Derecho Internacional Público- Edmundo Vargas Carreño

7ABACC Agencia Brasileo-Argentina de Contabilidad y Controlde Materiales Nucleares

ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refu-giados

AFDI Annuaire Franaise de Droit InternationalAG Asamblea General (de la ONU o de la OEA)AIDI Annuaire de LInstitute de Droit InternationalAJIL American Journal of International LawALALC Asociacin Latinoamericana de Libre ComercioALADI Asociacin Latinoamericana de IntegracinASDI Annuaire Suisse de Droit InternationalASIL American Society of International LawBID Banco Interamericano de DesarrolloBIRD Banco Internacional para la Reconstruccin y el Desa-

rrolloBYIL British Yearbook of International LawCADCI Cursos de la Academia Interamericana de Derecho Com-

parado e InternacionalCAN Comunidad Andina de NacionesCARICOM Caribbean Community and Common MarketCDI Comisin de Derecho InternacionalCECA Comunidad Europea del Carbn y el AceroCEE Comunidad Econmica EuropeaCEPAL Comisin Econmica para Amrica LatinaCIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relati-

vas a InversionesCIDH Comisin Interamericana de Derechos HumanosCIJ Cour Internationale de Justice. Corte Internacional de

JusticiaCJI Comit Jurdico InteramericanoCPA Corte Permanente de Arbitraje

ABREVIATURAS MS USUALES

8DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

CPI Corte Penal InternacionalCorte IDH Corte Interamericana de Derechos HumanosCPJI Cour Permanent de Justice International. Corte Perma-

nente de Justicia InternacionalDI Derecho InternacionalDIP Derecho Internacional PblicoDocto. DocumentoECOSOC Economic and Social Council. Consejo Econmico y So-

cial de las Naciones UnidasEEUU Estados Unidos de AmricaEURATOM European Atomic Energy Community. Comunidad Eu-

ropea de Energa Atmica.FA Revista Foreign AffairesFAO Food and Agriculture Organization. Organizacin de las

Naciones Unidas para la Alimentacin y la AgriculturaFMI Fondo Monetario InternacionalGATT General Agreement on Tariffs and Trade. Acuerdo Ge-

neral sobre Aranceles y ComercioHRLJ Human Rights Law JournalICJ International Court of Justice. Corte Internacional de

JusticiaICLQ International and Comparative Law QuarterlyIDI Institut de Droit International. Instituto de Derecho In-

ternacionalIHLADI Institute Hispano Luso Americano de Derecho Interna-

cionalILA International Law Association. Asociacin de Derecho

InternacionalILM International Legal MaterialsMERCOSUR Mercado Comn del SurNU Naciones UnidasOACI Organizacin de la Aviacin CivilODECA Organizacin de Estados CentroamericanosOEA Organizacin de Estados AmericanosOIEA Organismo Internacional de Energa AtmicaOIT Organizacin Internacional del TrabajoOMC Organizacin Mundial del ComercioOMI Organizacin Martima InternacionalOMM Organizacin Meteorolgica MundialOMPI Organizacin Mundial de la Propiedad IntelectualOMS Organizacin Mundial de la SaludONG Organismo No GubernamentalONU Organizacin de las Naciones UnidasONUDI Organizacin de las Naciones Unidas para el Desarrollo

IndustrialOPANAL Organismo para la Proscripcin de las Armas Nucleares

en la Amrica Latina y el Caribe

9INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL

OPS Organizacin Panamericana de la SaludOTAN Organizacin del Tratado del Atlntico NortePg. pgina; pagePar. prrafo; paragraphPASIL Proceedings of the American Society of International LawPMA Programa Mundial de AlimentosPNUD Programa de las Naciones Unidas para el DesarrolloPNUMA Programa de las Naciones Unidas para el Medio AmbienteRCADI Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International

de La HayeREDI Revista Espaola de Derecho InternacionalReports (ICJ) Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders

of the International Court of JusticeRGDIP Revue Gnrale de Droit International PublicRIAA Reports of International Arbitral AwardsRID Rivista di Diritto InternazionaleRUDI Revista Uruguaya de Derecho InternacionalSDN Sociedad de las NacionesSEATO South East Asia Treaty Organization. Organizacin del

Tratado del Sudeste AsiticoTIAR Tratado Interamericano de Asistencia RecprocaUA Unin AfricanaUE Unin EuropeaUIT Unin Internacional de TelecomunicacionesUNCIO United Nations Conference for the International Orga-

nization. Conferencia de las Naciones Unidas para la Or-ganizacin Internacional

UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio yDesarrollo. United Nations Conference on Trade andDevelopment

UNEF United Nations Emergency Force. Fuerza de Emergen-cia de las Naciones Unidas

UNESCO United Nations Educational, Scientific and Cultural Or-ganization. Organizacin de las Naciones Unidas para laEducacin, la Ciencia y la Cultura

UNICEF United Nations Childrens Fund. Fondo de las NacionesUnidas para la Infancia.

UNTS United Nations Treaty Series. Recopilacin de Tratadosde Naciones Unidas

UPU Unin Postal UniversalURSS Unin de Repblicas Soviticas SocialistasYBUN Yearbook of the United Nations

ABREVIATURAS MS USUALES

11

Cuando concluya la Segunda parte de este texto, lo que confoocurra durante el curso del 2008, habr culminado una etapade mi vida dedicada al derecho internacional. En estos ltimosms de cuarenta aos he tenido la suerte y el privilegio de quetodas mis actividades profesionales, bajo distintas responsabili-dades, hayan estado directamente relacionadas con esa discipli-na. He enseado derecho internacional en universidades chile-nas y de otros pases, he tenido la oportunidad de servir yrepresentar a mi pas en la diplomacia y de fungir como funcio-nario internacional, as como de pertenecer a rganos encarga-dos de la codificacin y desarrollo progresivo del derecho inter-nacional, todo lo cual me ha permitido seguir de cerca elimpresionante desarrollo que ste ha experimentado en las cua-tro ltimas dcadas.

Al escribir estas lneas no puedo dejar de evocar a quienes con-tribuyeron decisivamente a hacer posible las diferentes activida-des acadmicas y profesionales que me ha correspondidodesempear. Quiero, en ese sentido, recordar especialmente aJulio Ruiz Bourgeois, quien al asumir con bros de renovacin laDireccin de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlicade Valparaso, a comienzos de los aos sesenta, cuando comen-zaba mi carrera acadmica como ayudante de derecho constitu-cional, me dio persuasivos argumentos para que decidieradedicarme al derecho internacional y puso sus mayores empeospara que se me concediera una beca de postgrado a fin de quelo estudiara en Italia. Para quien, como fue mi caso, tuvo la opor-

PALABRAS PREVIAS

12

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tunidad posteriormente de imbuirse en la prctica internacional,la formacin terica que recib de grandes maestros italianos, queme motivaron siempre a encontrar primero el fundamento de lasinstituciones jurdicas internacionales, ha sido un factor impor-tante en mi formacin. Por ello, al ensear despus el derechointernacional he procurado que el estudio de sus diferentes ma-terias comprenda tanto su fundamento terico como su expre-sin en la realidad de la prctica internacional.

Debo tambin expresar mi reconocimiento a Gabriel Valds,quien como Ministro de Relaciones Exteriores, cuando me de-sempeaba como profesor de derecho internacional pblico enla Universidad Catlica de Valparaso, me design, a comienzosde 1966, Asesor Jurdico de la Cancillera, confindome a los 28aos de edad una de las ms altas responsabilidades jurdico-in-ternacionales del pas y me otorg la oportunidad de represen-tar a Chile en la elaboracin y adopcin de las normas de derechointernacional que estaban surgiendo en esa poca, como el dere-cho de los tratados, los principios de derecho internacional querigen las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados yel derecho del mar. Quiero agradecer de igual modo a AndrsAguilar, destacado jurista venezolano, quien como Presidente dela Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1977, cuan-do enseaba Relaciones Internacionales y Derecho Internacionalen dos universidades de Caracas, promovi mi designacin comoSecretario Ejecutivo de la referida Comisin, dndome la opor-tunidad de participar en una tarea llena de apasionantes desafosque coincidi con uno de los cambios ms significativos de estadisciplina, cual es el comienzo del desarrollo del derecho inter-nacional de los derechos humanos. Expreso asimismo mi grati-tud a Patricio Aylwin, quien como Presidente de Repblica en1990, al recuperar Chile la democracia, me confiri el honor deser Subsecretario de Relaciones Exteriores, permitindome asparticipar activamente en la reinsercin internacional de Chile yen la adopcin de reglas y principios de derecho internacionalque surgieron al inicio de la postguerra fra.

Tambin me ha correspondido estos aos ejercer otras fun-ciones y responsabilidades en el campo internacional, la ltimade las cuales lo es en materia de desarme nuclear y no prolife-racin de las armas de destruccin masiva, temas de creciente

13

INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL

importancia en el actual derecho internacional. Durante todosesos aos, cuando cumpla esas funciones y actividades, nuncaabandon el ejercicio de la enseanza del derecho internacio-nal, ya fuera en cursos regulares, como los que impart en tresFacultades de Derecho chilenas o a travs de cursos, seminariosy conferencias que dict en diversos pases.

He tenido la oportunidad en estos aos de ser testigo y, enalgunas ocasiones, protagonista secundario, desde luego de laprofunda transformacin y vertiginosa expansin del derechointernacional. Estas experiencias inevitablemente, en algunamedida, estn presentes en buena parte de este libro. Mi afn,no obstante, ha sido que ste pueda recoger de la manera msfiel y actualizada posible las normas y prcticas que constituyenel derecho internacional del siglo XXI.

Para ello he procurado exponer cada una de las materiasque comprende su estudio a nivel de licenciatura con riguro-sa objetividad y tal como se manifiesta en la prctica, precedi-do de los antecedentes que permitan una mejor comprensindel asunto objeto del estudio. En aquellos asuntos susceptiblesde provocar controversias, me ha parecido conveniente dar aconocer mi opinin personal o adelantar un juicio de valor,pero slo despus de que el lector haya recibido los antece-dentes pertinentes del asunto que le permitan coincidir o dis-crepar de mi parecer.

En el siglo XXI gran parte del derecho internacional vi-gente consta en tratados. De ah el nfasis que he puesto enexponer y desarrollar las diferentes materias a travs de loscorrespondientes instrumentos convencionales, aunque tam-bin para su explicacin e interpretacin haya recurrido a lajurisprudencia de los tribunales internacionales, especialmen-te de la Corte Internacional de Justicia, a ejemplos de la prc-tica internacional y a la doctrina prevaleciente, dandopreferencia, si es el caso, a los autores latinoamericanos, sindesconocer el innegable aporte que tienen los autores euro-peos, norteamericanos o de otras regiones. A falta de un tra-tado que rija una institucin o una materia, he utilizado lacostumbre internacional cuando sta ha sido aceptada como tal,dando preferencia dentro de ella a los proyectos de artculosadoptados por la Comisin de Derecho Internacional. Es el

PALABRAS PREVIAS

14


caso, por ejemplo, en esta parte del libro, de los proyectos rela-tivos a los actos unilaterales de los Estados, la sucesin de Esta-dos en materia de nacionalidad y de la proteccin diplomtica,as como en el siguiente tomo, de los proyectos relativos a la res-ponsabilidad internacional del Estado, asuntos en los cuales, afalta de un tratado, el criterio de la CDI aparece como el mscierto para exponer cul es el derecho aplicable.

Este libro fue elaborado en dos etapas. La primera de ellas,que comprende los cinco primeros captulos, fue redactada enla parte que corresponde al derecho de los tratados, en Chile,recogiendo un curso que dict en la Academia Diplomtica An-drs Bello, una vez que fue adoptada la Convencin de Vienade 1969; luego las otras materias introductorias al derecho in-ternacional las escrib en 1976 y 1977, mientras me encontrabaen Venezuela, habindose publicado esa primera parte en Cos-ta Rica en 1979, a la que sigui una segunda edicin en 1992,estando ambas ediciones actualmente agotadas. En esta ocasinhe actualizado esos primeros cinco captulos incorporando he-chos y situaciones posteriores y la jurisprudencia ms recientede la Corte Internacional de Justicia. En los captulos cuarto yquinto he introducido referencias al derecho constitucional deChile, incluyendo los aspectos derivados de la reforma constitu-cional de 2005.

La segunda parte, que comprende los captulos sexto al de-cimocuarto, la he escrito en Mxico a partir de 2004, aprove-chando las ventajas que existen en este pas para investigar yobtener la informacin y documentacin necesarias para escri-bir una obra como sta.

En la preparacin y redaccin de este libro estoy en deudacon muchas personas. En primer trmino, con los que me esti-mularon a escribirlo y me alentaron a proseguirlo en momen-tos de vacilaciones. Tambin lo estoy con los funcionarios delMinisterio de Relaciones Exteriores de Chile y de la Secretarade Relaciones Exteriores de Mxico, as como los de las Secre-taras Generales de Naciones Unidas, de la OEA y de otras or-ganizaciones internacionales que me proporcionaron documen-tos e informaciones.

Un especial reconocimiento merecen aquellos amigos a quie-nes les solicit que leyeran determinados captulos o secciones

15


relativas a materias en las que son especialistas o poseen una am-plia versacin. Algunos as lo hicieron y, aunque no me formu-laron observaciones, el hecho de que no me sealaran laexistencia de errores es un motivo de alivio para m. En ese sen-tido agradezco a Jos Luis Cea y Ana Mara Garca, destacadosconstitucionalistas, a quienes les di a conocer las correspondien-tes secciones de los captulos cuarto y quinto, que inciden en elderecho constitucional de Chile; a los funcionarios de la OEAJean Michel Arrighi y Edith Mrquez, profundos conocedoresdel sistema interamericano, quienes leyeron el captulo undci-mo, que trata precisamente sobre la OEA; y a Elena del Mar Gar-ca Rico, profesora de Derecho Internacional Pblico de laUniversidad de Mlaga, quien tuvo la amabilidad de leer algu-nas secciones de los tres ltimos captulos.

Por su parte, el distinguido diplomtico uruguayo y Presiden-te de la Comisin de Cuotas de Naciones Unidas, Bernardo Grei-ber, me dio tiles informaciones sobre cmo se elabora elpresupuesto de esa organizacin y me formul algunas obser-vaciones respecto a esa materia en el captulo noveno. lvaroArvalo, Alfredo Labb e Ignacio Llanos, meritorios funciona-rios de la Misin Permanente de Chile ante Naciones Unidas,me proporcionaron importantes informaciones relativas al pro-ceso de reforma de Naciones Unidas y me formularon valiososcomentarios en lo que respecta al captulo dcimo. En lo querespecta al captulo duodcimo, que trata sobre el lugar del in-dividuo en el derecho internacional, Aldo Monslvez, profesorde Derecho Internacional Pblico y Privado, me hizo entregade documentos e informaciones sobre la nacionalidad y la con-dicin de los extranjeros, y Ricardo Mndez Silva, profesor delInstituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacio-nal Autnoma de Mxico, me brind su cooperacin el relacinal Caso Avena. Cristina Cerna, actual funcionaria de la Secreta-ra de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, enla seccin del captulo decimotercero que trata sobre la protec-cin de los derechos humanos por el sistema interamericano,me corrigi algunas imprecisiones que contena el texto que lehaba enviado y me hizo valiosas sugerencias, algunas de las cua-les incorpor al texto. En el captulo decimocuarto, relativo a laresponsabilidad penal internacional del individuo, el profesor

PALABRAS PREVIAS

de Derecho Penal y prestigioso abogado penalista Alfredo Etche-berry me hizo el favor de leer las tres primeras secciones de esecaptulo y formularme comentarios apropiados. Tambin en laltima seccin de ese captulo, que versa sobre la Corte PenalInternacional, el actual Director de Asuntos Jurdicos del Minis-terio de Relaciones Exteriores, Claudio Troncoso, me propor-cion algunos importantes antecedentes, especialmente enrelacin a la situacin de Chile con respecto a ese tribunal. Contodo, debo expresar que la responsabilidad por todo lo que secontiene en el libro es exclusivamente ma.

En la preparacin de este libro hay dos personas, ambas fun-cionarias de la Secretara General del OPANAL, con las cualestengo un especial motivo de gratitud. Guadalupe Menchero, misecretaria, quien con la eficiencia y paciencia que la caracterizamecanografi el texto, y Jessica Miano, quien me ayud a en-contrar en Internet una buena parte de los documentos e in-formaciones que en l se contienen. De ms est decir que esacolaboracin de estas dos competentes funcionarias me la pro-porcionaron una vez cumplidas sus obligaciones con el OPANAL.

Por ltimo, no puedo dejar de agradecer a Pa, a quien porel empeo que puse por escribir este libro la priv en estos lti-mos tres aos de compartir muchas tardes y fines de semana deldescanso y esparcimiento que merecamos. A ella y a mis hijosdedico este libro.

EVC

Enero de 2007

16


17

Seccin I

NOCIN Y PRESUPUESTOSDEL DERECHO INTERNACIONAL

1. Denominacin

El trmino derecho internacional international law fue em-pleado por primera vez por el filsofo y jurista britnico JeremasBentham en 1780. Con anterioridad, esta rama del derecho eraconocida como derecho de gentes, expresin que provena deljus gentium del derecho romano y que posteriormente, en la EdadMedia, pas a designar al derecho comn a los diferentes pue-blos, de donde lo extrajeron los fundadores de esta disciplina.1

La expresin derecho de gentes prevaleci hasta las pri-meras dcadas del siglo XIX e incluso hasta ahora se la sueleemplear a veces como sinnima del derecho internacional. Essignificativo al respecto que el primer libro sobre la materia enAmrica Latina, del que es autor el venezolano-chileno AndrsBello, publicado en Santiago en 1832, se titulara precisamentePrincipios de Derecho de Gentes, pero en ediciones posteriores pasa denominarse Principios de Derecho Internacional.

CAPTULO PRIMERO


1 Sin embargo, algunos de esos fundadores, como Vitoria y Surez, supierondistinguir entre un jus gentium, propiamente tal, y un jus inter gentes, como dere-cho especficamente aplicable a las relaciones de los Estados entre s. No obstan-te, esa distincin posteriormente no prosper.

18


Algunos autores ms modernos, sin propiciar necesariamenteel abandono del trmino derecho internacional, han sealadoque a esta ciencia jurdica se la podra caracterizar mejor conotras expresiones. As, Phillip Jessup se refiere a un derechotransnacional,2 James Brierly emplea las expresiones derechode las naciones,3 C. Wilfred Jenks utiliza la denominacin de-recho comn de la humanidad,4 y Kotaro Tanaka opta por eltrmino derecho mundial.5

Con todo, el trmino derecho internacional (international law)para denominar esta disciplina ha quedado consagrado en la prc-tica, designndosele en las principales otras lenguas romances comodroit international, diritto internazionale y direito internacional.

2. Concepto de derecho internacional pblico

La definicin ms difundida del derecho internacional pblicoes aquella en que se seala que ste regula las relaciones entrelos Estados independientes.6

Sin embargo, aunque esa definicin no es enteramenteinexacta, ella es manifiestamente incompleta, ya que el derechointernacional, adems de regir las relaciones entre los Estados,regula la situacin de otros sujetos de este ordenamiento jurdi-co, como la Santa Sede y las organizaciones internacionales eincluso, en determinadas circunstancias, los individuos puedenser destinatarios de sus normas. De ah que los Estados, si biencontinan siendo los principales sujetos del derecho internacio-nal, ya no son los nicos.

Por otra parte, el creciente campo de actividades y asuntosque son regulados por el actual derecho internacional hacenimposible caracterizarlo por las materias que pueden ser objetode esta disciplina.

2 P. Jessup. Transnational Law. New Haven, 1956.3 J. Brierly. The Law of Nations. Oxford, 1963.4 C. W. Jenks. The common Law of Mankind. London, 1964.5 K. Tanaka. Du droit international au droit mondial en tudes Juridiques

offertes a Juillot de la Morandire. Pars, 1964.6 Adems de los muchos manuales y tratados de derecho internacional pbli-

co de la primera mitad del siglo XX que adoptan esa definicin u otra similar, esemismo concepto ha sido utilizado por la antigua Corte Permanente de Justicia In-ternacional en el asunto del Lotus. CPJI Serie A. N 10. Pg. 18.

19


Parece por ello preferible definir al derecho internacionalpblico, ms que por los sujetos obligados o el objeto regulado,por el procedimiento de elaboracin de sus normas.7 En estesentido, cabra definirlo como el conjunto de normas que, crea-das mediante procedimientos apropiados por dos o ms Esta-dos o por la comunidad internacional en su conjunto, tienenun carcter jurdico vinculante para sus destinatarios.

As conceptualizado, el derecho internacional pblico estformado por todas aquellas normas, cualquiera que sea su con-tenido, que por proceder de una fuente propia del derecho in-ternacional principalmente tratados, costumbres o principiosgenerales de derecho han adquirido en un determinado mo-mento el carcter de jurdicas, esto es, de obligatorias para losEstados, las organizaciones internacionales y dems destinatariosde esas normas, incluyendo, en ciertos casos, a los individuos.

3. Derecho internacional pblico y derecho internacional privado

El derecho internacional pblico debe distinguirse del derechointernacional privado, toda vez que el contenido, fuentes y m-todo de uno y otro son diferentes.

Mientras el derecho internacional pblico es un derecho ma-terial que regula situaciones substantivas, el derecho internacio-nal privado tiene un carcter formal, ya que su funcin consisteprincipalmente en solucionar conflictos de leyes en los casos quefrente a una determinada situacin en la que intervienen uno oms elementos de orden extranjero existan varias legislacionesconcurrentes. As, por ejemplo, un italiano, domiciliado en Chi-le, con cnyuge e hijos chilenos, fallece dejando bienes en Italia,cul legislacin la chilena o la italiana deber aplicarse en loque respecta a la sucesin? De ese modo, el derecho internacio-nal privado no proporciona la solucin de fondo al problema, sinoindica en cul legislacin nacional ella debe encontrarse.

7 Este mtodo ha sido utilizado tambin, entre otros autores, por E. Suy enSur la dfinition du Droit des Gens, RGDIP. 1960. Pg. 770; E. Hambro. Therelation between International Law and Conflict Law en RCADI. Vol. 105. 1962;H. Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico. Buenos Aires, 1965. Pg. 172;A. Miaja de la Muela. Introduccin al Derecho Internacional Pblico. Madrid, 1968.Pg. 34; y J. A. Pastor Ridruejo. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizacio-nes Internacionales. Madrid, 1998. Pg. 47.

20


Las reglas del derecho internacional privado, contrariamentea las del pblico, se contienen en lo fundamental en las legisla-ciones internas de cada Estado, aunque tambin dichas reglaspueden codificarse en tratados o convenciones internacionalesa fin de lograr su unificacin, como ha sucedido con las Con-venciones de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, elCdigo de Bustamante de 1928 y con diversas convenciones in-teramericanas de derecho internacional privado que, a partir de1975, se han venido celebrando y de los que son partes variosEstados americanos.

En lo sucesivo, salvo indicacin en un sentido contrario,cuando nos refiramos al derecho internacional se entender quelo hacemos al derecho internacional pblico.

4. Derecho internacional general y particular

Dentro del derecho internacional cabe distinguir al derecho in-ternacional general, llamado tambin comn, del derecho in-ternacional particular o regional. El primero est formado porlas normas que son vlidas o pueden llegar a serlo para todoslos Estados del mundo. En cambio, el particular o regional com-prende slo las normas que se aplican a un nmero ms o me-nos limitado de Estados, generalmente pertenecientes a unamisma regin geogrfica.

El derecho internacional general, estrictamente, est cons-tituido nicamente por normas consuetudinarias universales oprincipios generales de derecho, aunque en la actualidad la Car-ta de las Naciones Unidas, de la que son partes prcticamentetodos los Estados del mundo, puede tambin considerrsela untratado universal. Asimismo, otros tratados pueden tambin serconsiderados generales. Sin perjuicio de que, en cuanto tales,esos tratados slo rijan para los Estados que son parte de ellos,dichos tratados, por el tipo de disposiciones que contienen o por-que sus normas fueron codificadas mediante un consenso de lacomunidad internacional, pueden ser considerados para los queno son partes de ellos como expresivos de principios generalesde derecho internacional o de costumbres internacionales y, enese carcter, obligar a esos Estados, como es el caso, por ejem-plo, de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 sobre Rela-ciones Diplomticas y Consulares, respectivamente.

21


Por su parte, el derecho internacional particular est forma-do por los tratados bilaterales o multilaterales celebrados por ungrupo de Estados y por las normas consuetudinarias aplicablesen una determinada regin geogrfica.

En la actualidad, a medida que la interdependencia y la glo-balizacin a escala mundial se han ido haciendo ms evidentes,el derecho internacional tiende cada vez ms a regular sus asun-tos mediante normas generales o comunes, no obstante lo cualhay que destacar que en Amrica Latina surgi un derecho in-ternacional con caractersticas e instituciones propias, algunasde las cuales, como el asilo diplomtico, subsisten todava comoderecho regional.

5. Carcter jurdico del derecho internacional

El carcter eminentemente jurdico que posee el derecho inter-nacional resulta al reunir ste los elementos propios de todo sis-tema normativo y de la comprobacin de que, en la prctica,sus normas son observadas por los Estados como categoras ju-rdicas. El derecho internacional es, pues valga la redundan-cia derecho y no moral, poltica o cortesa internacionales.

Si bien sus vinculaciones con la moral internacional son evi-dentes, el derecho internacional se diferencia de ella en cuan-to a su contenido, fuentes y organizacin de las sanciones.Aunque estas ltimas, en el estado actual de las relaciones in-ternacionales, no tienen siempre la eficacia que poseen las san-ciones impuestas por el derecho interno, de todas maneras, lainfraccin a una norma de derecho internacional trae normal-mente consigo, a modo de sancin, la obligacin jurdica dereparar las consecuencias de tal infraccin, lo que no sucedecuando un Estado ha dejado de cumplir un deber meramentemoral.

Tambin debe distinguirse el derecho internacional de lapoltica internacional, aunque, al igual que lo que sucede en elderecho interno, la influencia de sta sea muchas veces deter-minante en la formacin de aqul. En todo caso, la poltica in-ternacional, en cuanto ciencia, estudia las actuaciones de losEstados tal como stas se manifiestan, independientemente delas consideraciones de justicia, mientras que el derecho inter-nacional constituye un conjunto de normas obligatorias a las

22


cuales los Estados y dems destinatarios de este ordenamientojurdico deben adecuar su conducta.

Tampoco debe confundirse esta disciplina con la cortesa in-ternacional o comitas gentium, la que consiste en los meros usoso prcticas que los Estados adoptan por razones de recprocaconveniencia y que, por lo tanto, no son derecho, al faltar la con-viccin jurdica de su obligatoriedad, como es el caso de ciertosactos de protocolo o ceremonial. Sin embargo, nada obsta a quecon el tiempo una cortesa se transforme en una regla de dere-cho internacional si los Estados llegan a tener el convencimien-to de que estn ya no ante una cortesa internacional, sino frentea una norma consuetudinaria de derecho que deben acatar,como histricamente sucedi con las inmunidades y privilegiosdiplomticos, que comenzaron siendo una cortesa para trans-formarse luego en una norma de derecho.

El carcter jurdico del derecho internacional se manifiestaal reunir ste los elementos necesarios para ser considerado unsistema normativo autnomo. Desde luego, posee una autoridadrevestida de la competencia necesaria para elaborar normas ju-rdicas, por mucho que en la generalidad de los casos esa auto-ridad est constituida por quienes en definitiva se vernobligados a cumplir la norma. En efecto, la norma no deja detener un carcter jurdico por el hecho de que la autoridad quela crea se identifique con quienes deban observarla; ello suce-de incluso en el derecho privado interno con ciertos contratosregidos por la autonoma de las voluntades.

Por otra parte, el carcter jurdico del derecho interna-cional se comprueba en la prctica misma, en la que los Es-tados, tanto en sus relaciones recprocas como internamen-te, acatan sus disposiciones. En el plano de sus relacionesinternacionales, los Estados lo invocan en sus peticiones o suscontroversias y tienen el convencimiento de que no puedensustraerse del cumplimiento de sus normas. De hecho, las vio-laciones que en la actualidad se producen al derecho inter-nacional son escasas y en casi todas ellas se trata de asuntosaltamente determinados por consideraciones polticas. Inter-namente, los Estados suelen adecuar su legislacin para evi-tar transgredir las normas internacionales; los tribunales na-cionales lo aplican como parte de su respectivo ordenamiento

23


jurdico nacional y no son pocos los Estados que en su pro-pia Constitucin han hecho un formal reconocimiento a lavalidez de sus normas. En suma, la prctica nos confirma queel derecho internacional funciona como un verdadero ordenjurdico.

Seccin II

LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS, EJECUTIVAS YJUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

6. La funcin legislativa

Dentro de un Estado, la funcin creadora del derecho es reali-zada por rganos centralizados y permanentes que legislan demanera ms o menos general y abstracta para toda la nacin ouna parte de ella. En la creacin de una norma jurdica no par-ticipan formalmente las personas que sern sus destinatarias. Lonormal es que a los particulares se les imponga la norma, salvoen ciertos casos excepcionales en que participan en ella, comosucede en algunos contratos regulados exclusivamente por laautonoma de las voluntades.

En cambio, algo muy distinto ocurre en la sociedad interna-cional, en la cual la funcin legislativa presenta aqu dos parti-cularidades: su descentralizacin y el importante papel quedesempea la voluntad de los Estados en el proceso de creacinde la norma.

En lo que respecta a la descentralizacin, debe observarseque el derecho internacional no cuenta an con un rgano le-gislativo central. Lo que ms se asemeja a ello es la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas; pero la gran mayora de sus re-soluciones son meras recomendaciones que carecen de fuerzavinculatoria. Cabe tambin observar que en los ltimos aos elConsejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha comenzado aasumir, aunque de un modo excepcional, ciertas funciones le-gislativas vinculantes para todos los Estados de Naciones Unidas.

A su vez, el carcter voluntario del proceso de creacin nor-mativa es consecuencia de la descentralizacin internacional. Pue-de, por ello, afirmarse que, por lo general, no hay Estados que se

24


encuentran obligados frente a una norma jurdica a menos quehayan concurrido con su voluntad a la formacin de ella. Este ca-rcter voluntario del derecho internacional queda de manifiestoen el derecho convencional, el cual constituye la principal fuen-te del derecho internacional. En efecto, los tratados generalmen-te slo obligan a los Estados que son parte de ellos. Tambin tieneun carcter voluntario el derecho consuetudinario, porque la cos-tumbre internacional, aunque no sea un acuerdo tcito, por re-gla general exige la conducta coincidente de un cierto nmerode Estados con cuyo concurso ella se va formando.

Sin embargo, hay excepciones a ese carcter voluntario queofrece el derecho internacional. Entre esas excepciones puedensealarse las siguientes:

a) Ciertos tratados se imponen a terceros que no son partesde ellos. As, el artculo 2 N 6 de la Carta de las Naciones Uni-das, recogiendo el principio de indivisibilidad de la paz, decla-ra que la Organizacin tiene poderes respecto de todos losEstados, incluso para los que no son miembros de la Organiza-cin, tratndose de asuntos que afectan a la mantencin de lapaz y seguridad internacionales;

b) La costumbre internacional suele obligar a todos los Es-tados, incluso a los que no la han reconocido o participado ensu formacin. Ello se percibe, por ejemplo, en los casos de losnuevos Estados que nacen despus de establecida una costum-bre internacional, la que, sin embargo, generalmente acatan;

c) Ciertas resoluciones de algunas organizaciones internacio-nales, al ser aprobadas por un qurum determinado, pasan a serobligatorias para los Estados que componen esa organizacin, aun-que no hayan participado en la votacin o incluso hayan votadoen contra. Por ejemplo, el artculo 25 de la Carta de las NacionesUnidas establece que las resoluciones del Consejo de Seguridadson obligatorias para todos los Estados miembros de las NacionesUnidas. De igual modo, ciertas decisiones adoptadas por organi-zaciones comunitarias o de integracin pueden tambin ser obli-gatorias para todos los Estados miembros de esa organizacin.

7. La funcin ejecutiva

En el ordenamiento interno, la funcin ejecutiva est entrega-da a un rgano central cuya funcin consiste esencialmente en

25


obtener el cumplimiento de las normas legales o, en su defec-to, asegurar la efectiva aplicacin de las sanciones correspondien-tes. Este mecanismo centralizado presenta muy pocas excepcio-nes, en las que el cumplimiento y respeto de los derechos seentrega al propio interesado, como es el caso de la legtima de-fensa.

El orden internacional, en cambio, carece de un rgano eje-cutivo central, de manera que, en definitiva, es el propio Esta-do lesionado el que debe obtener que se respeten sus derechos.Resulta as que lo que constituye una excepcin en el orden in-terno, es la regla general en el derecho internacional. Ademsde la utilizacin de la legtima defensa en caso de ataque arma-do nico caso en que el derecho internacional autoriza a unEstado a usar la fuerza en las relaciones internacionales los Es-tados pueden ejercer diversas medidas para hacer cumplir y res-petar sus derechos. Entre esas medidas cabe sealar el retiro delos agentes diplomticos o la ruptura de relaciones diplomti-cas con el Estado infractor; la suspensin del cumplimiento deun tratado respecto del Estado que lo ha violado o dejado decumplir; el no reconocimiento de una situacin surgida en vio-lacin al derecho internacional, etc.

Pero un sistema jurdico organizado no puede descansar so-bre la base exclusiva de la aplicacin de estas sanciones inorg-nicas administradas por los propios lesionados. De ah que hayansurgido diversos sistemas destinados a centralizar el ejercicio dela funcin ejecutiva. Entre ellos, uno de los primeros en ese sen-tido han sido los llamados tratados de garanta, de acuerdo alos cuales los Estados contratantes designan a un tercero o a va-rios Estados a los que encargan vigilar la observancia del pacto,y, en caso de que ste se desconozca, deban hacer cumplir eltratado o aplicar al infractor las sanciones correspondientes. Esostratados de garanta, sin embargo, son poco frecuentes en la ac-tual prctica internacional. Uno de los pocos casos que puedencitarse al respecto es el del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942,entre Per y Ecuador, del cual son garantes Argentina, Brasil,Chile y Estados Unidos de Amrica.

Otra forma ms eficaz son los sistemas de seguridad colecti-va. A escala universal, la primera experiencia en ese sentido fueel Pacto de la Sociedad de las Naciones, experiencia valiosa pero

26


insuficiente, que fue complementada y perfeccionada por la Car-ta de las Naciones Unidas. En la mencionada Carta, la centrali-zacin queda de manifiesto en las atribuciones reconocidas alConsejo de Seguridad en el Captulo VII, las que fundamental-mente disponen que el Consejo de Seguridad puede determi-nar si hay una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz oun acto de agresin, pudiendo dicho Consejo adoptar las medi-das que sean necesarias para hacer cumplir sus decisiones y que,segn el caso, pueden llegar a incluir el empleo de la fuerza ar-mada.

Otra manifestacin de la tendencia a centralizar el ejerciciode la funcin ejecutiva se encuentra en el mecanismo previstoen la Carta de las Naciones Unidas para el cumplimiento de lassentencias dictadas por la Corte Internacional de Justicia. Al res-pecto, el artculo 94.2 establece que si una de las partes en ellitigio se resiste a cumplir el fallo de la Corte, la otra puede re-currir al Consejo de Seguridad a fin de que ese rgano obtengasu cumplimiento.

8. La funcin judicial

En el derecho interno esta funcin corresponde a tribunales per-manentes, establecidos mediante una ley. La funcin judicialnacional descansa en dos mecanismos fundamentales: la obliga-toriedad de la jurisdiccin y la jerarquizacin de las diversas ins-tancias judiciales.

En el actual derecho internacional, el principio bsico conrelacin a la jurisdiccin es que sta slo es obligatoria cuandolos Estados la han aceptado expresamente. En consecuencia, nose puede demandar a un Estado si ste no ha aceptado la juris-diccin del tribunal. Ahora bien, los Estados pueden otorgarcompetencia a un tribunal internacional de las siguientes ma-neras:

a) Mediante un tratado que establece el rgano judicial. Esetratado puede ser bilateral o multilateral y puede pactarse an-tes o despus que surja el litigio;

b) Los Estados pueden conferir competencia a un tribunalinternacional mediante la llamada clusula facultativa de juris-diccin obligatoria, la que consiste en que un Estado declaraque reconoce como obligatoria ipso facto y sin necesidad de con-

27


venio especial, la jurisdiccin del tribunal, como acontece, porejemplo, con la Corte Internacional de Justicia o con la CorteInteramericana de Derechos Humanos.

En cuanto al elemento de jerarquizacin, propio de los r-ganos jurisdiccionales del derecho interno, ella no existe respec-to de los tribunales internacionales, los que son independientesy autnomos entre s. Por lo general, entre ellos no existe nin-guna coordinacin orgnica y de ah que sus sentencias no ad-miten otros recursos que los que pueden ejercerse frente altribunal que las pronuncia. Los fallos generalmente son de ni-ca instancia, por lo que no son susceptibles de apelacin. En elcaso de la Corte Internacional de Justicia, su Estatuto slo ad-mite, en calificadas circunstancias, los recursos de interpretaciny revisin.

Seccin III

FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

9. Consideraciones generales

El fundamento del derecho internacional puede ser explicadodesde dos puntos de vista: el de su existencia y el de su obliga-toriedad o, lo que es lo mismo, intentando responder a las inte-rrogantes de por qu existe? y de por qu obliga?

En realidad esas interrogantes no son propias slo del dere-cho internacional y ms bien pertenecen a la sociologa jurdi-ca y a la filosofa del derecho, respectivamente.

El problema de la existencia u origen del derecho interna-cional, como se expres, es de orden sociolgico y no ofrecemayores dificultades. Puede sealarse que existe un derecho in-ternacional en razn de la existencia de la comunidad interna-cional, en la cual coexisten unidas polticas diferentes querequieren entrar en una mutua relacin. No pueden concebir-se, hoy en da, Estados aislados que sean autosuficientes. Estanecesidad de comunicarse con otros Estados, de comerciar, pac-tar, enviarse recprocamente representantes, resolver las dispu-tas que surjan y de formar entre ellos otras agrupaciones paraun beneficio comn, generan vnculos de tal entidad que de-

28


ben ser regulados por normas, las que precisamente constitu-yen el derecho internacional.

Pero el principal problema, en lo que respecta a la funda-mentacin del derecho internacional, consiste en determinarpor qu tales normas obligan y deben ser acatadas por los Esta-dos. Es este un asunto de mayor complejidad y en el cual no hahabido criterios coincidentes.

Para los internacionalistas clsicos principalmente Vitoria,Surez, Vsquez de Menchaca, Grocio, Puffendorf, Wolff y Vat-tel el fundamento de la validez del derecho internacional, comola de todo el derecho, radicaba en el derecho natural. Para es-tos autores, iniciadores del derecho internacional, estaba en lanaturaleza de las cosas que los Estados en sus relaciones mutuasaceptasen un orden normativo superior al cual deban ajustarsu conducta.

El gran mrito que tuvo esta explicacin acerca de la vali-dez del derecho internacional fue haber contribuido a su gesta-cin y fundamentacin inicial. Sin embargo, en la medida enque se fueron intensificando las relaciones entre los Estados, lasexplicaciones basadas tan slo en el derecho natural se fueronhaciendo cada vez ms insuficientes para explicar la obligato-riedad del derecho internacional.

Surgen as doctrinas ms modernas que intentan explicar elfundamento del derecho internacional desde otros puntos devista. Bsicamente esas doctrinas pueden clasificarse en dos gru-pos o corrientes: las que sostienen como fundamento la volun-tad de los Estados, denominadas genricamente teoras volun-taristas, y aquellas que trascienden la voluntad de los Estados, alas cuales, en general, puede designrselas como teoras objeti-vas. Entre las primeras cabe sealar: a) la doctrina de la autoli-mitacin; b) la de la delegacin del derecho interno; c) la de lavoluntad comn de los Estados, y d) la de la voluntad de la co-munidad internacional.

Por su parte, las principales teoras objetivas que explican elfundamento de la obligatoriedad del derecho internacional fue-ra de la voluntad de los Estados son: a) la basada en la normaPacta sunt servanda; b) la sociolgica jurdica; c) la normativista,y d) la jusnaturalista.

29


10. La doctrina de la autolimitacin

Aunque pueden encontrarse antecedentes de la doctrina de laautolimitacin en el pensamiento de Hegel y de Ihering, estaexplicacin del fundamento del derecho internacional encuen-tra en el constitucionalista alemn Georg Jellinek su principalexpositor.

Segn Jellinek, el Estado, como ente plenamente soberano,no puede someterse a una voluntad superior, sin dejar de sertal. Si llega a obligarse en el plano internacional, lo hace en vir-tud de su propio inters y conveniencia, autolimitando su sobe-rana voluntad. Slo puede comprometerse a s mismo con eldeber de respetar aquellas normas que ha contribuido a crear.El mismo Jellinek admite que un Estado tiene derecho a libe-rarse de las obligaciones contradas que juzgue contrarias a susintereses.

Las consecuencias de esta doctrina son graves e inaceptables.Si el derecho internacional se basase exclusivamente en volun-tades estatales susceptibles de ser modificadas unilateralmente,perdera toda su obligatoriedad, amenazando as seriamente laestabilidad y seguridad de las relaciones internacionales.

11. Doctrina de la delegacin del derecho interno

Esta segunda explicacin de tipo voluntarista ha sido enuncia-da por el jurista alemn Max Wenzel.

Para Wenzel la Constitucin de todo Estado contempla dosmodos de creacin de normas jurdicas: la ley, que constituyeuna declaracin unilateral de voluntad del Estado, y el tratado,el cual es el resultado de un acuerdo de voluntades con otro Es-tado. Si bien las leyes pueden ser modificadas o derogadas porotras leyes que dicte el Estado, los tratados, en cambio, para sermodificados o dejados sin efecto, requieren, conforme a la Cons-titucin, el acuerdo de voluntades de aquellos Estados que loshan celebrado. Por lo mismo, la violacin de un tratado serauna infraccin a la Constitucin. De ese modo, esta doctrina fun-da las obligaciones internacionales de los Estados en el derechoconstitucional de cada uno de ellos.

La explicacin de Wenzel resulta tan inadecuada como la deJellinek para fundamentar el derecho internacional, toda vez que

30


la obligatoriedad de ste queda igualmente basada en la volun-tad unilateral del Estado, el cual podra desligarse de sus com-promisos internacionales modificando su Constitucin. Por lodems, la prctica internacional desmiente plenamente que loscompromisos internacionales de los Estados surjan de lo que dis-pongan sus respectivos ordenamientos constitucionales. Ello noslo ha sido categricamente rechazado por la jurisprudenciainternacional, la cual ha expresado que un Estado no puedeinvocar respecto a otro Estado su propia Constitucin para des-vincularse de una obligacin internacional,8 sino por la propiaactitud de los Estados, los cuales al producirse hondas transfor-maciones constitucionales en su interior, incluso cuando desapa-rece totalmente la Constitucin, han manifestado su propsitode continuar respetando las obligaciones internacionales con-tradas.

12. Doctrina de la voluntad comn de los Estados

El antiguo profesor de Derecho Internacional de la Universidadde Berln Heinrich Triepel ha fundamentado la obligatoriedaddel derecho internacional en la voluntad comn de los Estados,ya sea que sta se manifieste expresamente, como en los trata-dos, o tcitamente, como sucede con las costumbres internacio-nales.

Segn este autor, la nica fuente del derecho internacionales la que emana de las voluntades estatales. Ni la ley particularde un Estado, ni las leyes concordantes de varios Estados pue-den obligar a los otros Estados, jurdicamente iguales a ellos. Tanslo la voluntad comn de un gran nmero de Estados puedeexplicar la validez del derecho internacional.

A diferencia de Jellinek y de Wenzel, Triepel admite que unEstado una vez que ha manifestado su consentimiento no pue-de modificarlo sin el acuerdo de los otros pactantes. Dice al res-pecto Triepel:

Desde el momento en que una norma ha sido creada mediante unacuerdo, slo puede ser derogada mediante otro acuerdo, lo que sur-gi mediante la formacin de una voluntad comn slo puede des-

8 CPJI. Serie A-B, N 44. Pg. 24.

31


aparecer mediante un cambio de la misma voluntad comn, nuncacon el cambio de una voluntad individual de las que formaban la vo-luntad comn. Ciertamente, la fuerza vinculante de la voluntad co-mn para la voluntad individual se basa en buena parte en que lavoluntad individual no se ve, sin ms, frente a una voluntad ajena, yaque ella misma ha participado en su formacin; pero no es meramentela propia voluntad la que vincula en derecho internacional la volun-tad del Estado. La declaracin del cambio de voluntad hecha slo porun Estado no es, pues, suficiente para derogar para l la norma jur-dica promulgada antes con su aprobacin.9

A pesar de que la doctrina de la voluntad comn de los Es-tados representa un progreso con respecto a las anteriores teo-ras voluntaristas, de todas maneras no resulta adecuada parafundamentar la validez del derecho internacional. Desde luego,la explicacin de que las costumbres internacionales constitu-yen un acuerdo tcito entre los Estados no resulta convincente.Pero ms importante an es la contradiccin lgica en que seincurre al afirmar que el derecho internacional se funda exclu-sivamente en la voluntad comn de los Estados, sin precisarseel porqu de ello, con lo cual, en vez de fundar la validez delderecho internacional, se da por sentada su existencia.

13. Doctrina de la voluntad de la comunidad internacional

Como una variante de la explicacin de la voluntad comn delos Estados, el eminente jusinternacionalista Hersh Lauterpachtha buscado en la voluntad de la comunidad internacional lafuerza obligatoria del derecho internacional. Para l, as comoen el derecho interno debe observarse la voluntad del Estado,expresada en su Constitucin, leyes y costumbres, en el dere-cho internacional es la voluntad de la comunidad internacio-nal manifestada en las fuentes formales de creacin de lasnormas jurdico-internacionales, la que le confiere el carcterobligatorio al derecho internacional: voluntas civitatis maximaeest servanda.

Segn expresa Lauterpacht:

9 H. Triepel. Volkerrecht und Landesrecht. Leipzig. 1899. Pgs. 88-89. Texto tra-ducido al espaol en Oriol Casanovas y la Roda. Prcticas de Derecho InternacionalPblico. Madrid. 1972. Pg. 31.

32


La hiptesis inicial en el derecho interno es que la voluntad del Esta-do debe ser obedecida, segn ella est expresada en la Constitucino, en monarquas absolutas, en la voluntad del monarca. A modo deuna mayor explicacin de esta hiptesis, se dice que la voluntad delEstado consta de las leyes debidamente promulgadas, de las costum-bres, tal como son aplicadas por sus tribunales, de la legislacin dele-gada, de las decisiones judiciales, y aun de los acuerdos privados queson convalidados por la ley. No hay razn por la cual la hiptesis ori-ginal en derecho internacional no debiera ser que la voluntad de lacomunidad internacional deba ser obedecida. Podra decirse, a ttu-lo de una mayor explicacin, que aunque en muchos casos la volun-tad de la comunidad internacional deba ser deducida del mero hechode su existencia, esto es, de la razn de las cosas, los rganos deformacin de la voluntad de la comunidad internacional son, en au-sencia de una legislatura internacional, los Estados mismos, cuyo con-sentimiento es otorgado mediante costumbres o tratados y que sonsusceptibles de ser comprobados e interpretados imparcialmente porlos tribunales internacionales. Una hiptesis inicial expresada en lostrminos de voluntas civitatis maximae est servanda, indicara como fuen-te de derecho a la voluntad de la sociedad internacional, la que seexpresa en acuerdos contractuales entre sus miembros constituyen-tes, en sus costumbres y en los principios generales de derecho queninguna comunidad civilizada puede ignorar.10

Si bien en esta doctrina la voluntad de la comunidad inter-nacional, como tal, no es la voluntad de los Estados individua-les,11 de todas maneras en ella se hace descansar la obligatorie-dad del derecho internacional en consideraciones derivadasnicamente de las voluntades estatales, componentes de esa co-munidad internacional, ofreciendo as inconvenientes similaresa los de la doctrina de Triepel, ya que como ella se considera ala costumbre como un acuerdo tcito entre los Estados que for-man esa comunidad y se da por sentada la existencia del dere-cho internacional. Por otra parte, aun si se admitiera que la vo-luntad de la comunidad internacional puede ser el fundamentode la obligatoriedad del derecho internacional, ello no explica-ra la validez de las normas internacionales de carcter bilateralo regional, adoptadas o formadas independientemente de la co-munidad internacional.

10 H. Lauterpacht. The Function of Law in International Community. Oxford.1933. Pgs. 421-422.

11 Ibd. Pg. 423.

33


Lo dicho no significa que esta explicacin de la obligatorie-dad del derecho internacional no tenga evidentes mritos, so-bre todo si se considera que al tiempo de ser formulada porLauterpacht 1933 la comunidad internacional no haba adqui-rido el grado de desarrollo, institucionalidad y representatividadque ella tiene actualmente. De ah que es explicable que juris-tas posteriores, como Wilfred Jenks,12 insistan en buscar el fun-damento del derecho internacional en la existencia de unacomunidad internacional.

14. Doctrina basada en la norma pacta sunt servanda

Esta doctrina ha sido expuesta principalmente por el italianoDionisio Anzilotti, uno de los grandes maestros de derecho in-ternacional.

Para Anzilotti, la fuerza obligatoria del derecho interna-cional radica en el principio fundamental de que los Estadosdeben cumplir los pactos que han concluido, esto es: pactasunt servanda, norma a la cual Anzilotti le atribuye un valorobjetivo absoluto o, en otras palabras, se presenta la hipte-sis primera e indemostrable.13 Segn este mismo autor, elhecho de que la norma pacta sunt servanda no sea suscepti-ble de una ulterior demostracin desde el punto de vista ju-rdico:

No quiere decir que el principio no sea posible de ser demostra-do desde otros puntos de vista (tico, poltico, etc.); pero ello esirrelevante con respecto a la disciplina que est basada en el estu-dio de sus reglas. Del mismo modo, la norma constitucional queimpone obediencia a las rdenes del soberano o del parlamentoes indemostrable desde el punto de vista del orden jurdico, es in-dependiente de las razones ticas, polticas e histricas sobre lascuales descansa la autoridad de un soberano o de un parlamentodeterminado.14

12 Vase especialmente, C.W. Jenks, The will of the World Community as thebasis of obligation in International Law, en Hommage dune gnration de juristesau Prsident Basdevant. Pars. 1960. Pgs.280-299.

13 Dionisio Anzilotti. Corso di Diritto Internazionale, en Opere di DionisioAnzilotti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 45.

14 Ibd.

34


La norma fundamental pacta sunt servanda, prosigue despusAnzilotti:

Determina, en consecuencia, cules son las normas que forman unordenamiento jurdico determinado y les proporciona unidad. Lo quedistingue el orden jurdico es que, en ese orden internacional, el prin-cipio pacta sunt servanda no descansa, como en el derecho interno,en una norma superior: es ella misma la norma suprema.15

Al fundar el derecho internacional en esa norma suprema,la que constituye el ordenamiento jurdico de la comunidad delos Estados, Anzilotti pretende conferirle un carcter metafsi-co a su concepcin, por lo cual rechaza las explicaciones de tipovoluntarista, tanto de la teora de la autolimitacin del Estado,como de la voluntad comn de los Estados.16

No obstante el mrito indiscutible que tiene esta doctrina,al intentar fundamentar el derecho internacional en una nor-ma suprema, superior a la mera voluntad de los Estados, aun-que sean stos quienes la hayan creado, la explicacin deAnzilotti no resulta del todo convincente y ofrece actualmentevacos insalvables.

Desde luego, en el actual derecho internacional, la normapacta sunt servanda no tiene el carcter axiomtico y absoluto quele atribuye Anzilotti. Ella, por de pronto, se encuentra incorpo-rada al derecho internacional positivo como una de las reglasbsicas que regulan la comunidad internacional organizada. Ex-presamente ha sido reconocida, entre otros tratados internacio-nales, por el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas; porel artculo 18 de la Carta de la Organizacin de los Estados Ame-ricanos; y por el artculo 26 de la Convencin de Viena de 1969sobre el Derecho de los Tratados.

Tampoco se la puede considerar como una norma incondi-cional y absoluta, pues est sujeta a una serie de calificaciones.La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, porejemplo, contempla una serie de disposiciones en virtud de lascuales se pueden legtimamente dejar sin efecto algunos trata-dos, lo cual demuestra que la norma pacta sunt servanda no se

15 Dionisio Anzilotti. Corso di Diritto Internazionale, en Opere di Dionisio An-zilotti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 45.

16 Ibd. Pg. 46.

35


basta a s misma y que es necesario encontrar otra regla bsicaque, sirvindole de fundamento a ella misma, a la vez pueda ca-lificar qu pactos deben cumplirse y cules son susceptibles dedejarse sin efecto.

Por otra parte, aun si se admitiera que la norma pacta suntservanda es idnea para fundamentar el derecho internacionalconvencional, ella no resulta capaz de explicar la validez de lasotras fuentes de derecho internacional, como la costumbre in-ternacional o los principios generales de derecho, respecto delos cuales es inadmisible recurrir al subterfugio de que se trata-ra de acuerdos tcitos.

15. Doctrina sociolgica jurdica

El ilustre internacionalista francs George Scelle ha intentadofundamentar no slo la existencia u origen del derecho inter-nacional, sino, adems, su validez y obligatoriedad en conside-raciones extradas de la sociologa.

Para Scelle, la fuente del derecho internacional es la mismaque la de cualquiera otra rama del derecho: es nica y radicaen el hecho social. Toda norma social o intersocial, nos dice:

Deriva de la exigencia que se impone por s misma a los individuos,si no se respeta, si no se lleva a cabo la solidaridad del grupo, ste sedesvanece y desaparece. La fuente del derecho internacional se des-prende de las relaciones internacionales. El carcter obligatorio delderecho internacional deriva as de la necesidad de esas relaciones,las que han sido originariamente indispensables para la vida de cadagrupo y que han adquirido por la divisin del trabajo, la fuerza deuna necesidad biolgica.17

La doctrina sociolgica sustentada por Scelle, ciertamente,constituye un instrumento valioso para explicar la existenciadel derecho internacional. Pero esa explicacin, limitada ex-clusivamente a consideraciones de orden social, resulta insufi-ciente para fundar la validez y obligatoriedad de sus normas.Por eso fue que al comenzar este estudio de la fundamenta-cin del derecho internacional expresamos que los problemasde la existencia y de la obligatoriedad del derecho internacio-

17 George Scelle. Prcis de Droit des Gens. Vol. 1. Pars. 1932. Pg. 31.

36


nal eran de distinta entidad y slo el primero era propio de lasociologa jurdica.

Con posterioridad a Scelle, algunos autores han intentadoexplicar, con otras variantes y modalidades, la naturaleza del de-recho internacional, recurriendo a los aportes de la sociologa.Entre los ms destacados de estos autores se encuentran el nor-teamericano Myres S. Mc. Dougal,18 el britnico Georg Schwar-zenberger19 y el belga Charles de Visscher.20

16. El normativismo

La posicin normativista o de la norma originaria se confundecon su autor, el austriaco-norteamericano Hans Kelsen, uno delos grandes juristas del siglo XX.

Para Kelsen, el derecho es una ciencia normativa pura, des-provista de toda consideracin sociolgica o poltica.

En la concepcin kelseniana la validez de una norma, tantonacional como internacional, depende siempre de la validez deotra norma preexistente superior, por lo cual hay que imaginarun sistema de normas escalonadas, de tipo piramidal, en el cualla norma situada en la cspide de la pirmide sera la normaoriginaria de la cual derivan todas las otras. As, en el derechointerno de un Estado, el acto por el cual un funcionario poli-cial detiene a un delincuente es vlido porque ha sido ordena-do por un juez; la sentencia del juez es vlida porque ha sidodictada conforme al Cdigo de Procedimiento Penal, el cual, asu vez, es vlido porque ha sido aprobado de acuerdo a la Cons-titucin, la que, por su parte, es el resultado de un proceso dereforma de Constituciones anteriores. De ese modo se llega a laprimera Constitucin, que para Kelsen es la norma originariade la cual derivan su validez todas las otras.

Ahora bien, segn Kelsen, el derecho internacional tambinencuentra su fundamento en la existencia de una norma origi-

18 Vase especialmente Myres S. Mc. Dougal, International Law, Power andPolicy. RCADI. Vol. 84. 1953.

19 Vase especialmente Georg Schwarzenberger, La Poltica del Poder (trad.)Mxico. 1960.

20 Vase especialmente Charles de Visscher, Teoras y Realidades en Derecho In-ternacional Pblico (trad.). Barcelona. 1962.

37


naria, la cual consiste en la costumbre internacional. Seala alrespecto Kelsen:

Para encontrar la fuente del orden jurdico internacional, tenemosque seguir un procedimiento semejante al que nos condujo a la nor-ma bsica (originaria) del orden jurdico nacional. Tenemos que par-tir de la norma ms baja dentro del derecho internacional, es decir,de la sentencia de un tribunal internacional. Si nos preguntamos porqu la norma creada por esa sentencia es vlida, la respuesta nos laproporciona el tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Sinuevamente inquirimos por qu este tratado es vlido, seremos re-trotrados a la norma general que obliga a los Estados a comportarsede acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea, a la norma quese expresa comnmente por medio de la expresin pacta sunt servan-da. sta, como ya indicamos, es una norma del derecho internacio-nal general, y ste es creado por la costumbre constituida por los actosde los Estados. La norma bsica del derecho internacional, por lo tan-to, tiene que ser una norma que admita a la costumbre como un he-cho creador de normas, y podra enunciarse del siguiente modo: losEstados debern comportarse como lo hayan hecho por costumbre.El derecho internacional consuetudinario, desarrollado sobre la basede esta norma, es el primer escaln en el orden jurdico internacio-nal. El grado siguiente est formado por las normas creadas por lostratados. La validez de estas normas depende de la norma pacta suntservanda, la que a su vez es una norma perteneciente a la primeraetapa del derecho internacional general, que es el derecho consue-tudinario. La tercera etapa est formada por normas creadas por r-ganos que a su vez son creados por tratados, como por ejemplo, lasresoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o dela Corte Internacional de Justicia o de los tribunales de arbitraje.21

La concepcin de Kelsen ofrece serios reparos, no obstantela brillante fuerza intelectual desplegada en su creacin y su apa-rente consistencia lgica. Desde luego, su empeo en separarabsolutamente el derecho de todas las relaciones sociales es en-teramente ficticio. El derecho no puede existir si, precisamen-te, no est destinado a regular situaciones sociales.

Por otra parte, la construccin piramidal del derecho idea-da por Kelsen, segn la cual las normas jurdicas estn someti-das a la rgida jerarquizacin de una norma originaria y suprema,

21 Hans Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Ai-res. 1965. Pgs. 357-358.

38


no es ms que una entelequia, divorciada de la realidad histri-ca. Al menos en lo que respecta al derecho internacional, supo-ner que esa norma originaria y suprema es aqulla que admitaa la costumbre como un hecho creador de normas, en cuya vir-tud los Estados debern comportarse como lo hayan hecho porcostumbre, conduce a una irreal estratificacin del orden in-ternacional.

No puede, pues, afirmarse la existencia de un derechopuro en el cual, como acertadamente ha dicho Charles de Vi-scher, la positividad de las normas depende nicamente de sureductibilidad a una norma fundamental, por lo dems hipot-tica, considerada como la fuente suprema del orden jurdico.22

17. El jusnaturalismo

Posiblemente la confusin existente en torno a la naturaleza y fun-damentacin del derecho internacional ha hecho que algunos des-tacados internacionalistas del siglo XX como el francs Le Fur,23

el britnico Brierly,24 el austriaco Verdross,25 el japons Tanaka,26 oel espaol Truyol27 hayan retornado, con las obvias adaptaciones,a las enseanzas de los clsicos del derecho internacional e insis-tan en encontrar su fundamento en el derecho natural.

Para el jusnaturalismo, el derecho natural constituye aquelconjunto de preceptos fundados en la naturaleza misma, sea delhombre o de las sociedades creadas por ste. Este derecho na-tural es imprescindible, exigible, universal e inmutable, aunqueen sus concretizaciones histricas pueda cambiar, sin que ellosignifique una variacin de lo esencial del precepto.

22 Ch. De Visscher. Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico (trad.).Barcelona. 1962. Pg. 70.

23 Vase, especialmente, L. de Fur, La Thorie du Droit Naturel depuis deXVII sicle et la doctrine moderne RCADI. Vol. 18. 1927.

24 Vase, especialmente, J. L. Brierly, Le fondement du caractre obligatoiredu droit international. RCADI. Vol. 58. 1936. The Law of Nations. Oxford. 1963.Pgs. 54-56; y The Basis of obligations in International Law. Oxford. 1958.

25 Vase especialmente. Alfred Verdross. Fondement du droit international,RCADI. Vol. 16. 1927 y Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1974. Pg. 58.

26 Vase, especialmente, Kotaro Tanaka. Du Droit international au droitmondial. Ob. cit. Pgs. 547-570.

27 Vase, especialmente, Antonio Truyol y Serra. Fundamentos de Derecho Inter-nacional Pblico. Madrid. 1970. Pgs. 69-81.

39


La aplicacin del derecho natural no slo llega a la personahumana, a la cual ste le reconoce una serie de derechos subje-tivos, sino que tambin se extiende a las sociedades, incluyendoa la internacional, la cual no es otra cosa que una prolongacinde las diversas sociedades nacionales.

Sobre la base de la deduccin de la razn, el derecho natu-ral reconoce la existencia de ciertos principios fundamentales,como seran, en el orden internacional, las obligaciones de res-petar los compromisos libremente adquiridos o de reparar losperjuicios injustamente causados. Estos principios bsicos enun-ciados por el derecho natural deben ser recogidos por el dere-cho positivo. Como seala Le Fur:

El derecho positivo no crea, sino solamente expresa es decir, esta-blece, determina y precisa el derecho natural, otorgndole su nor-mal investidura consistente en una sancin, indispensable en laprctica.28

El gran problema que ofrece el derecho natural como fun-damentacin del derecho internacional, aun admitiendo su va-lidez, es que su excesiva generalizacin impide muchas vecesprecisar su contenido. Ella ha significado en el campo propiodel derecho internacional que su enunciacin e interpretacinhaya servido, a veces, para fundamentar posiciones contradic-torias. As, se ha afirmado igualmente que es tan derecho na-tural el derecho que tiene un pas a nacionalizar sus recursosnaturales, cancelando por ello una indemnizacin determina-da nicamente por sus posibilidades econmicas, como el crite-rio opuesto, en virtud del cual, en caso de nacionalizacin, laindemnizacin, debe ser necesariamente pronta, adecuada yefectiva.

18. Algunas conclusiones en torno al fundamento del derechointernacional

Aun cuando compartimos la afirmacin de Brierly, segn lacual el jusinternacionalista no tiene ninguna obligacin espe-cial de explicar por qu el derecho al cual se dedica posee un

28 L. de Fur. Ob. cit., en RCADI. de 1927. Pg. 399.

40


carcter obligatorio,29 creemos que es posible extraer algunasconclusiones del estudio de las diversas doctrinas, las que pue-den ser de alguna utilidad desde el exclusivo punto de vistade esta disciplina.

La primera de estas conclusiones es la inadmisibilidad de to-das las doctrinas voluntaristas. Verdaderamente no podra conce-birse la obligatoriedad del derecho internacional si ste descansaranicamente en el mero consentimiento de los Estados.

El rechazo del voluntarismo no significa, por otra parte, ne-gar la enorme gravitacin que tiene el consentimiento de losEstados en la formacin del derecho internacional. Dado queste ofrece un escaso grado de institucionalizacin y se presen-ta como un sistema jurdicamente descentralizado, es explica-ble ese carcter predominantemente consensual que ofrecen lamayora de las normas jurdico-internacionales.

Sin embargo, aun los ms recalcitrantes voluntaristas tendrnque convenir que en el actual derecho internacional existen nor-mas obligatorias que no descansan en las meras voluntades es-tatales. As, adems de la costumbre internacional la cual, comose ver posteriormente, no deriva slo del consentimiento de losEstados en el propio campo del derecho convencional se pue-de apreciar que ciertos tratados pueden llegar a producir efec-tos respecto de terceros Estados no contratantes, como es el casodel ms importante de todos los tratados, la Carta de las Nacio-nes Unidas, cuyo artculo 2 N 6 le atribuye poderes a la Orga-nizacin para actuar con respecto a los Estados que no sonmiembros de ella en la medida que sea necesario para mante-ner la paz y la seguridad internacionales. An ms, en el actualderecho internacional se reconoce la existencia de ciertas nor-mas imperativas denominadas jus cogens a las cuales los Esta-dos voluntariamente no pueden sustraerse. Esas normas impe-rativas han sido expresamente reconocidas a la Convencin deViena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.

De ese modo, las explicaciones voluntaristas como fundamen-to nico del derecho internacional no slo son filosficamenteinaceptables sino, adems, se encuentran contradichas por elactual ordenamiento jurdico internacional.

29 J. B. Brierly, The Law of Nations. Oxford (6a ed.).1963. Pg. 56.

41


De ah que la conclusin siguiente lleve necesariamente afundamentar la obligatoriedad del derecho internacional enconsideraciones objetivas que trascienden las voluntades de losEstados, aunque sin llegar a desconocer el importante papelque dichas voluntades desempean en la creacin y manten-cin de la vigencia de tales normas jurdico-internacionales.Pero dnde deben encontrarse esas normas objetivas, supe-riores a las voluntades estatales?, en la norma pacta sunt ser-vanda, como seala Anzilotti?; en el hecho social que afirmaScelle?; en una norma originaria y bsica, la que constituyeel fundamento de la obligatoriedad de las otras normas poste-riores, como preconiza Kelsen?; en un orden natural, comoreclaman los jusnaturalistas?

Cuando se analizaron esas teoras objetivas vimos que nin-guna de ella poda de un modo satisfactorio explicar enteramen-te la validez del derecho internacional. Sin embargo, por otraparte, cada una de ellas contiene elementos que pueden ser uti-lizados en diferente medida, claro est para fundamentar laobligatoriedad y validez del derecho internacional o, al menos,ciertos aspectos de l.

La norma pacta sunt servanda, por ejemplo, como quiera quese la formule ya sea como una norma axiomtica, como sostie-ne Anzilotti, o como la norma originaria de carcter consuetu-dinario, como afirma Kelsen; o como una de las reglas funda-mentales que se encuentran incorporadas al derechoconvencional, tal cual es efectivamente en la actualidad, cons-tituye indudablemente uno de los pilares sobre los que descan-sa gran parte del derecho internacional convencional. Su solaenunciacin es, por lo tanto, suficiente para fundamentar, enprincipio, la obligatoriedad de los compromisos internaciona-les libremente contrados por los Estados.

Las explicaciones de tipo sociolgico de las cuales Scelle esel iniciador en el campo del derecho internacional resultan hoyda imprescindibles para comprender la vigencia de las normasjurdico-internacionales, las cuales slo pueden ser tales en lamedida que ellas reflejen las realidades y necesidades sociales.Tal como ha escrito Charles De Visscher, la norma de derechointernacional slo conserva su fuerza de aplicacin si ella se en-cuentra sujeta a la doble exigencia de:

42


El grado de correspondencia de su contenido con las necesidades so-ciales y la exactitud de su expresin formal con respecto a la prcticade los Estados.30

Aun si no el entero pensamiento de Kelsen, el recurso almtodo kelseniano de encontrar una norma originaria que sir-va de fundamento a las otras normas jurdico-internacionales,puede ser un valioso aporte a la fundamentacin de esta disci-plina. Es lo que ha procurado hacer Eduardo Jimnez de Ar-chaga, uno de los ms destacados internacionalistas latinoame-ricanos del siglo XX. Para este distinguido tratadista urugua-yo, al igual que Kelsen, se debe obedecer lo que disponga elconstituyente o legislador originario,31 lo cual, en el derechointernacional, no significa necesariamente, como aduce Kelsen,que sea una norma consuetudinaria, sino que tal legislador ori-ginario u rgano constituyente primero puede variar histri-camente, pudiendo ser un Estado o grupo de Estados domi-nantes que impongan la ley internacional a los dems, comoaconteci con la Santa Alianza, o tambin puede ser, agregaJimnez de Archaga:

El caso de un numeroso conjunto de Estados, con base democrticae igualitaria, o una mayora de la comunidad internacional, como ocu-rre, por ejemplo, con las cincuenta Naciones que fundaron las Na-ciones Unidas y dictaron la estructura bsica de la comunidadinternacional contempornea.32

As, la utilizacin del mtodo kelseniano puede servir para fun-damentar toda aquella importante parte del actual derecho inter-nacional basada en la Carta de las Naciones Unidas, a la que puedeconsiderrsele como una norma originaria y suprema en razn delacuerdo logrado por los Estados victoriosos de la Segunda GuerraMundial para establecer un nuevo orden internacional.

En un sentido similar, la fundamentacin del derecho inter-nacional por la voluntad de la comunidad internacional puedeemplearse para explicar la obligatoriedad de aquellas normas

30 Ch. De Visscher, Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico. Barce-lona. 1962, Pg. 144.

31 E. Jimnez de Archaga. Curso de Derecho Internacional Pblico. Montevideo.1959. Pg. 49.

32 Ibd.

43


que son adoptadas por el conjunto de los Estados como expre-sin de tal voluntad. Si Lauterpacht, en 1933, pudo ver el fun-damento del derecho internacional en la voluntad de la comu-nidad internacional cuando sta no haba adquirido el grado deinstitucionalidad que hoy posee, con mucho mayor razn en laactualidad tal fundamento resulta ms vlido en razn a que losprocedimientos de que goza la comunidad internacional parala creacin de las reglas y principios del derecho internacionalse han hecho ms expeditos y representativos. Si, para citar unejemplo de los muchos que podran darse, hoy da ningn Es-tado puede jurdicamente desafiar el principio de la autodeter-minacin de los pueblos o el respeto a los derechos esencialesde la persona humana, ello se ha debido precisamente a quetales principios han sido declarados como principios de dere-cho internacional en forma constante y reiterada por los rga-nos de la comunidad internacional.

Por ltimo, si bien el derecho natural no resulta idneo paraexplicar con entera precisin el carcter vinculante de una de-terminada norma jurdica, le confiere a sta su razn de ser l-tima, su fundamento mediato, consistente en la necesidad delograr la integracin de esa norma dentro de un necesario or-den internacional basado en la justicia y la paz. Como ha escri-to con acierto al respecto Brierly:

La razn ltima que explica el carcter obligatorio de todo el dere-cho es que el hombre, ya sea considerado como un individuo aisladoo como asociado con otros hombres formando un Estado, est impe-lido, en tanto que es un ser razonable, a creer que el principio querige el mundo en que ha de vivir es el orden y no el caos.33

El examen de diversas doctrinas analizadas denota que to-das ellas contienen elementos de los que puede valerse el jusin-ternacionalista para encontrar una explicacin racional ycoherente a la obligatoriedad del derecho internacional. No setrata, por supuesto, de pretender hacer una sntesis de todas esasdoctrinas conceptualmente imposible, por lo dems, de lograrpara de ese modo buscar una fundamentacin general y perma-nente de todo el derecho internacional.

33 J. L. Brierly. The Law of Nations. Oxford. (6a ed.) 1963. Pg. 56.

44


Como se expres anteriormente, no es a esta rama del dere-cho a la que le corresponde fundamentar su obligatoriedad comosistema normativo, pero s le es dable al jusinternacionalista quequiera reclamar la obligatoriedad de una norma jurdico-interna-cional extraer aquellos elementos incuestionablemente vlidosque ofrecen cada una de las doctrinas estudiadas y emplearlos ade-cuadamente en funcin de esa norma invocada como obligato-ria. En todo caso, dada la desigual naturaleza, origen y extensinde las normas del derecho internacional, el fundamento de laobligatoriedad de cada una de ellas nunca podr plantearse entrminos unvocos y bajo el prisma de una sola doctrina que seaidnea para fundamentar todo el derecho internacional.

Por otra parte, la tarea de buscar un fundamento doctrina-rio a la obligatoriedad del derecho internacional no tiene en laactualidad la importancia que tuvo anteriormente, cuando stedaba sus primeros pasos como un sistema normativo y resulta-ba importante consagrar su carcter jurdico. Hoy da, los Esta-dos en sus relaciones recprocas observan y acatan sin mayoresdificultades las normas del derecho internacional, sin necesidadde racionalizar su conducta. De ah que esa observancia y reco-nocimiento que en la prctica hacen los Estados sea, en el he-cho, el mejor testimonio del carcter obligatorio de que goza elderecho internacional. El mismo Brierly, que tanto esfuerzo de-dic a este problema, as lo reconoce en otra de sus obras, alexpresar:

La mejor prueba de la existencia del derecho internacional es quecada Estado reconoce no slo su existencia, sino tambin la obligato-riedad que tiene de observarlo. Es posible que los Estados violen lanorma internacional del mismo modo que los individuos violan lasleyes nacionales, pero ni los Estados ni los individuos defienden esasviolaciones aduciendo que se encuentran por encima del derechoLos Estados defendern su conducta de mil otros modos, como ne-gando que la norma cuya violacin se les atribuye sea legal, alegandoun supuesto derecho de autoconservacin superior al derecho comn,o bien sosteniendo otras excusas ms o menos sinceras; pero nuncalos Estados alegarn que es dudosa la existencia real del derecho in-ternacional y su obligatoriedad.34

34 J. L. Brierly. The Outlook for International Law. Oxford. 1955. Pgs. 4-5.

45


Si Briely, a mediados del siglo XX, pudo constatar que efec-tivamente los Estados reconocan la existencia y obligatoriedaddel derecho internacional, en el mundo globalizado e interde-pendiente del siglo XXI, esa constatacin resulta muchsimo msevidente.

En la actualidad el derecho internacional se presenta comoel ordenamiento jurdico ms respetado, en cuanto es el que tie-ne menos transgresiones.

Como agudamente lo ha observado un jurista latinoamerica-no, cada vez que prendemos el televisor; cada avin que aterriza,cada frontera que cruzamos, cada producto extranjero que adqui-rimos, supone el cumplimiento de alguna norma internacional,normas que tienen un mayor grado de cumplimiento que las quetienen muchos de nuestros cdigos penales o civiles. 35

Ciertamente, en el siglo XXI siguen ocurriendo violacionesostensibles al derecho internacional, como la que ocurri en2003 cuando Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados in-vadieron Irak y usaron la fuerza en las relaciones internaciona-les, sin el consentimiento del Consejo de Seguridad; pero esetipo de violaciones, aunque llamativas, son cada vez ms excep-cionales y por su gravedad pueden compararse a los golpes deEstado que importan una quiebra del orden constitucional deun Estado y, precisamente por ello, en uno y otro caso, esas vio-laciones provocan un profundo sentimiento mayoritario paraque, apenas sea posible, se reestablezca el orden jurdico con-culcado mediante el imperio del derecho como la nica formade lograr la estabilidad y la paz.

Por otra parte, la multiplicacin de tratados y convencionesinternacionales respecto a materias que usualmente eran regu-ladas por el derecho interno asuntos de derecho de familia ymenores, materias comerciales y laborales, tipificacin de cier-tas conductas aberrantes como crmenes de lesa humanidad y,desde luego, los derechos humanos han significado que cadavez ms el derecho internacional se est aplicando en la actua-lidad como parte integrante del ordenamiento jurdico internode los Estados e incluso los tribunales superiores han comenza-do a sancionar a aquellos jueces que dejan de aplicar en un Es-

35 J. M. Arrighi. Organizao dos Estados Americanos. Sao Paulo. 2002. Pg. 2.

46


tado los tratados u otras normas vigentes de derecho interna-cional.

De ese modo, sin desconocer la importancia que tuvo en elpasado encontrar una explicacin coherente para fundamentarla existencia y obligatoriedad del derecho internacional, al serhoy da tan evidente su acatamiento, en la prctica el ejerciciode buscar un fundamento para su obligatoriedad reviste en laactualidad, ms que una importancia prctica, un inters prin-cipalmente doctrinario, similar al que tiene la fundamentacindel derecho en general.

47

Seccin I

EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE SUSORGENES HASTA LA PAZ DE WESTFALIA

19. Origen histrico del derecho internacional

El derecho internacional surge en el siglo XVI, al transformarseel orden poltico existente en Europa. Con anterioridad, propia-mente, no puede afirmarse la existencia de un derecho interna-cional ni en los tiempos de los griegos de la antigedad, dondelas ligas anfictinicas consideradas como un esbozo de relacio-nes internacionales no tuvieron ninguna gravitacin significati-va en el posterior desarrollo de las normas jurdicas de lacomunidad internacional; ni en la poca del Imperio Romano,en la que el mundo conocido estaba sujeto a una sola autoridady en el que el derecho aplicable a los que no eran ciudadanosromanos el jus gentium era un derecho interno de Roma; ni enla Edad Media, en la que el poder poltico, bajo el rgimen feu-dal, se encontraba disperso entre los distintos prncipes y seo-res, los cuales, a su vez, en mayor o menor grado, se encontrabansubordinados a la autoridad del Papa, investido de una sobera-na preeminente sobre todos ellos, y del emperador germnico,al que se consideraba heredero del Imperio Romano.1

CAPTULO SEGUNDO

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHOINTERNACIONAL

1 Con mucha mayor razn puede afirmarse que no existe vinculacin hist-rica entre las relaciones internacionales practicadas por otros pueblos de la an-

48


Tal vez, el nico antecedente significativo del derecho inter-nacional, anterior al siglo XVI, se encuentre en las ciudades ita-lianas, las que mantuvieron relaciones polticas y comercialesentre ellas y acostumbraron a enviarse recprocamente represen-tantes, originando as las modernas instituciones diplomtica yconsular. Pero, en realidad, es con la formacin en Europa Oc-cidental de varios Estados nacionales particularmente en Espa-a, Francia e Inglaterra con fronteras relativamente definidasy sujetos a la autoridad de monarcas que logran imponer obe-diencia a sus sbditos y afirmar el carcter de unidad polticaindependiente de sus reinos, cuando se origina el derecho in-ternacional.

Junto a la formacin de esos Estados nacionales y la conse-cuencial necesidad de regular sus relaciones, especialmente encaso de guerra, otros factores como la expansin de la navega-cin y el comercio, iniciada anteriormente por los navegantesportugueses en sus viajes a las llamadas Indias; y sobre todo, eldescubrimiento, conquista y colonizacin de Amrica, dan ori-gen a una serie de problemas y situaciones a los que los telo-gos y juristas intentan dar respuestas que permitan adaptar estasnuevas realidades a los requerimientos de un orden jurdico su-perior. De ese modo se sientan las bases para la formacin delderecho internacional.

20. Vitoria y la escuela teolgica espaola

El primero en abordar estos nuevos temas afirmando por vezprimera la existencia de un jus inter gentes, fue el telogo domi-nico espaol Francisco de Vitoria (1486-1546), a quien por esarazn se le conoce como el Padre del Derecho Internacional.Vitoria se desempe durante un largo perodo como profesorde teologa en la Universidad de Salamanca y sus enseanzas endicha universidad, en lo que respecta a asuntos vinculados alderecho internacional como la conquista del Nuevo Mundo, eltrato a los indios, el derecho de guerra y la idea de una comu-

tigedad, como los asirios, chinos, egipcios, hindes, persas, etc., con lo que seentiende, a partir del siglo XVI, qu es el derecho internacional. En ese sentidono podemos compartir la tesis del ilustre internacionalista argentino Isidoro RuizMoreno de que el derecho internacional ha existido desde pocas remotas.

49

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

nidad internacional, fueron recogidas en sus clebres releccio-nes De Indis, De Jure Belli y De Potestate civil. 2

Junto a Vitoria, otros telogos espaoles del siglo XVI, comoDomingo de Soto (1494-1570), Fernando Vsquez de Mencha-ca (1512-1569), Luis de Molina (1535-1600) y especialmente eljesuita Francisco Surez (1548-1617), cuyo libro II del tratadoDe legibus ac Deo legislatore trata sistemtica y metdicamente elconcepto de una comunidad internacional formada por Estadosiguales, conforman la llamada escuela teolgica espaola, la quetuvo una gran importancia en la formacin inicial del derechointernacional. En general, esta escuela, utilizando el derechonatural y la teologa, intent unir las exigencias del nuevo or-den poltico que surga con su afn de establecer sobre basesmorales y jurdicas la conducta de los Estados en sus relacionesexternas.

21. Gentili y Grocio

Otro importante autor del siglo XVI es el italiano Alberico Gen-tili (1552-1608), quien inicia la secularizacin del derecho inter-nacional. Gentili al abrazar la fe protestante tuvo que huir aInglaterra, donde ense derecho civil en Oxford y se desempe- como abogado de los intereses espaoles ante la judicatura in-glesa en litigios de presas. Sus principales obras son De Jure Belli,Hispanicae Advocationis y De legationibus, obra esta ltima en la quetrata de las embajadas y de las inmunidades de los diplomticos.

Pero, sin lugar a dudas, el ms destacado e importante detodos los tratadistas clsicos de esta poca inicial del derecho in-ternacional es el holands Hugo Grocio (1583-1645), quien fueel primero en ofrecer una exposicin sistemtica sobre el con-junto de las reglas de esta disciplina. A temprana edad, siendoabogado de la Compaa de las Indias Orientales Holandesas,Grocio publica su clebre opsculo Mare Liberum.3 Sin embar-go, su principal obra, escrita mientras se encontraba exiliado en

2 Estas y otras relecciones fueron publicadas pstumamente, en 1557, bajoel ttulo de Relectiones Theologicae.

3 Publicado, posiblemente, en 1608 1609. Mucho ms tarde, en 1864, sedetermin que el Mare Liberum formaba parte, como captulo doce, de la obra deGrocio, hasta aquel entonces indita, De Jure praedae.

50


Francia, es De Jure belli ac pacis, publicada por vez primera en Pa-rs el ao 1625. Al igual que los clsicos espaoles del siglo XVI,Grocio en esa obra fundamenta el derecho internacional en elderecho natural, si bien con una mayor tendencia al racionalis-mo y prescindiendo casi por entero de las consideraciones teol-gicas. En la concepcin de Grocio, los Estados forman parte deuna sociedad mayor unida por la supremaca de la justicia y larazn. Junto a ese derecho natural, Grocio tambin distingue underecho voluntario derivado de los acuerdos entre los Estados.

La influencia de Grocio en el desarrollo posterior del dere-cho internacional ha sido enorme. Su libro De jure belli ac pacisha sido objeto de numerosas ediciones y traducciones y duran-te mucho tiempo sirvi como fuente de inspiracin a las canci-llera

Derecho Internacional Público- Edmundo Vargas Carreño

Documents

Transcript of Derecho Internacional Público- Edmundo Vargas Carreño