993. En relación a la misma materia, la Ley Nº 16.744 establece en su artículo 5º que es accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad o muerte. Según la jurisprudencia administrativa ello supone que debe existir una relación de causalidad entre la lesión y el quehacer laboral, relación que puede ser inmediata y directa, en cuyo caso se tratará de un accidente “a causa” del trabajo, o mediata o indirecta, evento en que el hecho constituirá un accidente “con ocasión” del trabajo. En el caso motivo de este dictamen se trató de un trabajador sindicalizado que concurre –debidamente autorizado por su empleador– al acto eleccionario destinado a renovar la directiva de la organización sindical a que pertenece y en su horario habitual de trabajo, sufriendo un accidente. A juicio de la Superintendencia, los hechos antes descritos demuestran que existió una relación causal entre la lesión y el trabajo, ya que la calidad de dependiente y sindicalizado del afectado le imponía la obligación de concurrir a la elección ya mencionada, estableciéndose en este caso una relación mediata o indirecta; por ende, declaró que en este caso el trabajador tenía cobertura por la Ley de Accidentes del Trabajo. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 4.150, de 22 de abril de 1993. La Ley Nº 16.744 en su artículo 71 consagra al empleador la facultad de cambiar de faena a un trabajador con el objeto de prevenirlo del riesgo de una determinada enfermedad profesional. En este caso, el trabajador afectado por esta situación, que realizaba labores docentes, consulta si es procedente disminuir su remuneración por el cambio de labores.

La Superintendencia de Seguridad Social señaló que dicha remuneración deberá ser mantenida y que sólo procederá disminuirla cuando, por causas legales establecidas en la ley que rige a estos profesionales y distintas a la del artículo 71 de la Ley Nº 16.744, se pierda la calidad de docente.

CAPÍTULO IX.

I. EL DESEMPLEO.

1. IMPLICANCIA.Este verdadero flagelo que se ha abatido sobre la humanidad permanentemente desde la Revolución Industrial, forma parte de las situaciones que debe atacar un sistema integral de Seguridad Social. No se puede marginar a aquella persona que, teniendo el deseo de trabajar, no lo puede ejercitar por no encontrar un empleo (desempleado). Es, sin duda alguna, la situación más apremiante para un trabajador y jefe de familia, quien muchas veces no sabe de avances tecnológicos, cambios estructurales, efectos estacionales, etc., todas éstas causales de desempleo; sólo sabe que no encuentra en qué utilizar su capacidad de ganancia, y que, a causa de ello, él y su grupo familiar carecen de lo más elemental. Es algo que golpea su dignidad y lo rebaja como ser humano; no puede, por ende, escapar a la preocupación social sobre la materia. Las tasas de desempleo se hallan íntimamente vinculadas a los cambios económicos tan propios de nuestros tiempos y tan relacionados con fenómenos de todo tipo; es usual ya escuchar de promedios mundiales de 10% de desempleo; nuestro país no ha escapado a ello y desgraciadamente, en varias oportunidades, lo ha superado con creces. En todo caso, su íntima vinculación con el freno al fenómeno inflacionario siempre hace que sus efectos se sientan en el mundo del trabajo; o golpea las remuneraciones o priva de ellas a un grupo significativo de trabajadores. Ello ha motivado la adopción de medidas legales tendientes a aminorar su efecto, que van desde seguros de desempleo, con gran desarrollo en países avanzados, hasta indemnizaciones (vinculadas al término de la relación laboral por causa no imputable al trabajador) y subsidios. La primera fórmula no ha sido posible implantarla aún en el país por múltiples razones, principalmente financieras; la segunda se ha examinado en la terminación del contrato individual de trabajo, en esta misma obra; desarrollaremos, por lo tanto, la tercera, esto es, los subsidios de cesantía.

1 A la fecha de cierre de esta edición se encuentra en tramitación en el Parlamento un Proyecto de Ley que regularía la materia. (Proyecto enviado por el Ejecutivo al Parlamento con fecha 25 de abril de 2000.)

II. RÉGIMEN LEGAL DEL SISTEMA DE SUBSIDIO DE CESANTÍA.

El ya citado D.F.L. Nº 150, de 1982, visto al analizar el Sistema Unico de Prestaciones Familiares, se refiere en su Título II al sistema, cuyo contenido pasamos a esquematizar.

1. BENEFICIARIOS (ART. 42).

a) Todos los trabajadores dependientes de los sectores público y privado, sin exclusión alguna, cualquiera haya sido su régimen previsional. b) Los trabajadores independientes que al 1 de agosto de 1974 (vigencia del D.L. Nº 603, texto primitivo) tenían derecho a subsidio en el régimen anterior. Ellos son: •preparadores y jinetes de caballos de carrera; •cargadores de ferias y mercados; •suplementeros.

2. REQUISITOS HABILITANTES.a) Ser despedido del empleo por causas ajenas a la voluntad del trabajador; b) Tener, a lo menos, 52 semanas o 12 meses, continuos o discontinuos, de imposiciones dentro de los dos años anteriores a la cesantía, en cualquier régimen previsional afecto al sistema; c) Estar inscrito en el Registro de Cesantes, tanto del que lleva el respectivo ente gestor de la Seguridad Social como del municipio; d) Cumplir una jornada no inferior a 30 horas semanales para desempeñar aquellas labores que el alcalde de la respectiva municipalidad le asigne. El subsidio se pierde si el cesante rechaza, sin causa justificada, el empleo ofrecido por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE), a menos que la remuneración fuere inferior al 50% de la última percibida, o que se negare al trabajo asignado por el alcalde (art. 44).

3. EXIGIBILIDAD.No existe plazo para hacerlo efectivo; se paga por día desde la presentación de la solicitud y por mes vencido, en la entidad previsional respectiva (Caja de Previsión del antiguo sistema a que estaba afiliado o que le correspondería ahora). Se otorga por 90 días, prorrogable hasta 360 días. Se puede interrumpir al encontrar trabajo y se recupera al perder la ocupación, sin acreditación de requisitos, hasta completar el período que le fue aprobado.El monto del subsidio es decreciente. A contar del 1.12.93 su monto fue de $ 13.922 mensuales por los primeros 90 días, de $ 9.282 por los siguientes 90, y de $ 6.961 por los siguientes 180 (Ley Nº 19.267, D.O. 27.1.93). A contar del 1.1.95 su monto fue de $ 15.620 mensuales por los primeros 90 días, de $ 10.414 por los siguientes 90, y de $ 7.810 por los siguientes 180 (Ley Nº 19.355, D.O. 2.12.94). A contar del 1.1.96 su monto fue de $ 17.338 mensuales por los primeros 90 días, de $ 11.560 por los siguientes 90, y de $ 8.669 por los siguientes 180 (Ley Nº 19.429, D.O. 30.11.95). El subsidio no está afecto a cotización alguna, confiere derecho a asignación familiar y maternal y a las prestaciones médicas básicas y es incompatible con toda otra actividad remunerada (arts. 50, 51, 52). La supervisión del sistema la tiene la Superintendencia de Seguridad Social, sin perjuicio de las atribuciones de los municipios y de la Contraloría General de la República.

4. EL TRABAJO MÍNIMO ASEGURADO.Los municipios organizan un régimen llamado de “trabajo mínimo asegurado”. El trabajador cesante debe optar al impetrar el subsidio entre esta modalidad y la reseñada anteriormente, decisión que no puede variar después. Esta otra modalidad consiste en que el trabajador deberá desempeñar aquellas labores de acuerdo con las condiciones y capacidad del respectivo trabajado que le asigne el municipio. Dicho trabajo no puede exceder de 15 horas semanales y debe realizarse en la comuna en que el trabajador tenga su domicilio o en la que haya desempeñado su último trabajo. La remuneración es equivalente a un tercio del ingreso mínimo y no será imponible ni tributable. El desempeño de este trabajo no otorga al trabajador la calidad de funcionario del Estado ni le hace aplicable norma laboral alguna.

III. LA CAPACITACIÓN.En estrecha vinculación con el aspecto anterior se encuentra este interesante factor, destinado a convertirse en una herramienta poderosa para hacer frente al flagelo denunciado. En nuestro país existieron honrosos ejemplos orientados a elevar el nivel y capacidad de la masa laboral, pero en general ello obedeció a personas o a instituciones individualmente consideradas y, por ende, se hizo en forma inorgánica y con resultados esporádicos. Creemos que en la actualidad se ha tomado conciencia de la situación y se ha tratado en forma adecuada, de tal modo que la comunidad entera se beneficie, mediante una actuación conjunta; es lo que tratan las normas legales que a continuación veremos.

2 Un análisis más detallado de la ley vigente en la materia en Chile, puede verse en el capítulo XIX de la Primera Parte de esta obra.

1. RÉGIMEN LEGAL.Ley Nº 19.518 (D.O. 14.10.97) contiene el llamado Estatuto de Capacitación y Empleo, primer cuerpo orgánico sobre la materia. En su artículo 10 define la capacitación como “el proceso destinado a promover, facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes, habilidades o grados de conocimiento de los trabajadores con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo y de incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a las modificaciones estructurales de la economía”.

2. OBJETIVO.El objetivo lo traza en su artículo 1º y señala que el régimen persigue un adecuado nivel de empleo, y en dicho sentido contempla acciones encaminadas a supervigilar los programas de capacitación, otorgar becas a los trabajadores, procurar una adecuada movilidad de la mano de obra, apoyar los servicios de colocación y coordinar con otros países las migraciones laborales (arts. 2º y 3º).

3. BENEFICIARIOS.Como beneficiarios del sistema (art. 5º) considera a los trabajadores que se encuentran en actividad, a los cesantes y a los desempleados que buscan trabajo por primera vez. La responsabilidad de las actividades la atribuye la ley a las empresas y a los OTEC. Los trabajadores beneficiarios mantendrán sus remuneraciones íntegras, cualquiera fuere su jornada de trabajo modificada (art. 33).

4. FINANCIAMIENTO.El financiamiento del sistema opera a través del desembolso que efectúan los empleadores con motivo de la capacitación y de la compensación que hacen de dichas sumas con cargo a lo que deban pagar por concepto de impuesto a la renta en Primera Categoría, con un tope equivalente al 1% de las remuneraciones imponibles pagadas al personal, franquicia que no se extiende a los contribuyentes cuyas rentas provengan únicamente de las letras c) y d) del Nº 2 del art. 20 de la Ley de la Renta; cuando la capacitación fuere impartida a trabajadores cuya remuneración individual mensual fuere superior a 25 UTM, la empresa deberá soportar el 50% de los gastos (art. 37); si fuere superior a 50 UTM, la empresa deberá soportar el 85% de los gastos. A su vez, los desembolsos que efectúen los servicios e instituciones del sector público se realizarán con cargo a los recursos presupuestarios que se les hayan asignado al efecto.

5. FONDO DE CAPACITACIÓN Y FORMACIÓN SINDICAL.La Ley Nº 19.214 de 6 de mayo de 1993, creó este fondo con la finalidad del epígrafe, la cual se estima puede tener una gran incidencia en el mejoramiento de la dirigencia sindical del país. Su

finalidad es financiar la capacitación y formación sindicales; opera con recursos generales de la nación y es administrado por la Dirección del Trabajo. La asignación de los recursos del Fondo la hace un consejo resolutivo integrado por cuatro miembros nominados por el Presidente de la República, previa consulta a las organizaciones sindicales más representativas e instituciones de formación sindical más idóneas. El Fondo tiene una duración de cuatro años a contar del 6 de mayo de 1993.

Jurisprudencia.Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.283/72, de 4 de abril de 1988. El inspector del trabajo, ante la no ubicación del ex empleador, carece de atribuciones para expedir un certificado de cesación de servicios para el otorgamiento del subsidio de cesantía. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 7.801, de 2 de octubre de 1990. De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 46, 47 y 48 del D.F.L. Nº 150 de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el subsidio de cesantía se devenga por cada día que el trabajador permanece cesante, pero se paga desde el día de la presentación de la solicitud, y por lo tanto no hay derecho a ella por el lapso que medie entre el término del contrato y la fecha de la presentación de la solicitud en que se invoca el beneficio.

CAPÍTULO X. ADMINISTRACIÓN DE LOS SISTEMAS DE PENSIONES.

1. SISTEMA ANTIGUO (I.N.P.).Antes de la Reforma Previsional la administración de los sistemas de pensiones se encontraba radicada fundamentalmente en los entes gestores denominados Cajas de Previsión, de estructura paraestatal, salvo excepciones, y de los que dependían una diversidad de subsistemas, todo lo cual conformaba una frondosísima estructura. Estas Cajas tenían gastos de administración en ocasiones bastante elevados, pero que pasaban inadvertidos para el imponente común, dados la estructura financiera de la Caja y el sistema imperante en el régimen de reparto; en varias oportunidades ciertas Cajas hubieron de recibir suplementos estatales para lograr equilibrar sus presupuestos. Luego de la Reforma Previsional se ha optado por una racionalización del sistema, encaminándose paulatinamente a la fusión de los entes gestores, de tal modo de ir ajustando sus costos y hacerlos compatibles con el número cada vez más reducido de imponentes que todavía permanecen afiliados a ellos (aprox. 300.000 personas a la fecha). Esta misión, en definitiva, le está encargada al Instituto de Normalización, creado por el D.L. Nº 3.502. El control de las Cajas lo ejercían principalmente la Superintendencia de Seguridad Social y la Contraloría General de la República, entidades que fiscalizaban el manejo de los recursos y dictaminaban acerca de la procedencia en el pago de beneficios. Los entes gestores más importantes del antiguo sistema fueron la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, la Caja de Previsión de Empleados Particulares y el Servicio de Seguro Social. Por la vía ilustrativa y dada su relevancia, nos referiremos brevemente a dos de ellos. El Servicio de Seguro Social tenía un aporte tripartito: trabajador (8,8%), empleador (38%) y Estado (5,8%), y aporte de otras fuentes impositivas diversas; contribuía a su financiamiento la explotación de sus bienes –lo que usualmente no le reportó las ganancias especiales–, herencias, legados y donaciones. Sus principales prestaciones eran el pago de pensiones, de asignaciones familiares y de la indemnización por años de servicios. Se complementaba con el Servicio Nacional de Salud (S.N.S.), el cual les otorgaba a sus imponentes las prestaciones médicas pertinentes, les pagaba los subsidios por enfermedad y otorgaba el auxilio de lactancia. Admitía dos tipos de asegurados: los obreros dependientes y los asegurados independientes. La Caja de Previsión de Empleados Particulares tenía un financiamiento compartido entre empleador y empleado, con una gama de aportes. Así, el Fondo de Retiro se financiaba con un aporte del empleador del 5% sobre sueldos y comisiones; del empleado, equivalente al 5% de su sueldo, la mitad de su primer sueldo, el primer aumento de sueldo que percibiera y el 10% de las gratificaciones, a su vez, la indemnización por años de servicios se financiaba con un aporte del 8,33% sobre los sueldos, sobresueldos y comisiones de cargo del empleador, con una doble imposición del 3% hecha por el empleador y empleado y con los intereses de las inversiones, los

saldos de cuentas de fondos de retiro, jubilaciones y pensiones no cobradas por más de dos años y las multas, etcétera. Todo ello conformaba un gravamen impositivo bastante alto y engorroso que afectaba la contratación y que finalmente provocó su modificación, siendo fundamental el cambio financiero de reparto (contrato intergeneracional le llaman algunos autores), en que se basaba la mayoría de las prestaciones que otorgaba, al de capitalización, que es el que informa el de las Administradoras de Fondos de Pensiones, que veremos a continuación.

2. EL NUEVO SISTEMA: LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES (A.F.P.).El régimen implantado en 1980 se funda en un sistema de capitalización individual, el cual se concreta a través de entidades denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones, usualmente conocidas por su sigla A.F.P.; su regulación legal se contiene en el Decreto Ley Nº 3.500 de 1980, reglamentado en el D.S. Nº 57 de 1990, cuya última modificación se contiene en el D.S. Nº 77 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social ( D.O. 17.02.2000). Las A.F.P. son sociedades anónimas cuyo único objetivo es administrar un Fondo de Pensiones y otorgar las prestaciones que establece la ley; por esta administración pueden cobrar comisiones, las que son de cargo de los afiliados y se deducen de sus cuentas individuales. Las Administradoras pueden delegar pacial o totalmente la gestión de inversión del Fondo que administran, en entidades creadas especialmente para estos efectos, denominadas “Administradoras de Cartera” dichas entidades deben ser Sociedades de giro exclusivo, patrimonio propio y separado de aquel que administran. La autorización de existencia de las Administradoras de Cartera la debe otorgar la Superintendencia de AFP, quien también las fiscalizará, aplicándose a su respecto las mismas normas de inversión, transparencia y conflictos de interés de las Administradoras de Fondos de Pensiones.

3. FINANCIAMIENTO.Hasta el 31 de diciembre de 1987 dichas comisiones se conformaron por una porcentual variable, otra fija y una adicional sobrela remuneración imponible; a raíz de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 18.646, a contar del 1 de enero de 1988, las A.F.P. que operan en el ámbito previsional pueden cobrar una comisión fija o una porcentual, o una mezcla de ambas.

4. CONSTITUCIÓN.El régimen jurídico de las A.F.P. lo constituyen el D.L. Nº 3.500 y la legislación aplicable a las sociedades anónimas abiertas, siendo su giro único el administrar un Fondo de Pensiones y otorgar los beneficios correspondientes, esto es, pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia, que correspondan a los pensionados del nuevo sistema. Para formar una A.F.P. (art. 24) se requiere un capital mínimo de 5.000 U.F., el que debe estar suscrito y pagado al instante de otorgarse la escritura social. Este patrimonio mínimo será de 10.000 U.F. al completar la A.F.P. 7.500 afiliados y de 20.000 U.F. al completar los 10.000 afiliados; cabe consignar que originalmente se exigían 20.000 U.F. cualquiera fuere el número de afiliados, y que en todos los casos señalados el aporte de capital debe enterarse en dinero efectivo. La ley establece, además, una separación patrimonial y contable total entre el Fondo de Pensiones y la sociedad que lo administra; el objetivo perseguido es evitar que los recursos previsionales puedan ser usados para otros fines y evitar, asimismo, que se viere afectado por una eventual quiebra de la A.F.P. (en dicho caso los afiliados y sus fondos se traspasan a otra A.F.P.).

5. NORMA SOBRE INVERSIÓN.Los recursos de los Fondos se invierten de acuerdo a normas establecidas en la ley y el reglamento, cuidando que obtengan una adecuada rentabilidad y seguridad mediante la diversificación de las inversiones. Los recursos deben ser invertidos (art. 45) en:

a) Títulos emitidos por la Tesorería General de la República o por el Banco Central de Chile; letras de crédito emitidas por los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanismo; Bonos de Reconocimiento emitidos por el Instituto de Normalización Previsional u otras instituciones de previsión, y otros títulos emitidos o garantizados por el Estado de Chile; b) Depósitos a plazo; bonos, y otros títulos representativos de captaciones, emitidos por instituciones financieras; c) Títulos garantizados por instituciones financieras; d) Letras de crédito emitidas por instituciones financieras; e) Bonos de empresas públicas y privadas; f) Bonos de empresas públicas y privadas canjeables por acciones, a que se refiere el artículo 121 de la Ley Nº 18.045; g) Acciones de sociedades anónimas abiertas; h) Acciones de sociedades anónimas inmobiliarias abiertas. Durante los cinco primeros años de existencia, a estas sociedades no se les aplicará la reducción de los límites de inversión dispuesta en el artículo 47 bis. Asimismo, no serán consideradas para efectos de determinar los límites a que se refieren los incisos quinto y sexto del mismo artículo, ni se les aplicará lo dispuesto en las letras b), c) y d) del artículo 112 y lo dispuesto en las letras a) y b) del inciso primero del artículo 155. Transcurrido dicho período, les serán plenamente aplicables las disposiciones de los artículos 47, 47 bis, 112 y 155; i) Cuotas de fondos de inversión inmobiliarios a que se refiere la Ley Nº 18.815; j) Cuotas de fondos de inversión de desarrollo de empresas a que se refiere la Ley Nº 18.815; k) Efectos de comercio emitidos por empresas públicas y privadas, que correspondan a pagarés u otros títulos de crédito o inversión, con plazo de vencimiento no superior a un año desde su inscripción en el Registro de Valores, no renovables; l) Título de crédito, valores o efectos de comercio, emitidos o garantizados por Estados extranjeros, bancos centrales o entidades bancarias extranjeras o internacionales; acciones y bonos emitidos por empresas extranjeras, y cuotas de participación emitidas por fondos mutuos y fondos de inversión extranjeros, aprobados por la Comisión Clasificadora de Riesgo, que se transen habitualmente en los mercados internacionales y que cumplan a lo menos con las características que señale el Reglamento. Asimismo, las Administradoras con recursos de los Fondos de Pensiones podrán efectuar operaciones que tengan como único objetivo la cobertura de riesgos financieros de los instrumentos señalados en esta letra, referidos a riesgos de fluctuaciones entre monedas extranjeras o riesgos de tasas de interés en una misma moneda extranjera, todo lo cual se efectuará de conformidad a las condiciones que señale el citado Reglamento; m) Cuotas de fondos de inversión mobiliarios a que se refiere la Ley Nº 18.815; n) Otros instrumentos de oferta pública, cuyos emisores sean fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros o la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, según corresponda, que autorice el Banco Central de Chile; ñ) Cuotas de fondos de inversión de créditos securitizados a que se refiere la Ley Nº 18.815, y o) Operaciones que tengan como objetivo la cobertura del riesgo financiero que pueda afectar a las inversiones del Fondo de Pensiones, que se efectúen habitualmente en los mercados secundarios formales, y que cumplan con las características señaladas por normas de carácter general que dictará la Superintendencia. Para efectos de lo dispuesto en este artículo, se entenderá por instrumento garantizado aquel en que el garante deba responder al menos en forma subsidiara, a la respectiva obligación en los mismos términos que el principal obligado.1 p) Cuotas de Fondos de Inversión Internacional a que se refiere la Ley Nº 18.815.2 A diciembre de 1999 los Fondos de Pensiones alcanzaron a los U$ 34.501.870 (equivalente a un 40% del PGB del país), de los cuales aproximadamente un 35% corresponde a títulos del Estado, un 12% a acciones, un 15% a letras hipotecarias, un 18,5% a depósitos bancarios, un 4% a bonos de empresas, un 2,5% a cuotas de fondos de inversión y un 13% a inversiones en el extranjero.

La ley especifica, además, una serie de condiciones en cuanto a la calidad de los títulos y de las instituciones, y el artículo 45 bis señala diversas sociedades en cuyas acciones no pueden ser invertidos los recursos. La A.F.P. mantendrá, asimismo, cuentas corrientes bancarias destinadas exclusivamente a los recursos de los Fondos de Pensiones, en los cuales deben depositarse la totalidad de las cotizaciones de los afiliados, el producto de las inversiones y las transferencias del encaje, pudiendo efectuarse giros destinados sólo a la adquisición de títulos, al pago de las prestaciones, comisiones, transferencias y traspasos que establece la ley. Todos los títulos señalados deben estar clasificados en alguna categoría de riesgo, circunstancia en la que juega un rol decisivo la Comisión Clasificadora de Riesgo, la que está integrada por el Superintendente de A.F.P, el Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras, el Superintendente de Valores y Seguros, y cuatro representantes de las A.F.P. (arts. 99 y ss.). Dichas categorías de riesgos determinan los niveles de inversión permitidos, los cuales son decrecientes en la medida que aumenta el riesgo del instrumento. Cabe señalar que mediante la Ley Nº 19.641 (D.O. de 28.10.99) se modificó el D.L. 3.500 en el sentido de crear un “Segundo Fondo de Pensiones”, denominado “Tipo 2”, el que obedece a la necesidad de dar mayor estabilidad a las pensiones de los afiliados que se jubilan bajo la modalidad de Retiro Programado y Renta Temporal; esta opción es también válida para aquellos afiliados a quienes les resten 10 años o menos para pensionarse por la edad legal, cuyos fondos puedan verse afectados por algún período de baja rentabilidad faltando poco tiempo para pensionarse. El fundamento de esta modificación reside en la circunstancia de que los afiliados pensionados y aquellos que estén cerca de la edad de pensionarse, en una gran proporción, prefieren Fondos con riesgos menores, a diferencia de los afiliados jóvenes, los que teniendo por delante un largo período de años de ahorro, les permite visualizar un eje de tiempo suficiente para que sus fondos se recuperen de momentos de baja rentabilidad. Considerando que los instrumentos que presentan mayor fluctuación en la rentabilidad son los títulos de renta variable (ej., acciones), y en menor medida los títulos de renta fija en el largo plazo, el Fondo Tipo 2 sólo podrá invertir los recursos previsionales en títulos de renta fija (nacional y extranjera) con un plazo promedio máximo para la cartera, el que será fijado por el Banco Central de Chile, dentro de un rango establecido por ley, el que oscila entre 2,5 a 4 años.

1 Modificación introducida por la Ley Nº 19.301, D.O. 1931994.

2 Modificación introducida por la Ley Nº 19.469, D.O. 391996.

6. RENTABILIDAD GARANTIZADA Y RENTABILIDAD REAL.Toda A.F.P. es responsable de que el Fondo que administra genere una rentabilidad real promedio mensual mínima, la cual se calcula a base de la rentabilidad promedio obtenida por todos los Fondos de Pensiones (arts. 37 y ss.). A fin de garantizar dicha rentabilidad real mínima existe un mecanismo denominado Reserva de Fluctuación de Rentabilidad, la que se forma con los excesos de rentabilidad real promedio de los últimos 36 meses de todos los Fondos en determinados percentiles; y con el Encaje, el que es de cargo de la Administradora, que equivale, a lo menos, a un 1% del Fondo.3 Cuando en un mes determinado la rentabilidad del Fondo fuere inferior a la mínima, se aplica la Reserva de Fluctuaciones de Rentabilidad; si ello no basta, la A.F.P. entera la diferencia, mediante la aplicación del encaje, y si aún eso no es suficiente, el Estado coloca dicha diferencia. En determinadas circunstancias, si la A.F.P. no entera la diferencia o no repone el encaje, es disuelta por el solo ministerio de la ley. Cabe señalar que la rentabilidad real (sobre inflación) obtenida por los Fondos de Pensiones en sus dieciocho años de operación (julio de 1981 a diciembre de 1999), como promedio real anual, alcanza a un 11,2% y constituye uno de los mayores logros del Sistema, ya que fue creado para

producir pensiones del orden del 70% de los ingresos de los trabajadores afiliados al mismo, a base de una rentabilidad del 4% real anual; la rentabilidad real anual del Fondo de Pensiones durante el año 1999 fue de 16,3%.

7. CONTROL Y FISCALIZACIÓN.El Título X del D.L. Nº 3.500 se refiere a esta materia y comienza señalando la creación de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, ente autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, regido por un estatuto orgánico especial y relacionado con el Gobierno por intermedio del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. A ella le competen la supervigilancia y control de las A.F.P. y las funciones que establece la ley. Así, tiene, entre otras funciones, las de autorizar la constitución de las A.F.P., fiscalizarlas en su funcionamiento, fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del sistema, con carácter obligatorio para las A.F.P.; fiscalizar la constitución, mantención, operación y aplicabilidad de los diversos fondos, efectuar las liquidaciones de las A.F.P. y los Fondos de Pensiones e imponer multas y disponer la disolución de las A.F.P. en los casos previstos por la ley. El legislador puso especial énfasis en el control financiero, para cuyo objeto implementó una serie de medidas técnicas, entre las que conviene destacar un detallado informe diario sobre el movimiento financiero que deben remitir las A.F.P., comprobación de los precios de compra y venta de instrumentos financieros, valorización diaria de la cartera de instrumentos y auditorías periódicas de las cuentas individuales, a fin de comprobar la materialización de los abonos correspondientes y de que estén permanentemente actualizadas. Cabe consignar que la Ley Nº 19.389 (D.O. 18.5.95), modificatoria del D.L. 3.500 y de otros cuerpos legales vinculados al Mercado de Valores, introdujo normas severísimas en materias de conflictos de interés y de resguardo financiero del sistema, buscando el máximo de transparencia en el manejo de los cuantiosos fondos que se encuentran administrando las A.F.P. Estas son, en apretadas síntesis, las normas principales que informan el nuevo régimen de pensiones vigente en nuestro país y al cual se encuentran afiliados, al mes de noviembre del año 1999, 6.097.000 trabajadores, equivalentes al 99% de la fuerza activa de trabajo del país. Dicho crecimiento sostenido es producto, fundamentalmente, del permanente ingreso de nuevos trabajadores al mercado laboral.

3 Mediante la Ley Nº 19.641 (D.O. 28.10.99) se cambió el período de cálculo de rentabilidad de 12 a 36 meses, a fin de posibilitar la administración de los Fondos de Pensiones bajo un horizonte más largo, atenuando en alguna medida el llamado “efecto manada” (tendencia a mantener carteras de inversión relativamente similares entre Administradoras) e incentivar una mayor diferenciación en los portafolios, permitiéndose un espectro más amplio de combinaciones riesgorentabilidad.

CALIDAD DE LAS PENSIONES DEL SISTEMA DE AFP. (Primera pensión mensual sobre remuneración real de últimos 120 meses)

Relación Tipo de Pensión pensión / remuneración Invalidez 67 Sobrevivencia 73 Vejez anticipada 81

Vejez normal 73 3 Promedio ponderado vejez 78 Vejez anticipada + excedente L. D. 86 Vejez normal + excedente L. D. 81 3 Promedio ponderado vejez + Ex. L. D. 84 Nota: Calidad de las Pensiones del Sistema Privado Chileno.

S. Baeza y R. Bürger, CEP Chile, 1995. NÚMERO DE PENSIONES PAGADAS POR EL SISTEMA DE AFP. (Al 31 de diciembre de 1999)

Número

Vejez edad 80.968 Vejez anticipada 117.559 Invalidez total 22.827 Invalidez parcial 2.284 Viudez 46.312 Orfandad 47.676 Otras 4.608 Total 322.234

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JURISPRUDENCIA.Sentencia Corte Suprema de Justicia. Recurso de Queja Nº 7.572, de 26 de diciembre de 1988. Las A.F.P. gozan de crédito privilegiado, de acuerdo al artículo 2472 Nº 5 del Código Civil, para los

efectos del cobro del capital necesario para el pago de pensiones de invalidez y sobrevivencia de sus afiliados, en caso que la compañía aseguradora haya caído en quiebra.

CAPÍTULO XI. PENSIONES POR VEJEZ Y ANTIGÜEDAD.I. MARCO CONCEPTUAL.

a) Vejez: el criterio doctrinario predominante es el considerar que la pensión de vejez se otorga por la circunstancia de haber llegado el ser humano a una edad en la que es racional el presumir que su capacidad de ganancia ha de estar disminuida notoriamente, descartándose por impropia la idea de una “pensiónpremio”, ya que no podría ser ella razón suficiente para dar un aliciente a quien cumplió con una obligación común a la de todos los integrantes de la sociedad. Por ello, se entiende que ella atiende un estado de necesidad, considerando a la vejez como una verdadera invalidez presumida legalmente por la senectud o cumplimiento de una determinada edad.1 Un punto de discusión lo constituye la circunstancia de si un pensionado por vejez puede continuar realizando trabajos remunerados. Ha primado el criterio de permitirlo dentro de ciertos parámetros; dicho criterio lo sustenta el nuevo régimen y lo compartimos. No era tan claro en el régimen previsional antiguo. En cuanto a la edad, la mayoría de las legislaciones preceptúa una entre 60 y 65, circunstancia que depende de muchos factores como para adoptar una norma rígida al respecto. En el antiguo régimen existían más de 31 fórmulas de cálculo distintas de pensiones por vejez.2 b) Antigüedad: Este tipo de pensiones ha sido objeto de fuertes críticas, dado que el solo hecho de cumplir un determinado número de años de servicios no puede constituirse en factor determinante en el otorgamiento de una pensión. Se ha señalado con justicia que las razones más bien son de carácter práctico al justificarlas por el aspecto financiero, pero más profunda nos parece la crítica que se les formula en cuanto fomentan la pasividad de la fuerza de trabajo activa, al incentivarla a un estado de latencia prematuro. Por el contrario, más plausible estimamos la circunstancia diversa, esto es, alentar a quienes más allá de los 30 ó 35 años de servicios y que no han cumplido aún la edad de pensionarse por vejez, a que se mantengan en actividad y coadyuven al desarrollo social y económico, sin gravitar negativamente en él. En Chile, la anarquía a este respecto ha sido completa y ha oscilado desde 20 años (Cajas Hípicas y Banco Central) hasta 35 años (Caja EMPART) o que no tenían el sistema de jubilación por años de servicios, sino por edad (Servicio de Seguro Social). Según datos conocidos, en el país se daban 30 sistemas diferentes de pensión por antigüedad.

1 PATRICIO NOVOA FUENZALIDA, ob. cit., pág. 294.

2 Idem, ob. cit., pág. 304.

II. RÉGIMEN LEGAL.

Esta materia, al igual que las prestaciones por invalidez y muerte, requiere un tratamiento casi en paralelo entre el antiguo sistema y el nuevo, consagrado por el D.L. Nº 3.500. Con ese fin se señalan primeramente las bases de dichas prestaciones en el régimen antiguo, para luego analizar con mayor detalle las normas del nuevo régimen.

1. RÉGIMEN ANTIGUO; NORMAS GENERALES (I.N.P.).En primer término, cabe hacer notar que antes de la vigencia de los cuerpos legales de la Reforma Previsional se dictó un importante decreto ley, el Nº 2.448, de 9 de febrero de 1979, el cual uniformó el sistema de pensiones previsionales vigente a esa fecha, fijando requisitos comunes, de los cuales el más destacable fue el igualar en todos los sistemas el requisito de la edad para jubilar en 65 años para los hombres y 60 para las mujeres. Asimismo, cabe hacer notar que no trató las pensiones asistenciales y excluyó, de manera expresa, los regímenes previsionales de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de Carabineros de Chile. Por otra parte, estableció un régimen transitorio para quienes no tenían cumplidos los requisitos en sus sistemas al 9 de febrero de 1979, pero que estaban muy próximos a cumplirlos, a fin de no perjudicarlos en sus legítimas expectativas. También estableció un régimen automático de reajustabilidad de carácter permanente y uniforme de todas las pensiones previsionales y asistenciales, derogando además las normas de reliquidación o reajuste de pensiones calculadas según los sueldos en actividad (“perseguidoras”) y elevó el límite imponible a 50 sueldos vitales.3

3 Cabe destacar que el artículo 6º de la Ley Nº 19.398 (4.8.95) concedió un reajuste extraordinario del 10% para aquellas pensiones que no superaban los $ 100.000 a esa fecha. A su vez, mediante el D.S. Nº 1.403 del Ministerio de Hacienda de 1995 (D.O. 17.1.96) estas pensiones se reajustaron en un 8,2%, por haberse cumplido a su respecto los supuestos legales que hacían procedente una recuperación del valor adquisitivo de ellas. Del mismo modo, cabe consignar que, a contar del 1º de diciembre de 1996, estas pensiones se reajustaron en un 6,55%, por haberse cumplido a su respecto los supuestos legales que hacían procedente una recuperación del valor adquisitivo de las mismas (100% variación del IPC desde el 30.11.95 al 30.11.96). A contar del 1º de diciembre de 1999, las pensiones de los regímenes previsionales a que se refieren los artículos 14 del D.L. 2.448 y 2º del D.L. 2.547, ambos de 1979, deberán ajustarse a contar del 1º de diciembre de 1999 en un porcentaje equivalente al 2,56%”. D.S. Nº 1.643 de 7/12/99 del Ministerio de Hacienda (D.O. del 10 de enero del año 2000).

2. REQUISITOS.El citado decreto ley fijó en 10 años de imposiciones o tiempo de calificación necesaria para poder pensionarse por edad en todos los regímenes que exigían un número de años inferior, sin alterar aquellos que requerían más de 10 años con dicho propósito. Asimismo, fijó en 65 años para los hombres y 60 para las mujeres la edad mínima para optar al beneficio, en aquellos sistemas que contemplaban el requisito de edad para pensionarse por vejez; a su vez, lo extendió a aquellos regímenes que no lo contemplaban, pero en este caso fijó como edad mínima para pensionarse los 65 años, sin diferenciar entre hombres y mujeres y exigiéndoles también un período de calificación de 10 años; fuera de la edad y del período de calificación, existen otros requisitos para pensionarse por vejez, según la Caja de que se trate. Cabe consignar asimismo que el sistema contempla el beneficio llamado “pensión mínima”, de cargo del Estado y cuyos montos son los siguientes para el año 2000: 1. Pensiones mínimas artículo 26 de la Ley Nº 15.386: a) de vejez, invalidez, años de servicios, retiros y otras jubilaciones: $ 67.067,53 b) de viudez, sin hijos: $ 43.522,44

c) de viudez, con hijos, madre viuda y padre inválido: $ 36.405,45 d) de orfandad y otros sobrevivientes: $ 10.060,122. Pensiones mínimas artículo 24 de la Ley Nº 15.386: a) madre de hijos naturales del causante, sin hijos: $ 26.113,47 b) madre de hijos naturales del causante, con hijos: $ 21.843,27Distinguiremos entre los tres entes gestores más importantes y con mayor volumen de imponentes, manteniendo por uso históricopráctico sus siglas habituales, aunque todos se encuentran hoy fusionados en el I.N.P. a) Servicio de Seguro Social: El monto de la pensión se determina a base de las 60 últimas remuneraciones imponibles en los últimos cinco años, sin actualización alguna; cabe hacer notar que no tienen pensión por antigüedad o años de servicios. Los varones deben tener 65 años, con un mínimo de 800 semanas de imposiciones; las mujeres deben tener 60 años y un mínimo de 520 semanas de imposiciones. El requisito de edad puede rebajarse si el afiliado ha realizado “trabajos pesados” se deduce 1 año por cada 5 de estas labores, con un máximo de 5 años de rebaja, siempre que tenga 1.200 semanas de imposiciones. Se rebajan dos por cada 5 cuando dichos trabajos se hayan efectuado en actividades mineras o fundiciones, con un tope de 10 años deducibles. Finalmente, para tener derecho a pensión asistencial por vejez se requiere: 1) Estar inscritos los beneficiarios como imponentes en la ex Caja de Seguro Obligatorio; 2) No estar gozando de pensión ni tener derecho a ella por algún régimen de previsión; 3) Haber cumplido 65 años los varones y 60 las mujeres, y 4) Cumplir ciertos requisitos de un mínimo de semanas de imposiciones. b) Caja EMPART: El monto de la pensión se determina, tanto para la pensión de vejez como para la de antigüedad, en función de las últimas 60 rentas imponibles, actualizando las 24 primeras. El imponente que tenga 35 años de imposiciones tendrá el total del sueldo base; el que registre menos tendrá el equivalente que resulte de dividir el promedio mencionado por 35. Ahora bien, para tener derecho a pensión por antigüedad, el imponente debe tener 35 años de servicios reconocidos al 9 de febrero de 1979 y una afiliación mínima de dos años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación o de un año respecto de los mayores de 55 años, ya sea en la Caja o en uno de sus organismos auxiliares. En el caso de la pensión por vejez, debe tener 65 años de edad si es varón o 60 si es mujer, además de cumplir con el requisito de tener a lo menos 10 años de imposiciones. c) Caja Nacional de Empleados Públicos: Para pensionarse por vejez se requieren 65 años de edad para los varones y 60 para las mujeres, ambos reuniendo un mínimo de 10 años de imposiciones en la Caja. La base de cálculo para antigüedad la componen 60 años de edad, sin distinción de sexo, y 30 años de servicios, salvo el caso de funcionarios que a la fecha de dictación del D.L. Nº 2.448 hubieren tenido 22 años de servicios los varones o 17 las mujeres, quienes podrían pensionarse al cumplir los restantes requisitos. El cálculo se fundamenta en el promedio de los sueldos sobre los cuales hubieren hecho imposiciones durante los 36 meses anteriores a la expiración de funciones; la pensión será equivalente a una treintava parte del sueldo así determinado, por cada año de servicios.

3. EXPIRACIÓN OBLIGADA DE FUNCIONES.Se uniformó en 20 años de imposiciones como mínimo para poder pensionarse por expiración obligada de funciones, sin requisitos de edad, para los trabajadores de la Administración del Estado, el Poder Judicial y el Congreso Nacional que se vean en la obligación de dejar su empleo, por término del período legal, supresión del empleo decretada por autoridad competente o por renuncia no voluntaria. Estas son, a grandes rasgos, las principales bases de pensiones de vejez y antigüedad del sistema anterior, no se ha estimado pertinente el explicitar otros sistemas de otras Cajas de Previsión, dado

que resulta bastante ejemplificador el caso de las tres entidades analizadas, las cuales agrupaban a la mayoría de los imponentes del régimen citado.

4. RÉGIMEN NUEVO (A.F.P.).Antes de entrar a analizar las clases de pensiones que se contemplan en el sistema, se hace necesario analizar su régimen financiero, aspecto de suma importancia dada la conformación del mismo. Financiamiento de las pensiones: En primer lugar hay que señalar que los trabajadores afiliados al sistema están obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10% de sus remuneraciones y rentas imponibles (con tope de 60 U.F. mensuales); además, deben efectuar una cotización adicional en dicha cuenta calculada sobre la misma base, la que será determinada por cada A.F.P. y cuyo destino será su financiamiento y el pago de la prima de seguro que debe contratar la A.F.P. para poder cubrir el aporte adicional que tuviere que efectuar a la cuenta de capitalización individual para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivencia. La aludida cotización adicional debe ser dada a conocer públicamente por cada A.F.P. y tendrá el carácter de uniforme para todos sus afiliados, sin perjuicio que sea diversa respecto de los afiliados que no tengan derecho al aporte adicional y los trabajadores independientes, ya que para éstos, a diferencia de los dependientes, no opera la cobertura de hasta 12 meses siguientes a aquel en que hubieren dejado de prestar servicios o éstos se hubieran suspendido (arts. 16, 17, 29, 53, 54 y 59 del D.L. Nº 3.500). Mediante la Ley Nº 19.404 (D.O. Nº 21.8.95) se creó una nueva cotización, destinada a financiar la jubilación anticipada por trabajos pesados; esta cotización adicional será de un 4% de la remuneración imponible, siendo de cargo del trabajador un 2% y del empleador un porcentaje similar. Estos porcentajes pueden ser reducidos a la mitad por la Comisión Ergonómica Nacional, instancia encargada de determinar las labores que, por su naturaleza y condiciones en que se desarrollan, revisten el carácter de trabajos pesados. Cada trabajador puede efectuar, además, cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización sobre sus remuneraciones y rentas imponibles, las cuales tienen la limitante de no ser consideradas en la determinación del derecho a garantía estatal de la pensión mínima ni para el cálculo del aporte adicional en caso de invalidez y sobrevivencia (art. 18).4 Asimismo, puede convenir con su empleador depósitos en su cuenta de capitalización, de cargo de éste, lo cual se inscribe dentro del amplio marco de la Seguridad Social complementaria; estas normas tienen por objeto incrementar el capital requerido para financiar una pensión anticipada o para incrementar el monto de la pensión.5

4 Modificación introducida por la Ley Nº 18.964, D.O. 10/03/90. El Reglamento de esta Ley se contiene en el D.S. Nº 71, publicado en el D.O. del 13/07/96, modificado por el D.S 130 del 16/09/96, ambos del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.; en el D.O. del 17/07/97 se publicó el Reglamento Interno de las Comisiones Ergonómica Nacional y de Apelaciones.

5 A septiembre de 1999 se habían otorgado 111.863 pensiones anticipadas por vejez.

5. CUENTA DE AHORRO VOLUNTARIO.Fuera de lo anteriormente señalado, cada afiliado puede efectuar depósitos voluntarios, los que no tendrán el carácter de cotizaciones previsionales, se abonarán en una cuenta personal denominada “cuenta de ahorro voluntario” –la que será independiente de su cuenta de capitalización individual–, pudiendo efectuar cuatro retiros anuales con cargo a ella, y serán embargables, a diferencia de los otros fondos. Su monto podrá ser traspasado a la cuenta de capitalización individual con el fin de incrementar su pensión, cuando cumpla los requisitos para ello; contratada la pensión, los excedentes de la cuenta individual serán de libre disposición del afiliado, pero los fondos de la cuenta de ahorro voluntario no serán considerados en la determinación del derecho a garantía estatal de la pensión mínima.

También se podrán traspasar los fondos de la cuenta de ahorro a la de capitalización individual cuando se opte por una pensión anticipada de vejez, a fin de constituir el capital requerido para financiar su pensión. Los fondos acumulados por está vía se podrán acreditar, además, como ahorro en dinero en los sistemas habitacionales que operan a través de los Servicios de Vivienda y Urbanización en la forma que determine el Reglamento.6 - 7 El saldo de la cuenta de ahorro voluntario no utilizado en las formas antes descritas incrementará la masa de bienes del afiliado difunto y estará exento del impuesto que establece la Ley de Impuesto a las Herencias, en la parte que no exceda de 4.000 U.F. (arts. 21, 22 y 72); los retiros que se hagan de la cuenta por el afiliado en vida con cualquier otro fin, pagarán un impuesto único, aplicando la tabla fijada para el Impuesto Global Complementario al 10% del monto total que pueda ser objeto del retiro (art. 71). En consecuencia, el saldo de la cuenta de capitalización individual estará constituido por el capital acumulado por el afiliado, por los traspasos que el afiliado realice de su cuenta de ahorro voluntario y por el Bono de Reconocimiento y el complemento de éste, cuando proceda, según se explicitará a continuación.

6 Modificación introducida por la Ley Nº 18.964, D.O. 10.03.90.

7 A diciembre de 1999 existían 987.959 Cuentas de Ahorro Voluntario.

6. EL BONO DE RECONOCIMIENTO.Este es un documento expresado en dinero que representa los períodos de cotizaciones efectuados en el régimen antiguo. Lo emiten las instituciones de previsión de dicho régimen y lo entregan a la A.F.P. para que pase a formar parte de los fondos que acumula el trabajador y posteriormente los reciba como pensión. Por ende, el monto del Bono gravita fuertemente, sobre todo en el caso de afiliados pensionados hasta el año 2007, ya que la incidencia del Bono deberá ser sustancialmente mayor que la de las cotizaciones en la cuenta de capitalización. Tienen derecho a él las personas que se han incorporado al nuevo régimen y que tengan registradas a lo menos 12 cotizaciones mensuales en alguna institución previsional por el período noviembre 1975 a octubre 1980 y que no hayan servido de base para una pensión ya obtenida. Igualmente tienen derecho los afiliados que registren cotizaciones en el régimen antiguo por el período julio de 1979 a diciembre de 1982 y que no hayan servido de base para una pensión ya obtenida. El monto del Bono se expresa en pesos a la fecha de incorporación del trabajador al nuevo régimen, sumándose un reajuste por I.P.C. y devengando un interés del 4% anual, de tal modo de proteger al afiliado, ya que en el cálculo del Bono no incide la fecha en que la institución de previsión entregue el Bono a la A.F.P. El Bono se hace exigible en cualquiera de estas situaciones: a) Cuando el afiliado cumpla la edad de jubilación por vejez; b) Cuando se acoja a pensión por invalidez; c) Cuando fallezca. El cálculo del Bono obedecerá a complejos cálculos actuariales, de los que dan cuenta los artículos 4º y siguientes del D.F.L. Nº 3.500 y que obviamos en mérito al objetivo de estos apuntes. En todo caso, cabe señalar que el Bono de Reconocimiento va a considerar: a) Las cotizaciones efectuadas en la institución previsional pertinente, y b) Los valores cotizados por concepto de desahucio previsional en el Servicio de Seguro Social, Caja EMPART, Caja de Previsión del Banco de Chile, Caja Bancaria de Pensiones o Caja de la Marina Mercante Nacional. El Bono y su complemento son irrenunciables e intransferibles, salvo que se utilice para obtener una pensión anticipada, en cuyo caso será indispensable, de acuerdo al Reglamento.8

El complemento es la cantidad de dinero adicional que permite reconocer el derecho a pensión que, en el régimen antiguo, hubieren tenido los beneficiarios de los afiliados pensionados de vejez e invalidez no cubiertos por el seguro. Para acceder a este complemento, fuera del requisito de calificación impositiva, el afiliado deberá ser pensionado por vejez o invalidez no cubierto por el seguro o pensionarse por dichos conceptos hasta el 30 de abril de 1991 y tener beneficiarios con derecho a pensión de sobrevivencia a la fecha de solicitar el Bono y cuyas expectativas de vida superen a las del afiliado.

8 Modificación introducida por la Ley Nº 18.964, D.O. 10390.

7. CLASES DE PENSIONES.Tienen derecho a pensión de vejez los afiliados que cumplan 60 ó 65 años de edad, respectivamente (art. 61). Para hacer efectivas su pensión el afiliado podrá optar por una de las siguientes modalidades: A) Renta vitalicia inmediata; B) Renta temporal con renta vitalicia diferida, o C) Retiro programado. Examinaremos cada una de estas situaciones a continuación:

A) Renta vitalicia inmediata: Por esta modalidad, el afiliado compra con los requisitos de su cuenta individual una renta vitalicia en una Compañía de Seguros de Vida, la que se obliga a pagarle una renta mensual hasta su fallecimiento y a pagar las pensiones de sobrevivencia a sus beneficiarios. Este contrato es irrevocable y su monto se expresará en unidades de fomento u otro sistema de reajustabilidad que fije la Superintendencia. No puede optarse por este sistema si la renta vitalicia mensual a convenir fuere inferior a la pensión mínima de vejez vigente a la fecha del contrato. Los afiliados que contraten una renta igual o mayor al 120% de la pensión mínima de vejez y al 70% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas, una vez pagada la prima a la Compañía de Seguros, podrán disponer libremente del excedente que quedare en su cuenta de capitalización individual, sin perjuicio de su derecho a disponer de dicho remanente para incrementar el monto de la pensión que estuvieren percibiendo. Debe tenerse presente que mediante modificación introducida por el artículo 9º de la Ley Nº 19.398 (D.O. 4.8.95), los pensionados que hubieren retirado excedentes de libre disposición verán reducida su garantía estatal en el mismo porcentaje equivalente al porcentaje de pensión que hubieran podido financiar en caso de no haber efectuado dicho retiro.

B) Renta temporal con renta vitalicia diferida: Esta modalidad fue introducida por medio del artículo 1º, Nº 27, de la Ley Nº 18.464, de 29 de agosto de 1987. Mediante ella, el afiliado contrata con una Compañía de Seguros de Vida el pago de una renta mensual a contar de una fecha futura, determinada en el contrato, reteniendo en su cuenta de capitalización individual fondos suficientes para obtener de la A.F.P. una renta temporal durante el período comprendido entre la fecha en que se ejerce la opción por esta modalidad y la fecha en que la Compañía de Seguros comience a pagarle la renta vitalicia acordada, la cual no puede ser inferior al 50% del primer pago mensual de la renta temporal ni tampoco superior al 100% del aludido primer pago (art. 64). Se puede anticipar el pago de la renta vitalicia ya sea disminuyendo el monto de la renta asegurada, o pagando una prima adicional con cargo al saldo que mantuviere el afiliado en su cuenta de capitalización individual o voluntaria, o bien mediante una combinación de las anteriores. La renta temporal consiste, a su vez, en un retiro convenido entre el afiliado y la A.F.P. con cargo a los fondos de su cuenta de capitalización individual una vez contratada la renta vitalicia; deberá

expresarse en una cantidad anual manifestada en unidades de fomento y se pagará en 12 mensualidades. El afiliado que hubiere contratado una renta vitalicia diferida mayor o igual al 120% de la pensión mínima de vejez e igual al 70% del promedio de sus remuneraciones percibidas y rentas declaradas, y mientras su renta temporal fuere igual o mayor que la renta vitalicia, podrá optar por disponer libremente del excedente de su cuenta de capitalización individual por sobre los fondos necesarios para financiar la renta temporal.

C) Retiro programado: Por él el afiliado obtiene su pensión con cargo al saldo que mantiene en su cuenta de capitalización individual, como resultado de retirar anualmente la cantidad expresada en unidades de fomento que resulte de dividir cada año el saldo efectivo de su cuenta de capitalización individual por el capital necesario para pagar una unidad de pensión al afiliado, y fallecido éste, a sus beneficiarios. La aludida anualidad se pagará en 12 mensualidades. El afiliado puede optar por efectuar retiros inferiores como también ajustarlos al monto de pensión mínima de vejez. La ley entiende por saldo mínimo el capital necesario para pagar una pensión anual equivalente al 70% del promedio de las remuneraciones y rentas imponibles declaradas por el afiliado. En todo caso, el saldo mínimo debe ser mayor o igual al capital necesario para pagar al afiliado el equivalente al 120% de una pensión mínima de vejez.

8. PENSIÓN ANTICIPADA DE VEJEZ.El artículo 68 señala que los afiliados pueden pensionarse anticipadamente siempre que sus fondos previsionales les permitan financiar una pensión igual o superior al 50% del promedio que resulta de dividir por 120 las rentas declaradas en los últimos 10 años anteriores al mes en que se acojan a pensión, debidamente actualizadas, y que dicha pensión sea igual o superior al 110% de la pensión mínima vigente a la fecha en que se acoja al beneficio. Con tal finalidad, los afiliados que tuvieren derecho al Bono de Reconocimiento y a su complemento, si correspondiere, y pudieren financiar con el saldo de su cuenta de capitalización individual la pensión hasta que cumplan la edad en que puedan hacer exigible dicho Bono (usualmente 65 y 60 años), podrán ceder sus derechos sobre esos documentos a la Compañía de Seguros, si hubieren optado por las modalidades de renta vitalicia inmediata o renta vitalicia diferida. En todo caso, cabe señalar que no existirá garantía estatal para pensión mínima en este caso, hasta que el afiliado cumpla 60 ó 65 años. Debe tenerse presente que mediante modificación introducida por el artículo 9º de la Ley Nº 19.398 (D.O. 4.8.95), el monto de la garantía estatal para las personas acogidas a pensión de vejez anticipada estará afecto a una deducción equivalente al porcentaje de pensión que estas personas hubieren podido financiarse con el capital utilizando para pagar las pensiones percibidas hasta el cumplimiento de las edades establecidas legalmente para acogerse a pensión (60 ó 65 años). De igual manera, debe señalarse que mediante la Ley Nº 19.404 (D.O. 21.8.95) se generó para los afiliados al sistema de A.F.P. una nueva posibilidad de acceder a una jubilación anticipada, mediante la acreditación de haber desempeñado trabajos pesados, procediendo una rebaja de la edad legal de 2 años por cada 5 que se acrediten como tales, con un máximo de diez años y siempre que al acogerse a pensión tengan un total de 20 años de cotizaciones computables en cualquiera de los sistemas previsionales (antiguo o nuevo); esta rebaja será de 1 año por cada 5 en caso de que se haya cotizado la mitad de la cotización que ordena la ley (4%, del cual el 2 es de cargo del trabajador y el 2% de cargo del empleador), por haberlo dispuesto así la Comisión Ergonómica Nacional, en razón del menor desgaste relativo de la labor desarrollada. Dicha Comisión es la encargada de determinar las labores que, por su naturaleza y condiciones en que se desarrollan, revisten el carácter de trabajos pesados; con dicha finalidad la Comisión deberá consignar una lista de los trabajos calificados como pesados, considerando su carga física, ambiental, organizacional y mental.

La Comisión Ergonómica la compondrán 1 médico cirujano especialista en medicina ocupacional, quien la presidirá, un médico cirujano especialista en traumatología y ortopedia, 1 ingeniero civil experto en prevención de riesgos profesionales, 1 ingeniero civil experto en higiene industrial, 1 profesional universitario experto en ergonometría, 1 trabajador designado por la Central Sindical más representativa del país y 1 empresario designado por la organización empresarial más representativa del país. La Comisión actuará de oficio o bien a petición del trabajador interesado, del empleador, del sindicato, o del delegado del personal; en contra de sus resoluciones, los interesados podrán apelar ante una comisión autónoma, denominada Comisión de Apelaciones; ésta está integrada por 3 miembros, los que deberán tener alguna de las profesiones y especialidades para ser integrantes de la Comisión Ergonómica. El reglamento de esta ley lleva el Nº 71 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 13/7/96), definiéndose en él que “se entenderá que constituyen trabajos pesados aquellos cuya realización acelera el desgaste físico, intelectual o psíquico en la mayoría de quienes lo realizan, provocando un envejecimiento precoz, aun cuando ellos no generen una enfermedad laboral” especifica asimismo que para efectuar dicha calificación se tomarán en consideración los factores físicos, ambientales, mentales y organizaciones que afecten al puesto de trabajo, el que a su vez es definido como “el conjunto de tareas, deberes y responsabilidades que, en el marco de las condiciones de trabajo definidas por la empresa, constituyen la labor regular de una persona y que pueden ser descritos con prescindencia del trabajador que lo ocupa”.

9. PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ.El artículo 73 especifica que el Estado garantiza la pensión mínima de vejez, la cual será equivalente al monto general que rija por el antiguo régimen de previsión establecido en el artículo 26 de la Ley Nº 15.386, registrándose en la misma forma y oportunidad que dicha pensión. Esta garantía estatal operará, respecto de los pensionados, vía renta temporal y retiro programado, una vez agotados los recursos de cuentas individuales de capitalización; y en el caso del pensionado con renta vitalicia, cuando ella llegue a ser inferior a la pensión mínima. Para tener derecho a la aludida pensión mínima el afiliado hombre debe tener 65 años de edad y la mujer 60, debiendo además registrar a lo menos 20 años de cotizaciones o servicios computables en cualquier sistema previsional; con dicha finalidad se abonarán los períodos en que el afiliado hubiere gozado de subsidio de cesantía, computándolos por años completos, y no podrán exceder, en su conjunto, de 3 años.

Jurisprudencia.Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 483, de 11 de enero de 1988. El personal traspasado del Ministerio de Educación a una municipalidad, no obstante, debe regirse por las normas laborales de remuneraciones y de previsión aplicables al sector privado, según el artículo 4º del D.F.L. Nº 13.063 de 1980, y los que conservaron su aceptación a la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas deben, según el artículo 2º transitorio de la Ley Nº 18.196, reajustar su renta imponible cada vez que se produzca un reajuste de renta en el sector público. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en recurso de protección Nº 11.824, de 18 de enero de 1988, causa Gallardo Vera, José. Resulta improcedente suspender el pago de una pensión de invalidez absoluta permanente otorgada por la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, por aplicación del artículo 19 de la Ley Nº 10.662, que se refiere únicamente a las pensiones provisorias. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.175, de 11 de febrero de 1988. No es necesario que se haya producido la cesación de servicios de quien desee acogerse a jubilación, y la solicitud puede presentarla a la ex Caja de Empleados Particulares hasta con un año de anticipación a la fecha en que el interesado cumpla con los requisitos para ello.

Superintendencia de Seguridad Social Nº 8.109, de 3 de octubre de 1988. De acuerdo con el artículo 21 de la Ley Nº 15.386, los imponentes del antiguo sistema previsional pueden iniciar su expediente de jubilación hasta con 1 año de anticipación a la fecha en que cumplan los requisitos. En el nuevo sistema pueden pensionarse antes de cumplir 65 ó 60 años –si son hombres o mujeres– siempre que los beneficios que obtengan –renta vitalicia inmediata, renta temporal con renta vitalicia diferida o retiro programado– no sean inferiores al 50% del promedio de imposiciones de los últimos 10 años ni inferiores al 110% de la pensión mínima señalada en el artículo 26 de la Ley Nº 15.386. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 137, de 6 de enero de 1989. Al quedar dos viudas de un imponente periodista de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas que invocan a la vez los beneficios previsionales que corresponden a la cónyuge supérstite, deben dividirse entre ellas los beneficios que les correspondan como tales, pero respecto de una de ellas hasta la subinscripción de la sentencia de nulidad del matrimonio, ya que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia el matrimonio declarado nulo debe presumirse putativo. Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 1.374 de 16 de febrero de 1989. Un pensionado por invalidez que recibe dos prestaciones, una por enfermedad profesional y otra posterior, por accidente del trabajo y jubila por vejez al enterar 65 años, sólo tiene derecho a que ambas pensiones se refundan y se sigan pagando ahora como pensión de vejez, pese a que en su origen habrían sido incompatibles, pues en este caso opera a su favor la prescripción y la nueva pensión no puede ser inferior a la cantidad total que percibía. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7.478/124, de 28 de septiembre de 1989. La norma del artículo 57 del Código, en cuanto a que las deducciones de la remuneración no excedan del 15% de ella, no afecta al descuento solicitado por el trabajador para depositarlo en la cuenta de ahorro voluntario creada por la Ley Nº 18.646, jurisprudencia ya establecida por dictamen Nº 2.956, de 6 de mayo de 1988, de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones. Superintendencia de Seguridad Social Nº 3.349, de 16 de abril de 1990. La cónyuge viuda adquiere derecho a la pensión de viudez por muerte presunta de su marido desde la fecha en que se decreta por sentencia judicial, siempre que se hayan cumplido 5 años de sus últimas noticias y que hayan transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido. Superintendencia de Seguridad Social Nº 3.924, de 8 de mayo de 1990. La pensión de sobrevivencia causada por el fallecimiento de un funcionario acogido al régimen previsional de la ex Caja de Empleados Públicos debe pagarse con cargo al Fisco, con concurrencia de esa Caja, de acuerdo a lo dispuesto en el Estatuto Administrativo D.F.L. Nº 338, artículo 87 del D.L. Nº 3.500, sustituido por la Ley Nº 18.646.

CAPÍTULO XII. PENSIONES DE INVALIDEZ.

I. MARCO CONCEPTUAL.Se ha impuesto en el mundo el concepto de invalidez profesional para oponerla al de invalidez o fase de detrimento físico, y se entiende por ella la pérdida de capacidad que sufre el trabajador para ejercer su oficio o profesión habitual. Su evaluación requiere el analizar cuidadosamente todos los antecedentes de todo tipo del trabajador afectado (edad y sus ocupaciones anteriores, aptitudes, educación, formación, perfil psicosociológico, etc.), en vinculación con sus posibilidades ciertas y reales de obtener una remuneración que tenga el carácter de suficiente para atender sus necesidades o las de su grupo familiar. La invalidez, habitualmente, según la gravedad que involucra, se la clasifica en gran invalidez (la persona requiere el apoyo de otras personas para poder llevar a cabo los actos más elementales), invalidez total (pérdida de capacidad de ganancia en su grado alto, usualmente superior a los 2/3) e invalidez parcial (pérdida de capacidad de ganancia superior a 1/3 e inferior a los 2/3). En el régimen anterior de previsión existió también en este aspecto una gran diversidad de criterios para definir las situaciones, dándose lugar a enormes diferencias de una Caja a otra para solucionar el problema.

II. RÉGIMEN LEGAL.

1. SISTEMA ANTIGUO (I.N.P.).Como es habitual, y ante la gran profusión de subsistemas, analizaremos el tema en los tres entes gestores principales. A) Caja EMPART: Para tener derecho a pensión deben cumplirse los siguientes requisitos: – Ser declarado inválido temporal o definitivamente por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez; •Tener menos de 65 años de edad; •Registrar a lo menos 36 imposiciones. Se conoce en forma provisoria o definitiva y se considera inválido al imponente que, a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de sus fuerzas físicas o intelectuales, pierde 2/3 de su capacidad de ganancia. Su monto equivale al 70% del sueldo, más 2% por cada año de servicio sobre los 20 años iniciales. B) Caja Nacional de Empleados Públicos: En general, los que se invaliden absolutamente se pensionarán con un monto equivalente a los treintavos de sueldo correspondiente a los años de servicios. Cuando dicha invalidez obedece a declaraciones de irrecuperabilidad derivadas de cáncer, enfermedades a la vista o cardiovasculares, se aumenta la pensión en porcentajes del 40% al 100% en directa relación con los años de servicios; en el caso de ceguera absoluta se da lugar a pensión completa, siempre que tengan más de 20 años de servicios.

C) Servicio de Seguro Social: Un trabajador imponente de este ente gestor para pensionarse por invalidez debe cumplir los siguientes requisitos: a) Ser declarado inválido absoluto o parcial por los Servicios de Salud; b) Que la invalidez no le otorgue derecho a pensión de conformidad a la Ley Nº 16.744 (Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales); c) Tener 50 semanas de imposiciones; d) Los varones tener, además, una densidad de imposiciones del 0,5 (densidad es el cuociente entre el número de semanas con imposiciones y el número de semanas efectivas del mismo período); e) Tener 40% de imposiciones dentro de los últimos años calendario anteriores a la solicitud del beneficio (104 semanas); f) Edad de menos de 65 años los hombres y 60 las mujeres.

2. RÉGIMEN NUEVO (A.F.P.).Tendrán derecho a pensión de invalidez los afiliados no pensionados por esta ley que, sin cumplir los requisitos de edad para obtener pensión de vejez, y a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de sus fuerzas físicas o intelectuales, sufran un menoscabo permanente de su capacidad de trabajo, de acuerdo a lo siguiente: a) Pensión de invalidez total para afiliados con una pérdida de su capacidad de trabajo de, al menos, dos tercios, y b) Pensión de invalidez parcial para afiliados con una pérdida de su capacidad de trabajo igual o superior a cincuenta por ciento e inferior a dos tercios. Las Comisiones Médicas deberán, frente a una solicitud de pensión de invalidez del afiliado, verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso anterior y emitir un primer dictamen de invalidez que otorgará el derecho a pensión de invalidez total o parcial a contar de la fecha en que se declare la incapacidad, o lo negará, según corresponda. Transcurridos tres años desde la fecha a partir de la cual fue emitido el primer dictamen de invalidez que originó el derecho a pensión, las Comisiones Médicas, a través de las Administradoras, deberán citar al afiliado inválido y emitir un segundo dictamen que ratifique o modifique elderecho a pensión de invalidez, total o parcial, o lo deje sin efecto, según el cumplimiento de los requisitos establecidos en el primer inciso de este artículo. En caso que el afiliado inválido cumpliere la edad legal para pensionarse por vejez dentro del plazo de tres años, podrá solicitar a la Comisión Médica respectiva, por intermedio de la Administradora a que estuviera afiliado, que emita el segundo dictamen al cumplimiento de la edad legal. La citación deberá realizarse por escrito conjuntamente con el pago de las tres pensiones anteriores al vencimiento del período a que se refiere el inciso anterior. Si el afiliado no se presentare dentro del plazo de tres meses contados desde la fecha en que fue citado, se suspenderá el pago de su pensión. Si no se presentare dentro del plazo de seis meses contados en igual forma, se entenderá que ha cesado la invalidez. Sin perjuicio de lo anterior, los afiliados declarados inválidos parciales que no se hayan acogido a pensión de vejez y que no cumplan con los requisitos de edad para pensionarse por dicha causa, tendrán derecho a pensión de invalidez total, siempre que cumplan con la letra a) antes señalada alada (art. 4º).1La invalidez debe ser declarada por Comisiones Regionales integradas por tres médicos cirujanos designados por la Superintendencia de A.F.P.; las Compañías de Seguros pueden designar médicos cirujanos observadores. Las resoluciones correspondientes son reclamables ante la Comisión Médica Central de la Superintendencia; pueden hacerlo el trabajador afiliado, la A.F.P. respectiva y la Compañía de Seguros afectada. El reclamo debe interponerse por escrito dentro de 15 días hábiles contados desde la fecha de notificación del dictamen, ante la Comisión Regional que lo emitió, la Comisión Central puede

disponer se practiquen nuevos exámenes, los que se deben llevar a cabo en un plazo no superior a 60 días. La Comisión Central dispone de un plazo de 10 días hábiles de recibido el reclamo a los nuevos exámenes, para pronunciarse. Si en definitiva se deja a firme la declaración de invalidez, el afiliado debe completar sus trámites en la A.F.P. para recibir la pensión (art. 11).

1 Ley Nº 18.964, D.O. 100390.

3. FINANCIAMIENTO.La pensión se financia por medio del saldo de la cuenta individual, constituido por: – El capital acumulado;– El Bono de Reconocimiento y su complemento, cuando procediere;– El aporte adicional para contratar el seguro respectivo;– El traspaso que el afiliado realice desde su cuenta de ahorro voluntario, en caso que desee mejorar el monto de su pensión, y – La garantía estatal, cuando la pensión devengada fuere o llegare a ser inferior a la mínima. El aporte adicional es la diferencia que resulte entre el capital necesario para financiar las pensiones de referencia y la suma del capital acumulado por el afiliado y el Bono de Reconocimiento y su complemento, si corresponde, a la fecha en que ocurra la invalidez. El aporte adicional así determinado se expresará en Unidades de Fomento. La pensión equivale al 70% del ingreso base, el que, a su vez, corresponde al monto que resulta de dividir por 120 la suma de las rentas declaradas en los 10 años anteriores a la declaración de incapacidad o fallecimiento, debidamente actualizados; esto constituye la “pensión de referencia” para el caso de los trabajadores que se encuentren prestando servicios y de los independientes. El cálculo es de un 50% para aquellos trabajadores dependientes que hayan dejado de prestar servicios o se encuentren suspendidos. A su vez, por “capital necesario” para pagar la pensión se entiende el valor actual esperado de: a) todas las pensiones de referencia que genere el afiliado causante para él y su grupo familiar, a contar de la declaración de invalidez y hasta la extinción del derecho a pensión del afiliado y su grupo; y b) la cuota mortuoria. Su determinación se efectúa mediante bases técnicas de la Superintendencia y utilizando las tablas de mortalidad y expectativas de vida del I.N.E. y las tasas de interés que fije el Banco Central.

4. COBERTURA.El trabajador afiliado se encuentra cubierto por el seguro de invalidez y sobrevivencia cuando tiene contrato vigente y cotiza, o cuando estando cesante ha cotizado el mes anterior o cuando estando cesante o suspendido su contrato, la declaración de invalidez se produce dentro del plazo de 12 meses contado desde el último día del mes en que haya dejado de prestar servicios. Además, debe registrar como mínimo 6 meses de cotizaciones en el año anterior al último día en que haya dejado de prestar servicios. El trabajador independiente tiene cobertura cuando registra cotización en el mes anterior a la declaratoria (arts. 52 y ss.).

5. MONTO DE LA PENSIÓN.a) Si tiene cobertura del seguro: De acuerdo al saldo de su cuenta de capitalización, incluyendo en ella aporte de la Compañía de Seguros en que la A.F.P. contrató el seguro. Hecho efectivo el aporte, el afiliado puede optar, como en el caso de la pensión de vejez, por los ya conocidos sistemas de renta vitalicia inmediata, renta temporal con renta vitalicia diferida o retiro programado.

Si el afiliado opta por la renta vitalicia con la misma Compañía de Seguros obligada, dicha renta no puede ser inferior al 70% de su ingreso base; si dentro de 90 días no se pronuncia, se presume su voluntad en dicho sentido. b) Si no tenía cobertura del seguro: En este caso no opera el aporte de la Compañía de Seguros y se comporta como una pensión de vejez.

6. DURACIÓN.La pensión es vitalicia cuando tiene seguro, salvo la que opera vía retiro programado; agotada la cuenta, opera la garantía estatal, y tiene derecho a la pensión mínima, si cumple los requisitos. Si no tiene derecho, cabe la pensión.

7. PENSIÓN MÍNIMA.Para tener derecho a ella el afiliado debe cumplir los siguientes requisitos: a) Ser declarado inválido por la Comisión Médica respectiva; b) No tener derecho a pensión mínima de vejez; c) Registrar dos años de cotizaciones en cualquier sistema previsional, durante los últimos 5 años anteriores al momento en que es declarada la invalidez, o estar cotizando al momento en que ésta es declarada en caso de que ella ocurra a consecuencia de un accidente y siempre que éste se hubiere producido después de su afiliación al sistema, o completar 10 años de imposiciones en cualquier sistema previsional, y d) Acreditar la invalidez mientras se encuentra cotizando o dentro de los dos años contados desde la última cotización.

Jurisprudencia.Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 5.498, de 13 de julio de 1988. La pensión de vejez otorgada conforme al D.L. Nº 3.500 hace cesar la de invalidez de que gozaba el beneficiario.

CAPÍTULO XIII.I. PRESTACIONES POR MUERTE.

1. MARCO CONCEPTUAL.Las prestaciones de que trata este acápite hacen relación de modo muy especial con aquellas que se otorgan a componentes del núcleo familiar del afiliado fallecido, con motivo, justamente, de su muerte. Mucho se ha discutido en doctrina acerca del sentido y naturaleza de este tipo de prestaciones (herencia, protección social), sin que se haya arribado a un consenso, pero desde un punto de vista pragmático están calificadas como prestaciones que el sistema otorga a quienes han perdido al sostenedor de la familia y a los cuales no se puede desatender, globalmente considerados. Tradicionalmente comprenden las llamadas pensiones de sobrevivencia (viudez y orfandad) y la cuota mortuoria; siguiendo el esquema desarrollado hasta ahora, las analizaremos en ese orden.

II. PENSIONES DE SOBREVIVENCIA.

1. RÉGIMEN ANTIGUO (I.N.P.)1) Caja EMPART: Las pensiones de viudez equivalen al 50% del sueldo base si el causante era imponente activo o de su pensión de jubilación si era pensionado. En general, son beneficiarios la viuda, la madre de los hijos naturales del causante y los hijos hasta los 18 años, salvo que acrediten estudios secundarios o superiores; los hijos inválidos de cualquier edad y los ascendientes que carezcan de renta y hayan vivido a expensas del causante. Las pensiones de orfandad ascienden a un 15%, sin que en conjunto con la de viudez puedan sobrepasar el equivalente al 100% del sueldo base. 2) Caja Nacional de Empleados Públicos: Son similares a los de los beneficios del Régimen EMPART. 3) Servicio de Seguro Social: Siguen también idéntico parámetro, con la salvedad de que en el caso de los hijos, tienen derecho los menores de 15 años y hasta los 18 años si continúan estudios secundarios o superiores o si son inválidos hasta cualquier edad, con una pensión equivalente al 20% del sueldo base.

2. RÉGIMEN NUEVO (A.F.P.)Pensión de sobrevivencia: D.L. Nº 3.500 unificó viudez y orfandad bajo esta denominación genérica.

3. BENEFICIARIOS.

Tienen derecho a la pensión de sobrevivencia los componentes del grupo familiar, entendiéndose por tales el o la cónyuge sobreviviente, los hijos legítimos, naturales o adoptivos, los padres y la madre de los hijos naturales del afiliado, que cumplan con los siguientes requisitos: a) La cónyuge sobreviviente que haya contraído matrimonio con el afiliado a lo menos con 6 meses de antelación a la fecha de su fallecimiento o 3 años si el matrimonio se verificó siendo el afiliado pensionado de vejez o invalidez; estas limitantes no se aplican si a la época del fallecimiento se encontraba embarazada o si quedaren hijos comunes (art. 6º);

b) El cónyuge inválido y si concurren a su respecto las mismas exigencias de la letra anterior (art. 7º);

c) Los hijos solteros que cumplan uno de los siguientes requisitos:

– Ser menor de 18 años de edad;

– Ser mayor de 18 y menor de 24, con estudios regulares básicos, medios, técnicos o superiores, y

– Ser inválido, sin importar su edad (art. 8º);

d) Las madres de hijos naturales del causante si a la fecha del fallecimiento eran solteras o viudas y vivían a expensas del causante (art. 9º);

e) A falta de las personas señaladas anteriormente, tendrán derecho a pensión los padres, siempre que a la época del fallecimiento del afiliado sean causantes de asignación familiar, reconocidos por el organismo competente. Por lo general, la pensión es vitalicia (no para hijos estudiantes).

580 4. FINANCIAMIENTO, CÁLCULO Y OPCIONES DE PAGO. Es del todo similar a lo ya referido para la pensión de invalidez, para lo que nos remitimos expresamente a lo allí analizado al respecto.

La única diferencia la constituye el cálculo de la pensión de referencia de los beneficiarios, la que será equivalente a los siguientes porcentajes de la pensión de referencia del causante (art. 58):

a) 60% para la cónyuge o el cónyuge inválido total y 43% para el inválido parcial en el caso del artículo 7º;

b) 50% para la cónyuge o el cónyuge inválido total y 36% para el inválido parcial en el caso del artículo 7º, con hijos comunes que tengan derecho a pensión (se eleva a 60% y 43% cuando los hijos cesan en su derecho);

c) 36% para la madre de hijos naturales reconocidos por el causante;

d) 30% para la madre de hijos naturales reconocidos por el causante, con hijos comunes que tengan derecho a pensión.

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Este porcentaje se eleva al 36% cuando los hijos cesan en su derecho;

e) 50% para los padres en el caso del artículo 10, y

f) 15% para cada hijo que cumpla los requisitos del artículo 8º; este porcentaje se reducirá al 11% para los hijos declarados inválidos parciales al cumplir 24 años de edad.

Si dos o más personas invocan la calidad de cónyuge o de madre de hijo natural del causante, el porcentaje que le correspondiere a cada una de ellas se dividirá por el número de cónyuges o de madres de hijos naturales que hubiere, con derecho a acrecer entre ellas. Ahora bien, si al momento de fallecer el causante, éste o ésta no tuvieren cónyuge con derecho a pensión, las pensiones de referencia de los hijos se incrementarán, distribuyéndose por partes iguales el 50% correspondiente al cónyuge.

De lo anterior se exceptúan los hijos que tuvieren una madre de hijos naturales reconocidos por el causante.

581 5. COTIZACIÓN. La pensión de sobrevivencia está afecta a un 7% de descuento por concepto del sistema de salud y al impuesto único correspondiente.

581 6. PENSIÓN MÍNIMA. Su monto es equivalente a los mismos porcentajes de la pensión de referencia ya señalados y se tendrá derecho a ella cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

a) Que estuviere pensionado al momento de fallecer;

b) Que tuviere, a la fecha del fallecimiento, un mínimo de 2 años de cotizaciones registradas en los últimos 5 años;

c) Que se encontrare cotizando en caso de muerte por un accidente;

d) Que hubiere completado 10 años de cotizaciones efectivas en cualquier sistema previsional.

581 III. CUOTA MORTUORIA.1. RÉGIMEN ANTIGUO (I.N.P.) a) Caja EMPART: Establece una suma en favor del familiar o jefe de la oficina donde se desempeñaba el causante, que acredite que se hizo cargo de los funerales del mismo; existe una

suma adicional para gastos de la última enfermedad para el cónyuge, ascendiente o descendiente que se hubiere hecho cargo.

b) Caja Nacional de Empleados Públicos: Contempla una cuota de características similares y un seguro de vida.

c) Servicio de Seguro Social: Similar a la señalada para la Caja EMPART, con las diferencias propias del sistema.1

581

1 Su monto asciende a julio de 1994 a $ 102.630. 2. RÉGIMEN NUEVO (A.F.P.). Establece un beneficio equivalente a 15 U.F. que se retiran de la cuenta individual para quien, unido o no por vínculo de parentesco o matrimonio con el afiliado fallecido, acredite haberse hecho cargo de los funerales (art. 88).

Si quien hubiere hecho los gastos fuere una persona distinta del cónyuge, hijos o padres del afiliado fallecido, sólo tendrá derecho a tal retiro hasta la concurrencia del monto efectivo de su gasto, con el límite de 15 U.F., quedando el saldo a disposición del o la cónyuge sobreviviente o de los hijos o padres del afiliado, a falta de uno u otra. Este pago deberá ser efectuado, en las mismas condiciones, por la Compañía de Seguros que, en su caso, estuviere pagando una renta vitalicia.

582 Jurisprudencia. Sentencia de la Corte Suprema en recurso de protección Nº 11.891, de 18 de enero de 1988. Viola los artículos 19 Nº 18 y 24 de la Constitución Política de la República, el retraso en el pago y en la reliquidación de una pensión de viudez.

582 Superintendencia de A.F.P. Ord. Nº 5810, de 23 de julio de 1992. El D.L. Nº 3.500, según lo ha señalado la Superintendencia de A.F.P., es claro en señalar que éstas son sociedades anónimas con giro exclusivo y dicho giro consiste en administrar un fondo denominado “de pensiones” y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la ley. Así por tener un giro exclusivo, sólo se puede dedicar a esa función.2

Con este criterio, se soluciona el caso de una A.F.P. a la que se le solicita preste asesoría, en las etapas de estudio de los proyectos de factibilidad y en los procesos de puesta en marcha y operación de Administradoras de Fondos de Pensiones que proyectan constituirse en Argentina y Perú, además de la venta de software relacionado con la forma de administrar dicho fondo.

La Superintendencia de A.F.P. señala respecto a prestar asesoría que eso va en contra de su giro único, por lo que le está vedada tal actividad y esto porque significaría descuidar los fondos que administra; pero les señala una alternativa, que es la de invertir en la compra de acciones de una empresa dedicada al rubro de la asesoría, en cuya virtud se solucionaría el problema y se daría cumplimiento a la ley.

En cuanto a la venta de software, ésta es totalmente válida y no atenta contra su giro, ya que sólo se estarían vendiendo bienes de su propiedad.

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Dictamen Nº 8067, de 7 de octubre de 1992. La normativa que regula la actividad de las A.F.P. (D.L. Nº 3.500) señala que la afiliación al sistema es única y permanente y que subsiste por toda la vida del afiliado, cualesquiera que sean las circunstancias que rodean la afiliación, salvo en tres casos, de los cuales sólo uno de ellos queda vigente y que es el no tener derecho a bono de reconocimiento (es el traspaso que se hace de los fondos acumulados en el antiguo sistema previsional al nuevo cuando se cumple con ciertos requisitos). Esta situación en la actualidad es la única forma que permite desligarse del nuevo sistema y sólo para volver al antiguo.

Tal es el caso de un trabajador que por un grave problema suscitado con una A.F.P., solicita su desafiliación al sistema. La Superintendencia de A.F.P. señala que no teniendo ese trabajador derecho a bono de reconocimiento, está posibilitado para desafiliarse del sistema de fondos de pensiones, y así pasar al sistema antiguo, pensionándose en él sólo si cumple con los requisitos para este efecto.

Dictamen Nº J/2077, de 3 de mayo de 1993. El sistema de cotizaciones previsionales chileno establece un límite máximo imponible dentro del sistema, el que está fijado en 60 Unidades de Fomento.

El caso que resuelve el dictamen trata de un trabajador que recibe dos remuneraciones simultáneas de distintos empleadores y entre ambas superan el máximo legal. En tal caso la Superintendencia de A.F.P. dictaminó que se tomara una de ellas y según esa se cotice, excluyendo o limitando la restante según corresponda.

Esta solución se verifica porque la ley señala que en caso que un trabajador reciba dos o más remuneraciones, éstas deberán ser acumuladas para el pago de su cotización.

Dictamen Nº 3372, de 6 de mayo de 1993. Una pensionada reclamó ante la entidad, en razón de estimar que no se ajustaba a derecho la rebaja de que fue objeto la pensión de sobrevivencia (viudez y orfandad) que se encontraba gozando, a consecuencia de haberse presentado una mujer que acreditó tener un hijo natural póstumo del causante y que este último reconoció como tal antes de fallecer. Su objeción se fundamentaba en el hecho de que hallándose gravemente enfermo el causante, éste se encontraba impedido de efectuar el reconocimiento del hijo natural.

Sobre el particular, la Superintendencia señaló que de conformidad a las normas del Derecho Común Nacional, la circunstancia de encontrarse enfermo no constituye una incapacidad legal, pudiendo, por ende, una persona que se encuentra en dicha situación, obligarse a otra por un acto o declaración de voluntad; la excepción de esta regla general la constituye la demencia, cuyo no es el caso del que se reclamó.

Dado lo anterior, la Superintendencia concluyó que correspondía el recálculo de la pensión, lo cual supone una disminución del monto que percibe la reclamante, ya que debe considerarse en ella a una persona que no se contempló en el instante de procederse a su otorgamiento, de manera tal que todos los beneficiarios puedan acceder al beneficio.

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Dictamen Nº 7703, de 8 de julio de 1993. El D.L. Nº 3.500 consagra el derecho a una pensión de vejez anticipada, esto es, a que una persona sin haber cumplido los requisitos de edad establecidos por la ley (hombres 65 años y mujeres 60 años) para acceder a una pensión de vejez regular, acceda a una pensión anticipada, contando con los fondos suficientes en su cuenta de capitalización individual.

Se consulta si un pensionado en estas condiciones que ha continuado trabajando en forma dependiente, al sufrir un accidente del trabajo, puede percibir simultáneamente una pensión de invalidez de la Ley Nº 16.744.

La Superintendencia de A.F.P. señaló que se puede, siempre y cuando, en virtud del nuevo trabajo, la persona se haga acreedora a una pensión de invalidez, la que cesa al cumplir los 65 años de edad.

Dictamen Nº J/12052, de 29 de octubre de 1993. Este dictamen evacua una consulta respecto de si los chilenos nacionalizados en el extranjero que continúen enterando cotizaciones al sistema de A.F.P. tienen restricciones para obtener una pensión de vejez una vez que vuelvan a Chile.

A juicio de la Superintendencia de A.F.P. la legislación que regula el nuevo sistema de pensiones en Chile no establece restricciones de este tipo ni a los extranjeros ni a los chilenos nacionalizados en otro país, en la medida en que cumplan los requisitos establecidos en la ley, esto es, básicamente, estar afiliado al sistema y cumplir con las cotizaciones.

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2 Este aspecto ha sido salvado en una reciente modificación legal (Ley 19.301). CAPÍTULO XIV. INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO. Esta figura jurídica, consistente en un derecho patrimonial sobre una cantidad que al terminar sus servicios les correspondía recibir a determinados trabajadores, tuvo bastante difusión en el régimen antiguo, hoy I.N.P.

Dicha situación varió fundamentalmente al entrar en vigencia el nuevo sistema. Es así que para graficarlo basta referirnos a los entes gestores más conocidos:

a) Caja EMPART y Servicio de Seguro Social: Tenían requisitos diversos, pero ambos se traducían en un monto global a pagar al término de servicios; lo mantienen quienes están afiliados al régimen antiguo y se financia a base de aportes de cotizantes. Si ingresan a una A.F.P., tienen derecho al reconocimiento de los fondos acumulados a la fecha y se incorporan al monto del Bono de Reconocimiento.

b) Caja de Empleados Públicos: El monto es equivalente a un mes por año de servicios, con un tope de 24 veces dicha remuneración, y se financia con el aporte de los interesados, más los recursos del Fondo de Seguro Social.

A diferencia de las indemnizaciones anteriores, no se incorpora al Bono de Reconocimiento si el funcionario cotiza en A.F.P. y mantiene su derecho al cobro al término de sus servicios, salvo que decida no permanecer afecto al régimen respectivo.

585 Jurisprudencia. Sentencia de la Corte Suprema en recurso de queja Nº 7.641, de 19 de julio de 1988. El empleado que se acoge a retiro por invalidez médica total tiene derecho a la indemnización por años servidos y seguro de vida pactado con el empleador de acuerdo al cargo y renta que le correspondía según su contrato escrito individual del trabajo, que para él era más favorable que el colectivo existente en la empresa, sin que tenga validez la alegación de la empresa empleadora que las condiciones las varió unilateralmente, tanto en el contrato como en el escalafón, atendido el mal estado de salud del empleado que lo llevó en definitiva a jubilar.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, recurso de queja Nº 7.271, de 9 de agosto de 1988. El término de la relación laboral por la extinción de un contrato de concesión no hace perder, para los efectos de la indemnización por años servidos, el tiempo trabajado para otro empleador en la misma actividad, cuando en el contrato de trabajo constan en forma expresa la antigüedad del trabajador y el reconocimiento de tal circunstancia por el empleador para todos los efectos legales.

585 CAPÍTULO XV. DISPOSICIONES ESPECIALES; LEYES Nos 18.646, 18.675 Y 19.301. En el transcurso del año 1987 se publicaron dos leyes con incidencia en el nuevo sistema previsional, ya comentado; las modificaciones introducidas han sido analizadas al reseñar sus preceptos. No obstante ello, nos ha parecido de interés el señalar algunas situaciones especiales y otras de carácter transitorio de la Ley Nº 18.646 (D.O. del 29887) y las definitivas de la Ley Nº 18.675 (D.O. de 71287), que tienen relación con el régimen de imponibilidad y de pensiones de cierto sector de empleados públicos; varias de estas innovaciones han tenido enmiendas a la fecha, no obstante lo cual nos ha parecido de interés el dejar constancia de su evolución histórica.

587 1. LEY Nº 18.646; PENSIONES POR INCAPACIDAD DEL D.F.L. Nº 338. El artículo 129 del D.F.L. Nº 338, Estatuto Administrativo, contempla pensiones especiales para quienes se incapacitan en actos de servicio; el artículo 2º de la ley en comentario iguala la situación tanto para aquellos que siguen imponiendo en CANAEMPU como para los que imponen en A.F.P. en el sentido de que sin perjuicio de las concurrencias previsionales del caso, el afectado tiene derecho a obtener del Fisco una pensión equivalente al sueldo íntegro asignado o que se asigne en el futuro a su grado o categoría (art. 2º Ley Nº 18.646, en concordancia con los arts. 83 D.L. Nº 3.500 y 129 y 137 D.F.L. Nº 338).

587 2. INVERSIONES EN SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS. El artículo 6º de la ley en comentario señala que la concentración máxima permitida para inversiones de los Fondos de Pensiones en sociedades de este tipo que al 29 de agosto de 1987 estaban autorizadas para recibirlos, será del 20%, y su factor de concentración será 1; el artículo 47 del D.L. Nº 3.500 estatuye que no podrán exceder las inversiones a la cantidad menor entre el factor de concentración y el 5% del monto.

587 3. COTIZACIONES ADICIONALES. El artículo 1º transitorio permite que aquellos trabajadores que estuvieren cotizando voluntariamente con motivo de haber dejado de prestar servicios o que estuvieren suspendidos, podrán continuar haciéndolo hasta enterar el año que el antiguo artículo 20 contemplaba, y establece que las pensiones generadas por dichos trabajadores durante el período que se encuentren acogidos a ese beneficio, se regirán por las disposiciones existentes con anterioridad a la vigencia de esta ley. Establece asimismo otras excepciones calificadas relacionadas con esta situación.

588 4. GARANTÍA ESTATAL. El artículo 2º transitorio dispone que las garantías estatales contenidas en el artículo 82 del D.L. Nº 3.500 (invalidez y sobrevivencia en afiliación activa y rentas vitalicias) se regirán por las normas en vigor antes de la entrada en vigencia de esta ley para aquellas pensiones generadas con antelación a dicha fecha.

Asimismo, el art. 3º transitorio establece que tendrán derecho a la garantía estatal de pensión mínima aquellos afiliados pensionados o beneficiarios de pensión de sobrevivencia cuyas pensiones se hubieren devengado antes de la fecha de entrada en vigencia de la ley en comentario; señala para dicho efecto el cumplimiento de ciertos requisitos que explicita la disposición citada.

588 5. PENSIÓN ANTICIPADA. El artículo 4º transitorio señala que para el caso de acogerse un afiliado a este beneficio regulado por los artículos 68, 63 y 62, inciso 6º, del D.L. Nº 3.500, las Cajas de Previsión deberán informar las remuneraciones imponibles percibidas y rentas declaradas del período que faltare al imponente para completar 10 años desde el mes anterior a aquel en que se acoge a pensión.

588

6. CÁLCULO DEL BONO DE RECONOCIMIENTO. El artículo 5º transitorio preceptúa que los Bonos emitidos y que no se hubieren hecho exigibles a la fecha de publicación de esta ley, deberán recalcularse atendiendo las modificaciones introducidas por ella.

Además, el artículo 6º transitorio dispone que se extienda el recálculo actuarial del Bono de Reconocimiento de que da cuenta el Nº 37 del artículo 1º a los trabajadores que hubieren fallecido o se hubieren pensionado por vejez o invalidez con anterioridad a la vigencia de la presente ley y que estén afectos a retiros programados o hubieren contratado una renta vitalicia según lo establecía el artículo 62 del D.L. Nº 3.500; el diferencial entrará a la cuenta de capitalización del afiliado y se destinará a transferir fondos a la Compañía de Seguros para contratar un nuevo seguro de renta vitalicia o a acogerse a retiros programados. Deben haber tenido 41 años las mujeres y 60 los hombres al momento de afiliarse al nuevo sistema.

Con dicha finalidad, el artículo 7º transitorio preceptúa que la Caja de Previsión que hubiere emitido el Bono deberá proceder a recalcularlo en un plazo de 120 días contados desde el 29/8/87.

588

De igual modo, el artículo 8º transitorio expresa que el beneficio de optar al bono especial que contempla el Nº 38 del artículo 1º se hará extensivo a los trabajadores que se hubieren pensionado por vejez o invalidez con anterioridad a la vigencia de esta ley y que estén afectos a retiros programados o hubieren contratado una renta vitalicia.

En el mismo orden de ideas, el artículo 9º transitorio dispone que las diferencias provenientes del recálculo se destinarán a devolver al Estado el monto equivalente a aquella parte de las pensiones que se hubieren pagado con garantía estatal; si quedare algún saldo, será ingresado a las cuentas individuales de los afiliados que correspondan.

589 7. SOLICITUDES DE DESAFILIACIÓN. El artículo 10 transitorio dispone que aquellas que se encuentren en tramitación al 29 de agosto de 1987, continuarán rigiéndose por las normas vigentes a la fecha de su presentación.

589 8. VIGENCIA. Finalmente, cabe consignar que las disposiciones permanentes de la ley, salvo 12 artículos, han comenzado a regir a contar del 1º de enero de 1988; las exceptuadas han regido desde el 29 de agosto de 1987, fecha de publicación de la ley.

589

9. LEY Nº 18.675. Este cuerpo legal tuvo por objeto fundamental el incrementar las rentas del Poder Judicial, aumentar la base de cotizaciones para el financiamiento de los beneficios de pensiones para determinados sectores de servidores públicos, estatuyendo con dicho fin aportes adicionales para el financiamiento de las pensiones y otorgando bonificaciones compensatorias que mantuvieren el monto líquido de las remuneraciones de los personales de esos servicios.

Para ello estableció que dichos funcionarios que ocupan los cargos indicados en la ley, en los organismos sometidos a los regímenes remuneratorios que ella determina y que se encuentren afiliados o afilien a una A.F.P., tendrán el derecho a impetrar, en el momento en que se acojan a pensión de vejez, un aporte del empleador, que sumado al capital acumulado por el afiliado y su Bono de Reconocimiento, les permita contar con el capital representativo de una renta vitalicia mensual de las cantidades que en la ley citada se expresan.

Dichos montos se reajustarán cuando ello ocurra y en el mismo porcentaje del reajuste general de remuneraciones para el sector público.

Los funcionarios deberán, además de tener el carácter señalado, cumplir con los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido 65 ó 60 años de edad, según su sexo;

b) Haber prestado 30 años de servicios al Estado, con un mínimo de 10 años en el organismo en que estén sirviendo a la fecha en que se acojan al beneficio;

589

c) No haber computado dichos años de servicios para la obtención de otro beneficio jubilatorio que les implique el goce de una pensión, y

d) Efectuar las cotizaciones que estipula el artículo 17 del D.L. Nº 3.500.

El derecho a configurar el beneficio rige por el plazo de 5 años a contar del 1º de enero de 1988.

La ley da el carácter de imponible a una diversidad de remuneraciones correspondientes a estos funcionarios, que no tenían dicho carácter y a los que otorga bonificaciones compensatorias a fin de mantener los montos líquidos, los cuales no serán imponibles; sólo beneficiarán a los personales que estén en servicio a la fecha en que entre en vigencia esta ley y mientras se mantengan al servicio del Estado, sin solución de continuidad, y no se afilien a una A.F.P., y mantendrán el beneficio si cambian de planta a contrata o viceversa, adquiriendo el de mayor grado cuando lo suman.

Este beneficio se estableció fundamentalmente a favor del personal de los Poderes Legislativo y Judicial, de la Contraloría General de la República, de las municipalidades y otros servicios públicos.

590

MODIFICACIONES INTRODUCIDAS AL SISTEMA PREVISIONAL LEY Nº 18.964 (D.O. 10-3-90). En el Diario Oficial del 10/3/90 se publicó la Ley Nº 18.964, que introduce variadas modificaciones al Decreto Ley Nº 3.500 que regula el nuevo Sistema de Pensiones vigente en nuestro país.

A continuación haremos una breve descripción de las principales innovaciones efectuadas, con los alcances que sea del caso consignar:

590 1. PENSIÓN DE INVALIDEZ. En esta materia y fundamentalmente a través de la modificación del art. 4º del D.L. mencionado y de otras normas del mismo, se introdujeron modificaciones sustanciales al sistema, consagrando la invalidez parcial (pérdida de capacidad de trabajo igual o superior al 50% e inferior a 2/3) por una parte y la transitoriedad primaria de todas las pensiones de invalidez que se decretan, por la otra.

En efecto, frente a una solicitud de invalidez, las comisiones médicas, al verificar el cumplimiento de los requisitos, emitirán un primer dictamen de invalidez; transcurridos tres años, deberán emitir un segundo dictamen que puede ratificar o modificar el derecho a pensión de invalidez total o parcial o, inclusive, dejarlo sin efecto. La ley señala que si el inválido cumpliere entre ambos dictámenes la edad legal para pensionarse por vejez, podrá solicitar el segundo dictamen en dicha oportunidad.

Asimismo establece que si citado el afiliado pensionado, no comparece dentro del plazo de tres meses, se le suspende el beneficio, y si transcurren seis, cesa su estado de invalidez.

La calificación del estado de invalidez se efectuará por la Comisión Médica Regional, de conformidad a las “Normas para la evaluación y calificación del grado de invalidez de los trabajadores afiliados al nuevo sistema de pensiones”.

590

Las “Normas” serán aprobadas por una Comisión Técnica integrada por el Superintendente de A.F.P., el presidente de la Comisión Médica Central, un representante de las A.F.P., un representante de las Cías. de Seguros de Vida y el Decano de una Facultad de Medicina (designado por el Consejo de Rectores); esta Comisión sesionará con la asistencia de todos sus integrantes, adoptará sus acuerdos por mayoría y éstos serán publicados en el Diario Oficial a más tardar el primer día hábil del mes siguiente al de la adopción del acuerdo.

Las A.F.P. deberán administrar y financiar en conjunto las Comisiones Médicas, con exclusión de los gastos derivados de la contratación del personal médico, el que es contratado por la Superintendencia de A.F.P.; un reglamento a dictarse normará la organización y funciones de las Comisiones.

Igualmente las A.F.P. deberán financiar los exámenes de especialidad, los análisis e informes y los gastos de traslado que demande la solicitud del afiliado para obtener pensión de invalidez con segundo dictamen.

La ley establece, además, que las pensiones de invalidez serán incompatibles con los subsidios por incapacidad.

591 2. COTIZACIONES. La ley en comentario eliminó el tope de 20% que tenían las cotizaciones que voluntariamente el trabajador dependiente puede efectuar en su cuenta de capitalización individual, a la vez que abre paso a la seguridad social complementaria, al permitirle al trabajador depositar en la citada cuenta las sumas que hubiere convenido con su empleador con el único objeto de incrementar el capital requerido para financiar una pensión anticipada; estas últimas cantidades no constituirán remuneración para ningún efecto legal ni se considerarán renta para fines tributarios.

Asimismo, cabe consignar que en el caso de los trabajadores independientes se rebajó el límite máximo imponible que era de 120 U.F. a 60 U.F., igualándose así en esta materia a los trabajadores dependientes.

591 3. CUENTA DE AHORRO VOLUNTARIO. Introdujo una importante modificación en relación a esta materia, permitiendo que los fondos de esta cuenta puedan acreditarse como ahorro en dinero en los sistemas habitacionales que operan a través de los Servicios de Vivienda y Urbanización, en la forma que determine un reglamento que habrá de dictarse para estos fines, el cual también establecerá las modalidades y condiciones en que podrán realizarse los retiros de esta cuenta (cuatro al año) para aplicarlos al objetivo señalado.

591 4. RENTABILIDAD DE LOS FONDOS DE PENSIONES. Respecto a esta materia, el cuerpo legal en comentario introdujo ciertas variaciones tendientes a acentuar esta obligación que tienen las A.F.P., determinando que se aplique un concepto de rentabilidad real (no nominal).

591 5. INVERSIONES. Las modificaciones fundamentales en esta materia hacen relación básicamente con la ampliación de las posibilidades de inversión de los recursos del Fondo de Pensiones, considerando ahora como tales a las cuotas de los Fondos de Inversión, a los efectos de comercio representativos de letras de cambio o pagarés con plazo de vencimiento no superior a un año y a los títulos de crédito, valores o efectos de comercio, emitidos o garantizados por Estados extranjeros, bancos centrales o entidades bancarias extranjeras o internacionales aprobadas por la Comisión Clasificadora de Riesgo, que se

transen diariamente en los mercados internacionales y que cumplan a lo menos con las características que señale el reglamento que habrá de dictarse al efecto.

Esta innovación trae aparejada consigo la modificación de los límites máximos de las inversiones, siendo de notar la baja en el porcentaje de los títulos estatales (50% a 45%), el aumento de las acciones en su conjunto (30% a 40%) y las acciones no sujetas al Título XII del D.L. Nº 3.500 individualmente consideradas (10% a 30%); se fija, asimismo, un rango máximo de 20% para las cuotas de los fondos de inversión y un 10% para los títulos extranjeros.

Amplía además la ley la imposibilidad de invertir los citados fondos en acción de toda clase de Cías. de Seguros y de Administradoras de Fondos de Inversión.

Asimismo, se crea una serie de resguardos (factores y porcentajes) en lo que tiene relación con una más estricta regulación de las inversiones en bonos y efectos de comercio emitidos por una misma empresa y en cuotas de fondos de inversión, sobre todo tratándose de entidades relacionadas.

592 6. FINANCIAMIENTO DE LAS PENSIONES. A este respecto la ley adecuó la normativa, prescribiendo que las pensiones de invalidez parciales y totales otorgadas de conformidad a un primer dictamen (transitorias), serán financiadas por la Administradora a la cual se encuentre afiliado el trabajador, efectuando además una serie de ajustes destinados a resguardar el financiamiento adecuado de las pensiones a cancelar.

En el mismo sentido readecua los montos de las pensiones de referencia, distinguiendo aquellos provenientes de un primer dictamen de invalidez, expresando que ella será equivalente al 70% del ingreso base tratándose de trabajadores que fallezcan o tengan derecho a percibir pensión de invalidez total, al 50% tratándose de invalidez parcial en caso de trabajadores cotizantes o tratándose de fallecimiento o invalidez total de trabajadores cesantes hasta por un período de 12 meses y 35% en este último caso cuando se trate de invalidez parcial.

Igual readecuación se efectúa en relación a las pensiones de sobrevivencia, fijándose en 43% de la pensión de referencia para el cónyuge inválido parcial y 36% cuando tengan hijos comunes con derecho a pensión.

Con el fin de garantizar el otorgamiento de los beneficios enunciados anteriormente, la ley estatuye la obligatoriedad para la A.F.P. respectiva de contratar un seguro que sea suficiente para dichos fines.

592 7. COMISIÓN CLASIFICADORA DE RIESGO. La ley en comentario introdujo sustanciales reformas en esta materia, tanto en cuanto a sus funciones como en lo concerniente a su actuar.

En efecto, la Comisión deberá ahora establecer las características de las categorías de riesgo y los procedimientos de clasificación de los instrumentos financieros que puedan ser adquiridos con los

recursos de los Fondos de Pensiones; similares atribuciones tienen en relación a la clasificación de títulos emitidos en el exterior.

En lo que concierne a su funcionamiento, se estatuye el reemplazo de la actual Secretaría Técnica y Ejecutiva –hacía las veces de tal la Superintendencia de A.F.P.– por una Secretaría Administrativa, cuyas funciones serán las que le encomiende la ley y las que determine la Comisión; los gastos que demande el funcionamiento tanto de la Comisión como de la Secretaría Administrativa serán financiados por las A.F.P.

Se establece asimismo que los acuerdos que adopte la Comisión deberán ser fundados, los cuales deberán publicarse en el Diario Oficial a más tardar el primer día hábil del mes siguiente al de la adopción del acuerdo.

593 8. BONO DE RECONOCIMIENTO. Respecto al Bono, el legislador fundamentalmente adoptó medidas que impiden su falsificación, pero facilitando su cesibilidad mediante endoso, en la forma que determine un reglamento que habrá de dictarse al efecto.

Establece asimismo, en forma perentoria, que una vez emitido, el Bono no podrá ser recalculado, salvo casos excepcionales que la misma ley contempla y que deberá ser pagado dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha en que el interesado formule el cobro.

593 9. VIGENCIA. En términos generales, las modificaciones introducidas al D.L. Nº 3.500 comenzaron a regir entre el 1º de julio y el 1º de agosto de 1990, salvo en lo que hace relación con la clasificación de riesgo de los efectos de comercio y Cuotas de Fondo de Inversión, lo cual rige a contar del día 10 de marzo de ese año; asimismo cabe consignar que en lo pertinente a la posibilidad de invertir en instrumentos emitidos en el exterior, ella se encuentra diferida para después del 1 de octubre de 1990.

593 Ley Nº 19.301. En el Diario Oficial del 19 de marzo de 1994, se publicó este cuerpo legal que introdujo una serie de modificaciones a diversos cuerpos legales relativos a Mercado de Valores, Administración de Fondos Mutuos, Fondos de Inversión, Fondos de Pensiones, Compañías de Seguros y otras materias conexas a ellas.

En relación a los Fondos de Pensiones, el artículo 4º de la ley modificó fundamentalmente el listado de instrumentos en que es susceptible su inversión, ampliando su espectro y flexibilizando sus márgenes; asimismo les permitió a las A.F.P. constituir sociedades complementarias de su giro,

593

fortaleció la Clasificación Privada de Riesgos, adecuó la normativa a la custodia privada de valores y, en un título objeto de fuertes controversias por parte de las Administradoras (XIV), reguló los denominados “Conflictos de Interés”, tanto en relación a la responsabilidad de las Administradoras en relación a los fondos que invierten como en lo tocante a la elección de directores en las A.F.P.

La normativa señalada en último término persigue evitar vinculaciones indebidas en el mercado y evitar provechos derivados de un uso incorrecto de información, regulándolos de un modo estricto.

Cabe asimismo hacer notar que el Tribunal Constitucional objetó, por fallo del 7 de marzo de 1994, el articulado de la ley que facultaba al Superintendente de A.F.P., previo acuerdo del Banco Central de Chile, a nombrar un Administrador Delegado, cuando aquellas hubieren incurrido en infracción grave de ley que cause o pudiere causar perjuicio al fondo que administran.

594 Inversión de los Fondos de Pensiones por Sector Económico e Instrumentos Financieros. Inversión al 31/01/2000 Inversión al 31/01/1999 INSTRUMENTO Millones de % Millones % dólares del Fondo de dólares del Fondo

Sector Estatal Instrumentos emitidos por el Banco Central de Chile 11.107,97 30,74 11.526,20 38,62

Instrumentos emitidos por Tesorería 0,64 0,00 1,47 0,00 Bonos de Reconocimiento 1.279,54 3,54 1.016,75 3,41 Total Sector Estatal 12.388,15 34,28 12.544,42 42,03

Sector Empresas Acciones 4.642,30 12,85 4.119,78 13,81 Bonos 1.359,82 3,76 1.112,76 3,73 Cuotas de Fondos de Inversión 928,07 2,57 851,86 2,85 Total Sector Empresas 6.930,19 19,18 6.084,40 20,39

Sector Financiero Letras hipotecarias 5.396,77 14,93 4.888,26 16,38 Depósitos a plazo 5.857,22 16,21 3.899,67 13,07 Bonos de Instit. Financieras 712,36 1,97 417,47 1,40 Acciones de Instit. Financieras 212,99 0,59 105,38 0,35 Forwards 29,89 0,08 7,06 0,02 Total Sector Financiero 12.209,23 33,78 9.303,72 31,18

Sector Extranjero Cuotas de fondos mutuos y acciones 3.332,34 9,22 1.111,20 3,73 Cuotas de fondos de inversión internacional 64,84 0,18 58,06 0,19

Instrumentos de deuda 1.146,55 3,17 590,05 1,98 Otros 54,01 0,15 87,30 0,29 Total Sector Extranjero 4.597,74 12,72 1.846,61 6,19

Activo Disponible 13,32 0,04 63,64 0,21 Total Activos 36.138,63 100,00 29.842,79 100,00

VALOR DE LOS FONDOS DE PENSIONES

El Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones informó que el 31 de enero del 2000 los Fondos de Pensiones tienen acumulados activos equivalentes al 36.139 millones de dólares, lo que representa un aumento real de un 21,10% con respecto al valor alcanzado al 31 de enero de 1999, el cual ascendía a 29.843 millones de dólares (*). El valor de los activos para cada uno de los Fondos de Pensiones al 31 de enero del 2000 y 1999, así como su variación en dólares y porcentaje entre ambas fechas, se presentan en el siguiente cuadro:

Activos de los Fondos de Pensiones

Valor del Fondo Valor del Fondo

al 31/01/2000 al 31/01/1999

Variación Variación Fondos de Pensiones (MMUS$) (MMUS$) (MMUS$) %

PROVIDA 11.536,13 9.759,31 1.776,82 18,21 HABITAT 8.024,07 6.597,18 1.426,89 21,63 CUPRUM 5.819,10 4.822,17 996,93 20,67 SANTA MARIA 4.594,00 3.764,78 829,22 22,03 SUMMA BANSANDER 4.113.80 3.356,52 757,28 22,56 PLANVITAL 945,12 717,65 227,47 31,70 MAGISTER 659,94 456,16 203,78 44,67 APORTA FOMENTA 446,47 369,02 77,45 20,99

Total 36.138,63 29.842,79 6.295,84 21,10 Por otra parte, se informó que la participación de los Fondos de Pen siones al 31 de enero del 2000 y 1999, era la siguiente: Participación de los Fondos de Pensiones sobre el total de activos del sistema % Participación al % Participación al Fondos de Pensiones 31/01/2000 31/01/1999 PROVIDA 31,92 32,69 HABITAT 22,20 22,11 CUPRUM 16,10 16,16 SANTA MARIA 12,71 12,62 SUMMA BANSANDER 11,38 11,25 PLANVITAL 2,62 2,40 MAGISTER 1,83 1,53 APORTA FOMENTA 1,24 1,24 Total 100,00 100,00

(*) Todas las cifras en dólares al 31 de enero de 1999 indicadas en este comunicado de prensa corresponden al valor en pesos a esa fecha, actualizado por la variación de la U.F. entre el 31 de enero de 1999 y el 31 de enero del 2000 y dividido posteriormente por el valor del dólar al 31 de enero del 2000.

595 CAPÍTULO XVI. LAS PRESTACIONES DE LA ASISTENCIA SOCIAL. Esta parte de la Seguridad Social, como ya se ha señalado, protege casos de necesidad que no alcanzan a ser resguardados por el seguro social regular o que lo han sido en forma imperfecta. Por ende, constituyen un necesario complemento y acuden a analizar situaciones prácticamente caso a caso, ya que en general buscan atender a quienes se enfrentan a contingencias sociales mínimas y que, habitualmente, carecen de recursos.

596 1. LAS PENSIONES ASISTENCIALES. EL D.L. Nº 3.500. Las personas comprendidas hoy en día en el grupo etario denominado de la “tercera edad” tienen prácticamente una cobertura universal en nuestro país, merced a algunos sistemas aún vigentes del régimen anterior y muy especialmente en lo que dice relación con el D.L. Nº 869, de 1975, el cual estructuró sobre bases lógicas y armónicas las pensiones asistenciales establecidas por el artículo 245 de la Ley Nº 16.464.

Es así como, en el sistema anterior, el Servicio de Seguro Social otorgaba pensiones a los aseguradores declarados inválidos y a los mayores de 60 a 65 años que no hubieren cumplido con los requisitos necesarios para obtener la pensión usual; otras Cajas también contemplaban beneficios de esta índole.

El D.L. Nº 869 vino a normar orgánicamente la situación y consagró el derecho a pensión asistencial de todos los inválidos y los mayores de 65 años que carecieren de recursos, siempre que tengan una residencia mínima de 3 años en el país. Estas pensiones son incompatibles con cualquier otra pensión y sus beneficiarios gozan de asistencia médica gratuita.

Se financia mediante aportes fiscales a un Fondo Especial y su monto equivale mensualmente a un tercio de la pensión mínima.

La Ley Nº 18.611, de 23 de abril de 1987, introdujo algunas modificaciones de interés al régimen, entre las que destacamos las siguientes:

1) Racionalizó el sistema, dejando entregada la resolución de los casos en manos de los intendentes y fijándose un marco presupuestal anual, el que no podrá excederse.

2) La administración financiera del Fondo corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social.

596

3) Las pensiones serán pagadas por el Servicio de Seguro Social, sin perjuicio de que se pueda disponer que toda o parte de la administración la asuman las Cajas de Compensación.

4) Las pensiones se reajustarán anualmente en el 100% de la variación del I.P.C.1

597

1 Su monto al mes de febrero del año 2000 ascendía a $ 32.772,84 ; a su vez, el monto de las pensiones asistenciales que regula el artículo 27 de la Ley Nº 15.386 ascendía a la misma fecha a:

A) Pensionados menores de 70 años = $ 37.636,17 por vejez e invalidez

$ 33.533,77 por viudez, sin hijos

$ 28.503,71 por viudez, con hijos

$ 05.030,07 por orfandad

B) Pensionados mayores de 70 años = $ 73.333,16 por vejez e invalidez

$ 36.666,59 por viudez, sin hijos

$ 31.166,59 por viudez, con hijos

$ 05.030,07 por orfandad 2. SUBSIDIOS FAMILIARES PARA PERSONAS DE ESCASOS RECURSOS. Las leyes Nos 18.020 y 18.036 crearon dos subsidios de carácter asistencial que serán administrados por los municipios, con cargo a fondos fiscales.

Ellos son el asistencial de asignación familiar y el asistencial maternal.

a) Subsidio de asignación familiar: Se da el carácter de causantes a los menores de 8 años de edad que vivan a expensas de beneficiarios de escasos recursos, para un subsidio equivalente al monto de la asignación familiar.

Sus beneficiarios son las personas con derecho al subsidio por tener a sus expensas al causante, los que concurren en el siguiente orden: la madre, el padre, los guardadores y las personas que hayan tomado a su cargo al menor, siempre que todos ellos no se encuentren en la posibilidad de acogerse al Sistema Unico de Prestaciones Familiares.

Los beneficiarios deben cumplir con los siguientes requisitos:

1) Solicitar el beneficio en la Municipalidad de su domicilio;

2) No haber percibido durante el año anterior un ingreso superior a 48 U.T.M., considerando el núcleo familiar;

3) No estar en condiciones de proveer por sí solo o en unión con el grupo familiar, a la mantención y crianza del causante; y

4) Ser reconocida su calidad por resolución del alcalde o gobernador, según corresponda.

Los causantes señalados anteriormente deben cumplir además con los siguientes requisitos:

1) No tener ingreso alguno igual o superior al subsidio (salvo pensión de orfandad);

2) Participar en los programas de salud infantil del Ministerio de Salud, y

3) Los mayores de 6 años deben ser alumnos regulares de la educación básica.

597

Exigibilidad: Expedida la resolución, se procede a su inscripción y se pone en conocimiento del Servicio de Seguro Social, entidad encargada del pago del subsidio; se devenga a contar del mes siguiente a aquel en que se haya dictado la resolución que lo reconoce y subsiste hasta el mes en que el causante mantiene su calidad de tal, o bien hasta que cumpla los 8 años de edad.

Cuando se dé a su respecto alguna causal de extinción, el beneficiario debe ponerlo en conocimiento del Municipio dentro de los 30 días siguientes; de lo contrario, además del reintegro, se expone a penas de presidio.2

b) Subsidio de asignación familiar maternal: Este subsidio se rige por las mismas normas del anterior, con las siguientes variantes: incorpora como beneficiaria del subsidio a la mujer embarazada que hubiere percibido un ingreso inferior a 48 U.T.M. durante el año anterior, incluido su núcleo familiar; lo puede exigir a contar del quinto mes de embarazo, pero declarado, se retrotrae su cobro por el período de gestación.

Se extingue con el nacimiento del hijo.

598

2 Su monto al 1º de julio de 2000 asciende a $ 3.310. Jurisprudencia. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 8.514/148, de 3 de noviembre de 1989. La legislación laboral no contempla un contrato de trabajo especial para quienes perciban una pensión asistencial de invalidez, por lo cual él debe regirse por las normas del Título I del Libro I del Código. Como el

D.L. Nº 2.251, de 1978, sigue vigente, las personas que sufren ceguera o sordomudez total tienen derecho a bonificación, aun cuando no se haya dictado el reglamento que lo hace aplicable. El trabajador sordo cuyo nivel de ingreso excede del 50% de la pensión mínima del artículo 26 de la Ley Nº 15.386 no puede ser titular de la pensión asistencial de invalidez establecida en el artículo 1º del D.L. Nº 869, de 1975.

598 Montos vigentes a partir del 1º de diciembre de 1999 de las pensiones mínimas asistenciales y especiales. A. Pensiones mínimas de pensionados menores de 70 años de edad 1. Pensiones mínimas del artículo 26 de la Ley Nº 15.386 a) De vejez, invalidez, años de servicios $ 67.067,53 b) De viudez, sin hijos $ 67.067,53 c) De viudez, con hijos, madre viuda y padre inválido $ 57.007,40 d) De orfandad y otros sobrevivientes $ 10.060,12 2. Pensiones mínimas del artículo 24 de la Ley Nº 15.386 a) Madre de los hijos naturales del causante sin hijos $ 40.240,52 b) Madre de los hijos naturales del causante con hijos $ 34.204,44 3. Pensiones asistenciales del artículo 27 de la Ley Nº 15.386 a) De vejez e invalidez $ 37.636,17 b) De viudez sin hijos $ 33.533,77 c) De viudez con hijos $ 28.503,71 d) De orfandad $ 5.030,07 4. Pensiones especiales del artículo 39 de la Ley Nº 10.662 a) De vejez e invalidez $

21.394,16 b) De viudez $ 14.799,48 c) De orfandad $ 3.209,12 5. Pensiones asistenciales del D.L. Nº 869, de 1975 – Monto básico a diciembre de 1996 $ 20.689,36 – Monto básico a contar de enero de 1997 $ 21.974,17 – Monto básico a febrero de 2000 $ 33.588,88 B. Pensiones mínimas de pensionados de 70 años de edad o más 1. Pensiones mínimas del artículo 26 de la Ley Nº 15.386 a) De vejez, invalidez, años de servicios, retiro y otras jubilaciones $ 73.333,16 b) De viudez, sin hijos $ 73.333,16 c) De viudez, con hijos $ 62.333,19 2. Pensiones mínimas del artículo 24 de la Ley Nº 15.386 a) Madre de los hijos naturales del causante sin hijos $ 43.999,88 b) Madre de los hijos naturales del causante con hijos $ 37.397,91 3. Pensiones asistenciales del artículo 27 de la Ley Nº 15.386 a) De vejez e invalidez $ 73.333,16 b) De viudez sin hijos $ 36.666,59 c) De viudez con hijos $ 31.166,59

d) De orfandad $ 5.030,07 4. Pensiones especiales del artículo 39 de la Ley Nº 10.662 a) De vejez e invalidez $ 51.983,93 b) De viudez $ 22.425,69 c) De orfandad $ 3.209,12

5. Pensiones asistenciales del D.L. Nº 869, de 1975 – Monto básico a diciembre de 1996 $ 20.689,36 – Monto básico a contar de enero de 1997 $ 21.974,17 – Monto básico a febrero de 2000 $ 33.588,88

MONTOS VIGENTES A CONTAR DEL 1º DE DICIEMBRE DE 1996 DE LAS BONIFICACIONES DE LAS PENSIONES MÍNIMAS

A. Beneficiarios menores de 70 años de edad A.1. Pensiones mínimas art. 26 Ley Nº 15.386 a) Viuda sin hijo $ 7.666,07 b) Viuda con hijo $ 7.666,07 c) Madre de los hijos naturales del causante sin hijo (art. 24 Ley Nº 15.386) $ 4.599,65 d) Madre de los hijos naturales del causante con hijo (art. 24 Ley Nº 15.386) $ 4.599,65 A.2. Pensiones mínimas art. 27 Ley Nº 15.386 a) Viuda sin hijo $ 3.833,04 b) Viuda con hijo $ 3.833,04 B. Beneficiarios de 70 o más años de edad B.1. Pensiones mínimas art. 26 Ley Nº 15.386 a) Viuda sin hijo $ 7.624,07 b) Viuda con hijo $ 6.601,93 c) Madre de los hijos naturales del causante sin hijo (art. 24 Ley Nº 15.386) $ 5.170,94 d) Madre de los hijos naturales del causante con hijo (art. 24 Ley Nº 15.386) $ 4.555,65 B.2. Pensiones mínimas art. 27 Ley Nº 15.386 a) Viuda sin hijo $ 3.833,04 b) Viuda con hijo $ 3.833,04

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CAPÍTULO XVII. LAS PRESTACIONES DE LOS SERVICIOS SOCIALES. Tal como ya se señalara, bajo esta denominación se enmarcan generalmente todos aquellos beneficios adicionales de las prestaciones genéricas de la Seguridad Social que obtienen los trabajadores dependientes a causa o con ocasión de los contratos colectivos del trabajo.

No las realizan, por ende, las entidades propias de la Seguridad Social, sino que las concretan en general las empresas y suelen ser conocidas bajo la denominación de la Seguridad Social Complementaria.

Como es fácil concluir, esta situación abarca un campo amplísimo y muy variado de prestaciones posibles de otorgar, por lo que su importancia y trascendencia estarán en la íntima vinculación con el medio en que ellas se pacten y lleven a cabo; aun más, no es aventurado el señalar que, siendo los contratos y convenios colectivos su medio usual de llegar a pactarlos, su pleno desarrollo está ligado, en definitiva, al nivel en que se encuentren las relaciones laborales en la empresa.

Se han efectuado numerosos estudios acerca de su procedencia y justificación, ya que en cierto modo pueden atentar contra algunos principios básicos de la Seguridad Social; mas creemos que ello no debe obstar a considerarlos una herramienta valiosa y práctica del mundo laboral, y que encuentra concreciones valiosas que favorecen al trabajador y a su familia.

En nuestro país se han llevado a cabo diversos estudios acerca de su aplicación; a base de uno de ellos podemos esquematizar su utilización más generalizada en la forma siguiente:1

601

1 CARLOS GÓMEZ RAMÍREZ. La Seguridad Social Complementaria. Memoria Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 1. PRESTACIONES POR ENFERMEDAD. Ellas comprenden fundamentalmente el complemento del pago de los subsidios por enfermedad y el otorgamiento de prestaciones médicas en la empresa o ayuda para obtenerlo fuera de ellas.

601 2. PRESTACIONES DE AYUDA FAMILIAR. Usualmente se destinan a complementar las prestaciones familiares, ya sean ellas las asignaciones familiares, las asignaciones escolares, las ayudas por nacimiento, matrimonio y defunción, becas de estudio, vestuario, canastas familiares, etc.

602 3. AUMENTOS DE BENEFICIOS LABORALES DE ORIGEN LEGAL.

En este rubro se comprenden feriados adicionales, contratación de seguros, aguinaldos, premios por antigüedad en la empresa, permisos con goce de remuneraciones, complementos de pensiones e indemnizaciones por años de servicios, etc.

Su comentario pormenorizado excedería el propósito de esta visión somera, mas baste señalar al respecto algunos puntos de interés:

1) Pueden crearse tantos beneficios como la intención y la creatividad de las partes den lugar, sin vulnerar disposiciones legales.

2) El trabajador les concede alto valor a estas prestaciones complementarias y en muchas ocasiones son decisivas en cuanto al ingreso o permanencia en una empresa.

3) La administración le corresponde usualmente al empleador, a través de los Departamentos de Bienestar y Servicios Médicos, sin perjuicio de que la participación de los trabajadores en ellos ha demostrado constituir un aliciente y forma de compromiso conveniente en relación a este tipo de prestaciones complementarias de la Seguridad Social.

602 Jurisprudencia. Sentencia en recurso de protección Nº 11.043, SantiagoA, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 15 de agosto de 1987, confirmada por la Corte Suprema el 20 de agosto de 1987. Los beneficios que otorgue un departamento de bienestar a sus asociados, sin distinguir si son activos o pasivos, siempre que estén al día en sus cotizaciones, aprovechan, en lo que fuere aplicable, a los ya jubilados.

602 INDICE DE MATERIAS Abreviaturas y siglas de uso frecuente en esta obra. Introducción. PRIMERA PARTE. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Y DEL PROCEDIMIENTO EN JUICIOS DEL TRABAJO. CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES. (No hay División de Párrafos) 1. Derecho del Trabajo: concepto y objeto. 2. Características del Derecho del Trabajo. 3. Seguridad Social. 4. Derecho del Trabajo y Ciencias Sociales. 5. La Historia y los fenómenos sociales. 6. Importancia del estudio del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social; su relación con la cultura general y el Derecho tradicional. 7. Transformación social del Derecho; el Derecho nuevo. 8. Innovaciones en el Derecho tradicional. 9. Fuentes del Derecho del Trabajo. 10. Esquema fuentes Derecho Laboral. CAPÍTULO II. LA CUESTIÓN SOCIAL.

1. La cuestión social: origen, realidad, complejidad y naturaleza económico-moral; sus eventuales soluciones. 2. Las doctrinas sociales. Discursos del Papa. 3. Las condiciones de trabajo en América y en Chile: períodos precolombino, colonial y republicano. CAPÍTULO III. EL ESTADO Y EL TRABAJO. (No hay División de Párrafos) 1. Intervención del Estado en el trabajo. 2. Fundamento de la intervención del Estado en el trabajo. 3. Tutelaje del Estado sobre las clases económicamente débiles. 4. Organismos del Estado en el trabajo. CAPÍTULO IV. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. (No hay División de Párrafos) 1. Antecedentes históricos. 2. El Tratado de Paz de Versalles y el trabajo. 3. Organización Internacional del Trabajo. CAPÍTULO V. LEGISLACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE. 1. Historia de la legislación del trabajo en Chile. 2. Período de los Códigos tradicionales. 3. Leyes del Trabajo anteriores al 8 de septiembre de 1924. 4. Leyes del trabajo posteriores al 8 de septiembre de 1924. 5. El Código del Trabajo. 6. Leyes complementarias del Código del Trabajo. 7. Organismos del trabajo en Chile. 8. Organismos administrativos del trabajo. 9. Organismos técnicos del trabajo. 10. Organismos judiciales del trabajo. 11. Organismos de previsión del trabajo. Jurisprudencia. CAPÍTULO VI. CÓDIGO DEL TRABAJO. 1. Nuevo Código del Trabajo. CAPÍTULO VII. EMPLEADORES Y TRABAJADORES. I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. II. DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS. 1. Antecedentes históricos. 2. Contenido de la nueva ley. 3. Conceptos de empleador y trabajador. 4. Presunción. 5. Irrenunciabilidad. 6. Clasificación del contrato. CAPÍTULO VIII. CONTRATO DE TRABAJO. I. RELACIÓN DE TRABAJO Y CONTRATO DE TRABAJO. 1. Distingo entre ambos conceptos. 2. Relación laboral. 3. Breves explicaciones. 4. Concepto de relación laboral. II. CONTRATO INDIVIDUAL. 1. Definición. 2. Prestación de servicios sin contrato. 3. Trabajadores excluidos.

III. NOCIONES GENERALES. 1. Características del contrato de trabajo. IV. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 1. Consideraciones generales. 2. Contrato de término fijo. 3. Contrato por tiempo indefinido. V. CONTRATO INDIVIDUAL. FORMAS Y SOLEMNIDADES. 1. Contrato escrito. 2. Plazo máximo. 3. Modificaciones al contrato de trabajo. 4. Cláusulas esenciales, permitidas y prohibidas. 5. Puntos destacables. Jurisprudencia. CAPÍTULO IX. CAPACIDAD PARA CONTRATAR. PRINCIPIOS GENERALES. 1. Situación de los menores y mujeres. 2. Trabajos prohibidos a los menores. 3. Sanciones. CAPÍTULO X. NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES. NOCIONES GENERALES. 1. Exigencias legales. 2. Normas actuales. CAPÍTULO XI. JORNADA DE TRABAJO. I. JORNADA ORDINARIA. 1. Normas generales. 2. Jornada mayor. 3. Jornada menor. 4. Jornada ordinaria especial. II. TRABAJO EXTRAORDINARIO. 1. Nociones generales. 2. Horas extraordinarias pactadas. 3. Horas trabajadas sin pacto previo. III. DIRECCIÓN DEL TRABAJO. 1. Intervención de la Dirección del Trabajo. IV. CONTROL. 1. Control de horas trabajadas. V. DESCANSOS DENTRO DE LA JORNADA. 1. Necesidad de su existencia. 2. Disposición legal. VI. DESCANSOS SEMANALES. 1. Nociones generales. 2. Otras normas. 3. Excepciones. 4. Normas generales. 5. Excepciones. 6. Control sobre los descansos. Jurisprudencia. Esquema del régimen de la jornada de trabajo. CAPÍTULO XII. DE LAS REMUNERACIONES. CONCEPTOS GENERALES. 1. Definiciones.

2. Principales remuneraciones. 3. Garantías. 4. Semana corrida. 5. Gratificaciones. 6. Gratificación proporcional. 7. Ingreso mínimo mensual. 8. Gastos de traslado. Jurisprudencia. CAPÍTULO XIII. PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES. MEDIDAS DE PROTECCIÓN. 1. Su naturaleza. 2. Garantías legales. 3. Inembargabilidad. 4. Deducciones. 5. Pago a una persona distinta. 6. Créditos privilegiados. 7. Deudas reajustables. 8. Control. 9. Responsabilidad subsidiaria. 10. Otra curiosidad. Jurisprudencia. CAPÍTULO XIV. FERIADO ANUAL. GENERALIDADES.. 1. Feriado anual. 2. Características. 3. Trabajadores que carecen de este beneficio. 4. Feriado colectivo. 5. Feriado progresivo. 6. Tope. 7. Permiso parental. Jurisprudencia. CAPÍTULO XV. CONTRATOS ESPECIALES. I. NOCIONES GENERALES. 1. De los contratos especiales. 2. Omisiones que constituyen derogación. II. DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE. 1. Concepto nuevo. 2. Definición. 3. Remuneraciones. 4. Prohibición. 5. Obligaciones del empleador. 6. Duración del contrato. 7. Proporcionalidad. 8. Sanciones. III. DEL CONTRATO DE TRABAJADORES AGRÍCOLAS. 1. Definición. 2. Exclusiones. 3. Normas sobre la jornada de trabajo. 4. Labores especiales. 5. Normas sobre remuneraciones. 6. Regalía de casa-habitación.

7. Normas especiales para trabajadores agrícolas de temporada. IV. DE LOS TRABAJADORES MARÍTIMOS. 1. Clasificación. V. DEL CONTRATO DE EMBARCO. 1. Generalidades. 2. Contrato de embarco. 3. Autorización. 4. Personas interesadas en la navegación. 5. Intervención de la autoridad marítima. 6. Libros de navegación. 7. Jornada de trabajo. 8. Servicio de mar y servicio de puerto. 9. Cuadro regulador del trabajo. 10. Reglamentos. 11. Enfermedad. 12. Continuidad de servicios. 13. Servicio militar. 14. Remuneraciones. 15. Contratos en naves extranjeras. 16. Término del contrato. VI. DEL CONTRATO DE LOS TRABAJADORES PORTUARIOS EVENTUALES. 1. Generalidades. 2. Del contrato. 3. Del pago. 4. Del término del contrato. 5. Acuerdos y convenios. 6. Sanción. VII. TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR. 1. Un poco de historia. 2. Concepto. 3. Período de prueba. 4. Jornada. 5. Descanso semanal. 6. Remuneración. 7. Subsistencia del contrato. 8. Incidencia de enfermedades en el contrato. 9. Imposiciones. Jurisprudencia. CAPÍTULO XVI. DEL REGLAMENTO INTERNO. CONCEPTO Y APLICACIÓN. 1. Necesidad de su existencia. 2. Obligatoriedad. 3. Procedimiento. 4. Contenido mínimo del reglamento. 5. Sanciones. Jurisprudencia. CAPÍTULO XVII. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. NORMAS GENERALES. 1. Derechos. Jurisprudencia. CAPÍTULO XVIII. DELEGADO DEL PERSONAL.

NORMAS GENERALES. 1. Su razón de ser. 2. Pluralidad. 3. Funciones. 4. Requisitos y fuero. 5. Comunicación. Jurisprudencia. CAPÍTULO XIX. DE LA CAPACITACIÓN Y COLOCACIÓN DE LOS TRABAJADORES. I. IDEAS GENERALES. 1. Nacimiento y desarrollo de estas actividades. II. DE LA CAPACITACIÓN OCUPACIONAL. 1. Normas generales. III. DEL EMPLEO. 1. Información laboral. 2. Iniciativa estatal. 3. Iniciativa privada. 4. Capacitación y trabajo penitenciario. IV. EL MUNICIPIO COMO EMPLEADOR. 1. Nociones generales. 2. Financiamiento. 3. Municipalización de la enseñanza. Jurisprudencia. CAPÍTULO XX. ASIGNACIÓN POR CONTRATACIÓN ADICIONAL DE MANO DE OBRA. NATURALEZA Y EXTENSIÓN DEL BENEFICIO. 1. Normas generales. 2. Asignación general. 3. Asignación especial. CAPÍTULO XXI. DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES. I. NORMAS GENERALES. 1. Su razón de ser. 2. Normas comunes. 3. Normas especiales y fiscalización. 4. Acción pública. II. LEY DE LA SILLA. 1. Obligación patronal. 2. Sanción y fiscalización. III. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD. 1. Disposiciones generales. 2. Beneficios, artículos 195 a 202. 3. Protección al recién nacido. 4. Protección al menor de hasta seis meses de edad. 5. Protección al menor de 18 años. 6. Salas cunas. 7. Sala cuna común. 8. Autoridades que intervienen en la materia. 9. Mantenimiento. 10. Prescripción de los derechos. 11. Sanciones. Jurisprudencia. CAPÍTULO XXII. SEGURO SOCIAL POR ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

NORMAS GENERALES. 1. Responsabilidades por los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. 2. Del seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. CAPÍTULO XXIII. DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO. NORMAS GENERALES. 1. Un poco de historia. 2. Situación con la ley de inamovilidad. 3. Situación dentro del Decreto Ley Nº 2.200. 4. Código del Trabajo de 1987 (Ley Nº 18.620). 5. Terminación voluntaria del contrato. 6. Terminación por causales ajenas a la voluntad. 7. Terminación por causales de caducidad. 8. Otras obligaciones del empleador. 9. Indemnización por años de servicio contractual o como sanción legal. 10. Procedencia de la indemnización. 11. Actuación de las partes en el reclamo. 12. Pago e incompatibilidad. 13. Reajuste de la indemnización. 14. Situación procesal. 15. Fuero. 16. Facilidades para el pago de la indemnización convencional o legal. 17. Situación actual. 18. Causales de terminación. 19. Pago del desahucio. 20. Indemnización por años servidos. 21. Indemnización a todo evento. 22. Liquidación y pago de indemnización. 23. Circunstancias especiales. 24. Vigencia de la Ley Nº 19.010 y derogación de otras normas. 25. Artículos 7º, 8º, 9º y 10 transitorios del Código del Trabajo. Jurisprudencia. CAPÍTULO XXIV. DE LA JURISDICCIÓN LABORAL. I. DE LOS JUZGADOS DE LETRAS DEL TRABAJO. 1. Creación de una justicia especial. 2. Su justificación. 3. Sus características. 4. Jurisdicción de estos tribunales. II. ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES. 1. Juzgados del trabajo. 2. Intervención de la Corte Suprema de Justicia. 3. Período intermedio. 4. Organización actual. 5. Su competencia. 6. Competencia absoluta. 7. Competencia relativa. 8. Normas especiales. 9. Subrogación de funcionarios. 10. Competencia absoluta de los Jueces de Letras del Trabajo. 11. Competencia relativa de los Juzgados del Trabajo. III. DEL PROCEDIMIENTO. 1. Reglas comunes.

2. Gestiones previas a la tramitación de un juicio. 3. Comparecencia ante el tribunal. 4. Prórrogas de jurisdicción. 5. Plazos. 6. Notificaciones. 7. Costo de la notificación. 8. Corrección de errores. 9. Constancia de autos. IV. PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN GENERAL. 1. Demanda, contestación y reconvención. 2. Recepción de la causa a prueba. 3. Audiencia de conciliación y prueba. 4. La conciliación o avenimiento. 5. Prueba. 6. Prueba instrumental. 7. Prueba confesional. 8. Prueba testimonial. 9. Otras probanzas. 10. Constancia en actas. 11. Período posterior a la prueba. 12. Medidas para mejor resolver. 13. Incidentes. 14. Apreciación de la prueba. 15. Contenido de la sentencia. V. DEL JUICIO LABORAL DE MENOR CUANTÍA. VI. EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES. 1. Del juicio ejecutivo. VII. DE LOS RECURSOS PROCESALES. 1. Concepto y clasificación. 2. Aclaración, rectificación o enmienda. 3. Reposición. 4. Apelación. 5. Omisiones. 6. Plazos. 7. Recurso de revisión. 8. Recursos extraordinarios. 9. Recurso de hecho. 10. Recurso de queja. 11. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. VIII. PROCEDIMIENTO ESPECIAL. 1. Procedimientos especiales. 2. Procedimiento por infracciones a leyes y reglamentos. 3. Competencia en una o dos instancias. 4. Recursos. Jurisprudencia. CAPÍTULO XXV. DISPOSICIONES FINALES. NORMAS GENERALES. 1. Normas varias. 2. Fiscalización. 3. Sanciones. 4. Certificados falsos.

5. Prescripción. Jurisprudencia. CAPÍTULO XXVI. CONCILIACIÓN DE NORMAS ANTIGUAS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO CON LAS NUEVAS DE LA LEY Nº 18.620 Y DEL D.F.L. Nº 1 DE 1994, QUE APROBÓ EL TEXTO DEL CÓDIGO DEL TRABAJO. NORMAS GENERALES. 1. Problemas de vigencia. 2. Negociación colectiva. 3. Régimen previsional. 4. Calificación del trabajador. 5. Feriado. 6. Reglamentos. 7. Deducciones. 8. Convenciones por término de contrato. 9. Caso de la Ley Nº 17.335. 10. Indemnización por años de servicios. 11. Normas transitorias vinculadas a la Ley Nº 19.250. SEGUNDA PARTE. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO. CAPÍTULO I. I. NOCIONES PRELIMINARES. II. NATURALEZA JURÍDICA. III. FUNDAMENTOS. IV. ENFOQUE SISTEMÁTICO. V. DERECHO INDIVIDUAL Y DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO. CAPÍTULO II. LA EMPRESA. CAPÍTULO III. LAS ORGANIZACIONES SINDICALES. (No hay División de Párrafos) 1. Los derechos de reunión, sociedad y asociación. 2. Derecho de asociación y derecho de asociación gremial. 3. Derecho Sindical y Derecho del Trabajo. 4. Carácter individual y colectivo (libertad, independencia, pluralismo). 5. Naturaleza jurídica, sujetos y objetos. 6. Origen y evolución del derecho sindical. 7. Características del sindicalismo. CAPÍTULO IV. DE LA SINDICALIZACIÓN. 1. La libertad sindical. 2. Finalidades de los sindicatos. 3. Formas de sindicación. Jurisprudencia. CAPÍTULO V. CONSTITUCIÓN Y ESTATUTOS DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES. 1. Quórum. 2. Asamblea constitutiva. Jurisprudencia. CAPÍTULO VI. DE LA DIRECTIVA SINDICAL. 1. Integración. 2. Requisitos habilitantes. 3. Elecciones del directorio. 4. Actividad de la directiva. 5. Fuero sindical. 6. Cesación en el cargo de director. 7. Permisos sindicales.

Jurisprudencia. CAPÍTULO VII. LAS ASAMBLEAS SINDICALES. CAPÍTULO VIII. EL PATRIMONIO SINDICAL. 1. Composición. 2. Administración. 3. Las cuotas sindicales. Jurisprudencia. CAPÍTULO IX. LAS PRACTICAS DESLEALES. CAPÍTULO X. DE LA DISOLUCIÓN DEL SINDICATO. CAPÍTULO XI. LAS FEDERACIONES Y CONFEDERACIONES. Jurisprudencia. CAPÍTULO XII. LAS CENTRALES SINDICALES. (No hay División de Párrafos) 1. Concepto, constitución y afiliación. 2. Dirección de la Central. 3. Finalidades de las Centrales. 4. Financiamiento de las Centrales. 5. Disolución de las Centrales. 6. Período transitorio. CAPÍTULO XIII. FISCALIZACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES. CAPÍTULO XIV. ASOCIACIONES DE FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. CAPÍTULO XV. ESTADÍSTICAS SINDICALES. (No hay División de Párrafos) Total de sindicatos y población afiliada a nivel nacional, años 1980-1998. Población afiliada. Evolución de la tasa de sindicalización considerando la fuerza del trabajo asalariada años 1986-1998. Tasa de sindicalización respecto a la fuerza de trabajo asalariada. Distribución de trabajadores afiliados a sindicatos por tipo de organización según regiones, años 1997-1998. Número de trabajadores afiliados por tipo de organización, años 1997-1998. Distribución y variación porcentual de sindicatos según regiones, años 1997-1998. Variación porcentual de sindicatos según regiones, años 1997-1998. Cuadro comparativo del promedio de trabajadores en sindicatos vigentes y en los activos, por tipo de sindicato y rama, 1998. Tamaño de sindicatos por rama de actividad económica. Distribución de dirigentes por tipo de organización según regiones, años 1997-1998. Dirigentes sindicales de base, por tipo, años 1997-1998. CAPÍTULO XVI. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DEL TRABAJO. (No hay División de Párrafos) 1. Evolución histórica. 2. Origen del contrato colectivo. 3. Denominación. 4. Especies del contrato colectivo de trabajo. 5. Definición. 6. Importancia y futuro del contrato colectivo de trabajo. CAPÍTULO XVII. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. (No hay División de Párrafos) 1. Nociones preliminares. 2. Fundamentos.

3. Reseñas históricas. 4. Vinculación con el desarrollo económico y social. CAPÍTULO XVIII. I. MARCO INSTITUCIONAL EN CHILE. II. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA LEGISLACIÓN CHILENA. CAPÍTULO XIX. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEGISLACIÓN LABORAL. 1. Concepto de la negociación colectiva. 2. Instancia de la negociación. 3. Normas generales. 4. Dónde puede existir negociación. 5. Dónde no se puede negociar colectivamente. 6. Quiénes no pueden negociar en forma colectiva. 7. Garantías. 8. Materias negociables. 9. Normas procesales. 10. Negociación directa. Jurisprudencia. CAPÍTULO XX. INICIO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. 1. Empresa que tiene contrato colectivo vigente. 2. Empresas que no tienen contrato colectivo vigente. Jurisprudencia. CAPÍTULO XXI. TRAMITACIÓN DEL PROYECTO DE CONTRATO COLECTIVO. 1. Normas generales. 2. Representación de las partes. 3. Asesoramiento técnico. 4. Respuesta del empleador. 5. Tramitación. Jurisprudencia. CAPÍTULO XXII. NORMAS ESPECIALES PARA CONFLICTOS GENÉRICOS. 1. Generalidades. 2. De la representación de los trabajadores. 3. De la representación patronal. 4. Respuesta del empleador. 5. Tramitación. 6. Fuero laboral. Jurisprudencia. CAPÍTULO XXIII. EL CONTRATO COLECTIVO. 1. Generalidades. 2. Alcances y extensión del instrumento colectivo. Vigencia y duración de instrumentos de trabajo (artículo 347 Código del Trabajo). Jurisprudencia. CAPÍTULO XXIV. EL CONVENIO COLECTIVO. (No hay División de Párrafos) 1. Generalidades. 2. Concepto. 3. Convenios que afecten a más de una empresa. CAPÍTULO XXV. MEDIOS PARA FACILITAR LA SOLUCIÓN DE LA NEGOCIACIÓN. (No hay División de Párrafos) 1. Generalidades. 2. La mediación.

3. Del arbitraje. 4. Del arbitraje voluntario. 5. Del arbitraje obligatorio. 6. Procedimiento del arbitraje obligatorio. CAPÍTULO XXVI. I. LA HUELGA. 1. Concepto de huelga. 2. Evolución histórica. 3. Reseña histórica de su desarrollo en Chile. 4. Efectos sobre la relación laboral. 5. Clasificación de la huelga. 6. Otros medios de fuerza o autodefensa colectiva. II. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL. III. REGULACIÓN DE LA HUELGA EN NUESTRA LEGISLACIÓN. 1. Iniciación de la huelga. 2. De la votación. 3. Inicio de la huelga. 4. Posibilidad de mediación o arbitraje. 5. Censura de comisión negociadora. 6. Quiénes no pueden declararse en huelga. 7. Reanudación de faenas. 8. Efectos de la huelga. 9. Término de la huelga. Jurisprudencia. CAPÍTULO XXVII. I. EL CIERRE PATRONAL O LOCK-OUT. II. REGULACIÓN DEL LOCK-OUT. 1. Concepto. 2. Declaración. 3. Duración del lock-out. 4. Efectos del lock-out. CAPÍTULO XXVIII. NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR. Jurisprudencia. CAPÍTULO XXIX. LAS PRACTICAS DESLEALES. (No hay División de Párrafos) 1. Prácticas desleales del empleador que atentan contra la libertad sindical. 2. Prácticas desleales del empleador destinadas a entorpecer la negociación colectiva. 3. Prácticas desleales ya sea del trabajador, sindicatos o del empleador que entorpezcan la negociación colectiva o sus procedimientos. CAPÍTULO XXX. DEL PROCEDIMIENTO JUDICIAL EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Jurisprudencia. CAPÍTULO XXXI. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY Nº 19.069. (No hay División de Párrafos) 1. Materia sindical. 2. Mediación en la negociación colectiva. 3. Fiscalización, sanciones y prescripción. CAPÍTULO XXXII. LA REFORMA LABORAL EN MATERIA SINDICAL Y DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA. A. LIBERTAD SINDICAL. 1. Fuero presindical. 2. Despidos vinculados a prácticas antisindicales.

3. Información empresarial a los sindicatos. 4. Facultad del empleador de pedir la disolución del sindicato. B. NEGOCIACIÓN COLECTIVA. 1. Ámbito de aplicación. 2. Información anticipada y específica a los sindicatos con relación al proceso de la negociación colectiva. 3. Materias negociables. 4. Plazo de la respuesta por parte del empleador al Proyecto de Contrato. 5. Mediación de la Inspección del Trabajo. 6. Reemplazo de trabajadores en huelga. 7. Ampliación del fuero durante la negociación colectiva. 8. Efecto extensivo del contrato colectivo. 9. Número mínimo de trabajadores para celebrar Convenios Colectivos. C. VIGENCIA. TERCERA PARTE. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. CAPÍTULO I. I. NOCIONES PRELIMINARES. 1. Descripción conceptual e histórica. 2. Época romana. 3. Época medieval. 4. Las leyes Birmarck y su influencia. 5. El informe Beveridge. 6. Evolución en las últimas décadas. 7. Síntesis histórica de la Seguridad Social en Chile. II. FUNDAMENTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. 1. Instituciones de la Seguridad Social. 2. Sistemas tradicionales de reparación de las contingencias. 3. Fórmulas de aseguramiento social. 4. El seguro social. 5. Los servicios sociales. 6. La medicina social. 7. Los seguros privados obligatorios. CAPÍTULO II. I. PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. 1. Universalidad. 2. Integridad o suficiencia. 3. Solidaridad. 4. Unidad. 5. La subsidiariedad. 6. La redistribución de los ingresos. II. SISTEMAS FINANCIEROS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. 1. Reparto simple. 2. Capitalización. 3. Mixto. CAPÍTULO III. I. EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. 1. Concepto. 2. Relación con el Derecho del Trabajo. 3. Fuentes. 4. La relación jurídico-colectiva. II. LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

1. Estatal. 2. Privada. 3. El Estado y el control de la Seguridad Social. CAPÍTULO IV. I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FORMULAS DE ASEGURAMIENTO SOCIAL. II. LA AFILIACIÓN. 1. Formalidades; afiliaciones múltiples y paralelas; afiliación y desafiliación. 2. Solicitud de afiliación y carácter legal. 3. Efectos de la afiliación. 4. Los derechos públicos subjetivos de la Seguridad Social. 5. Sistemas de afiliación. 6. Afiliados independientes. 7. La desafiliación. III. LA COTIZACIÓN. 1. Naturaleza jurídica de la cotización. 2. Principios de la cotización. 3. Mínimos y topes de la cotización. 4. Régimen de financiamiento de las cotizaciones. 5. Sistemas de cotización en Chile. 6. Cotizaciones usuales. 7. Cumplimiento forzado Ley Nº 17.322. Jurisprudencia. Jurisprudencia judicial. CAPÍTULO V. LAS PRESTACIONES DE LOS SEGUROS SOCIALES. CAPÍTULO VI. I. LA SALUD. 1. Marco conceptual. 2. Protección legal de la salud, Ley Nº 18.469. 3. Afiliados y beneficiarios. 4. Prestaciones médicas. 5. Prestaciones pecuniarias. 6. Desafiliación. 7. Financiamiento del régimen. II. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADA. 1. Las Instituciones de Salud Previsional. 2. Concepto. 3. Constitución. 4. Cotizaciones. 5. Prestaciones. 6. Contratos. 7. Fiscalización. 8. Exclusiones y derogaciones. III. EL SUBSIDIO DE INCAPACIDAD LABORAL. 1. El D.F.L. Nº 44. 2. Requisitos para optar al subsidio (Arts. 4º y 5º). 3. Base de cálculo y monto del subsidio. 4. Incompatibilidad. 5. Naturaleza jurídica. Jurisprudencia. Superintendencia de Isapres. CAPÍTULO VII.

I. LAS PRESTACIONES FAMILIARES. 1. Conceptualización. 2. Clases de prestaciones familiares. 3. Regulación legal. 4. Sistema Único de Prestaciones Familiares. 5. Beneficiarios del sistema. 6. Causantes de asignación familiar. 7. Exigibilidad. 8. La asignación maternal. II. ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA. 1. Administración genérica. 2. Las Cajas de Compensación de Asignación Familiar. Jurisprudencia. CAPÍTULO VIII. LOS ACCIDENTES DEL TRABAJO Y LAS ENFERMEDADES PROFESIONALES. I. MARCO CONCEPTUAL. 1. Teorías de la responsabilidad por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. 2. Posición de nuestra legislación. 3. Concepto de accidente del trabajo. II. NORMAS GENERALES. 1. Responsabilidad. 2. Sueldo base. 3. Incompatibilidad. 4. Fiscalización y sanciones. 5. Prestaciones médicas. III. CLASIFICACIÓN E INDEMNIZACIÓN DE LOS ACCIDENTES. 1. Criterio seguido por la Ley Nº 16.744. 2. Accidentes y enfermedades profesionales que producen incapacidad temporal. 3. Accidentes que producen invalidez. 4. Accidentes que producen la muerte. IV. ENFERMEDADES PROFESIONALES. 1. Concepto. 2. Enfermedades consideradas profesionales. 3. Indemnización. V. COTIZACIÓN Y FINANCIAMIENTO. 1. Cotizaciones. 2. Régimen financiero. VI. EVALUACIÓN, REEVALUACIÓN Y REVISIÓN DE INCAPACIDADES, PRESTACIONES, LIQUIDACIÓN Y PAGO DE LOS BENEFICIOS. 1. Evaluación, reevaluación y revisión de incapacidades. 2. Liquidación y pago de los beneficios. 3. Efecto retroactivo. VII. ADMINISTRACIÓN DEL SEGURO. 1. Concepto. VIII. ADMINISTRACIÓN DELEGADA. 1. Concepto. 2. Sistema de la Ley. IX. REAJUSTES. 1. Reajuste del subsidio. 2. Reajuste de pensiones. X. PRESCRIPCIÓN Y SANCIONES.

1. Prescripción. 2. Sanciones. Jurisprudencia. CAPÍTULO IX. I. EL DESEMPLEO. 1. Implicancia. II. RÉGIMEN LEGAL DEL SISTEMA DE SUBSIDIO DE CESANTÍA. 1. Beneficiarios (Art. 42). 2. Requisitos habilitantes. 3. Exigibilidad. III. LA CAPACITACIÓN. 1. Régimen legal. 2. Objetivo. 3. Beneficiarios. 4. Financiamiento. 5. Fondo de capacitación y formación sindical. Jurisprudencia. CAPÍTULO X. ADMINISTRACIÓN DE LOS SISTEMAS DE PENSIONES. (No hay División de Párrafos) 1. Sistema antiguo. 2. El nuevo sistema. 3. Financiamiento. 4. Constitución. 5. Norma sobre inversión. 6. Rentabilidad garantizada y rentabilidad real. 7. Control y fiscalización. CAPÍTULO XI. PENSIONES POR VEJEZ Y ANTIGÜEDAD. I. MARCO CONCEPTUAL. II. RÉGIMEN LEGAL. 1. Régimen antiguo; normas generales (I.N.P.). 2. Requisitos. 3. Expiración obligada de funciones. 4. Régimen nuevo (A.F.P.). 5. Cuenta de ahorro voluntario. 6. El Bono de Reconocimiento. 7. Clases de pensiones. 8. Pensión anticipada de vejez. 9. Pensión mínima de vejez. Jurisprudencia. CAPÍTULO XII. PENSIONES DE INVALIDEZ. I. MARCO CONCEPTUAL. II. RÉGIMEN LEGAL. 1. Sistema antiguo (I.N.P.). 2. Régimen nuevo (A.F.P.). 3. Financiamiento. 4. Cobertura. 5. Monto de la pensión. 6. Duración. 7. Pensión mínima. Jurisprudencia. CAPÍTULO XIII.

I. PRESTACIONES POR MUERTE. 1. Marco conceptual. II. PENSIONES DE SOBREVIVENCIA. 1. Régimen antiguo (I.N.P.). 2. Régimen nuevo (A.F.P.). 3. Beneficiarios. 4. Financiamiento, cálculo y opciones de pago. 5. Cotización. 6. Pensión mínima. III. CUOTA MORTUORIA. 1. Régimen antiguo (I.N.P.). 2. Régimen nuevo (A.F.P.). Jurisprudencia. Superintendencia de A.F.P. CAPÍTULO XIV. INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO. Jurisprudencia. CAPÍTULO XV. DISPOSICIONES ESPECIALES; LEYES Nos 18.646, 18.675 Y 19.301. 1. Ley Nº 18.646; Pensiones por incapacidad del D.F.L. Nº 338. 2. Inversiones en sociedades anónimas abiertas. 3. Cotizaciones adicionales. 4. Garantía estatal. 5. Pensión anticipada. 6. Cálculo del Bono de Reconocimiento. 7. Solicitudes de desafiliación. 8. Vigencia. 9. Ley Nº 18.675. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS AL SISTEMA PREVISIONAL LEY Nº 18.964 (D.O. 10-3-90). 1. Pensión de invalidez. 2. Cotizaciones. 3. Cuenta de ahorro voluntario. 4. Rentabilidad de los Fondos de Pensiones. 5. Inversiones. 6. Financiamiento de las pensiones. 7. Comisión clasificadora de riesgo. 8. Bono de reconocimiento. 9. Vigencia. CAPÍTULO XVI. LAS PRESTACIONES DE LA ASISTENCIA SOCIAL. 1. Las pensiones asistenciales. El D.L. Nº 3.500. 2. Subsidios familiares para personas de escasos recursos. Jurisprudencia. Montos vigentes a partir del 1º de diciembre de 1999 de las pensiones mínimas asistenciales y especiales. CAPÍTULO XVII. LAS PRESTACIONES DE LOS SERVICIOS SOCIALES. 1. Prestaciones por enfermedad. 2. Prestaciones de ayuda familiar. 3. Aumentos de beneficios laborales de origen legal. Jurisprudencia. INDICE DE MATERIAS