Derecho Internacional...

Derecho Internacional Público

Lectura 7

(La Responsabilidad del Estado en el Derecho Internacional Público)

Luis L. Córdova Arellano www.cordovaluis.org

http://www.cordovaluis.org

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Manuel Becerra Ramírez

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO M E X I C O

McGRAW-HILL

MÉXICO • BUENOS AIRES ♦ CARACAS • GUATEMALA* LISBOA MADRID • NUEVA YORK • PANAMÁ • SAN JUAN

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IX. La responsabilidad internacional

Las normas aplicables a la responsabilidad internacional tienen un origen fundamentalmente consuetudinario, aunque conocemos intentos muy serios y concretos para codificarlas. Tal es el caso del proyecto formulado por la Comisión de Derecho Internacional denominado “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”,138 que tiende a desembocar en una convención sobre la materia.

En opinión del profesor Sepúlveda, el desarrollo de la teoría de la responsabilidad está muy ligado a la teoría del dafio causado a los nacionales de otros países;139 sin embargo, creemos que actualmente se ha formado un derecho consuetudinario que conforma una teoría de la responsabilidad estatal.

El maestro Gómez-Robledo Verduzco es uno de los juristas mexicanos que tiene trabajos originales sobre la materia,140 alguno de los cuales toca problemas del país; por ejemplo, el caso del pozo petrolero mexicano Ixtoc-I que en el año 1979 se accidentó y salió fuera del control de los técnicos, derramando en las aguas del Golfo de México alrededor de tres millones de barriles de petróleo. El análisis sobre la posible responsabilidad del Estado mexicano en este caso es un interesante estudio sobre responsabilidad internacional- En esta línea está también la obra de Luis Miguel Díaz, quien aborda el tema de la responsabilidad del Estado y la contaminación.141

Por responsabilidad internacional se entiende la institución de derecho internacional, por medio de la cual se establece que cualquier violación de un compromiso contenido en una norma internacional trae por consecuencia una obligación de efectuar una reparación moral o material.

138 R. Ago (Special Rapporteur), Third Report on State Responsability to the International Law Commission, U.N. Doc. A/CN .4 /246 y Add. 1-3, reimpresa en (1971) 2 Y, B. L. Comm 199-253-256, 262-263, U.N. Doc A/CN. 4/SER.A/ 1971/Add.l Par. I.

139 César Sepúlveda, Derecho internacional, op. cit., p. 236.140 Véase Alonso Gómez-Robledo Verduzco, "El caso de! Ixtoc en derecho internacional”;

"Concepto de responsabilidad internacional del Estado según Hans KelserT: “Jurisprudencia internacional por daños transfronterizos” en Temas selectos de derecho internacional, unam , México, 1986.

141 Luis Miguel Dfaz, Responsabilidad del Estado y contaminación. Aspectos jurídicos, Porrúa, México, 1982.

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Con más o menos términos, ésta es la concepción que se adopta en la doctrina mexicana. En este concepto podemos distinguir los siguientes elementos de la responsabilidad internacional:

• La responsabilidad internacional es una institución de derecho internacional, es decir, el derecho internacional estructura una serie de principios y normas relativas a la materia.

• La existencia de una violación (que puede ser por acción u omisión) de una norma de derecho internacional.

• La comisión de un dafío que puede ser material o meramente moral.

En la doctrina de derecho internacional se discute sobre la procedencia de la teoría de la culpa o de la responsabilidad objetiva. La primera postula que hay que agregar a los anteriores elementos para hacer responsable a un Estado elemento de culpa. Los que sostienen la segunda teoría argumentan que el elemento psicológico no tiene ninguna relevancia, basta la conducta objetiva del Estado en violación de una norma de derecho internacional además de que consideran que el elemento psicológico de la culpa es difícil de probar.

Creemos que aquí no se trata del predominio de una teoría u otra, ya que la aplicación de cualquiera de ellas depende del caso concreto. Como veremos más adelante, existen casos en que el Estado se ve libre de responsabilidad internacional aun cuando hay un daño, una conciencia en realización del mismo, una violación del derecho internacional, pero con el hecho de una causa de exclusión de responsabilidad que puede ser por ejemplo el estado de necesidad.

Ahora bien, la teoría objetiva o del riesgo, como algunos la denominan, tiene cabida en la normatividad consuetudinaria internacional; tal es el caso de los daños y perjuicios ocasionados por la caída de los objetos lanzados al espacio extraterrestre, como lo establece la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 1962 (XVIII) denominada Sobre los Principios Jurídicos que Rigen las Actividades de los Estados en la Exploración y el Uso del Espacio Exterior.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DE SUS ÓRGANOS

Es normal que la responsabilidad del Estado surja como consecuencia de los actos u omisiones del Poder Ejecutivo por ser comúnmente el órgano encargado de su representación a nivel internacional; sin embargo, es opinión común en la doctrina, y también así lo prevé el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, que el Estado sea también responsable por actos de sus poderes Legislativo y Judicial.

La responsabilidad internacional por actos del Poder Legislativo se produce ya sea por la promulgación de una legislación contraria a las obligaciones internacionales o bien por una omisión, por la falta de una legislación necesaria para cumplir con un compromiso internacional.

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Los actos de los titulares del Poder Ejecutivo en contravención de una norma internacional también responsabilizan al Estado aun cuando no exista autorización o bien se realicen en exceso de sus facultades ultra vires.

Los actos del Poder Judicial también pueden dar motivo a responsabilidad internacional cuando, por ejemplo, se realice lo que se ha denominado como “denegación de justicia” , concepto, en principio, ambiguo, que el maestro César Sepúlveda se ha esforzado exitosamente en clarificar:

...la denegación de justicia es una falta en la admistración de justicia doméstica hacia un extranjero; el fracaso en proporcionar al extrajere el mismo remedio que se proporciona al nacional, cuando tal recurso está a su disposición.142

El maestro Sepúlveda tomó en cuenta en su concepto la obligación que tiene el extranjero de agotar todos los recursos locales antes de hablar de una denegación de justicia; por supuesto, cuando el recurso esté a su disposición, porque si no lo está, entonces, claramente se estará hablando de una denegación de justicia.

Otras modalidades de la responsabilidad internacional tienen que ver con la derivada de los actos de los movimientos de insurrección. En este caso, si los actos constitutivos de una responsabilidad internacional provienen de un movimiento de insurgencia, el Estado no será responsable si ha tomado la debida diligencia para prevenirlos o evitarlos.141 Si el grupo insurrecto llega a constituir un gobierno de fado será responsable de todos sus actos, aun de aquellos cometidos antes de su victoria, ya que se interpreta que ya tenía cierta representación.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO A LOS NACIONALES DE OTRO ESTADO

Anotamos anteriormente que el desarrollo de la teoría de la responsabilidad está muy unida a la teoría del daño causado a los nacionales de otros países, lo cual fue una preocupación de las naciones industrializadas, en forma concreta de Europa y Estados Unidos, quienes demandaban un “estándar mínimo de justicia y civilización en el trato de sus nacionales y sus propiedades, para su penetración económica”, sobre todo a partir del siglo pasado. Junto a este “estándar mínimo”, como consecuencia de su incumplimiento, apareció la práctica de la “protección diplomática” , mediante la cual las grandes potencias acudían para proteger a sus nacionales por supuestos daños causados a sus personas o en su patrimonio. En caso de que no prosperara la protección diplomática le seguía una intervención armada.

Huelga decir que todos estos conceptos de “estándar mínimo de justicia y civilización” , de “protección diplomática” derivaron en un abuso tanto por parte

142 César Sepúlveda, Derecho internacional..., op. cii., p. 242.143 Bumes H. Weston Falk, Richard A., D’Amato, Anthony A., Internationa! Law and World

Order; a Problem-oriented Coursebook, EUA, 1980, p. 682.

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de los extranjeros que preferían acudir a la protección de sus países antes que a la justicia local colocándolos en casos de excepción frente a los nacionales del país donde se encontraban, como de las grandes potencias que toman como pretexto la protección diplomática para intervenir en los asuntos internos de otra nación.

La práctica de la protección diplomática, en apariencia racional, tiene una esencia colonial. México y otros países de Latinoamérica, han sufrido en carne propia la triste experiencia de esa “protección diplomática” . Para contrarrestar sus abusos surgieron dos doctrinas en América Latina en el siglo xix: la doctrina Calvo y la doctrina Drago.144

La doctrina Calvo, desarrollada por el diplomático argentino Carlos Calvo (1824-1906), postula que los estados no pueden intervenir diplomáticamente en protección de sus nacionales por posibles daños causados a sus personas o patrimonio, más allá de lo que señalen los medios locales sobre una base de igualdad con la población nativa.

La doctrina Drago, formulada por el ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, Luis Drago (1859-1921), en 1902, que no es más que la extensión de la doctrina Calvo, prohíbe el uso de la fuerza por un Estado para proteger la seguridad de sus nacionales.

La doctrina Calvo ha tenido diferentes modalidades de aplicación en América Latina, y aunque se alejan de su concepción original, a todas ellas se les da esa denominación. El profesor Sepúlveda ha hecho una sistematización de los diferentes tipos de “cláusulas Calvo,,:'4S La cláusula Calvo legislativa, que es la que se acerca más al espíritu original, esencialmente postula que el Estado no puede otorgar más derechos al extranjero que los que su Constitución y leyes ordinarias otorgan a sus nacionales; la cláusula Calvo de agotamiento de los recursos locales, mediante la cual el extranjero, antes de intentar solicitar la ayuda de su gobierno, debe agotar los recursos que el derecho interno le otorgue, y finalmente la cláusula Calvo como renuncia a intentar la protección diplomática, que no es más que un compromiso contractual que obliga al extranjero a no solicitar la protección de su gobierno.

La cláusula Calvo tiene gran significación en la realidad jurídica de nuestro país, ya que está elevada a rango constitucional. El artículo 27-1 contiene la cláusula Calvo en su modalidad de renuncia a intentar la protección diplomática:

La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la nación se regirá por las siguientes prescripciones:

I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convenga ante la Secretaria de Re laciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes

144 Julio Barberis, “Les régles spécifiques du droit Internationa] en Amerique Latine”, en Collected Courses, Académie de Droit.

,4Í César Sepúlveda, Derecho internacional, op. cit., p. 244.

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y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo.

Por supuesto, la cláusula Calvo ha sufrido muchos cuestionamientos por parte de la doctrina extranjera, la cual ha considerado que no es posible tomar en cuenta una renuncia de los particulares a la protección diplomática que es un derecho que corresponde esencialmente al Estado.'46 Nosotros pensamos que la cláusula Calvo está íntimamente ligada al principio de derecho internacional de no intervención en los asuntos internos de los estados y en consecuencia es obligatoria para todos los estados. No hay duda de que la inclusión de la cláusula en la Constitución es un gran acierto, y pensar en su abandono sería un retroceso y un olvido de nuestra experiencia histórica. Además, como lo prueba el profesor Alonso Gómez-Roble- do,'47 no es cierto que el derecho a la protección diplomática sea un derecho propio del Estado, pues está vinculado con la nacionalidad, es decir, si hay un cambio en la nacionalidad de la persona supuestamente afectada se pierde el derecho del Estado a interponer la protección diplomática.

Por otra parte, la cláusula Calvo esencialmente tiene por objeto no conceder a los extranjeros más derechos que los que el Estado otorga a sus nacionales y remitirlos a la solución de sus controversias a nivel interno, por lo que puede aparecer reiterativa esta cláusula, pero tiene una fundamentación histórica.

ACTOS O JUSTIFICADORES QUE EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia internacionales, se reconocen una serie de causas excluyentes de la responsabilidad estatal. El proyecto de la Comisión de Derecho Internacional menciona el consentimiento, la legítima defensa, las represalias, la fuerza mayor y caso fortuito, el peligro extremo, el Estado de necesidad, como causas que excluyen la responsabilidad internacional.

£1 consentimiento

El consentimiento válidamente prestado por un Estado a la comisión por otro Estado de un hecho determinado que no esté en conformidad con una obligación del segundo Estado que para con el primero excluirá la ilicitud del tal hecho, en relación con este Estado, siempre que el hecho permanezca dentro del ámbito de dicho consentimiento (art. 29).

H,> Víase, por ejemplo, Charles Rousseau, op. cit., p. 369.147 Ricardo Méndez Silva, Alonso Gómez-Robledo, Derecho internacional publico, unam,

México, 1983, p. 95.


Las represalias

La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación de ese Estado para con otro Estado quedará excluida si el hecho constituye una medida legitima según el derecho internacional contra ese otro Estado, a consecuencia de un hecho intemacionalmente ilícito de ese otro Estado (art. 30).

Fuerza mayor y caso fortuito

La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado quedará excluida si el hecho se debió a una fuerza irresistible o a un acontecimiento exterior imprevisible ajeno a su control. Que hicieron materialmente imposible que ese Estado procediera en conformidad con tal obligación o que se percatara de que su comportamiento no era conforme a esa obligación (art. 31),

Peligro extremo

La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado quedará excluida si el autor del comportamiento que constituya el hecho de ese Estado, no tenía otro medio, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la de las personas confiadas a su cuidado (art. 32).

El estado de necesidad

Ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa de exclusión de ilicitud de un hecho de ese Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional del Estado a menos que:

á) Ese hecho haya sido el único medio de salvaguardar un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente,

b) Ese hecho no haya afectado gravemente el interés esencial del Estado para con el que existía la obligación.

En todo caso, ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa de exclusión de la licitud:

d) Si la obligación internacional con la que el hecho del Estado no esté en conformidad dimana de una norma imperativa de ius cogern.

b) Si la obligación internacional con la que el hecho del Estado no esté en conformidad ha sido establecida por un tratado que, explícita o implícitamente excluya la posibilidad de invocar el estado de necesidad con respecto a esa obligación.


c) Si el Estado de que se trata ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad (art. 33).

La legitima defensa

La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado quedará excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa tomada en conformidad con la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (art. 34).

Aquí el proyecto se refiere al artículo 51 de la Carta de San Francisco, que contiene “el derecho inmanente a la legítima defensa, individual o colectiva” .

Aunque estamos hablando de un proyecto de convención internacional, debemos decir que estas figuras ya las reconoce fa costumbre internacional o bien otros cuerpos normativos vigentes, como es el caso de la legítima defensa que está contenida en la Carta de San Francisco.

TIPOS DE REPARACIÓN

Dejamos dicho que el daño causado, que da motivo a la responsabilidad internacional, puede tener un carácter material o moral. Entonces, la reparación de ese daño puede tomar la forma de una restitución, en el caso que sea posible, que consiste en dos casos fundamentalmente:

1. Restablecer la situación que hubiera existido de no haber ocurrido el acto u omisión ilícitos mediante el cumplimiento de la obligación que el Estado dejó de cumplir, y

2. La revocación del acto ilícito.

Por supuesto, la procedencia de la restitución depende de la naturaleza del daño ocasionado. En algunos casos es imposible la restitución y entonces procede la indemnización, que es la forma más usual de reparación, pues consiste en el cálculo económico del daño causado, incluyendo los perjuicios, para cubrirlos con dinero.

Cuando los daños son meramente morales, entonces procede la satisfacción, que toma muchas formas: expresión de pesar, excusas, declaración judicial de que es ilegal el acto motivo de la responsabilidad, etcétera.

MATTHIAS HERDEGEN

DERECHOINTERNACIONAL

PÚBLICO

Konrad Adenauer Stiftung

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER

MÉXICO, 2005

C a p í t u l o XIV

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL

5 8 . INFRACCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL

A. Aspectos generales

La responsabilidad en el derecho internacional (responsibility) se relaciona con las consecuencias de las infracciones (indebidas) cometidas por los Estados y otros sujetos del derecho internacional. El punto de partida es siempre la violación o la omisión de un deber de derecho internacional (la violación de lo que se conoce como norma primaria).

El régimen de la responsabilidad lo conforman las normas secundarias, que regulan los tipos de infracciones de derecho internacional y las posibles justificantes, y determinan las consecuencias jurídicas (especialmente el deber de restablecimiento).

Bastante significativos son los trabajos de la International Law Com- mission (ILC) sobre la responsabilidad de los Estados. La International Law Commission adoptó en el 2001 en segunda lectura 59 artículos sobre responsabilidad de los Estados (Draft Articles on Responsibility o f States for Intemationally Wrongful Acts, impresos en: Report o f the International Law Commission, Official Records of the General Assembly, Fifty-sixth Session, Supplement núm. 10, pp. 43, seguidos por: lLC-proyecto). El proyecto de la ILC abarca cuatro partes: (1) concepto y presupuestos de las infracciones de derecho internacional (inter- nationally wrongful act of a State), (2) contenido de la responsabilidad del Estado, (3) la declaratoria de la responsabilidad y (4) disposiciones generales.

El proyecto de la ILC vincula la responsabilidad del Estado a una actuación ilegal (artículo 1):

“Todo acto ilícito de un Estado genera la responsabilidad internacional de ese Estado” .

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4 1 2 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La responsabilidad por una actuación legal, pero riesgosa se encuentra también contemplada y reservada a un régimen especial. La doctrina de derecho internacional predominante diferencia también entre la responsabilidad por una conducta ilícita y la responsabilidad por un hecho riesgoso.

De conformidad con el proyecto de la ILC, la infracción de derecho internacional comprende como objeto de la responsabilidad estatal dos elementos constitutivos: una conducta atribuible a un Estado y la violación de un deber del derecho internacional (artículo 2o.):

Existe un ilícito internacional de un Estado cuando la conducta consistente en una acción u omisión:

a) es atribuible al Estado bajo el derecho internacional; yb) constituye un incumplimiento de una obligación internacional del

Estado.

B ib lio g ra f ía : C. Annacker, “Part Two o f the International Law Commission’s Draft Articles on State Responsibility”, GYIL, 37 (1994), pp. 206 y ss.; J. Crawford, “Revising the Draft Articles on State Responsibility”, EJIL, 10 (1999), pp. 435 y ss.; id., The International Law Commission’s Articles on State Responsibility, 2002; R. B. Lillich (ed.), International Law o f State Responsibility for Injuries to Aliens, 1983; M. Spinedi/B. Simma (eds.), United Nations Codification o f State Responsibility, 1987.

B. Elementos de hecho de la infracción

a. Violación de un deber del derecho internacional

Presupuesto de la responsabilidad del Estado es en principio la violación de un deber del derecho internacional. El proyecto de la ILC trata como infracción sólo la conducta ilegal. La responsabilidad por daños en el caso de una actividad no prohibida, pero riesgosa constituye por consiguiente un complejo propio de la responsabilidad del Estado.

b. Responsabilidad

El incumplimiento del deber debe ser atribuible al Estado (véase el artículo 4o. del proyecto de la ILC). Un Estado es responsable en princi

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pió de las actuaciones de sus propios órganos (artículo 4o. del proyecto de la ILC).

Al respecto determina el artículo 4o. número 1 del proyecto de la ILC: “La conducta de todos los órganos del Estado debe considerarse como un acto de ese Estado bajo el derecho internacional, ya sea que el órgano ejerza el poder legislativo, ejecutivo, judicial o cualquiera otra función, cualquiera que sea la posición que tenga en la organización del Estado, y ya sea que su carácter sea el de un órgano del gobierno central o de una unidad territorial del Estado”.

Esto se aplica aun cuando el órgano que actúa ha actuado ultra vires, esto es, ha excedido sus propias competencias (véase el artículo 7o. del proyecto de la ILC). La conducta de las personas privadas, por el contrario, no es atribuible en principio al Estado. Sin embrago, cuando la actuación del privado cuenta con la aprobación de los órganos del gobierno o se desarrolla en ejercicio de una función estatal, como ocurrió en el caso de los guardias revolucionarios iraníes luego de la caída del régimen del Sha.

No se presentan problemas para establecer la responsabilidad cuando el Estado no cumple con los deberes de otorgar protección, consagrados en el derecho internacional (por ejemplo, respecto de una misión diplomática). Un ejemplo especialmente complicado lo ofrece el caso de los rehenes de Teherán. Luego de la caída del Sha y del establecimiento del régimen islámico, en noviembre de 1979 unos manifestantes atacaron la embajada de los EEUU. La embajada fue ocupada, el personal y visitantes fueron tomados como rehenes, y los archivos de la embajada fueron destruidos. La mayor parte de los rehenes duraron cerca de 14 meses retenidos. Al momento del ataque de los manifestantes a la embajada, las fuerzas de seguridad iraníes no intervinieron. En declaraciones públicas el Ayatollah Khomeini dio su aprobación al ataque en contra de la embajada y la toma de los rehenes. A pesar de que la conducta de los manifestantes no era atribuible inicialmente al Estado iraní, la negativa a dar protección a la misión diplomática configuró una violación del derecho internacional. Adicionalmente, el gobierno iraní en vista de las declaraciones del alto líder revolucionario Khomeini se atribuyó como propio el ataque a la embajada, y se hizo así responsable de los acontecimientos ocurridos. La Corte Internacional declaró con toda razón la responsabilidad del Estado y le ordenó a Irán dejar en libertad a los rehenes, a devol


ver la embajada y a pagarle a los EEUU una compensación (U. S. Diplo- matic and Consular Staff in Teherán Case, ICJ Reports, 1980, p. 3).

En el caso de la conducta de los privados, que debido a su peligrosidad genera riesgos especiales a un Estado vecino (por ejemplo en el caso de centrales nucleares), se le exige al respectivo Estado un deber de supervisión. El control insuficiente fundamenta por consiguiente una responsabilidad directa (por la omisión de los órganos estatales). Respecto de los extranjeros un Estado tiene que proveer, en la medida de que disponga de las fuerzas del orden, un estándar mínimo de protección ( a través de los órganos de policía y de la jurisdicción penal) frente a los ataques que se dirijan en su contra.

c. Estándar de conducta

En la doctrina del derecho internacional se ha discutido hasta que punto una infracción de derecho internacional presupone una culpabilidad especial (culpa). Cuando al Estado se le encarga de garantizar un éxito determinado se le atribuye la responsabilidad de una garantía, sin la cual se configuraría una violación al deber de diligencia. Además, se podría alegar la violación del criterio objetivo de debida diligencia (due di- ligence). En esto se acude en todo caso a la extensión del deber de diligencia que ofrecen los criterios reconocidos por la comunidad de Estados. De conformidad con una opinión más progresista ya no se requiere el reconocimiento propio de la culpabilidad de acuerdo con las circunstancias especiales del Estado responsable. Para el empleo de altas tecnologías peligrosas como para el funcionamiento de las centrales nucleares, el deber de diligencia se orienta en el desarrollo actual de la ciencia y la técnica, incluso respecto de la previsión del riesgo. Si esos estándares no se tienen en cuenta y debido a esto se ocasionan daños en los Estados vecinos, se dará lugar a una responsabilidad por un comportamiento ilícito (y no se tratará, por ejemplo, de una responsabilidad por el desarrollo de una actividad legal).

BIBLIOGRAFÍA: A. Gattini, “Smoking/No Smoking: Some Remarks on the Current Place o f Fault in the ILC Draft Articles on State Responsibility”, EJIL, 10 (1999), pp. 397 y ss.; R. Pisillo-Mazzeschi, “The Due Di- ligence Rule and the Nature o f the International Responsibility o f States”, GY1L, 35 (1992), pp. 9 y ss.; J. Wolf, Die Haftung der Staaten fü r Privatpersonen nach Vólkerrecht, 1997.

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL 41 5

C. Grave violación de una norma coercitiva

Los anteriores proyectos de la International Law Commission contemplaban graves violaciones al derecho internacional de carácter especial dentro de los elementos de hecho de los crímenes de derecho internacional (intemational crime, artículo 19 del proyecto de la ILC en la versión de 1980).

Se trataba de violaciones al derecho internacional, que tocaban intereses fundamentales de la comunidad internacional como un todo. Dentro de éstos se encuentran, por ejemplo, las violaciones a la prohibición de agresión o la esclavitud, el genocidio y el apartheid.

El proyecto de la International Law Commission, expedido en su segunda lectura, se apartó del concepto del crimen de derecho internacional en el contexto de la responsabilidad del Estado, para evitar la asociación con las sanciones penales por graves infracciones individuales. En su lugar, la International Law Commission en la actualidad le atribuye especiales consecuencias jurídicas a la violación grave de una norma coercitiva del derecho internacional general (artículo 40 del proyecto de la ILC).

BIBLIOGRAFÍA: G. Gaja, “Should All References to International Cri- mes Disappear from the ILC Draft Articles on State Responsibility?”, EJIL 10 (1999), pp. 365 y ss.; R. Hofmann, “Zur Unterscheidung Ver- brechen und Delikt im Bereich der Staatenverantwortlichkeit”, ZaóRV, 45 (1985), pp. 195 y ss.; J. H. H. Weiler, A. Cassese y M. Spinedi (eds.), International Crimes o f States, 1989.

D. Responsabilidad por daños

En el derecho consuetudinario internacional no se han desarrollado aún principios satisfactorios de la responsabilidad por actividades riesgosas (responsabilidad por daños). La responsabilidad por daño se encuentra prevista en la Convención sobre la Responsabilidad Internacional. Por Daños Causados por Objetos Espaciales de 1972, (BGBl., 1975, II p. 1210). Es así como el artículo II de ese acuerdo establece:

“El Estado de lanzamiento tendrá responsabilidad absoluta y responderá de los daños causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo”. Sin embargo, la responsabilidad

4 1 6 DBRECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

por actividades especialmente peligrosas (ultra-hasardous activities) ha sido objeto de valoraciones controvertidas. No obstante, esa inseguridad jurídica se disminuye debido a que en el caso de la utilización de altas tecnologías peligrosas, el no tener en cuenta el estado actual de la ciencia y la técnica para el desarrollo de las actividades estatales o de las actividades peligrosas que se encuentran bajo la supervisión del Estado lleva a que los daños que se causen fundamentan una responsabilidad por conducta violatoria de un deber legal (y no sólo una responsabilidad por el desarrollo de una actividad peligrosa).

La ILC expidió un proyecto sobre la responsabilidad por actividades peligrosas (International Líability for Injurious Consequences Arising out o f Acts Not Prohibited by International Law; Prevention o f Trans- boundaty Damage from Hazardous Activities - Prevención del Daño Transfrontcrizo Resultante de Actividades Peligrosas). Ese proyecto se ocupa de la prevención de riesgos en los casos en los que exista una alta posibilidad de que se causen devastadores daños transfronterizos (aun cuando esta probabilidad sea pequeña) así como algunos daños considerables.

Este proyecto prevé una obligación del Estado de adoptar todas las medidas adecuadas para evitar o reducir los riesgos de daños transfronterizos (artículo 3o.).186 Adicionalmente, el proyecto contempla deberes procedimentales para prevenir los posibles daños transfronterizos. El problema de ese proyecto consiste en que en lo que respecta a las consecuencias, borra los limites entre la responsabilidad por una conducta ilícita (por no tener en cuenta los estándares de debida diligencias vigentes intemacionalmente) y la simple responsabilidad por actividad peligrosa. Al respecto se requiere de una considerable claridad.

BIBLIOGRAFÍA: a . Boy le, “State Responsibility and International Liability for Injurious Consequences o f Acts Not Prohibited by International Law, A Necessary Distinction?”, ICLQ, 39 (1990), pp. 1 y ss.; R. Hamdt, Vólkerrechtliche Haftung fiir die schadlichen Folgen nicht ver- botenen Verhaltens, 1993; P, Kunig, “Volkerrecht und Risiko”, Jura , 1996, pp. 593 y ss.

186 Artículo 3o. Prevención. El Estado de origen adoptará todas las medidas apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo.

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO IN TERNACIONAL 4 1 7

59. C a u s a l e s d e j u s t i f i c a c i ó n

A. Aspectos generales

Las causales de justificación excluyen la responsabilidad del Estado por la realización de un hecho ilegal. La ILC habla de circumstances preclu- ding wrongfulness (Parte 1, Capítulo V). El consentimiento (consent), que se cuenta generalmente dentro de las causales de justificación, muchas veces elimina el carácter delictivo de la actividad consentida (por ejemplo la autorización del estacionamiento de tropas extranjeras en el territorio estatal). Al respecto se debe pensar que un Estado en definitiva, aprueba una conducta ilícita de otro Estado o en todo caso, renuncia a toda pretensión frente a un delito del derecho internacional.

B. Defensa propia

La autodefensa en concordancia con la Carta de las Naciones Unidas, justifica el empleo de medidas prohibidas (articulo 21 del proyecto de la ILC).187 Sin embargo, un Estado no puede invocar con base en la defensa propia la suspensión de normas del derecho internacional humanitario y de otras obligaciones cuya aplicación tampoco se puede suspender en defensa propia en el caso de conflictos armados (véase también artículo 60 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).188

C. Fuerza mayor y estado de necesidad

La fuerza mayor {forcé majeuré) constituye una causal de justificación en caso de acontecimientos externos imprevisibles e irresistibles,

587 Artículo 21. Defensa propia. La ilicitud de un acto de un Estado precluye si el acto constituye una medida legal de autodefensa adoptada de conformidad con la Carta de las N aciones Unidas.

188 Articulo 60. Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación com o consecuencia de su violación. 1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra para alegar la violación com o causa para dar por terminado el Tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente.

5. Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados.

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que impiden el cumplimiento de las obligaciones (artículo 23 del proyecto de la ILC).189 Esto, sin embargo, no se aplica cuando un Estado asume el riesgo de la ocurrencia de tal situación. Dentro de los casos de fuerza mayor se encuentran las graves catástrofes naturales.

La existencia de un estado de necesidad (state o f necessiíy) puede justificar el no cumplimiento de una obligación de derecho internacional, cuando se requiere para garantizar intereses esenciales del Estado, y esos intereses tienen un mayor peso que los intereses del Estado afectado. El proyecto de la ILC determina al respecto en el artículo 25:

1. La necesidad no podrá ser invocada por un Estado como causal para precluír la ilicitud de un acto disconforme con una obligación del derecho internacional a menos que el acto:

a) sea la única vía para el Estado de salvaguardar un interés esencial frente a un peligro grave e inminente;

b) no deteriore seriamente un interés esencial del Estado o de los Estados respecto de los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su totalidad.

2. En todo caso, no se podrá invocar la necesidad por parte de un Estado como causal para precluir la ilicitud de un acto sí:

a) la obligación internacional en cuestión excluye la posibilidad de invocar la necesidad o

b) el Estado ha contribuido a la situación de necesidad.

Especiales problemas se plantean en los casos en que existen obstáculos para el cumplimiento que se originan en la esfera de riesgo del Estado que invoca la necesidad. En estos casos, el Estado no podrá invocar la necesidad cuando ha contribuido en esencia a provocarla (ejemplo: la incapacidad de pago ocasionada por culpa propia). Sin embargo, en tales casos se deberá aceptar el acudir a la necesidad cuando el cumplimiento

183 Fuerza mayor, t . La ilicitud de un acto de un Estado disconforme con una obligación internacional del Estado precluye si el acto se debe a fuerza mayor, que consiste en la ocurrencia de una fuerza irresistible o de un evento imprevisible, mas allá del control del Estado, haciendo materialmente im posible el cumplimiento de (a obligación en esas circunstancias.

2. El Parágrafo t no se aplicará si:a) la situación de fuerza mayor se debe, solo o en combinación con otros factores,

a la conducta del Estado que la provocó; ob) el Estado ha asumido el riesgo de la ocurrak u Je esta situación.


de un deber del derecho internacional como el pago de un crédito implica la suspensión de funciones elementales del Estado, lo que podría causar considerables daños a la población.

D. Represalias

Las represalias constituyen por sí mismas actuaciones contrarias al derecho internacional, con las que un Estado reaceiona a las violaciones del derecho internacional de otro Estado, y que tienen por objeto obligarlo a adoptar nuevamente una conducta de conformidad con el derecho internacional y a cumplir con la compensación causada (véase el artículo 49 del proyecto de la ILC).'9Ú

La violación previa del derecho internacional que hubiere cometido el otro Estado justifica también las represalias como salvaguardas. Un ejemplo lo constituye la confiscación de valores patrimoniales de otro Estado como reacción a la expropiación ilegal a sus nacionales por parte del otro Estado. Las represalias legales no pueden hacer uso de la fuerza ni estar por fuera de toda relación con una violación previas del derecho internacional por parte del otro Estado.

La represalia se debe diferenciar de la retorsión, que tiene el carácter de una salvaguarda “no amistosa”, pero de conformidad con el derecho internacional (por ejemplo la suspensión de la ayuda para el desarrollo o la imposición de un embargo comercial, cuando no se afecta una obligación especial contemplada en un tratado).

Extraordinariamente discutible es si la violación de las obligaciones erga omnes (por ejemplo, las graves violaciones a los derechos humanos o las graves violaciones de las normas sobre las relaciones diplomáticas por parte del Estado anfitrión) la puede atacar con represalias únicamente el Estado afectado directamente. La protección de los intereses fundamentales de toda la comunidad de Estados, que se encuentra detrás del concepto de la obligación erga omnes (véase al respecto nuestro apartado 39) conduce a que cualquier Estado puede reaccionar con represalias por la violación de esos intereses. De acuerdo con esto, todo miembro de la comunidad de Estados, puede reaccionar con represalias como la confiscación de valores patrimoniales del Estado responsable, en el caso por ejemplo, de “limpiezas étnicas” o de violaciones a los derechos humanos

1!)0 Artículo 49. Objeto y límite de las conlramcdirfas.


igualmente graves. El artículo 54 del proyecto de la ILC deja abierto ese cuestionamiento en forma expresa.191

BIBLIOGRAFÍA: J. A. Frowein, “Die Verpflichtungen erga omnes im Volkerrecht und ihre Durchsetzung”, en: Festschrifí ju r H. Mosler, 1993, pp. 241 y ss.; id., “Reactions by Not Directly Affected States to Brea- ches of Public International Law” , RdC, 248 (1994), pp. 353 y ss.; P. Malanezuk, “Zur Repressalie im Entwurf der International Law Com- mission zur Staatenverantwortlichkeit”, ZaóRV, 45 (1985),.pp. 293 y ss.

E. Regímenes auíoconíenidos

En el caso de los rehenes de Teherán la Corte Internacional desarrolló el concepto de los reglamentos cerrados (self-contained regimes) en los cuales las medidas de salvaguardia por violaciones previas del derecho internacional se encuentran reglamentadas en forma concluyente. Dentro de éstas se encuentran, de acuerdo con la Corte Internacional, de manera especial, las reglas contempladas en tratados sobre las relaciones diplomáticas (U. S. Diplomatic and Consular Staff in Teherán Case, IC J Re- ports, 1980, p. 3 [38 y ss., núm. 83 y ss.] La existencia de un régimen cerrado de este tipo impide el acudir a la aplicación de las medidas generales sobre represalias.

BIBLIOGRAFÍA: B . Simma, “Self-Contained Regimes”, NYIL, 16 (1985), pp. 111 y ss.

6 0 . C o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s d e l o s i l í c i t o s

d e d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l

La comisión de un ilícito de derecho internacional obliga, en principio, a la eliminación de la situación que surgió por la violación del derecho internacional, y al restablecimiento de la situación anterior. Al respecto expresó la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Chorzów (PCIJ Reporís, Ser. A, núm. 17, 1928, p. 4):

“Es un principio del derecho internacional... que toda violación de un compromiso envuelve una obligación de reparación” (p. 29);

191 Articulo 5 4 . M e d i d a s a d o p t a d a s p o r otro Estado que no fueron objeto de l a v i o

l a c i ó n .

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL 421

“...la reparación debe, en la medida de lo posible, anular todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que debió haber existido con toda probabilidad, si el acto no se hubiera cometido” (p. 47).

Como reparación se consideran la restitución natural (por ejemplo en el caso del secuestro violatorio del derecho internacional o la confiscación ilegal de los valores patrimoniales) y el pago de compensaciones, incluyendo el lucro cesante (artículo 35 del proyecto de la ILC).192

BIBLIOGRAFÍA: Ch. Gray, “The Choice between Restitution and Compensaron”, EJIL, 10 (1999), pp. 413 y ss.; A. Randelzhofer/C. Tomus- chat (eds.), State Responsibility and the Individual; Reparation in Instances o f Grave Violations o f Human Rights, 1999.

61. D e r e c h o p e n a l i n t e r n a c i o n a l y s u a p l i c a c i ó n

La sanción penal de las graves violaciones al derecho internacional de conformidad con los principios del derecho internacional se abrió curso luego de la Segunda Guerra Mundial con los procesos de Nuremberg y Tokio.

El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se basó en el Tratado de Londres de 1945 suscrito por las potencias aliadas (EEUU, la Unión Soviética, la Gran Bretaña y Francia) sobre la persecución y sanción de los criminales de guerra de los poderes del eje (publicado en: AJIL, 39 1945, Supplement, p. 257).

El estatuto del Tribunal Militar Internacional (Charter of the International Military Tribunal) se incluyó en el Tratado de Londres como un anexo. De conformidad con el artículo 6o. del Estatuto la competencia penal del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se extiende a los crímenes contra de la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la hum anidad Las expectativas, vinculadas a los procesos de Nuremberg y Tokio, del desarrollo de un derecho penal internacional de carácter gene

192 Artículo 35. Restitución. Un Estado responsable de un acto ilícito internacional se encuentra obligado a una restitución, esto es, a re-establecer la situación que existía antes que el acto ilegal se hubiere com etido, siempre y cuando y en la m edida en que esa restitución:

(a) no sea materialmente imposible;(b) no se convierta en una carga desproporcionada de beneficios derivados de la

restitución en lugar de una compensación.


ral, con el objeto de asegurar penalmente un conjunto de deberes fundamentales de derecho internacional, quedaron sin llenarse por largo tiempo. No obstante cada vez más una serie de tratados multilaterales prevén la penalización de las graves violaciones de los derechos humanos del derecho internacional humanitario. Estos tipos penales de derecho internacional se encuentran contemplados principalmente en la Convención sobre Genocidio de 1949 (BGBl., 1954, II, p. 730) así como en los Convenios de Ginebra de 1949 {por ejemplo, los artículos 129 y ss. del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los Prisioneros de Guerra, Convenio III, y el artículo 146 del Convenio de Ginebra relativo a la Protección debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, Convenio IV).

El trabajo iniciado por la International Law Comission en los años cincuenta bajo la influencia de los principios de Nuremberg, con el objeto de desarrollar unas directrices de derecho penal internacional material, fue adoptado una década más tarde. En el entretanto la International Law Commission ha concluido sus labores en la preparación de un código penal de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad

^ (Draft Code o f Crimes Against the Peace and the Security o f Mankind, publicado en: H R LJ 1997, pp. 96 y ss.). Ese Código Penal contempla una primera parte con principios generales sobre la sanción penal y reglas procesales, y en su segunda parte se ocupa de los tipos penales en concreto.

La aplicación de las sanciones penales de derecho internacional por parte de un órgano internacional recibió un impulso considerable con la creación del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en 1993

'1 y del Tribunal Penal Internacional para Rwanda con base en las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. El Tribunal Penal especial para Sierra Leona se instauró con fundamento en un Tratado entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona del 2002 por recomendación del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Los fundamentos para la creación de una jurisdicción penal intema- . cional de carácter general se encuentran en el Estatuto de la Corte Penal

Internacional (International Criminal Court, ILM , 37, 1998, p. 999; BGBl., 2000, II, p. 1393). Luego de la ratificación por parte de 60 Estados el Estatuto entró en vigencia en el año 2002.

El Estatuto, sin embargo, fue rechazado por los Estados Unidos (en vista del posible sometimiento de miembros de las fuerzas armadas ame-


ricanas al recién creado tribunal y a que EEUU consideró que el Consejo de Seguridad carecía de la suficiente competencia para actuar).

Los EEUU habían suscrito el Estatuto, pero luego procedieron a aclarar que se abstenían de ratificarlo definitivamente. Los Estados miembros de la Unión Europea, que tenían tropas en la International Security and Assistance Forcé (ISAF) en Afganistán, se aseguraron en un acuerdo con el gobierno interino en Afganistán que sus soldados no fueran enviados a un Tribunal Internacional. Por tal razón la critica europea a la rechazo americano de la Corte Penal Internacional perdió tuerza en forma considerable.

La competencia de la Corte Penal Internacional comprende el delito C ̂ ' de genocidio, los delitos con la humanidad, los crímenes de guerra y el delito de agresión (artículo 5o. del Estatuto). Dentro de los crímenes contra la humanidad se encuentran por ejemplo, el homicidio, la deportación, la tortura y otros crímenes, que se cometan como parte de la persecución sistemática en contra de miembros de la población civil (artículo 7o. del Estatuto).193 Los crímenes de guerra que se someten a la competencia de la Corte Penal Internacional incluyen las violaciones del derecho internacional humanitario en los conflictos armados no internacionales (artículo 8o. del Estatuto).194

193 Artículo 7o. Crímenes de lesa humanidad. 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad’' cualquiera de los actos siguientes cuando se com eta com o parte de un ataque generalizado o sistem ático contra una población c iv il y con conocim iento de dicho ataque: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g ) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en m otivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros m otivos universalmente reconocidos com o inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto m encionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la com petencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

194 Articulo 8o. Crímenes de guerra. I. La Corte tendrá competencia respecto de los crím enes de guerra en particular cuando se com etan com o parte de un plan o política o com o parte de la com isión en gran escala de tales crímenes- 2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”: a) Infracciones graves de los Convenios

El proceso penal ante la Corte puede ser iniciado por llamamiento del fiscal por parte de un Estado parte, por eí Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de conformidad con el\ Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, así como por el acusado mismo (artículo 13 del Estatuto).195 En determinados casos el ejercicio de la jurisdicción presupone que ésta ha sido reconocida por el Estado donde se cometieron los hechos o por el Estado del acusado (artículo 12, número 2 del Estatuto).196 La competencia de la Corte Penal Internacional es subsidiaria respecto de los procesos penales nacionales y debe retroceder en caso que

4 2 4 DERECHO INTERNACIONAL. PÚBLICC|

de Ginebra de 12 de agosto de 1949; b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional; c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949; d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales com o los m otines, los actos esporádicos y aislados de v iolencia u otros actos análogos; e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional; f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales com o los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a los conflictos armados que tienen tugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.

195 Artículo 13. Ejercicio de la competencia. La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse com etido uno o varios de esos crímenes; b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las N aciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse com etido uno o varios de esos crímenes; o c) El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de esc tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.

196 Artículo 12. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia. 2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la com petencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3: a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave; b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.


exista un enjuiciamiento efectivo por parte de un Estado competente para tal efecto (artículo 17 del Estatuto).197

El Estatuto reglamenta en su tercera parte los principios generales del proceso penal (artículos 22 y ss. del Estatuto). Dentro de estos se encuentran, por ejemplo, la prohibición de la irretroactividad (artículo 24 del Estatuto), los elementos de hecho subjetivos (artículo 30 del Estatuto) así como determinadas causales excluyentes de la responsabilidad penal (artículo 31 del Estatuto).

Si el Consejo de Seguridad mediante una resolución con base en el Capítulo VII de la Carta de la ONU le solicita a la Corte en un determi- V nado proceso penal la suspensión de las investigaciones y procedimientos, la Corte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Estatuto de Roma deberá proceder a suspender todas las medidas. Partiendo de esto, el Consejo de Seguridad de la ONU a solicitud de los EEUU, expidió una exención general de la jurisdicción, por un periodo limitado,, respecto de las unidades militares de los Estados que no son parte del Estatuto, que participen en las operaciones actividades de la ONU (S/Res. 1422 [2002]). Aquí se observa una intervención bastante complicada del Consejo de Seguridad de la ONU en los tratados multilaterales.

En el contexto de la creación de la Corte Penal Internacional el le- P l i gisladonalcmán expidió un Código Penal Internacional (V-StGB). El Código Penal Internacional tiene por objeto establecer la responsabilidad penal para genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra en el derecho alemán. Para graves contravenciones (crímenes) se aplica el Código Alemán de conformidad con el principio de la universalidad aun ' cuando el hecho se hubiere cometido en el extranjero y no exista ninguna relación con Alemania (véase al respecto TCP, NJW, 2001, p. 1848).

197 Artículo 17. Cuestiones de admisibilidad 1. La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisihilidad de un asunto cuando: a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; b) El asunto haya sido objeto de investigación por un Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no iniciar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no e sté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; c) La persona de que se trate baya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Corte no pueda adelantar el ju ic io con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20; d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras m edidas por la Corte.


BIBLIOGRAFÍA: H. Albrecht, Geschichte der vdlkerrechtlichen Straf- gerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert, 1999; M. H. Arsanjani, “The Rome Statute o f the International Criminal Court”, AJIL, 92 (1999), pp. 22 ss.; M. C. Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 1992; id. (ed.), The International Criminal Court, 1997; idem (ed.), International Criminal Law, tres tomos, 2a. ed., 1999; id. y B. Manikas, The Law o f the International Criminal Tribunal fo r the Former Yugoslavia, 1996; Y. Dinstein (ed.), War Crimes in International Law, 1996; C. Kreí3, “Strafrecht und AngrifFskrieg im Licht des Falles Irak”, ZStlV, 115 (2003), p. 294; T. Meron, “Is International Law M oving Towards Crimi- nalization?”, EJIL, 9, (1998), pp. 18 y ss.; D. Oehler, Intemationales Strafrecht, 2a. ed., 1983; K. Oellers-Frahm. “Die Einsetzung des “Inter- nationalen Tribunals über Kriegsverbrechen im ehemaligen Jugosla- wien” durch den Sicherheitsrat, en: Festschrift f iir R. Bernhardt, 1995, pp. 733 y ss.; W. A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 2001; C. Tomuschat, “Das Strafgesetzbuch der Verbrechen gegen den Frieden und die Sicherheit der Menschheit”, EuGRZ, 1998, pp. 1 y ss.; id., “Das Statut von Rom fiir den Intemationalen Strafgeri- chtshof’, Friedens-Warte 73 (1998), pp. 335 y ss.; G. Werle, Volkerstra- frecht, 2003; A. Zimmermann, “Die Schaffimg eines stándigen Intema- tionalen Strafgerichtshofes”, 7moRV, 1998, pp. 47 y ss., id., “A uf dem Weg zu einem deutschen Volkerstrafgesetzbuch - Entstehung, vólkerrechtlicher Rahmen und wesentliche Inhalte”, ZRP, 2002, p. 97; id., “Role and Function of International Criminal Law in the International System After the Entry into Forcé o f the Rome Statute o f the International Criminal Court”, GYIL, 45 (2002), pp. 35 y ss.

JOSÉ LUIS VALLARTA MARRÓN

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

PRESENTACIÓN

FER N A N D O SER R A N O M IG ALLÓN

EDITORIAL PORRÚA

ARGENTINA 15

FACULTAD DE DERECHO

UNAM

MEXICO, 2006

C a p í t u l o 8

8.1. INTRODUCCIÓN

Algunos autores distinguen, con razón, que recientes desarrollos nos perm iten diferenciar dos etapas en el Derecho Internacional; la prim era sería el Derecho Internacional tradicional o clásico y la segunda los desarrollos de nuestro tiem po.247 La lectura de diversos autores nos puede m ostrar opiniones variadas sobre las épocas que ha vivido el Derecho Internacional, pero el tem a de la responsabilidad internacional de los Estados frente a la cuestión del uso de la fuerza arm ada nos m uestra un m om ento en la h istoria que bien puede ayudarnos a m arcar un punto que nos perm ita hablar de “antes"y "después". Efectivamente, antes de la Carta de la ONU los Estados podían u sar la fuerza arm ada según sus propios criterios de “interés nacional", sin violar obligaciones internacionales, y por tanto, sin incurrir en responsabilidad internacional. Apenas existían como lim itantes algunas reglas de La Haya sobre leyes y costum bres de guerra. Con la en trada en vigor de la Carta de la ONU, quedó lapidariam ente prohibido el uso de la fuerza arm ada (salvo las dos únicas excepciones previstas en la propia Carta) y los Estados perdieron el derecho tradicional de hacer la guerra. Las violaciones que ha sufrido esa norm a no afectan su validez jurídica.

Al hablar de responsabilidad de los Estados nos referimos a las consecuencias jurídicas de los actos ilícitos de los Estados; a las obligaciones de quienes han violado un deber incorporado en una norm a ju ríd ica vinculante y a los derechos del Estado afectado po r esa violación. Por ahora dejemos aparte la cuestión de la responsabilidad de los Estados po r actos lícitos.

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

247 Véase CASSESE, Antonio, Internacional Law, Oxford University Press, N ew York, 2001, capítulo 9, pp. 182-211.

221


8.2. DOCTRINA CLÁSICA O TRADICIONAL

Esta doctrina se formó por la costum bre y a través de laudos arbitrales. La Sociedad de las Naciones intentó codificar, sin éxito, la p rác tica de los Estados sobre la m ateria, m ediante la Conferencia de la Haya de 1930. La preocupación entonces fue “la responsabilidad de los Estados por el tra to dado a los extranjeros”. E ra tal la preocupación de los Estados europeos por sus nacionales y sus bienes en el extranjero que a algunos no bastaba con que se garantizara un trato igual respecto de los nacionales, sino que pretendían las llam adas “naciones civilizadas” que sus nacionales tuvieran una protección m ayor para lograr para ellos los estándares m ínim os de civilización. Conviene recordar que, hasta los pactos Briand-Kellog y, a nivel m undial, hasta la C arta de la ONU, la guerra se concebía com o un derecho del Estado (ius ad bellum ); por tanto, un Estado víctim a de cualquier supuesto incum plimiento de una obligación internacional perpetrada po r otro Estado respecto del trato debido a sus nacionales, o respecto de cualquier otra m ateria, tenía el derecho de adoptar contra-m edidas dirigidas al Estado acusado de la violación, las cuales podían llegar al extrem o de represalias arm adas, invasiones, ocupaciones y anexiones. No sólo eso, el ius ad bellum perm itía hacer la guerra con base en cualquier interés del Estado. Bástenos recordar las múltiples intervenciones sufridas por nuestro país por supuestas ofensas a extranjeros en territorio nacional; un ejemplo es la infame "guerra de los pasteles" de 1837 a m anos de Francia po r m altrato a un pastelero francés en México; en su tiempo, esa guerra fue un caso típico de una represalia aceptable para ese Derecho clásico, felizmente superado, por lo menos en teoría.

Entendem os que “legítima defensa" y "represalias" son nociones distintas; la prim era es conforme a Derecho y tiene por fin rechazar una agresión, en tanto que la segunda es un acto ilegítimo para hacer una p retendida justicia por propia mano, en violación del Derecho Internacional. Todavía podemos encontrar autores que aceptan la legitim idad de represalias m ediante el uso de la fuerza, bien como venganza ex post facto cuando se sufre un ataque (posición de Israel y de algunos juristas de ese país) o bien como un medio para obligar a un Estado a cum plir una obligación financiera, lo cual fue admisible hasta la prohibición del uso de la fuerza incorporada en la C arta de la ONU.248 En 1970, la Asamblea General de la ONU declaró como corolario del principio que

2+8 Véase A r e l l a n o G a r c ía , Carlos, Prim er curso de Derecho Internacional Público, 5a ed., Porrúa, M éxico, 2002, pp, 276-277.


prohíbe el uso de la fuerza: “Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza".249

El punto al que querem os llegar con esta descripción de la doctrina clásica o tradicional es que con la era post Naciones Unidas, el interés de los Estados se amplía para intentar codificar y desarrollar el Derecho Internacional de la responsabilidad internacional m ucho más allá de la protección de los nacionales y sus propiedades en el extranjero, para cubrir toda violación a una obligación internacional por un Estado.

Con la prohibición de la am enaza o el uso de la fuerza incorporada en la Carta de las Naciones Unidas cambió radicalm ente el Derecho Internacional. Así, el derecho de adoptar contra-m edidas po r el Estado víctim a se lim ita al ám bito económico, salvo el caso de la legítima defensa, restringida como respuesta válida, única y exclusivamente en caso de ataque arm ado, muy diferente de las represalias arm adas por su objetivo legítimo de rechazar la agresión.

En el Derecho Internacional clásico, sólo el Estado era responsable por incum plim iento de obligaciones internacionales o violaciones al Derecho Internacional; sólo se aceptaba la responsabilidad colectiva, salvo el caso de crím enes internacionales como la p iratería y ciertos crím enes de guerra, si bien el castigo a individuos responsables de estos crím enes sólo se hizo efectivo hasta la conclusión de la segunda guerra m undial con los juicios de Nurem berg y de Tokio. Posteriorm ente se desarrolló el Derecho que perm ite inculpar, procesar y sancionar a individuos. Ese tem a se tra ta rá en capítulo aparte al estudiar la Corte Penal Internacional.

8.3. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR ACTOS ILÍCITOS EN EL DERECHO

INTERNACIONAL ACTUAL

La nueva era post Naciones Unidas culm inó con la adopción po r la Asamblea General de la ONU de una resolución (56/83), con la que se tom ó nota del exitoso trabajo de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU sobre el tema: "Responsabilidad del Estado por hechos internacionalm ente ilícitos”. Aún cuando el texto aprobado no llegue a incluirse en un tratado, tendrá im pacto en el Derecho Internacional y posiblemente lo veremos como base juríd ica de sentencias y laudos arbitrales, adem ás de informes y recom endaciones de otros procedimientos para la solución pacífica de las controversias.

249 Véase Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conform idad con la Carta de las N aciones Unidas [resolución 2625 (XXV) de la AGNU, de 24 de octubre de 1970].


La resolución adoptada y los trabajos que culm inaron con su adopción, mismos que se iniciaron desde la creación de la ONU, reflejan que ahora la preocupación de gobiernos y juristas es la responsabilidad de los Estados por incum plim iento de cualquier obligación internacional y no sólo los casos de protección de extranjeros y sus intereses.

Tratadistas han distinguido entre obligaciones primarias y obligaciones secundarias. Las primarias serían las obligaciones de los Estados y otros sujetos del Derecho Internacional surgidas de cualquiera de las fuentes de ese Derecho, Con el incum plim iento de una obligación in ternacional, surge una nueva relación juríd ica entre el Estado que violó su obligación y el Estado víctim a de ese acto ilícito; la nueva obligación de reparar el daño, a cargo del Estado que incum plió su deber sería una obligación secundaria. Con base en esa útil distinción, hablarem os más adelante de normas primarias y secundarias en el ámbito de la responsabilidad de los Estados.250

Podemos identificar como un principio fundam ental del tem a lo siguiente: Toda violación de un deber, por acción u omisión, establecido en una norm a de Derecho Internacional Público provoca una relación jurídica nueva entre dos sujetos del Derecho Internacional; a uno de ellos es im putable la violación y pa ra el otro se crea el derecho a recibir una reparación. La Corte Internacional de Justicia, en el caso de la fábrica de Chorzow, afirm ó que “es un principio de Derecho In ternacional, e incluso una concepción general del Derecho, que toda violación de un comprom iso im plica obligación de rep a ra r’’.251 La víctima no tiene que ser necesariam ente un Estado, pueden ser personas o bienes protegidos por el Derecho Internacional.252 Cabe ac la ra r que cuando un extranjero es la víctim a del incum plim iento de la obligación, aquél debe agotar todos los recursos internos, antes de que el gobierno de su Estado de origen pueda aducir que es víctim a indirecta del incumplimiento.

8.4. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

Son elementos de la responsabilidad internacional:1. Violación de una obligación prevista en el Derecho Internacional vi

gente entre el Estado responsable y el perjudicado;

250 Véase Decaux, Em m anuel, D roit In ternacional P ublic , Dalloz, 3a ed., 2002, Section 2, "L'application internationale du droit internacional et la m ise en jeu de la responsabili- té internationale", pp. 72 a 80.

2 5 ] Véase CPJI, Serie A, no. 17, p. 29.25z Véase O rtíz A h lf , Loretta, Derecho Internacional Público, Escuela Libre de Dere

cho, 9a reimp. de la 2a ed., M éxico, 2000, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Oxford University Press, p. 148.

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 22 5

2. El acto ilícito debe ser imputable al Estado, y3. El daño debe ser identificado como consecuencia del acto ilícito. El

daño no debe ser necesariamente patrimonial, pero aún así, un tribunal puede ordenar una reparación pecuniaria.

Varios intem acionalistas han planteado la cuestión de la culpa, es decir, si se requiere la intención ilícita del funcionario cuya conducta se im puta al Estado.253

En nuestra opinión, las reglas del Derecho Internacional no exigen el requisito de la malicia, negligencia o im pericia del órgano del Estado al que puede im putarse la violación de la obligación y la responsabilidad. Puede com probarse que no es práctica de los tribunales in ternacionales investigar la intención del funcionario o agente que causó el daño. Sí se han dado casos en que se declare responsable al Estado por errores de juicio de sus agentes. Ciertas reglas del Derecho Internacional pueden establecer como un elemento de la responsabilidad la corrupción de un órgano del Estado.

Es pertinente recordar que cuando la Asamblea General de la ONU se dio a la tarea de definir la agresión, varias potencias occidentales, entre ellas m iem bros perm anentes del Consejo de Seguridad, pretendieron que en la definición se incluyera como elem ento determ inante del ilícito, la m ala intención del agresor pa ra obtener ciertas ventajas; posteriorm ente, la Unión Soviética y sus satélites se unieron a esa posición occidental. Todos ellos llegaron a decir que un elem ento de la agresión era el anim us aggressionis. Se pretendía, por ejemplo, que la invasión, entre otros actos bélicos, fuera calificada de acto de agresión sólo si se llevaba a cabo para ciertos fines ilícitos allí descritos, dejando abierta la posibilidad de aducir que la intención era loable, tal como: la defensa de la población, la defensa de los derechos hum anos, la protección de un estado de derecho, de la dem ocracia, del socialismo, etc. Esa tesis fue rechazada. La Delegación de México fue la prim era en pronunciarse en contra.254

En el caso del Canal de Corfú, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) declaró que la siem bra de m inas en el Canal no pudo haberse hecho sin el consentim iento del Gobierno de Albania. Por tanto, Albania incurrió en una om isión y en negligencia al no advertir a em barcaciones de terceros sobre la existencia de esos explosivos. Albania fue declarada responsable y podemos considerar que la Corte no aplicó la teoría de la culpa, sino m ás bien declaró una violación objetiva por ne-

253 Véase C a s s e s e , Antonio, obra citada, p. 187.254 El autor de] presente trabajo formó parte de la Delegación que representó a M éxi

co en el Comité de la Asamblea General de la ONU que definió la agresión.


gligencia del Gobierno, no de un funcionario, el cual debió notificar el peligro o inclusive im pedir el paso por una zona m arítim a m inada. Nótese que la intención no fue tom ada en cuenta.

Es interesante recordar, en este caso, que el Reino Unido, dem andante en contra de Albania, intentó tra s ladar la carga de la prueba al dem andado, presum iéndolo culpable, salvo p rueba en contrario . El Reino Unido adujo que cuando el dem andado tiene el control exclusivo del objeto que causó el daño, la carga de la prueba debe recaer sobre este último, según el principio usado en el Derecho anglosajón res ipsa loquitur. La CIJ no aceptó ese principio, en este caso.

8.5. DOCTRINA DEL ESTADO DE NECESIDAD

Los tratadistas de antaño, como se m encionó al principio de esta sección, razonaban de la siguiente m anera: si el Estado tiene facultad para declarar y hacer la guerra (actualm ente el Derecho Internacional niega esa facultad) tam bién debe estar facultado para proteger tem poralm ente po r la fuerza de las arm as algún interés vital.255 Hoy día es aceptable el uso de la fuerza arm ada solam ente para un único estado de necesidad: la legítima defensa en caso de ataque arm ado, ningún otro estado de necesidad puede aducirse válidamente.

En el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalm ente ilícitos se incluye un artículo 25 que establece:

1, Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado, a menos que ese hecho:

a. sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente, y

b. no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto.

2. En todo caso, ningún Estado puede invocar un estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si:

a. la obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad, o

b. el Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.256

255 Véase J im é n e z DE A r é c h a g a , Eduardo, Responsabilidad internacional, M anual de Derecho Internacional Público, editado por S o r e n s e n , Max, Fondo de Cultura E conóm ica, México, 2000, p. 515.

256 Véase Derecho Internacional, Tratados y otros Dcum entos, Ciencias Jurídicas, McGraw-Hill, Madrid, 2001, p. 300.


En el Derecho Internacional contem poráneo, respecto del uso de la fuerza arm ada, el llam ado estado de necesidad debe concebirse y aplicarse dentro de las lim itaciones y en el m arco del derecho a la legítima defensa incorporado en al artículo 51 de la Carta de la ONU. El inciso a) del párrafo 1. del artículo transcrito requiere una in terpretación apegada a las norm as de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, pues la salvaguarda de un peligro grave e inminente, con m ala fe, puede in terpretarse como un supuesto derecho a la defensa preventiva.

Cuando un grupo de terroristas tomó por la fuerza un avión civil de Israel (delito sancionado por el Derecho Internacional) y obligó a los pilotos a a terrizar en Uganda, en donde los terroristas contaron con una evidente tolerancia del Gobierno de ese país africano (responsable por esa tolerancia de incum plim iento de una obligación internacional); un com ando israelí aterrizó en Uganda y liberó a los rehenes, haciendo uso de la fuerza arm ada que m uchos consideraron ilegal cuando el caso fue objeto de debate en la Asamblea General de la ONU. Creemos que una lectura objetiva del artículo transcrito del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, de sólido valor doctrinario, confirma la tesis de que no se dio el estado de necesidad aducido po r Israel, pues había otros medios para resolver la situación y existe un interés en la com unidad internacional pa ra restringir el uso unilateral de la fuerza, y para conservar a la soberanía de un Estado como un valor suprem o que el Derecho debe salvaguardar. No obstante, aceptam os que es difícil la interpretación de las nociones interés esencial y peligro grave e inminente-, por algo en el texto de la Comisión de Derecho Internacional se hace hincapié en que las m edidas adoptadas en un estado de necesidad sean el único modo p a ra salvaguardar los intereses esenciales p ro tegidos. A pesar de las m uchas nociones restrictivas, habrem os de ser testigos del m al uso de esas instituciones jurídicas concebidas pa ra resguardo de los propósitos y principios de las Naciones Unidas y no para su debilitamiento.

Independientem ente del evidente crim en internacional sufrido por Israel y de la justificación m oral para actuar en defensa de sus ciudadanos, resu lta difícil enm arcar el caso en la institución de la legítim a defensa pa ra justificar la violación de la soberanía de Uganda y el uso de la fuerza por un ejército extranjero, con base en una tolerancia o com plicidad de las autoridades de ese país. En particu lar los países de Africa condenaron en la Asamblea General de la ONU la acción de Israel. La cuestión que siem pre será objeto de debate, es si el secuestro y desvío de un avión es el supuesto ju ríd ico previsto en el artículo 51 de la C arta de la ONU que reconoció el derecho a la legítima defensa en caso de ataque arm ado.


También debemos tom ar el cuenta que el artículo transcrito dispone que el hecho ejecutado en el contexto del "estado de necesidad” "no afecte gravem ente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la com unidad internacional en su conjunto". En el caso analizado, podem os afirm ar, aún reconociendo el interés legítimo de Israel de rescatar a sus ciudadanos, que los medios em pleados violaron un interés esencial de la com unidad internacional en su conjunto ; nos referimos al cum plim iento de la norm a de ius cogens que prohíbe a los Estados el uso de la fuerza arm ada, máxime que existían otros medios. (Véase supra 5.2.1. Protección diplom ática y 11.10, legítima defensa y protección de los nacionales en el exterior).

La intervención del Representante de Israel en el Consejo de Seguridad de la ONU fue vehemente y citó doctrina y laudos arbitrales en defensa de la acción arm ada israelí. Su argum entación nos sirve para denunciar la prática de gobiernos y doctrinarios que utilizan casos an teriores a la ONU sin tom ar en cuenta que gran parte de Derecho In te rnacional anterior a la Carta de la ONU ha dejado de tener validez, sobre todo el relativo al uso de la fuerza arm ada. Veamos un ejemplo: el Representante de Israel citó al profesor D.W. BOWET quien afirm a en su libro Self-Defence in Internacional Law\

El derecho de un Estado a intervenir por medio de la amenaza o el uso de la fuerza para proteger a sus nacionales que son víctimas de daños en el territorio de otro Estado ha sido admitido generalmente, tanto en los escritos de los juristas como en la práctica de los Estados.

En el arbitr aje entre Gran Bretaña y España en 1925, en una de las decisiones conocidas como "reclamaciones en la zona española de Marruecos”, el Juez Huber, como ponente de la Comisión declaró: "Sin embargo, no puede negarse que en cierto momento el interés de un Estado en brindar protección a sus nacionales y a sus propiedades puede prevalecer sobre la soberanía territorial, aún en defecto de disposiciones convencionales. Sólo sus límites son controvertidos’’.257

Ciertamente, a la luz de lo dispuesto por la Carta de la ONU, la últim a frase del Juez Huber, a rriba transcrita, nos parece una herejía, pues llega al extremo de poner una doctrina po r encim a de disposiciones convencionales; pero en fin, com prendam os que antes de la ONU esa te sis pudo haber tenido validez; lo que resulta inadmisible es recurrir a ella pa ra intentar justificar una acción ocurrida en la era de las Naciones Unidas.

257 V éase Doc. UN, S /PV , 1976.


8.6. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR ACTOS DE LOS ÓRGANOS LEGISLATIVOS

Hay acuerdo en que el Estado incurre en responsabilidad si la legislación nacional es incom patible con el Derecho Internacional o si no tom a m edidas legislativas necesarias para el cumplim iento de sus obligaciones internacionales.

El Gobierno del Estado de Nueva York pretendía cobrar impuestos prediales al Consulado General de México en esa ciudad. Cuando el Gobierno de México pidió la exención de impuestos con base en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, el Gobierno del Estado de Nueva York adujo que el Gobierno Federal de Estados Unidos de América no había ratificado esa Convención ni prom ulgado legislación al respecto. El Gobierno de México sostuvo que existía un Derecho consuetudinario que fue codificado en la Convención citada y que, por tan to, el Consulado de México en Nueva York tenía derecho a la exención de ese y otros impuestos. Se instruyó al Consulado mexicano en Nueva York p a ra que se abstuviera de pagar el im puesto predial. El Gobierno de México sostuvo que el cobro de esos impuestos era una violación de una obligación internacional; podemos afirm ar que, en ese caso, el Gobierno Federal de EUA estaba en falta por no haber tom ado m edidas legislativas pa ra que los Estados de esa federación ac tuaran conforme al Derecho Internacional, pues existía una indudable "costumbre in ternacional” que probaba "una práctica generalm ente aceptada como Derecho”.258 Tiempo después, el Gobierno Federal de EUA ratificó la Convención de Viena y se solucionó el problema.259

Cuando la Convención de la ONU sobre el Derecho del M ar de 1983 entró en vigor y se estableció la zona económica exclusiva, se dieron casos de Estados que reclam aron jurisdicciones no contem pladas en esa nueva institución del Derecho del Mar. El Tribunal Internacional del Derecho del M ar, establecido por la citada Convención, recibió en 1998 un caso incoado por San Vicente y las G ranadinas por la detención por autoridades de Guinea de un buque de su pabellón. La legislación de Guinea, base de la detención del buque, establecía una jurisdicción aduanal en la zona económ ica exclusiva contraria al Derecho In ternacional; el Tribunal consideró ilegal la detención del buque. El punto que nos interesa es la incom patibilidad de una legislación nacional con el Derecho Internacional; el Tribunal, al condenar a Guinea al pago de

258 Véase artículo 38 del Estatuto de la CU.259 Cuando se planteó este caso, el autor del presente trabajo era funcionario adscrito

a la M isión Perm anente de M éxico en la ONU en Nueva York, y fue instruido para asesorar al Consulado General de M éxico en esa ciudad sobre esa materia.


una com pensación, claram ente indicó que ese Estado había violado en este caso varias obligaciones internacionales: los legisladores y la adm inistración pública po r haber puesto en vigor una ley incom patible con el Derecho Internacional, y las fuerzas navales po r haber detenido un buque sin fundam ento en el Derecho Internacional. En este caso fueron varios los órganos del Estado los que hicieron que éste incurriera en responsabilidad, pues inclusive un tribunal de Guinea había sentenciado al capitán del buque al pago de una cuantiosa m ulta y ordenado la confiscación del buque en garantía del pago, todo ello en contravención de lo dispuesto por el Derecho del M ar respecto de la jurisdicción del Estado ribereño en la zona económ ica exclusiva.

La aprobación de una ley incom patible con el Derecho Internacional puede dar pie a una queja por otro Estado que sea victim a potencial, aún cuando esa ley no le haya sido aplicada.

8.7. ACTOS DE FUNCIONARIOS DEL PODER EJECUTIVO

Respecto de los actos de funcionarios del poder ejecutivo, no se ha planteado problem a y desde hace m ucho tiem po se ha aceptado que sus actos com prom eten la responsabilidad del Estado.

Respecto de casos en que un funcionario actúa fuera de sus atribuciones (en el Derecho Internacional esa actuación se conoce como actos ultra vires) hay acuerdo en que tal actuación sí com prom ete la responsabilidad del gobierno del funcionario y, por tanto, la víctima tendría derecho a una reparación. Esa tesis fue sostenida por la Conferencia de Codificación de La Haya. Para el caso descrito en el párrafo anterior, sí se requiere que por lo menos el acto tenga la apariencia del ejercicio de funciones oficiales. No sería el caso del funcionario que con independencia de su cargo y atribuciones viola una obligación internacional. En este caso, la violación a la norm a obliga al gobierno del funcionario a adoptar m edidas correctivas, d a r una satisfacción o a re parar el daño, si fuere el caso.260

Hay acuerdo en que un Estado incurre en responsabilidad por los actos de sus funcionarios. Algunos autores distinguen, con razón, las consecuencias del acto según la jerarqu ía del funcionario. Nadie pone en duda que un acto de un Jefe de Estado es im putable al gobierno y, por tanto, al Estado. Al descender en la escala je rá rqu ica de los funcionarios, necesariam ente se llega al caso del funcionario m enor cuyos

26U V é a s e L ó p e z - B a s s o l s , H e r m i l o , Derecho Internacional Público Contemporáneo, P o r r ú a , M é x ic o 2 0 0 1 , p . 1 0 2 .


actos no pueden ser imputables directam ente al Estado. En este caso, la responsabilidad del Estado es imputable sólo si el gobierno no corrige o repara el daño causado por el funcionario menor. No obstante lo anterior, tam bién existe la tesis de que si el funcionario m enor actúa en el ejercicio de sus Funciones y en violación del Derecho Internacional, la responsabilidad es im putable al Estado. Esta tesis se com prende m ejo r si se piensa en algún incidente fronterizo violatorio del Derecho Internacional que produce m uertos y heridos. El nivel jerárquico menor del au to r del acto, por ejemplo, un sheriff de bajo rango, difícilmente podría aducirse como excluyente de responsabilidad.

8.8. ACTOS DEL PODER JUDICIAL

En un Estado dem ocrático el poder judicial tiene independencia total respecto del Poder Ejecutivo, sobre todo por lo que se refiere a la autonom ía de los jueces al adoptar sus decisiones. Lo anterior provocó una tesis, que no prevalece en nuestros días, según la cual, los actos del Poder Judicial violatorios del Derecho Internacional no com prom eten la responsabilidad del Estado. Podemos afirm ar que actualm ente se considera que la independencia del poder judicial es irrelevante para los efectos de la responsabilidad del Estado, por ejemplo, si un juez niega la inm unidad a un diplomático, el Estado incurre en responsabilidad y el poder Ejecutivo estaría obligado a reparar el daño, ofreciendo disculpas al gobierno del diplom ático, restaurando (en la m edida de lo posible) la inm unidad violada y reconociendo el ilícito internacional.

En el caso de responsabilidad del Estado por actos del poder judicial, debe haber una violación del Derecho Internacional, no bastaría un erro r de hecho o de derecho del tribunal que afectara, por ejemplo, los derechos de un extranjero. En una Conferencia de Codificación de 1930, se reconoció que el Estado incurre en responsabilidad internacional com o resultado de una sentencia judicial firme, no sujeta a apelación, que sea obviam ente incom patible con las obligaciones internacionales del Estado. Se requiere una violación m anifiesta del Derecho Internacional hecha con m ala fe. Por ejemplo, discrim inación contra extranjeros por un tribunal. Pero no caigamos en el e rro r de los juristas de antaño que se concentraban en la protección de los extranjeros; podemos encontrar m uchos ejemplos de violación del Derecho Internacional por el poder judicial que com prom eterían la responsabilidad in ternacional del Estado: un juez que da un fallo en violación de un convenio de la Organización Internacional del Trabajo vinculante para su país, o que apoya el establecimiento de una fábrica en violación de un convenio de carácter am biental del que el Estado es parte.


8.9. ACTOS DE LAS AUTORIDADES LOCALES EN UNA FEDERACIÓN

Los actos violatorios de obligaciones internacionales de los gobiernos locales de una federación, com prom eten la responsabilidad del Estado.

El Gobierno de México sometió a la CIJ el caso Avena y otros (México vs. EUA) porque autoridades locales del Estado dem andado no cum plieron con lo dispuesto en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, que obliga a inform ar a todo detenido extranjero, sin dilación, de su derecho a la protección consular. El caso fue dram ático, porque los procesos en los que se había violado esa form alidad esencial del procedim iento (due process o f law) resultaron en penas capitales para 51 mexicanos. La Corte declaró que EUA había violado sus obligaciones internacionales, aun cuando las omisiones habían sido hechas por los gobiernos locales y no por el gobierno federal de ese país. Según la sentencia EUA debe revisar los procesos en cuestión.261

8.10. DENEGACIÓN DE JUSTICIA

La denegación de justicia es una institución desarrollada pa ra p ro teger a los extranjeros. Según esta institución, si el juez de un Estado no hace justicia a un extranjero, éste tendría títulos jurídicos válidos para pedir protección diplom ática a su gobierno. El ju ris ta holandés HUGO GrOCIO distinguió entre denegación de justicia, cuando no se obtiene un fallo y desafío a la justicia, cuando el fallo es evidentemente contrario al Derecho.

Otros autores distinguen tres situaciones:1. Por violación directa del órgano judicial de una obligación in ter

nacional (por ejemplo la no aplicación de un tratado internacional vigente pa ra el Estado del juez).

2. Por el hecho de que un juez o tribunal se niegue a recibir la dem anda de un extranjero o dé trám ite a la m ism a con retraso excesivo e injustificado.

3. Por una sentencia o resolución judicial m anifiestam ente inadm isible desde el punto de vista de su contenido.262

Se considera que una excesiva dem ora para dictar sentencia es ya

261 Véase com unicado de prensa de la CIJ 2004/16 o la sentencia que figura en la página de internet de la Corte.

26Z Véase P a s t o r R i d r u e j o , José A., Curso de Derecho Internacional Público y organizaciones internacionales, 8a ed., Tecnos, Madrid, 2002, p. 533.


una forma de denegación de justicia. No obstante, salvo casos extremos, es muy difícil aducir esa denegación, pues el Estado acusado de haber incurrido en responsabilidad internacional por ese motivo podrá siem pre aducir que el asunto se encuentra sub judice, o sea, sometido a los tribunales y pendiente de resolución, y que un eventual rezago en la im partición de justicia es un problem a adm inistrativo que deben sufrir p o r igual extranjeros y nacionales.

EUA ha sostenido en varios casos que se incurre en denegación de justicia por sentencias injustas, cuando no se siguen las formalidades esenciales del procedim iento y la correcta aplicación del Derecho sustantivo. Recordemos que cuando el presidente Lázaro Cárdenas nacionalizó el petróleo, lo hizo, entre otras razones, porque las compañías am ericanas e inglesas se negaron a cum plir una decisión de la Suprem a Corte de Justicia de la Nación en m ateria laboral, aduciendo una sentencia injusta y, por tanto, denegación de justicia.

En nuestra opinión, sólo procede denegación de justicia por ausencia de fallo y no cuando el país del extranjero afectado invoca tal denegación por considerar que la sentencia fue injusta, pues aceptar que existe en ese caso denegación de justicia, equivale a reconocer a gobiernos extranjero atribuciones pa ra juzgar los fallos de tribunales nacionales. Desde luego, esta tesis no impide que gobiernos extranjeros aduzcan lo que estim en pertinente por la vía diplom ática en defensa de los intereses de sus nacionales o que ocurran a instancias o tribunales internacionales, si estos tienen com petencia p a ra el caso.

Existen otras opiniones. En el asunto de Barcelona Traction, sometido a la CIJ, el Gobierno español adujo que se daba denegación de justicia por sentencias m anifiestam ente injustas si: a) se daba un elemento subjetivo de m ala fe e intención discrim inatoria po r parte del juez; b) si la decisión se adopta en últim a instancia y puede decirse que ya se agotaron todos los recursos del Derecho interno, y c) si la violación del Derecho interno es flagrante e inexcusable.263

8.11. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR ACTOS DE LOS PARTICULARES

Desde tiem pos del ju rista holandés Hugo Grocio se aclaró que la responsabilidad del Estado por actos de los particulares sólo se da por com plicidad gubernam ental con un delincuente. Conviene recordar que tanto en la definición de la agresión aprobada po r la Asamblea General de la ONU como en la Declaración sobre los Principios de Derecho

263 Véase CIJ, Memoíres, Plaidoires e t D ocum ents, p. 507.


Internacional referentes a las relaciones de am istad y a la cooperación entre los Estados, de conform idad con la Carta de las Naciones Unidas, tam bién aprobada por dicha Asamblea, pueden leerse párrafos que involucran la responsabilidad de los Estados por com plicidad o apoyo a fuerzas irregulares que com etan actos de agresión u otros usos ilegítimos de la fuerza arm ada.264

Actualmente se acepta que un Estado es responsable si tolera la delincuencia y no cumple con su deber internacional de dar protección a todos, incluidos los extranjeros. Se dice que el Estado es responsable en este caso por no ejercer la diligencia debida.

Varios laudos arbitrales y sentencias judiciales reconocen culpa y responsabilidad por om isión cuando el gobierno tolera actos que, im putables al Estado que los perm ite, constituyen una violación del Derecho Internacional, aun cuando los actos hayan sido ejecutados por particu lares. Por ejemplo, la tom a de diplomáticos de Estados Unidos de América como rehenes por turbas violentas en Irán, con la evidente tolerancia del gobierno, com prom etió la responsabilidad del Estado. Varios autores describen esa tolerancia como la falta de una diligencia obligatoria por parte de los gobiernos.265

Sobre el caso particu lar m encionado en el párrafo precedente, la CIJ, en el asunto del "Personal diplom ático y consular de los Estados Unidos en Teherán", sentencia del 24 de mayo de 1980, estableció que:

... el 4 de noviembre de 1979, el gobierno de Irán dejó de tomar por completo las "medidas apropiadas" a fin de proteger los locales, el personal y los archivos de la Misión de los Estados Unidos contra el ataque de los militantes y no hizo nada para prevenir este ataque o ponerle término. Demuestran también que, el 5 de noviembre de 1979, el Gobierno de Irán dejó igualmente de tomar las medidas apropiadas para proteger los consulados de los Estados Unidos en Tabriz y Chiraz. Demuestran en fin, en opinión de la Corte, que la carencia del gobierno de Irán se debió más que a una simple negligencia o a (sic) una simple falta de medios.366

Cuando un Estado apoya fuerzas irregulares en otro Estado, además de incurrir en responsabilidad internacional por violación a los principios y norm as vinculantes de la Carta de la ONU relativas a la prohibición del uso de la fuerza, ese Estado puede incurrir en responsabilidad por los actos de las fuerzas irregulares po r él apoyadas, violatorios de derechos hum anos o del Derecho Internacional hum anitario

264 Véanse Resoluciones 3314 (XXIX) del 14 de diciem bre de 1974 y 2625 (XXV), de! 24 de octubre de 1970, de la Asamblea General de la ONU.

265 Vcase R o d ríg u ez C a rrión , Alejandro, Lecciones de Derecho in ternacional Público, 4“ ed., Tecnos, Madrid. 2001, p. 348.

2óa Véase CIJ, Recueil, 1980, pp. 28-31.


aplicable a los conflictos arm ados. Para ello se requiere que el Estado que brinda ese apoyo ilegal, tenga además, un dom inio efectivo sobre las fuerzas irregulares y sobre las operaciones violatorias del Derecho antes m encionado. En el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ésta (N icaragua vs. EUA), la CIJ declaró, respecto de la responsabilidad de EUA por actos de los "contras":

Para que la responsabilidad internacional de estos últimos [EUA] se vea comprometida, debería en principio probarse que éstos tenían el control efectivo de las operaciones mi lita r es o paramilitares, en el curso de las cuales las violaciones en cuestión se habrían producido.267

8.12. DAÑOS POR GUERRAS CIVILES

Los países de la América Latina han suscrito tratados que no reconocen o, más bien dicho, descartan responsabilidad internacional por daños a terceros po r una guerra civil. Con base en laudos arbitrales, puede afirmase que la m ayoría de los gobiernos reconocen responsabilidad p o r daños a terceros resultantes de guerras civiles, pero sólo, si el gobierno incurre en omisión por no ejercer la debida diligencia para evitar esos daños.

Algunos tratadistas, con base en laudos arbitrales y en doctrina, aseguran que en caso de una revolución que triunfa, el nuevo gobierno revolucionario debe responder por daños a terceros. La historia mexicana es rica en ejemplos pues, después de la Revolución Mexicana, se form aron comisiones de reclam aciones pa ra estudiar las quejas de terceros, principalm ente de Estados Unidos. Ello significa, que en principio, aceptam os atender esas quejas.

8.13. NATURALEZA Y ALCANCE DE LA REPARACIÓN

Cabe reco rdar que en el artículo 36 del Estatuto de la Corte In te rnacional de Justicia, se prevé la aceptación de la jurisdicción de ese tribunal p a ra decidir sobre “la natu raleza o extensión de la reparación que ha de hacerse po r el quebrantam iento de una obligación in ternacional”.

La reparación puede consistir en el pago de una cantidad en efectivo o en la entrega de ciertos bienes. La reparación puede no tener carác ter económico y lim itarse a una explicación, disculpa o satisfacción. Con base en laudos arbitrales, puede afirm arse que es muy difícil obtener reparación po r perjuicios, p o r lucro cesante. Los tribunales arbitra

267 Véase CIJ, Recueil, 1986, pp. 64 y 65.


les se han enfrentado a reclam aciones por perjuicios dem asiado especulativas. Al respecto hay una g ran controversia.

Cuando las fuerzas de la OTAN bom bardearon la Em bajada de la República Popular de China en Belgrado, en un m ensaje transm itido por el D epartam ento de Estado de los EUA a las autoridades chinas el 6 de julio de 1999, el gobierno estadounidense reconoció que ese bom bardeo había sido un erro r y un trágico incidente, por lo que ofreció un pago inm ediato a las víctimas, aclarando "que el pago será totalm ente voluntario y no com porta el reconocim iento de cualquier responsabilidad ju ríd ica ...”. Si la acción m ilitar de EUA y de la OTAN hubiera sido au torizada por el Consejo de Seguridad de la ONU, el bom bardeo por erro r no hubiera sido im putable al Estado y la explicación dada hubiera sido un acto de cortesía ex gratia y no el cum plim iento de una obligación bajo la form a de una una reparación, pero en este caso particular, aún sin el reconocim iento de responsabilidad por EUA, podemos afirm ar que ese país y la OTAN incurrieron en responsabilidad no sólo por el bom bardeo de la Em bajada de China, sino po r el uso de la fuerza a rm ada en contravención a lo dispuesto en la C arta de la ONU.268

8.14. RECLAMACIONES DE LOS ESTADOS POR VIOLACIONES DE LOS DERECHOS

DE SUS NACIONALES EN EL EXTRANJERO

Al hacer estas reclam aciones, los gobiernos suelen aducir la obligación que ellos tienen de b rindar protección a sus nacionales en el extranjero. En la actualidad se ha lim itado el Derecho de los Estados de b rindar esa protección a sus nacionales. La gestión más aceptable en este ámbito es la protección consular en caso de detención o privación de la libertad de un extranjero. La protección consular se lim ita a velar por el respeto a los derechos hum anos, por el derecho a un abogado defensor y, en general, por el cum plim iento de las form alidades del procedim iento aplicable a esa acción penal; ello puede hacerse m ediante la contratación de un abogado pa ra suplir eventuales deficiencias de un defensor de oficio en un proceso penal contra un nacional.

Es aceptado el principio de que las reclam aciones en nom bre de los nacionales sólo pueden presentarse válidamente, cuando el derecho de una persona ha sido afectado directam ente por un acto del gobierno en violación del Derecho Internacional y cuando la actitud de los tribunales nacionales perm iten aducir denegación de justicia.

268 v é a s e González C a m p o s , J u l i o D ., S á n ch ez R o d ríg u ez L u i s I . y S áenz d e S a n t a M a r í a , P a z A n d r é s , Materiales de prácticas de Derecho Internacional Público, 3 a e d . , T e c - n o s , M a d r i d , 2 0 0 2 , p p . 2 5 3 y 2 5 4 .


El Gobierno de México ha incoado en la Corte Internacional de Justicia un caso (Avena y otros; México us. EUA) porque las autoridades de EUA han violado, en 52 casos penales contra m exicanos sentenciados a la pena capital, la obligación que impone el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de la cual son partes tanto México como EUA, de notificar a todo detenido extranjero su derecho de com unicarse con su cónsul.269 (Véase 8.9 supra.)

8.15. AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS LOCALES Y CLÁUSULA CALVO

La Corte Internacional de Justicia ha reconocido que un gobierno extranjero no debe presen tar reclam aciones en defensa de los intereses de sus nacionales, hasta que se agoten todos los recursos locales que b rindan protección a ese extranjero. La Corte reconoció que esa tesis es Derecho Internacional consuetudinario.

La cláusula Calvo es una estipulación pactada en un contrato entre un extranjero y un gobierno, de acuerdo con la cual, el extranjero conviene en no acudir al gobierno de su nacionalidad para que le brinde protección respecto de conflictos que puedan surgir en relación con el cumplim iento, aplicación o interpretación del contrato. Algunos gobiernos han aducido que la cláusula Calvo no obliga a los gobiernos a re nunciar a su derecho de ejercicio obligatorio de dar protección a sus nacionales en el extranjero. Con base en laudos arbitrales, puede afirm arse que la cláusula Calvo tiene validez y que el argum ento contenido en el párrafo an terio r es inadmisible. No obstante lo anterior, y a pesar de la existencia de la cláusula Calvo, si se da una denegación de justicia, puede invocarse la protección diplom ática.

La Corte Perm anente de Justicia Internacional, en el "caso de las concesiones M avrommatis en Palestina”, decidió:

Es un principio elemental del Derecho Internacional el que autoriza al Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios a) Derecho Internacional cometidos por otro Estado, del que no han podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al encargarse de la causa de uno de los suyos, al poner en movimiento en su favor la acción diplomática o la acción judicial internacional, este Estado hace valer, a decir verdad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional.270

269 Véase página de internet de la CU: http://www.icj-cij.org270 Véase CPJI, Serie A, no. 2, p. 12.

http://www.icj-cij.org


8.16. PROYECTO DE ARTÍCULOS DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LA ONU SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO S

INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS

La Asamblea General de la ONU aprobó, durante el quincuagésim o sexto periodo ordinario de sesiones, la resolución 56/83, en la que, entre otras cosas, recibió con beneplácito el proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalm ente ilícitos; tom ó nota de la conclusión de ese trabajo y lo sometió a los gobiernos, dejando pendiente su aprobación u otras medidas, que se considerarán en futuros periodos de sesiones. La expresión “proyecto de artículos" es de uso frecuente en la citada Comisión al som eter un texto a la Asamblea General de la ONU, con el fin de perm itir a la Asamblea decidir lo relativo a la forma y denom inación del documento: tratado, declaración de principios, código de conducta, etcétera.

A pesar de su estatuto prelim inar, el proyecto de artículos ya se reproduce en recopilaciones de tratados y otros docum entos de valor p ara el estudio del Derecho Internacional.271 Independientem ente del destino que le dé la Asamblea General de la ONU, aún con su carácter actual, tribunales internacionales podrán usarlo como fuente auxiliar del Derecho Internacional por su condición de doctrina consensuada por juristas oficialmente designados por sus gobiernos y elegidos p o r la Asamblea General de la ONU, para cooperar en el cum plim iento de sus atribuciones en el ám bito del desarrollo y la codificación del Derecho Internacional [artículo 13, inciso a), de la Carta de la ONU].

El proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (en adelante "el proyecto”) confirm a que todo hecho in ternacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad; en cuanto a los elementos de ese ilícito, reconoce: a) una acción u omisión atribuible al Estado y b) que constituya una violación de una obligación in ternacional [Arts. 1 y 2],

La calificación del hecho como ilícito, según el proyecto, corresponde al Derecho Internacional y no al Derecho interno [Art. 3]. Por ejemplo, al m om ento de redactar este texto el Presidente de EUA había recibido autorización de su Congreso para hacer uso de la fuerza arm ada contra Irac, y am enazó con actuar unilateralm ente contra ese país si el Consejo de Seguridad no autorizaba el uso de la fuerza para desarmarlo; EUA cumplió su am enaza y, junto con el Reino Unido de la Gran

27 ¡ Véase Derecho Internacional, textos y otros docum entos, McGraw-Hill, Madrid, 2001, pp. 297-305.


B retaña e Irlanda del Norte, invadió Irac en m arzo de 2003, en violación de la Carta de la ONU. El proyecto confirma que esa ''autorización" del Congreso de EUA es irrelevante desde el punto de vista del Derecho Internacional.

El proyecto de la Comisión tiene una gran virtud. Como observamos anteriorm ente, en otras épocas, cuando se hablaba de responsabilidad de los Estados, era frecuente que los tratadistas más reconocidos de países desarrollados fijaran su atención casi exclusivamente en dos cuestiones: la responsabilidad en caso de expropiación de em presas extranjeras y daños a sus nacionales en el extranjero.272 La Comisión am plió la m ira y llevó el proyecto al tem a de la responsabilidad de los Estados en general po r hechos ilícitos y hasta po r violaciones graves de obligaciones em anadas de norm as im perativas de Derecho Internacional general.

Puede ocurrir que si la Asamblea General opta por aprobar un tra tado m ediante la convocatoria de una conferencia, o si se constituye en conferencia para aprobar un tratado en la m ateria con base en el p royecto de artículos de la Comisión, éste nunca llegue a en trar en vigor, al m enos entre las potencias m ilitares del orbe, que necesariam ente tienen poco interés en la codificación y el desarrollo del Derecho In ternacional en el ámbito de la responsabilidad por violaciones a las disposiciones de la Carta de la ONU, relativas a la prohibición del empleo de la fuerza arm ada.273 Los debates en la Sexta Comisión de la Asamblea General de la ONU indican esa tendencia negativa.274 En sus observaciones sobre el proyecto, EUA adujo que era conveniente evitar una Conferencia internacional pues en ésta se reabrirían las disputas y acaso im pediría la adopción de un convenio.275

La doctrina clásica preveía un sólo régim en para la responsabilidad de los Estados con independencia del carácter de la obligación violada. Ya en la era de la ONU se desarrolló la necesidad de distinguir entre violaciones que preocupan y lesionan a toda la hum anidad y las que lesionan en especial a un Estado o, si se quiere, a un grupo de Estados; la gravedad y el alcance serían los criterios para distinguir. Se señala-

272 Caso del proyecto de artículos de la Conferencia de Codificación de La H aya de 1930, preparado bajo los auspicios de ia Sociedad de las N aciones, que no culm inó en un tratado internacional sobre la materia.

273 Véase D ecaux, obra citada, p. 75.274 Véase P astor Rjd r u e jo , obra citada, p. 536.275 Véase Doc. A/CN.4/515, p. 2°. Véase tam bién G u tiér r e z E spada, Cesáreo, “Por

una responsabilidad 'responsable'" (a propósito del proyecto definitivo de artículos de la CDI sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos), E l Derecho Internacional en tos albores del siglo XXI, edición de Fernando M. Marino M enéndez, Editorial Trotta, Madrid, pp. 369-391.


ron como violaciones que afectan a la colectividad de naciones, po r supuesto, la agresión y otros casos como la práctica del genocidio o el apartheid.

La Corte Internacional de Justicia, en el caso Barcelona Traction Light and Power Company Lim ited276 distinguió entre las obligaciones frente a toda la hum anidad, erga omnes, y las que se tienen frente a determ inados Estados; respecto de las prim eras todos los Estados tienen, según esa Corte, un interés jurídico en la protección de los derechos am parados por esa obligación universal.

Por ejemplo: ¿quién puede poner en duda que cuando EUA y el Reino Unido atacaron a Irac en m arzo de 2003, sin autorización del Consejo de Seguridad de la ONU, violaron una obligación internacional e incurrieron en responsabilidad internacional erga om nes? La im punidad es asunto aparte que no afecta la validez de la norm a jurídica.

De allí el tem or de que los artículos de la Comisión de Derecho Internacional no lleguen a consolidarse en un tratado que pudiera entra r en vigor para todos los Estados Miembros de la ONU, incluidas las grandes potencias. El Derecho Internacional ya prohíbe, y por tanto condena, el uso de la fuerza para resolver controversias in ternacionales, pero si bien el proyecto no establece sanciones sino obligaciones a raíz de la violación, el tem a no agrada a quienes detentan la fuerza m ientras estén dispuestos a usarla al m argen de la C arta de la ONU.

La Comisión abandonó la idea de calificar de "crimen in ternacional” las citadas violaciones graves y dejó como formas de reparación la restitución, la indem nización y la satisfacción, ello sin perjuicio de los derechos de los Miembros de la ONU para actuar en las diversas instancias de la Organización.

No obstante, el proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional habrá de tener un impacto, pues consolida una doctrina consensuada entre notables juristas, m iem bros de un órgano integrado por una representación geográfica equitativa, en el que están representados los principales sistemas jurídicos del m undo; adem ás fue recibido por la Asamblea General de la ONU con beneplácito. La Corte In ternacional de Justicia ya utilizó el proyecto de artículos en su sentencia del 25 de septiem bre de 1997, en el caso relativo Gabcíkowo-Nagymaros, Hungría vs, Checoslovaquia,277 y es probable que otros tribunales in ternacionales utilicen esa autorizada doctrina que, adem ás tiene fundam ento en la Carta de la ONU, en otros tratados y en la costum bre.

El proyecto de artículos confirm a y desarrolla (nótese que no sólo

276 Citado por D e caux , Em m anuel, obra citada, p. S í .277 Véase CIJ, Recueil, 1997.


codifica el Derecho Internacional, tam bién lo desarrolla) las norm as que se resum en a continuación:

• Todo hecho internacionalm ente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional (Art. 1).

• La acción u omisión debe ser atribuible al Estado y constituir una violación de una obligación internacional (Art. 2),

• La calificación del hecho (acto)278 se hace por el Derecho In ternacional, no po r el Derecho interno (Art. 3).279

• El com portam iento de todo órgano del Estado, central o local, ejecutivo, legislativo o judicial, com prom ete al Estado, El Derecho interno determ ina el carác ter de órgano del Estado (Art. 4).

• Se considera hecho del Estado el ejecutado por una persona o entidad que no sea órgano del Estado, pero que según el Derecho interno, ejerza atribuciones de orden público (Art. 5).

• Se considera hecho de Estado el realizado por un órgano de un tercer Estado que ejecute funciones de poder público en nombre del Estado (Art. 6).

• El que una persona u órgano exceda su com petencia o contravenga instrucciones no im pide que el hecho sea atribuible al Estado (Art. 7).

• Todo hecho ejecutado por instrucciones o bajo la dirección o el control del Estado es im putable al Estado (Art. 8).

• Es im putable al Estado el hecho de personas que ejecutan funciones de poder público, realizado en ausencia o defecto de autoridades (Art. 9).

• Es hecho de Estado el ejecutado po r un m ovimiento insurreccional en un Estado o territorio bajo su adm inistración que tom a el poder y se transform a en gobierno (Art. 10).

• Todo hecho es im putable al Estado por las razones precedentes o en virtud de la aceptación de la autoría del hecho por el Estado (Art. 11).

• Hay violación de una obligación internacional cuando la conducta del Estado no es conform e con lo que exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación (Art. 12) [nótese que el artículo hace una referencia indirecta a todas las fuentes del Derecho Internacional],

• Para que se dé un hecho de Estado, el Estado debe estar vinculado a la obligación en el m om ento de la ejecución del hecho (Art. 13).

27S Según el jurista español P a s t o r R i u r l e j o , obra citada, p. 536, es m ás correcto hablar de "actos".

279 Corresponde al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.

24 2 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

• Los efectos perdurables de un hecho son irrelevantes p a ra determ inar el m omento de la ejecución de un hecho que no tenga el carácter de continuo. El hecho continuo se extiende a todo el periodo durante el cual se registra el hecho continuo que no es conforme con la obligación vigente. La om isión que produce un acontecim iento se considera extendida durante todo el periodo que dure el acontecim iento y su falta de conform idad con la obligación vigente (Art. 14),

• Si el hecho está compuesto por una serie de acciones y omisiones no conformes con una obligación vigente, se considera que el hecho ilícito em pieza con el p rim er acto u omisión que, junto con los demás hechos, tenga ese carác ter ilícito, y continúa durante la duración de esos hechos violatorios de la obligación (Art, 15).

• La ayuda o asistencia por un Estado a otro en la comisión de un acto internacionalm ente ilícito en traña responsabilidad (Art. 16).

• El acto ilícito ejecutado por un tercer Estado bajo el control o dirección de un Estado es im putable al que dirige o controla (Art. 17),

• El Estado que coacciona a un tercer Estado para que com eta un ilícito internacional incurre en responsabilidad (Art. 18), [El Art. 19 aclara la relación entre los artículos del proyecto],

• El consentim iento de un Estado víctim a p a ra que otro lleve a cabo un acto tiene efectos excluyentes de responsabilidad, dentro de los límites del consentim iento otorgado (Art. 20).

• La legítima defensa excluye la ilicitud del hecho (Art. 21).• Las contram edidas en razón de ser víctim a de un hecho ilícito

(por ejemplo, represalias comerciales) que no im pliquen el uso de la fuerza arm ada excluyen la responsabilidad (Art. 22).

• Una fuerza m ayor que im pida el cum plim iento de una obligación puede ser excluyente de responsabilidad (Art. 23).

• El peligro extrem o puede ser excluyente de responsabilidad (Art. 24).

• El estado de necesidad puede ser excluyente de responsabilidad, si no hay opción pa ra salvaguardar un interés esencial del Estado de un peligro grave e inm inente y si no afecta intereses esenciales de terceros am parados po r obligaciones internacionales (Art. 25).

• Nada puede excluir la ilicitud de hechos violatorios de norm as imperativas de Derecho Internacional [ius cogens] (Art. 26). [El artículo 27 deja a salvo la cuestión de la indemnización; el artículo 28 es un encabezado para enunciar las consecuencias que se tra tan en subsiguientes artículos].

• Las consecuencias jurídicas del hecho no afectan el deber de cum plir la obligación violada (Art. 29).


El Estado responsable del ilícito está obligado a ponerle fin y a ofrecer garantías de que no se repetirá (Art. 30).El Estado responsable está obligado a pagar daños m ateriales y m orales (Art. 31).El Estado responsable no puede invocar el Derecho interno como justificación de su incum plim iento (Art. 32).Las obligaciones del Estado responsable pueden existir frente a un Estado, varios Estados o frente a la com unidad internacional, según la naturaleza de la obligación violada (Art 33).La reparación puede tener la form a de restitución, indem nización o satisfacción (Art. 34).La obligación de restablecer la situación que existía antes del ilícito (status quo ante) es exigible a m enos de que sea m aterialm ente imposible o entrañe una carga desproporcionada en relación con el beneficio que se derivaría de la restitución en vez de la indem nización (Art. 35).El Estado responsable del ilícito está obligado a indem nizar, en la m edida en que el daño no sea reparado por la restitución. La indem nización debe cubrir daños y lucro cesante (Art. 36).Cuando el perjuicio no pueda ser reparado m ediante restitución o indem nización, el Estado responsable deberá ofrecer una satisfacción proporcionada al perjuicio, que no sea hum illante para el Estado que la ofrece (Art. 37).Se deben pagar intereses en la m edida necesaria para una reparación íntegra (Art. 38).Para determ inar la reparación se tendrá en cuenta la contribución al perjuicio provocada por el Estado lesionado o por toda persona o entidad en relación con la cual se exija la reparación (Art. 39). [El Art. 40 es introductorio de las disposiciones que lo siguen].No se reconocerá como lícita una situación creada por una violación grave de obligaciones em anadas de norm as im perativas de Derecho Internacional general (Art. 41).Todo Estado tiene el derecho de invocar la responsabilidad del Estado au to r del ilícito si la obligación violada existe en relación con él, con un grupo de Estados o con la com unidad internacional, si ese Estado es afectado o si modifica radicalm ente la situación de todos los demás Estados (Art. 42).El Estado lesionado que invoque la responsabilidad de otro Estado deberá notificar su reclam ación a ese Estado (Art. 43).La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada si viola las norm as aplicables a la nacionalidad de las reclam aciones o si no se han agotado los recursos internos (Art. 44).


• La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada si se renunció a la reclam ación o si el com portam iento del Estado lesionado m uestra que ha aceptado la extinción de la reclam ación (Art. 45).

• Si varios Estados son lesionados por el mismo ilícito, podrán re clam ar separadam ente (Art. 46).

• Si varios Estados son responsables del m ism o ilícito, podrá invocarse la responsabilidad de cada Estado (Art. 47).

• Todo Estado que no sea lesionado por el ilícito podrá invocar la responsabilidad del autor del hecho si la obligación violada existe en relación con un grupo de Estados y el Estado interesado en invocar la responsabilidad pertenece a ese grupo de Estados con interés colectivo o si la obligación violada existe en relación con la com unidad internacional (Art. 48).

• El Estado lesionado puede tom ar contram edidas [que no im pliquen el uso de la fuerza] para inducir al autor del hecho a cum plir sus obligaciones. Las contram edidas son el incum plim iento tem poral de obligaciones para con el Estado autor del ilícito (Art. 49).

• Las contram edidas no deben afectar las obligaciones incorporadas en la Carta de la ONU, los derechos hum anos, el Derecho Internacional hum anitario aplicable a los conflictos arm ados, ni norm as im perativas del Derecho Internacional (Art. 50).

• Las contram edidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido (Art. 51).

• Antes de tom ar contram edidas, el Estado lesionado debe exigir el cum plim iento de la obligación violada, notificar la decisión de tom arlas y ofrecer negociación, salvo caso de urgencia y necesidad de preservar sus derechos. No se aplicarán contram edidas cuando el hecho que las motivó ha cesado o se ha iniciado un procedim iento pa ra la solución de la controversia (Art. 52).

• Las contram edidas cesarán cuando el Estado responsable cum pla las obligaciones respectivas (Art. 53).

• Q uedan a salvo los derechos p a ra tom ar m edidas lícitas contra el Estado responsable por Estados distintos al Estado lesionado (Art. 54).

• Quedan vigentes las norm as especiales aplicables a un caso concreto (Art. 55).

• Quedan en vigor las norm as de Derecho Internacional aplicables a la responsabilidad del Estado por hechos internacionalm ente ilícitos (Art. 56).

• Se deja a salvo lo relativo a la responsabilidad de organizaciones internacionales o de Estados po r el com portam iento de organizaciones internacionales (Art. 57).


• Se deja a salvo lo relativo a la responsabilidad individual de personas que actúen en nom bre del Estado (Art. 58).

• El proyecto de artículos debe entenderse sin perjuicio de la Carta de las Naciones Unidas (Art. 59).2eo

8.17. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR HECHOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL

O POR ACTIVIDADES PELIGROSAS

Tribunales internacionales han establecido la doctrina conocida como la del abuso del derecho. Un caso citado con frecuencia en esta m ateria es el del Trail Sm elter resuelto por la CIJ. Se tra tó de una dem anda de Estados Unidos contra C anadá en m ateria de daños am bientales. La Corte decidió que ningún Estado tiene derecho de usar o perm itir el uso de su territorio de tal modo que cause daño po r em anaciones dañinas al territorio de otro Estado. Según esta tesis, todo Estado está facultado para perm itir industrias que po r su naturaleza impliquen un riesgo, pero existe un límite a ese derecho y su abuso en perjuicio de terceros provoca la violación de una obligación internacional y la responsabilidad del Estado.

El Derecho Internacional reconoce que se pueden dar actos que, a pesar de que causen daños y perjuicios, pueden justificarse como lícitos, y po r tanto, no tienen como consecuencia la responsabilidad del autor del acto.

Esos actos son:

1. Consentimiento del Estado víctima. Por ejemplo, cuando se autoriza al país vecino para que su policía cruce la frontera en persecución de delincuentes. Si se producen daños o perjuicios, sería difícil imputar responsabilidad al Estado así autorizado;

2. En casos de legítima defensa de conformidad con el artículo 51 de la Carta de la ONU, y

3. El uso de "represalias", mejor llamadas contra-medidas de tipo económico, que no impliquen el uso de la fuerza, para obligar a otro Estado al cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Por ejemplo, el incumplimiento de un tratado de libre comercio normalmente tiene como consecuencia la responsabilidad del Estado que viola su obligación, pero si lo hace como contra-medida en respuesta a un incumplimiento previo del otro Estado Parte, no incurre en responsabilidad.

280 Véase Derecho Internacional, Tratados y otros docum entos, legislación, McGraw- Hill, Madrid, 2001, pp. 297-305. Resolución aprobada por la Asamblea General de la ONU durante su quincuagésim o sexto Periodo Ordinario de Sesiones y Anexo (Res. 56/83) so bre la base del inform e de la Sexta Com isión (A/56/589 y Corr. 1).


Por otra parte se dan actos lícitos que, en ciertas circunstancias sí com prom eten la responsabilidad del Estado por el riesgo que llevan aparejados esos actos. A prim era vista puede parecer injusto afirm ar la responsabilidad por actos realizados de conform idad con el Derecho Internacional; no obstante, en virtud de la doctrina del riesgo creado y de la responsabilidad objetiva, ciertos actos lícitos pueden en trañar la responsabilidad del autor de ese acto lícito.

El artículo 110 de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay, Jam aica, en 1982, dispone, po r ejemplo, el derecho de visita o inspección por buques m ilitares cuando se sospeche que un buque se dedica al tráfico de esclavos, a la p iratería o a otros ilícitos. En caso de que las sospechas resulten infundadas, el buque detenido tendrá derecho a una indem nización; o sea, el buque militar que realiza la inspección hace que surja para su Estado la obligación de reparar, sin que se haya cometido ilícito alguno. Los ejemplos en esa Convención son múltiples.

Otro ejemplo sería la Convención de 1972, sobre responsabilidad internacional por daños que causan los objetos lanzados al espacio ultraterrestre; algunos de esos daños deben ser reparados por el Estado que realizó el lanzamiento, aun cuando la actividad espacial realizada sea del todo acorde con el Derecho Internacional y no medie violación de obligación internacional alguna. El adelanto de la ciencia y la tecnología ha tenido como resultado una serie de actividades lícitas, inclusive necesarias y benéficas pa ra la sociedad que, no obstante, entrañan serios riesgos para la com unidad internacional.

Respecto del uso de la energía nuclear, existen varios convenios, ta les como el Convenio sobre la responsabilidad civil en m ateria de energía term onuclear (París, 1960) y Protocolo adicional (1964); la Convención sobre la responsabilidad de los explotadores de buques nucleares (Bruselas 1962); la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares (1963), y el Convenio de Bruselas relativo a la responsabilidad civil en la esfera del transporte m arítim o de sustancias nucleares (1971),

En el seno de la Organización M arítim a Internacional, con sede en Londres, se han negociado varios tratados sobre el indispensable pero peligroso transporte de hidrocarburos: el Convenio Internacional de responsabilidad civil po r daños causados po r contam inación de las aguas del m ar por h idrocarburos (Bruselas, 1969); el Convenio In ternacional sobre constitución de un fondo de indem nización de daños causados por contam inación por hidrocarburos (Bruselas, 1971), y la Convención Internacional sobre la responsabilidad civil por daños de contam inación por hidrocarburos resultante de la exploración y explotación de los recursos del fondo del m ar (Londres, 1976).


Esos tratados reglam entan las actividades no sólo de los Estados, sino tam bién de las em presas particulares involucradas en esas actividades peligrosas en el ámbito de la energía nuclear y los hidrocarburos. En general establecen la responsabilidad objetiva; la obligación fundam ental que asumen los Estados Partes en los tratados citados, es la de asegurar la reparación en el ám bito de sus respectivos sistemas juríd icos internos.

En algunos de esos tratados, los Estados reconocen a favor de quienes se involucran en esas actividades, peligrosas pero necesarias, el derecho a lim itar su responsabilidad civil por daños (en el caso de los buques, dependiendo del tam año de la em barcación). El estudioso del Derecho que se enfrenta por prim era vez a ese sistem a puede preguntarse, con razón, si tal lim itación puede ser injusta si el daño la supera; el motivo de ese sistema es propiciar la contratación de seguros que garan ticen el pago inm ediato de la reparación. Sin la lim itación se dificulta el seguro y sin el seguro, la obtención de la reparación puede ser difícil y tardada. Dicho en otras palabras, el sistema perm ite escoger el mal menor.

La Comisión de Derecho Internacional de la ONU trabaja en un proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho In ternacional.281

Como vimos anteriorm ente, en el proyecto sobre responsabilidad del Estado po r hechos internacionalm ente ilícitos se desarrollan normas secundarias. Las primarias o sustantivas se han desarrollado y codificado durante siglos y son todas aquellas que establecen derechos y obligaciones, en este caso, de los Estados; las secundarias serían las que encontram os en el proyecto de artículos sobra la m ateria, o sea las no rm as que regulan la nueva relación juríd ica que se produce a raíz de un ilícito internacional, entre el Estado autor del ilícito y el Estado víctima del mismo. Tratándose de actos no prohibidos po r el Derecho In ternacional, no tendríam os normas secundarias y todo trabajo de codificación y desarrollo del Derecho Internacional sobre la m ateria se refiere necesariam ente a normas primarias, reguladoras de una actividad peligrosa pero necesaria.

Desde la Conferencia de Estocolmo que adoptó la Declaración sobre el Medio H um ano, se reconoció la obligación de los Estados de asegurarse de que las actividades que se lleven a cabo dentro de su juris-

281 Véase Derecho Internacional, Tratados y otros Docum entos, McGraw-Hill, Ciencias Jurídicas, Madrid, 2001, p. 307. Texto aprobado por la Com isión de Derecho Internacional de la ONU en segunda lectura.


dicción o bajo su control no perjudiquen al m edio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.

Esa Declaración tuvo im pacto en la Convención de la ONU sobre el Derecho del M ar de 1982. En la Parte XII de esa Convención, relativa a la protección y preservación del medio m arino282 se estableció en su a rtículo 192 que Los Estados tienen la obligación de proteger y preservar el medio marino, y en el 193 que Los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus recursos naturales con arreglo a su política en materia de medio ambiente y de conformidad con su obligación de proteger y preservar el medio marino. Los subsiguientes artículos establecen una serie de obligaciones de los Estados sobre la protección y preservación del m edio m arino que son sin duda alguna normas primarias. La Comisión de Derecho Internacional ha reducido el alcance del proyecto de artículos sobre actos no prohibidos por el Derecho Internacional a la prevención y reparación por daños transfronterizos, de capital im portancia para nuestro país, después de la injusta experiencia de la salinidad del Río Colorado. Por ejemplo, este último proyecto establece en el p rim er a rtículo sustantivo, después de la definición de los térm inos empleados, que: los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para prevenir o m inim izar el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible. La lectura, del resto de los artículos expresan obligaciones de los Estados que tienen el carácter de normas primarias.2*3

RESUMEN

Doctrina clásica o tradicionalEsta doctrina se formó por la costum bre y a través de laudos arbi

trales. La Sociedad de las Naciones intentó codificar, sin éxito, m ediante la Conferencia de la Haya de 1930, la práctica de los Estados sobre la m ateria. La preocupación entonces fue "la responsabilidad de los Estados por el trato dado a los extranjeros”.

Responsabilidad internacional por actos ilícitos en el DerechoInternacional actualLa nueva era post Naciones Unidas, culm inó con la adopción por la

Asamblea General de la ONU de una resolución (56/83) con la que, por ahora, se tomó nota del exitoso trabajo de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU sobre el tem a: "Responsabilidad del Estado por hechos internacionalm ente ilícitos1'.

282 El autor del presente trabajo presidió las negociaciones de esta Parte XII de la CONVEMAR 82.

283 Véase P a s to r R id r u f jo , obra citada, pp. 556-560.


La resolución adoptada y los trabajos que culm inaron con su adopción, mismos que se iniciaron desde la creación de la ONU, reflejan que ahora la preocupación de gobiernos y juristas es la responsabilidad de los Estados por incum plim iento de cualquier obligación internacional y no sólo los casos de protección de extranjeros y sus intereses.

Elementos de la responsabilidad internacionalSon elementos de la responsabilidad internacional:1. Violación de una obligación según el Derecho Internacional vi

gente entre el Estado responsable y el perjudicado;2. El acto ilícito debe ser im putable al Estado, y3. El daño debe ser identificado como consecuencia del acto ilícito.

El daño no debe ser necesariam ente patrim onial, pero aún así, un tribunal puede ordenar una reparación pecuniaria.

En el caso del Canal de Corfú, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) declaró que la siem bra de m inas en el Canal no pudo haberse hecho sin el consentim iento del Gobierno de Albania. Por tanto, Albania incurrió en una omisión y en negligencia al no advertir a em barcaciones de terceros sobre la existencia de esos explosivos. Albania fue declarada responsable y podemos considerar que la Corte no aplicó la teoría de la culpa, sino m ás bien declaró una violación objetiva por negligencia del Gobierno.

Doctrina del estado de necesidadLos tratadistas de antaño, como se m encionó al principio de esta

sección, razonaban de la siguiente m anera: si el Estado tiene facultad p a ra declarar y hacer la guerra (actualm ente el Derecho Internacional niega esa facultad) tam bién debe estar facultado pa ra proteger tem poralm ente po r la fuerza de las arm as algún interés vital.284 En la actualidad sólo es aceptable pa ra el uso de la fuerza arm ada un estado de necesidad: la legítima defensa en caso de ataque arm ado.

Responsabilidad internacional del Estado por actos de los órganoslegislativosHay acuerdo en que el Estado incurre en responsabilidad si la legis

lación nacional es incom patible con el Derecho Internacional, o si no tom a m edidas legislativas necesarias para el cumplim iento de sus obligaciones internacionales.

284 Véase J im é n e z d e A r é c h a g a , Eduardo, Responsabilidad internacional, M anual de Derecho Internacional Público, editado por S o r e n s e n , Max, Fondo de Cultura E conóm ica, México, 2000, p. 515.


Actos de funcionarios del poder ejecutivoRespecto de los actos de funcionarios del poder ejecutivo, no se ha

planteado problem a y desde hace m ucho tiem po se ha aceptado que sus actos com prom eten la responsabilidad del Estado.

Respecto de casos en que un funcionario actúa fuera de sus atribuciones (en el Derecho Internacional esa actuación se conoce como actos ultra vires) hay acuerdo en que tal actuación sí com prom ete la responsabilidad del gobierno del funcionario. Esa tesis fue sostenida por la Conferencia de Codificación de La Haya. Para el caso descrito en el p á rrafo anterior, sí se requiere que po r lo m enos el acto tenga la apariencia del ejercicio de funciones oficiales. No sería el caso del funcionario que con independencia de su cargo y atribuciones viola una obligación internacional. En este caso, la violación a la norm a obliga al gobierno del funcionario a adoptar medidas correctivas, dar una satisfacción o a reparar el daño, si fuere el caso.285

Actos del poder judicialEn un Estado dem ocrático el poder judicial tiene independencia to

tal respecto del Poder Ejecutivo, sobre todo por lo que se refiere a la autonom ía de los jueces al adoptar sus decisiones. Lo anterior provocó una tesis, que no prevalece en nuestros días, según la cual, los actos del Poder Judicial violatorios del Derecho Internacional no com prom eten la responsabilidad del Estado. Podemos afirm ar que actualm ente se considera que la independencia del poder judicial es irrelevante para los efectos de la responsabilidad del Estado. El poder judicial sí com prom ete la responsabilidad del Estado.

Actos de las autoridades locales en una federaciónLos actos violatorios de obligaciones internacionales de los gobier

nos locales de una federación, com prom eten la responsabilidad del Estado.

El Gobierno de México sometió a la CIJ el caso Avena y otros (México vs. EUA) porque autoridades locales del Estado dem andado no cum pliera con lo dispuesto en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, que obliga a inform ar a todo detenido extranjero, sin dilación, de su derecho a la protección consular. El caso fue dram ático porque los procesos en los que se había violado esa form alidad esencial del procedim iento resultaron en penas capitales para 51 mexicanos. La Corte declaró que EUA había violado sus obligaciones internacionales, aun cuando las om isiones habían sido hechas por los

285 V é a s e L ó p e z -B a s s o l s , o b r a c i t a d a , p . 1 0 2 .


gobiernos locales y no por el gobierno federal de ese país. Según la sentencia EUA debe revisar los procesos en cuestión .286

Denegación de justiciaLa denegación de justicia es una institución desarrollada para p ro

teger a los extranjeros. Según esta institución, si el juez de un Estado no hace justicia a un extranjero, éste tendría títulos jurídicos válidos para pedir protección diplom ática a su gobierno. El ju ris ta holandés Hugo Grocio distinguió entre denegación de justicia, cuando no se obtiene un fallo y desafío a la justicia, cuando el fallo es evidentemente contrario al Derecho.

En nuestra opinión, sólo procede la denegación de justicia po r ausencia de fallo y no cuando el país del extranjero afectado invoca tal denegación por considerar que la sentencia fue injusta, pues aceptar que existe en ese caso denegación de justicia, equivale a reconocer a gobiernos extranjero atribuciones pa ra juzgar los fallos de tribunales nacionales. Desde luego, esta tesis no impide que gobiernos extranjeros aduzcan lo que estim en pertinente por la vía diplom ática en defensa de los intereses de sus nacionales, o que ocurran a instancias o tribunales internacionales, si estos tienen com petencia pa ra el caso.

Responsabilidad internacional del Estado por actosde los particularesDesde tiempos del ju rista holandés Hugo Grocio, se aclaró que la

responsabilidad del Estado por actos de los particulares sólo se da por com plicidad gubernam ental con un delincuente. Conviene recordar que tanto en la definición de la agresión aprobada por la Asamblea General de la ONU, como en la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de am istad y a la cooperación entre los Estados, de conform idad con la C arta de las Naciones Unidas y tam bién aprobada por dicha Asamblea, pueden leerse párrafos que involucran la responsabilidad de los Estados por complicidad o apoyo a fuerzas irregulares que com etan actos de agresión u otros usos ilegítimos de la fuerza arm ada.287

Actualmente se acepta que un Estado es responsable si tolera la delincuencia y no cumple con su deber internacional de dar protección a todos, incluidos los extranjeros. Se dice que el Estado es responsable en este caso por no ejercer la diligencia debida.

286 Véase com unicado de prensa de la C IJ 2 0 0 4 / 1 6 .

287 Véanse Resoluciones 3314 (XXIX) del 14 de diciem bre de 1 9 7 4 y 2 Ó 2 5 (XXV), del 2 4 de octubre de 1 9 7 0 , de la Asam blea General de la O N U .


Daños por guerras civilesLos países de la América Latina han suscrito tratados que no reco

nocen o m ás bien dicho descartan responsabilidad internacional por daños a terceros po r una guerra civil. Con base en laudos arbitrales, puede afírmase que la m ayoría de los gobiernos reconocen responsabilidad po r daños a terceros resultantes de guerras civiles, pero sólo, si el gobierno incurre en omisión p o r no ejercer la debida diligencia para evitar esos daños.

Naturaleza y alcance de la reparaciónCabe recordar que en el artículo 36 del Estatuto de la Corte In ter

nacional de Justicia, se prevé la aceptación de la jurisdicción de ese tr ibunal para decidir sobre "la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantam iento de una obligación in ternacional”.

La reparación puede consistir en el pago de una cantidad en efectivo o en la entrega de ciertos bienes. La reparación puede no tener carácter económico y lim itarse a una explicación, disculpa o satisfacción. Con base en laudos arbitrales, puede afirm arse que es muy difícil obtener reparación por perjuicios, por lucro cesante. Los tribunales arb itrales se han enfrentado a reclam aciones por perjuicios dem asiado especulativas. Al respecto hay una gran controversia.

Reclamaciones de los Estados por violaciones de los derechos de susnacionales en el extranjeroAl hacer estas reclam aciones, los gobiernos suelen aducir la obliga

ción que ellos tienen de b rindar protección a sus nacionales en el extranjero. En la actualidad se ha limitado el Derecho de los Estados de b rindar esa protección a sus nacionales. La gestión m ás aceptable en este ám bito es la protección consular en caso de detención o privación de la libertad de un extranjero. La protección consular se lim ita a velar por el respeto a los derechos hum anos, por el derecho a un abogado defensor y, en general, por el cum plim iento de las form alidades del procedim iento aplicable a esa acción penal; ello puede hacerse m ediante la contratación de un abogado pa ra suplir eventuales deficiencias de un defensor de oficio en un proceso penal contra un nacional.

Agotamiento de los recursos locales y cláusula CalvoLa Corte Internacional de Justicia ha reconocido que un gobierno

extranjero no debe presentar reclam aciones en defensa de los intereses de sus nacionales, hasta que se agoten todos los recursos locales que brindan protección a ese extranjero. La Corte reconoció que esa tesis es Derecho Internacional consuetudinario.

La cláusula Calvo es una estipulación pactada en un contrato entre un extranjero y un gobierno, de acuerdo con la cual, el extranjero con


viene en no acudir al gobierno de su nacionalidad para que le brinde protección respecto de conflictos que puedan surgir en relación con el cumplim iento, aplicación o interpretación del contrato.

Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de laONU sobre responsabilidad del Estado por hechos intemacionalmen-te ilícitosLa Asamblea General de la ONU aprobó, durante el quincuagésimo

sexto período ordinario de sesiones, la resolución 56/83, en la que, entre otras cosas, recibió con beneplácito el proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos intem acionalm ente ilícitos; tomó nota de la conclusión de ese trabajo y lo sometió a los gobiernos, dejando pendiente su aprobación u otras medidas, que se considerarán en futuros periodos de sesiones. La expresión "proyecto de artículos" es de uso frecuente en la citada Comisión al som eter un texto a la Asamblea General de la ONU, con el fin de perm itir a la Asamblea decidir lo relativo a la form a y denom inación del documento: tratado, declaración de principios, código de conducta, etcétera.

A pesar de su estatuto prelim inar, el proyecto de artículos ya se reproduce en recopilaciones de tratados y otros documentos de valor pa ra el estudio del Derecho Internacional. Independientem ente del destino que le dé la Asamblea General de la ONU, aún con su carácter actual, tribunales internacionales podrán usarlo como fuente auxiliar del Derecho Internacional, po r su condición de doctrina consensuada por juristas oficialmente designados por sus gobiernos y elegidos por la Asamblea General de la ONU, para cooperar en el cum plim iento de sus atribuciones en el ám bito del desarrollo y la codificación del Derecho Internacional [artículo 13, inciso a), de la Carta de la ONU],

El proyecto de artículos confirm a y desarrolla (nótese que no sólo codifica el Derecho Internacional, tam bién lo desarrolla) las norm as que se resum en a continuación (ver 8.16. supra, resum en completo; aquí sólo se resum en las disposiciones más importantes).

• Todo hecho internacionalm ente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional (Art. 1).

• La acción u om isión debe ser atribuible al Estado y constituir una violación de una obligación internacional (Art. 2).

• La calificación del hecho (acto)288 se hace por el Derecho In ternacional, no por el Derecho interno (Art. 3).289

288 Según e l j u r i s t a e s p a ñ o l P a s t o r R i d r u e j o , o b r a c i t a d a , p . 5 3 6 , es m ás c o r r e c t o h a b l a r d e ' 'a c t o s ” .

289 Corresponde al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1 9 6 9 .


• El com portam iento de todo órgano del Estado, central o local, ejecutivo, legislativo o judicial, com prom ete al Estado. El Derecho interno determ ina el carác ter de órgano del Estado (Art. 4).

• Todo hecho ejecutado por instrucciones o bajo la dirección o el control del Estado es im putable al Estado (Art. 8).

• Es hecho de Estado el ejecutado por un movimiento insurreccional en un Estado o territorio bajo su adm inistración que tom a el poder y se transform a en gobierno (Art. 10).

• Hay violación de una obligación internacional cuando la conductadel Estado no es conform e con lo que exige esa obligación, sea !cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación (Art. 12)[nótese que el artículo hace una referencia indirecta a todas las fuentes del Derecho Internacional],

• La ayuda o asistencia por un Estado a otro en la comisión de un , acto internacionalm ente ilícito en traña responsabilidad (Art. 16).

• El acto ilícito ejecutado por un tercer Estado bajo el control o dirección de un Estado es im putable al que dirige o controla (Art.17). (

• El Estado que coacciona a un tercer Estado pa ra que com eta un ■ ilícito internacional incurre en responsabilidad (Art. 18). [El Art.19 aclara la relación entre los artículos del proyecto].

• Las contram edidas en razón de ser víctim a de un hecho ilícito(por ejemplo, represalias comerciales) que no im pliquen el uso de ila fuerza arm ada excluyen la responsabilidad (Art. 22).

• El estado de necesidad puede ser excluyente de responsabilidad si no hay opción para salvaguardar un interés esencial del Estado de un peligro grave e inm inente, y si no afecta intereses esen- . cíales de terceros am parados p o r obligaciones internacionales(Art. 25).

• N ada puede excluir la ilicitud de hechos violatorios de norm as im perativas de Derecho Internacional [¡w.s cogens] (Art. 26). [El artículo 27 deja a salvo la cuestión de la indem nización; el artícu- ( lo 28 es un encabezado pa ra enunciar las consecuencias que se enuncian en subsiguientes artículos].

• El Estado responsable no puede invocar el Derecho interno como justificación de su incum plim iento (Art. 32). ,

• Las obligaciones del Estado responsable pueden existir frente a un Estado, varios Estados o frente a la com unidad internacional, según la naturaleza de la obligación violada (Art 33).

• No se reconocerá como lícita una situación creada por una violación grave de obligaciones em anadas de norm as im perativas de Derecho Internacional general (Art. 41).


• Todo Estado tiene el derecho de invocar la responsabilidad del Estado autor del ilícito si la obligación violada existe en relación con él, con un grupo de Estados o con la com unidad internacional, si ese Estado es afectado o si modifica radicalm ente la situación de todos los dem ás Estados (Art. 42).

• Si varios Estados son responsables del mismo ilícito, podrá invocarse la responsabilidad de cada Estado (Art. 47).

• Todo Estado que no sea lesionado por el ilícito podrá invocar la responsabilidad del au tor del hecho si la obligación violada existe en relación con un grupo de Estados, y el Estado interesado en invocar la responsabilidad pertenece a ese grupo de Estados, con interés colectivo, o si la obligación violada existe en relación con la com unidad internacional (Art. 48).

• El Estado lesionado puede tom ar contramedidas [que no impliquen el uso de la fuerza] para inducir al au to r del hecho a cum plir sus obligaciones. Las contram edidas son el incum plim iento tem poral de obligaciones pa ra con el Estado autor del ilícito (Art. 49).

• El proyecto de artículos debe entenderse sin perjuicio de la Carta de las Naciones Unidas (Art. 59).290

Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos por el Derecho Internacional o por actividades peligrosasEl Derecho Internacional reconoce que se pueden dar actos que, a

pesar de que causen daños y perjuicios, pueden justificarse como lícitos, y por tanto, no tienen como consecuencia la responsabilidad del au to r del acto.

Esos actos son:

1. Consentimiento del Estado víctima. Por ejemplo, cuando se autoriza al país vecino para que su policía cruce la frontera en persecución delincuentes. Si se producen daños o perjuicios, sería difícil imputar responsabilidad al Estado así autorizado;

2. En casos de legítima defensa de conformidad con el artículo 51 de la Carta de la ONU, y

3. El uso de "represalias”, mejor llamadas contra-medidas de tipo económico, que no impliquen el uso de la fuerza, para obligar a otro Estado al cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Por ejemplo, el incumplimiento de un tratado de libre comercio normalmente tiene como consecuencia la responsabilidad del Estado que viola su obligación, pero si lo

290 Véase Derecho Internacional, Tratados y otros documentos. Legislación, McGraw-Hill, Madrid, 2001, pp. 297-305. Resolución aprobada por la Asamblea General de la O N U durante su quincuagésim o sexto Periodo Ordinario de Sesiones y Anexo (Res. 56/83) sobre la base del inform e de la Sexta Com isión (A/56/589 y Corr.l).


hace como contra-medida en respuesta a un incumplimiento previo del otro Estado Parte, no incurre en responsabilidad.

Por o tra parte se dan actos lícitos que, en ciertas circunstancias, sí com prom eten la responsabilidad del Estado por el riesgo que llevan aparejados esos actos. A prim era vista puede parecer injusto afirm ar la responsabilidad por actos realizados de conform idad con el Derecho Internacional; no obstante, en virtud de la doctrina del riesgo creado y de la responsabilidad objetiva, ciertos actos lícitos pueden en trañar la responsabilidad del autor de ese acto lícito.

TEMAS PARA DISCUSIÓN

El nuevo Gobierno de España ya procedió a re tira r las tropas de Irac en violación de acuerdos m ilitares con EUA y el Reino Unido. ¿Ha incurrido en responsabilidad?

Puesto que no tenemos toda la inform ación necesaria, tenem os que partir de hipótesis: tenemos base para suponer que, cuando EUA, Reino Unido y España se percataron de que no contarían con la autorización del Consejo de Seguridad de la ONU, acordaron entre ellos que llevarían a cabo la invasión de Irac con el apoyo logístico de España, con o sin la autorización del Consejo de Seguridad. No es concebible una operación m ilitar de esa m agnitud sin un acuerdo entre las partes.

Sin la autorización del Consejo de Seguridad y si no aceptam os la falacia de la "legítima defensa preventiva”, aducida por los invasores y no contem plada en la Carta de la ONU, tenem os que concluir que la invasión fue violatoria de la prohibición del uso de la fuerza arm ada incorporada en el párrafo 4, del artículo 2 de la Carta de la ONU.

El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone:

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Por o tra parte, el Consejo de Seguridad de la ONU, nos guste o no, legalizó la ocupación (no la invasión) de Irac, con la m ira de lograr una participación de la ONU en la reconstrucción de Irac y en la devolución de la soberanía violada.21,1

291 Véase resolución 1483 (2003) del Consejo de Seguridad de la ONU.


España m antiene tropas que desem peñan una im portante labor de patrullaje en el centro de Bagdad.

Con motivo del triunfo del Partido Socialista Obrero Español, el Presidente de España, Don José Luis Rodríguez Zapatero, ha anunciado el retiro de las tropas españolas.

El retiro de esas tropas causaría daños y perjuicios a los otros m iem bros de la coalición, pues afectaría la seguridad; además, estos últimos tendrían que sufragar gastos.

Supongam os que EUA y el Reino Unido y otros m iem bros de la coalición que se ha form ado dem andaran ante un tribunal internacional a España, aduciendo violación a una obligación internacional, imputable a España, de la cual se originaron daños y perjuicios para los miembros de la coalición. Supongam os tam bién que el lector es m iembro del tribunal, ¿Cuál sería la sentencia?

Después del triunfo de la Revolución Sandinista en N icaragua y ya establecido el Gobierno revolucionario, el Gobierno de EUA, presidido por Ronald Reagan, adoptó una política activa de apoyo a los contras que se oponían al Gobierno de ese país centroam ericano, aduciendo que la Revolución nicaragüense apoyaba movimientos revolucionarios, en El Salvador, Honduras y Costa Rica. La doctrina de política exterior de ese país, conocida como la doctrina Reagan preconizaba el apoyo a todo m ovimiento "libertario” anti-com unista.

Derecho Internacional básico aplicable• C arta de la ONU (prohibición de recu rrir a la am enaza o al uso de

la fuerza y derecho a la legítim a defensa);• Definición de la agresión de la Asamblea General de la ONU;• C arta de la OEA (Principio de no intervención; condena de la

guerra);■ Declaración de la Asamblea General de la ONU sobre los Princi

pios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conform idad con la C arta de la ONU (prohibición del uso de la fuerza; solución pacífica de las controversias; Principio de no intervención, y Principio de la libre determ inación de los pueblos).

Preguntas¿Violó EUA el Derecho Internacional al en tregar recursos y arm as

a los contras? ¿Incurrió el gobierno de Reagan en responsabilidad internacional?


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Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas [resolución 2625 (XXV) de la AGNU, de 24 de octubre de 1970].

Resoluciones 3314 (XXIX) del 14 de diciembre de 1974 y 2625 (XXV), del 24 de octubre de 1970, de la Asamblea General de la ONU.

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