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DERECHO DE SOCIEDADES: PROBLEMAS DE LEY APLICABLE

Francisco J. Garcimartín Alférez Catedrático de Derecho internacional privado

Universidad Castilla-La Mancha

SUMARIO

I. Introducción II. Determinación de la lex societatis

1. Modelos normativos (A) Definición de los modelos

(a) Modelo de constitución/incorporación (b) Modelo de sede real (c) Solución al problema del reconocimiento

(B) Consideraciones de política legislativa (a) Sobre el modelo de constitución/incorporación (b) Sobre el modelo de sede real (c) Status quaestionis

(C) El criterio de la nacionalidad de las sociedades (a) Consideraciones generales (b) Concreción del criterio (c) Problemas de técnica normativa

2. Solución en Derecho español (A) Características técnicas (B) Regla general: modelo de constitución (C) Regla especial de prevención del fraude: Arts. 5.2 LSA y 6.2

LSRL III. Ámbito de la lex societatis y conexiones especiales

1. Regla de base: principio de unidad del régimen societario 2. Proceso de constitución de la sociedad

(A) Acuerdos previos (B) Constitución (C) Problemas particulares de forma (D) Inscripción registral (E) Capacidad para ser parte de la sociedad (F) Fundación sucesiva (G) Competencia judicial internacional

3. Relaciones externas: capacidad jurídica y de obrar. Representación social (A) Regla general (B) Excepciones: conexión especial para la protección del tráfico (C) Capacidad de obrar especial

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(a) Capacidad para participar en sociedades extranjeras (b) Capacidad para ser administrador de sociedades extranjeras

(d) Capacidad para ser titular de determinados bienes (e) Capacidad para emitir determinados títulos (f) Capacidad delictual

(D) Capacidad para ser parte y capacidad procesal (E) Denominación de las sociedades: nombre y razón social

4. Relaciones externas: Responsabilidad (A) Regla general

(B) Primera excepción: la doctrina de la apariencia (C) Segunda excepción: levantamiento del velo (a) Punto de partida: aplicación de la lex societatis (b) Extensión de la imputación: “levantamiento del velo” por motivos materiales (c) Extensión de la responsabilidad: “levantamiento del

velo” por motivos conflictuales (D) Competencia judicial internacional

5. Relaciones internas. Estatuto de socio y operaciones sobre participaciones sociales (A) Régimen general. Ley aplicable a las relaciones internas (B) Transmisión de participaciones sociales y constitución de derechos reales (C) Pactos parasociales

6. Derecho de sociedades y Derecho del mercado: el régimen conflictual de las sociedades cotizadas (A) La posición del accionista-inversor

(B) Problemas particulares (a) Ofertas públicas de venta de acciones y otros títulos (b) Derechos de suscripción preferente (c) Ofertas públicas de adquisición (d) Información privilegiada (e) Negocios sobre acciones propias: autocartera (f) Participaciones recíprocas

7. Disolución de la sociedad. Problema particulares de la insolvencia internacional: relaciones entre lex concursus y lex societatis

IV. Operaciones internacionales típicas 1. Traslado del domicilio al extranjero

(A) Precisiones analíticas (a) Introducción: doble nivel de cuestiones (b) Nivel conflictual (c) Nivel material

(B) Derecho positivo español (a) Régimen conflictual (b) Régimen material

2. Fusión y adquisición internacional

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(A) Fusión internacional (a) Introducción: doble nivel de cuestiones (b) Derecho positivo (B) Adquisición internacional

V. Grupos: problemas de ley aplicable VI. Las sucursales en España de sociedades extranjeras (5)

VII. Consideración final I. INTRODUCCIÓN 1. El objeto de este trabajo es analizar los problemas fundamentales que presenta la determinación de la ley aplicable en el ámbito del Derecho de sociedades. En concreto, bajo este título vamos a estudiar dos aspectos: (a) la determinación de la ley aplicable a la sociedad, tanto en su dimensión interna como en su dimensión externa; y (b) la determinación de la ley aplicable a operaciones societarias típicas en el comercio internacional, como son el traslado del domicilio de un Estado a otro, la fusión internacional o la adquisición de empresas. Por razones de espacio, quedarán fuera de este trabajo los problemas particulares que platean tipos o figuras muy idiosincráticas, como por ejemplo las fundaciones, o las sociedades que desempeñan actividades sujetas a control o supervisión estatal, como son las entidades de crédito.

2. Antes de continuar nuestra andadura quizás convenga hacer dos advertencias. En primer lugar, nos encontramos ante un sector de problemas cuya regulación legal es notoriamente escasa. Hay muy pocas normas para ordenar una gran diversidad situaciones. Sin embargo, hay un dato que es importante: estamos ante normas de Derecho privado y, como tales, hay que contemplarlas con “ojos facilitadores”. Esto significa que el silencio legislativo no debe necesariamente interpretarse como un silencio elocuente y por lo tanto como una prohibición, sino más bien como una invitación al desarrollo hermenéutico.

En segundo lugar, y como ya habrá imaginado el lector, este trabajo no pretende ofrecer un análisis exhaustivo de todos esos problemas. Se trata de aportación meramente introductoria. Lo que voy a presentar son las piezas jurídicas básicas que ordenan la actividad internacional de la empresa. Intentaré, eso sí, dar en cada lugar las pautas normativas y bibliográficas necesarias para elaborar más detenidamente lo que aquí se dice. II. DETERMINACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS 1. MODELOS NORMATIVOS

3. El primer problema que se nos plantea en este sector del ordenamiento

es la determinación de la ley que rige una sociedad o lex societatis. Cuando una sociedad tiene todos sus elementos vinculados con el Derecho español (los

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socios son españoles, se ha constituido en España, su centro de administración y su patrimonio están aquí y todas las actividades la restringen al mercado español) no cabe duda de que esa sociedad queda sometida al Derecho español; sin embargo, cuando uno o más de esos elementos se vincula a un ordenamiento extranjero, lo primero que debemos preguntarnos es qué Derecho, el español o el de otro Estado, va a regir esa sociedad. (A) DEFINICIÓN DE LOS MODELOS (a) Modelo de constitución/incorporación 4. Para resolver este problema el análisis doctrinal estándar parte de la contraposición entre dos modelos normativos: el modelo de incorporación/constitución y el modelo de sede real1. Según el primero, la lex societatis es la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se haya constituido la sociedad. Si los socios han constituido una sociedad conforme al Derecho de F1, la lex societatis es la ley de F1, aunque la sociedad tenga su administración central en F2, desarrolle sus actividades en F3 y los socios residan en F4. Este modelo se suele denominar también “modelo de incorporación”, en la medida que la constitución de una sociedad conforme al Derecho de un Estado implica su “incorporación” en dicho Estado.

Advertencia 1. En honor a la verdad, es cierto que se suele hacer una diferencia de matiz entre el modelo de constitución y el de incorporación: el primero determina la lex societatis según el Derecho conforme al cual se haya constituido la sociedad, mientras que el segundo hace referencia a la sede estatutaria, una sociedad está incorporada en el Estado donde tenga su sede estatutaria (la sede estatutaria es la sede social designada en los estatutos sociales, mientras que la sede real es la sede principal de la sociedad) y ese lugar determina la lex societatis 2. Para otros autores, el lugar de incorporación hace referencia al de inscripción registral (principal) de la sociedad3. En la práctica, el criterio de constitución y el de incorporación (sea por referencia a la sede estatutaria o por referencia a la inscripción registral) no se suelen diferenciar ya que la mayoría de los Derechos exigen que la sociedad tenga la sede estatutaria dentro de su territorio, y se inscriba en su registro, para que se pueda constituir válidamente conforme a sus normas. Por eso, a los efectos del trabajo, voy a considerar equivalentes el modelo de constitución y el de incorporación.

Advertencia 2. La ley de constitución significa la ley conforme a la cual se ha constituido la sociedad; esto es, la lex societatis es la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido la sociedad. No debe confundirse con la ley del Estado en donde se ha celebrado el contrato de sociedad: una sociedad puede constituirse conforme al Derecho de F1 e incorporarse en F1, aunque el contrato de sociedad se haya celebrado en F2; igual que un contrato puede celebrarse en España pero someterse al Derecho alemán. (A lo largo del trabajo emplearé la notación F1, F2, etc. para referirme a Estados cualesquiera).

1 Para un análisis muy detenido de estos modelos, así como de los argumentos de política legislativa que les informan, vid. GARCIMARTÍN (2002), pp. 45-111. 2Vid., RINDISBACHER, pp. 53-54. 3 Vid. CALVO CARAVACA, (1988), p. 3684, Id., (1995), p. 484.

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5. A nuestros efectos, conviene poner de relieve un dato. Como se puede deducir de lo anterior, para el modelo de incorporación o constitución, el elemento de la relación jurídica que determina la solución conflictual es la voluntad de los socios (rectius, de quienes constituyen la sociedad) en la medida en que son quienes deciden dónde incorporar la sociedad. Los socios pueden escoger la lex societatis, y su voluntad se expresa a través de la constitución de la sociedad conforme a un ordenamiento determinado o mediante la incorporación de la sociedad en un Estado en particular. Por eso, la constitución de la sociedad conforme al Derecho de F1 o la incorporación de la sociedad en F1 deben verse como “formas de expresión del consentimiento” de someterse a dicha ley (la de F1). Aunque con distinto alcance, se orientan hacia un modelo de constitución el Derecho norteamericano, inglés, suizo u holandés4. (b) Modelo de sede real 6. Conforme al modelo de sede real, la lex societatis es la ley del Estado en cuyo territorio la sociedad tenga su sede real. En este caso, el elemento relevante desde el punto de vista conflictual es un elemento objetivo: el centro principal, real y efectivo, de la sociedad. La lex societatis es la ley del Estado en cuyo territorio se localiza ese elemento de la sociedad, con independencia de que se haya constituido o no conforme al Derecho de ese mismo Estado5: la lex societatis de una sociedad constituida e incorporada en F1, por ejemplo, pero con sede real en F2, es la ley de F2. Típica expresión del modelo de sede real, según la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, es el Derecho alemán.

Problema. Dentro de este modelo se discute qué elemento determina la “sede real” de una sociedad. En principio, la decisión corresponde al Derecho internacional privado (Dipr) del foro; esto es, el sistema legal de referencia es el sistema legal al que pertenece la norma de conflicto que nos vaya a determinar la lex societatis6. Los elementos que habitualmente se manejan hacen referencia o a la administración central o a las actividades sociales. En el primer caso, la sede real se identifica con la administración central: la sede donde se toman ordinariamente las decisiones sociales (desde donde se administra y dirige la sociedad)7. En el segundo caso, la sede real se identifica con el

4 Sobre los orígenes históricos de este modelo y su éxito en el Derecho comparado puede verse MüKo-Ebenroth Nach Art. 10 Rn 143; STAUDINGER-GROβFELD (1993) IntGesR RdNr 27 y referencias allí hechas. 5 Por su amplía influencia, basta con citar STAUDINGER-GROβFELD (1993) IntGesR Rn 232-238. 6Sobre el encaje de este problema en la dogmática ortodoxa del DIPr, vid., PANTHEN, pp. 15-21, argumentando que no se trata de un auténtico problema de calificación, ya que no afecta al supuesto de hecho de la norma de conflicto, sino de un problema interpretativo común a todo el Derecho del foro; vid. también MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 318. En ciertos casos, no obstante, se ha propuesto una calificación “por remisión” al Derecho de la sede estatutaria, vid., las referencias en MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 318. 7 Esta es la construcción que inspira el modelo alemán (der effectiver Verwaltungssitz/place of central administration) según la doctrina allí dominante, MüKo-Ebenroth Nach Art. 10 RdNr 179, remitiéndose a la idea de Rabel “where the central management and control is exercised”; STAUDINGER-GROβFELD, (1993) IntGesR Rn 219, subrayando que lo relevante no es donde se surge la voluntad empresarial, sino desde donde “aparece externamente” como formada, lo

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lugar donde la sociedad tiene su centro principal de actividades (lieu d´explotation)8. De lege ferenda, la mayoría de los autores defienden la primera solución9. En ambos casos, es también importante tener en cuenta que se trata de concepto predominantemente fáctico cuya concreción debe realizarse a partir de las circunstancias de cada supuesto.

(c) Solución al problema de reconocimiento de sociedades extranjeras 7. Donde mejor se puede apreciar el contraste entre ambos modelos es en la resolución del llamado “problema del reconocimiento de una sociedad extranjera” 10 . En el modelo de constitución/incorporación, el problema del reconocimiento de sociedades extranjeras se resuelve fácilmente; una sociedad extranjera se reconoce si se ha constituido adecuadamente conforme al Derecho escogido por los socios. Y lo que es igual de importante: ese mismo ordenamiento (el escogido por los socios) determina los efectos que implica este reconocimiento; esto es, determina si dicha sociedad tiene o no personalidad jurídica y su contenido o alcance. El reconocimiento es un reconocimiento de tipos societarios. Por eso se ha sostenido que un criterio valorativo que inspira este modelo es favor recognitionis de “tipos societarios extranjeros”11. relevante es donde “frente al exterior” se centraliza la toma de decisiones (Rn 220; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 316), para el problema específico de los grupos de sociedades, Ibíd., 223-227 y MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 319; la jurisprudencia suele seguir la idea de SANDROCK atendiendo a lugar donde “grossen Richtlinien der Produktions- Absatz- Personel- usw. Politik in die kleine Münze der täglichen Verwaltungsentscheidungen umgesetzt werden”; vid. SANDROCK, (1979), , p. 683. La identificación de la sede real con la administración central es la construcción positivizada en el Derecho austriaco (§ 10 de la IPRG austriaca: “des Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen den Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführunsakte umgesetz werden”), y la seguida por la doctrina francesa, vid. LEVY, p. 257. 8 Así, se utiliza este criterio alternativamente en el Art. 233 I de la PGR de Liechtenstein o en el Derecho español, infra. Sobre su validez como criterio de conexión puede verse LEVY, pp. 196-220. 9 Vid., MüKo-Ebenroth Nach Art. 10 RdNr 182; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 317 y referencias allí hechas; según estos autores, la mayoría de los tratados internaciones que se ocupan de esta cuestión siguen la primera alternativa; STAUDINGER-GROβFELD, (1993) IntGesR Rn 219, argumentando a favor de esa concreción del criterio que es ahí (en la administración central) donde está el “cerebro” de la empresa; una argumentación más convincente y minuciosa puede encontrarse en PANTHEN, passim: este autor deriva el concepto de sede real de la idea de domicilio real de las personas físicas; lo relevante es el lugar “desde donde esa sociedad participa en el tráfico” (no donde participa, sino desde donde participa): lo que él llama “presencia institucional de una sociedad”. El criterio del “lugar de explotación” fue defendido por la doctrina francesa clásica, pero también en esta doctrina ha perdido su predicamento, vid. BATIFFOL/LAGARDE, p. 238; MENJUCQ, (1997) p. 34; lo mismo ha sucedido en la doctrina belga, TILQUIN, pp. 20-21.

10 Sobre las dificultades dogmáticas que ha planteado el llamado “problema del reconocimiento”, vid. GARCIMARTÍN (2002), pp. 41-43 y referencias allí hechas. A los efectos que ahora nos interesan, la discusión es irrelevante. La única idea que es necesario tener presente es muy sencilla: una sociedad extranjera se reconoce si se ha constituido validamente conforme a su lex societatis; y cuál es dicha lex societatis nos lo dirán las normas de conflicto del foro. 11 Esto es, una vez constituida en un Estado, la sociedad es reconocida en todos los demás; muy elocuente la expresión alemana: Aus der Gründungstheorie folgt “Einmal anerkannt – überall anerkannt”, KNOBBE-KEUK, p. 327.

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8. En el modelo de sede real las cosas se resuelven de otro modo. La sociedad extranjera sólo se va a reconocer si se ha constituido válidamente conforme al Derecho del Estado donde tenga su sede real. Las implicaciones de esta regla de reconocimiento se pueden apreciar mejor si la contemplamos desde una doble perspectiva temporal. Desde una perspectiva ex post, este modelo implica que si una sociedad no se ha constituido conforme al Derecho del Estado donde tiene su sede real, no es una sociedad válidamente constituida y por consiguiente no se va a reconocer como tal, con el consiguiente riesgo para los socios (p.ej., no reconocimiento de la personalidad social, responsabilidad personal de los propios socios, etc.) o incluso para los teceros (p.ej., anulabilidad de los contratos celebrados con la sociedad). Desde una perspectiva ex ante, este modelo no deja que los socios constituyan la sociedad conforme al Derecho que más les convenga, sino que les obliga a constituirla conforme al Derecho del Estado donde tenga su sede real (F2)12. 9. Para ofrecer una visión completa de las cosas, es preciso apuntar que junto a estos dos modelos se han propuesto soluciones intermedias de muy diferente alcance13. La más extendida es la que se basa en el conocido como “modelo de superposición”; en principio, la lex societatis es la ley del Estado de constitución, pero sólo será aplicable en la medida en que respete las normas imperativas del Estado donde tiene su sede real14. (B) CONSIDERACIONES DE POLÍTICA LEGISLATIVA

10. No es este el lugar apropiado para agotar el debate sobre las virtudes y defectos de cada opción legislativa. Sí que, no obstante, parece oportuno resumir sumariamente ese debate y hacer alguna consideración al respecto. (a) Sobre el modelo de constitución

11. A favor del modelo de constitución/incorporación se suelen invocar tres

argumentos: (a) Es un modelo que favorece el interés de los socios (rectius quienes deciden constituir la sociedad), lo cual resulta, en principio, muy sensato. Los socios son quienes disponen de más información sobre las necesidades transaccionales de la empresa y son quienes van a sufrir directamente las consecuencias de su decisión. O, dicho de otro modo, igual que libremente deciden la organización de los fáctores físicos de producción, deben decidir el diseño de esa pieza más de la función de producción que es la tecnología jurídica. (b) Por otro lado, esta solución normativa garantiza la seguridad jurídica. Se suele afirmar que tanto las partes afectadas como los

12 STAUDINGER-GROβFELD, (1993) IntGesR Rn 38 destacando este “präventiven, selbstregulierenden Effekt”. 13 Vid. las referencias en GARCIMARTÍN (2002), pp. 83-91. 14 Originariamente, LATTY, pp. 136 y ss.; donde mejor se encuentra formulado este modelo es en SANDROCK, (1978), pp. 169 y ss.; en la doctrina española una variante de esta opción ha encontrado cierto eco, vid. SANCHEZ LORENZO, pp. 143 y ss.

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terceros (acreedores, trabajadores o incluso los jueces) pueden determinar más fácilmente cuál es la lex societatis15: a priori, y en general para todos las partes implicadas, es más fácil saber dónde esta incorporada una sociedad que dónde tiene su sede principal. La consecuencia económica es una reducción significativa de los costes de información. (c) Por último, también se ha dicho que este modelo facilita la actividad internacional de las sociedades y en este sentido cumple una de las funciones principales del Dipr contemporáneo: facilitar la fluidez del tráfico económico internacional o, al menos, reducir los costes de transacción asociados a ese tráfico. Esto lo cumple en distintas fases. En la fase ex ante, permite que los socios elijan el Derecho de sociedades más adecuado a la idiosincrasia de la transacción. En la fase ex post, garantiza la libertad de movimiento de la actividad social: por un lado, asegura que si la sociedad se ha constituido válidamente conforme a la ley escogida, dicha sociedad va a ser reconocida como tal (i.e., va a ser reconocido el tipo societario) en los demás Estados donde despliega sus actividades; por otro lado, permite el cambio de localización de la sede real, esto es, el traslado de un Estado a otro, sin necesidad de padecer los costes derivados del cambio de lex societatis16.

12. En contra de este modelo se suele utilizar el argumento del fraude. En la

medida en que se trata de una sociedade externa, la elección de lex societatis va a ser oponible a terceros (trabajadores y acreedores). Pues bien, la libertad de elección podría emplearse para perjudicar el interés de estos; por ejemplo, escogiendo ordenamiento que tuviesen normas sobre responsabilidad muy laxas o evitando las normas sobre participación de los trabajadores en el gobierno societario. El mismo argumento se ha empleado, mutatis mutandi, para proteger a los accionistas-inversores frente a los administradoress sociales, o para proteger a los accionistas minoritarios frente a las mayorías.

El desarrollo consecuencialista de este argumento suele prevenir ante una “race to the bottom” entre los Estados. Este argumento ha sido manejado sobre todo por un sector la doctrina norteamericana a partir del llamado “efecto Delaware”. Si los administradores pueden escoger libremente la ley que quieran en perjuicio de accionistas y terceros, van a ir allí donde las normas de responsabilidad sean más laxas. En la medida en que un Estado obtenga rentas de la incorporación o constitución de una sociedad conforme a su Derecho, tendrá incentivos para ofrecer reglas atractivas a los administradores; si lo hace, el resto de los Estados se verán obligados a hacer lo mismo, lo que acabará produciendo una “carrera hacia la baja entre ordenamientos jurídicos”.

(b) Sobre el modelo de sede real 13. Los argumentos que se invocan a favor y en contra del modelo de sede real son la otra cara de los anteriores. Por un lado, el modelo de sede real previene el fraude ya que asegura el respeto a la política legislativa del Estado

15 Por todos, GRASMANN, p. 273; TILQUIN, p. 39; en la doctrina española, puede verse, BLANCO-MORALES, p. 50. 16 Sobre este argumento, en la doctrina español BLANCO-MORALES, pp. 51-52, y 59-64; vid., también, GRASMANN, p. 275; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 267; MENJUCQ, (1997), pp. 90-100; TILQUIN, pp. 39-40.

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más afectado por la actividad social17. El modelo de sede real se basa en el establecimiento de una conexión única que satisfaga un agregado de intereses contrapuestos. Por eso se ha dicho que, valorativamente, este modelo responde a una concepción publicista del Derecho internacional de sociedades18 . En la determinación de la lex societatis no debe considerarse sólo el interés de los socios, sino el interés de todos los sujetos potencialmente afectados por esa decisión: accionistas, acreedores, trabajadores, consumidores y Estados. En los casos típicos, la localización de la sede real de la sociedad coincide con la localización de la mayoría de esos intereses. Por eso el modelo designa la ley de dicho Estado como aplicable. El resultado parece obvio: En la medida en que ese es el Estado más afectado por la actividad social, es el que va a estar en mejores condiciones para regular dicha actividad; lo cual, en definitiva, asegura la implementación de las decisiones de política legislativa de dicho Estado. 14. Los argumentos principales invocados en contra del modelo de sede real son básicamente los siguientes: (a) El primer problema que plantea este modelo se vincula a la determinación del criterio de conexión19. El lugar de incorporación o constitución de una sociedad es relativamente fácil de localizar en todos los supuestos; la sede real, en cambio, puede ser muy difícil de localizar en las sociedades de estructura económica compleja, en las sociedades que aún no han comenzado a operar en el tráfico, en las sociedad creadas para operar en internet, en las sociedades con estructuras móviles, etc. Esto genera bastante incertidumbre en un sector del ordenamiento donde la necesidad de reglas claras y precisas es particularmente fuerte20. (b) El segundo argumento invocado contra este modelo es relativo a la sanción prevista cuando la sociedad tiene su sede real en un Estado distinto al de su constitución. En estos casos, la sociedad no se ha constituido válidamente, lo que suele conducir al no reconocimiento de su personalidad jurídica (ni de su capacidad para actuar, ni del principio de separación de patrimonios). Este “no reconocimiento” provoca también bastante incertidumbre y no beneficia necesariamente a los acreedores o a los terceros (que, paradójicamente, es una de las razones fundamentales alegadas a favor del modelo de sede real)21. (c) El tercer argumento invocado

17 Por todos, MüKo-Ebenroth Nach Art. 10 RdNr 146-151; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 269; STAUDINGER-GROβFELD (1993) IntGesR Rn 49. 18 Muy bien planteado en TILQUIN, pp. 19-20. 19 Es bastante común la referencia al “Sitzbestimmung als zentrales Problem der Sitztheorie”, MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 316; detenidamente, BORGES, pp. 167 y ss., pp. 170-175; SORENSEN/NEVILLE, pp. 184-185; TILQUIN, pp. 44-45. 20 En general, en aquellos sectores donde se plantean graves problemas de acción colectiva, como sucede en el Derecho de sociedades, resulta muy necesaria la formulación de reglas claras y precisas, vid. KUBLER, p. 5. 21 Por todos, IPR-Von Planta Art. 154 N 8, con más referencias; en la doctrina española, BLANCO FERNANDEZ, p. 253; SANCHEZ LORENZO, pp. 144-145 (proponiendo distintas vías para salvar este escollo).

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en contra de este modelo es que constituye un obstáculo para la actividad de las empresas en el mercado internacional. Por un lado, ex ante impide que la empresas busquen su constitución conforme al Derecho que más les favorezca, independientemente de dónde quieran localizar su sede real; y por otro, ex post dificulta los traslados de sede real de las sociedades, ya que este traslado implica necesariamente un cambio de lex societatis (más detenidamente, infra apdo. IV). (c) Status quaestionis 15. Dicho lo anterior, y reconociendo que estamos ante un debate aún no concluido, sí que hay algunos datos que hoy en día parecen indiscutibles: (a) En primer lugar, que el modelo de sede real resulta difícilmente compatible con el Tratado CE (STJCE ass. C- 212/97; C-208/00), al menos en cuanto a sus postulados fundamentales, y, por consiguiente, no debería invocarse como obstáculo al reconocimiento de tipos societarios constituidos conforme al Derecho de otro Estado miembro22.

Ejemplo: El Derecho alemán no puede oponer que su modelo societario es de sede real para negarse a reconocer una sociedad válidamente constituida en Holanda, pero cuya sede real está en Alemania (As. C-208/00). De todos modos, el alcance de esta incompatibilidad no es pacífico: el TJCE ha dejado abierta la posibilidad de oponerse al reconocimiento de ciertos elementos de un tipo societario constituido conforme al Derecho de otro Estado miembro, siempre que se den tres condiciones: (a) se haga por razones de interés general, (b) no discriminatorias y, además, (c) bajo las exigencias del principio de proporcionalidad. A mi modo de ver, esta salvaguarda deja muy poco espacio al modelo de sede real y, de hecho, lo úncio que permitiría son ciertas conexiones especiales pero dentro de un modelo de incorporación23.

(b) En segundo lugar, que si bien es cierto el fundamento del cual parte el modelo de la sede real (esto es, que la elección de la lex societatis pudiera utilizarse para perjudicar a terceros), lo es también que para conjurar ese riesgo no hace

22 Para un análisis más detenido me remito a GARCIMARTÍN, (1999), passim 23 Detenidamente, GARCIMARTÍN, (2002), pp. 138-285.

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falta obligar a que la lex socieatis y la sede real coincidan. Precisamente, el problema que plantea el modelo de sede real es que intenta tutelar una pluralidad de intereses a través de una conexión única y acaba conduciendo a un resultado desproporcionado (y lo que es peor, que puede perjudicar a todos los interesados). Es una solución técnica muy poco refinada. Para evitar los abusos o comportamientos oportunistas que puede facilitar el modelo de incorporación es suficiente con establecer ciertas conexiones especiales (i.e., excepciones al juego de la lex societatis). Por eso, el sistema más sensato y que poco a poco se va extendiendo en el ámbito comparado es el de un modelo de constitución/incorporación, con ciertas excepciones o conexiones especiales24. (c) Por último, aunque en buena medida es corolario de lo anterior, el modelo de sede real incurre en ciertas deficiencias argumentales. Éstas obedecen fundamentalmente a que este modelo construye la solución general a partir de la excepción, esto es, hace una “inversión argumental”. Lo excepcional se convierte en regla: lo que se formula como un mecanismo correctivo para prevenir el fraude (el no reconocimiento de la sociedad constituida en otro Estado para evitar perjudicar a terceros) se convierte en la regla fundamental del sistema. O, dicho con pocas palabras, el sistema se formula como si el tipo general fuese la incorporación fraudulenta 25 . Esto obliga a corregir las soluciones que ofrece el modelo de sede real en numerosos supuestos y el problema es que la justificación teórica de estas correcciones es mucho más difícil que las que exige el modelo de constitución. Es, en definitiva, mucho más coherente formular el modelo a partir de la consideración del fraude como el caso especial, y no como el caso típico26. Hoy en día, la disociación entre la sede real y el lugar de incorporación puede responder más a necesidades objetivas que a la intención fraudulenta de los socios27. (C) EL CRITERIO DE LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES (a) Consideraciones generales 16. En muchos ordenamientos, el legislador no utiliza los términos anteriores, sino que emplea el criterio de la nacionalidad: esto es, establece que la ley que rige una sociedad es la de su nacionalidad. El Derecho español se

24 GARCIMARTÍN, (2002), passim constatando esta evolución y explicando los argumentos sustantivos que la justifican. 25 Muy elocuente, KEGEL, p. 415: “Wenn Sitz und Satzung auseinandergehen, ist meist etwas faul”; entre nosotros, celebrando esta expresión, SANCHEZ LORENZO, p. 156. 26 La compatiblidad entre el “nucleo de la teoría” y los casos especiales es mucho más plausible en el modelo de constitución que en el de sede real. Por eso se ha considerado que es dogmáticamente mejor partir de modelo de constitución y considerar el modelo de sede real no como una alternativa sino como una excepción, así, p.ej., BLANCO FERNANDEZ, p. 253; TILQUIN, p. 34. 27 Vid. con ejemplos reales, THÖMMES, p. 1022; BECHTEL, p. 7 (“Der Kegel´sche Satz “Wenn Sitz und Satzung auseinandergehen, ist meist etwas faul” gilt heute nicht mehr”, Ibid., p. 176).

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encuentra en ese grupo (vid. Art. 9.11 CC). Este recurso ha generado bastantes confusiones y equívocos; por ello, y para alcanzar una comprensión correcta de nuestro Derecho positivo, conviene hacer algunas precisiones generales. 17. En el ámbito del Derecho internacional de sociedades, la nacionalidad no es más que un expediente técnico del Derecho positivo para identificar la lex societatis y, por consiguiente, para dar un tratamiento conflictual uniforme a la diversidad de relaciones que nace del contrato de sociedad. O dicho con otras palabras “La nacionalidad no es más que una forma de denominar el vínculo entre un ordenamiento y un contrato de organización (el contrato de sociedad)”28.

Excurso Esta idea, pese a su sencillez, nos permite ver por qué resulta absurdo, en los sistemas cuya solución conflictual se basa en la nacionalidad (como el español, Art. 9.11 CC), separar la lex societatis, por un lado, y la nacionalidad, por otro. Afirmaciones muy comunes en nuestra doctrina, como las siguientes: “No serán sociedades españolas, pero se les aplicará la LSA española”29; “En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que, obviamente, nacionalidad y ley aplicable son dos aspectos diferentes, y será posible que a una sociedad de nacionalidad extranjera le sea aplicable la legislación societaria española”30, generan bastante confusión analítica. Si una sociedad tiene la nacionalidad de un Estado, ello significa que su lex societatis es la ley de ese Estado.

18. Esta consideración de la nacionalidad como mero expediente técnico para identificar la lex societatis es imprescindible si se quiere obtener una interpretación de las normas adecuada a la “naturaleza de las cosas”, en el sentido que este término tiene en la metodología del Derecho. Cuando el legislador utiliza la idea de nacionalidad de las sociedades está utilizando una ficción: considerar a un contrato de organización, y a lo que genera, como una persona física para predicarle una nacionalidad. El sentido de esa ficción es establecer una remisión normativa. En el supuesto que nos ocupa, esa remisión implica que, si bien las sociedades no poseen nacionalidad en el sentido de las personas físicas, se les deben aplicar las mismas normas. Ahora bien, siempre que esas normas sean aplicables de acuerdo con la naturaleza de las cosas. Toda ficción es una remisión oculta que lleva implícita, a su vez, una limitación oculta: su adecuación a la naturaleza de las cosas31. De esta premisa metodológica se deriva un criterio hermenéutico muy productivo: sólo se deben aplicar las normas y principios procedentes del régimen de la nacionalidad de las personas físicas cuando sean compatibles y adecuados al objeto que nos ocupa, un contrato de organización. O dicho en otros términos, los problemas hermenéuticos que plantea el criterio de la nacionalidad en el Derecho internacional de sociedades no se deben resolver trasladando directamente las soluciones obtenidas en el ámbito de las personas físicas, sino a partir de las exigencias normativas derivadas de la naturaleza de un contrato de organización. 28 PEREZ VERA, p. 501. 29 F. ESTEBAN DE LA ROSA, p. 225; o CARO GANDARA, p. 69 30 ARROYO MARTINEZ/MIQUEL GONZALEZ, p. 74 31 Por todos, LARENZ/CANARIS, p. 83-84.

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19. Este criterio hermenéutico, junto con la comprensión de la nacionalidad como mero expediente técnico para identificar la ley aplicable a un contrato de organización, van a explicar muchas cosas. Por ejemplo, que nada impide una formulación bilateral de la norma que determina la nacionalidad y, por consiguiente que un Estado pueda atribuir a una sociedad la nacionalidad de otro Estado; que una sociedad nula o irregular tenga nacionalidad (o lex societatis); o que una sociedad pueda tener varias nacionalidades. A continuación vamos a analizar los problemas que plantea la concreción del criterio “nacionalidad” y explicaremos con más detenimiento estas afirmaciones. (b) Concreción del criterio de conexión 20. El primer problema que plantea esta técnica normativa es la concreción del criterio: i.e. cómo se determina la nacionalidad de una sociedad. A su vez, este problema plantea dos tipos de cuestiones: primero, cómo se determina el elemento relevante, i.e., qué circunstancia de la relación societaria sirve para conectar el contrato de sociedad con un ordenamiento determinado; y segundo si esa determinación va a ser unilateral, i.e., cada Estado determina solamente qué sociedades poseen su nacionalidad, o bilateral, i.e., cada Estado determina qué nacionalidad en concreto, sea la suya o la de otro, tiene cada sociedad. 21. La primera cuestión exige fijar el elemento conflictualmente relevante. La nacionalidad no es un criterio suficiente, ya que no sirve per se para identificar una lex societatis. La nacionalidad es siempre un criterio dependiente. En el caso de las personas físicas, la nacionalidad viene determinada por el nacimiento en un determinado lugar, por la filiación, etc. En el caso de las sociedades, la nacionalidad debe concretarse a partir de algún elemento del contrato de sociedad. Para ello, la mayoría de los Derecho positivos parte de los modelos normativos anteriores. La nacionalidad de una sociedad se suele determinar: (a) o partir de su sede real, la sociedad tiene la nacionalidad de F1 si su sede real está en F1; (b) o a partir de su constitución/incorporación, la sociedad tiene la nacionalidad de F1 si se ha constituido o incorporado en F1; (c) o a partir de una combinación de ambas. En esta medida, y esto es lo que nos interesa retener ahora, las consideraciones hechas en los apartados anteriores son perfectamente aplicables sobre los sistemas que utilicen el criterio de la nacionalidad. 22. La segunda cuestión que debe resolverse es el alcance de esa concreción. En general, los sistemas que utilizan el criterio de la nacionalidad, pueden seguir dos opciones técnicas. (a) Una primera opción es el modelo de nacionalidad unilateral32. Se aplica el criterio de la nacionalidad a las sociedades análogamente a como se

32 El planteamiento del modelo unilateral de nacionalidad, en Derecho internacional de sociedades, puede verse en LEVY, passim; CAPOTORTI, passim; VITTA, p. 86; MARQUES DOS

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aplica a los individuos. Por consiguiente, un Estado sólo puede determinar quiénes son sus nacionales, pero no quiénes son los nacionales de otro Estado. Esto corresponde determinarlo al Derecho de ese Estado. Técnicamente, el criterio funciona de forma unilateral: cada Estado decide qué elemento es relevante (sede real y/o constitución) para atribuir su nacionalidad a una sociedad. (b) Una segunda opción es el modelo de nacionalidad bilateral33: el mismo criterio que se utiliza para determinar qué sociedades son nacionales, vale también para determinar la nacionalidad de una sociedad extranjera. Por ejemplo, imaginemos que el Dipr de F1 sigue esta técnica normativa y establece que son nacionales de F1 las sociedades que tengan su sede real dentro de su territorio. Pues bien, el mismo criterio vale para determinar la nacionalidad de una sociedad cuya sede real está en el extranjero. Si la sociedad tiene su sede real en F2, para el Dipr de F1 esa sociedad tiene la nacionalidad de F2. La diferencia con la opción anterior es que en aquella, para saber si esa sociedad tiene la nacionalidad de F2, habría que acudir al Derecho de F2. En el modelo bilateral no se requiere esta circunstancia: atribuye la nacionalidad de F2 a esa sociedad, aunque según el Derecho de F2 no tenga su nacionalidad.

Esto sería algo impensable en relación a las personas físicas, donde el punto de partida es que cada Estado decide exclusivamente quiénes son sus nacionales (el Estado español atribuye la nacionalidad española, pero no puede atribuir directamente la nacionalidad francesa o la alemana, por ejemplo). Sin embargo, esto no es problemático en el ámbito societario si la nacionalidad se considera como un mero expediente técnico para identificar la lex societatis. Igual que es perfectamente admisible designar como ley aplicable a un contrato la ley de un Estado con independencia de que el Derecho de ese Estado así lo admita, es perfectamente admisible designar como nacionalidad (lex societatis) de una sociedad la ley de un Estado con independencia de lo que diga el Dipr de ese Estado (otra cosa será que la sociedad se haya constituido válidamente o no; pero este es un problema material, no conflictual).

24. Tanto conceptual como normativamente ambos modelos son posibles. El legislador puede decidir seguir una técnica unilateral o bilateral. No obstante, por diversas razones es preferible la segunda opción. De entrada, la primera opción presenta ciertas dificultades: (a) Hay Estados que no utilizan como criterio de conexión la nacionalidad y por lo tanto no atribuyen “su nacionalidad” a ninguna sociedad; en estos casos, es conceptualmente imposible determinar cuáles son “sus nacionales”. (b) Hay muchas posibilidades de que se planteen conflictos positivos, que dos Estados atribuyan su nacionalidad a una misma sociedad, o negativos, que ninguno se la atribuya.

La primera dificultad es muy fácil de resolver: basta comprobar qué criterio de conexión (sede real o constitución) emplea ese Estado (p.ej., si fuese un Estado de sede real, se

SANTOS, pp. 57-60; en la doctrina española, lo siguen, expresamente, GIMÉNEZ ARTIGUES, pp. 65-66; PEÑA BERNALDO DE QUIROS, p. 720 (“...la atribución de la nacionalidad de una persona jurídica corresponde a cada ley nacional”); o ESTEBAN DE LA ROSA, (1996), p. 225; implícitamente, muchos más. 33 En este sentido, ARENAS GARCIA, p. 13; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, pp. 280-281.

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podrían considerar nacionales de ese Estado las sociedades con sede real en su territorio). La segunda es más difícil; en principio, el criterio más coherente sería aplicar analógicamente las soluciones que el legislador ha establecido para las personas físicas, pero como veremos esto lleva a resultados bastante absurdos (en el caso del Art. 9.9 y 9.10 CC, por ejemplo, ¿dónde tiene su residencia habitual una persona jurídica?).

25. El modelo bilateral, además de no encontrar esas dificultades y de su mayor simplicidad, es mucho más adecuado a la naturaleza de las cosas. Cuando el problema es identificar la ley aplicable a una sociedad, esto es, identificar qué ordenamiento rige la suma de derechos subjetivos derivados de un contrato de sociedad, estamos ante una cuestión conflictual semejante a la de cualquier otra distribución de derechos subjetivos. El problema es puramente jurídico-privado. No se trata de establecer un vínculo jurídico-público entre un Estado y un “ente”, ni de atribuir derechos políticos (o jurídico-públicos en general) a ese ente. No hay razones, por lo tanto, y salvo que el legislador dijese expresamente lo contrario, para deferir la atribución de lex societatis a los demás Estados como sucede en el ámbito de las personas físicas. (c) Problemas de técnica normativa 26. La utilización de la nacionalidad en el ámbito conflictual, sea de forma unilateral o bilateral, ha planteado varios problemas de técnica normativa. En primer lugar, se ha dicho que el sistema de la nacionalidad, en su dimensión conflictual o jurídico-privada, es inútil. Por cuanto que para determinar la nacionalidad de una sociedad es necesario manejar algún criterio vinculado a la sociedad, sea la sede real o su constitución, bastaría con utilizar directamente este criterio y prescindir del “rodeo” de la nacionalidad34. Esta crítica es plenamente acertada: lo mejor sería deshacerse del concepto “nacionalidad” en este sector.

Advertencia. No obstante, es acertada si el modelo de la nacionalidad se diseña técnicamente como un modelo perfectamente bilateral (supra nº 24); en estos casos, la nacionalidad no añade nada al criterio de conexión relevante. La conexión que determina la nacionalidad determina igualmente la lex societatis, por lo que ese paso intermedio por la nacionalidad resulta inútil. En cambio, en los modelos de nacionalidad formulados como unilaterales no basta con utilizar el criterio de sede real o de constitución para resolver todos los casos; en las sociedades extranjeras dependerá de lo que diga cada ordenamiento. En tales modelos, el esquema analítico debe completarse con esta peculiaridad del criterio de la “nacionalidad”.

27. En segundo lugar, se ha discutido si la concreción del criterio nacionalidad debe hacerse de modo uniforme para todo el ordenamiento o debe ser objeto de una concreción autónoma según el sector del ordenamiento donde se localice (principio de relatividad). A este respecto, la opinión dominante y perfectamente suscribible, defiende una calificación autónoma (o principio de

34 Por todos, BEHRENS, (1994), p. 4; recogiendo más referencias doctrinales, POHLMAN, pp. 22-35; recientement STÜCKER, pp. 7-12. En la doctrina española, una exposición muy inspirada de esta idea puede verse en ARENAS GARCIA, p. 12.

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relatividad)35: la nacionalidad puede concretarse de forma distinta en distintos sectores del ordenamiento. Los problemas y los intereses en juego son distintos en los distintos ámbitos donde se plantea la necesidad de atribuir una nacionalidad a una sociedad; por consiguiente, su solución también debe ser distinta. Metodológicamente puede considerarse como un “concepto normativo funcional”. Y así puede suceder, por ejemplo, que la nacionalidad de una sociedad puede ser distinta a los efectos de aplicar las normas jurídico-públicas y a los efectos de determinar su estatuto personal; o incluso que pueda tener distintas nacionalidades para distintos aspectos del estatuto personal. Esto se comprende mejor si se recurre a la idea de nacionalidad como mero expediente técnico conflictual (supra nº 19) y ayuda a entender la afirmación de que la técnica bilateral es más pertinente, al menos para determinar el régimen societario (supra nº 24). 28. En tercer lugar, también se ha dicho que el criterio de la nacionalidad presupone la personalidad jurídica de una sociedad. La tesis se plantea en estos términos: la nacionalidad conlleva la atribución de un estatuto normativo y, por lo tanto, de un conjunto de derechos y obligaciones, luego sólo se puede predicar de un ente susceptible de ser titular de tales derechos y obligaciones, esto es, de un “ente” con personalidad jurídica. Esto último implica, a su vez, que sólo aquellas sociedades con personalidad jurídica, i.e ya válidamente constituidas, puedan tener nacionalidad y que, en consecuencia, las sociedades irregulares o nulas no puedan tener nacionalidad36.

En este sentido se pueden encontrar afirmaciones como las siguientes: “Al ser previa la existencia de la personalidad jurídica a la atribución de la nacionalidad” 37 ; “El nacimiento de la personalidad jurídica plena es previo a la obtención de la nacionalidad”38; “A esto debe añadirse que en materia de sociedades, la atribución de la nacionalidad española sólo podrá realizarse sobre un ente dotado de personalidad jurídica conforme a nuestro Derecho...”39.

Esta concepción, sin embargo, no debe compartirse. Es más, debería evitarse ya que aumentan la confusión conceptual sin presentar ninguna ventaja técnica. En primer lugar, condicionar la nacionalidad a la personalidad jurídica, ni es necesario ni es apropiado a efectos analíticos, pues coloca el problema material (personalidad jurídica) antes del conflictual (determinación de la nacionalidad de una sociedad). Si entendemos adecuadamente el sentido del concepto nacionalidad en esta sede, esto es, como un mero expediente técnico para identificar la lex societatis y no como una atributo análogo al de las personas físicas, se aprecia el error de esa construcción y se ve con claridad que el entendimiento correcto es precisamente el contrario: la personalidad jurídica 35 Vid., p.ej., KEGEL, p. 363; en la doctrina francesa, AUDIT, p. 837; MENJUCQ, (1997), p. 293, con más referencias doctrinales; vid. también TILQUIN, pp. 9-10. Entre nosotros, en el mismo sentido, PAZ-ARES, p. 1365; PRETEL SERRANO, p. 185. 36 PRETEL SERRANO, p. 230 37 ESTEBAN DE LA ROSA, p. 278; en parecidísimos términos ya GIMËNEZ ARTIGUES, p. 12 38 SANCHEZ CALERO, p. 50 39 CHECA MARTINEZ, (1989), p. 663

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es un atributo que nos viene configurado por la ley material y lo primero que debemos resolver es qué ley material en concreto. En este caso, será la determinada por la nacionalidad de la sociedad (i.e., su lex societatis). Como en otros supuestos, primero ha de resolverse el problema conflictual, qué ley se aplica, y a continuación el problema material, la adquisición o no de la personalidad jurídica conforme a dicha ley. En segundo lugar, y como acabamos de comprobar, conduce a resultados absurdos, como considerar que las sociedades irregulares o nulas no tienen nacionalidad; el hecho de que la nacionalidad no presuponga la personalidad jurídica permite comprender por qué es perfectamente admisible que una sociedad nula o irregular tenga nacionalidad o lex societatis, igual que un contrato nulo tiene lex contractus. Sólo sabiendo cuál es su nacionalidad o lex societatis podremos calificar a dicha sociedad como nula o irregular y seremos capaces de fijar el régimen normativo aplicable. 29. Por último, el hecho de que el sistema se base en la nacionalidad como criterio de conexión no afecta al problema del reconocimiento de sociedades. En los sistemas de nacionalidad, una sociedad extranjera se reconoce si se ha constituido válidamente conforme a su ley nacional. Por eso, en estos modelos, el reconocimiento no es un problema autónomo cuando se parte del reconocimiento conflictual y automático; igual que no lo es cuando el legislador utiliza directamente el criterio de la sede real o de la constitución (supra nº 15). 2. SOLUCIÓN EN DERECHO ESPAÑOL 30. En el apartado anterior hemos analizado las herramientas conceptuales necesarias para aproximarse al Derecho internacional de sociedades40. En este apartado vamos a estudiar el modelo de determinación de la lex societatis vigente en nuestro país. El orden de exposición va a ser el siguiente. Primero veremos algunas características técnicas del modelo; a continuación, cuál es la solución general (i.e., la conexión principal para determinar la lex societatis en nuestro ordenamiento); y por último comprobaremos si esta solución rige también para las sociedades de estructura corporativa (sociedad anónima y limitada). (A) CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS: SISTEMA DE NACIONALIDAD Y DE RECONOCIMIENTO CONFLICTUAL 31. Desde este punto de vista técnico-jurídico, el sistema positivo español tiene dos rasgos característicos: (a) es un sistema construido sobre la conexión

40 El concepto “Derecho internacional de sociedades” no es absolutamente satisfactorio para referirse a este sector del ordenamiento; pues no estamos ante normas internacionales, sino ante normas nacionales. Sin embargo, he preferido mantenerlo para respetar la coherencia con el concepto de “Derecho internacional privado”.

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nacionalidad y (b) es un sistema basado en el reconocimiento automático y conflictual de las sociedades extranjeras. 32. El Derecho positivo español es un sistema construido sobre la conexión nacionalidad; esto es, el legislador español entiende que las sociedades tienen una nacionalidad y emplea ese criterio para identificar la lex societatis (vid., Arts. 9.11 y 28 CC, 5 LSA o 6 LSRL). Sobre el alcance de esta solución técnica vale lo dicho más arriba (nºs 16-29).

En particular, debemos recordar dos ideas: la de que la personalidad jurídica no es un presupuesto de la nacionalidad, sino más bien al revés; y la de que una sociedad nula o irregular tiene lex societatis (supra nº 28). Esto último se explica muy bien dentro de nuestro sistema a partir de la relación entre el 9.11 CC y el 38 CC. El concepto tan amplio de persona jurídica que tiene nuestro legislador (Art. 38 CC) le permite atribuir nacionalidad a cualquier sociedad externa o, mejor dicho, reconocer la nacionalidad escogida por los socios. En este sentido, la nacionalidad guarda cierto paralelismo con la personalidad jurídica: nuestro legislador parte de un concepto amplio o degradado de nacionalidad igual que parte de un concepto amplio o degradado de personalidad jurídica, la nacionalidad de una sociedad es la del Estado conforme a cuyo Derecho se hayan querido organizar los socios. Igual que pueden adquirir la personalidad jurídica por mera voluntad de las partes, se puede adquirir la nacionalidad por mera voluntad de las partes; por eso, una sociedad irregular tiene personalidad jurídica y tiene nacionalidad41. Otra cosa es que ese concepto “amplio o degradado de nacionalidad” exija ciertas restricciones en cuanto al ámbito de aplicación de la ley nacional.

Expresamente, además, el legislador ha seguido una técnica unilateral: sólo indica qué sociedades tienen la nacionalidad española (vid. Art. 28 I CC, Art. 5 LSA o Art. 6 LRL), pero no nos dice cuál es la nacionalidad de una sociedad no española. Como ya sabemos, este silencio debe colmarse bilateralizando nuestra solución: los mismos criterios que valgan para designar el Derecho español como lex societatis deben valer también, en principio, para designar un Derecho extranjero como lex societatis42. 33. Técnicamente, el Derecho español responde a un sistema de reconocimiento conflictual y automático de sociedades extranjeras. Las sociedades extranjeras se reconocen sin necesidad de procedimiento o acto formal de autoridad (reconocimiento automático) y la respuesta nos la determina la ley aplicable a la sociedad según las normas de conflicto del Derecho español (reconocimiento conflictual)43. Por consiguiente, si una sociedad extranjera se ha

41 Lo que implica, entre otras consecuencias, que una sociedad anónima cuyo establecimiento principal esté en España, aunque no se haya constituido conforme al Derecho español, tiene personalidad jurídica suficiente para ser titular de una nacionalidad (incluso de la nacionalidad española para quienes entiendan que nuestro Derecho sigue un modelo de sede real, infra); en contra, CHECA MARTINEZ, (1989), p. 663. 42 Aunque hay que recordar que esta solución no es unánime en la doctrina española, vid., nota 32. 43 Por eso se suele decir que el problema del reconocimiento no es más que un problema de aplicación de un Derecho extranjero (supra nota 10). Sobre el reconocimiento de sociedades extranjeras en nuestro sistema vid. i.a., CALVO CARAVACA, (1995), pp. 508-514; ARENAS

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constituido válidamente conforme a su lex societatis, designada por las normas de conflicto españolas, se reconocerá automáticamente como tal sociedad; esto es, se reconocerá el tipo societario extranjero. Pese a lo que se ha sostenido en alguna sentencia, la inscripción en el Registro no es condición del reconocimiento44. (B) REGLA GENERAL: MODELO DE CONSTITUCIÓN 34. En nuestro Derecho no hay una regla general expresa sobre qué criterio de conexión determina la ley aplicable a una sociedad (i.e. la lex societatis). Es cierto que el Art. 9.11 CC establece es que dicha ley será la de “su nacionalidad” pero no nos dice cómo se determina la nacionalidad de una sociedad. Esta laguna ha dado pie a una multitud de interpretaciones y construcciones doctrinales que, unidas al hecho de que no siempre es fácil distinguir si el autor en cuestión cuando utiliza el término “domicilio” se está refiriendo al domicilio estatutario o al “domicilio real”, ha llegado a dejar perplejos a los observadores extranjeros45. Para no aumentar más la confusión voy a esforzarme en plantear las cosas de la forma más clara y sencilla posible. 35. El sistema español, como regla general, responde a un modelo de constitución. Utilizo la expresión “regla general” no porque sea la más común, sino porque regula el tipo básico de sociedad (sociedades personalistas) 46 . Conforme a ésta regla, son españolas y, por consiguiente quedan sometidas al Derecho español de sociedades, las sociedades civiles y mercantiles constituidas conforme al Derecho español, o las que los socios han querido constituir conforme al Derecho español. En el caso de que de los términos del contrato no resulte clara la voluntad de constituirse conforme a nuestro Derecho, deberá atenderse a la localización en España del domicilio estatutario (Art. 41 CC). Esta regla funciona con alcance bilateral: las que se hayan constituido conforme a otro Derecho, aunque tengan su sede real en España, serán extranjeras, y su lex societatis será la del Estado de constitución47.

GARCIA, (2000), pp. 134-152; SANCHO VILLA, (2001), pp. 35-38. Sobre su evolución histórica, PEÑA BERNALDO DE QUIROS, p. 723-730. 44 Vid., por todos, CALVO CARAVACA, (1995), p. 513; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11874-11875; ARENAS GARCIA, (2000), p. 225, nota 604 con más referencias. 45 Vid., STEIGER, p. 159; STÜCKER, pp. 5-6, 27-28. Es muy elocuente el hecho de que entre los autores alemanes se haya considerado que nuestro país sigue tanto un modelo de sede real, como un modelo de constitución, como un modelo mixto, vid. STÜCKER, p. 36. 46 Recuérdese que quedan fuera de este trabajo regímenes especiales como el de las entidades bancarias, sociedades de inversión o empresas públicas en las que su propia naturaleza puede justificar excepciones fuertes al modelo de constitución. 47 Así, GARRIGUES, p. 549: salvo que se oponga a ello un tratado o una legislación especial, una sociedad es extranjera si se ha constituido en el extranjero aunque tenga su establecimiento principal en España; vid. también DE LA CAMARA, pp. 702; VICENT CHULIA, p. 406. En esta dirección parece que se orientan, aunque con demasiados matices y excepciones, ARENAS GARCIA, (2000), p. 233, nota 617; ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 278 y ss.; SANCHO VILLA, pp. 86-100. Recientemente, y encomiable por la claridad de su explicación, PAZ ARES, (1999), pp. 538-539.

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36. Aunque con una redacción oscura y de forma algo tangencial, esta es la solución recogida en los Arts. 28 CC y 15 CCio, especialmente en este último48. En el texto de ambos preceptos subyace la idea de que son sociedades españolas las que se hayan constituido conforme al Derecho español y son sociedades extranjeras las que se hayan constituido conforme a un ordenamiento extranjero. Hay, además, otros argumentos: (a) es la solución que, en gran medida, viene exijida por el Derecho comunitario (supra nº 15); (b) es la solución más acorde con nuestro Derecho histórico49, (c) es la que subyace a la jurisprudencia del TS y de la DGRN 50 , (d) es la más ajustada a las tendencias recientes en Derecho comparado51, (e) y, desde luego, la que mejor responde a las necesidades del tráfico y la que mejor justificación encuentra en términos sustantivos52. 37. Es cierto, no obstante, que esta no es la interpretación aparentemente mayoritaria en nuestra doctrina. Durante mucho tiempo, la mayoría de los autores ha defendido que el Derecho español no responde a un modelo de constitución, sino a la llamada “tesis de constitución-domicilio”: son españolas las sociedades constituidas conforme al Derecho español y domiciliadas en España53. Según

48 Implícitamente, RDGRN de 25 de marzo de 1950, parcialmente reproducida en PRETEL SERRANO, p. 193. La construcción de un modelo de constitución a partir de ambos preceptos puede seguirse en DE LA CAMARA, pp. 699-710; y PAZ ARES, (1999), pp. 538-539. Expresamente, el modelo de constitución aparece recogido en algunos tratados bilaterales de amistad y comercio, por ejemplo, en el tratado hispano-alemán de 1970 (Art. XV.2), vid., EBENROTH/BIPPUS, pp. 842 y ss. Otra interpretación del Art. 15 CCio puede verse en CALVO CARAVACA, (1995), p. 487, es cierto, como señala este autor, que el Art. 15 CCio no pretende resolver expresamente el problema relativo a la determinación de la lex societatis en nuestro Derecho, pero sí es un índice del modelo subyacente y este tipo de índices pueden tener mucha trascendencia hermeneutica cuando nos encontramos ante una laguna normativa. Estos índices conforman la visión de las cosas que tiene nuestro Derecho. Lo mismo vale en relación a la tesis de ARENAS GARCIA, (2000), pp. 106-107, nota 257. 49 FERNÁNDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11884-11885; ARENAS GARCIA, (2000) p. 137, nota 331; SANCHO VILLA, p. 55; SANCHEZ RUS, p. 1058. 50 Vid., las sentencias recogidas por FERNANDEZ DEL POZO, (1993) p. 11885 “...En todas estas sentencias, el Tribunal Supremo siguió una linea de reconocimiento de las compañías extranjeras tan generosa en sus resultados que bien puede decirse que se acogió al criterio de la incorporación”; CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, pp. 299-301; STÜCKER, pp. 104-113. Muy elocuentes las resoluciones de la DGRN de 11 de septiembre de 1990 (“basta con que la sociedad extranjera creadora de la sucursal se halle constituida válidamente conforme a su propia legislación...) o la de 29 de febrero de 1992 (“el Registrador mercantil ha de limitarse a comprobar si la sociedad extranjera está efectivamente considerada como tal en su propio ordenamiento, y si se halla válidamente constituida conforme al mismo”) . 51 MENJUCQ, (1997), p. 127 destacando “…la tendance convergente des systemes vers l´adoption de la loi de lieu de constitution” ; TILQUIN, passim. 52 Detenidamente, GARCIMARTÍN, (2002), pp. 138-274. 53 Vid., originariamente, GIMENEZ ARTIGUES, pp. 126-128. A partir de las tesis de este autor se han desarrollado diferentes construcciones, aunque todas inspiradas en ese criterio “constitución-domicilio”, vid. entre otros muchos, PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, p. 695 (cfr. p. 696); SANCHEZ CALERO, p. 46; y con más referencias CALVO CARAVACA, (1995), p. 487, nota 19. Paradigmáticas, las Resoluciones de DGRN de 17 de abril de 1953 y de 23 de marzo de

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esta forma de ver las cosas, una sociedad es española si se ha constituido conforme al Derecho español, el cual le exige que fije su domicilio en España (Art. 28 CC); de ahí se deduce que una sociedad es española si se ha constituido conforme al Derecho español y además tiene su domicilio en España. El domicilio, se suele añadir, debería responder al principio de veracidad 54 . Conforme a esta misma regla, bilateralizándola, serían extranjeras sólo si se han constituido en el extranjero y tienen allí su domicilio55. La falacia de esta tesis se puede apreciar reduciéndola al absurdo. Si se exigen ambos criterios cumulativamente para ser sociedades españolas, ello implica que no lo son aquellas sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero, cuyo domicilio está en España; ni tampoco las sociedades constituidas conforme al Derecho español, cuyo domicilio está en el extranjero. No son españolas ya que no coinciden en España los dos criterios (constitución + domicilio). Pero resulta que tampoco son sociedades extranjeras porque, según ese planteamiento, para que sean extranjeras deben de haberse constituido en el extranjero y tener allí su domicilio; y así se ha llegado a afirmar que, “conforme a la reglamentación ...vigente no era concebible una sociedad española con domicilio en país extranjero ni una sociedad extranjera con domicilio principal en España”56. Con lo cual, esas sociedades no serían “nada”, esto es, si no son “ni españolas, ni extranjeras” carecerían de lex societatis. Lo cual es abiertamente absurdo. Una sociedad sin lex societatis es tan absurdo como un contrato sin ley. Pueden ser sociedades irregulares, nulas, en formación... lo que se quiera, pero deben tener una lex societatis. Precisamente, esta ley nos dirá lo que son y qué régimen jurídico tienen. Igual que un contrato pese a ser nulo, debe tener una lex contractus que nos diga las consecuencias de esa nulidad. Es cierto que no todos los autores emplean el termino domicilio con el mismo significado, pero la reducción al absurdo que acabamos de hacer vale tanto si el “domicilio” al que se refieren dichos autores es el domicilio estatutario o es el domicilio entendido como “sede real” (que, de hecho, es el que recoge la mayoría).

1966 recogida, esta última, en PRETEL SERRANO, p. 195. Una perspectiva foránea sobre esta tesis, criticando con buenas razones su escasa claridad, puede verse en STEIGER, pp. 158-159. 54 Por todos, CALVO CARAVACA, (1995), p. 487, nota 20. La doctrina mayoritariamente entiende que los socios no pueden escoger el domicilio libremente, sino que deben optar entre las dos posibilidad que ofrece el Art. 40 CC: el lugar donde se halle establecida la representación legal o donde se ejerzan las principales funciones de la sociedad. Idea que se corrobora remitiéndose a los arts. 5 de la LSA y 6 de la LRL 55 Vid., STS (Sala 1ª) 17 de enero de 1917; STS (Sala 3ª) de 30 de enero de 1922; implícitamente, CALVO CARAVACA, (1995) pp. 488-489; PEREZ VERA, cit., apoyándose en el Art. 89 del RRM de 1956, que sólo permitía la inscripción de sucursales en España de sociedades extranjeras, no del domicilio principal; PEÑA BERNALDO DE QUIROS, p. 697. 56 Vid., CALVO CARAVACA, (1995), pp. 487-489, quien, luego, en la nota 26, afirma, correctamente a nuestro entender que el Art. 28 CC consagra el criterio del domicilio; CHECA MARTINEZ, (1989), p. 663.

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38. Para dejar claras las cosas conviene identificar dónde reside el error de esta tesis57. Si se mira con atención, se puede apreciar que el error de la tesis de la constitución-domicilio deriva de la confusión de dos problemas de muy distinta naturaleza: el problema conflictual, esto es, la determinación de la lex societatis, y el problema material, esto es, los requisitos materiales para considerar que la sociedad está válidamente constituida (entre ellos, p.ej., la fijación del domicilio en un determinado lugar). Lo que hace la tesis de la “constitución-domicilio” es trasladar un requisito material (el domicilio) a la dimensión conflictual. Y esto es improcedente: cada problema debe resolverse por separado. (a) El problema conflictual viene resuelto por el criterio de conexión: criterio que puede ser la constitución o el domicilio qua sede real (supra apdo I), pero no ambos a la vez, pues, como acabamos de demostrar, eso nos lleva al absurdo. (i) Si el criterio es la constitución, la referencia que se puede hacer al domicilio, que será el domicilio estatutario, es como mero sustituto de aquél (como forma de expresar la voluntad de los socios de constituirse conforme al Derecho español), por eso, el modelo de constitución se conoce también como modelo de incorporación, ya que típicamente una sociedad que se constituye conforme al Derecho de un Estado cualquiera se “incorpora” en ese Estado al fijar ahí su domicilio estatutario (supra nº 4). De tal modo que se suelen utilizar indistintamente ambos criterios. Y esto es lo que, de una forma algo oscura, nos quiere decir el Art. 28 CC (repárese en que el Art. 28 II habla de sociedades “domiciliadas” en el extranjero, y el domicilio es el estatutario, vid. Art. 41 CC). Pero lo que no tiene ningún sentido es la concurrencia de ambos criterios cumulativamente para indentificar la lex societatis (ii) Si el criterio es el domicilio qua sede real, lo determinante es única y exclusivamente este último elemento (=la sede real); el Derecho conforme al cual se ha constituido la sociedad carece de importancia a la hora de identificar la lex societatis (supra nº 6)58. En resumen, para resolver el problema conflictual, que consiste únicamente en identificar la lex societatis, o bien se utiliza el criterio de la constitución (a veces sustituido por el del domicilio estatutario, qua forma de expresar la voluntad de constituirse conforme al Derecho de un Estado determinado) o bien se utiliza el criterio del domicilio qua sede real. Pero carece de sentido utilizar ambos cumulativamente.

57 Ya esta la idea en, GARCIMARTÍN, (1999), pp. 656-657, nota 35; después, aunque sin cita, SANCHO VILLA, pp. 92-93. 58 Esta solución es la que acaban defendiendo ciertos partidarios de la tesis “constitución-domicilio”, con lo cual, según estos, la solución general del CC y del CCio sería un modelo de sede real; el problema de esta tesis es que, además de su escasa justificación de política legislativa, se encuentra con la literalidad de los preceptos; (a) ni el art. 28 CC ni el art. 15 Ccio se refieren en ningún momento a la sede real, y sí en cambio a la constitución o a la adquisición de la personalidad jurídica conforme a las disposiciones del presente código, y (b) cuando el artículo 28 CC se refiere al domicilio en España, se esta refiriendo al domicilio estatutario, como lo demuestra el Art. 41 del mismo cuerpo legal.

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(b) El problema material consiste en determinar si una sociedad se ha constituido válidamente, y esto sólo lo podemos responder si previamente conocemos cuál es la lex societatis. Una vez identificada la lex societatis conforme a los criterios anteriores, ésta ley es la que nos determina si la sociedad se ha constituido válidamente y, de no ser así, cuál es su régimen normativo; pero sólo si determinamos aquella ley (problema conflictual) podemos resolver este problema (que es de naturaleza material). En nuestro caso, una sociedad constituida conforme al Derecho español queda sujeta a las normas materiales españolas y para constituirse perfectamente necesitará fijar su domicilio estatutario en España (esto es lo que significa el Art. 28 CC, al igual que debe cumplir otra serie de requisitos), pero si no hace, o el domicilio que fija en España no es el real, no deja por ello de ser española: se sujetará al Derecho de sociedades español aunque con las sanciones materiales y procesales correspondientes. Precisamente, porque son españolas y quedan sujetas al Derecho español, se exige que su domicilio esté en España; y, en caso de que no sea así, se les aplican las sanciones previstas por el Derecho español.

Esto nos permite ver, de nuevo, lo absurdo de las afirmaciones que se suelen hacer al partir de la “tesis constitución-domicilio”: una sociedad constituida en el extranjero, pero con domicilio en España “es inconcebible” (y carece de nacionalidad), pero queda sujeta a las normas de Derecho español. Si queda sujeta a las normas de Derecho español será, lisa y llanamente, porque es española (i.e., su lex societatis es la ley española).

(C) REGLAS ESPECIALES DE PREVENCIÓN DEL FRAUDE: ART. 5.2 LSA y 6.2 LSRL 39. La regla general, i.e., el modelo de constitución, es la solución vigente también para las sociedades de estructura corporativa (básicamente, las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada). No obstante, en relación a estos tipos societarios, el legislador ha establecido una precaución con el objeto de evitar posibles conductas fraudulentas: cuando la empresa sea objetivamente nacional no podrá constituirse conforme a un Derecho extranjero. A continuación vamos a comprobar esta afirmación. 40. Lo primero que ha de advertirse es que una lectura precipitada de ciertos artículos puede llevar a entender que, para las sociedades de estructura corporativa, el legislador español ha preferido partir de un modelo de sede real. En el caso de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, la ley aparentemente establece que son españolas las que tengan su establecimiento principal en territorio español (art. 5.2 LSA y 6.2 LSRL)59. En este tipo de

59 “Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades anónimas que tengan su domicilio en territorio español cualquiera que sea el lugar donde se hubieren constituido. 2 Deberán tener su domicilio en España las sociedades anónimas, cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro de su territorio” (Art 5 LSA). El Art. 6 LSRL se expresa en términos semejantes.

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sociedades, el “domicilio real” parece ser el criterio relevante60. De hecho, esta apariencia ha llevado a una buena parte de la doctrina a afirmar que la solución en nuestro Derecho se orienta hacia un modelo de sede real (considerada ésta como el establecimiento principal)61. Bajo esta premisa, se han formulado las siguientes tesis. (a) Si la sociedad tiene su establecimiento principal en España, pero se ha constituido conforme a un Derecho extranjero, la sociedad es española y queda sujeta al Derecho español qua lex societatis62. Será una sociedad irregular, en formación,..., pero española (esto es, sujeta al Derecho español qua lex societatis).

60 En estos términos, entre otros muchos, PRETEL SERRANO, p. 212; BLANCO FERNANDEZ, pp. 264-268; SANCHEZ CALERO, p. 46; FERNÁNDEZ DEL POZO, (1993), p. 11869. 61 CALVO CARAVACA, (1993), p. 489; PRETEL SERRANO, pp. 210, y 220 y ss.; BLANCO FERNANDEZ, p. 263; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11869; CHECA MARTINEZ, p. 663; BLANCO MORALES, pp. 114-115; ESTEBAN DE LA ROSA, (1997), p. 224; MENÉNDEZ/RODRIGUEZ ARTIGAS, p. 159; SANCHEZ RUS, p. 1058, aunque bastantes de estos autores lo enmarcan bajo un modelo de constitución-domicilio (qua sede real). Que el modelo de la LSA y de LSRL es, directa o indirectamente, de sede real y que así lo acaba reconociendo una buena parte de la doctrina española aparece muy claro para los analistas extranjeros, vid., STEIGER, pp. 166-169; sobre el concepto de “establecimiento principal”, ibid., p. 166, nota 492. 62 Así, ARENAS GARCIA, p. 14; Id., (2000), pp. 141-142 y 222; SANCHEZ CALERO, p. 50 (si bien considera válida su constitución); PRETEL SERRANO, p. 230; BLANCO FERNANDEZ, pp. 274-275; CHECA MARTINEZ, (1989), pp. 663 y 664; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11869-11870; SANCHO VILLA, pp. 102-109. La sanción prevista para esas situaciones (establecimiento principal en España, constitución conforme a un Derecho extranjero) ha sido la de considerarla como sociedad española irregular o como sociedad en formación. PEÑA BERNALDO DE QUIROS, p. 706, admite ambas posibilidades. FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11871, las considera irregulares (con referencia a la STS de 14 de junio de 1951), lo que implica la aplicación del régimen de responsabilidad de las sociedades colectivas (Art. 16 LSA). PRETEL SERRANO las considera irregulares, aunque entiende necesario el ajuste de algunas de las reglas aplicables a éstas con algún matiz. ESTEBAN DE ROSA, p. 226, conjugando el régimen de las sociedades irregulares con el de las sociedades en formación y el Art. 3.2 CC. SANCHEZ CALERO, establece la siguiente distinción: (a) Si la sociedad española, constituida en el extranjero, inscribe su establecimiento principal en España como una mera sucursal, estaríamos ante una sociedad extranjera en tanto no se modifique esa inscripción, ya que “el contenido del Registro se presume exacto y válido y que sus asientos producen sus efectos mientras no se inscriba la declaración de su inexactitud o nulidad”. (b) Si no se ha inscrito, es discutible que pueda considerarse como irregular al menos en el ámbito europeo; para este autor, los terceros pueden prevalerse de ambos domicilios, la sociedad no puede solicitar inscripciones registrales, pero la consideración como irregulares es contraria al Art. 48 del Tratado CE. SANCHEZ LORENZO, por su parte, defiende únicamente “la aplicación imperativa de las normas materiales del Derecho español sobre limitación de la responsabilidad...”, p. 145; en este mismo sentido, también, SANCHO VILLA, ibid.. Para un critica a estas soluciones vid. GARCIMARTÍN, (2002), pp. 87-91 (aunque hay otros, el problema principal de esta construcción es evidente: si se les van a aplicar las normas imperativas españolas, aunque sólo sean las de responsabilidad, hay escasos incentivos para constituir una sociedad conforme a un Derecho extranjero; el resultado práctico, entonces, es que el sistema acaba funcionando como un “modelo de sede real”).

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En estos supuestos, el Derecho extranjero sólo será aplicable como remisión material (en principio)63. (b) Si tiene aquí su establecimiento principal y se ha constituido conforme al Derecho español, será española y, además, una sociedad anónima o limitada válida. (c) En cambio, si la sociedad tiene su establecimiento principal en el extranjero, pero se ha constituido conforme al Derecho español, nos encontraríamos ante una laguna legal. Una parte de la doctrina la considerará como una sociedad española válidamente constituida 64 . En estos casos, la sociedad española debe fijar su domicilio estatutario en nuestro país, donde radique su administración central o su principal explotación (Art. 6.1 LSA); esta última exigencia no sería obstáculo a la interpretación mayoritaria ya que se refiere a la sede principal entre las que la sociedad tenga en España, sin perjuicio de que en términos globales la sede central esté fuera65.

El resultado sería muy semejante a la del legislador italiano66. Por un lado, son sociedades españolas las que se hayan constituido conforme al Derecho español, aunque su sede real esté fuera. Y, por otro lado, son sociedades españolas también las que se hayan constituido conforme a un Derecho extranjero si tienen su sede real (establecimiento principal) en España. Estaríamos, en definitiva, ante un modelo de sede real unilateral: aunque se empiece utilizando como referencia la constitución, prevalece, siempre que esté en España, el criterio sede real.

41. No obstante, una lectura más reposada y sistemática de los artículos 5.2 LSA y 6.2 LSRL nos lleva a reducir notablemente su ámbito de juego y, en consecuencia, a la necesidad de reconsiderar las afirmaciones anteriores. Esos preceptos no alteran la regla general: en el Derecho positivo español, el modelo de constitución determina la lex societatis también en los tipos de estructura corporativa. Lo único que esos preceptos establecen es una excepción a esta regla con el objeto de prevenir situaciones fraudulentas: cuando la sociedad sea objetivamente española deberá constituirse conforme al Derecho español67. El supuesto en el que están pensando esos preceptos no es el de una empresa internacional cuya sede principal se encuentra en España, sino el de una empresa nacional. En ese sentido, el supuesto es análogo al previsto en el Art. 3.3 del Conv. de Roma de

63 La paradoja de que, si se hubiesen constituido como sociedad personalista sí que hubiesen podido escoger un Derecho extranjero, se podría explicar como un sistema de sanción: el legislador español no quiere que si el establecimiento principal se haya en España, la sociedad limite su responsabilidad conforme a un Derecho extranjero; no obstante, PEÑA BERNALDO DE QUIROS, p. 705-707. 64 Así, CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, p. 303; PEÑA BERNALDO DE QUIROS, p. 703; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11899; PRETEL SERRANO, p. 222 y 228; SANCHEZ CALERO, p. 47; BLANCO FERNANDEZ, pp. 269-271; ESTEBAN DE LA ROSA, (1996), p. 226; SANCHO VILLA, pp. 102-109. 65 BLANCO FERNANDEZ, pp. 269-271; FERNÁNDEZ DEL POZO, (1993), p. 11900. 66 GARCIMARTÍN (2002), p. 82. 67 En este mismo sentido, PAZ-ARES, (1999), pp. 540-542; y recientemente, CALVO

CARAVACA/CARRASCOSA, pp. 277-279.

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1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales 68 , i.e., situaciones objetivamente nacionales. Según este precepto, cuando todos los vínculos significativos del contrato se localizan en un solo país, el legislador no permite que las partes escojan un Derecho extranjero. O dicho de otro modo: la libre elección de la ley aplicable a un contrato presupone que nos encontramos ante un supuesto objetivo de tráfico externo. La coherencia sistemática obliga al legislador a aplicar el mismo principio en el ámbito societario y esta es precisamente la función de los Arts. 5.2 LSA y 6.2 LSRL. Aunque se hayan incluido en las normas especiales para las sociedades de estructura corporativa, su contenido es aplicable también a las sociedades personalistas. Estos artículos se encargan sencillamente de constatar que, cuando tanto las relaciones internas como las relaciones externas se localicen en nuestro país, la sociedad debe constituirse conforme al Derecho español. En una palabra, estos preceptos han de ser reservados para las llamadas pseudo-foreign corporations.

Como en el caso del Art. 3.3 Conv. de Roma 1980, el juego de esta excepción requiere cierta concreción judicial. No se trata de que absolutamente todos los vínculos deban localizarse en nuestro país, sino de que la actividad interna y externa de la sociedad se localice objetivamente sólo en España. La concreción debe hacerse en función de las circunstancias de cada caso. El modelo resultante es, así, muy semejante al holandés: la regla de base es el modelo de incorporación, si bien se imponen muchas restricciones en el caso de la pseudo-foreign corporations, esto es, de las sociedades objetivamente holandesas que se han constituido en otro país69.

La ratio de la norma nos permite comprender mejor su sanción. Las sociedades objetivamente españolas que se hayan constituido conforme a un Derecho extranjero deben considerarse como sociedades irregulares sujetas, por consiguiente, al régimen de responsabilidad de las colectivas o, en su caso, de las civiles (Art. 16 LSA), según que su objeto sea de naturaleza mercantil o civil. Esta sanción garantiza la función de prevención general que cumple este tipo de normas70. 42. Los argumentos que sostienen la aplicación del modelo de constitución/incoporación como regla de base también para las sociedades de estructura corporativa, y la consiguiente restricción del juego de los Arts. 5.2 LSA y 6.3 LSRL a los casos de sociedades objetivamente nacionales, se pueden

68 B.O.E. de 19 de julio de 1993, corr. errores B.O.E., de 9 de agosto de 1993 (el CR 1980 excluye de su ámbito de aplicación a las sociedades, vid. Art. 1.2.e; pero puede afirmarse que su Art. 3.3 expresa un principio general del Derecho internacional privado que es aplicable también en aquel ámbito; vid. con más referencias, ZIMMER, (1996), pp. 219-241; GARCIMARTÍN (2002), pp. 156-159). 69 Vid. TILQUIN, pp. 25-29; TIMMERMAN, pp. 147-150. Sobre la definición de pseudo-foreign corporation en la ley holandesa vid. SORENSEN/NEVILLE, p. 188. 70 La única posibilidad de aplicar el régimen de la sociedad en formación (Art. 15 LSA) sería cuando la sociedad fuese a transformarse, ex post, en española.

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sintetizar de la forma siguiente (aunque algunos de los argumentos ya los hemos adelantado, no está de más traerlos de nuevo aquí)71.

En primer lugar, la intención subjetiva del legislador. A partir de la construcción defendida, se entiende mejor la idea, puesta de relieve repetidamente por la doctrina mercantilista, de que ni la LSA ni la LSRL son las normas más adecuadas para resolver el problema de la determinación de la lex societatis72. Esto corresponde a las normas de Derecho internacional privado. Y así se puede entender que lo consideró el propio legislador quien, con esos preceptos, lo único que quiso fue evitar el fraude 73 : esto es, evitar que escogiesen un Derecho extranjero aquellas sociedades en las que “tanto la vida corporativa.., como su actividad” se localizan en territorio español. Ni la LSA, ni la LSRL se ocupan en ese precepto de las sociedades internacionales, sino sólo de las objetivamente españolas. En este sentido, la lectura aquí parece encajar mejor con la intención subjetiva del legislador. En segundo lugar, esta lectura concuerda también mejor con su intención teleológico-objetiva. Como reconoce el propio legislador, y no podía ser de otro modo, su intención general es regular el sistema de la forma más adecuada a los intereses de los accionistas y de los acreedores (exp. de motivos de la LSA) y, como ya hemos podido comprobar en otro lugar, el modelo de constitución/incorporación es el que mejor satisface las necesidades del tráfico y, en esta medida, el que mejor equilibra todos esos intereses74. En tercer lugar, esta solución es la que resulta más compatible con las exigencias del Tratado CE. A raíz de las Sents. del TJCE “Centros” y “Überseering” (supra nº 15), la mayoría de la doctrina, e incluso de la jurisprudencia de los Estados miembros, ha considerado que las consecuencias más radicales del modelo de sede real son incompatibles con el Art. 48 del Tratado CE 75 . En este sentido, si se entiende, como lo hace la doctrina mayoritaria española, que los Arts. 5 LSA y 6 LSRL consagran un modelo de sede real, resultaría que no podría oponerse ad intra, i.e., a las sociedades constituidas en otro Estado miembro76. De hecho, no podría oponerse ni como excepción por fraude en los términos que aquí lo hemos formulado (y el juego de los Arts. 5.2 LSA y 6.3 LSRL quedaría sólo frente a Estados no miembros) 77 . Esto significa que, como regla o conexión principal, el único modelo compatible con el Tratado es el de constitución/incorporación. Es verdad que el Tratado CE no obliga a nada en relación a sociedades de terceros Estados, pero la coherencia valorativa y la necesidad de reducir la complejidad del sistema aconsejan aplicar las mismas soluciones ad extra78. De hecho, así aparece consagrado en 71 Vid. también PAZ-ARES, en Uría-Menéndez, pp. 540-542. 72 MENÉNDEZ/RODRÍGUEZ ARTIGAS, pp. 158. 73 Vid. SANCHEZ CALERO, p. 51. 74 Detenidamente, GARCIMARTÍN, (2002), passim. 75 GARCIMARTÍN, (1999), passim; una lectura de diferente sesgo puede verse en SANCHEZ LORENZO, passim. 76 Así, adelantándose a la Sent. Centros, SANCHEZ CALERO, p. 47. 77 GARCIMARTÍN, (1999), pp. 671-672. 78 Para el desarrollo de este argumento me remito, de nuevo, a GARCIMARTÍN, (1999), pp. 682-684 y a las referencias allí hechas.

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otros tratados multilaterales (el Acuerdo del Espacio Económico Europeo) o en bastantes tratados bilaterales de protección de las inversiones.

Como ya hemos apuntado, también es cierto que el alcance de esta incompatibilidad no es pacífico: el TJCE ha dejado abierta la posibilidad de oponerse al reconocimiento de ciertos elementos de un tipo societario constituido conforme al Derecho de otro Estado miembro, siempre que se den tres condiciones (supra nº 15). Sin embargo, esta salvaguarda deja muy poco espacio al modelo de sede real y, de hecho, lo único que permitiría son ciertas conexiones especiales pero dentro de un modelo de incorporación

En cuarto lugar, la consagración del modelo de constitución como regla de base, y la consiguiente reducción del criterio de la sede real a los supuestos de fraude ante situaciones objetivamente nacionales, parece manifestarse como una tendencia general en los sistemas más avanzados, incluso en aquellos sistemas que tradicionalmente se han considerado de sede real79. En quinto lugar, esa construcción no es bilateralizable y, por consiguiente, a medio plazo perjudicial. Basta saber un poco de teoría de juegos para darse cuenta de ello. Si España somete al Derecho español a todas las sociedades cuya sede real esté en España, aunque se hayan constituido conforme a un Derecho extranjero, y además a las sociedades cuya sede real esté fuera, pero que se hayan constituido conforme a un Derecho español, el “egoismo” de su estrategia salta a la vista: las sociedades españolas se sujetan al Derecho español, y parte de las extranjeras tambien. El problema es que esta regla sólo tiene sentido si hay Estados que siguen un modelo de constitución, pues sólo en ese caso una sociedad cuya sede real esté en el extranjero va a constituirse conforme al Derecho español. Pero los incentivos que genera la regla son de signo contrario. Los demás Estados reaccionarán adoptando la misma regla y, al final, el modelo imperante de facto será un modelo de sede real. Lo cual no parece que fuese la idea del legislador español ya que su punto de partida es el modelo de constitución.

O dicho de otra forma, los modelos como el italiano sólo funcionan si los demás Estados siguen un modelo de constitución. En general, las estrategias oportunistas sólo funcionan cuando los demás jugadores cooperan; el problema es que ese oportunismo de un jugador incentiva a los demás a comportarse igual, con lo cual, al final nadie coopera. En nuestro escenario, los demás Estados tendrán incentivos para adoptar el “modelo italiano”, pero el problema es que cuando todos adoptan ese modelo, el modelo no funciona: no va a haber sociedades contituidas conforme al Derecho italiano, cuya sede real esté en otro Estado, ya que éste último va a aplicar el mismo modelo y, por consiguiente, va a sujetar a dicha sociedad a su propio ordenamiento.

Por último, no está de más señalar que los argumentos de corte literalista no se oponen a esta construcción. El tenor de los artículos 5 LSA y 6 LSRL no constituye un obstáculo insalvable, si se leen correctamente y por el orden que les ha dado el propio legislador80. El apartado primero de dichos preceptos dice que son españolas las sociedades que tengan su domicilio en España, sea cual

79 Con más detenimiento, TILQUIN, pp. 52 y ss. 80 Vid., PAZ-ARES, pp. 541-542.

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fuere el lugar en el que se hubieren constituido. Este apartado responde a un modelo de constitución. Para verlo basta con tener en cuenta que el domicilio al que se refiere es el domicilio estatutario, no el real, como admite la doctrina mayoritaria81 y como corrobora el articulo siguiente (Art. 6 LSA y 7 LSRL). Como ya sabemos, la localización del domicilio estatutario en España no es más que la forma de expresar la voluntad de constituirse conforme al Derecho español82. El apartado segundo de ambos preceptos es más problemático, pero no debemos olvidar que ha de leerse a continuación del primero. Una vez que el legislador proclama el modelo de constitución también para estos tipos societarios es cuando añade esa cláusula de reserva frente al fraude. Una cláusula de carácter excepcional y que como tal debe interpretarse; su ámbito de aplicación se restringe a las sociedades objetivamente nacionales. Entender, en cambio, que ahí se consagra un modelo de sede real, como lo hace la doctrina mayoritaria, además de resultar sistemáticamente incomprensible (si esa fuese la conexión principal, ¿tendría sentido establecerla en el apartado segundo del precepto?), acaba conduciendo a una solución bastante disfuncional: que el sistema de sede real español tome como criterio relevante el establecimiento o explotación principal, en lugar del centro de administración. La escasa funcionalidad de esta solución ha hecho, como ya sabemos, que prácticamente ningún país en el mundo de los que se orientan hacia un modelo de sede real mantenga el primero como elemento relevante (supra nº 6). Afirmar que nuestro legislador, en 1990, así lo hace resultaría cuanto menos chocante. De hecho, tal interpretación fuerza a la doctrina a corregir el tenor literal del precepto, incluso incurriendo en una clara interpretación contra legem, para afirmar que donde dice “principal establecimiento o explotación” debe decir centro de administración principal83. La buena intención de esta solución es innegable, pero el problema reside en la premisa mayor. Su defecto radica en entender que cuando el legislador habla de “principal establecimiento o explotación” (el subrayado es mío) lo hace por relación a establecimientos o explotaciones “secundarios” o por relación al centro de administración. Y no es así: cuando ahí habla de principal establecimiento o explotación lo hace por relación al domicilio estatutario. En estos términos la regla cobra todo su sentido y encaja perfectamente con el principio que subyace al Art. 3.3 Conv. de Roma de 1980. En dicho artículo, el legislador se cuida de señalar que el mero hecho de que las partes escojan como aplicable una ley extranjera y como competentes unos tribunales extranjeros no implica una internacionalización objetiva del supuesto. Es decir, que la mera voluntad de las partes no es suficiente para convertir un supuesto objetivamente nacional en internacional. Pues bien, esta misma función cumpliría el termino “principal” en el Art. 5.2 LSA o 6.2 LSRL. Lo que con ese término nos está 81 Vid. las referencias en ARENAS GARCIA, (2000), p. 136, nota 330. 82 El segundo inciso del precepto (“sea cual sea el lugar en el que se hubiere constituido”) se refiere a la celebración del contrato de constitución; y lo único que significa es que el contrato de constitución de una sociedad española puede celebrarse en el extranjero, vid. SANCHEZ CALERO, p. 49. 83 Por todos, CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, p. 305.

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diciendo el legislador es que por el mero hecho de que las partes se constituyan conforme a un Derecho extranjero y fijen su domicilio estatutario en el extranjero, la situación no se convierte en internacional: esto es, un domicilio estatutario extranjero no es suficiente. El legislador no nos dice nada más, luego, la regla general sigue rigiendo fuera de esos casos. En definitiva, en las sociedades de estructura corporativa, y con la excepción de los supuestos objetivamente nacionales, la lex societatis viene determinada también por el criterio de incorporación. III. ÁMBITO DE LA LEX SOCIETATIS

43. Una vez resuelto de problema de cómo se fija la ley aplicable a la sociedad, la lex societatis, la siguiente cuestión es delimitar su ámbito de aplicación: esto es, qué aspectos o cuestiones societarias quedan sometidos a dicha ley. Como acabamos de decir, nuestro sistema responde a un modelo de constitución/incorporación, pero, como también anunciamos, este modelo va acompañado de ciertas conexiones especiales: determinados aspectos o cuestiones no quedan sujetas a la lex societatis, sino a una conexión especial o autónoma. El objeto de este apartado es determinar qué aspectos del Derecho societario quedan sujetos a la lex societatis, y qué aspectos quedan sujetos a una conexión especial (y a cuál en concreto).

El estudio de estas conexiones especiales nos va a servir para reforzar las conclusiones del apartado anterior. Como vamos a comprobar, algunos de los argumentos invocados a favor del modelo de sede real son ciertos; el problema es que su resolución no exige necesariamente modificar la conexión principal (i.e., aquella que nos determina la lex societatis), sino que basta con formular conexiones autónomas o especiales respetando la aplicación de la ley escogida por los socios. Aunque algo más complejo, el sistema resulta mucho más preciso y ajustado a las necesidades del tráfico.

1. REGLA DE BASE: EL PRINCIPIO DE UNIDAD DEL RÉGIMEN SOCIETARIO 44. Conviene comenzar estableciendo la regla de base. El principio del que debemos partir es el llamado principio de unidad del régimen societario84. Aunque puedan tener cierto atractivo, las propuestas conducentes a separar las relaciones internas y las relaciones externas deben descartarse. Todas han de quedar sujetas a la misma ley. Este principio tiene un doble contenido. (a) En su dimensión material el principio de unidad implica que la misma lex societatis ha de regir toda la vida de la sociedad, desde su nacimiento a su extinción, y tanto las relaciones ad intra como las relaciones ad extra. Esto es, y con carácter prima 84 En esta dirección, PEREZ VERA, pp. 204-205; CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, p. 307; ARENAS GARCIA, p. 13; MENÉNDEZ/RODRIGUEZ ARTIGAS, p. 157. Y en la doctrina alemana, STAUDINGER-Großfeld, IntGesR Rd. 239; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 412; en la doctrina francesa, MENJUCQ, (1997), pp. 16-17; en la doctrina austriaca, SCHWIMANN, p. 230; vid., en este mismo sentido, el informe de la ILA, Report of the Forty-Seventh-Conference, 1956, p. 373.

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facie, la lex societatis determina el régimen normativo de las relaciones internas (las relaciones de los socios entre sí y de éstos con los administradores), así como el régimen de relaciones externas de la sociedad (típicamente, el régimen de capacidad y de responsabilidad social). Y esto, desde que se concibe la sociedad hasta que se extingue. (b) Por otro lado, en su dimensión espacial, el principio de unidad exige que este régimen sea el mismo para todos los Estados en los que opera la sociedad. Esto es, que la misma sociedad opere bajo la misma lex societatis, y con ese alcance material, en todos los Estados. 45. En nuestro Derecho positivo, este principio aparece recogido expresamente en el Art. 9.11 CC: “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas... regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”. La intención del legislador es someter todos esos aspectos a la misma ley (vertiente material del principio de unidad) y para todos los Estados (vertiente espacial del principio de unidad). 46. Las razones sustantivas que se suelen invocar para justificar este principio son básicamente tres85: (a) El principio de unidad en su dimensión material se justifica por la conexión funcional que existe entre las relaciones societarias internas y externas; ambos aspectos se hallan tan estrechamente relacionados que requieren un régimen normativo uniforme. La solución contraria, i.e. el fraccionamiento normativo, iría en contra de los intereses ex ante de todos los sujetos implicados86. (b) En su dimensión espacial ese principio se justifica por las propias necesidades del tráfico: la figura jurídica de la sociedad no puede cumplir su función si su régimen normativo cambiase necesariamente en cada uno de los Estados donde opera. (c) En ambos casos, el principio de unidad, además, reduce los problemas de ajuste y adaptación de ordenamientos87.

Advertencia. Repárese en que estas razones sustantivas valen tanto si el modelo es de sede real, como si es de constitución88. Aunque el modelo sea de constitución no por ello deja de existir una relación funcional entre la dimensión societaria interna y la externa, ni la necesidad de mantener el mismo régimen normativo con independencia del mercado donde se opera; por eso, el principio de unidad del régimen societario, como punto de partida, es independiente del modelo normativo que se siga. Buena prueba de ello es que ordenamientos como el suizo, inspirados en un modelo de constitución, han consagrado expresamente este principio (Art. 155 de la Ley suiza de Dipr)89 y que ordenamientos con el Alemán, inspirados en un modelo de sede real, han

85 Donde se encuentran más claramente expuestas es en la doctrina alemana, vid. por todos, BEHRENS (1997), IPR 25; STAUDINGER-Großfedl, IntGesR Rd. 239-240; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 412-413. 86 Para un desarrollando de este argumento me remito a GARCIMARTÍN, (2002), pp. 87-89, con más referencias. 87 Ibid. 88 Así, con razón frente a una muy extendida posición en contra, BEHRENS, (1997), IPR 24. 89 Art. 155: “Sous réserve des articles 156 à 161, le droit applicable à la société regit notamment: a) La nature juridique de la société; b) La constitution et la dissolution; c). La jouissance et

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hecho lo propio90. Otra cosa distinta es que el modelo de constitución pueda requerir un juego mayor de las conexiones especiales.

47. Este principio nos sirve de punto de partida y de cláusula de cierre. Como ya hemos adelantado, puede haber razones que justifican la sujeción de ciertos aspectos del régimen societario a conexiones especiales; pero si esas razones no resultan convincentes, debe aplicarse la lex societatis. 48. A continuación vamos a desarrollar el alcance de este principio en cada uno de los aspectos societarios: constitución, capacidad, responsabilidad y relaciones internas, y a mostrar en qué casos puede estar justificado el juego de una conexión especial. 2. PROCESO DE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD (A) ACUERDO PREVIOS 49. Los acuerdos previos al contrato de sociedad cuyo objeto sea la futura constitución siguen el régimen general de los contratos91. Lo que caracteriza estos acuerdos es que el propósito de las partes no es constituir una sociedad externa mediante dicho acto, sino obligarse a una futura constitución. Por esta razón, su naturaleza es puramente obligacional y, por consiguiente, su lex contractus se determina conforme al CR 198092. Dichos acuerdos no quedan cubiertos por la excepción del artículo 1º.2 e CR 198093. 50. De conformidad con el CR 1980, la lex contractus será la ley elegida por las partes y, en su defecto, la ley que presente los vínculos más estrechos (Arts. 3 y 4 CR 1980). En este último supuesto, y según las circunstancias concretas de cada caso, puede haber razones para, corrigiendo el régimen de presunciones que contiene el artículo 4, considerar que los vínculos más estrechos se concretan con la futura lex societatis94.

l´exercice des droit civils; d) Le nom ou la raison sociale; e) L´organisation; f) Les rapports internes,...; g) La responsabilité pour violation des prescriptions de droit des sociétés; h) La responsabilité pour les dettes de la sociétés; i) Le pouvoir de répresentation des personnes agissant pour la société, conformément à son organization”; vid., IPRG-Kommentar-Vischer, p. 1352: “Zielsetzung der Regelung ist, dem Gesellschaftsstatut einen möglichst umfassenden Geltungsbereich zu verschaffen und dadurch dem Einheitsgedanken Rechnung zu tragen”, 90 En el caso alemán no por vía legal, sino por vía jurisprudencial, vid., por todos, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 239. 91 Así, ARENAS GARCIA, p. 16; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Grossfeld, Rd. 245 in fine; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 415. La realización de contratos preparatorios del contrato auténtico de sociedad es habitual, p.ej., en el caso de la joint ventures, vid. ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 28-58. 92 Vid., nota 68. 93 Informe GIULIANO/LAGARDE, D.O.C.E., de 11 de diciembre de 1992, p. 12. 94 MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 415.

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(B) CONSTITUCIÓN 51. Si la lex societatis determina el tipo social y sus atributos, i.e., los derechos y deberes de los socios y su estatuto frente a terceros, resulta inevitable, desde el punto de vista funcional, que su ámbito de aplicación comience desde su constitución. Por consiguiente, la constitución de la sociedad y sus presupuestos vienen determinados por la lex societatis95 y, ello es así, tanto en su vertiente obligacional como en su vertiente organizativa.

Desarrollo. Se ha propuesto que la solución conflictual en su dimensión interna, más obligacional, se someta al régimen general de los contractos (lex contractus) mientras que la dimensión externa, más organizativa o institucional, se someta al sector del Derecho internacional privado societario (lex societatis)96. Sin embargo, el aspecto contractual no puede divorciarse del aspecto institucional; de hecho, en el caso de las sociedades externas, nos encontramos ante un único contrato con doble efecto (obligación y organizativo). La estrecha relación funcional que existe entre ambos aconseja una solución conflictual uniforme. Siempre que se trate de sociedades externas, y dejando a salvo posibles excepciones para supuestos muy particulares, ambos deben subsumirse bajo la lex societatis97. Es cierto que en los modelos de constitución el resultado va a ser muy similar, pues se basa en la autonomía de la voluntad; pero dogmáticamente es aconsejable mantener la calificación societaria de los aspectos obligacionales, y plantear, en todo caso, la aplicación de otro Derecho como un problema de autonomía material, no de autonomía conflictual. Esto es así, aunque según la propia lex societatis, la sociedad no adquiera la personalidad jurídica hasta la realización de determinados actos de publicidad: la personalidad jurídica no es un presupuesto previo a la lex societatis. Lo relevante, en última instancia, es lo que nos determine la propia lex societatis: los actos de naturaleza contractual que según la lex societatis sean necesarios para constituir válidamente la sociedad se someten a dicha ley.

52. En particular, la lex societatis determinará los elementos del contrato de constitución, su contenido y eficacia (los derechos y obligaciones de los socios y su eficacia organizativa). Si se trata de una sociedad española, el contrato de constitución puede celebrarse en España o en el extranjero, pero deberá fijarse el domicilio estatutario en España 98. 53. La lex societatis determina también los demás presupuestos, como el número mínimo de socios, el capital, su suscripción o el régimen de aportaciones, y las sanciones en caso de incumplimiento. Cuando se trate de aportaciones no dinerarias, deberá tenerse en cuenta el régimen juridico-real que

95 Vid. RDGRN, de 15 de marzo de 2000, fundamento jurídico octavo. 96 Vid., ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 150 y ss., admitiendo, sin embargo, importantes matices a la aplicación de la lex contractus. 97 Así parece deducirse también del propio Informe GILIANO/LAGARDE, p. 12 (“Al confirmar esta exclusión, el Grupo precisó que contempla todos los actos de naturaleza compleja (contractuales, administrativos, registro) necesarios para la creación de una sociedad…”); las sociedades internas, en cambio, sí quedan sujetas al CR 1980. 98 Vid., por todos, SANCHEZ CALERO, p. 49. Como ya sabemos esta obligación tiene esencialmente un contenido material, no conflictual, cuya sanción es de la misma naturaleza (vid. Art. 6.2 LSA y 7.2 LSRL).

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rige la cosa para comprobar su transmisión a la sociedad99. En el caso de una aportación quod dominum, por ejemplo, la ley que rige el estatuto jurídico-real del bien (lex rei sitae ex art. 10.1 CC) determina si hay transmisión de la propiedad o no a la sociedad. En el caso de que la lex societatis exija que dicha transmisión se produzca en el acto de constitución de la sociedad o que, al menos, el bien quede a disposición de la sociedad desde ese momento, deberán cumplirse los requisitos impuestos por la lex rei sitae para alcanzar tales efectos. Ahora bien, en caso de que no se haya producido la aportación según dicha ley, la lex societatis determina sus consecuencias y, en particular, el régimen de responsabilidad de los aportantes (Art. 1681 CC o Art. 39 LSA si se trata de una sociedad española; vid. también Art. 134.2 RRM: salvo disposición en contrario, si llegado el momento de efectuar la aportación no dineraria ésta hubiese devenido imposible, se satisfará su valor en dinero).

Desarrollo. La aplicación de esta idea requiere hacer el siguiente razonamiento: en primer lugar, la lex rei sitae determina la naturaleza jurídica de la aportación (i.e., los efectos sobre la titularidad del bien aportado) y si y bajo qué condiciones se produce esa aportación (la eventual transferencia al patrimonio de la sociedad). En este sentido, esa misma ley determina también los posibles títulos de aportación: si y bajo qué condiciones el bien puede aportarse a título de propiedad, a título de uso o a título fiduciario. Todas estas cuestiones afectan al vínculo jurídico que media entre el objeto aportado y su titular y, por consiguiente, se someten a la ley del lugar de situación. Si, aplicando esta ley, encontramos que no se ha producido la aportación que exige la lex societatis, los efectos sobre el contrato de sociedad se determinan conforme a esta última; en particular, la responsabilidad del aportante, o la de otros sujetos (p.ej., de los fundadores), vienen determinados por la lex societatis. La lex societatis determina también el régimen de presunciones, generales o especiales: así, si es una sociedad española, aunque el bien esté en el extranjero, se aplica el Art. 36.2 LSA. Estas presunciones constituyen reglas interpretativas de la voluntad negocial y, por consiguiente, se someten a la ley que rige el negocio en cuestión (la lex societatis) El esquema de razonamiento es el mismo que se hace cuando se trata de contratos que conllevan la transferencia de bienes: la lex rei sitae determina los efectos jurídico-reales sobre el bien, y la lex contractus los aspectos contractuales; en nuestro supuesto, lo que sucede es que la lex contractus se sustituye por la lex societatis. En el caso de aportaciones de títulos-valor, los aspectos jurídico-reales de la transmisión se someten a la lex creationis y, en su caso, a la lex cartae sitae; en supuesto de acciones de sociedades extranjeras habrá que atenderse a lo que disponga su lex societatis (sobre este punto volveremos más adelante)100. En el caso de aportación de créditos, la regla funcional igual: la ley que rige los aspectos “jurídico-reales” de la cesión nos indica si y bajo qué condiciones se produce la transmisión a la sociedad; la ley que rige el crédito cedido determina, en todo caso, la posición del deudor101.

99 ARENAS GARCIA, p. 16, Id., (2000), pp. 298-300, con más referencias; y en la doctrina alemana, por todos, GRASSMANN, pp. 513-514. Sobre el papel de la armonización comunitaria, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 295-296. 100 Vid. también, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 301-304. 101 Vid., detenidamente, GARCIMARTÍN/HEREDIA (2003), passim.

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Por último, la lex societatis determina la necesidad de dictamen pericial y las verificaciones de notarios o registradores en los supuestos de aportaciones no dinerarias (en el caso de sociedades españolas, vid. Art. 38 y 40 LSA)102.

54. El régimen de las sociedades en formación y de las sociedades irregulares también lo determina, en principio, la lex societatis103, entendida como la ley conforme a la cual pretendían constituir la sociedad los socios-fundadores104 (siempre, claro está, que su voluntad fuese la de constituir una sociedad externa). Esto es razonable en el ámbito de las relaciones ad intra (derechos y obligaciones de los socios, plazos para instar la inscripción, responsabilidad frente a la sociedad, quién puede instar la inscripción o, en su caso, la disolución, etc.): en la medida en que hay una elección “anticipada” de los interesados no hay razones para no aplicarles el régimen de la ley elegida. Y, en principio, esto vale también en las relaciones ad extra (representación y responsabilidad): (a) por un lado, parece lógico que el régimen de representación o de responsabilidad de los socios de una sociedad en formación o irregular nos los determine la misma ley que nos sirve para calificar esta sociedad como tal; (b) por otro lado, en la mayoría de los casos, la lex societatis (de la sociedad en formación o irregular) protege adecuadamente las expectativas de los terceros (vid., p.ej., Art. 16.2 LSA). En este supuesto, si la voluntad de los socios es constituir una SA conforme al Derecho español, el régimen aplicable será el de los artículos 15 y 16 LSA.

Advertencia. Ahora bien, sí que es cierto que en estos casos puede estar justificado el juego de las conexiones especiales previstas para la tutela del tráfico jurídico (en las condiciones que veremos infra). Estas sociedades (en formación o irregulares) no suelen aparecer en el tráfico como sociedades “en proceso de constitución” conforme a un determinado Derecho estatal; por esta razón existe un mayor riesgo (e incluso una abierta posibilidad de oportunismo de los socios) de que la invocación de un Derecho extranjero, como futura lex societatis, frustre las expectativas legítimas de los terceros. Cuando así suceda, debe completarse la conexión principal (lex societatis) mediante conexiones especiales (infra)105.

(C) CUESTIONES PARTICULARES DE FORMA

102 Sobre el papel de los notarios y registradores en el control de estos requisitos, así como sobre la influencia de las normas jurídico-públicas, vid. ARENAS GARCIA, (2000), pp. 303-307 con más referencias. 103 Así, SANCHEZ CALERO, p. 49; En la doctrina alemana, por todos, STAUDINGER-Großfeld, IntGesR RdNir 245. Defendiendo una solución parcialmente contraria cuando la sociedad, conforme a su lex societatis no haya adquirido personalidad jurídica, ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), p. 165. 104 En los supuestos en los que no resulta clara la voluntad conflictual de los socios, podría utilizarse como conexión de cierre la cláusula de los vínculos más estrechos (en cuya concreción la sede real, si la hay, ocupa un papel preferente). 105 En cierto modo, y como vamos a comprobar más adelante, esto no es sino la traducción conflictual del régimen material de estas sociedades: las sociedades irregulares no pueden oponer a terceros de buena fe aquellas cláusulas del contrato social que alteren el Derecho dispositivo.

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55. En el Derecho internacional de sociedades, los problemas de forma se plantean típicamente cuando determinados actos o negocios con trascendencia societaria (p.ej, la celebración del contrato de constitución, la modificación de los estatutos, la transmisión de participaciones, la adopción de acuerdos sociales) han tenido lugar o se han celebrado conforme a una ley diferente de la lex societatis: ¿vale, por ejemplo, a los efectos del Art. 7 de la LSA, la constitución de una sociedad española en escritura pública otorgada por un notario portugués? ¿cabe, por ejemplo, celebrar un contrato de constitución de una SA francesa ante un notario español? 56. Para responder a esta cuestión conviene comenzar haciendo ciertas precisiones analíticas. En concreto, es necesario distinguir entre, por un lado, el problema conflictual o de ley aplicable y, por otro lado, el problema material o de sustitución de formas. El problema conflictual consiste sencillamente en determinar qué ley rige los aspectos formales de esas operaciones societarias; el problema de sustitución consiste, una vez resuelto el anterior, en determinar si la exigencias formales que ley designada impone pueden ser satisfechas en el extranjero. (a) Problema conflictual 57. En nuestro Dipr positivo, la ley aplicable al estatuto formal esta recogida en el Art. 11 CC. Este precepto establece dos cosas: en primer lugar, una serie de conexiones alternativas (lex loci celebrationis, ley aplicable al contenido, ley personal común de los otorgantes), de tal modo que cualquiera de ellas puede invocarse para salvar la validez formal del acto o negocio; en segundo lugar, y como excepción a la regla anterior, establece que cuando la ley reguladora del contenido exige una determinada forma como condición de validez ha de respetarse esta exigencia aunque el acto o negocio se celebre en el extranjero (Art. 11.2)106. 58. La aplicación de este precepto en el ámbito societario implica, a su vez, que: (a) en principio, y con carácter general, para la determinación de la ley aplicable a la forma del contrato de sociedad rigen las conexiones alternativas dispuestas en el Art. 11.1107. (b) Sin embargo, deberán respetarse en todo caso las condiciones de forma exigidas por la lex societatis como condición de validez

106 La aplicación a las condiciones de forma de una ley distinta a la que regula su contenido presupone, naturalmente, que aquel ordenamiento conoce una figura contractual (en este caso, un tipo societario) equivalente al pretendido por las partes; además, esa remisión no excluye, en principio, el juego de las normas de Derecho internacional privado. Sobre la interpretación de este precepto vid., GONZALEZ CAMPOS/GARCIMARTÍN ALFEREZ, pp. 795 y ss.; REQUEJO ISIDRO, passim. 107 Esta solución concuerda con el principio de libertad de forma consagrado en el Derecho material (Art. 1278 CC) y aplicable también al contrato de sociedad (Art. 1667 CC), tanto en relación a su eficacia obligatoria como a su eficacia organizativa, vid. PAZ-ARES, en Uría-Menéndez, p. 476.

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del acto o negocio (Art. 11.2)108. Esto último va a ocurrir normalmente en las sociedades de tipo corporativo en las que los requisitos de forma se vinculan a la propia estructura constitucional del tipo societario, esto es, a su nacimiento y a su funcionamiento como sociedad externa dotada de la personalidad jurídica propia de su tipo. En estos supuestos la lex societatis nos determina también la sanción: i.e., el régimen de la sociedad cuando no se han cumplimentado los requisitos formales. 59. Cuando se trata de sociedades constituidas conforme al Derecho español, la escritura pública, con unos contenidos mínimos, y su inscripción registral es un requisito imprescindible para la válida y perfecta constitución de determinados tipos societarios (Arts. 7-9 LSA; Arts. 11-13 LSRL; Art. 119 CCio; Arts. 94-95 RRM; no para otras, como la sociedad civil). Estos requisitos se sujetan al Derecho español qua lex societatis. Esta ley nos dirá también qué consecuencias conlleva el incumplimiento de dichos requisitos. 60. La lex societatis determina igualmente las exigencias formales en cuanto a la modificación de la escritura fundacional, de los estatutos, la escisión de la sociedad, su fusión o la transmisión de participaciones sociales (la cuestión, de todos modos, la veremos más detenidamente al analizar cada una de esas situaciones). (b) Problema material: problema de sustitución 61. Cuando la lex societatis exige una determina forma como requisito de validez, p.ej., escritura pública, para la constitución de la sociedad o para alcanzar otro efecto social, esa forma ha de respetarse. Eso es lo que nos dice el Art. 11.2 CC. Pero esto no implica que no pueda otorgarse en el extranjero. En principio, no habría razones para que no fuese así, bien ante una autoridad del mismo Estado conforme a cuyo Derecho se vaya a constituir la sociedad (una autoridad diplomática o consular), bien ante una autoridad extranjera109. En el caso de sociedades españolas, y en relación al contrato de constitución, esta lectura viene facilitada por tenor del Art. 5.1 in fine de la LSA “serán españolas...todas las sociedades anónimas que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido” (en los mismo términos, Art. 6.1 LSRL)110.

108 Esta solución coincide con la propuesta del Proyecto de reforma del Derecho internacional privado elaborado por el Max-Plank Institut, vid., KRÖLL, pp. 116-117. En la doctrina alemana, aunque la conexión a la lex societatis frente al juego de otras conexiones alternativas es la solución relevante, la cuestión no es del todo pacífica, vid., BECHTEL, pp. 114-120; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 420-424; KRÖLL, pp. 114-115; BENECKE, pp. 280-282; todos con más referencias. 109 ARENAS GARCIA, (2000), p. 380. En Alemania, el BGH ha admitido expresamente la posibilidad de otorgar la escritura pública de constitución ante un notario extranjero, Ibid., p. 390; detenidamente, BENECKE, passim. 110 Vid. SANCHEZ CALERO, p. 49.

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62. Cuando el acto o contrato se otorga ante una autoridad del mismo Estado cuyo Derecho rige la sociedad no se plantean problemas más allá de los competenciales. No obstante, cuando el acto o negocio se haya otorgado ante una autoridad extranjera se plantea un problema añadido de “sustitución de formas”. La descripción de este problema no precisa mucho espacio. Normalmente, cuando un legislador exige “escritura pública” como requisito de validez de un determinado acto o negocio, lo hace pensando en sus propias autoridades. Cuando, por ejemplo, el legislador español exige escritura pública en el Art. 7 de la LSA no cabe duda de que está pensando en notarios españoles. La cuestión, entonces, estriba en determinar si estas exigencias formales de la lex societatis pueden “sustituirse” por la forma cumplimentada ante una autoridad extranjera. En el caso de una sociedad española, por ejemplo, la cuestión es si cuando la ley exige escritura pública (Art. 7 LSA, Art. 11 LSRL o también en el 119 CCio), se satisface dicho requisito si la escritura se otorga ante una autoridad extranjera (un notario extranjero, por ejemplo). 63. La respuesta técnica que se suele dar a esta cuestión es la siguiente: esa forma extranjera será válida si cumple una función equivalente a la exigida por la lex societatis111. Esta regla significa que una escritura pública otorgada en el extranjero será válida a los efectos de las exigencias del Derecho español, qua lex societatis, si la autoridad extranjera otorgante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española112. Y lo mismo ha de comprobarse cuando se trata de una escritura pública otorgada en España y la lex societatis es extranjera113.

Desarrollo. Desde la perspectiva del Derecho español, el test de equivalencia funcional se satisface siempre que114 (a) el “notario” extranjero intervenga con una autoridad (=preparación, disciplina y responsabilidad) y con unas funciones análogas o equivalentes a las del notario español (lo cual sucede generalmente con los notarios latinos, no con el public notary americano) y (b) la ratio de la norma material española no requiera necesariamente la intervención de un notario español (p.ej., porque el notario cumpla una función imprescindible de control preventivo de legalidad)115. En este

111 Para que quepa esa sustitución lo primero que debe determinarse es si el documento ha sido otorgado válidamente; esto lo rige la ley de la autoridad otorgante. Una vez satisfecho este requisito, el problema es de interpretación normativa: se trata de interpretar la norma material de la lex societatis que exige una determinada forma y decidir si, conforme a su sentido y fin, la forma cumplimentada en el extranjero es suficiente; sobre este planteamiento, recientemente, BEHM, p. 106; SPELLENBERG, pp. 898-890. Sobre los criterios generales, vid. GONZALEZ CAMPOS/GARCIMARTÍN, pp. 795 y ss.; fuera de nuestra doctrina es especialmente clarificador el planteamiento de MANSEL, p. 697. 112 Esto parece incuestionable, PRETEL SERRANO, p. 226; SANCHEZ CALERO, p. 50; ARENAS GARCIA, p. 15; Id. (2000), pp. 380 y ss.; vid. también, RDGRN de 11 de junio de 1999 RAJ 4375: solamente podrán considerarse como documento público el extranjero que “reuna los requisitos o presupuestos mínimos imprescindibles que caracterizan al documento público español”

113 MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 425; BEHRENS, (1997), IPR 60; BALLARINO/BONOMI, pp. 113-114. 114 Vid. RODRIGUEZ ADRADOS, pp. 120-121; ARENAS GARCIA, (2000), pp. 385-386. 115 Vid., PRETEL SERRANO, p. 226, con más referencias; en la doctrina alemana, KRÖLL, pp. 126-129; BENECKE, pp. 283-285.

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último caso, si de la ratio material de la norma española se deriva que la función de la intervención notarial es meramente testifical (dar fe) y facilitar así la prueba del acto y la calidad de los intervinientes, cabe acudir a un notario extranjero. Si su función, además, es calificar la conformidad del documento con el Derecho español y esto es parte esencial de su intervención de tal modo que las partes no pueden renunciar a ella116, debe acudirse necesariamente a un notario español (sólo estos pueden cumplir adecuadamente esa función de gatekeepers). Es discutible si esto sucede en Derecho español de sociedades: en principio, la intervención notarial que se prescribe (a los efectos, p.ej., de constitución de la sociedad, de modificación de sus estatutos, de transformación) no es esencialmente para controlar o confirmar la legalidad de la operación117. Aunque puede asesorar y practicar un control externo de legalidad, lo hace –en esta fase- en interés de las partes; si no lo hace, no por eso deja de ser eficaz la escritura pública. Por esto, en principio, no debería haber impedimento para que se reconozcan las escrituras otorgadas ante un notario extranjero “equivalente” a los nacionales118. Esto parece confirmarse si sumamos dos datos más: (a) que, en bastantes situaciones, siempre queda el control de legalidad del registrador y (b) que, en una economía internacionalizada, pueden existir razones e intereses legítimos para acudir a un notario extranjero, p.ej., cuando los socios son extranjeros o cuando quieran utilizar la escritura para hacer prueba en el extranjero119. En Europa, además, pueden reforzarse estas razones, por cuanto hay bastantes sectores del Derecho societario que han sido objeto de armonización120. El tenor “aperturista” del Art. 5.3 RRM parece confirmar esta interpretación.

(D) INSCRIPCIÓN REGISTRAL 64. La inscripción registral también se somete a la lex societatis; esta ley rige el plazo para la inscripción, su contenido y las consecuencias jurídicas121. En particular, dicha ley nos dirá si esa inscripción es necesaria o no y con qué alcance. El procedimiento de inscripción viene determinado por la lex fori (como ley de la autoridad encargada del registro). Lo más habitual es que ambas coincidan. 65. Si se trata de sociedades constituidas conforme al Derecho español, el CCio exige la inscripción en el Registro Mercantil español (p.ej., Art. 119 CCio); si bien, por el hecho de no inscribirse no dejan de ser españolas (como no dejan

116 Como aparentemente no sucede en el Derecho alemán (donde sí pueden renunciar), § 17 BeurkungsG, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 421. 117 En los casos de modificación de los estatutos u otros acuerdos de la junta que puedan afectar a la estructura societaria hay que tener en cuenta, no obstante, que es difícil imaginar supuestos en los que las sociedades españolas vayan a acudir a autoridades extranjeras en la medida en que la junta general que acuerda esas modificaciones deberá, en principio, reunirse en España (vid., p.ej. Art. 109 LSA; sobre la posibilidad de que una sociedad española celebre la junta general en el extranjero volveremos más adelante). 118 Vid. ARENAS GARCIA, (2000) p. 382, y pp. 391-392; sin embargo, vid. RDGRN de 15 de marzo de 2000, rechazando, aparentemente, la posibilidad de constituir una sociedad española ante un notario alemán; sobre ella, vid. SANCHEZ RUS, p. 1103; DOWNES/DELGADO, p. 3; EGEA IBAÑEZ, (2002), passim. 119 Vid. KRÖLL, p. 147; entre nosotros, ARENAS GARCIA, (2000), p. 207. 120 Vid. KRÖLL, pp. 117-120 (analizando los posibles efectos de las libertades comunitarias en este sector) y EVERLING, pp. 67-71. 121 Vid., ARENAS GARCIA, (2000), pp. 82 y ss. En la doctrina alemana, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 260; MünchKommBGB-Kindler IntGes RdnR 417.

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de tener personalidad jurídica). Las sanciones materiales anudadas a la no inscripción se determinan también conforme al Derecho español (p.ej., Art. 120 CCio y concordantes). La competencia para la inscripción corresponde al Registro Mercantil del domicilio social (vid., Art. 17 RRM; Art. 17.2 LSA; o Art. 15.1 LSRL)122 . Esto explica que, como ya hemos dicho, la localización del domicilio social en España funcione como forma de expresión del consentimiento de constituirse conforme al Derecho español. 66. Cuando se pretende inscribir una escritura de constitución de una sociedad española otorgada ante un notario extranjero, ha de practicarse un doble control: un control externo y un control interno o de contenido del documento. En la primera dimensión, además del problema de sustitución que hemos estudiado más arriba (nº marg. 63), se plantea un problema de prueba123. La inscripción puede practicarse a partir de un documento público extranjero equivalente a los españoles pero ha de presentarse copia legalizada y traducida (Art. 5.3 RRM y 36-37 RH). En cuanto a la segunda dimensión, el registrador debe controlar el contenido del documento: sólo va a escribir como contrato de constitución de una sociedad española aquéllos que cumplan los requisitos exigidos por el Derecho español. En estos casos, la labor de control de la legalidad que práctica el Registrador (Art. 18 CCio) debe de ser más cuidadosa. (E) PROBLEMAS DE CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA SOCIEDAD 67. La capacidad general viene determinada por la ley personal del sujeto (Art. 9.1 CC). Pero las consecuencias de una posible falta de capacidad conforme a dicha ley se rigen por la lex societatis; esta ley nos dirá, por ejemplo, si ello conlleva la nulidad de la sociedad, una disolución parcial, etc. 68. Las limitaciones especiales a la capacidad de los cónyuges para constituir una sociedad no se someten a la lex societatis sino a la ley que regula sus relaciones patrimoniales (Arts. 9.2, 9.3 CC). Esta calificación se justifica si miramos a la ratio de estas normas. Las eventuales razones para imponer esos límites no son de naturaleza societaria sino típicamente matrimonial, se suelen justificar por la posición que ocupan los cónyuges en la relación matrimonial (desigualdad entre los cónyuges, restricciones a la capacidad de contratación, etc.); en consecuencia, deben someterse a la ley que regula dicha relación. Eso sí, como acabamos de ver, las posibles consecuencias que para la sociedad, otros

122 La inscripción para que una SA española o una SL española adquiera “su personalidad jurídica” siempre debe ser en un registro español, vid., ARENAS GARCIA, p. 15; Id., (2000), pp. 215 y ss., con más referencias. Ahora bien, y conviene insistir en ello, de no producirse esa inscripción, no por eso deja de ser española (si la voluntad de los socios es constituirla como tal), sino que sencillamente no adquirirá la personalidad jurídica propia de una SA o de una SL. 123 ARENAS GARCIA, (2000) pp. 207 y ss. (analizando las relaciones entre el notario y el registrador en las situaciones internacionales); y 379 y ss., 392 y ss. (concretando las exigencias formales).

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socios o terceros se derivan de una posible incapacidad se someten a la lex societatis. Para la limitación a la capacidad de las personas jurídicas vid. infra nºs 77 y ss. (F) FUNDACIÓN SUCESIVA 69. En el caso de fundación sucesiva ha de compaginarse la lex societatis con la ley del mercado donde se emiten o se van a negociar los títulos. Si se ofrece la suscripción de acciones en mercados extranjeros, deberá de aplicarse la ley del mercado a las condiciones de colocación de los títulos; en particular a las condiciones de acceso a dicho mercado, a los deberes de información y a las reglas de publicidad (vids. Art. 3 y 24 del RD 291/1992)124. Ha de tenerse en cuenta, de todos modos, que algunos de estos aspectos han sido objeto de armonización en el ámbito europeo (donde, además, rige, también para ciertos aspectos, el principio de reconocimiento muto) o que bastantes ordenamientos ajustan esas exigencias cuando el emisor es una sociedad extranjera. La lex societatis determinará, en todo caso, las características de los títulos y los derechos y deberes del titular (accionista) frente a la sociedad125. Por este motivo, en el caso de accionistas extranjeros cuya titularidad conste en un intermediario financiero o cuyo título derive de éste, el ejercicio de los derechos societarios siempre viene condicionado por lo que disponga la lex societatis126. Sobre este problema, de todos modos, volveremos más adelante, infra nºs 117 y ss. (G) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 70. Para los litigios relativos a la validez de la constitución de una sociedad, nuestro Derecho establece una competencia exclusiva: la de los tribunales del Estado donde la sociedad estuviere domiciliada (vid. Art. 22.2 Reglamento 44/2001; vid. también, Art. 16.1 Convenio de Bruselas de 1968; Art. 16.2 Convenio de Lugano de 1988; y Art. 22.1 LOPJ; en principio, cuando se trata de sociedades cuyo domicilio se encuentra en España, sólo es aplicable la primera regla). El carácter exclusivo de este foro implica que los tribunales españoles sólo pueden conocer de aquellas acciones cuyo objeto es la

124 Vid., MENENDEZ MENENDEZ, passim; ARENAS GARCÍA, pp. 16-17; sobre las relaciones entre lex societatis y ley del mercado donde se ofrecen y negocian los títulos me remito a GARCIMARTÍN, (2002), pp. 160-194. Los problemas de ley aplicable que plantea una OPV transfronteriza son relativamente complejos y requieren un análisis mucho más detenido del que podamos hacer aquí; para una primera aproximación puede verse: KRONKE, pp. 293-303; THIEFFRY/BROOKS, passim; WEGEN/LINDEMANN, passim; AHRENS, passim 125 Por todos, KRONKE, p. 294. 126 Vid. WIENEKE, pp. 506-513.

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constitución de una sociedad si ésta tiene su domicilio en España; si tiene su domicilio fuera deberán declinar su competencia, incluso ex officio127. 71. El domicilio social ha de determinarse según las normas de Derecho internacional privado nacionales. En nuestro caso, el elemento relevante es el domicilio estatutario (supra); esto asegura que la competencia exclusiva sólo se proyecte sobre aquellas sociedades que, según nuestras normas de Derecho internacional privado, estén sujetas al Derecho español.

72. El foro exclusivo sólo alcanza las acciones cuyo objeto principal sea la constitución, válida o no, de la sociedad o su inscripción registral (vid. Art. 22.2 Reglamento 44/2001). Cuando el objeto de litigio sea la responsabilidad de los participantes en el proceso de constitución o el cumplimiento de sus obligaciones, se aplicarán las reglas generales (vid. Arts. 2, 5, 6 o 23, por ejemplo, del Reglamento 44/2001, y reglas equivalentes del Convenio de Bruselas 1968, del Convenio de Lugano de 1988 y de la LOPJ)128. 3. RELACIONES EXTERNAS CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR. REPRESENTACIÓN SOCIAL (A) REGLA GENERAL 73. El Derecho internacional de sociedades responde a un principio de unidad del régimen societario (supra nº 44): la lex societatis es aplicable tanto a la vertiente interna como a la vertiente externa del contrato de sociedad. En consecuencia, la lex societatis determina si, bajo qué condiciones y con qué alcance la sociedad adquiere personalidad y capacidad jurídica; i.e. la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones. La lex societatis determina también su capacidad de obrar; y en particular, el régimen de representación orgánica: quién puede actuar en nombre de la sociedad129. Los posibles vicios o las limitaciones al poder de representación orgánica también se someten, en

127 Sobre estos foros, con más detalle, VIRGÓS/GARCIMARTÍN, (2000), pp. 179-184 y 187-191. 128 Detenidamente, GARCIMARTÍN, (1999b), passim; VIRGÓS/GARCIMARTÍN, (2000), passim. 129 Este punto de partida es pacífico en el Derecho comparado, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNir 251 y ss.; BEHRENS, (1997), IPR 31; MünchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 426-427 con más referencias. Vid. también, IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 13. Para las referencias jurisprudenciales en la doctrina francesa vid. MENJUCQ, La Semaine Juridique, 8-mars-2000, p. 419. Ha de tenerse en cuenta siempre el ámbito de aplicación internacional de posibles limitaciones a la capacidad de obrar, ya que puede haber limitaciones cuya ratio se ciña a proteger intereses puramente nacionales y, por consiguiente, no sea aplicable cuando el tráfico afectado es el de terceros Estados (STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 259). Entre nosotros, CALVO CARAVACA, (1995), p. 507; ARENAS GARCIA, p. 19. Para la jurisprudencia, vid. STS de 16 de julio de 1991, R.E.D.I., 1992, 1, pp. 244-245; STS de 17 de marzo de 1992, RAJ 2195; STS 19 de febrero de 1993, RAJ 997. Vid. también Sent. de la Cour de Cassation francesa de 8 de diciembre de 1998, Rev.crit.dr.internat.privé, 1999, pp. 284 y ss.; o la Sent. Del BGH alemán de 23 abril de 2002, DB, 2002, pp. 1822 y ss.

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principio, a la lex societatis. Si se trata de sociedades españolas serán aplicables los artículos 35-39 CC, 129 LSA o 62 LSRL.

Muy elocuente la STS de 19 de febrero de 1993 (RAJ 997): “la determinación de la ley aplicable a los representantes legales ... se concreta, de modo específico, en el caso de las personas jurídicas, mediante la aplicación de la lex societatis, de acuerdo con los dispuesto en el 9.11...”. Sobre la forma de acreditar los poderes de representación ante autoridades españolas vid. Art. 5.3 RRM y concordantes130.

Dicha ley determina las consecuencias (societarias) de falta de representación, así como la necesidad de autorizaciones o nombramientos judiciales para completarla. Cuando se trata de una representación voluntaria rige la ley aplicable al poder131. (B) EXCEPCIONES: CONEXIÓN ESPECIAL PARA LA PROTECCIÓN DEL TRÁFICO 74. La regla anterior tiene ciertas excepciones justificadas por la necesidad de ofrecer una protección adecuada al tráfico jurídico: la organización extranjera debe ser considerada como capaz, aplicando el régimen de una “organización” nacional equivalente, si los terceros han contratado con esas expectativas y su confianza es excusable 132 . O dicho de otro modo, la limitaciones a su personalidad, a su capacidad o al poder de representación derivadas de la lex societatis (p.ej., la regla ultra vires) no son oponibles a terceros de buena fe. Y lo mismo vale para otros límites a los poderes de representación social. Eso sí, en estos casos, la lex societatis seguirá siendo aplicable a las responsabilidad interna de los gestores o representantes. 75. Esta solución debe extraerse aplicando un principio análogo al que subyace a los Arts. 10.8 CC y Art. 11 CR 1980 (analogia iuris); este principio, por otro lado, no es sino el reflejo conflictual de las valoraciones materiales que inspiran los Arts. 129 LSA y 63 LSRL 133 . En consecuencia, cuando: (a) la 130 La prueba de la representación social se puede hacer a partir de los certificados expedidos por el Registro donde se halla incorporada la sociedad. Sobre estas cuestiones, detenidamente, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 387-389, y 426 y ss.; EGEA IBAÑEZ, pp. 174-175; vid. también RDGRN, de 20 de octubre de 2000 (B.O.E., de 13 de diciembre de 2000), sobre el poder dado a un extranjero. 131 CALVO CARAVACA, (1995), p. 507; ARENAS GARCIA, p. 20. 132 Detenidamente y con más referencias, GARCIMARTÍN, (2002), pp. 201-230. Puede verse también STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNir 254 y ss.; BEHRENS, (1997), IPR 32; MENJUCQ, (1997), pp. 118-127 (aunque con distinto alcance); entre nosotros, CALVO CARAVACA, (1995), p. 508; ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 298-299; ARENAS GARCIA, pp. 19-20; Id., (2000), pp. 275 y ss. En este mismo sentido se manifiesta la propuesta de Convenio de la ILA de 1960 (BEHRENS, Ibid) y la decisión del IDI de 19 de septiembre de 1966, (CALVO CARAVACA, Ibid). Con más detalles sobre el origen y alcance de esta excepción, LIPP, passim.

133 Sobre el fundamento positivo, GARCIMARTÍN (2002), pp. 222-230. El resultado hermenéutico es muy parecido al que recoge el Art. 158 de la Ley suiza de Dipr: “La société ne peut pas invoquer des restrictions du pouvoir de représentation d´un organe ou d´un

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sociedad extranjera está en el mercado nacional generando una apariencia de capacidad, incluso aunque de ella no haya partido la iniciativa contractual o incluso aunque jurídicamente el contrato no se celebre entre partes presentes en el mismo país, y (b) la parte española confía de buena fe en dicha capacidad y está confianza es excusable (i.e., imputable a la sociedad extranjera), el principio de protección de tráfico que subyace a esas reglas aboga por su protección. Lo relevante, por consiguiente, es la ignorancia excusable. La calificación deberá hacerse caso por caso y atendiendo de la apariencia y del “entorno jurídico” bajo el cual se celebra el contrato (acabamos de ver que la excepción se aplica también al contrato celebrado entre ausentes, pero es cierto, eso sí, que en estos supuestos el test de excusabilidad puede ser más exigente).

En principio, el test de excusablidad debe ser análogo al que se hace en el Derecho general de la representación134: (a) el punto de partida es que, quien contrata con el representante de una sociedad extranjera, debe informase de su régimen de capacidad y representación, pero ni le es, en principio, exigible un deber de consulta del registro extranjero, ni un deber de conocimiento del Derecho extranjero, basta con que, en principio, le pida al representante que muestre su poder; (b) si este poder es aparentemente válido y suficiente para vincular a la sociedad, la sociedad no podrá oponer su lex societatis para anular el contrato (alegando que conforme a la lex societatis, p. ej., es aplicable la doctrina ultra vires, se trata de una sociedad irregular o en formación que carece de personalidad jurídica o existe una limitación ex lege al poder de representación absolutamente ajena a nuestro Derecho)135 . En este sentido, el principio que subyace en el Art. 129 LSA y en el Art. 63 LSRL (y que viene impuesto por el Art. 9 de la Directiva sobre publicidad de sociedades) es oponible a sociedades extranjeras136.

La solución es bilateralizable y, por consiguiente, vale igual para sociedades españolas que operan en mercados extranjeros (p.ej., cabria el supuesto de que una sociedad colectiva española no pueda oponer el Art. 128 CCio en un contrato celebrado en el extranjero frente al cocontratante de buena fe). (C) CAPACIDAD DE OBRAR ESPECIAL 76. La capacidad para realizar eficazmente determinados actos o negocios jurídicos requiere tener en cuenta tanto la ley que determina capacidad de obrar general de la sociedad (su lex societatis) como la ley que rige el acto o negocio en cuestión (el llamado por la doctrina alemana wirkungstatut)137. La primera nos dirá si la sociedad tiene capacidad para realizar ese acto o no en cuestión; en muchos casos, las posibles limitaciones que ahí encontremos plantean un problema de interpretación del Derecho material: deberemos desentrañar el

représentant qui sont inconnues du droit de lÉtat de léstablissement ou de la résidence habituelle de láutre partie, au moins que celle-ci náit connu ou dû connaître ces restrictions». 134 VIRGOS SORIANO, pp. 202-206. 135 Vid., MENJUCQ, (1997), pp. 118-127. 136 Para una interpretación reciente de este precepto vid. STJCE, de 16 de diciembre de 1997, as. C-104/96, sobre esta decisión MELICKE, passim. 137 BEHRENS, (1997), IPR 34; MünchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 433-434.

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sentido y fin de la norma material para decidir si esa limitación vale también en el ámbito internacional. En la medida en que la lex societatis permita la realización de ese acto, deberemos comprobar si la ley que rige el acto (el wirkungstatut) contiene limitaciones especiales138. Para ilustrar el juego de esta regla podemos utilizar varias situaciones típicas. (a) Capacidad de una sociedad para ser socio de una sociedad extranjera 77. Para la adquisición de derechos de participación en sociedades extranjeras deben tenerse en cuenta dos leyes: la ley de la sociedad-participada y la ley de la sociedad participante (i.e., la sociedad que va a adquirir dichas participaciones y, mediante ellas, la condición de socio)139. (a) En primer lugar, hay que tener en cuenta la lex societatis de la sociedad participada. La capacidad de una persona jurídica o de una sociedad para ser parte de otra sociedad es una cuestión que afecta a las relaciones internas de ésta última y, por consiguiente, queda sujeta a su lex societatis140. Esta ley puede establecer limitaciones al respecto por diversos motivos y estas limitaciones valen también frente a sociedades extranjeras, incluso cuando la propia ley de ésta, como sociedad participante, no conociese tales limitaciones.

Así, p.ej., ciertos ordenamientos prohiben a las sociedades de capital formar parte de sociedades personalistas (p.ej., el Derecho suizo), en este caso, esta limitación será también aplicable frente a sociedades de capital extranjeras (aunque la lex societatis de estas últimas lo permitiese)141. Así, y pese a que el Derecho español lo permita, una sociedad anónima española no puede formar parte de una sociedad personalista suiza.

Advertencia Frente a esta incapacidad no pueden invocarse las normas de tutela del tráfico analizadas más arriba (supra nºs 71-72) ya que no estamos ante una limitación impuesta por la ley personal de una parte del contrato, sino por la “ley personal” de la organización que genera el propio contrato142.

En el Derecho de sociedades español no hay limitaciones de este tipo. Por consiguiente, si la sociedad participada es una sociedad española, no hay

138 A los efectos de la aplicación de ambas leyes, muy plástico WOLFF, p. 118: “Die fremdejuristische Person kann höchstens soviel Rechte haben, wie sie nach dem Rechte ihres Sitzes hat, und höchstens soviel wie eine deutsche juristische Person dieser Art in Deutschelan hat” 139 MünchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 435; STAUDINGER-Großfeld RdNr 282-288; BEHRENS, (1997), IPR 34; entre nosotros, CALVO CARAVACA, p. 506, nota 53. Deberán tenerse en cuenta siempre la posibles limitaciones estatutarias, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 273-274, detenidamente, infra. 140 MünchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 436; ZIMMER, (1996), p. 207. 141 Sobre este problema, en la doctrina alemana, por todos, MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 440, con más referencias. 142 Indiscutido en la doctrina alemana y perfectamente trasladable a la nuestra, vid. FISCHER, p. 253; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 436; ZIMMER, (1996) 268.

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obstáculos para que adquieran la condición de socio sociedades extranjeras sean del tipo que sean143.

(b) En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta la lex societatis de la sociedad participante. Si la lex societatis de la sociedad participada permite a las sociedades extranjeras ser socio, debe verificarse que, además, la lex societatis de esta última le reconozca capacidad activa para formar parte de una sociedad extranjera. Este acto entra dentro del círculo de actividad externa de dicha sociedad y, por consiguiente, en principio debe someterse a su lex societatis. De todos modos, las consecuencias sobre la sociedad participada de esta falta de capacidad de uno de sus socios se rigen por la lex societatis de aquélla, igual que las consecuencias contractuales de la falta de capacidad de una de las partes, determinada por su ley nacional, se rigen, en principio, por la lex contractus144. En estos casos, no se excluye el juego de una excepción deriva de las necesidades de tutela del tráfico, pero es cierto que será difícil imaginar situaciones en las que el error sea excusable145.

En el caso de sociedades españolas, la ley no limita esa capacidad. Advertencia. Es importante no confundir el ámbito de regulación de cada ley. Así, por ejemplo, el Derecho suizo establece que, en una sociedad comanditaria, los socios colectivos no pueden ser personas jurídicas (Art. 594 II OR). En el Derecho español no existe esa limitación. Por consiguiente, una sociedad anónima suiza puede ser socio colectivo de una sociedad comanditaria española. No es procedente alegar que esto no sería posible ya que la lex societatis de la sociedad-participante (el Derecho suizo) prohibe a las sociedades ocupar el puesto de socio colectivo en una sociedad comanditaria. Esta limitación existe, es cierto, pero –en principio- tiene un ámbito de aplicación material limitado: sólo es aplicable a las sociedades comanditarias constituidas conforme al Derecho suizo, no a las sociedades comanditarias extranjeras146. En caso de duda ha de atenderse al tipo societario de cada una de las sociedades involucradas para ver en qué medida esa limitación es un rasgo tipológico de

143 En general, no hay obstáculos para que una sociedad española, incluso de estructura corporativa, sea socio de una sociedad colectiva o comanditaria, vid. PAZ ARES, p. 465, quedan a salvo, claro está, las figuras especiales, como las cooperativas (vid. Art. 80.2 de la Ley de Cooperativas), y las posibles consecuencias en cuanto a la disolución de la sociedad personalista si muda su infraestructura personal. Esto debe valer también para una sociedad extranjera que quiera ser socio de una sociedad colectiva o comanditaria española (de hecho en Alemania, está muy extendida la tesis de que resultaría contraria al Tratado CE una norma que sólo permitiese a las sociedades nacionales ser socios de una sociedad colectiva o comanditaria pero no a las extranjeras de otro Estado miembro, ZIMMER, (1996), pp. 211-212, con más referencias). Aunque, en estos casos, en la inscripción registral debe dejar clara su condición qua sociedad extranjera. Entre la doctrina alemana se ha propuesto que en la inscripción consten los mismo datos que se exigen a una sociedad extranjera para la apertura de un establecimiento, GROTHE, pp. 260 y ss., también, aunque con matices, KRONKE, (1990), pp. 799 y ss. Cauto, desde la perspectiva española, ante este tipo de figuras, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 285-290. Han de tenerse en cuenta las posibles prohibiciones derivadas del Derecho de la competencia, ni de la normativa sobre inversiones extranjeras; vid. en relación a esta última, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 304-307. 144 ARENAS GARCIA, (2000), p. 279. 145 FISCHER, p. 253; ZIMMER, (1996), p. 268; en la doctrina española, desde la óptica registral, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 277 y ss. 146 Vid., STRAUB, passim; con distinto alcance, GROßFELD/STROTMANN, passim.

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una o de otra. (b) Capacidad de una sociedad para ser administrador de una sociedad extranjera 78. La capacidad de una sociedad para ser administradora de otra sociedad que sea extranjera queda sujeta también a ambas leyes cumulativamente. El modelo analítico es similar al que acabamos de ver. La cuestión de quiénes pueden ser órganos sociales afecta a las relaciones internas de la sociedad y, por consiguiente, queda sujeta a su propia lex societatis, esto es, a la lex societatis de la sociedad participada/administrada147.

Así, por ejemplo, una sociedad española no puede ser administrador de una sociedad anónima alemana, en la medida en que el Derecho alemán sólo permite que los fundadores o administradores sean personas físicas (§ 100.1 AktG)148. En el Derecho español no existe tal prohibición, por lo que, p.ej., sociedades extranjeras pueden ser administradores de una SA española (vid., 8 f y 125 LSA o 143 RRM)149.

79. Junto a esa ley, ha de tenerse en cuenta la lex societatis de la sociedad que va a ocupar ese puesto (=sociedad administradora). Ciertos ordenamientos limitan esa capacidad para evitar que se eludan las reglas sobre responsabilidad. La aplicación de esta regla cuando se trata de sociedades extranjeras es un problema del Derecho material: si su ratio material aconseja su aplicación también cuando se trata de sociedades extranjeras, debe respetarse dicha prohibición

Siguiendo con el ejemplo anterior, la cuestión más compleja de resolver es si una sociedad anónima alemana (AktG) puede ser administrador de una SA española. El Derecho español, como ley de la sociedad participada o administrada, lo permite. La cuestión más difícil es determinar si el Derecho alemán –que prohibe que en un SA alemana sean administradores las personas jurídicas- prohibiría a una sociedad alemana ser administrador de una SA española. Esto es un problema de interpretación del Derecho material alemán. En principio, la respuesta parece ser negativa: la limitación del § 100.1 AktG sólo es aplicable cuando la sociedad de quien pretende ser administrador una persona jurídica es una sociedad anónima alemana; pero no impide a las sociedades anónimas alemanas ser administradores de una sociedad anónima extranjera 150 . Si la ratio de la norma es prevenir que se eludan las reglas de responsabilidad ad extra de la sociedad participada dicha interpretación resulta bastante razonable.

(c) Capacidad para ser titular de determinados bienes

147 GRASMANN, p. 452; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 290; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 442. 148 MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 442; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 290; cfr GRASMANN, RdNr 891-892. 149 Hay que tener en cuenta que, a pesar de que la ley no lo impida formalmente, puede haber casos en los que la extranjería del administrador (sea persona física o jurídica) le imposibilite realizar sus funciones, vid. TEICHMANN, passim. 150Vid. STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 290.

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80. Las limitaciones a la capacidad para ser titular de determinados bienes (p.ej., bienes inmuebles en zonas de interés nacional o por ciertas cualidades de la sociedad, “manos muertas”) se rige, en principio, por la ley del lugar de situación del inmueble151. Esta ley determinará si la limitación exige atender no tanto a la lex societatis cuando a la nacionalidad o residencia de sus socios152. (d) Capacidad para emitir determinados títulos, obligaciones y participaciones sociales especiales 81. La capacidad (y el poder de representación) para emitir cheques o letras de cambio de una sociedad extranjera la determina su propia lex societatis (en este caso, la remisión incluye las normas de Derecho internacional privado), si bien “quedará válidamente obligada” si, pese a ser incapaz según su lex societatis, resulta capaz conforme a la ley del lugar donde haya firmado el cheque o la letra (Art. 98 II y 162 II de la Ley cambiaria y del cheque). 82. La determinación de la ley aplicable a la capacidad para emitir obligaciones requiere un análisis más detenido. En cualquier situación de emisión de obligaciones u otros valores agrupados en emisiones, la lex societatis nos determina, en todo caso, las reglas internas para que la sociedad acuerde esa emisión; por ejemplo, qué órgano debe acordarlo, bajo qué condiciones, etc. Si se trata de una SA española el acuerdo de emisión habrá de ser adoptado por la junta general de la sociedad, en el que se fijarán las condiciones de emisión de las obligaciones, con sujeción a lo dispuesto en la ley y a los estatutos sociales (Art. 283.1 LSA, vid. también el 319.1RRM, previendo la posibilidad de delegación). La emisión deberá formalizarse en escritura pública (aunque en relación a este requisito juega el principio de equivalencia, supra) e inscribirse en el Registro Mercantil español (Art. 285 LSA)153. Cuando la emisión se haga en España, aunque nacionales de otros Estados participen en la suscripción, deberán respetarse las garantías de la emisión exigidas por la ley española (Art. 284 LSA) o equivalentes, así como la configuración de la posición de los obligacionistas que establece la ley española (Arts. 287 y ss. LSA). Cuando la emisión se haga en otro Estado, deberán aplicarse las normas de la ley del lugar de emisión (Art. 10.3 CC). Sobre este punto, de todos modos, volveremos más adelante, infra nºs 117 y ss. 83. Pese a esta aparente sencillez del problema conflictual, nos podemos encontrar con situaciones difíciles. Hay ordenamientos, como el español (Art. 9 y DA 3ª LSRL) o el francés (Art. 42 Code des sociétés) que establecen prohibiciones para ciertos tipos societarios de emitir obligaciones u otros valores agrupados en emisiones. En cambio, otros ordenamientos, como el 151 IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 14, con más referencias. Las posibles limitaciones que encontremos en la lex societatis, salvo que formen parte de las características tipológicas del tipo societario en cuestión (lo que resulta difícil de imaginar), tendrán un ámbito de aplicación limitado a los inmuebles sitos en el territorio del Estado de dicha lex societatis. 152 PAZ-ARES, p. 543. 153 Vid., MENÉNDEZ MENÉNDEZ, pp. 1252-1256.

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alemán, no conocen esa limitación154. Esta diversidad de soluciones plantea un problema conflictual: ¿puede una sociedad de responsabilidad limitada española, por ejemplo, emitir obligaciones en el mercado alemán? Para definir el régimen conflictual de este tipo de normas hay que distinguir si el precepto, dentro del Derecho nacional donde se encuentra, tiene por objeto proteger el mercado financiero y/o proteger la configuración de derechos y deberes dentro de la sociedad155. Esto es, si se trata de una norma de ordenación del mercado de capitales o de una norma de configuración del tipo societario. La consecuencia de esta calificación es que: en el primer caso, rige la ley del mercado donde se pretenden emitir las obligaciones, mientras que, en el segundo, rige la lex societatis156. Prima facie, en el caso del Art. 9 de la LSRL puede haber razones para defender la primera solución. Por un lado, el sentido y fin de ese tipo de normas parece ser más la tutela del acreedor que de los miembros internos de las sociedad; si esto es así, resulta apropiado dejar a la ley del mercado las posibilidades de financiación pública de las sociedades (a estos efectos, éste es el Estado donde se van a buscar los acreedores). Y por otro lado, se evita que las SRL españolas sean discriminadas en otros Estados: ¿por qué si, en el mercado alemán, una SRL alemana va a poder beneficiarse del ahorro público, no le vamos a permitir a una sociedad española que –allí- haga lo mismo?157. Aceptada esta interpretación, para adoptar el acuerdo de emisión, la puesta en práctica de esta solución exigirá aplicar las reglas de ese tipo societario previstas para la modificación de los estatutos (Art. 71 LSRL, en analogía a lo que sucede con las sociedades anónimas). 84. La capacidad para emitir participaciones sociales especiales (i.a., acciones privilegiadas, sin voto, rescatables, etc.) se somete a la lex societatis en la medida en que estos títulos sí que pueden afectar a la estructura interna de la sociedad; dichos títulos otorgan la condición de miembro de la sociedad, aunque con exclusión de ciertos derechos. Si se trata de SA españolas, p.ej., no pueden emitir acciones sin voto con dividendo no participativo (non participating shares), aunque el Estado extranjero donde se vayan a ofrecer se lo permita a sus sociedades158.

Generalización. Un criterio general (aunque no único) que puede servir para distinguir qué títulos de financiación vienen determinados por la lex societatis y qué titulos de financiación se someten a la ley del lugar del mercado donde se emiten y ofrecen es su incidencia en la estructura interna de la sociedad: la financiación con recursos propios (i.e. acciones o equivalentes) se somete a la lex societatis, mientras que cuando la sociedad decide acudir a “recursos ajenos” (i.e. obligaciones o equivalentes) ha de

154 Tampoco existía esa prohibición en la anterior LSRL. 155 En lo que sigue, ZIMMER, (1996), pp. 111-113, con más referencias a la doctrina alemana. Vid. también IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 14. En nuestra doctrina, sobre el juego del Art. 9 LSRL puede verse en SANCHEZ ALVAREZ, passim. 156 Vid., en relación al problema en Alemania, GRASMANN, nº mars. 875-881; STAUDINGER-Großfeld IntgesR RdNr 293; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 441; ZIMMER, (1996), pp. 111-112. 157 GRASMANN, nº marg. 876. 158 Vid., VICENT CHULIA/SALINAS ADELANTADO, p. 4.

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estarse a la ley del lugar de emisión. Los “mixtos” exigen tener en cuenta ambas leyes, separando cada uno de esos aspectos. En todo caso, la decisión de escoger una u otra via (i.e., la estructura financiera de la sociedad) ha de adoptarse de conformidad con lo dispuesto por la lex societatis (incluidos, obviamente, los estatutos); y para los aspectos relativos a las condiciones externas de la oferta (publicidad, idioma, etc.) han de tenerse en cuenta simpre las normas del mercado al cual se dirige.

(e) Capacidad delictual 85. La capacidad delictual la determina la lex loci delicti159. En general, la extensión de la imputación, i.e., la cuestión de si una sociedad es responsable de los daños extracontractuales que hayan causado sus miembros viene determinada por la lex loci delicti. En el caso de sociedades extranjeras se puede plantear un problema de sustitución que deberá ser resuelto conforme al principio de equivalencia de tipos.

Advertencia. Como veremos más adelante, hay que distinguir dos aspectos: una cosa es la imputación a la sociedad y otra cosa es la existencia de dicha sociedad. La imputación a la sociedad la determina la lex loci, ahora bien para determinar que existe una relación de vinculación societaria que justifica esa atribución ha de atenderse a la lex societatis (el tipo societario extranjero ha de ser equivalente al tipo societario exigido por la lex loci para hacer esa imputación).

(D) CAPACIDAD PARA SER PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL 86. La capacidad para ser parte la determina el Derecho procesal de cada Estado (principio lex fori regit processum, Art. 3 LEC 2000). En el Derecho español, la capacidad para ser parte se vincula a la capacidad jurídica (Art. 6.1 3º LEC 2000). Y la capacidad jurídica de una sociedad la determina su lex societatis (supra). Por consiguiente, la capacidad para ser parte la determinará su lex societatis (vid. STS de 29 de mayo de 1975, RAJ 1974, 572)160. Esto además permite una adecuada constitución de la litis procesal a efectos de facilitar el reconocimiento de una eventual sentencia española en el Estado de nacionalidad de la sociedad161. La ley procesal española permite demandar y ser demandas a entidades sin personalidad jurídica si “la ley les reconoce capacidad para ser parte”. Esta remisión “a la ley”, en el ámbito internacional debe entenderse que incluye la ley extranjera, en cuyo caso, será la ley que rige dicha sociedad la que nos determinará si, pese a carecer de capacidad jurídica, tienen capacidad para ser parte (como sucede, p.ej., con las partnership del Derecho inglés o con las sociedad mercantiles reguladas por el § 124 del HGB).

159 STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 294; IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 18; cfr., no obstante, ARENAS GARCIA, p. 21. 160 Aunque sólo sea por comodidad, algunos autores prefieren ahorrarse el rodeo y decir sencillamente que la capacidad para ser parte la determina su lex societatis, SCHACK, nº marg. 530; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 448. Sobre estas cuestiones, vid. con más detalle en el análisis VIRGOS/GARCIMARTÍN, (2000), pp. 290 y ss. 161 VIRGOS/GARCIMARTÍN, Ibid.

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Además, y aun cuando conforme a dicha ley careciese también de capacidad para ser parte, en todo caso, se reconoce capacidad para ser demandadas a “entidades que no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse como personas jurídicas, estén formados por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado” (Art. 6.2 LEC 2000). Esto vale también para “entidades extranjeras”. 87. La capacidad procesal, en principio, también viene determinada por la lex societatis. Normalmente, en el caso de las sociedades, la capacidad de ser parte y la capacidad procesal van unidad. Quien tiene la primera, tiene también la segunda. Como a efectos procesales siempre será una persona física la que comparezca en juicio representando a la sociedad, a quién corresponde esa representación lo determina también la lex societatis (la remisión a “la ley” que hace el Art. 7 aptos. 4 y 6 de la LEC 2000 debe entenderse a la ley que rige la sociedad)162.

Ha de tenerse en cuenta que hay buenas razones para aplicar en la dimensión procesal la conexión especial destinada a la protección del tráfico, de tal manera que quien debe ser considerado capaz a efectos sustantivos (supra nsº 71-72), debe serlo también a efectos procesales (vid. en esta misma línea el § 55 ZPO).

(E) DENOMINACIÓN DE LAS SOCIEDADES: NOMBRE Y RAZÓN SOCIAL 88. Las sociedades suelen aparecer en el tráfico bajo una denominación. Esta denominación cumple una función identificadora y una función habilitadora: permite a los terceros identificar a la sociedad (i.e., al sujeto responsable de las relaciones jurídicas) y permite a la sociedad actuar, como tal sociedad, y no como agregado de personas físicas, en el tráfico externo. Desde el punto de vista conflictual conviene distinguir entre la denominación social y el nombre comercial. La denominación social cumple, esencialmente, esa doble función identificadora y habilitadora; permite identificar al sujeto responsable de las relaciones jurídicas asegurando su aislamiento formal. En este sentido opera igual que el nombre de los empresarios individuales. En cambio, el nombre comercial tiene por objeto asegurar la procedencia empresarial de una determinada prestación; por ello, la protección de este nombre comercial con el fin de evitar riesgos de confusión en el mercado no se articula a través del Derecho de sociedades sino a través del Derecho de propiedad industrial o de competencia desleal163. Esta distinción tiene un reflejo conflictual inmediato: (a) mientras que la denominación social se sujeta a la lex societatis, (b) su empleo como nombre o distintivo comercial se sujeta a la ley aplicable a los derechos de propiedad industrial o a la ley del mercado afectado. 162 VIRGOS/GARCIMARTÍN, Ibid. p. 293. 163 Desde una perspectiva material, vid. PAZ-ARES, pp. 529-533.

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(a) El contenido, formal y sustantivo, del nombre y de la razón social, así como su alcance externo, se someten a la lex societatis164. El motivo es fácil de comprender. El nombre y la razón social se vinculan al tipo societario y pueden tener una relevancia notable en materia de representación o de responsabilidad social. En la medida en que todas estas cuestiones se someten a la lex societatis es perfectamente razonable que esta misma ley determine también el contenido de aquellos aspectos. Esto garantiza, además, su continuidad geográfica: una misma sociedad que opera en varios mercados tiene interés en ser conocida con el mismo nombre en todos ellos. El nombre, como otros atributos elementales de la sociedad (nacionalidad, domicilio, etc.), es algo que requiere un tratamiento unitario, lo que en el ámbito conflictual implica someterlo a una misma ley, esto es, la lex societatis.

Si se trata de sociedades españolas son aplicables los artículos 126 CCio (sociedad colectiva), 146 CCio (comanditaria), 153 CCio (comanditaria por acciones), 2 LSA o 2 LSRL, junto con la regulación registral correspondiente (Art. 398 y ss.). Nuestro Derecho positivo se basa en el principio de identidad sustancial (Art. 408 RRM). Conforme al régimen positivo, una sociedad española no puede inscribirse, en principio, bajo un nombre sustancialmente idéntico al de otra sociedad española o al de una sociedad extranjera con sucursales en nuestro país o notoriamente conocida en España (Art. 407 RRM y concordantes). De todos modos, a la hora de concretar el criterio de “identidad sustancial”, ha de tenerse en cuenta la diferencia de nacionalidad de las sociedades y, en qué medida, esta diferencia no previene los riesgos de confusión en la identificación o en la designación, distintos de los riesgos de confusión en el mercado (vid. no obstante, Art. 408.3 RRM).

En principio, y por ser algo vinculado al propio régimen de denominación de la sociedad, la lex societatis determina también las posibles responsabilidades por incumplimiento de las reglas sobre el nombre (p.ej., para las sociedades españolas, Art. 126.3 CCio).

Advertencia. En el caso de las sociedades, el nombre o la razón social no sólo identifica a la sociedad como “sujeto” sino también como tipo societario (sociedad colectiva, comanditaria, anónima, etc.); por eso, en caso de confusión sobre el tipo debe acudirse a la conexión especial de tutela del tráfico (supra nºs 70-71): una sociedad extranjera que aparece en el mercado español como “sociedad colectiva” o como “sociedad anónima” no puede oponer a terceros de buena fe el régimen previsto por su lex societatis cuando éste es completamente diferente al previsto para las sociedades españolas equivalentes165. Esta conexión especial destinada a la tutela del tráfico también puede invocarse para excepcionar el régimen de responsabilidad por incumplimiento de las reglas sobre el nombre previstas por la lex societatis (p.ej., el tercero de buena fe puede invocar el Art. 126.3 CCio pese a que las lex societatis extranjera no tuviese una norma equivalente). Por eso, puede ser aconsejable que la sociedad apareciese en el tráfico como extranjera, añadiendo su nacionalidad al nombre social.

164 STADINGER-Großfeld IntGes RdNr 299; BEHRENS, (1997), IPR 37; con mas detenimiento y referencias, RINNE, pp. 160 y ss.; Vid. también el Art. 155 d) de la ley suiza de Dipr. En los modelos de sede real, el nombre se ha sometido directamente a la ley del estado del establecimiento principal de la sociedad, vid., por todos, MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 148-149. 165 La doctrina alemana introduce esta excepción a través de la cláusula de orden público, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 300.

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(b) La utilización del nombre como signo distintivo en el mercado (i.e., como nombre comercial) se somete a conexiones especiales. En concreto, la protección del nombre para evitar el riesgo de confusión concurrencial se regulan por la ley del mercado (Art. 4 LCD) o por la ley aplicable a los Derechos de propiedad industrial (Art. 10.4 CC + convenios internacionales)166. Los daños puramente extracontractuales van por la lex loci delicti (Art. 10.9 CC)167. 89. En este ámbito, deben tenerse en cuenta las posibles limitaciones derivadas del régimen de las sucursales extranjeras168. La regla de base sigue siendo la misma: la denominación social se somete a la lex societatis. No obstante, en la medida en que la apertura de una sucursal muestra una mayor vinculación con el Estado donde se localice dicha sucursal, se pueden justificar mayores exigencias y excepciones al juego de la lex societatis169. Así, por ejemplo, la autoridad del Estado de establecimiento puede verificar si el nombre de las sociedad extranjera es ofensivo, se aprovecha de expresiones dotadas de valor oficial en su país o induce a error sobre la naturaleza de la sociedad; en tales casos puede imponer correcciones o matizaciones; o incluso, llegar a denegar la inscripción. En el caso de que se trate de sociedades extranjeras que establezcan una sucursal en España ha de tenerse en cuenta los Arts. 297 y 300 RRM. Estos preceptos exigen que en la hoja de inscripción de la sucursal conste una “mención que, en su caso, identifique a la sucursal” y “la identidad de la sociedad”; si se trata de sociedades extranjeras, una adecuada protección del tráfico aconseja que se identifique a la sucursal como sucursal de una sociedad extranjera, así como que se exija la inscripción del nombre completo, no deben considerarse suficiente las abreviaturas tipológicas (Ltd., GmbH), y de la nacionalidad de dicha sociedad 170 . No podrán inscribirse denominaciones contrarias a la Ley, al orden público o a las buenas constumbres, ni aquellas que se sirvan de nombres oficiales o induzcan a error (Arts. 404-407 RRM).

En estos supuestos, la circunstancia de que exista ya una sociedad española con un nombre sustancialmente idéntico no parece motivo suficiente para denegar la inscripción de la sociedad extranjera171. El hecho de que esta sociedad extranjera existe y

166 En este mismo sentido, Vid. el Art. 157.2 de la ley suiza de Dipr.; una solución más matizada, RINNE, pp. 178-183. Entre los convenios internacionales, el Conv. de París de 1883 para la protección de la propiedad industrial juega un papel fundamental en este ámbito ya que se aplica también a los nombres comerciales. 167 Vid. BEHRENS, IPR 37; y el Art. 157 de la Ley suiza de Dipr. 168 Vid., en la doctrina alemana, MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 153; RINNE, pp. 162-183; vid. también Art. 160 ley suiza de Dipr IPRG-Kommentar-Vischer Art. 160 Rd 11. 169 Vid. RINNE, p. 166 (analizando, además, la compatibilidad de esta conexión con la libertad de extablecimiento comunitaria). 170 Por ejemplo, si se trata de la sucursal de una sociedad inglesa no debería constar como “X plc”, sino como “X private company limited by shares del Derecho ingles”. La tesis es unánime en Alemania, vid., por todos, ULMER, p. 663; y con más detalle, RINNE, pp. 166-176. 171 Sobre estas cuestiones vid. ARENAS GARCIA, (2000), p. 155-156, con más referencias; y vid., admitiendo la inscripción registral de la sucursal de una sociedad extranjera pese a coincidir el nombre con una sociedad española, RDGRN de 11 de septiembre de 1990, R.E.D.I., 1991, 1, pp. 246-247, con nota de CHECA MARTINEZ.

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actúa bajo ese nombre es inevitable desde el punto de vista de nuestras autoridades, y obligarle a rectificar su denominación como condición para que abra esa sucursal resulta desproporcionado. Lo que la sociedad extranjera no podrá hacer es utilizar su denominación como nombre comercial o, en general, como signo distintivo en el mercado cuando haya riesgo de confusión, pero, como hemos visto ya, estas cuestiones han de resolverse en otro sector del ordenamiento172.

4. RELACIONES EXTERNAS: RESPONSABILIDAD (A) REGLA GENERAL 90. La lex societatis determina la forma y condiciones patrimoniales bajo las cuales la sociedad y sus socios aparecen en el tráfico. Por consiguiente, la lex societatis determina la capacidad de la sociedad (supra) y su responsabilidad externa, i.e., el régimen de separación patrimonial que implican las normas societarias de responsabilidad: la responsabilidad de la sociedad, de sus órganos (administradores) y de sus socios frente a terceros173. En el caso de los socios, por ejemplo, la lex societatis determina la extensión subjetiva y objetiva de su responsabilidad qua socios. La lex societatis determina también, en principio, las condiciones en las que los acreedores de un socio pueden dirigirse contra el patrimonio social174. 91. En el Derecho positivo español, es cierto que la aplicación de la lex societatis a la responsabilidad externa no está contemplada expresamente en el Art. 9.11 Cc, pero resulta difícil de negar su inclusión. (a) Por un lado, es una consecuencia necesaria del principio de unidad del régimen societario. Este principio y su fundamento valorativo conllevan que tanto los aspectos internos como los aspectos externos del contrato de sociedad se sometan al mismo régimen: en buena medida, la responsabilidad externa se establece en función de cómo se distribuyen los derechos y deberes dentro de la sociedad, por ello ambos aspectos han de quedar sujetos a la misma ley (supra). (b) Por otro lado, asegura una par conditio creditorum conflictual: en principio, todos los acreedores que contratan con una misma sociedad deben quedar sometidos al mismo régimen

172 Así, RDGRN de 11 de septiembre de 1990, cit. 173 En la doctrina comparada, este punto de partida es prácticamente indiscutible, vid., STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 335; ZIMMER, (1996), p. 291; BEHRENS, (1997), IPR 43; MünchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 479, con más referencias. Vid. también ILA, Report of the Forty-Seventh Conference, 1956, pp. 372 y ss.; cfr. GRASMANN, nº marg. 928. En Italia, vid., la decisión del Tribunal de Milán de 23 de abril de 1998, sobre ella, MALATESTA, passim (incluyendo en esa remisión a la lex societatis el régimen de responsabilidad más riguroso que se pueda imputar al socio único); en Suiza, vid., Decisión de la Cour de Justice de Genf, de 21 de marzo de 1997, RSDIE, 4/5/ 1999, pp. 520 y ss. y VISCHER-IPRG-Kommentar Art. 155 nº marg. 27; en la literatura inglesa, JOHNSON, pp. 11, con bastantes referencias jurisprudenciales. 174 MünchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 496; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 348. De todos modos, aun cuando la lex societatis no permita esa acción directa por deudas del socio (como será lo habitual) nada impide el embargo de las participaciones o el ejercicio de acciones rescisorias, vid. BEHRENS, p. 340. Para un análisis más detallado SCHMIDT, passim..

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de responsabilidad. (c) Y por último, ofrece una solución clara y previsible para las partes implicadas, tanto los socios como los terceros.

Resultaría bastante absurdo permitir a los socios constituirse conforme al Derecho de un Estado, F1, pero luego establecer su régimen de responsabilidad conforme al Derecho de otro u otros Estados distintos (F2, F3 o F4) en función de dónde se desarrollen las actividades sociales o de donde tenga su sede real. El régimen de responsabilidad de la sociedad y de sus miembros es un rasgo tipológico de cada tipo societario, si se somete a una ley distinta, en realidad, lo que ello implica es que no se esta reconociendo el tipo societario y, en consecuencia, que se está frustrando el sentido de la remisión conflictual (la elección de los socios-fundadores). Además, ello podría suponer un trato diferente entre los acreedores pese a que todos contratan con la misma sociedad, cuya justificación no es fácil de lograr. Por consiguiente, el régimen de responsabilidad se somete a la lex societatis aun cuando el título del que deriva dicha responsabilidad (p.ej., el contrato) este sometida a una ley distinta. El argumento de que esta solución perjudica a los acreedores nacionales que contratan con empresas extranjeras cuyo régimen de responsabilidad es inferior al de las nacionales no es convincente; aquí rige la idea caveat creditor175.

92. Esta regla de aplicación de la lex societatis al régimen de responsabilidad externa, no obstante, tiene dos excepciones: la primera derivada del principio de apariencia y la segunda derivada de las reglas sobre “levantamiento del velo”.

En términos económicos, la limitación de responsabilidad funciona como un seguro que tomaban los socios frente al fracaso de la empresa (el socio sólo responde con lo que aporta), pagando la correspondiente prima (mayor tasa de interés en sus relaciones con terceros, pues éstos repercutirán en el precio de su relación el hecho de que sólo van a poder dirigirse contra el patrimonio social). La posibilidad de “excepcionar” esa limitación puede verse como parte de ese contrato de seguro. Los socios, es ante, están dispuestos a asumir una penalización por su comportamiento fraudulento frente a terceros; esto no sólo les reduce la prima individual, sino que evita problemas de acción colectiva (en particular, los problemas asociados a los “mercados de cacharros”: esa penalización funciona como una señal de mi futuro comportamiento diligente)176.

(B) PRIMERA EXCEPCION: LA DOCTRINA DE LA APARIENCIA

93. La primera excepción es una consecuencia de la aplicación de la doctrina de la apariencia en esta sede. En términos generales, la idea se puede expresar del siguiente modo: Cuando la sociedad extranjera “aparezca” en el tráfico nacional como una sociedad nacional y su régimen de responsabilidad (conforme a su lex societatis) no sea equivalente al previsto para las sociedades nacionales del mismo tipo, los terceros de buena fe podrán invocar el régimen de responsabilidad aplicable a estas últimas177. Así, por ejemplo, el régimen de 175 Detenidamente, y con más referencias, GARCIMARTÍN, (2002), pp. 230-250. 176 Vid., EASTERBROOK/FISCHEL, p. 112; TUNG, pp. 558-563; sobre las implicaciones conflictuales, con más detalle, GARCIMARTÍN, (2002), pp. 230-257. 177 Sobre la racionalidad intrínseca de esta excepción me remito a GARCIMARTÍN, (2002), pp. 251-255; vid. también, ZIMMER, (1996), pp. 309-313; con mayor amplitud en cuanto a la excepción a la STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 337 o el Art. 159 de la Ley suiza de Dipr que establece la responsabilidad conforme al Derecho suizo de quién se encuentre en Suiza

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responsabilidad de los administradores previsto por el Art. 133 de nuestra LSA podría invocarse frente a sociedades extranjeras cuando éstas “aparezcan” en el tráfico como si fuesen sociedades españolas, cuando los terceros confiaron excusablemente en esa apariencia.

Para que juegue la doctrina de la apariencia es necesario que se den ciertas condiciones. En principio, éstas son análogas a las aplicables en el ámbito de la capacidad (supra nº 72). Se discute si esta doctrina de la apariencia sólo es invocable frente a quien se presenta actuando en nombre de la sociedad o puede invocarse también frente a los demás socios. A los primeros, la aplicación es indiscutible, en cuanto a los segundos, en principio, la respuesta debe ser afirmativa cuando éstos últimos consintieron explícita o implícitamente esa “apariencia” o, al menos, son quienes están en mejores condiciones de prevenirla178. Se ha propuesto aplicar una regla equivalente frente a terceros que se relacionan con la sociedad pero no son capaces de repercutir en los términos de su relación el régimen de responsabilidad societaria (i.e., se trata de terceros “no sofisticados”, por ejemplo, consumidores). El problema que plantea esta idea es que, como regla general, a este tipo de terceros no se les suele proteger mediante reglas de responsabilidad societaria, sino mediante reglas contractuales. Ello, no obstante, abogaría por esa extensión de la regla cuando el ordenamiento sí que utilice reglas de responsabilidad con el objeto de tutelar a esos sujetos.

Esta regla es bilateralizable en términos análogos a la excepción prevista

en materia de capacidad (supra nº 72).

(C) SEGUNDA EXCEPCIÓN: EL “LEVANTAMIENTO DEL VELO” 94. Dentro de los que doctrinalmente se suele calificar como “levantamiento del velo” se incluye una tipología de situaciones diversas, en las que confluyen los principios y reglas del Derecho de sociedades con los principios y reglas del Derecho privado general. Por eso se ha dicho que el “levantamiento del velo” funciona como una cláusula general cuya concreción ha de hacerse a partir de una valoración de intereses propia de cada tipo de supuestos179. En el ámbito conflictual, con el objeto de facilitar esta concreción, hay que distinguir los siguientes elementos.

Antes de proseguir es imprescindible hacer una advertencia: ni en nuestro Derecho positivo, ni en la práctica jurisdiccional existe un régimen consolidado sobre esos aspectos. Tampoco en otros ordenamientos las soluciones son uniformes180. Por eso, las consideraciones subsiguientes deben tomarse con ciertas precauciones.

actuando en nombre de la sociedad (aunque su lex societatis sea extranjera); no obstante, la doctrina suele reducir el juego de este precepto a los supuestos en los que se genera la apariencia de ser una sociedad suiza, vid., VISCHER-IPRG-Kommentar Art. 159 nº marg. 4-6 178 Con más referencias, ZIMMER, (1996), p. 313. 179 Desde el punto de vista material, vid., PAZ-ARES, pp. 548-561. 180 Por todos, MünchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 489; ZIMMER, (1996), pp. 349-357.

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(a) Punto de partida: aplicación de la lex societatis 95. El punto de partida para decidir si y bajo qué condiciones responden los socios por las deudas sociales es aplicar la lex societatis. Normalmente se suele entender que esto vale también para el régimen de excepciones a las limitaciones de responsabilidad (“levantamiento del velo”181): sus presupuestos y alcance se someten a la lex societatis182. Resulta muy razonable que la misma ley que establece la limitación de responsabilidad (de los socios) sea la que determine las excepciones a dicha limitación183. En el caso de una sociedad española se aplicará, por ejemplo, el Art. 129 LSRL (que rige para las sociedades anónimas ex Art. 311 LSA) también en relación a las deudas contraídas en el extranjero. 96. Sin embargo, pueden existir razones que justifiquen el juego de otra solución. No se trata tanto de una imputación de responsabilidad entre los socios y la sociedad distinta de la dispuesta por la lex societatis, cuanto de una imputación directa a los primeros de los actos de la sociedad, al margen de los dipuesto en la lex societatis. En unos casos, esas razones son de índole material, esto es, se derivan del propio sentido y fin de la norma material aplicable a ciertas actividades en las que participa la sociedad (i.e., de la aplicación finalista de normas externas)184; en otros casos, son razones de índole conflictual, esto es, se derivan de la necesidad de reducir teleológicamente el principio de unidad de la lex societatis y, por consiguiente, de establecer una “conexión especial” para el “levantamiento del velo” (un fundamento autónomo de responsabilidad, si se prefiere decir así185). A continuación vamos a ver cada una de estas dos situaciones.

Advertencia Hay que tener en cuenta la incidencia que puedan tener las normas concursales en el régimen de responsabilidad previsto por el Derecho societario; el problema conflictual que esta situación plantea lo analizaremos más adelante (infra nº 131 y ss.).

(b) Extensión del imputación: “levantamiento del velo” por razones materiales

181 Pese a lo impropio de la expresión (pues no hay nada que levantar, sino sencillamente aplicar los términos explícitos e implícitos de los contratos que relacionan a los sujetos implicados) empleo aquí la expresión por su extendido uso. 182 Por todos, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 341; MünchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 487, con más referencias. Aunque es cierto que en la doctrina se mantienen postura muy variadas: para unos autores debe aplicarse la lex fori, para otros debe respetarse siempre la lex societatis y para otros debe aplicarse la ley que rige la deuda que fundamenta la responsabilidad social; vid. recientemente, REHBINDER, pp. 530-513. En la doctrina española, una aproximación bastante completa, aunque limitada al ámbito laboral, puede verse en PALAO MORENO, pp. 65-92. 183 Vid., VISCHER-IPRG-Kommentar, Vor Art. 150-165, nº marg. 27. 184 Entre nosotros, los orígenes de esta forma de aproximarse a los problemas de “levantamiento del velo” pueden verse resumidos en BOLDÓ RODA, pp. 295-301. 185 PAZ-ARES, pp. 552-557.

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97. Hay situaciones en las que del propio sentido y fin de la norma material externa se deriva la necesidad de levantar el velo de la sociedad incluso si es una sociedad extranjera. En estos casos, lo que sucede es que determinas características, conocimientos o conductas de los socios se imputan a la sociedad, o viceversa; y el fundamento de esta imputación no reside en el contrato de sociedad, sino en la norma material externa186. Así puede suceder, por ejemplo, en el ámbito procesal (cuando se imputa a la sociedad un conocimiento o notificación hecha a un socio187), en el ámbito del Derecho fiscal, del Derecho de la competencia (cuando se imputan a la sociedad matriz los comportamientos anticoncurrenciales de sus filiales), del Derecho de fusiones, del Derecho de propiedad industrial, del régimen de las nacionalizaciones188 o del Derecho bancario189. En todos estos casos nos encontramos ante un problema de “segundo escalón”, i.e., de Derecho material: se trata de delimitar el ámbito de aplicación personal (socios/sociedad) de una norma material externa y la pregunta que debemos hacernos es si el sentido y fin de la norma material en cuestión (i.e., la norma procesal, fiscal, concurrencial, etc.) exige “rasgar” el velo social, aun cuando se trate de sociedades extranjeras. El contenido de la lex societatis pasa a un segundo plano ya que, en última instancia, no es un problema del contrato societario, ni de sus efectos órganicos, sino de las normas externas que disciplinan el comportamiento de los sujetos y de determinar, a partir de su ratio, a quiénes se dirigen estas normas.

(c) Extensión de la responsabilidad: “levantamiento del velo” por razones conflictuales 98. La situación típica de “levantamiento del velo” por razones conflictuales se presenta en el ámbito de la extensión de la responsabilidad a los socios. Como hemos señalado, en principio, las condiciones en las qué los socios son responsables de las deudas sociales las determina la lex societatis. Sin embargo, hay supuestos particulares en los que está justificado someter esta cuestión a un “conexión especial”. El objetivo principal de esta conexión especial es evitar el fraude conflictual objetivo: esto es, que las sociedades operen en el mercado español bajo estructuras de capital absolutamente inusuales para nosotros.

Advertencia 1. Repárese en que, a diferencia del caso anterior, ahora no se trata de que la norma material exija un “levantamiento del velo” también frente a sociedades extranjeras, sino de aplicar a la cuestión de si y bajo qué condiciones cabe un “levantamiento del velo” una ley distinta a la lex societatis. No estamos en el escalón material, sino en el escalón conflictual.

186 PAZ-ARES, Ibid.; vid. también PANTALEÓN PRIETO, pp. 1711 y ss. 187 Vid. una situación equivalente, en relación a la notificación hecha a una sociedad nacional, pero imputable a una extranjera, STC 162/2002. 188 Vid. STS de 25 de noviembre de 1992 189 Detenidamente, analizando estas situaciones, BEHRENS, (1982), pp. 316-331.

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Advertencia 2. Téngase en cuenta, también, que el problema que ahora nos interesa es el de la imputación de responsabilidad a los socios “a través” de la sociedad. Aunque cumplan una función equivalente, otra cosa es que el ordenamiento impute directamente responsabilidad a los socios por un comportamiento negligente frente a los acreedores de la sociedad o que establezca una responsabilidad directa de la empresa matriz por las deudas de la filial (como puede suceder en la legislación sobre grupos). Estas últimas tienen sus propias conexiones, pero quedan al margen del problema que ahora nos ocupa.

En concreto, el juego de una conexión especial se abre cuando no se dan las razones que justifican la aplicación de la lex societatis; si se quiere, estamos ante un reducción teleológica de esa remisión conflictual. Esto sucede típicamente en dos supuestos: (a) El primero ya lo conocemos, son los supuestos de responsabilidad contractual cuando la conexión especial viene justificada por el juego de la doctrina de la apariencia en sentido amplio: bien porque la sociedad haya aparecido como una sociedad española, bien porque los socios aparezcan en la contratación “como si” asumiesen obligaciones de garantía o responsabilizándose por las deudas sociales190, o bien por culpa in contrahendo (los socios proporcionen durante la negociación contractual información errónea o fraudulenta) En estos casos, el régimen de imputación de responsabilidad se sujeta a un conexión autónoma (el ordenamiento bajo el cual se generó esa confianza en los terceros). El juego de esta conexión no es más que un corolario de la primera excepción: si a la responsabilidad se le aplica una conexión especial en virtud de la apariencia generada, esta conexión especial cubre también el régimen de “levantamiento del velo”.

La aplicación de la lex societatis a la responsabilidad externa de la sociedad no es problemática ya que incumbe a los terceros salvaguardarse frente a los riesgos de regímenes de responsabilidad diferentes al español (caveat creditor). No obstante, este argumento no es pertinente cuando la sociedad genera la apariencia de sociedad española, o cuando los socios aparecen en la negociación como responsables o garantes de las deudas de la sociedad o cuando incurre en culpa in contrahendo ya que en este caso los terceros no pueden ajustar adecuadamente los términos de su relación y la estructura de responsabilidad del deudor191. En este sentido es perfectamente defendible la resolución del IDI de 1 de febrero de 1995 sobre responsabilidad de las empresas multinacionales que establece que “Liability for claims arising out of contractual relations between a company and a third party may be imputed... to the parent company (i) the controlling party has taken part in the negotiation...in such a manner as to lead the claimant reasonably to rely on its responsability; (ii) the company in question ... has engaged in fraud or deceptive practice in respect of the obligation on which the claim is based”192. Sobre la extension de esta regal a terceros no sofisticados vale lo dicho supra nº 93.

(b) La segunda situación en la que debe admitirse el juego de una conexión especial es para los supuestos de acreedores extracontractuales

190 Vid. SAP de Alicante de 14 de mayo de 1999. 191 Detenidamente, GARCIMARTÍN (2002), pp. 240-255. 192 Recogido en RablesZ 1997, p. 145.

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cuando la sociedad no posee una estructura de capital adecuada a la creación de riesgos extraordinarios en función de las exigencias de la lex loci; esto es, cuando la lex loci exija ciertas estructuras de capital en atención a las actividades (no en atención al tipo societario) y la lex societatis extranjera no ofrezca un nivel de garantía equivalente.

Es importante subrayar que no debe aplicarse siempre la lex loci delictii, sino sólo en situaciones de infracapitalización o equivalentes contrarias a las exigencias generales de dicho ordenamiento. Es cierto que la imputación a la sociedad de los daños extracontractuales causados por uno de sus órganos se somete a la lex loci delicti (en este caso, el riesgo conflictual lo controla mejor el principal que el tercero); ahora bien, la cuestión de cómo se distribuye esta responsabilidad entre la sociedad y sus miembros se somete, en principio, a la lex societatis (el vínculo de las personas que hay detrás del velo social deriva del contrato de sociedad, por consiguiente, debe ser éste el que distribuya la responsabilidad) 193 . No obstante, cuando las estructuras de capital extranjeras no sean adecuadas para los riesgos generados por la sociedad, según los dispuestos por la lex loci, esta justificado “levantar el velo” social conforme a esta última. Acogiendo esta idea, la resolución del IDI citada establece que “Liability for claims arising out of non-contractual obligations may be imputed to the controlling entity in circumstances, such as mass disaster, in which the resources of the member .. of the multinational enterprise directly involve appear likely to be insufficient to respond to the claim in full”194

99. En definitiva, debe admitirse una conexión especial para el “levantamiento del velo” societario (al margen de los previsto por la lex societatis) cuando exista un fundamento autónomo de responsabilidad directa de los socios, lo cual sucede: frente a los acreedores contractuales en los supuestos de responsabilidad por apariencia, vinculación como garante/responsable o culpa in contrahendo; y frente a los acreedores extracontractuales en los casos de infracapitalización contraria a las exigencias previstas por la lex loci en atención a las actividades desarrolladas por la sociedad extranjera. 100. En los casos de doble levantamiento del velo deben aplicarse las mismas reglas195. (D) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

193 No es pertinente el argumento de que ello conduce a que las víctimas nacionales pueden quedar protegidas de forma diferente en función de que quien le cause el daño sea una sociedad nacional o una extranjera, ya que esa situación se plantea en los mismos términos respecto a las sociedades nacionales: las víctimas quedan protegidas de forma diferente en función de que quien le cause el daño sea una SA o una SL; o, dentro de cada tipo, en función del patrimonio social; vid., sobre esta dimensión del problema ZIMMER, (1996), pp. 355-357. La excepción al juego de la lex societatis sólo procede cuando la lex loci requiera una determinada estructura de capital en atención a las peculiaridades de la actividad (típicamente, riesgos extraordinarios). 194 RabelsZ, 1997, p. 146. 195 STAUDINGER-Großfedl IntGesR RdNr 344; MünchKommBGB-Kindler IntGesR Rd. 495 con más referencias.

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101. En nuestro Derecho positivo no hay reglas especiales sobre responsabilidad externa de la sociedad, ni sobre “levantamiento del velo” societario. Por consiguiente, funcionan las reglas generales, ajustadas en todo caso a las particularidades del supuesto196. En los casos de imputación de responsabilidad a los socios “levantando” el velo societario pueden tener particular trascendencia los Art. 5.3, 5.5 y 6.1 del Reglamento 44/2001 (y concordantes del Convenio de Bruselas, del Convenio de Lugano y de la LOPJ)197. 5. RELACIONES INTERNAS. ESTATUTO DE SOCIO Y OPERACIONES SOBRE PARTICIPACIONES SOCIALES

(A) RÉGIMEN GENERAL. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES INTERNAS

102. Las relaciones internas tienen su origen inmediato en el contrato de sociedad y vienen definidas por el tipo escogido por los socios-fundadores; por ello quedan sujetas, como regla general, a la lex societatis198. En concreto, esta ley determina: la estructura personal u corporativa de la sociedad, el régimen de aportaciones y los derechos y deberes que se generan, el estatuto normativo de los socios y de los administradores, las relaciones entre ellos, el régimen de las participaciones (acciones) sociales, sus condiciones de transmisión (incluido el régimen de los derechos de suscripción preferente), la organización y funcionamiento interno de la sociedad etc.. Esta ley determina también cuestiones como la modificación de los estatutos, los aumentos o reducciones de capital o, por ejemplo, la posibilidad de que la junta general se reúna en el extranjero199 (en el caso de sociedades españolas, el Art. 109 LSA no debería de ser obstáculo para que la junta general decida celebrarse en el extranjero, vid. Art. 97.1 RRM). 103. Como se deriva de lo que acabamos de señalar, la condición y el estatuto normativo del socio o de la correspondiente participación social (i.e. el haz de derechos u obligaciones que se derivan de esa posición) vienen determinados por la lex societatis. Esta misma ley determina las modificaciones y transmisiones de dicha posición social (infra); incluido, en el caso de participaciones sociales representadas por títulos, la transmisión de esa condición mediante la transmisión del título (infra). En el caso de que las operaciones se realicen en un mercado público de valores, la lex societatis ha de combinarse con la ley del mercado (infra). 196 Vid. detenidamente, VIRGÓS/GARCIMARTÍN, (2000), pp. 85 y ss.; HAUBOLD, passim; ZIMMER, (1998), passim. 197 Ibid. 198 Vid., en la doctrina española, ARENAS GARCIA, p. 18; en la doctrina alemana, por todos, MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 450; en la doctrina inglesa, JOHNSON, pp. 10-12; vid. también el § 307 del Restatement 2nd. Conflict of Laws. 199 Sobre este último problema vid. U. SPELLENBERG, pp. 887 y ss. (admitiendo esa posibilidad en el Derecho alemán, siempre que conste en los estatutos).

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104. Para determinar la competencia judicial internacional sobre litigios derivados de las relaciones societarias internas hay que hacer la siguiente distinción: (a) Si se trata de litigios relativos a la validez o nulidad de las decisiones de los órganos societarios, la competencia corresponde exclusivamente a los tribunales del domicilio de la sociedad (vid. Art. 22.2 Reglamento 44/2001; y concordantes del Convenio de Bruselas 1968 y del Convenio de Lugano de 1988). El domicilio de la sociedad se determina según las normas de Derecho internacional privado españolas (supra nº 72). (b) En los demás casos se aplican las reglas generales. Así, por ejemplo, si se trata de litigios sobre responsabilidad de los administradores sociales, sobre las obligaciones de las sociedad con los socios (pago de dividendos, deberes de información, etc.) o de los socios con la sociedad (pago de su aportaciones, deberes de confidencialidad, etc.), la competencia puede venir atribuida a los tribunales españoles si el domicilio del demandado se encuentra en España o si el lugar de cumplimiento de la obligación se localiza en nuestro país; en este último caso, el lugar de cumplimiento se determina a partir de la lex societatis (vid. Art. 2, 5.1, 6.1 o 23 Reglamento 44/2001, y concordantes del Convenio de Bruselas, del Convenio de Lugano y de la LOPJ, donde vale también como criterio de atribución de competencia el hecho de que el contrato de constitución se haya celebrado en España)200. (B) TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES Y CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES 105. La participación social es un derecho subjetivo patrimonial y, como tal, es, en principio, susceptible de transmisión 201 . Desde el punto de vista conflictual, el régimen societario de transmisión de participaciones se rige por la lex societatis. Esto es así ya que las condiciones de transmisibilidad derivan directamente de la configuración del tipo societario. La lex societatis rige, en particular: (a) la cuestión de si y bajo qué condiciones es transmisible dicha participación, (b) la necesidad o no de un contrato causal como fundamento de la transmisión, (c) los requisitos formales necesarios para hacer oponible la transmisión a la sociedad (aunque, si se dan las condiciones necesarias, puede jugar el principio de equivalencia de formas, supra nº 61 y ss.)202, (d) los deberes

200 Vid., para un análisis más detenido de estas reglas VIRGÓS/GARCIMARTÍN, (2000), pp. 189-190; GARCIMARTÍN, (1999b), passim, y jurisprudencia allí citada. 201 Vid., por todos, en el Derecho español, PERDICES HUETOS, (1997a), pp. 32-33, con más referencias; en términos internacional-privatistas, JOHNSON, pp. 4-5. 202 Vid. ARENAS GARCIA, p. 18; en la doctrina francesa, vid. MENJUCQ, (1997), p. 17; vid. también, BOUCOBZA, p. 237; REITHMANN/MARTINY-Merkt, nº marg. 787; SCHUSTER, p. 99; DURIG, pp. 64 y ss.; GÄTSCH/SCHULTE, pp. 1954 y ss.; SPELLENBERG, pp. 893 y ss. La doctrina alemana considera mayoritariamente que caben las conexiones alternativas (lex

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societarios de información que se generan por la transmisión 203 o (e) la legitimación frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos sociales en los supuestos de transmisión de participaciones.

En el caso de sociedades españolas, por ejemplo, serán aplicables los Arts. 143 CCio, 26, 29 y ss. LSRL y 56 y ss. LSA.

Desarrollo. En el caso de transmisión de acciones de la sociedad anónima española, hay que tener en cuenta la forma en la que se halla representada la participación social. Si se trata de una transmisión de acciones representadas mediante anotaciones contables, el contrato será válido sea cual se la forma en la que se celebre, pero la transmisión no será oponible a terceros (incluida la sociedad) en tanto no se modifiquen las correspondientes inscripciones registrales (Art. 9 LMV). Si las acciones se hayan representadas por títulos al portador, su transmisión se sujeta a las reglas del Art. 545 CCio (Art. 56.2 LSA; pero téngase en cuenta las exigencias formales previstas en la D.A. 3ª de la LMV). Si las acciones se hallan representadas por títulos nominativos, la transmisión ha de ponerse en conocimiento de la sociedad para su inscripción en el libro registro (Art. 55 y 58 LSA); la transmisión, en este caso, puede materializarse mediante un contrato causal válido (sea cual se su forma) seguido de la entrega de los títulos, o mediante el simple endoso de éstos (Art. 56.2 II LSA). Sobre la dimensión conflictual de estas exigencias vid. infra. Cuando las acciones no se hallan incorporadas, rigen las reglas de la cesión de créditos (Art. 56.1 LSA). En el caso de transmisión de acciones de una sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 26 de la LSRL exige que conste en documento público, no como condición de validez del contrato subyacente, sino como requisito para hacer valer la transmisión frente a la sociedad204. En cuanto a la legitimación frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos sociales rige lo dispuesto en los Art. 55 LSA y 57 LSRL.

La lex societatis determina también el régimen de responsabilidad del socio entrante por las deudas sociales anteriores. De este modo se garantiza el respeto frente a terceros de los términos del acuerdo, i.e., la aplicación de las reglas societarias bajo las que contrataron205. 106. En este tipo de operaciones hay que tener en cuenta que, junto a la lex societatis, pueden intervenir otras leyes206: (a) La ley que rige el título que fundamenta la transmisión. Cuando ésta tenga origen contractual, los aspectos puramente contractuales de la transmisión, esto es, los que regulan las relaciones contractuales que se hayan establecido

societatis o lex loci celebrationis) para el contrato de transmisión de participaciones sociales (Verpflichtungsstatut), pero deben respetarse las exigencias formales de la lex societatis para que la transmisión se produzca y, por consiguiente, le sea oponible a la sociedad (Ubertragungsstatut). 203 Sobre los deberes de información y la aplicación de la lex societatis o de la lex contractus, vid. REITHMANN/MARTINY-Markt, nº marg. 779. 204 Sobre la exégesis de este precepto, PERDICES HUETOS, (1997b), pp. 421 y ss. 205 Vid., DÜRIG, p. 113. 206 Detenidamente, JOHNSON, pp. 22-24; SCHUSTER, pp. 97 y ss.; BOUCOBZA, passim; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 319-322; o REITHMAN/MARTINY/Merkt, nºs margs. 765-771; DÜRIG, pp. 23 y ss. En la doctrina española, ARENAS GARCIA, p. 18.

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entre el transmitente y el adquirente, se someten a la lex contractus (determinada conforme a las reglas del CR 1980207; el CV 1980 no es aplicable208). Esta ley nos dirá si el contrato es válido o no; ahora bien, si conforme a esta ley, el contrato es válido, los efectos traslaticios tanto inter partes como frente a la sociedad siempre quedan condicionados por lo que disponga la lex societatis. O dicho de otra forma, la validez del negocio que opera como título de transmisión se sujeta a la lex contractus; la cuestión de si y bajo qué condiciones ese título tiene alcance traslaticio y es oponible a la sociedad (o es necesario algún requisito más) nos la resuelve la lex societatis209.

Advertencias. (a) En cuanto a las limitaciones a la transmisión, hay que distinguir su origen: (i) si derivan del propio régimen societario o de los estatutos, se sujetan a la lex societatis, (ii) si derivan de un acuerdo paraestatutario, al régimen general de este tipo de acuerdos (infra nº 111). (b) En relación a los aspectos formales, será aplicable el Art. 9 CR 1980 al contrato subyacente; pero deberán cumplimentarse las condiciones de forma exigidas por la lex societatis para que la transmisión sea oponible a la sociedad (supra nº anterior). (c) En la medida en que los aspectos societarios de la transmisión se sujetan a la lex societatis, la remisión a la lex contractus excluye las normas que este ordenamiento prevea para la transmisión de participaciones sociales de sus propias sociedades.

En el caso de la asistencia financiera para la adquisición de acciones propias, vale el mismo esquema. Si la lex societatis lo permite (vid., Art. 81 LSA, por ejemplo), la lex contratus correspondiente regirá los aspectos relativos al contrato de financiación. En el caso de que se trate de trabajadores, la lex societatis establece las condiciones y límites bajo las que cabe esta adquisición y, dentro de esos límites, la lex contractus rige los aspectos contractuales de la relación (en principio, no es aplicable el Art. 6 CR 1980, sino sus reglas generales, Arts. 3-4). Cuando se trata de contratación a través de mercados bursátiles, debe tenerse en cuenta la ley del mercado. Este tipo de contratación requiere celeridad y certidumbre, lo cual sólo se garantiza conflictualmente aplicando la ley del mercado donde se encuentran la oferta y la demanda: i.e., la ley del mercado bursatil (detenidamente infra) 210 . De todos modos, la lex societatis

207 Vid., REITHMANN/MARTINY-Merkt, nº marg. 766; DÜRIG, p. 41; SCHUSTER, pp. 73 y ss.; GARDELLA, pp. 692-694; KRONKE, p. 304; LARA AGUADO, pp. 84-92. Las exclusiones de los apartados c y e del Art. 1º 2 no se extienden al contrato subyacente. Cuando las partes no hayan dispuesto nada, la lex contractus se determina conforme al régimen del Art. 4 CR 1980; como hemos dicho, a la hora de escapar a la presunción que se establece en dicho precepto, la vinculación del contrato con la sociedad (y con su lex societatis) puede cobrar un significado especial. Sobre el ámbito de la lex contractus y las posibilidades de depeçage, vid. Merkt, Ibid. nºs margs. 775-780; BOUCOBZA, pp. 218 y ss. 208 REITHMAN/MARTINY/Merkt, nº marg. 763; DÜRIG, pp. 37 y ss., con más referencias y argumentos; vid. también LARA AGUADO, pp. 92-94. El CV 1980 no es aplicable ni siquiera cuando las participaciones sociales se encuentran representadas mediante títulos (vid. Art. 2.d) 209 JOHNSON, pp. 7-8. 210 En principio, esto no excluye el juego de la autonomía de la voluntad ex Art. 3 CR 1980, lo que sucede es que (a) en la práctica es difícil de articular una elección de ley aplicable por las partes (distinta de la ley del mercado bursatil) y (b) aun cuando así fuese, la leyes –

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determina si la participación es susceptible de transmisión a través de un mercado bursatil y los efectos societarios de dicha transmisión. (b) Cuando de conformidad con lo dispuesto por la lex societatis, las participaciones sociales se hallan incorporadas a un título (vid., p.ej., 56.2 LSA si son sociedades españolas) ha de tenerse en cuenta, a los efectos de transmisión de derechos reales sobre el mismo, la lex cartae sitae (Art. 10.1 II CC)211. En estos casos, los derechos vinculados a la participación social se “cosifican” y por consiguiente siguen, en principio, el régimen conflictual de circulación de los bienes. En el caso de títulos representados mediante anotaciones en cuenta habrá de estarse a la ley del lugar donde se hallen registrados212. Lo que no debe olvidarse es que, en todo caso, la lex societatis es la que determina si los derechos sociales se incorporan al título (i.e., se “cosifican”) y circulan junto con el título, o si se van a representar mediante anotación contable y circulan a través de los sistemas de anotaciones. En definitiva, la lex societatis determina el régimen conflictual de circulación de las participaciones213.

En los títulos valor, hay que distinguir el estatuto jurídico del derecho incorporado al título (Wertpapierrechtsstatut) y el estatuto jurídico del tútulo como documento, i.e., como bien mueble (Wertpapiersachstatut). El primero determinar si el derecho se incorpora o no al título y circula “cosificado”. En nuestro caso, esto se sujeta a la lex societatis. Si la respuesta es afirmativa, la transmisión del derecho se sujeta a la ley aplicable al bien (i.e., la lex rei sitae o en este caso lex cartae sitae). 107 La competencia judicial internacional para los litigios que deriven de

un contrato de transmisión de participaciones sociales sigue las reglas generales (Arts. 2, 5.1 o 22 Reglamento 44/2001 y concordantes del Convenio de Bruselas, del Convenio de Lugano y de la LOPJ). A la hora de aplicar el foro especial previsto en materia de obligaciones contractuales, hay que tener en cuenta que el lugar de entrega no tiene necesariamente que coincidir con el Estado de incorporación de la sociedad214

108 La transmisión a título limitado o, en general, la constitución de derechos de prenda, usufructo, etc., sobre las participaciones sociales queda

internacionalmente- imperativas del mercado se aplicarán ex Art. 7 CR 1980. Vid., detenidamente, SCHUSTER, pp. 90-97 (analizando diferentes posibilidades); KRONKE, p. 304. 211 DÜRIG, p. 26; JOHNSON, pp. 15 y ss.; GARDELLA, pp. 697-698; HAHN, p. 744. Si se trata de acciones nominativas ha de estarse a lo dispuesto por la lex societatis; en el caso de que se trate de sociedades españolas debe estarse a lo dispuesto en el Art. 56.2 II LSA, aunque teniendo en cuenta la dimensión internacional del supuesto. 212 PAZ-ARES/GARCIMARTIN, pp. 1479 y ss.; sobre los problemas que los sistemas de tenencia indirecta puede plantear en el ámbito societario, vid. DE WINTER, passim; VALUET, passim. 213 Muy bien explicado en JOHNSON, pp. 6, 12-13 y 23-24 (“A disposition of the shares according to the law of that place (the lex res situs) will usually be regarded as valid, but that is so only because the personal law of the company gives effect to it”, p. 6); SCHUSTER, pp. 73 y ss. 214 Sobre este punto, hay alguna jurisprudencia comparada, vid. GmbHR, 14/2000, pp. 721 y ss.

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sometida a la lex societatis. Las razones son las mismas que acabamos de exponer en relación a la transmisión de las participaciones sociales. En el caso de sociedades españolas, por ejemplo, es aplicable el régimen dispuesto por el art. 57 LSA o el art. 35 y ss. LSRL 109 No obstante, y como ocurría en el caso anterior, junto a la lex societatis pueden intervenir otras leyes: (a) La lex contractus en cuanto a las relaciones contractuales subyacentes entre el enajenante y el beneficiario. La lex societatis determina los efectos frente a la sociedad del contrato: esto es, la cuestión de si y bajo qué condiciones se puede constituirse un derecho de prenda o usufructo sobre las participaciones sociales, así como el alcance de ese derecho real; la lex contractus (ex Convenio de Roma de 1980) determina la validez del contrato. El esquema del razonamiento es análogo al que hemos descrito para la transmisión de participaciones sociales (supra nº 106). (b) La lex rei sitae en cuanto a los aspectos jurídico-reales si la participación social se halla incorporada a un título y la ley del registro cuando se halla representada por anotaciones contables215. También en este caso, el esquema del razonamiento es semejante al descrito en el caso de la transmisión plena. 110. La embargabilidad de las participaciones sociales se somete también a la lex societatis, si bien, la competencia y el procedimiento de embargo se sujeta a la lex fori (i.e., ley del lugar de ejecución forzosa)216. Aunque lo normal es que ambas coincidan, no siempre es así (p.ej., cuando las acciones se hallan representadas por títulos y éstos se localizan en otro Estado). En estos supuestos hay que distinguir los respectivos ámbitos de aplicación. El embargo implica una transmisión, aunque forzosa, de las participaciones sociales y, por lo tanto, se vincula al propio régimen material de transmisibilidad de dichas participaciones. El hecho de que esto sea posible y bajo qué condiciones puede hacerse depende de la lex societatis (en el caso de sociedades españolas, vid., Art. 1699 CC, Art. 174 Ccio, Art. 64 LSA y Art. 31 LSRL); ahora bien, las cuestiones procedimientales (competencia, orden de embargabilidad, etc.) se someten a la lex fori (en el caso español, Arts. 584 y ss. LEC 2000). (C) PACTOS PARASOCIALES 111. Aquellas relaciones contractuales que se establezcan entre los socios al margen del contrato de sociedad y del correspondiente estatuto social se sujetan al Derecho internacional privado de los contratos. Así sucede con los

215 PAZ-ARES/GARCIMARTÍN, passim. 216 MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 467; GOTTWALD, p. 290; SCHACK, RdNr 961; sobre estas cuestiones, en general, VIRGOS/GARCIMARTÍN, (2000), pp. 524 y ss.

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pactos reservados o parasociales217. Aunque la tipología de estos pactos es muy variada -y habrá de atenderse siempre a la configuración que hayan hecho las partes-, para resolver los problemas conflictuales que plantean dichos acuerdos hay que tener en cuenta estas dos directrices generales: (a) En principio, la validez de estos pactos y su eficacia obligacional se sujetan a la lex contractus determinada según las reglas del CR 1980 (no olvidemos que este texto sí se aplica a la sociedad interna)218; el contenido del contrato, bajo esa lex contractus, determinará su eficacia y alcance negocial (i.e., el propósito práctico perseguido por las partes). Esta ley rige también su interpretación (vid. Art. 10 CR1980). Por lo que respecta a su forma será aplicable el Art. 9 CR 1980. En relación a la determinación de la lex contractus, cuando las partes no la hayan escogido, puede haber razones para concretar la cláusula de los vínculos más estrechos (Art. 4 CR 1980) en el mismo Derecho que rige la sociedad. (b) Sin embargo, su régimen de oponibilidad a la sociedad y, en general, su eficacia societaria (p.ej., si los acuerdos sociales adoptados contraviniendo un pacto de sindicación de voto son válidos o no), queda sujeta a la lex societatis219 (para el Derecho español vid. Art. 119 III CCio, Art. 7.1 II LSA y Art. 11.2 LSRL). O dicho de otro modo: la lex societatis nos delimita el ámbito de juego que deja a la lex contractus. Por ello, siempre que mediante el acuerdo parasocial las partes pretendan modificar la estructura y organización societaria, deberá tenerse en cuenta la lex societatis. Esta ley determina no sólo si y bajo qué condiciones un pacto parasocial puede tener eficacia societaria, sino también las excepciones al 217 La calificación de un pacto como social o como parasocial viene determinada por la lex societatis. Si el pacto se integra formal y materialmente a los estatutos (cuestión que corresponden decidir a la lex societatis) no serán auténticos pactos parasociales a los efectos de fijar la ley aplicable y, por consiguiente, quedarán sometidos directamente a la ley que rige la sociedad; vid. BALLARINO/BONOMI, pp. 119-121; con matices, ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), p. 320, nota 42; en contra, ZONCA, p. 214. En teoría nada impide, no obstante, la posible existencia de pactos parasociales estatutarios sujetos a su propia ley (lex contractus), vid. sobre este problema, ESTEBAN DE LA ROSA, p. 319 nota 42. 218 Vid., GRASMANN, pp. 526-527; CARBONE, passim (analizando también las soluciones cuando el pacto parasocial se articula mediante un trust); BALLARINO/BONMI, p. 119; BENEDETTELLI, p. 736; ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), p. 39, 320 y ss.; no obstante, STAUDINGER-Großfeld, IntGesR Rn 333-334, señalando que cuando la lex societatis determine la nulidad del acuerdo parasocial esta sanción prevalece sobre lo dispuesto en la lex contractus con lo cual no tiene sentido preguntarse por ésta. Esta afirmación es cierta, pero si tenemos en cuenta que la lex societatis puede establecer otras consecuencias distintas de la nulidad del acuerdo parasocial o que el acuerdo puede contener diferentes partes de tal modo que podría ser suficiente con una nulidad parcial, analíticamente conviene comenzar por la aplicación de la lex contractus. 219 Ibid. La intervención de la lex societatis va a producirse típicamente en relación a los pactos que afectan a la estructura de la sociedad (pactos de sindicación de voto o de bloqueo, pactos que afecten a la circulación del capital, etc.), pero no frente a los pactos que, pese a afectar a las relaciones sociales, no tengan ese alcance, vid. ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), p. 322, nota 46 con más referencias; MünchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 473; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 332; vid. también OVERRATH, pp. 89-90. De todos modos, para saber si un pacto parasocial afecta o no a la estructura societaria siempre debemos acudir a la lex societatis.

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principio de relatividad de los contratos que puedan tener relevancia en estos supuestos (p.ej., cuando el pacto es suscrito por todos los socios).

Advertencia Cuando la lex societatis permita acuerdos parasociales cuyo objeto es controlar o dirigir la actividad de los administradores, esa misma ley determinará las posibles modificaciones del régimen de responsabilidad societaria que ese tipo de pactos pueden conllevar220.

Las consecuencias contractuales derivadas de la intervención de la lex societatis tienen un régimen combinado. Por ejemplo, si el socio votó en contrato de lo acordado, el acuerdo social podrá ser válido en aplicación de la lex societatis pero las consecuencias del incumplimiento contractual se someten a la ley del contrato. Cuando la lex societatis imponga la nulidad del acuerdo, no se podrá invocar la lex contractus para fundamentar su validez221. Eso sí, la lex contractus puede resultar aplicable a las consecuencias de esa nulidad (p.ej. para determinar, si cabe, el régimen de mutua restitución o incluso para determinar si puede admitirse una nulidad simplemente parcial cuando el acuerdo sea separable dentro del contrato).

Advertencias: (a) En estos casos, la aplicación de la lex societatis deriva de calificar esas cuestiones como societarias y sujetarlas a la conexión que nos determina aquélla; su “introducción” en el marco de la lex contractus tiene lugar a través de las normas materiales de ésta (modificación de la base del negocio, objeto ilícito, causa torpe, etc.). No parece que sea necesario acudir al Art. 7 CR 1980222. (b) En el caso de sociedades cotizadas, junto a la lex societatis y a la lex contractus, ley del mercado puede imponer ciertos deberes de comunicación (vid. Art. 2.1 II RD 377/1991 y concordantes) o incluso

220 Sobre estos acuerdos parasociales de control vid. KULMS, pp. 692-693 y referencias allí hechas. 221 Se ha sostenido que la validez o nulidad del pacto parasocial no se somete, en ningún caso, a la lex societatis y que, en consecuencia, ante el incumplimiento del pacto no se podría impugnar el acuerdo social, pero sí que se podría solicitar una indemnización por incumplimiento contractual o, incluso, la ejecución de las cláusulas penales incluidas en el pacto parasocial; vid. GRASSMANN, pp. 526-527. Sin embargo, esta tesis no parece muy sensata ya que, cuando el contenido del pacto parasocial implique una violación de las normas de la lex societatis, admitir la pertinencia de las sanciones contractuales conllevaría un poderoso incentivo para la violación de dichas normas. Sobre estas cuestiones vid. ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 321 y ss., con más referencias; y BOUCOBZA, pp. 121-122 (considerando nulo el contrato por ilicitud de la causa). 222 En diferente sentido, ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 323 y ss. Aunque los resultados que se alcanzan por una y otra vía van a ser muy parecidos, la vía del Art. 7 no parece la más adecuada por tres razones: (a) Las normas del Derecho de sociedades no son las normas a la que típicamente se refiere ese precepto (normas sobre exportación, control de cambios, Derecho de la competencia, etc...); (b) La aplicación de la lex societatis, en este contexto, no tiene mucho sentido que se haga depender de los criterios que fija ese articulo (si son sociedades del foro, se aplicaría siempre; si son sociedades extranjeras, sólo si presentan una vinculación estrecha con el supuesto, teniendo en cuenta su naturaleza y objeto, apreciando su legitimidad, etc...); (c) Por último, esa vía no se podría utilizar en todos aquellos Estados que han reservado la aplicación del precepto. Por ello, las normas societarias se aplican no porque el Art. 7 CR 1980 las salvaguarde, sino sencillamente porque el CR no quiere interferir en el régimen societario, como nos dice en su Art. 1º 2 e.

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límites a la eficacia de dichos pactos; en tales casos, será aplicable la ley del mercado donde cotiza la sociedad y esta misma ley nos dirá a qué sociedades se extiende223.

112. La competencia judicial internacional para conocer de los litigios derivados de la naturaleza de este tipo de acuerdos viene determinada por el objeto litigioso. Si son los aspectos contractuales, será aplicable el régimen general previsto para los contratos; si el objeto es la validez o nulidad de un acuerdo de los órganos societarios, estaremos ante una competencia exclusiva del Estado donde tenga su domicilio la sociedad (supra nº 104). 6. DERECHO DE SOCIEDADES Y DERECHO DEL MERCADO DE VALORES: EL RÉGIMEN CONFLICTUAL DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS (A) LA POSICIÓN DEL ACCIONISTA-INVERSOR 113. Como hemos visto en el apartado anterior, el estatuto del socio viene determinado por la lex societatis. Sin embargo, la posición de los llamados “socios o accionistas-inversores” requiere un análisis más detenido. En el ámbito conflictual, la posición del accionista-inversor viene determinada básicamente por tres leyes: la lex societatis, la ley del mercado de valores y la lex contractus aplicable a sus eventuales relaciones con los intermediarios financieros. Aunque su posición es resultado de combinar estas tres leyes, y esta combinación puede dar lugar a problemas de ajuste material, en principio, cada una de ellas tiene objetivos distintos. La lex societatis disciplina el estatuto del accionista qua socio, la lex contractus regula su posición como contratante en el mercado financiero y la ley del mercado de valores se “superpone” sobre las dos anteriores con el objeto de disciplinar su estatuto qua inversor. O dicho de otro modo: la lex societatis configura legalmente la sociedad y sus acciones, mientras que las otras dos leyes organizan el mercado y las relaciones contractuales a través de las cuales se opera sobre las acciones y otros valores societarios.

114. En este escenario, la lex societatis no plantea problemas de

determinación: es la ley que rige la sociedad de la cual es accionista el interesado. Esta ley determina los derechos económicos y políticos de los accionistas, incluidos los presupuestos societarios bajo los cuales pueden reducirse esos derechos, así como la legitimación para su ejercicio 224 . En particular, dicha ley rige: (a) Los derechos a participar en las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación (vid. cuando se trate de sociedades españolas los Arts. 215 y 277 LSA); (b) Sus derechos ante la emisión de nuevas acciones (vid. Art. 48.2 b, 50.2 y 159 LSA, más detenidamente, infra); (c) El régimen de autocartera (vid. Art. 74 y ss. LSA); (d) El régimen de 223 Vid., con diferente alcance, BENEDETTELLI, pp. 735-736; RAGUSA MAGGIORE, pp. 177-179; SCHNEIDER (2001), pp. 277-278. 224 Sobre el régimen material español, en buena medida fundado en la normativa comunitaria, vid. recientemente, TRÍAS SAGNIER, pp. 197 y ss.; FERNÁNDEZ PÉREZ, pp. 387 y ss.

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amortización de acciones con reembolso a los socios (vid. Art. 163-164 y 170 LSA; cuando la lex societatis exija la realización de una OPA habrá de tenerse en cuenta la ley del mercado, infra); (e) En general, la lex societatis determina los canales de que disponen los accionistas para controlar la acción gestora: i.a., la participación de los accionistas en la junta general, incluido el régimen de convocatorias (vid. Arts. 100 y ss. LSA), los derechos de información (vid. Arts. 112, 212 LSA), los derechos y las reglas de voto (en principio, todos aquellos preceptos cuyo objeto sea asegurar el principio de paridad o las relaciones entre capital y voto se sujetan a la lex societatis, vid. Arts. 48 y ss. LSA), los mecanismos de tutela de las minorías, incluido el régimen de impugnación de los acuerdos sociales (vid. Arts. 115 y ss. LSA) y las acciones de los socios frente a la sociedad o a los administradores. (f) El control externo de la función gestora, normalmente por auditores de cuentas (vid. Art. 203 y ss. LSA), salvo el que venga requerido por la normativa del mercado de valores (infra nº siguiente). (g) La concreción de la cláusula de interés social, i.e. la obligación de los administradores de actuar en intéres de los accionistas o de compaginar su interés con el de otros sujetos afectados; etcétera. La publicidad registral quedará sujeta a las normas del registro donde se halle inscrita a la sociedad (que coincidirá con la lex societatis) y, en su caso, a las exigencias previstas en el régimen de las sucursales de sociedades extranjeras (vid., en el caso español, Art. 94 y ss. y 295 y ss. RRM). Sobre el juego de las reglas de competencia judicial internacional en este sector vid. supra nº 101. 115. El Derecho del mercado de valores organiza el mercado a través del cual se contratan las acciones y los demás valores societarios; su objeto, por lo tanto, es regular el mercado donde se encuentran quienes buscan financiación y quienes están dispuestos a darla. Este sector del ordenamiento responde básicamente al principio de transparencia informativa (muy elocuente, en este sentido, el Art. 13 II de la LMV española). Las obligaciones de información tienen como fin asegurar el buen funcionamiento del sistema de precios. Por ello el destinatario es siempre, en el ámbito del mercado de valores, el público en general ya que las informaciones afectan no sólo a los accionistas, sino también a los potenciales inversores, a los asesores y, en general, a todos los operadores del mercado225. Estas obligaciones de información impuestas por la ley del mercado se “superponen” a las que las sociedades están obligadas a suministrar a sus accionistas o al público en general según lo dispuesto por la normativa societaria, de ahí que en muchas ocasionas ello conlleve una aplicación cumulativa de ambas (la lex societatis y la ley del mercado; cuando, naturalmente, sean de Estados distintos).

La ratio de las normas habla a favor de que, desde el punto de vista conflictual, la ley del mercado aplicable sea la de aquél donde se “capta” al inversor, y si se trata de operaciones en mercado organizados (Bolsas de

225 En relación a las normas de Dipr, BENEDETTELLI, pp. 717-718; SCHNEIDER, (1997), pp. 193 y ss.; CARBONE (2000), pp. 471-472; GÖTHEL, pp. 411 y ss.; vid. también LARA AGUADO, passim.

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valores), la ley del Estado bajo cuyo Derecho se haya organizado dicho mercado. No obstante, hay que tener siempre en cuenta que la concreción legislativa de esta solución suele ser unilateral: cada Estado delimita el ámbito de aplicación de su propio Derecho del mercado 226 . Esto es, cada Estado determina qué mercados se han organizado bajo su propio Derecho y a qué inversores quiere proteger. Así, con carácter general, el Art. 3 de la LMV afirma la aplicación del Derecho español a aquellos valores cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar en el territorio nacional; y en relación a aquel supuesto (i.e., mercados organizados), las normas españolas se aplicarán siempre que se trate de sociedades que tiene admitidas a negociación en una Bolsa de Valores española todas o parte de sus acciones (vid. p.ej., Art. 35 del Reglamento de las Bolsas de comercio, de 30 de junio de 1967, Art. 1.3 del RD 377/1991, de 15 de marzo sobre comunicación de participaciones significativas; y Art. 3 del RD 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores). El bien jurídicamente protegido por estas normas (el mercado de capitales) explica que se apliquen tanto si se trata de empresas nacionales como si se trata de empresas extranjeras227 o, también, que puedan concurrir como aplicables las leyes de distintos mercados228.

La ley del mercado determina los presupuestos de organización y ordenación del mercado, comprendiendo las condiciones de acceso y salida. Dicha ley rige, en particular: (a) Cuando se trata de un mercado organizado, su propio régimen y funcionamiento, incluido el de sus órganos rectores o de vigilancia, y las condiciones para la admisión y el mantenimiento de la negociación de las acciones (en el caso de los mercados españoles, vid. Arts. 35-36 del Reglamento de Bolsas citado; disp.ad. 1ª.4 del RD 291/1992, de 27 de marzo; y Arts. 3, 34 y concordantes de la LMV). (b) Los deberes de publicidad e información que pesan sobre el emisor, especialmente el régimen del folleto informativo: contenido, forma, idioma, etc229. En este caso, la ley del mercado aplicable es la de aquél donde se “capta” al inversor (i.e., donde se publicita la inversión), aun cuando los titulos no vayan a cotizar en los mercados organizados de ese Estado (en el caso español, vid. Art. 25 y ss. LMV y RD 291/1992, de 27 de marzo, citado; detenidamente, infra). (c) Los deberes de información periódica relativos a la situación económica y financiera de la empresa. En relación a la información contable, la sociedad deberá cumplir, en principio, con las obligaciones impuestas por su propia lex societatis (en el caso de sociedades españolas, vid. Art. 218 y ss. LSA, y para grupos vid. 47 CCio) y con las obligaciones impuestas por la ley del mercado donde publicita la

226 No es este el lugar adecuado para desarrollar los problemas de ley aplicable que presenta el Derecho de mercado de valores (aquí nos limitaremos a contemplarlo desde la posición del Derecho societario); a título intrdocturio puede verse, ZIMMER, (1996), pp. 50-75; SCHNEIDER, (2001), pp. 273-278; GÖTHEL, pp. 411-412, 414-119; KRONKE, pp. 293-357; Von HEIN, pp. 219-222 (todos ellos con más referencias). 227 BENEDETTELLI, p. 718. 228 BENEDETTELLI, p. 724; sin perjuicio de que la normas contengan mecanismos de autocontención, Ibid. 229 Vid. TRIAS SAGNIER, p. 213; FERNÁNDEZ PÉREZ, pp. 258 y ss.. Desde el punto de vista conflictual, ZIMMER, (1996), pp. 57-58; CARBONE, (2000), p. 473; GÖTHEL, pp. 412-413.

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emisión de sus valores o donde éstos cotizan230 (en el caso de que coticen en mercados españoles, vid. Art. 35 LMV o disp.ad. 3ª del RD 291/1992, de 27 de marzo231). También deberán cumplirse las posibles obligaciones de auditorias externas impuestos por ambas leyes (vid. en el Derecho español, Arts. 203 y ss. LSA y 35 y concordantes LMV). (d) Los deberes de información sobre hechos relevantes y, en particular, las obligaciones de comunicación de participaciones significativas o los pactos de sindicación de votos (si se trata de mercados españoles, vid. Art. 53 y 82 LMV, y RD 377/1991, de 13 de marzo; en el caso español, la base de calculo para determinar si la participación es significativa ha de hacerse a partir de todas las acciones de la sociedad, coticen o no en bolsas españolas, vid. Art. 1.2 RD 377/1991; sobre los pactos de sindicación vid. el desarrollo por el RD 2590/1998, de 7 de diciembre232). La ley del mercado rige también el tráfico de información privilegiada (infra). Pero, como en el caso anterior, el cumplimiento de estas obligaciones no excluye el respeto a las obligaciones impuestas por la propia lex societatis. (e) También la normativa del mercado de valores se superpone sobre la regulación societaria, por ejemplo, en materia de operaciones de autocartera (infra). La ley del mercado rige también el régimen de los fondos de garantía de las inversiones (en el caso español, vid. la Ley 37/1998, de 16 de noviembre), así como el estatuto y las obligaciones que pesan sobre las empresas de servicios de inversión (en el caso español vid. Arts. 44 y 62 y ss., 78 y ss. LMV; y la Directiva 93/22 sobre los servicios de inversión). En el entorno europeo, estas reglas vienen en gran medida determinadas por la normativa comunitaria (infra, nºs 118 y ss.). 116. Por último, la posición del accionista inversor viene determina, básicamente, por: (a) la lex contractus que rige sus relaciones con la sociedad emisora, cuando entre ambos se establece una relación directa y (b) por la lex contractus que rige sus relaciones con la empresa de servicios de inversión cuando opera a través de esta figura (contratos de comisión o de gestión de cartera). De hecho, una buena parte de la tutela del accionista-inversor se apoya en esta última relación contractual (vid. en el caso español, Arts. 78 y ss. LMV, el RD 629/1993, de 3 de mayo, y demás normativa de desarrollo). La ley que rige este contrato se determinará conforme al CR 1980 (Arts. 3 y ss. incluido el Art. 5 ya que en numerosas ocasiones el inversor podrá ser considerado como un consumidor233). Esta ley coincidirá, normalmente, con la ley del mercado; no obstante, cuando no sea así, la ley del mercado puede “superponerse” también

230 GROßFELD, (2000), pp. 264-265; BENEDETTELLI, pp. 716-717 (con referencias a la legislación italiana, que resulta bastante contenida en muchos aspectos). 231 Con más detalle, TRÍAS SAGNIER, p. 211. 232 Ibid., p. 212-213; FERNÁNDEZ PÉREZ, pp. 271 y ss. Sobre los problemas conflictuales que plantea esta conexión, vid. BENEDETTELLI, pp. 735-737. 233 Sobre esta cuestión vid. KIEL, pp. 306-307; SCHUSTER, (1999), pp. 81-83, 93; AHRENS, passimm; o LARA AGUADO, passim (analizando también los problemas de competencia judicial).

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sobre la lex contractus a través de la cláusula de apertura recogida en el Art. 7 del CR 1980234 o a través de las reglas materiales de la lex contractus. La lex contractus rige los derechos y deberes contractuales que se deriven de esa relación y, en particular, los deberes de información y asesoramiento de la empresa que presta los servicios (sin perjuicio, como hemos consignado, de la posible intervención de las normas imperativas del mercado). (B) PROBLEMAS PARTICULARES 117. A continuación vamos a analizar una serie de problemas particulares en los que se plantea de manera significativa la concurrencia entre esos grupos normativos. El objetivo no es tanto ofrecer una solución exhaustiva, pues no es este el lugar para ello, cuanto presentar un esquema analítico que nos de las pautas necesarias para encaminarnos hacia esa solución. (a) Ofertas públicas de venta de acciones y otros títulos 118. Las ofertas públicas de venta de valores negociables, incluidas las acciones, son ofertas de venta de un conjunto homogeneo de títulos que se dirige al público en general o a un determinado colectivo de adquirentes. Siguiendo el esquema anterior, en una oferta pública de venta de valores negociables pueden concurrir las siguientes leyes:

(a) La lex societatis rige todos los presupuestos relativos al acuerdo de emisión. La adopción del acuerdo de emisión de valores es una operación societaria y, como tal, ha de adoptarse de conformidad con lo dispuesto por el estatuto jurídico del emisior (i.e. su lex societatis). Esta ley rige, por ejemplo, la necesidad de un acuerdo de la junta, así como la necesidad o no de inscripción registral235. Si se trata de sociedades españolas deberán respetarse, por ejemplo, el Art. 152, para la emisión de acciones, y los Arts. 283 y 292 LSA para la emisión de obligaciones, aunque se dirijan a un mercado extranjero (sobre el problema que plantean la SRL vid. supra, nº 83).

En el caso de emisión de acciones, la lex societatis determina el contenido del derecho que se adquiere (el estatuto normativo del socio), la forma de representación de ese derecho y el régimen de transmisión (supra). En el caso de emisión de obligaciones, la lex societatis rige los presupuestos societarios para hacer esa emisión, pero el contenido del derecho, su forma de representación y, consiguientemente, la ley de circulación, se sujetan, en principio, a la ley del lugar de emisión (Art. 10.3 CC): salvo que su aplicación afecte a la estructura de la sociedad (límite que se salvaguardaría respetando aquellos presupuestos), la emisión de este tipo de valores genera relaciones “externas” y, por lo tanto, 234 Sobre esta cuestión, detenidamente, SCHNEIDER, (1997), pp. 193 y ss.; GÖTHEL, pp.416-419. 235 Vid. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, pp. 1252 y ss.

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susceptibles de someterse a una ley distinta 236 . Dicho de otro modo: la repercusión conflictual de que la sociedad decida financiarse con “recursos ajenos” (oligaciones) en lugar de con recursos propios (acciones) es que el régimen de aquellos puede someterse a una ley distinta de la lex societatis. La ley del lugar de emisión determina los derechos de sus titulares, el régimen de transmisión de esos derechos y los mecanismos de tutela colectiva.

Desarrollo. Si se trata de una SA que hace una emisión de obligaciones en EE.UU., por ejemplo, no se aplicarán, per se, las normas relativas al contrato de emisión (Art. 283.2 LSA), los derechos de los titulares (Arts. 288-289 LSA), sus garantías (Art. 282.1 o 284), ni tampoco las normas sobre el sindicato de accionistas (Arts. 295 y ss.) en la medida en que es algo “externo” a la sociedad (no se trata de una pieza orgánica del sistema societario). No tendría mucho sentido imponer ese régimen a los obligacionistas norteamericanos de una sociedad española cuando ellos tienen allí su propio sistema de acción conjunta (a través del régimen de contratos fiduciarios). En cambio, sí que deberá inscribirse la emisión en el Registro español en la medida en que es una información relevante que puede afectar al tráfico en general, no sólo a los obligacionistas. Es discutible la determinación de la ley aplicable a las limitaciones cuantitativas a la emisión de obligaciones (vid. Arts. 282.1, 284 LSA). En principio, por la posible repercusión sobre la estructura financiera general de la sociedad, debería respetarse lo establecido por la lex societatis. De todos modos, hay que subrayar que esta, como otras muchas de este sector, es una cuestión abierta, sujeta a un análisis más detenido.

(b) En segundo lugar deberá tenerse en cuenta también la ley del mercado al cual se dirige la oferta (que, normalmente, coincidirá con el lugar de emisión). La ley española, en concreto, se declara aplicable a las emisiones dirigidas al mercado español (Art. 3 RD 291/92).

Desarrollo. El Art. 3 del RD 291/92 (modificado por el RD 2590/1998, de 7 de diciembre) establece que quedarán sujetas a dicho Real Decreto las emisiones y ofertas públicas de venta de valores en las que se dé cualquiera de las siguientes circunstancias237: (a) Las de valores de igual naturaleza y análogas características que otros del mismo emisor que estén admitidos a negociación en Bolsa de Valores o en otro mercado secundario oficial o en un mercado organizado establecido en territorio nacional238; (b) Aquellas en las que el emisor, el oferente o quién actúe por cuenta de éstos, ofrezca los valores desarrollando actividades publicitarias en territorio nacional. Por actividades publicitarias se entiende toda forma de comunicación dirigida a los inversores con el fin de promover directamente o a través de terceros que actúen por cuenta del emisor u oferente, la suscripción o la adquisición de valores negociables. En todo caso, hay actividad publicitaria cuando el medio empleado para dirigirse al público sea a través de llamadas telefónicas iniciadas por el emisor u oferente, visitas a domicilio, cartas personalizadas, correo electrónico o cualquier otro medio de promoción telemático, que

236 Vid. VAN HOUTTE, (1996), p. 73; vid. también WEBER, pp. 30-32 (analizando el juego del CR 1980 en este ámbito). 237 Sobre la interpretación de este precepto pueden seguir siendo útiles las consideraciones de DE CARLOS BELTRAN, pp. 228 y ss. (aunque están referidas al tenor vigente en 1992); en la doctrina alemana, vid., al hilo de las ofertas por medios electrónicos, ASSMANN, pp. 23-43 con más referencias. 238 En este primer supuesto hay razones para entender que cuando la oferta se dirige a un mercado extranjero no es suficiente la mera cotización en los mercados nacionales, vid., DE CARLOS BELTRAN, pp. 227-228, 237-239.

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forme parte de una campaña de difusión, comercialización o promoción. La campaña se entenderá realizada en territorio nacional siempre que esté dirigida a inversores residentes en España. En el caso del correo electrónico o cualquier otro medio telemático, se presumirá que la oferta se dirige a inversores residentes en España cuando el emisor u oferente o cualquier persona que actúe por cuenta de éstos en el medio informático, proponga la compra de valores o facilite a los residentes en territorio nacional la información necesaria para apreciar las características de la emisión u oferta y adherirse a ella”. En todo caso, la ley española sólo se aplica a la parte de la oferta que se dirige al mercado español, cuando sea susceptible de identificación (Art. 3.2 RD 291/92).

En principio, la ley del mercado aplicable rige todo lo relativo a la

“comercialización” del producto239, la idea que informa la separación entre la lex societatis y la ley del mercado es, como ya hemos visto, parecida a la idea que informa la separación establecida por el TJCE entre “fabricación y contenido del producto” y su “comercialización”240. En particular, la ley del mercado rige: (a) las condiciones de verificación y registro de la emisión, autorizaciones de entes públicos o informes pertinentes, (b) el estatuto de las entidades intermediadoras y sus obligaciones (en la medida en que estas tengan carácter imperativo, p.ej., la revisión del contenido del folleto); la ley del mercado determina si se admiten o no las prácticas de estabilización realizadas por cuenta del sindicato de colocación, (c) también rige la forma y el contenido del folleto informativo, (d) la naturaleza jurídica de la oferta y el régimen de modificación o, (e) incluso, puede imponer ciertas condiciones en cuanto a la tenencia de los títulos (así, p.ej., un modelo como el norteamericano de fiduciarios independientes). La ley del mercado puede imponer también determinadas consecuencias legales, contractuales o extracontractuales de la oferta (excepciones oponibles por el emisor y las entidades colaboradores, responsabilidad, etc.). Estas consecuencias, allí donde venga impuestas por la ley del mercado, prevalecen sobre la lex contractus241.

Desarrollo. Cuando la ley del mercado imponga, con alcance internacional imperativo, determinadas consecuencias civiles, éstas prevalecen sobre la ley aplicable según el régimen general (lex contractus o lex loci delicti, que coincidirá, esta última, normalmente con la ley del mercado). En el ámbito contractual, estas consecuencias penetran en la lex contractus a través del Art. 7 CR 1980. Cuando la ley del mercado no imponga en particular ninguna sanción civil, deberá aplicarse el régimen general, si bien, en la aplicación de este régimen deberán tenerse en cuenta la normas de la ley del mercado: aunque las sanciones civiles se adopten según lo dispuesto por la lex contractus, la ley del mercado debera tenerse en cuenta para configurar el supuesto de hecho de esas sanciones (p.ej., para determinar si hubo incumplimiento contractual, publicidad engañosa, etc.)242.

239 Vid., sobre el juego de esta conexión en las OPV, ZIMMER, (1996), p. 58;

WEGEN/LINDEMANN, pp. 154 y ss.; VAN HOUTTE, (1996), p. 75; CARBONE (2000), pp. 473-474. 240 Vid. AHRENS, p. 94. En parecidos términos, aunque referido al problema material, TAPIA HERMIDA, (2000), p. 21. 241 Cfr. ZIMMER, (1996) pp. 59 y ss.; vid. también, WEGEN/LINDEMANN, pp. 170-171; SCHNEIDER, (1997), pp. 193 y ss.; CARBONE, p. 474. 242 Sobre estas cuestiones, detenidamente, SCHNEIDER, (1997), pp. 193 y ss.

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Si se trata de emisiones en España vid. el RD 291/1992, de 27 de marzo243;

en este caso, la participación de entidades de colocación y aseguramiento se sujeta a lo dispuesto en el Derecho español (Arts. 71 y 76 LMV)244. Si se trata de emisiones en el extranjero, las sociedades españolas deberán cumplimentar las exigencias normativas vigentes en cada uno de los mercados donde se haga la oferta (como ya sabemos, en estos casos deberá consultarse la ley de cada uno de los mercados para conocer con precisión su ámbito de aplicación245). A efectos prácticos debe tenerse en cuenta que, en numerosas ocasiones, el contenido material de la ley del mercado se ajusta a las particularidades de los emisores extranjeros, aumentando o reduciendo sus exigencias. En el ámbito comunitario, las Directivas, a partir del principio de no discriminación y reconocimiento mutuo, imponen significativos límites al juego de la ley del mercado al cuál se dirige la oferta246. En la actualidad, existe un proyecto de Directiva sobre el prospecto que debe publicarse en caso de oferta pública o de admisión a cotización de valores que pretende renovar la Directiva 89/298/CEE. Esta regulación comuntaria deberá consulatarse siempre que nos encontremos dentro de su ámbito de aplicación.

Desarrollo. Así, desde el punto de mira del Derecho español, el Art. 26 RD 2590/98 establece que: 1. Cuando se trate de emisiones realizadas simultáneamente en España y en el extranjero, el emisor oferente podrá registrar en España el folleto con el formato internacional siempre que su contenido global cumpla los requisitos de información exigidos por la ley española. Tratándose de emisores u oferentes residentes en otros países comunitarios, el folleto podrá ser el mismo que haya sido sometido al control previo de las autoridades competentes de cualquier otro Estado miembro247; todos los documentos deberán presentarse en español traducidos por un traductor oficial. 2. Cuando se trate de una emisión u oferta pública realizada en España en la que el emisor o el oferente no tenga su sede en territorio nacional, se aplicarán las siguientes reglas: (a) Los documentos acreditativos exigidos por la ley española (Art. 5.2 b, acuerdo de emisión, las características de los valores a emitir y los derechos y deberes de sus tenedores) se podrán presentar de conformidad con la ley del emisor u oferente248. (b) El informe de auditoria se ajustará a la normativa del país del emisor. Si es el de un Estado no miembro de la UE, la CNMV podrá exigir que el informe exprese las diferencias existentes entre los criterios utilizados en el mismo y los generalmente aceptados en España. 3. Cuando se presente para su verificación y registro por la CNMV un folleto no sometido al control previo de las autoridades competentes de otro Estado miembro de la UE, correspondiente a una emisión u oferta pública de venta de valores que

243 Vid. también Orden de 18 de diciembre de 1992. 244 Sobre estas entidades y el juego del principio de reconocimiento mutuo comunitario, vid. DE CARLOS BELTRAN, pp. 149-152. 245 Vid., WEGEN/LINDEMANN, pp. 153 y ss.; BENEDETTELLI, p. 724; VAN HOUTTE, pp. 76-77; SCHNEIDER (2001), passim. Para una introducción al régimen estadounidense, HANKS, pp. 11 y ss.; GÖTHEL, pp. 412-414; una introducción a otros ordenamientos puede verse en BROWN/PALEY, passim; o HORTON/WEGEN, passim; VAN HOUTTE, pp. 102 y ss. 246 Vid., i.a., ZIMMER, (1996), p. 58; BENEDETTELLI, p. 739; LAMBRECHT/HALJAN, passim; SCHNEIDER, (2001), pp. 273-274; en la doctrina española, LARA AGUADO, pp. 46-83. 247 Sobre la evolución de la normativa comunitaria en estas cuestiones vid. Derecho de los Negocios, julio-agosto, 2000, p. 87. 248 Esto no impide que el contenido de los títulos se someta a una ley distinta de la lex societatis, como hemos visto.

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permitan acceder, de forma inmediata o diferida, al capital social de una entidad que tenga su sede en un país miembro distinto de España y cuyas acciones estén admitidas a cotización en una bolsa de valores de dicho país, la CNMV sólo podrá pronunciarse sobre el folleto que se le presenta, tras haber consultado a las autoridades del Estado miembro en que se encuentre la sede el emisor”249. (c) Por último, hay que tener en cuenta también la lex contractus aplicable

a cada una de las relaciones que se establecen en una operación de este tipo. (i) Por un lado, las relaciones entre el emisor y las entidades intermediadoras (directoras, colocadoras o aseguradoras) se sujetan a su propia ley (Arts. 3 y ss CR 1980); si son relaciones independientes, la ley ha de determinarse por separado para cada una de ellas. (ii) Las relaciones que establezcan los intermediarios entre sí (p.ej., la constitución de un sindicato de colocación) en la medida en que tenga naturaleza contractual también tendrán sus propio régimen contractual. (iii) Por otro lado, las relaciones entre el emisor y el inversor tienen su lex contractus (la ley que rige el contrato de suscripción conforme al CR 1980)250. (iv) Por último, las relaciones contractuales entre el inversor y la entidad colocadora u otros intermediarios se someten a su propia lex contractus (Arts. 3 y ss., incluido el 5 CR 1980)251. En este caso, hay razones sustantivas para aplicar un régimen semejante al previsto para los consumidores: el inversor (no sofisticado) debe quedar protegido por las normas del mercado donde se realiza la inversión. Junto a estas normas, ha de tenerse también en cuenta la posible intervención de normas jurídico-públicas, típicamente en materia de inversiones extranjeras252. 119. El mismo esquema analítico debe aplicarse a la emisión de otros títulos, o mecanimos de financiación en general 253 . Los instrumentos de financiación que puede utilizar una sociedad son muy diversos: unos no afectan directamente a los derechos económicos o políticos de los socios-accionistas, otros pueden afectar a sus derechos económicos y otros incluso a sus derechos políticos. En la emisión de este tipo de instrumentos debe respetarse, en principio, la lex societatis, ya que la estructura financiera de una sociedad ha de diseñarse de conformidad con lo dispuestos por la ley que rige esa sociedad. No obstante, las limitaciones o restricciones a esa tipo de emisiones cuya ratio sea proteger el mercado financiero deben someterse a la ley de éste (supra). Cuando la sociedad decide acudir a figuras “hibridas” (obligaciones con derecho de suscripción, p.ej.) ha de distinguirse el alcance de cada una: en todo caso, la regla de la que debe partirse es que los aspectos con relevancia societaria se sujetan a la lex societatis, mientras que los aspectos con relevancia meramente

249 Vid., sobre esta cooperación, GROLIMUND, passim 250 Vid. BENEDETTELLI, p. 731; LARA AGUADO, p. 261. 251 SCHUSTER, p. 83 (con más referencias y analizando ciertas dificultades que plantea la aplicación del Art. 5); LARA AGUADO, pp. 219-251. 252 DE CARLOS BELTRAN, p. 96. 253 Vid., WEBER, pp. 29 y ss.; VAN HOUTTE, (1996), p. 73; ZIMMER, (1996), pp. 106 y ss.

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obligacional, a la ley del lugar de emisión; las normas destinadas a la protección del mercado (p.ej., las autorizaciones administrativas necesarias para hacer una emisión de ciertos tipo) se sujetan a ésta última conexión254. Esta pluralidad de conexión puede, obviamente, dar lugar a aplicaciones cumulativas. (b) Derechos de suscripción preferente 120. El régimen conflictual de los derechos de suscripción preferente no plantea graves dificultades. Los derechos de suscripción preferente de los accionistas en los aumentos de capital se somete a la lex societatis255; en concreto, esta ley determinará la existencia de ese derecho, las condiciones de su ejercicio o su exclusión; así como sus condiciones de transmisión. Y esto es así incluso cuando se trate de sociedades que cotizan en Bolsa (i.e., las condiciones de exclusión de ese derecho en esta sociedades no va por la ley del mercado sino también por la lex societatis). La razón es que, en principio, el régimen de los derechos de suscripción preferente se vincula a la modificación del accionariado social y, por consiguiente, a la propia estructura del tipo societario. Si se trata de una SA española, por ejemplo, rige lo establecido en los Arts. 158-159 LSA. En todo caso, si la lex societatis permite su transmisibilidad deberán tenerse en cuenta las mismas reglas conflictuales que rigen la transmisión de acciones (supra, nºs 105-106 y 118). Su comercialización en mercados de valores organizados exige tener en cuenta la ley de dichos mercados (supra). (c) Ofertas públicas de adquisición 121. A diferencia del problema inmediatamente anterior, el régimen conflictual de las ofertas públicas de adquisición con el objeto de tomar el control de una sociedad (OPAs) presenta mayores dificultades. Las OPAs pueden ser de diversos tipos; ahora nos interesan las destinadas a tomar el control de una sociedad cotizada cuando vienen impuestas como procedimiento obligatorio por el ordenamiento. Esto es, cuando la OPA se convierte en un instrumento jurídico de utilización imperativa para la adquisición de participaciones sociales significativas (OPA obligatoria). Las condiciones en las que es necesario realizar una oferta pública de adquisición de las acciones de una sociedad y el procedimiento para realizarla son cuestiones que se vinculan tanto al régimen societario de la sociedad opada como al mercado donde cotizan los títulos256.

254 ZIMMER, (1996), p. 111. 255 MünchKommBGB-Kindler IntgesR RdNr 450; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 315; con más detalle, ZIMMER, (1996), pp. 102-106; VAN HOUTTE, (1996), p. 70. 256 La lex societatis de la sociedad que realiza la OPA (sociedad opante) es irrelevante, vid., con más detalle y con referencias jurisprudenciales europeas, BOUCOBZA, pp. 260-264 (la lex societatis de la sociedad opante, determinará, eso sí, el régimen societario para la adopción de la decisión de compra o para la emisión de titulos de dicha sociedad cuando se ofrecen éstos en canje); Von HEIN, p. 225. El eventual juego de una regla de reciprocidad en este ámbito debe descartarse, BOUCOBZA, Ibid., pp. 262-264.

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De ahí que resulte un tema discutido entre los autores si el régimen de las OPAs se somete a la lex societatis de la sociedad opada o a la ley del mercado donde cotizan las acciones.

Desarrollo. Se suele argumentar que el régimen jurídico de las OPAs tiene por objetivos inmediatos: (a) garantizar una distribución equitativa entre los accionistas de la prima de control (el sobreprecio que se está dispuesto a pagar por adquirir el control de una sociedad); (b) ofrecer un mecanismo de salida a los socios minoritarios ante la entrada de un nuevo socio de control y (c) asegurar la racionalidad de las decisiones de venta. Los dos primeros se alcanzan dirigiendo una oferta a todos los accionistas y en las mismas condiciones; el segundo, imponiendo determinados deberes de información y concediendo unos plazos de reflexión a los posibles vendedores. En el Derecho comparado, se pueden encontrar dos modelos normativos: los que se basan en un sistema de OPAs voluntarias y los que, como el Derecho español, han optado por un sistema de OPAs obligatorias; en este último caso, el procedimiento de OPA se impone como mecanismo obligatorio para la adquisición de participaciones significativas257. En estos sistemas de OPA obligatoria, las normas que conforman dicho régimen son, a grandes rasgos, de dos tipos. Por un lado, las que establecen las condiciones que han de darse para que sea necesario acudir al procedimiento de la OPA (p.ej., a partir de qué volumen de adquisiciones es necesario lanzar una OPA); el propósito de estas normas es imponer un procedimiento de OPA cuando exista un “toma de control” de la sociedad y, en este sentido, definen cuándo se presume que se produce esa toma de control. Y, por otro lado, las relativas al propio procedimiento (plazos, deberes de información, medidas anti-opa, ofertas concurrentes, etc.). En el ámbito internacional, cuando una sociedad de un Estado determinado (F1), cotiza en varios mercados (F1, F2 y F3), es necesario determinar qué ley rige la OPA. Ante esta pregunta se han planteado tres posibles soluciones258: (a) Considerar que el objeto principal de la normativa de OPAs es regular la forma y condiciones en las que ha de realizarse el contrato de transmisión de acciones y, consiguientemente, someterla a la lex contractus. La identificación de ésta ley se haría según las normas de conflicto aplicables en materia contractual; en nuestro caso, el Convenio de Roma de 1980. Esto conllevaría que la ley aplicable fuese la escogida por las partes y, en su defecto, la ley de la residencia habitual del vendedor (salvo que el contrato presentase vínculos más estrechos con otro ordenamiento, Art. 3-4 CR 1980). Esta solución no es aceptable; y, de hecho, salvo algún caso marginal, es mayoritariamente rechazada tanto por la doctrina como por los propios legisladores que han elaborado normas sobre esta cuestión259. La razón de este rechazo es fácil de ver. El juego de la autonomía de la voluntad o de la conexión subsidiaria es difícil de articular en este tipo de operaciones y, lo que es más grave, puede facilitar significativamente la elusión de ese tipo de normas. (b) Considerar que el aspecto relevante en la normativa de OPAs es el societario. De lo que se trata es de regular la transmisión de participaciones societarias y de asegurar el respeto de la posición de un sujeto como miembro de una sociedad; por consiguiente, lo más razonable es aplicar la normativa sobre OPAs del mismo ordenamiento que rige la sociedad (i.e., la lex societatis)260. Esta solución encaja bien con esa ratio de las reglas

257 Vid., analizando los presupuestos de nuestro Derecho positivo, aunque desde una perspectiva crítica, J. GARCIA DE ENTERRÍA, passim. 258 Un análisis más detalladado de los argumentos a favor y en contra de cada conexión puede verse en BOUCOBZA, pp. 266-314; DURIG, (1999), pp. 764 y ss.; SCHNEIDER, (2001), p. 475; Von HEIN, pp. 219 y ss., en particular, 223-225. 259 Vid. por todos, Von HEIN, p. 223. 260 Vid. BOUCOBZA, pp. 268 y ss.; EBENROTH/WILKEN, pp. 235 y ss.; DÜRIG, p. 93; SCHUSTER, (1997), p. 239; ZIMMER, (1996), pp. 94-100; BAUM, p. 97; BENEDETTELLI, pp. 720, 723, 730-731.

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sobre OPAs y, además, asegura una conexión única para toda la operación (todos los accionistas de la misma sociedad, con independencia de donde residan o de en qué mercado regulado hayan adquirido sus acciones, van a quedar sometidos al mismo régimen de OPAs). Sin embargo, esta solución puede resultar poco razonable en el supuesto en el cual la sociedad sólo cotiza en un mercado extranjero (si es una sociedad de F1 que sólo cotiza en F2, puede resultar poco razonable aplicar el régimen de OPAs de F1 a una oferta sobre sus títulos) y exige un estricto régimen de cooperación entre autoridades para que resulte eficaz (si es una sociedad de F1 que cotiza en F1, F2, y F3, aunque se aplique el régimen de F1, su eficacia depende de la cooperación de las autoridades de F2 y de F3). (c) Considerar que la normativa sobre OPAs tiene como fin último proteger el mercado de valores y, consiguientemente, aplicar la ley de cada uno de los mercados donde cotiza la sociedad261. Esta solución aseguraría que cada Estado regula su mercado y protege a quienes hayan adquirido sus títulos en él de conformidad con sus propias normas. Sin embargo, esta solución contraviene la racionalidad inherente a la normativa de OPA ya que diferentes accionistas de una misma sociedad quedaría sujetos a reglas distintas; presenta graves problemas de contradicción normativa (qué sucede si la ley de un mercado exige lanzar una OPA y la de otro, no; o qué sucede si una ley admite ciertas medidas de protección y la otra las prohibe)262; y, como en el caso anterior, su efectividad depende de la cooperación entre las autoridades supervisoras de todos los mercados involucrados. Ante la imposibilidad de ofrecer una solución unitaria, las soluciones más recientes a este problema pasan por combinar las conexiones263. En el Derecho comparado, las respuestas a esta cuestión son muy diversas264. Unos Estados determinan la aplicación de su normativa a OPA a que la sociedad tenga el domicilio social en su territorio y esté admitida a cotización, al menos, en un mercado regulado del mismo (así sucede en el Derecho suizo o en el austriaco)265. En otros casos, es suficiente con que la sociedad tenga el domicilio en su territorio y cotice en cualquier mercado regulado europeo (así sucede en Alemania)266. Otros la aplican a cualquier sociedad, nacional o extranjera, que cotice en su mercado. Incluso hay Estados que han tomado como referencia el domicilio o residencia del destinatario de la oferta. Esta disparidad de soluciones unilaterales plantea conflictos negativos (supuestos de adquisición que no queden sujetos a ningún ordenamiento) o positivos (supuestos de adquisición que queden sujetos a regímenes contradictorios)267.

261 No tiene sentido aplicar la ley de residencia habitual de los accionistas de la sociedad opada, vid. SCHNEIDER (2001), p. 475; ZIMMER, (2002), pp. 734-735; Von HEIN, pp. 224-225 no obstante, hay ordenamientos que han seguido esta dirección (Ibid.). 262 Sobre estos problemas, vid. BOUCOBZA, pp. 275-278; vid. también Report IBA, “Constrains on Cross Border Takeovers and Mergers – A Catalogue of Disharmony”, Int´l Bus. Law, feb. 1991. 263 Von HEIN, p. 227. 264 Recientemente, Von HEIN, pp. 222-223; ZIMMER, (2002), passim 265 El problema fundamental que plantea esta solución es que puede dar lugar a conflictos negativos (esto es, a situaciones en las que no sea aplicable ninguna normativa de OPA), vid. ZIMMER (2002), p. 744. 266 Sobre la solución alemana, recientemente, HAHN, passim. Es cierto que ese mismo problema (conflictos negativos) existe cuando se sigue un modelo como el alemán y la sociedad sólo cotiza en mercados no europeos. Pero estos supuestos, por ahora, son muy escasos. Y, por otro lado, el problema es que si no se añade el requisito de la cotización en un mercado europeo el criterio de conexión queda excesivamente amplio (la ley de OPAs alemana se aplicaría a cualquier sociedad, cotice o no en un mercado regulado); si se limita a mercados regulados equivalentes, el problema era la incertidumbre del criterio (ZIMMER, 2002, pp. 746-747 explicando las razones del legislador alemán). 267 Vid. Von HEIN, p. 222, 231; ZIMMER (2002), pp. 745-748.

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122. Nuestro Derecho positivo carece de una respuesta expresa a esta cuestión. Las escasas normas que podrían ser aplicable (Art. 3 y 60 LMV y RD 1197/1991) parecen abocar a la aplicación del Derecho español a toda sociedad que cotice en España, aunque no este domicilia aquí. Esta solución, como hemos visto, es claramente disfuncional. Ante esta laguna axiológica, lo mas apropiado es aplicar anticipadamente una solución semejante a la Directiva; no sólo porque será la regla conflictual en un futuro, sino porque expresa una suerte de consenso europeo sobre la solución de estos problemas.

La propuesta de Directiva se aplica siempre que se trate de sociedades sujetas al Derecho de un Estado miembro cuyos valores se admitan, total o parcialmente, a negociación en uno o varios mercados de valores en la UE (Art. 1.1)268. A efectos conflictuales, dicho texto establece una regla muy sencilla269: si la sociedad afectada negocia –actualmente- sus títulos en un mercado regulado del Estado miembro donde tiene su sede social; la autoridad competente y la ley aplicable serán las de dicho Estado (Art. 4.2.a y 4.2.e)270. Este es el caso más sencillo y también, por ahora, el más habitual. Cuando la sociedad no tenga admitidos sus valores a negociación en el Estado de su domicilio las cosas son algo más complicadas. La propuesta de Directiva parte de un principio bastante sensato: el principio de separación entre aspectos societarios y aspectos vinculados al mercado271. Las cuestiones vinculadas con el funcionamiento de la sociedad se van a someter a la autoridad y a la ley del domicilio social (Art. 4.2.e in fine)272. Ahí se incluyen cuestiones como la información que debe facilitarse a los miembros de la sociedad, el porcentaje de derechos de voto que confiere el control y las excepciones a la obligación de presentar una oferta, así como las medidas anti-OPA que pueda adoptar el órgano de administración o dirección273. También el régimen de adquisiciones indirectas (vid. Art. 3 del RD 1197/1991) 274; o el de información y consulta de los trabajadores (Art. 13). Las cuestiones vinculadas al mercado se van a someter: (a) a la autoridad y a la ley del Estado del mercado donde se negocien los títulos; (b) si son varios, aquél donde se admitieron a negociación por primera vez; (c) si la admisión fue simultanea, la sociedad podrá escoger, la autoridad competente para la supervisión y la ley aplicable (Art. 4.2 b

268 Hay que tener en cuenta que la Propuesta de Directiva, no nos dice cómo se determina a qué Derecho se sujeta una sociedad, ni cuál es el domicilio social relevante, vid. ZIMMER, (2002), p. 740. 269 Vid. Art. 18 (previendo una posible revisión de la solución conflictual de la Directiva). 270 Vid., sobre la importancia del matiz “actualmente”, ZIMMER, (2002), p. 737; Von HEIN, p. 214; sobre otros problemas que plantea esta regla, Von HEIN, pp. 214-215. 271 Vid. Von HEIN, p. 227. 272 Sobre el problema que plantea el concepto de domicilio social en esta ámbito vid. Von HEIN, pp. 215-219; ZIMMER, (2002), pp. 735-736; HAHN, p. 741; sobre los problemas que plantea la coincidencia entre ley aplicable y autoridad competente en esta sede vid. Von HEIN, p. 230. 273 La opinión favorable a aplicar la lex societatis para determinar si la cuestión de si es necesario o no lanzar una OPA para bastante extendida, vid. KIEL, pp. 291-294; ZIMMER, (1996), pp. 94-100; REITHMANN/MARTINY-Merkt, nº marg. 784; DURIG, p. 93, con más referencias; Id. (1999), p. 748; HAHN, p. 743; vid., para el ordenamiento interno norteamericano, BEBCHUCK/FEREWELL, p. 1173; cfr. CARREAU/LETREGUILLY, pp. 692-693. 274 Vid., sobre el juego de la regla paralela prevista en el Derecho italiano, BENEDETTELLI, pp. 728-729; CARBONE, (2000), pp. 472-473; en el Derecho alemán, HAHN, p. 743; y en la jurisprudencia francesa, Sent. de la Cour d´Appel de París de 13 de enero de 1998, Rev. Sociétes, 1998, pp. 572 y ss.

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y c) 275 . La ley así designada será aplicable a la contraprestación ofrecida y al procedimiento de oferta, en particular, la información, el contenido del folleto y la divulgación de la oferta (Art. 4.2.e)276. La Directiva incluye también unos deberes de cooperación entre autoridades supervisoras (Art. 4.4)277.

Es necesario, de todos modos, hacer una advertencia: como ya hemos señalado, la ley del mercado obedece a un modelo unilateral. Salvo en el caso de la Directiva, cada Estado decide unilateralmente a qué operaciones se aplican sus reglas278. A efectos prácticos, en consecuencia, habrá de consultarse la normativa de los mercados afectados ya que éstos pueden imponer su aplicación sobre la lex societatis, esto es, que su régimen de OPAS se aplica también a las sociedades extranjeras279.

Tampoco debemos dejar de advertir que, como en las otras operaciones cuyo régimen combina la aplicación de la lex societatis y de la ley del mercado, puede resultar obligado proceder a un ajuste de las normas materiales para asegurar un resultado adecuado a las necesidades del tráfico280.

123. Sobre los aspectos contractuales de estas operaciones vale, mutatis mutandi, lo dicho en relación a las operaciones de venta (supra nº 118): los aspectos contractuales de estas operaciones que deja libre la regulación de la OPA se someten al régimen general281. (d) Información privilegiada (insider trading) 124. En el régimen conflictual de los deberes de secreto (no abuso de la llamada “información privilegiada”) concurren también la lex societatis y la ley del mercado 282 . La aplicación de una u otra, o de ambas, dependerá del fundamento de la obligación.

275 La opción de escoger el mercado donde se negocia el mayor volumen de valores de la sociedad se rechazó por la inseguridad que podría plantear, Von HEIN, p. 215. 276 La objeción que se le ha hecho a este criterio es que resulta manipulable, vid. ZIMMER, (2002), p. 744 (favorable a la sujeción de la OPA a la lex societatis) 277 Sobre este aspecto, vid. ZIMMER (2002), pp. 748-752. 278 Detenidamente y desarrollando sus implicaciones metodológicas, Von HEIN, pp. 219-222. 279 En ciertos ordenamientos (típicamente el norteamericano), se parte de la aplicación de su ley del mercado a las OPAs sobre empresas extranjeras siempre que cierto volumen de accionistas resida en EE.UU., pero se “autocontiene” en sus exigencias materiales, vid. BOUCOBZA, pp. 279 y ss., en especial, pp. 281-282; Von HEIN, p. 224; HAHN, p. 745 (examinando la respuesta del legislador alemán a este problema: el § 24 de la WpÜG permite excluir a los accionistas residentes en determinados Estados de la OPA sujeta al Derecho alemán); vid. en relación a las recientes modificaciones de la normativa norteamericana en este sentido, Riv.della Societá, 2000, pp. 418-419. 280 Vid. Von HEIN, p. 229. 281 Vid. ZIMMER, (1996), p. 94; HAHN, p. 744; y, en particular, Von HEIN, p. 224. 282 Vid. STAUDINGER-GROßFELD IntGesR (1993) RdNr 323; MünchKomm-Kindler, IntGesR RdNr 472; KIEL, pp. 290 y ss.; REITHMANN/MARTINY-Merkt, nº marg. 794 y ss.; ZIMMER, (1996), p. 79 y ss. con más referencias.

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(a) La lex societatis es aplicable a aquellos deberes de información derivados del propio régimen societario. Aquellos deberes fiduciarios o de información cuyo fundamento es la posición como órgano social se sujetan a la ley que regula dicha posición (i.e. lex societatis). Si se trata de sociedades españolas se aplicarán, por ejemplo, los Arts. 127.2 LSA o 61.2 LSRL

(b) La ley del mercado donde se cotizan o intercambian los valores societarios rige todos aquellos deberes de secreto cuyo propósito es asegurar el buen funcionamiento del mercado. En este caso, las reglas sobre información no afectan a los derechos del accionista qua socio en su relación con los directivos, sino que afectan a todo el mercado de valores; su objetivo es proteger la confianza de todos los inversores, no sólo de los accionistas específicos de la sociedad afectada y, en este sentido, proteger la transparencia informativa en el mercado. Cuando se trate de “personas que actúen” en el mercado de valores español (supra283) deberán tenerse en cuenta los Art. 79 y ss. LMV; en este caso, para el régimen de las sanciones civiles vale lo dicho supra nºs 116 y 118. Por su parte, los daños causados por el incumplimiento de los deberes de información o del abuso de información privilegiada (su no difusión) cuyo fundamento sea contractual o extracontractual se someterán a las conexiones respectivas284. (e) Negocios sobre acciones propias: autocartera 125. Los límites y requisitos para la adquisición por la sociedad de sus propias acciones, así como las sanciones en caso de incumplimiento, se someten a la lex societatis285. En principio, se suele afirmar que los límites a la adquisición de acciones propias tienen por objeto proteger a los accionistas (atendiendo a la distorsión que la presencia de acciones propias puede provocar en la formación de la voluntad social) y a los terceros-acreedores (atendiendo a la función garantizadora de los mismos que desempeña la cifra del capital social y la limitación de distribución de dividendos), afectan tanto a las relaciones internas como a la externas y se vinculan estrechamente al propio régimen societario, de ahí su calificación. Si se trata de una SA española, por ejemplo, rigen los Arts. 74 y ss LSA286. Estas reglas son aplicables aunque se produzca una adquisición indirecta a través de sociedades filiales extranjeras (vid. Art. 87.3 LSA). Si tenemos en

283 El Art. 5 de la Directiva de “insider trading”, 89/592, de 13 de noviembre, se remite a la ley de cada mercado. Hay que tener en cuenta que, cuando se redactan estas lineas, toda esta normativa se halla en proceso de revisión. 284 Por todos, STAUDINGER-GROßFELD IntGesR (1993) RdNr 323. 285 STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 331; entre nosotros, ARENAS GARCIA, p. 19. 286 Los efectos de las prohibiciones que establezca la lex societatis sobre los posibles contratos que sirvan de título a estas operaciones se someten a la lex contractus y se integrarán a través de sus correspondientes cláusulas; en el caso de que la lex societatis establezca la nulidad del contrato (Art. 76.2 LSA), por ejemplo, la calificación de dicha nulidad y sus consecuencias se someten a la lex contractus. Desde el punto de vista técnico, parece más sensato considerarlo un problema de calificación, no de normas imperativa, en contra ARENAS GARCIA, p. 19.

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cuenta que el régimen de autocartera indirecta (i.e. cuando las acciones propias se “adquieren a través de una filial”) tiene como finalidad proteger a los accionistas y a los acreedores de la sociedad dominante es lógico que sus reglas se apliquen aunque la sociedad dependiente sea extranjera. De otro modo, resultaría muy fácil eludir ese régimen.

Las sanciones en caso de incumplimiento de las normas españolas de autocartera (Arts. 76, 78 y 89 LSA) se pueden implementar de dos formar: (a) o bien directamente sobre la sociedad filial extranjera (acudiendo en tal caso a las autoridades extranjeras), (b) o bien indirectamente sobre la sociedad filial extranjera o sobre la sociedad dominante española (acudiendo a las autoridades españolas) Cuando se trate de una filial española de una sociedad (dominante) extranjera no será aplicable el régimen español, sino el de la sociedad extranjera. En estos casos, el objetivo de protección de la normativa sobre autocartera no son los accionistas y terceros-acreedores de la sociedad española, sino los de la sociedad extranjera, por ello ha de estarse a la lex societatis de ésta. Técnicamente, estaríamos ante un problema de “segundo escalón”: del sentido y fin de la norma material española se deriva una restricción implícita a su ámbito de aplicación (supra)287.

126. La ley del mercado puede imponer imperativamente un régimen más

estricto que el dispuesto por la lex societatis, en cuyo caso ha de respetarse éste. En concreto, aquellas normas que tiene por objeto prevenir las posibles manipulaciones sobre la formación objetiva de los precios en los mercados de valores han de calificarse como normas del mercado. Lo mismo vale para la imposición de deberes de información a las autoridades del mercado. Así, por ejemplo, la Disp. Ad. 1ª.2 de la LSA (límite del 5%/1% para las cotizadas) se aplica, por consiguiente, a las sociedades, españolas o extranjeras, admitidas a negociación en el mercado bursatil español. En el caso de que la sociedad sólo cotice un tramo de acciones en España, el límite del 1%/5% se aplica sobre ese tramo. Cuando se trate de sociedades españolas que coticen en mercados extranjeros deberá estarse a la ley correspondiente. 127. La competencia para imponer sanciones administrativas por la violación de estas normas (Art. 89 LSA) se extiende paralela al ámbito de apliación de la ley española. Lo cual implica, por ejemplo, que los administradores de la sociedad fialial extranjera que queda sujeta a las normas españolas ex Art. 87.3 LSA también podrán ser sancionados (sin perjuicio de que esta sanción sólo pueda imponerse coactivamente dentro del territorio español). (f) Participaciones recíprocas 128. A partir de las consideraciones anteriores se puede entender fácilmente el régimen conflictual de las participaciones recíprocas (situaciones

287 Vid. en esta dirección, el Art. 24 bis 1 b de la Directiva 92/101/CEE del Consejo de 23 de noviembre de 1992 (segunda Directiva relativa a la constitución de sociedades anónimas).

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en las que una sociedad participa en el capital de otra que, a su vez, es accionista de la primera). El régimen de las participaciones recíprocas comparte su fundamento con el de la autocartera, tanto desde el punto de vista patrimonial como desde el del correcto funcionamiento de los órganos sociales. En el plano patrimonial, las participaciones recíprocas pueden afectar negativamente al principio de integridad del capital social, dado que el patrimonio de las sociedades participadas estaría formado, por una via indirecta, por acciones propias. Y en el ámbito político existiría el riesgo de que los administrados de las dos sociedades utilizasen los derechos de voto de las respectivas participaciones de forma consensuada. 129. Si el fundamento del régimen de participaciones recíprocas es análogo a la autocartera, han de aplicarse la leyes de cada una de las sociedades implicadas288; esto es, en la medida en la que lo que está en juego son los derechos de los acreedores y de los accionistas de cada sociedad, han de tenerse en cuenta ambas leyes. Por consiguiente, los límites que fija el Derecho español valen igual aunque la participación recíproca sea entre una sociedad española y una sociedad extranjera. En nuestro Derecho positivo está solución se alcanza por analogía con lo dispuesto en el Art. 87.3 LSA (supra).Y viceversa cuando las cosas se ven desde el punto de vista de la sociedad extranjera. Esto supone que el régimen más restrictivo fija el umbral de mutua participación289.

En cuanto a la implementación de este régimen vale, mutatis mutandi, lo dicho en relación a las normas sobre autocartera290. De todos modos, a la hora de aplicar el régimen sancionatorio deberá tenerse en cuenta que la aplicación de ambas leyes obedece a una técnica distributiva: si la ley extranjera fija un umbral más alto que el previsto por el Derecho español y sólo se ha superado esta última, únicamente se aplicarán las sanciones previstas por la ley española (Art. 83 y ss. LSA); y viceversa cuando la ley extranjera fijase un umbar inferior al de la ley española. Cuando se hayan superado los umbrales de ambas puede resultar necesario hacer ajustes entre las dos leyes materiales para evitar resultados contradictorios (p.ej., en relación a quién debe vender el exceso) o un non bis in idem.

130. Las exigencias impuestas por la normativa del mercado de valores para las sociedades cotizadas deben respetarse en todo caso, aunque se trate de empresas extranjeras, si cotizan en el país en cuestión291.

288 Vid., BENEDETTELLI, p. 720; CARBONE, (2000), pp. 477-478; en contra, en la doctrina española, FLORES DOÑA, pp. 226-235, con referencia a otros autores españoles que se han manifestado en este mismo sentido. El argumento que se ofrece para sostener la opinión contraria a la nuestra es “...la falta de soberanía del Derecho nacional para imponer su legislación a un sujeto extranjero”. Esto no es convincente: sería tanto como afirmar que los socios extranjeros de una SA española no quedan sujetos a nuestra ley. 289 Esto no debe extrañar ya que es un rasgo común a numerosos procesos de integración empresarial cuando las sociedades participantes pertenecen a Estados distintos.

290 Sobre los problemas que plantea la implementación de estas sanciones, vid., BENEDETTELLI, pp. 726-728. 291 Vid., analizando el problema de la participación recíproca entre dos sociedades cotizadas cada una en sus respectivos mercados (España e Italia), SANTA MARIA, passim.

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7. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA INSOLVENCIA INTERNACIONAL: RELACIONES ENTRE LEX SOCIETATIS Y LEX CONCURSUS 131. La lex societatis determina, por último, los presupuestos de disolución de la sociedad, así como el procedimiento de liquidación. 132. En esta sede, los problemas más significativos se plantean cuando ambos fenómenos obedecen a motivos concursales y, además, la les societatis y las lex concursus no coinciden.

Advertencia. Lo habitual es que ambas coincidan, pero puede que no siempre suceda así. La competencia de los tribunales españoles para abrir un procedimiento concursal contra una sociedad no viene condicionada a que ésta tenga la nacionalidad española, sino a que el “centro de intereses principales”de la sociedad se encuentre en nuestro país (vid. Art. 3.1 del Reglamento comunitario de insolvencia, y Art. 9.1 del Proyecto de Ley Concursal). Puede, por consiguiente, darse el supuesto de una quiebra abierta en España contra una sociedad extranjera. En este caso, la lex concursus será la ley española (vid. Art. 4 del Reglamento y Art. 202 del Proyecto de ley concursal), pero la lex societatis será una ley distinta.

133. Sin ánimo de exhaustividad, sobre esta situación pueden ofrecerse las siguientes observaciones292.

(a) El hecho de que la insolvencia abierta en España de la sociedad

extranjera se pueda extender automáticamente a los socios, como puede suceder en ciertos ordenamiento con las sociedades personalistas, se somete a la lex fori concursus, no a la lex societatis (y lo mismo sucede si se trata de la insolvencia abierta en otro Estado miembro frente a una sociedad española)293. Eso sí, es necesaria una regla de competencia judicial internacional, conforme al Reglamento comunitario, para que los tribunales de ese Estado puedan conocer realmente de la quiebra de los socios.

(b) Las modificaciones que la declaración de apertura produzcan sobre el régimen general de administración societaria (p.ej., su intervención o suspensión) se somete igualmente a la lex concursus.

(c) Las modificaciones que la declaración de apertura produzca sobre el régimen general de los créditos de la sociedad frente a sus accionistas (p.ej., la legitimidad exclusiva del síndico para reclamarlos) y de éstos frente a aquella se sujetan también a la lex concursus.

(d) Cuando la lex concursus imponga a los directivos el deber de instar la quiebra de la sociedad, esa obligación ha de respetarse en la medida en que cumple una finalidad propiamente concursal, la de determinar las obligaciones de instar la quiebra cuando el deudor es una persona jurídica.

292 Lo que sigue está fundamentalmente tomado de VIRGÓS/GARCIMARTÍN, (2003). 293 Así, TROCHU, pp. 239-240 (defendiendo la naturaleza concursal de la regla en la medida en que su propósito es proteger los derechos de los acreedores ante la insolvencia de la sociedad).

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(e) La responsabilidad de los administradores fundada en la situación de insolvencia societaria también es concursal.

(f) En cambio, el posible efecto de disolución de la sociedad se somete a la lex societatis. En la medida en que no obedece a ninguna necesidad específica del Derecho de la quiebra (esa medida no tiene por objeto proteger ningún fin concursal), esa cuestión debe de someterse a la ley conforme a la cual se constituyó la sociedad294; por otro lado, no tendría mucho sentido ordenar ex lege concursus una disolución que no va a ser reconocida en el Estado de constitución.

134. El régimen de interdicciones legales precisa un análisis más detenido. En general, la lex concursus establece el régimen de sanciones que se impone al concursado o a sus administradores; por ejemplo, las limitaciones para administrar bienes durante un determinado plazo de tiempo posterior al concurso. Sin embargo, las interdicciones legales del quebrado (la prohibición de ser administrador de sociedades durante un periodo de X años, p.ej.) pueden verse de dos formas, como “sanciones legales” derivadas del concurso o como “normas de protección del tráfico” (excluyendo de la administración de sociedades o del ejercicio del comercio a ciertas personas por su “peligrosidad” o impropiedad). En el primer caso, (sanciones legales con fundamento en el concurso), se está a la lex concursus y, si se trata de una quiebra extranjera, a su reconocimiento (las interdicciones asociadas y derivadas del proceso de insolvencia se reconocen en la medida en que se reconozca el procedimiento de insolvencia). En el segundo caso, se está a la ley que regula el acto en cuestión; en nuestro ejemplo, a la lex societatis (se trata de un problema de quién puede ser administrador de una sociedad).

Ejemplo. En el caso de un quebrado en el Estado F1 que pretenda ser administrador de una sociedad de F2, el resultado sería el siguiente: (a) si la lex concursus de F1 prevé una interdicción del deudor como un efecto de la quiebra, ese efecto se reconocerá en los mismos términos previstos en el Derecho de F1 por el régimen de reconocimiento de decisiones extranjeras aplicable. (b) Aunque la ley de F1 no prevea dicho efecto, si la ley de F2 qua lex societatis considera el procedimiento de insolvencia extranjero como un procedimiento funcionalmente “equivalente” a una quiebra nacional, se aplicarán las limitaciones societarias (esto es, aquellas limitaciones cuya función sea estrictamente societaria) establecidas por dicha lex societatis. 135. Un plan de saneamiento o de reorganización combina, cuando el deudor

es una persona jurídica, medidas concursales, como son los acuerdos con los acreedores sobre el pasivo (reduciendo la deuda o modificando los plazos de pago, p.ej.) con medidas de tipo societario (e.g. reducciones y aumentos de capital para dar entrada a nuevos socios, conversión de deuda en participaciones, fusiones o escisiones, etc.). En principio, el funcionamiento interno de una sociedad se rige por la lex societatis, pero la lex concursus puede interferir, por razones concursales, en ese régimen; y ésta ley determina el grado de interferencia que es necesario para el cumplimiento de sus fines. Conforme

294 TROCHU, p. 239.

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a este esquema, corresponde a la ley del Estado de apertura (lex concursus) determinar los efectos que, por razones concursales, el plan de saneamiento o reorganización debe producir sobre la organización societaria interna. No obstante, la forma en la que se deban llevar a cabo esos efectos viene condicionada por la lex societatis. Así, por ejemplo, el plan o el convenio determinarán si procede una escisión societaria como una medida dentro del plan de saneamiento. Pero la forma en que ha de llevarse a cabo esa escisión depende de la lex societatis.

Advertencia. Cuando el plan de reorganización o saneamiento imponga modificaciones estructurales de la sociedad, puede ser difícil determinar la medida en la cual la lex societatis (como ley que rige la sociedad) impone un límite a la eficacia de la lex concursus (como ley que rige el plan). El punto de partida es que la lex concursus nos dice hasta dónde quiere llegar y, por consiguiente, qué modificaciones del régimen societario general son necesarias para llevar a buen fin el concurso. Así, por ejemplo, si la lex concursus impone por razones concursales una modificación del régimen de adopción de acuerdos societarios deberá respetarse, aunque no estuviese previsto por la lex societatis. Ahora bien, la naturaleza de las cosas impone un límite. La lex societatis puede actuar como límite a la eficacia de los planes de organización o saneamiento en la medida en que las modificaciones que estos planes exigen (a) sean contrarias a los principios estructurales del tipo societario en cuestión o (b) sean absolutamente desconocidas para el Derecho que rige la sociedad.

IV. OPERACIONES INTERNACIONALES TÍPICAS 135. En los apartados precedentes hemos analizado los problemas fundamentales que plantea la determinación de la lex socieatatis y la delimitación de su ámbito de juego. A continuación vamos a estudiar algunas operaciones societarias típicas del comercio internacional. En concreto, el traslado del domicilio social al extranjero y la fusión internacional. Son operaciones societarias que nos interesan en la medida en que conllevan una resestructuración social transfronteriza y, en definitiva, una modificación ex post de la lex societatis. 1. TRASLADO DEL DOMICILIO AL EXTRANJERO (A) PRECISIONES ANALÍTICAS 136. El objeto de este primer apartado es analizar los problemas que plantea el trasladado del domicilio social al extranjero como expresión de la voluntad de modificar la nacionalidad de la sociedad. Estas operaciones societarias plantean numerosos problemas, ya que el cambio de nacionalidad de la sociedad puede afectar a una pluralidad de sujetos: todos aquellos que de una forma u otra quedan vinculados por la lex societatis. Para dar una respuesta a estos problemas es necesario comenzar haciendo ciertas precisiones. (a) Introducción: doble nivel de cuestiones

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137. El traslado internacional de la sede social lleva aparejados problemas de naturaleza conflictual (i.e., relativos a la determinación de ley estatal aplicable) y problemas de naturaleza material (i.e., relativos a la aplicación al supuesto de las normas materiales de dicha ley estatal) . Por eso, el primer paso en nuestro análisis consiste en diferenciar ambos niveles295. (a) En el primero, nivel conflictual, se deberán resolver los cambios de ley aplicable: la pregunta clave es si el cambio de domicilio o sede social conlleva o no un cambio de lex societatis. Esta cuestión debe responderse a partir de las normas de Derecho internacional privado (Dipr) del foro. En el caso de que la respuesta sea afirmativa, las mismas normas de Dipr nos dirán una cosa más: qué ley (la anterior lex societatis y/o la nueva lex societatis) regula los aspectos materiales vinculados a dicho cambio. (b) En el segundo, nivel material, se deberán analizar los presupuestos materiales bajo los que la sociedad puede trasladar su domicilio al extranjero y las consecuencias materiales de dicho traslado. En particular, el hecho de que la sociedad pueda conservar su personalidad jurídica, pese a modificar su lex societatis, es una cuestión que debe resolverse dentro de este nivel material. La respuesta concreta a estas cuestiones materiales ha de darse a partir de la lex societatis designada por la norma de Derecho internacional privado del foro; si son dos (i.e., tanto la lex societatis anterior como la nueva), deberán consultarse ambas. A continuación vamos a ver con más detalle el contenido de cada nivel. (b) Nivel conflictual

138. Los problemas que se plantean en el nivel conflictual son relativamente sencillos de comprender y fáciles de resolver, al menos, si se comparan con los problemas materiales. En concreto, los problemas que se plantean en este nivel son dos: (a) La cuestión relativa al cambio de lex societatis: esto es, la determinación de cuándo un traslado del domicilio o sede social implica una modificación de la lex societatis; (b) y, en el caso de que se produzca ese cambio, la determinación de la ley que rige las condiciones de dicho traslado (la lex societatis anterior, la nueva o ambas).

139. El primer problema consiste únicamente en determinar si el traslado

del domicilio o de la sede de un Estado (F1) a otro (F2) conlleva un cambio de lex societatis. En principio, la respuesta dependerá del criterio de conexión empleado por las normas de conflicto del foro para designar la lex societatis296: a saber, la sede real, si esas normas se inspiran en un modelo de sede real, o el

295 Esta distinción dogmática es común entre la doctrina europea, vid., en España, i.a., BLANCO-MORALES, p. 25; FERNANDEZ DEL POZO, p. 11891; en Francia, MENJUCQ, (1997), p. 13; la doctrina alemana es particularmente clara al respecto, vid., entre otros, BEHRENS (1999), p. 329; HOFFMANN, p. 46; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 554; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 389 y ss.; ZIMMER (1996), p. 198 296 Sobre esta afirmación la doctrina también es unánime, vid. BLANCO-MORALES, p. 31; FERNANDEZ DEL POZO, p. 11889; SANCHEZ CALERO, p. 54; MENJUCQ, (1997), p. 52; BEHRENS (1999), p. 329; MünchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 390 y ss.; STEIGER, p. 46; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 598.

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domicilio (sede) estatutario, si esas normas se inspiran en un modelo de constitución. Si estas normas responden a un modelo de sede real, un cambio de sede real implica necesariamente un cambio de lex societatis: la sociedad deja de estar sometida a la lex societatis anterior y pasa a esta sujeta a la ley del Estado donde fije su nueva sede real. Bajo este modelo, el cambio se produce por circunstancias objetivas: si cambia la sede real, cambia la lex societatis, quiéranlo o no los socios. En el segundo caso, (“modelo de constitución”), por el contrario, un cambio de sede real no implica una modificación de la lex societatis; este cambio sólo se produce mediante el traslado de la sede estatutaria. Los socios, por consiguiente, pueden modificar la lex societatis, sin necesidad de trasladar la sede real297.

Advertencia. Como es fácil de entender, la ventaja principal que presenta el modelo de constitución es que favorece la movilidad internacional de las empresas298. La dimensión tangible de la empresa se puede desgajar de la dimensión jurídica, y cada una puede circular por separado. Los socios pueden trasladar la sede real de un Estado a otro, sin necesidad de modificar la lex societatis y viceversa: los socios pueden modificar la lex societatis, sin el lastre de la sede real. En la medida en que, como hemos demostrado en otro lugar, puede haber razones justificadas para cada una de esas hipótesis, el modelo de constitución se muestra en este punto más adecuado a las necesidades del tráfico que el modelo de sede real299.

140. La segunda cuestión que se plantea en este nivel conflictual es la relativa a la ley aplicable a dicha modificación. Cuando, conforme a las normas de conflicto del foro, el traslado del domicilio o sede conlleve una modificación de la lex societatis, se nos presenta inmediatamente la cuestión de qué ley rige los presupuestos, condiciones y consecuencias materiales de dicha modificación: la lex societatis anterior, la lex societatis nueva o ambas.

Desarrollo. Si conforme a las normas de conflicto se produce un cambio de lex societatis, los efectos de este cambio sobre la existencia de las sociedad –i.e., si conserva o no su personalidad jurídica-, así como los derechos de los socios o de los acreedores en relación a dicho cambio, son cuestiones materiales y, por lo tanto, son cuestiones que nos resuelve el Derecho material; el problema es identificar este Derecho material, ya que nos encontramos ante dos leyes: la lex societatis anterior y la nueva. Como vamos a ver a continuación, la respuesta es inevitable: deberán consultarse ambas, aunque cada una para determinadas cuestiones. Técnicamente nos encontramos ante un supuesto de aplicación distributiva de dos leyes.

(c) Nivel material

141. Los problemas materiales que se derivan de un traslado

internacional de la sede social son distintos de los anteriores. No cuesta mucho ver la diferencia entre unos y otros. Las reglas que acabamos de analizar nos

297 Para una analisis más detenido de estas situaciones me remito a GARCIMARTÍN, (2001), pp. 109-111. 298 Por todos, BEHRENS (1994), p. 7. 299 GARCIMARTÍN, (2001), pp. 115-124. Así, también, i.a., BLANCO-MORALES, pp. 51-52; GRASMANN, p. 275; MENJUCQ, (1997), p. 93; TILQUIN, pp. 39-40.

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dicen cuándo el traslado de sede conlleva una modificación de la lex societatis. La respuesta puede ser de dos tipos: negativa o positiva. (a) Si la respuesta es negativa, i.e. el cambio de sede no conlleva una modificación de la lex societatis, no se plantean graves dificultades: la lex societatis (única, pues no hay modificación) es la que determina los presupuestos y las consecuencias de dicho cambio de sede300.

(b) Si la respuesta conflictual es afirmativa, i.e., el traslado de sede sí conlleva una modificación de la lex societatis, es necesario analizar a continuación los derechos y deberes de las partes, esto es, analizar cómo afecta esa modificación de la lex societatis a los derechos y deberes materiales de las partes implicadas (socios y terceros) y a la propia existencia de la sociedad (i.e. a la conservación o no de la personalidad jurídica). Esto ya es un problema de segundo nivel, esto es, de Derecho material. Y, en concreto, del Derecho material aplicable conforme a las normas de conflicto del foro.

Advertencia. Dicho esto, y antes de continuar, es necesario hacer una precisión: no hay una relación inmediata y necesaria entre una modificación de la lex societatis y una pérdida de la personalidad jurídica. Ambas cuestiones son autónomas: la primera es de naturaleza conflictual y la segunda es de naturaleza material. El hecho de que conforme a las normas de conflicto del foro se vaya a producir una modificación de la lex societatis no conlleva necesariamente que la sociedad deba disolverse en el Estado de origen y deba constituirse ex novo en el Estado de destino. Por esta razón, tampoco hay una relación inmediata y necesaria entre el modelo normativo que siga un Estado (sede real o constitución) y la conservación o perdida de la personalidad jurídica en los supuestos de cambio de lex societatis301. Se puede optar por un modelo de sede real (nivel conflictual) y admitir o no la conservación de la personalidad jurídica en los supuestos de cambio de lex societatis (nivel material); o se puede optar por un modelo de constitución y admitir o no la conservación de la personalidad jurídica en los supuestos de cambio de lex societatis.

Esta aclaración resulta fundamental para entender la Propuesta de Decimocuarta Directiva relativa al traslado de la sede de las sociedades de un Estado miembro a otro con cambio de la legislación vigente302. La Propuesta de Directiva, en la versión publicada, no afecta al nivel conflictual, i.e., no resuelve el problema de ley aplicable, pero sí que afecta al nivel material303: el propósito de la Directiva no es determinar cuándo se produce

300 Para un desarrollo de los problemas materiales que plantea esta operación, vid.

GARCIMARTÍN (2001), pp. 111-112. 301 Esto no plantea dudas en la doctrina alemana, vid. BEHRENS (1986), p. 593;

GROßFELD/JASPER, pp. 53-58; HOFFMANN, p. 47; KARSTEN SCHMIDT, pp. 22-23; THÖNNES, p. 1022. De todos modos, la doctrina dominante en Alemania entiende que conforme al Derecho alemán es difícilmente admisible un cambio de lex societatis conservando la personalidad jurídica, vid. BECHTEL, pp. 13-56 (detenidamente y con referencia a otros ordenamientos que se apartan de esa solución); BEHRENS (1994), p. 10-11 (aunque crítico); GROßFELD/JASPER, pp. 53-54; HOFFMANN, p. 46; KNOBBE-KEUK, p. 351 (también crítica); MünchKommBGB-Kinlder IntGesR Rd 396; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 557; THÖNNES, p. 1023 (igualmente crítico); ZIMMER, (1996), p. 199. 302 Vid., el texto en castellano en RdS, 9, 1997, p. 457. Aunque este texto es el que voy a manejar a lo largo de trabajo ha de tenerse en cuenta que, con posterioridad, aparecieron versión distintas de la Directiva. Los cambios, de todos modos, no afectan a lo sustancial de nuestro estudio. 303 Así, HOFFMANN, pp. 50-51; KARSTEN SCHMIDT, passim; SORENSEN/NEVILLE, p. 193.

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un cambio de lex societatis, sino asegurar que ese cambio no conlleve necesariamente la disolución de la sociedad, esto es, que las sociedades puedan cambiar de lex societatis conservando la personalidad jurídica (cdo. VII). Para elaborar el texto de esta Directiva el legislador comunitario ha partido de la tesis de que tanto el modelo de sede real, como el de constitución son compatibles con el Tratado CE (lo cual, tras la Sents. TJCE “Centros” y “Überseering”, no es tan claro como pudiera parecer cuando se elaboró la Propuesta de Directiva, vid. supra nºs 15 y 42304). Como consecuencia de esto, la Directiva no pretende unificar las reglas conflictuales: deja que cada Estado decida qué criterio de conexión (sede real o constitución) va a determinar la lex societatis y, por consiguiente, bajo qué condiciones (traslado de la sede real o del domicilio estatutario) se va a producir un cambio de lex societatis. Esto, en definitiva, nos lo sigue diciendo el Derecho internacional privado de cada Estado (vid. cdo. I y Arts. 3 y 11.2)305. Pero lo que sí que asegura la Directiva es que, cuando se produzca ese cambio, la sociedad conserva su personalidad jurídica: el cambio de ley aplicable “no dará lugar a la disolución ni a la creación de una nueva personalidad jurídica” (vid. Arts. 1 y 3)306. En la medida en que dentro de esta obra hay un tema específico dedicado a la Sociedad Anónima Europea no vamos a analizar aquí el régimen del cambio de sede en el ámbito de ese tipo societario. Es suficiente con recordar que estas operaciones están reguladas con cierto detalle en el Reglamento correspondiente (en concreto, vid. Art. 8 Reglamento 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Anónima Europea)307.

142. Como se deduce de lo que acabamos de ver, al aplicar las normas materiales designada por el Derecho internacional del foro nos podemos encontrar dos posibilidades308. (a) Que no sea posible una modificación -uno acto- de la lex societatis manteniendo la personalidad jurídica. Esto es, que las normas materiales no permitan la transformación de la sociedad de F1 en una sociedad de F2. En este caso la única opción para los socios es disolver la sociedad constituida en el Estado de origen y constituir una sociedad ex novo en el Estado de destino (=disolución F1 + constitución F2). (b) Que sea posible una modificación de la lex societatis conservando la personalidad jurídica. Esto es, que la sociedad de F1 pueda transformarse en una sociedad de F2 uno acto y

304 Vid., GARCIMARTIN (2000), passim; recientemente, GASSER, pp. 282-283; KOPPENSTEINER, passim; SCHWIMANN, p. 232; SCHÖN, pp. 685 y ss., y HOFFMANN, pp. 48-49, con más referencias a las distintas posiciones en la doctrina alemana. Si se acepta esta lectura de la Sent. Centros, el texto de la Directiva (Arts. 3 y 11.2) debería corregirse en el sentido de que un cambio de sede real no implique per se un cambio de lex societatis, vid., por todos y con más referencias, KOPPENSTEINER, p. 155. 305 En la medida en que la Propuesta de Directiva identifica la sede real con la “administración central” (vid. Art. 2 b), puede plantear algún problema para España pues la referencia que hacen los Arts. 5.2 LSA y 6.2 LSRL no es a ese elemento, sino al “principal establecimiento o explotación”. Sobre otros problemas que puede plantear este criterio, SORENSEN/NEVILLE, pp. 196-197. Sobre la interpretación que debe dársele al Art. 3 y sobre ciertas consecuencias que pueden derivarse para las normas de Dipr de los Estados (p.ej. en cuanto a la fecha en la que se produce el cambio de lex societatis) vid. HOFFMANN, pp. 52-56. 306 Destacando éste como el aspecto más importante de la Directiva, HOFFMANN, p. 51; KARSTEN SCHMIDT, p. 29; SORENSEN/NEVILLE, pp. 182-183. 307 Para una primera aproximación me remito a GARCIMARTÍN (2002b), pp. 16-19, donde además se analiza la relación entre este tipo societario y los tipos nacionales en relación a esa clase de operaciones. 308 LUCHSINGER, p. 15; KRUSE, pp. 27-28, con más referencias; entre nosotros, CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 291.

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conservando en todo caso la personalidad jurídica propia de su tipo, sin pasar por una fase previa en la que se califique como irregular o en formación (Formwechsel-Modell)309. El resultado es que la sociedad anteriormente sujeta al Derecho de F1 se convierte en un tipo societario del Estado de destino (=transformación F1 → F2). La sociedad no pierde en ningún momento su personalidad jurídica, simplemente cambia la nacionalidad de la sociedad como cambia la nacionalidad de un sujeto.

Advertencia. Se suele hablar de “transformación” para referirse a los cambios de tipo societario (SA → SL; o SA→ colectiva). En el ámbito internacional, la transformación puede llevar aparejado un cambio de tipo o no (por ejemplo, si una SA española se convierte en una colectiva francesa o en una SA francesa). Como, de todos modos, aunque sea el mismo tipo societario, la regulación va a ser diferente (el régimen de una SA española no es igual que el régimen de un francesa) voy a emplear el término “transformación” en sentido amplio, i.e., para referirme a la modificación de la lex societaria (conlleve además, o no, un cambio de tipo societario; en todo caso, cuando así suceda, el ajuste de las normas materiales será más complejo310). 143. La primera opción (=disolución F1 + constitución F2) no plantea

problemas internacional-privatistas particulares311: los interesados la tienen a su disposición siempre. Todos los ordenamientos permiten disolver voluntariamente las sociedades y todos permiten constituir nuevas sociedades. La lex societatis anterior (F1) determinará las condiciones y los efectos de la disolución; y la lex societatis nueva determinará los presupuestos de constitución de la nueva sociedad (F2). Esta vía asegura un mayor “control” por los Estados de este tipo de operaciones y elimina las dificultades asociadas a los ajustes normativos312. Los problemas que plantea esta opción son fundamentalmente de naturaleza económica: su elevado coste para los interesados313. Los socios deberán disolver la sociedad y liquidar su patrimonio; y, a continuación, incorporarse en el nuevo Estado y transferirle a la nueva sociedad su patrimonio.

Ejemplo. Si los socios de una SA española quieren operar bajo el tipo de una GmbH alemana, nada les impide que se disuelvan conforme al Derecho español (Art. 260 y ss. LSA) y se constituyan ex novo en Alemania conforme a los requisitos que exige el Derecho alemán. En tal caso, los accionistas tienen derecho a su cuota de liquidación (Art. 276 LSA) y los acreedores a una satisfacción de sus créditos, o a su aseguramiento en el caso de que no hayan vencido (Art. 277 LSA). No habría obstáculos, en estos casos, para realizar una cesión global del activo y del pasivo a la nueva sociedad (Art. 266

309 Vid. BEHRENS (1986), p. 593; Id. (1994), p. 10; GROßFELD/JASPER, pp. 58-62; KARSTEN SCHMIDT, p. 29; originariamente BEITZKE, p. 27. 310 Vid. apuntando el problema, SANCHEZ CALERO, p. 54; SORENSEN/NEVILLE, p. 199; con más detenimiento, MENJUCQ, (1997), pp. 225-227. 311 KRUSE, p. 28 con más referencias. 312 Por todos, BECHTEL, p. 17; GROßFELD/JASPER, pp. 54-55, con más referencias. 313 Vid. ARENAS GARCIA (2000), pp. 242; SANCHEZ CALERO, p. 54; BECHTEL, pp. 128-136; KARSTEN SCHMIDT, p. 22; KRUSE, p. 28; MENJUCQ, (1997), pp. 74-78; SORENSEN/NEVILLE, pp. 182 y 191 (todos resaltando los mayores costes que presenta esta alternativa frente a la posibilidad de transformación).

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LSA). Fiscalmente, se aplicarán las normas previstas para la liquidación314. Un resultado equivalente se podría alcanzar por la vía de la fusión, infra . 144. La segunda opción (=transformación F1→ F2) es la verdaderamente

problemática. En bastantes ocasiones el interés de los socios es cambiar de lex societatis sin necesidad de disolver y liquidar la sociedad anterior, sino simplemente convirtiéndose en sociedad del nuevo Estado (infra apdo. siguiente). En estos casos es cuando se habla propiamente de “modificación de la lex societatis” ya que en el caso anterior no se modificaba nada, simplemente se ponía fin a una estructura societaria y se organizaba una nueva315.

Como he dicho, el que esto último sea posible (=transformación F1 → F2 sin pérdida de la personalidad jurídica) nos lo dice la ley material designada por las normas del conflicto del foro; ahora bien, en este caso, la aplicación de ambas leyes es una exigencia técnica. La transformación F1 → F2 sólo será posible si lo permite la lex societatis anterior (F1) y la lex societatis nueva (F2)316. En términos de técnica conflictual, estamos un sistema de aplicación distributiva de dos ordenamientos. Esto es, con independencia del modelo normativo que siga el Estado del foro (constitución o sede real), deben consultarse ambas leyes pues sólo si ambas lo permiten se puede hablar de auténtica “continuación” de la personalidad jurídica. Si el Derecho material de la lex societatis anterior permite que la sociedad “emigre” a un ordenamiento extranjero sin necesidad de disolverse y el Derecho material de la nueva lex societatis permite que una sociedad extranjera “inmigre” sin necesidad de constituirse ex novo, la operación será posible. Si en cualquiera de los casos la respuesta es negativa, no será posible; la única opción de que disponen los socios es la de disolución en F1 y constitución ex novo en F2.

Advertencia Hablar aquí de conservación de la personalidad jurídica durante el proceso de modificación no es más que una forma de facilitar transaccionalmente la operación. Lo único que conlleva es que se “renegocian” los términos del contrato societario, sin necesidad de celebrar uno nuevo.

Modelo de la Directiva. Como ya hemos adelantado, el objetivo principal de la Propuesta de Directiva comunitaria sobre traslado transfronterizo de sede es expresamente permitir la opción “Transformación F1 → F2” (cdo. I). Para ello la Directiva se inspira en

314 Vid., MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 393; THÖNNES, pp. 1021-1022 (destacando los aspectos relativos al afloramiento de las reservas de la sociedad); vid. también ARENAS GARCIA (2000), p. 242, con más referencias a la doctrina alemana dedicada al análisis de los problemas fiscales. 315 Res. DGRN de 4 de febrero de 2000, RAJ, 488: “Que en sentido propio sólo se puede hablar de que existe transferencia internacional de sede social cuando, aunque el Estado adonde emigra exija cambio de estatuto personal, la sociedad conserva su personalidad jurídica”; vid. también KARSTEN SCHDMIT, pp. 27-29. 316 Indiscutido, ARENAS GARCIA (2000), p. 261; BEHRENS (1994), p. 10; BLANCO MORALES, p. 22; GROßFELD/JASPER, p. 53; KRUSE, p. 31; MünchKomBGB-Kindler IntGesR Rd. 389, con más referencias; SORENSEN/NEVILLE, p. 191; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 553 y 556 (señalando ciertas excepciones a la regla cuando se trata de normas de Derecho público); ZIMMER (1996), p. 199.

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un modelo de transformación internacional del tipo societario317 ; no ha de disolverse y liquidarse la sociedad anterior. A estos efectos la Directiva establece que se aplicarán las normas de la lex societatis anterior, con el mínimo previsto por el artículo 6.2 (“La decisión de traslado requerirá un acuerdo de la junta general, adoptado por una mayoría que no podrá ser inferior a dos tercios de los votos emitidos, a no ser que la legislación aplicable a la sociedad prevea o permita una mayoría más amplia. No obstante, un Estado miembro podrá disponer que, cuando esté representada por lo menos la mitad del capital, sea suficiente la mayoría simple de los votos indicados en el apartado 2”). Permite medidas más restrictivas (Art. 7: “Los Estados miembros podrán adoptar, respecto de las sociedades que estén sujetas a su legislación, disposiciones encaminadas a garantizar una protección adecuada a los socios minoritarios que se hayan pronunciado en contra del traslado”, pensando en un derecho de separación318). Y garantiza, además, unas obligaciones de información y unos plazos para su aprobación (Art. 6.1: “La decisión de traslado no podrá adoptarse hasta dos meses después de la publicación del correspondiente proyecto”)319. En relación a los terceros se establece que “Los acreedores y titulares de otros derechos frente a la sociedad que se hayan originado con anterioridad a la publicación del proyecto de traslado podrán exigir que la sociedad que tenga previsto el traslado constituya una garantía adecuada en su favor. El ejercicio de este derecho se regirá por la legislación nacional aplicable a dicha sociedad antes del traslado” (Art. 8.1), siendo extensible este requisito a las deudas contraídas con entidades públicas (Art. 8.2). Respecto de los trabajadores, la propuesta parte de que deben ser tratados como los demás acreedores sociales; y lo único que contiene es una regla específica para los derechos de cogestión (Art. 4, c), pero cuya alcance real es muy limitado (únicamente establece que en el proyecto de traslado se deberá hacer constar “la forma de participación de los trabajadores propuesta, en aquellos casos en los que los asalariados afectados estuviesen representados en los órganos de la sociedad antes del traslado previsto”). Este aspecto afecta particularmente a la “emigración” de sociedades alemanas320.

(B) DERECHO POSITIVO ESPAÑOL

145. Las consideraciones precedentes nos van a servir para construir el régimen positivo español aplicable a este tipo de operaciones y a esta tarea nos vamos a dedicar a partir de ahora. Sin embargo, conviene no olvidar que todo traslado del domicilio con el objeto de modificar la lex societatis involucra dos ordenamientos: el de origen (la antigua lex societatis) y el de destino (la nueva lex societatis). Por ello, el análisis de nuestro Derecho positivo sólo nos resuelve la mitad del problema. Siempre deberá consultarse el ordenamiento extranjero de origen o destino de la sociedad para confirmar o negar la viabilidad de la operación y, en el primer caso, para fijar su régimen normativo. La exposición va a seguir el modelo analítico descrito: en primer lugar, estudiaremos los problemas conflictuales que se plantean en este tipo de operaciones y, a continuación, su régimen material.

317 HOFFMANN, pp. 48-51; KARSTEN SCHMIDT, pp. 27-29; para los antecedentes de la propuesta SORENSEN/NEVILLE, pp. 194-195. 318 DI MARCO, p. 10; GASSER, p. 280. 319 Sobre estos extremos vid. KARSTEN SCHMIDT, pp. 29-30; SORENSEN/NELVILLE, pp. 199-203 320 Vid. SORENSEN/NEVILLE, pp. 198-199, 205-206 y demás autores allí citados.

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(a) Régimen conflictual 146. En nuestro ordenamiento no hay una respuesta legislativa clara y precisa sobre la determinación de la lex societatis. Sin embargo, ya hemos comprobado que hay poderosas razones para considerar que el Derecho español se orienta hacia un modelo de constitución. En consecuencia, son sociedades españolas las que se hayan constituido conforme al Derecho español, y son sociedades extranjeras las que se hayan constituido conforme a un ordenamiento extranjero. En este modelo, la localización del domicilio en España funciona como forma de expresar la voluntad de constituirse conforme a nuestro Derecho (supra nº 38 (a)).

Si se acepta esta interpretación (i.e., el Derecho español como modelo de constitución), el cambio de lex societatis sólo se produce por voluntad de los socios. La regla es paralela a la que rige en el ámbito contractual: igual que se puede cambiar de lex contractus (Art. 3.2 CR 1980) se puede cambiar de lex societatis; y el cambio depende, ante todo, de circunstancias subjetivas, esto es, de la voluntad de los interesados, y no de circunstancias objetivas, como el desplazamiento del establecimiento principal al extranjero321. En este caso, esa voluntad de cambiar de lex societatis se expresa a través del traslado de la sede estatutaria (vid. Art. 149 LSA o 72 LSRL, p.ej., refiriéndose a todas luces al domicilio estatutario). Por consiguiente: (a) Una sociedad constituida conforme al Derecho español y con sede real en España cambiará su lex societatis si decide –voluntariamente- trasladar su sede estatutaria al extranjero (pasará a quedar sometida a la ley del Estado en cuestión); y ello con independencia de que mantenga o no su sede real en España. (b) Una sociedad constituida conforme a un Derecho extranjero que traslada su sede estatutaria a España cambiará su lex societatis (pasará a quedar sometida al Derecho español); y ello con independencia de que mantenga allí su sede real o la traslade también a España.

Advertencia. A su vez, y asumiendo la interpretación propuesta, los traslados de sede real no afectan a la lex societatis: (a) Una sociedad constituida conforme al Derecho español que traslade su sede real al extranjero seguirá siendo una sociedad española (válidamente constituida y con todas las consecuencias que ello conlleva). El traslado de la sede real no es causa de liquidación de la sociedad, es un mero acto de gestión económica322. Los Arts. 6.1 LSA o 7.1 LSRL no son obstáculos a esta operación, ya que se refieren al establecimiento principal entre

321 Vid., en contra, aunque obiter dicta, Res. DGRN de 4 de febrero de 2000, RAJ 488 “tanto el traslado de la sede estatutaria como el traslado de la sede real implican un cambio del estatuto personal”. Desde luego, esto es difícil de admitir tal cual en el ámbito europeo (vid. supra nºs 15-42). 322 Así también, aunque por distintas vías, todos aquellos autores que interpreten nuestro modelo como un sistema “a la italiana” (=son españolas las sociedades constituidas conforme al Derecho español, aunque tengan su sede real fuera, y las constituidas conforme a un Derecho extranjero si tienen su sede real en nuestro país): CALVO CARAVACA-BLANCO MORALES, p. 303; ESTEBAN DE LA ROSA, (1996), p. 226; PEÑA BERNALDO DE QUIROS, p. 703; PRETEL SERRANO, pp. 222 y 228; SANCHEZ CALERO, p. 47; recientemente, SANCHEZ RUS, p. 1059. En parecidos términos, respecto del Derecho francés (también, aparentemente, de sede real), MENJUCQ, (1997), pp. 142-143; cfr. para el juego estricto del modelo de sede real, BECHTEL, pp. 51 y ss.

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los que la sociedad tiene en España. Debe tenerse en cuenta, de todos modos, que siempre existe el riesgo de que esa sociedad no sea reconocida como tal en el Estado de destino si traslada su establecimiento principal a un país de sede real. (b) Una sociedad constituida conforme a un Derecho extranjero que traslada su sede real a España seguirá siendo extranjera (válidamente constituida y con todas las consecuencias que ello conlleva). Su sede real se inscribirá como sucursal323.

También es oportuno advertir que, de todos modos, aun cuando se continuase pensando que el Derecho positivo español obedece a un modelo de sede real, seguirían siendo válidas muchas de las consideraciones que haremos al analizar los problemas materiales. Como hemos demostrado, el que la regla conflictual sea una u otra no afecta a la posibilidad de cambio de nacionalidad sin necesidad de liquidación, ni a los presupuestos materiales de dicho cambio (supra nº 141).

147. Ya sabemos la ventaja que tiene el modelo de constitución en este

lugar: facilita el movimiento internacional de los factores de producción empresarial. La lex societatis sólo se modifica por razones subjetivas, esto es, sólo si los interesados lo consideran oportuno, y no por meras razones objetivas. De tal modo que la sociedad puede mover los factores productivos físicos sin necesidad de cambiar la “tecnología transaccional”, hacer lo contrario, o hacer ambas cosas. Esto es, puede buscar la combinación más eficiente de dichos factores en función de las oportunidades que se le vayan presentando324. 148. Cuando el traslado de sede conlleve una modificación de la lex societatis, los presupuestos de dicha transformación deben someterse a la lex societatis anterior (sólo así se garantiza el respeto a los términos de acuerdo celebrado por las partes) y las condiciones de adaptación a la lex societatis nueva. Esta distribución conflictual está implícita en el Art. 9.11 CC325: la lex societatis “...regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”. En la medida en que en este tipo de operaciones societarias están involucradas dos leyes: la antigua y la nueva, cada una regirá un aspecto de la operación. La lex societatis anterior determina la posibilidad y los presupuestos de “transformación internacional” de la sociedad, y la lex societatis nueva, la posibilidad y las requisitos necesarios para la “adaptación” de una sociedad extranjera a un tipo nacional. La articulación es de algún modo parecida a la que se prevé para las fusiones internacionales “se tendrán en cuenta las respectivas leyes” (Art. 9.11 II CC). Por consiguiente, la posibilidad de mantener la personalidad jurídica, i.e., de realizar la operación sin necesidad de disolverse y constituirse ex novo,

323 Naturalmente, quienes entienden que nuestro Derecho sigue un modelo de sede real no admiten esto; si bien, mitigan las posibles consecuencias de someter automáticamente esa sociedad a nuestro Derecho acudiendo al juego de la sociedad en formación (Arts. 15-16 LSA), vid., PEÑA, p. 706 (alcanzando un resultado parecido); detenidamente, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11887-11889; vid., en otros sistema, BECHTEL, pp. 13 y ss., en particular, pp. 104-127. 324 Detenidamente, GARCIMARTÍN, (2002), pp. 144-149. 325 Así también FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11888. La misma solución está implícita también en el esquema de la Propuesta de Directiva (supra nº 144) o incluso en el Reglamento de la Sociedad Anónima Europea, vid. GARCIMARTÍN (2002b), pp. 16-19.

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dependerá de que lo permita el contenido material de ambas leyes. De estas cuestiones nos vamos a ocupar a continuación. (b) Régimen material (i) Introducción

149. En cuanto a los aspectos materiales asociados a un cambio de lex

societatis, lo primero que ha de advertirse es que en el Derecho español no hay una regulación expresa con alcance general sobre dichas cuestiones, sino normas especiales concebidas para determinados tipos societarios (en particular, SA y SL). Sin embargo, el silencio del legislador no debe interpretarse como una respuesta negativa. Si tenemos en cuenta; (a) que las modificaciones de la lex societatis (“transformación F1 → F2”) son eficientes, esto es, que pueden resultar beneficiosas para todos los sujetos afectados326 ; y (b) que nuestro legislador permite expresamente la fusión internacional de sociedades (Art. 9.11 II CC), cuyo efecto es análogo al de un modificación de la lex societatis, no hay razones para pensar que esta posibilidad esté vedada en nuestro Derecho. Más bien lo contrario. Y este debe ser el punto de partida.

En cuanto al segundo argumento, la conclusión parece definitiva: en la medida en que, desde la perspectiva de los sujetos afectados, la fusión conlleva unos efectos funcionalmente análogos a los de una modificación voluntaria de la lex societatis, se incurriría en una grave contradicción valorativa si se admitiese aquélla y se negase ésta327. Si se puede hacer indirectamente (p.ej., constituyendo una filial en el Estado de destino y fusionándose con ella o cediéndole todo el patrimonio y disolviéndose) no hay razones (al menos de tipo societario) para impedir que se haga directamente.

150. Eso sí, debido al hecho de que la regulación material sea

relativamente lacunosa, su reconstrucción requiere un notable esfuerzo hermenéutico. Para integrar estas lagunas hay dos grupos de reglas que nos pueden proporcionar un referente interpretativo muy útil. Por un lado, las reglas sobre transformaciones del tipo societario: salvando ciertas distancias, las transformaciones tipológicas (i.e., las reestructuraciones societarias) y las modificaciones de la lex societatis guardan bastante relación328; en ambos casos

326 Vid. GARCIMARTÍN, (2001), pp. 115-125. 327 En doctrina es prácticamente unánime la tesis de que si se admite la fusión internacional debe admitirse el cambio de lex societatis por traslado del domicilio (o de la sede en los países de sede real): o se admiten ambas, o no se admite ninguna, pero no tiene sentido admitir la primera y no la segunda. Vid. BECHTEL, p. 108; BEHRENS (1997) IPR 69; BEITZKE, p. 25; GROßFELD/JASPER, passim; MENJUCQ, (1997), pp. 6-7; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 637. Entre nosotros, i.a., FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11904. La analogía que hay entre ambas situaciones ha sido muy bien vista por el legislador italiano. En la nueva ley italiana de Dipr el Art. 25.3 establece que “I transferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati"; en parecidos términos se ha pronunciado el legislador portugués, vid., STEIGER, pp. 205 y ss. 328 Así, BLANCO-MORALES, p. 123; DE LA CAMARA, p. 707; FERNANDEZ DE LA GÁNDARA, p. 479; SANCHEZ CALERO, p. 54; SANCHEZ RUS, pp. 1064-1066; con matices,

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nos encontramos ante una “renegociación” significativa de los términos del acuerdo inicial, esto es, un cambio en el estatuto jurídico que rige la sociedad. Por otro lado, el propio Reglamento de la Sociedad Europea: aunque es cierto que se refiere a un tipo societario europeo, en la medida en que la sociedad europea viene integrada por los normas nacionales y los problemas que resuelve son en gran medida análogos a los que plantea un traslado de domicilio de las sociedades nacionales, su regulación sobre ese tipo de traslado (y, consiguiente, el cambio de ordenamiento nacional que va a integrar el tipo) puede también utilizarse para colmar las lagunas de nuestro ordenamiento329.

151. Para facilitar la tarea hermenéutica y la comprensión de los

resultados vamos a separar las dos hipótesis típicas: la transformación de una sociedad española en una extranjera (“emigración” de una sociedad española) y la transformación de una sociedad extranjera en una española (“inmigración” de una sociedad extranjera). (ii) Emigración de una sociedad española 152. En este tipo se situaciones (transformación de sociedad española en extranjera) el punto de partida conflictual ya lo conocemos: (a) La modificación sólo se produce por voluntad de los socios expresada a través de un traslado de la sede estatutaria (modelo de constitución) y (b) la ley española qua lex societatis anterior determinará si es posible esa modificación y bajo qué presupuestos materiales ha de hacerse. El punto de partida material también lo hemos visto: no hay razones aparentes, más bien lo contrario, para rechazar la posibilidad de que una sociedad española se transforme en una sociedad extranjera sin necesidad de disolverse en nuestro país y constituirse ex novo en el otro Estado. A partir de aquí, los presupuestos materiales concretos de cada operación dependerán del tipo societario. En los primeres apartados de este epígrafe vamos a demostrar con más detalles que esa operación es admisible en nuestro sistema y en los siguientes precisaremos cuáles son esos presupuestos.

153. La admisibilidad de este tipo de operaciones puede plantear

problemas, fundamentalmente en el caso de las sociedades de capital (SA y SL). Es cierto que la existencia de una regulación expresa (Art. 149-150 LSA y 72 LSRL) podría haber facilitado las cosas, pero el hecho de que el legislador, en esa regulación, haya incurrido en una redacción literal que precisa ser corregida a través de una interpretación restrictiva, acaba añadiendo complejidad al asunto.

PEÑA, p. 701; en la doctrina alemana, BECHTEL; p. 105; BEHRENS, (1994), pp. 10-11; HOFFMANN, p. 47 con mas referencias, nota 29; ZIMMER (1996), pp. 199-200. Escépticos, por las dificultades materiales que plantea, ARENAS GARCIA (2000), p. 268; GROßFELD/JASPER, p. 54. Rechazando la analogía, EBENROTH/EYLES, p. 9. 329 Detenidamente, GARCIMARTÍN, (2002b), p. 9.

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154. Los Art. 149.2 LSA y 72.2 LSRL, junto con Art. 160.2 RRM, requieren la existencia de un convenio internacional vigente para que una SA (o una SL) española pueda trasladar su domicilio al extranjero “con mantenimiento de su misma personalidad jurídica”.

El Art. 149.2 LSA establece que el “acuerdo consistente en transferir al extranjero el domicilio de la sociedad sólo podrá adoptarse cuando exista un Convenio internacional vigente en España que lo permita con el mantenimiento de su misma personalidad jurídica”; el Art. 72 LSRL recoge una solución análoga. Y, por su parte, el Art. 160.2 RRM dispone que en la inscripción de transferencia al extranjero del domicilio social se harán constar “...los datos relativos al convenio internacional en que se funde el acuerdo y su ratificación, con expresión de la fecha y número del Boletín Oficial del Estado en que se hubieran publicado el texto del convenio y el instrumento de ratificación”. Para entender correctamente estos artículos debemos comenzar

advirtiendo de que en ellos se contemplan dos hipótesis distintas, una de ellas normal y la otra extraordinaria. (a) La hipótesis normal es aquella en la que el traslado del domicilio social (=estatutario) al extranjero conlleva una modificación de la lex societatis. Esto es un rasgo típico del modelo de constitución: el cambio del criterio de conexión, el domicilio estatutario, conlleva una modificación de la lex societatis y, en este sentido, vendría a ofrecernos una prueba más de que nuestro Derecho positivo responde a ese modelo. (b) La otra hipótesis es aquella en la que una sociedad española traslada su domicilio estatutario al extranjero pero sin modificar su lex societatis, esto es, manteniendo su sujeción al Derecho español 330 . Esta situación es ciertamente extraordinaria, aunque no impensable331; y es la que se refleja en el Art. 20 RRM.

El Art. 149 LSA alude al supuesto en el que una sociedad española traslada su domicilio al extranjero con mantenimiento de su misma personalidad jurídica. Con lo cual parece que, implícitamente, esta contemplando esa situación extraordinaria. El Art. 20 RRM es áun más elocuente: “1. Si el cambio de domicilio se efectuase al extranjero, en los supuestos previstos por las leyes, se estará a lo dispuesto en los Convenios internacionales vigentes en España. 2. Si el Convenio se previese el mantenimiento de la nacionalidad española de la sociedad, las inscripciones se trasladarán, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, a la hoja que se abra en el Registro Mercantil central, en la que se practicarán en o sucesivo los asientos correspondientes a dicha sociedad”.

155. La mayoría de la doctrina asume que los Arts. 149 LSA y concordantes deben entenderse en sentido amplio y que, por lo tanto, la exigencia de convenio internacional vale tanto si el traslado de domicilio o de sede conlleva un cambio de nacionalidad (o de lex societatis), como si no. 330 Vid., reparando en esta posibilidad, ARENAS GARCIA (2000), pp. 260-261; BLANCO-MORALES, pp. 130-132; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11898-11899; MARTINEZ SANZ, p. 55; SANCHEZ CALERO, pp. 57-58. 331 El domicilio cumple una función conflictual (es expresión de la sujeción al Derecho de un Estado) pero también cumple otras funciones materiales y procesales. En este segundo caso se estaría pensando en situaciones en las que fuese oportuno separar ambas funciones: las partes quieren seguir sometidas al Derecho español, pero quieren localizar las funciones materiales y procesales del domicilio en otro Estado.

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Además, al considerarse también mayoritariamente que tales convenios no existen, salvo el Tratado CE para algunos autores y con cierto alcance, la situación vigente parece impedir cualquier modificación de la lex societatis (sin pasar por la disolución y consiguiente liquidación de la sociedad española)332.

Se discute si el Tratado CE, y en particular sus artículos 43, 48 y concordantes, se oponen a que los Estados impidan los cambios de lex societatis o si, aun cuando no fuese así, el Tratado CE puede considerarse uno de esos convenios a los que alude nuestro Art. 149 LSA (repárese en que son dos cosas distinta: aun cuando del Tratado no se dedujese la obligación de permitir el cambio de lex societatis, sin necesidad de disolución de la sociedad, España unilateralmente puede optimizar los objetivos del Tratado y permitir ese tipo de operaciones). El primer problema ha sido analizado hasta la saciedad. La conclusión dominante durante mucho tiempo ha sido negativa333 . El Tratado CE dejaría a los Estados libertad para decidir tanto el régimen conflictual (en qué condiciones se produce un cambio de lex societatis) como el régimen material (cabe o no el cambio sin disolución) de este tipo de operaciones. La propuesta de Directiva sobre traslado de la sede (supra) sería la mejor prueba de esta tesis: precisamente, porque el Tratado no obliga a nada, sería necesaria esa Directiva. Como ya hemos señalado, tras las sentencias del TJCE “Centros” y “Überseering” se puede dudar con bastantes razonanes del primer aspecto de esa conclusión (la libertada absoluta para los Estados de decidir el régimen conflictual) siga siendo válida334. El segundo problema (que, dicho sea de paso, pierde su sentido si se acepta lo que acabamos de decir) ha recibido respuestas distintas. Para ciertos autores, el Tratado CE (o incluso ciertos acuerdos bilaterales ratificados por España) puede considerarse como uno de los tratados a los que hace referencia el Art. 149 LSA, mientras que para otros autores no es así335. Lo que ahora nos interesa de este debate, que, como vamos a ver a continuación, no acaba de enfocar correctamente el problema, es: (a) que si se admite la interpretación aquí defendida, el Derecho español como modelo de constitución, el traslado de sede real no supondría un cambio de lex societatis y, en consecuencia, no se plantearían problemas de compatibilidad con el Tratado de nuestras normas de conflicto; los cambios de domicilio social (estatutario) sí que supondrían un cambio de lex societatis, y una interpretación conforme con el Tratado CE obligaría a permitir, en el régimen material, esa opción sin necesidad de disolver la sociedad. En este caso ese esfuerzo hermenéutico que hemos reclamado anteriormente sería un deber, no un capricho336. (b) Si se considera que nuestro Derecho sigue un modelo de sede real, la interpretación más conforme con el Tratado (y que se puede extraer de la sentencia “Centros”) es que un cambio de sede no ha de provocar automáticamente un cambio de lex societatis.

332 Así también, ARENAS GARCIA (2000), p. 261; FARRANDO MIGUEL, pp. 96-97; PEÑA, p. 699; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 291; STEIGER, p. 193, con más referencias. 333 Los efectos del Tratado CE sobre el régimen conflictual de los Estados en los supuestos de cambio de sede pueden verse detenidamente analizados y con las debidas referencias en BECHTEL, passim; KNOBBE-KEUK, passim; KRUSE, pp. 195-245: SORENSEN/NEVILLE, p. 189; HOFFMANN, pp. 48-49. Entre nosotros, i.a., ARENAS GARCIA (2000), pp. 241-247; BLANCO-MORALES, pp. 167-191; y BLANCO FERNANDEZ, pp. 255-259. 334 Supra nºs 15 y 42 y referencias allí hechas. 335 Con distinto alcance, i.a., BLANCO-MORALES, p. 134 (aunque derivándolo directamente del Tratado CE); BLANCO FERNANDEZ (idem); p. 256, en ambos casos, al derivarlo del tratado se ciñe a los supuestos de “inmigración” de sociedades o a los cambios de sede real; CALVO-CARAVACA/BLANCO-MORALES, p. 313; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11905 (siempre que el Estado de origen y el de destino estén armonizados); PRETEL SERRANO, p. 243; vid. también ARENAS GARCIA (2000), pp. 242-247, y 260 y ss. con más referencias. 336 En este mismo sentido, BECHTEL, pp. 167-176.

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156. Sea como fuere, a nuestro modo de ver, la correcta interpretación de esos preceptos pasa por distinguir entre esas dos situaciones señaladas en el párrafo anterior y reducir significativamente esa exigencia de convenio del Art. 149.2 LSA. La exigencia de convenio internacional resulta razonable en el segundo supuesto, i.e., traslado domiciliar sin modificación de la lex societatis. Repárese en que la figura societaria que se crea es absolutamente atípica337: estaríamos ante una sociedad española pero con domicilio estatutario en otro Estado. Este tipo de casos: (a) puede plantear graves problemas para terceros (aumento de la incertidumbre sobre la verdadera lex societatis, incremento de los costes de información sobre su contenido, etc.); (b) puede plantear graves problemas de articulación registral; (c) y sólo es viable en la medida en que el otro Estado permita la domiciliación en su territorio de una sociedad española, algo que es inusual en el Derecho comparado (es difícil de imaginar que un Estado vaya a permitir la domiciliación estatutaria dentro de su territorio de sociedades extranjeras). Todas estas dificultades aconsejan que dichas situaciones sólo sean factibles en virtud de un convenio internacional entre nuestro país y el Estado en cuestión. 157. Pero la exigencia de convenio internacional en el otro tipo de casos (traslado domiciliar acompañado de modificación de la lex societatis) es más difícil de entender338. Es cierto que, sólo si el otro Estado lo permite, es factible esa modificación de la lex societatis (supra). Sin embargo la coordinación puede ser “espontanea”, i.e. sin necesidad de acuerdo internacional entre los Estados: si el Estado de destino lo permite, p.ej., Suiza, ¿por qué vamos a limitar a las sociedades españolas la posibilidad de modificar su lex societatis exigiendo un convenio internacional entre ese país y España? La exigencia de convenio puede comprenderse en un determinado contexto histórico, pero hoy en día ha perdido buena parte de su sentido. Por eso parece aconsejable hacer una interpretación restrictiva de dicha exigencia limitando su aplicabilidad a los casos en los que el traslado de domicilio no vaya acompañado de una modificación de la lex societatis española (supuesto atípico o extraordinario del Art. 20 RRM). Cuando, en cambio, ese traslado vaya acompañado de una modificación de la lex societatis (supuesto típico) no hay razones para condicionar esa modificación a la existencia de un acuerdo internacional339.

La doctrina más atenta considera, como nosotros, que la movilidad internacional de las sociedades es positiva y que el ordenamiento debe permitirla. Para alcanzar ese objetivo, y a partir de un modelo de sede real, juegan con el concepto de convenio que emplea el Art. 149 LSA e intentan extenderlo a convenios que sólo indirectamente reconocerían esa posibilidad (como el Tratado CE). A nuestro modo de ver, su objetivo es bondadoso, pero el camino para alcanzarlo no nos parece el más adecuado. La vía más derecha para satisfacer aquel fin es: primero, considerando que sólo por voluntad de los interesados se produzca el cambio de lex societatis (lo cual únicamente nos lo garantiza un modelo de constitución) y, segundo, que cuando haya esa voluntad, el

337 Por todos, ZIMMER (2000), p. 1362. 338 Así también, recientemente, SANCHEZ RUS, pp. 1067-1068. 339 Para una demostración más profunda y minuciosa de esta afirmación me remito a GARCIMARTÍN, (2001), pp. 130-132.

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Derecho material no obstaculice su ejercicio más de lo necesario (y, como hemos visto, la disolución de la sociedad no es necesaria). Para conseguir esto, la forma metodológica más expedita no es ampliando el concepto de “tratado”, sino reduciendo su exigencia a las situaciones atípicas (las del Art. 20 RRM). 158. Los requisitos materiales para realizar este tipo de operaciones

varían según el tipo de que se trate. En el caso de una sociedad personalista española que se va a transformar en sociedad extranjera (personalista o de capital), en principio, no debería haber graves dificultades. En el ámbito de las relaciones internas: la transformación debe adoptarse por acuerdo de todos los socios (vid., analógicamente, el Art. 217 RRM; en el caso de la comanditaria, en principio, es necesario el acuerdo también de los socios comanditarios salvo que en los estatutos se dispusiese otro cosa).

Advertencia El acuerdo de todos los socios se requiere aunque la sociedad colectiva española se vaya a transformar en una sociedad extranjera equivalente (i.e., también personalista). Es verdad que este supuesto no se contempla en el Art. 217 RRM, pero hay razones para aplicar esa misma regla: un cambio de lex societatis, aunque se mantenga el carácter personalista de la sociedad, tiene una transcendencia semejante a la de un cambio de tipo o a la de un cambio del contrato social y, en ambos casos, se exige el acuerdo de todos los socios (vid. Arts. 212 y 217 RRM).

En el ámbito de las relaciones externas, cuando se vaya a transformar en

un tipo extranjero de sociedad limitada, es aplicable por analogía iuris lo dispuesto en el Art. 232 LSA (vid. también, 217.2 III RRM): la transformación no libera a los socios colectivos de la sociedad transformada de responder solidaria y personalmente, con todos sus bienes, de las deudas sociales contraidas con anterioridad a la transformación, a no ser que los acreedores hayan consentido expresamente otra cosa.

En consecuencia, si los acreedores consienten la transformación (i.e., el cambio de lex societatis), el régimen de responsabilidad frente a los acreedores anteriores, tanto de la sociedad como de los socios, vendrá determinado por la nueva lex societatis. Si no consienten dicho cambio, siempre podrán beneficiarse del régimen de responsabilidad de la nueva ley, pero los socios continuarán respondiendo solidaria y personalmente por las deudas contraídas con anterioridad. En estos supuestos, la extensión de la responsabilidad es tutela suficiente para los acreedores, de tal modo que no tendría mucho sentido reconocerles también un derecho a la garantía de sus créditos (semejante al del Art. 243 LSA).

159. En el caso de una sociedad de capital (SA o SL) española que se quiere transformar en una extranjera, la situación requiere un análisis más detallado. En principio, nuestra ley aquí concuerda con la mayoría de los ordenamientos que se han ocupado de estas cuestiones. Generalemente, se suele partir de una triple exigencia: deberes de información, mayorías cualificadas (que, en nuestro caso, sólo se exigen en relación a los quorums de constitución) y derecho de separación de los socios disconforme. Así, en concreto, los requisitos materiales son los siguientes (vid. Arts. 144; 149-150 LSA

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y concordantes)340: (a) El acuerdo de traslado debe adoptarlo la junta general; para ello, los administradores o, en su caso, los accionistas autores de la propuesta deberán realizar un informe escrito justificativo de la misma. En la convocatoria de la junta debe constar expresamente la propuesta de traslado y el derecho de todos los accionistas a examinar el informe justificativo. El eventual acuerdo de traslado se hará constar en escritura pública, deberá inscribirse en el Registro Mercantil y se publicará en el BORME. (b) Salvo que los estatutos establezcan otra cosa, para la válida adopción del acuerdo, la junta general se deberá constituir en primera convocatoria con la concurrencia de los acciones que posean, al menos, el 50 por 100 del capital suscrito con derecho a voto; en segunda convocatoria, será suficiente el 25 por 100. En el primer caso, no se requieren mayorías especiales. En el segundo, el acuerdo requiere el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta general (Art. 103 LSA). Ha de tenerse en cuenta, además, que si la nueva lex societatis va a suponer nuevas obligaciones para los accionistas o resulta perjudicial para una clase de acciones se aplicarán las reglas correspondientes (Art. 145 y 148 LSA). Cuando se trata de una SRL hay buenas razones para aplicar analógicamente el Art. 53.2 b. (c) Los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto tendrán derecho de separación en las condiciones previstas por el Art. 147 LSA (vid. Art. 149.2 II LSA y 95 b, 97 LSRL) 341 . Formalmente, este derecho existe aunque se trate de sociedades cotizadas, como se deduce del propio tenor del precepto. Es, además, un derecho de separación positivo o por acción (frente al derecho de separación negativo o por omisión previsto en el Art. 225 LSA para los supuestos de transformación342): ha de materializarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo en el BORME (Art. 147.1 II LSA).

El ejercicio del derecho de separación puede conllevar la adquisición de las acciones por la propia sociedad o, si así lo decide o se excede del límite legal (Art. 75 LSA), deberá procederse a una reducción de capital con los requisitos correspondientes. El valor de reembolso se determina según los siguientes criterios: (a) si las acciones cotizan en un mercado secundario oficial, se tomará como referencia el precio de cotización media del último trimestre; (b) en los demás casos, y a falta de acuerdo entre la sociedad y los interesados, el valor de las acciones vendrá determinado por un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por el Registrador Mercantil (Art. 147.2 LSA, tal y como ha sido modificado por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre). Para las SRL vid. Art. 97 y 100 LSRL343. En la Propuesta de Directiva sobre traslado de sede los derechos de los socios están contemplados en los Art. 5-7 (supra). Como sabemos, esta protección se articula sobre tres ideas: (a) establecer un derechos de información y un plazo de reflexión suficientes para que los interesados puedan decidir con conocimiento del proyecto; (b) la decisión

340 Vid., también, BLANCO-MORALES, pp. 136-137; y FARRANDO MIGUEL, pp. 93-98. 341 Sobre el fundamento sustantivo de este derecho, vid. GARCIMARTÍN, (2001), pp. 116-120. 342 Téngase en cuenta, de todos modos, que si el cambio de lex societatis va acompañado de un cambio de tipo, se aplicarán las reglas más restrictivas; por ej., el Art. 225 LSA cuando una sociedad anónima española se transforma en una personalista extranjera, vid. aunque referido al Derecho francés, MENJUCQ, (1997), p. 227. 343 Sobre estas cuestiones, puede verse, i.a., FARRANDO MIGUEL, pp. 161-180.

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ha de ser adoptada por la junta general por una mayoría no inferior a dos tercios de los votos emitidos, a no ser que la lex societatis exija una mayoría más amplia; (c) los Estado podrán adoptar medidas para garantizar una protección adecuada de los socios minoritarios que se hayan pronunciado en contra del traslado (p.ej., concederles un derecho de separación)344. Las soluciones en otros ordenamientos son parecidas. Para el régimen en el Reglamento de la Sociedad Anónima Europea, vid. Art. 8.2 y apartados sucesivos.

Los titulares de obligaciones quedarán amparados por la regla del Art.

289.1 LSA. 160. Al margen de los derechos de información (Art. 150 y 165 LSA, en la medida en que puede suponer una reducción del capital), la posición de los acreedores en este tipo de operaciones no esta regulada expresamente en nuestro Derecho positivo 345 . Como demostramos en otro lugar, la solución más adecuada, y más común en el Derecho comparado, pasa por reconocerles un derecho de oposición en tanto no se les garanticen sus créditos346. Esta misma solución se puede alcanzar en nuestro Derecho positivo. Si los socios acuerdan una modificación de la lex societatis, los acreedores (incluido el Estado) podrá ejercitar el derecho de oposición en las condiciones previstas por el art. 166 LSA (vid. 161.2 II RRM), haya o no reducción de capital; esta solución se corresponde perfectamente con la tutela sus derechos en una situación de "reestructuración” análoga: la fusión (vid. Art. 243.1 LSA)347. En el caso de las SRL debe aplicarse mutatis mutandi el mismo régimen348.

En principio, este derecho de oposición existe incluso aunque una SA española se transforme en una sociedad personalista extranjera (en tal caso, la responsabilidad de los socios frente a las deudas anteriores la determina, prima facie, la nueva lex societatis; no es aplicable, en principio, el Art. 230 LSA pues los acreedores quedan suficientemente protegidos por ese derecho de oposición; esta misma valoración subyace al Art. 201.3 2º RRM para las SRL).

344 Vid. DI MARCO, p. 10; HOFFMANN, p. 57 (señalando ambos que esta última remisión al Derecho de los Estados está pensando en un derecho de separación de los socios disconformes); PRIESTER, pp. 39-44; SORENSEN/NEVILLE, pp. 199-203, en particular, p. 201 (analizando además los problemas que pueden plantearse por la regla sobre autocartera o por la existencia de diversas clases de acciones, pp. 202-203). 345 En relación a los trabajadores cabe la aplicación analógica del Art. 238.1 LSA, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11905. 346 GARCIMARTÍN, (2001), pp. 120-122. 347 La propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas (DOCE C 23, de 25 de enero de 1985) atribuye un derecho semejante (Art. 9.1 por remisión). 348 Es cierto que la LSRL, en relación a la tutela de los acreedores ante reducciones de capital, se aparta de la técnica utilizada por la LSA (basada en el derecho de oposición) y busca esa tutela en la responsabilidad solidaria de los socios a quienes se les restituya el valor de sus participaciones. Esto podría llevar a aplicar una solución semejante en los casos de cambio de lex societatis frente a los socios que ejerzan un derecho de separación (ex Art. 95 b LSRL). Sin embargo, como ya hemos visto, parece preferible mantener la misma solución en ambos tipos societarios ya que, entre otras razones, nada garantiza que vayan a existir socios que ejerzan ese derecho, con lo cual, los terceros quedarían absolutamente desprotegidos. Y el empleo alternativo de ambos medios parece descartado por el Art. 201.3 2º RRM. Vid., sobre esta cuestión, MARTÍNEZ SANZ, pp. 187-201.

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La Propuesta de Directiva, como señalamos, establece la obligación de la sociedad que vaya a trasladar su domicilio al extranjero de constituir “una garantía adecuada” a favor de los acreedores y titulares de otros derechos frente a la sociedad. Para las condiciones de ejercicio de este derecho, se remite al ordenamiento que rige la lex societatis anterior. En el caso del Reglamento de la Sociedad Anónima Europea, vid. Art. 8.7)

161. La dinámica registral de este tipo de operaciones societarias plantea numerosos problemas cuyo análisis detallado escapa al propósito de este trabajo. Lo único que ahora me interesa subrayar es que el Derecho registral, aunque no contempla expresamente estos supuestos, ofrece mecanismos suficientes para su articulación349. En particular, ha de tenerse en cuenta dos datos: (a) Si la sociedad española pierde su nacionalidad habrá que cancelarla como tal y cerrar su hoja en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la publicidad que deba dársele a sus sucursales (si la sociedad no perdiese la nacionalidad española se trasladaría su inscripción al Registro Mercantil Central, Art. 20 RRM). (b) La cancelación definitiva queda condiciona a la inscripción correspondiente en el Registro extranjero (por analogía con el Art. 269.1 II RRM y así también lo recoge el Art. 11.3 de la Propuesta de Directiva sobre traslado de sede). Mientras tanto, podrá procederse a una inscripción previa y provisional del cambio de nacionalidad siempre que se hayan satisfecho los requisitos legales (supra y vid. Arts. 161-163 RRM, ha de tenerse en cuenta, también, la posible aplicación analógica de los Arts. 220-221 RRM350). 162. En el ámbito impositivo, el traslado de la sede estatutaria al extranjero no conlleva necesariamente la pérdida de la personalidad jurídica. Lo único relevante es que, si la modificación de la lex societatis va acompañada de un traslado del centro de dirección al extranjero, deberá tributar en las condiciones y por el valor patrimonial fijados por el Art. 17 LIS.

163. Por último, para que esa modificación de la lex societatis sea posible, es necesario que la nueva lex societatis permita la transformación de la sociedad española en una sociedad nacional y, por consiguiente, que se adapte a alguno de los tipos societarios previsto por dicho ordenamiento. El régimen normativo de estos aspectos de la operación vendrá determinado por el Derecho extranjero correspondiente.

La Propuesta de Directiva regula esta fase de la operación en los Arts. 10-12, en concreto, el Art. 10 establece que la nueva sociedad sólo podrá inscribirse bajo “...prueba del cumplimiento de los trámites requeridos por el registro del país de la nueva sede”. Además, el traslado de la sede de la sociedad, así como la correspondiente modificación de los estatutos, comenzarán a surtir efecto en la fecha en que... la sociedad se dé de alta en el registro de la nueva sede” (Art. 11.1). La publicación del alta supondrá que la

349 Sobre los aspectos registrales, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11906-11908; en la doctrina francesa, MENJUCQ, (1997), pp. 229-230. Vid. también, Art. 8.9 y apartados siguientes del Reglamento de la Sociedad Anónima Europea, que como hemos visto nos pueden proporcionar un útil referente hermenéutico. 350 Vid. ARENAS GARCIA (2000), pp. 263-264.

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nueva sede surta efectos frente a terceros (Art. 12.1). Para la Sociedad Anónima Europea vid. Arts. 8.9, 8.10, 8.11 y 8.12 del Reglamento.

(ii) Inmigración de una sociedad extranjera

164. Cuando nos enfrentamos ante la operación inversa, i.e., la transformación de una sociedad extranjera en española, la ley extranjera determina la posibilidad de modificar la lex societatis conservando la personalidad jurídica, así como los presupuestos de dicha modificación351; el análisis es similar al que hemos visto en la hipótesis anterior respecto del Derecho español. Por su parte, la ley española debe establecer si es posible dicha conservación de la personalidad jurídica y el régimen de adaptación a los tipos societarios previstos en nuestro Derecho352.

165. La aplicación de la lex societatis anterior (ex Art. 9.11 CC) garantiza el

respeto a los términos del acuerdo ex ante establecido por todos los sujetos implicados (tanto socios como terceros); esa ley determina qué órgano tiene competencia para adoptar el acuerdo, el régimen de mayorías, el derecho de separación de los socios o los derechos de oposición de los acreedores353 . Deberán también tenerse en cuenta las normas jurídico-publicas (típicamente, las normas fiscales) del Estado en cuestión.

Si conforme a esa ley no es posible la transformación: la sociedad extranjera deberá disolverse en su país y constituirse ex novo en España. En cambio, si conforme a esta ley es posible la modificación de la lex societatis y se cumplen sus condiciones, debemos comprobar a continuación (i) que nuestro Derecho permite esa modificación conservando la personalidad jurídica; y (ii) que la sociedad se pueda adaptar a alguno de los tipos societarios españoles.

166. Conforme a lo que ya llevamos dicho, no nos debe resultar muy difícil justificar la admisibilidad de esta operación, esto es, la posibilidad de modificar la lex societatis extranjera en favor de la ley española sin necesidad de disolverse en el Estado extranjero y constituirse ex novo en España354; siempre, claro esta, que la lex societatis anterior así lo permita.

351 I.a., BLANCO-MORALES, p. 121; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11888, 11890 y 11892; MENÉNDEZ/RODRÍGUEZ ARTIGAS, p. 174; PEÑA BERNALDO DE QUIROS, pp. 701-702; PRETEL, p. 240; SANCHEZ CALERO, p. 55; SANCHO VILLA (2000), p. 470; STEIGER, p. 200 con más referencias nota 648. También RDGRN de 4 de febrero de 2000, RAJ 488. 352 Idem. 353 Vid., sobre el régimen en el Derecho alemán de este tipo de operaciones (“emigración” de una sociedad nacional) BECHTEL, pp. 142-164; ARENAS GARCIA (2000), p. 251-257; sobre el régimen en el Derecho suizo, vid. GARCIMARTÍN, (2001), p. 124; ; sobre el Derecho francés y otros ordenamientos europeos, MENJUCQ, (1997), pp. 216 y ss. 354 Así también, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11888 y 11891.

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Esta afirmación está implícitamente reconocida por el legislador en el Art. 309 RRM355, en los antecedentes legislativos de dicho precepto356 y, como hemos visto, es la solución más razonable en nuestro sistema: además de exigirlo así las necesidades del tráfico, resultaría absolutamente incongruente permitir la fusión internacional de una sociedad extranjera con un española, o permitir la “emigración” de la sociedades españolas y no permitir la “inmigración” de las sociedades extranjeras. La mayoría de los ordenamientos de nuestro entorno que se han ocupado expresamente de esta cuestión han aceptado sin graves dificultades esta misma solución.

Esta operación cabe, además, haya o no convenio internacional. La exigencia de convenio internacional sólo tendría sentido frente a sociedades extranjeras que trasladan su domicilio a España conservando su nacionalidad (vale lo dicho supra nº 153-157).

167. Naturalmente, la sociedad extranjera deberá “reconstituirse” (no en

sentido técnico) conforme al Derecho español de sociedades ajustándose a alguno de los tipos establecidos por el legislador357. Las condiciones de adaptación dependerán del tipo societario escogido. El problema más grave es que tampoco en relación a este segundo aspectos hay una regulación expresa y completa en nuestro Derecho, por lo que, de nuevo, deberemos acudir a las reglas previstas para supuestos relativamente análogos (vid. supra nº 150).

168. Si la sociedad extranjera se convierte en una sociedad española

personalista deberá “reconstituirse” conforme a las reglas establecidas en nuestro Derecho general de sociedad. La escritura pública y la inscripción, ad regulatiorem, ha de realizarse conforme a nuestro régimen positivo (Art. 309 RRM y concordantes, Art. 209 y ss. RRM y Art. 125 CCio) 358.

El Derecho español es el que determina las consecuencias de la falta de inscripción. Aunque el cambio de nacionalidad vaya acompañado de un cambio de tipo societario, en principio, no será aplicable el Art. 230 LSA o el Art. 91.2 LSRL (según el cual, los socios que, en virtud de la transformación, asuman responsabilidad ilimitada responderán en la misma forma por la deudas

355 El Art. 309 RRM sólo regula los aspectos registrales de un traslado a España del domicilio social. Es cierto que no resuelve expresamente ni los problema conflictuales (en qué caso, ese traslado implica un cambio de lex societatis) ni los problemas materiales (si es eventual cambio exige una constitución ex novo de la sociedad); no obstante, su tenor claramente presupone la posibilidad de conservación de la personalidad jurídica (de otro modo carecería de sentido el precepto) FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11891; también lo ven así ARENAS GARCIA (2000), p. 249; BLANCO-MORALES, p. 122; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 291; STEIGER, p. 203. La RDGRN de 4 de febrero de 2000 RAJ 488 asume esta lectura. 356 Vid. sobre este extremo, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11889; MARÍN LOPEZ-CARRASCOSA p. 76; PEÑA, p. 699; PRETEL, p. 241; SANCHEZ CALERO, p. 56. 357 Indiscutido, ARENAS GARCIA, (2000), p. 249; BLANCO-MORALES, p. 121; FERNANDEZ DEL POZO, p. 11888; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA p. 76; MENÉNDEZ/RODRÍGUEZ ARTIGAS, p. 175; PEÑA, p. 702; SANCHEZ CALERO, p. 56. 358 Con más detenimiento, sobre los aspectos registrales de la operación, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 247-250; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11896-11897; SANCHO VILLA (2000), pp. 474-480; vid. también RDGRN 4 de febrero de 2000, RAJ 488.

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anteriores a la transformación) ya que la tutela de las deudas anteriores se sujeta al Derecho del Estado de origen de la sociedad.

169. Si la sociedad extranjera pretende transformarse en una sociedad española de estructura orgánica deberá “reconstituirse” como tal (Arts. 7 y ss. LSA; Art. 11 y ss. LSRL; para las cuestiones relativas al régimen de escritura y conversión de las participaciones valen por analogía los Art. 226 y ss LSA sobre transformaciones societaria 359 ). En este caso, deberá inscribirse en las condiciones del Art. 309 RRM y concordantes. A los actos celebrados antes de la inscripción no le es aplicable el régimen de la sociedad en formación en la medida en que dichos actos sean realizados por la sociedad extranjera; en tal caso, la responsabilidad por las deudas anteriores se sujetas a la lex societatis anterior360. Sólo si los actos previos a la inscripción son realizados en nombre de la sociedad española, no inscrita, será aplicable el régimen de la sociedad en formación previsto en nuestras leyes (Art. 16 LSA).

La “toma en consideración” de ambas leyes requiere procesos de adaptación normativa; así, por ejemplo, en el ámbito europeo puede resultar excusable las exigencias del artículo 38 LSA361.

170. En relación a la fecha crítica, esto es, el momento a partir del cual se considera adquirida la “nacionalidad” española, lo más apropiado es atender a la inscripción registral362. Esta es la solución que sigue la Propuesta de Directiva (Arts. 11.1 y 12). La posición de los terceros durante la operación viene determinada por el régimen general de tutela del tráfico (supra párrafo anterior). 171. Por último, en relación a los aspectos fiscales, hay que tener en cuenta el Art. 19.1 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados que considera como operación sujeta “el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad, cuando ni una ni otra estuvieren previamente situados en un país miembro de la CE o, en éstos la entidad no hubiese sido gravada por un impuesto similar al impuesto de operaciones societarias” 363 . Aparte de su relevancia fiscal, a nuestros efectos, este dato es de nuevo interesante ya que revela la presuposición de nuestro legislador de que un traslado de sede no conlleva necesariamente la disolución de la sociedad anterior y la constitución ex novo en España.

359 Vid., en la doctrina alemana, BECHTEL, pp. 112-123. 360 En este mismo sentido, GROßFELD/JASPER, p. 61. 361 Vid., FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11890. 362 Con más detalle, aunque alcanzando conclusiones distintas, BLANCO-MORALES, pp. 123-125, en el mismo sentido que el aquí defendido, aunque con un fundamento discutible, CHECA MARTINEZ, (1990), p. 307. 363 FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11891; sobre los problemas fiscales en relación a la propuesta de Directiva vid. SORENSEN/NEVILLE, p. 206.

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2. FUSIÓN Y ADQUISICIÓN INTERNACIONAL (A) FUSIÓN INTERNACIONAL (a) Introducción: doble nivel de cuestiones 172. La fusión de sociedades supone que los respectivos socios y patrimonios de las sociedades que participan en la fusión se integran en una única sociedad. Típicamente, las fusiones pueden ser de dos tipos: (a) “fusión por creación de una nueva sociedad”: cuando se extinguen todas las sociedades que quieren fusionarse y se constituye una nueva; o (b) “fusión por absorción”: cuando una de las sociedades, sociedad absorbida, funde su patrimonio con el de otra, sociedad absorbente; en ambos casos, al menos una de las sociedad pierde su existencia jurídica y los socios, junto con el patrimonio social, pasan a incorporarse al nuevo ente creado o en la sociedad absorbente, según el tipo de fusión escogido (vid. Art. 233 LSA).

173. En este apartado, vamos a analizar las fusiones transfronterizas: esto

es, “...cuando dos o más sociedades que participan en la operación (de fusión) están sometidas a la legislación de Estados...diferentes”364. En este tipo de operaciones hay que distinguir dos aspectos: (a) Los relativos a la modificación de la lex societatis y (b) Los relativos a la transmisión patrimonial. Ahora nos interesan los primeros.

La transmisión universal del patrimonio social sigue el régimen general de la transmisión, aunque habrán de tenerse en cuenta los regímenes específicos de cada derecho (con más detalle, infra). La fusión transfronteriza nos interesa ahora en la medida en que cuando

se produce una operación de este tipo, las consecuencias son análogas a las de una “modificación” de la lex societatis: los socios (y los acreedores) de una sociedad que va a disolverse en virtud de la fusión dejan de estar sometidos a una lex societatis determinada y pasan a formar parte de una sociedad con una lex societatis distinta. Así, por ejemplo, cuando una sociedad española es absorbida por una sociedad italiana, o cuando ambas se disuelven para constituir una nueva sociedad en Italia, los socios –y el patrimonio- de la sociedad española “cambian” su lex societatis; deja de ser el Derecho español y pasa a ser el Derecho italiano. Los terceros, que se relacionaban con una sociedad española (i.e., con un tipo societario de Derecho español), pasan a quedar sujetos a un tipo societario distinto. Se produce, en definitiva, un

364 La definición está tomada de la Propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas 78/855/CEE, cdo. 6º.; sobre el concepto de fusión transforteriza vid. también DE LA CAMARA, p. 474; PEREZ MILLA, pp. 61-68; TAPIA HERMIDA, (1998), p. 136. Sobre otras formas de “toma de control” social transfronterizo resulta muy útil la tipología de HORN, p. 475.

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resultado similar al del traslado del domicilio social: una reestructuración ex post de los términos del acuerdo social.

Técnicamente, la diferencia con la modificación de la lex societatis “por cambio de sede” es que en el caso de la fusión internacional la modificación de la lex societatis va acompañada, en el plano material, de la disolución de la sociedad y de la consiguiente extinción de su personalidad jurídica. En sentido técnico-jurídico” no hay auténtica modificación de la lex societatis pues la sociedad se disuelve (por eso, el término va entrecomillado) Pero el resto de la consecuencias, conflictuales y materiales, son muy parecidas, lo cual va a explicar que hagamos continuas remisiones al epígrafe anterior. Advertencia. También hay que diferenciar esta operación de fusión transfronteriza o internacional de otras figuras, como por ejemplo: (a) De las “adquisiciones” de sociedades con mantenimiento de la personalidad jurídica, esto es, cuando se integra la sociedad adquirida como filial de una empresa matriz pero sin pérdida de la personalidad jurídica. Los presupuestos societarios de esta operación se someten, fundamentalmente, a la lex societatis de la filial365. (b) De aquella situación en la que se fusionan dos empresas de la misma nacionalidad, pero con socios o bienes en el extranjero366. (c) De las cesiones patrimoniales. (d) También de la constitución de un holding al que se le ceden todas las acciones de las sociedades participantes, pero éstas siguen existiendo, aunque como filiales del holding367. En estos casos, para la cesión de acciones ha de tenerse en cuenta siempre la lex societatis de la empresa absorbida (detenidamente, infra). El régimen de la fusión de sociedades nacionales con el objeto de constituir una Sociedad Europea será analizado en el tema correspondiente .

174. El orden de exposición que vamos a seguir es semejante al que hemos empleado en los supuestos de cambio de sede: en primer lugar, realizaremos ciertas precisiones analíticas necesarias para comprender los problemas que plantea una modificación de la lex societatis por fusión transfronteriza; y, a continuación, expondremos el régimen jurídico positivo, es decir, las reglas del Derecho español relativas a una modificación de la lex societatis por fusión internacional. 175. Las precisiones analíticas necesiarias para aproximarse a este tipo de operaciones ya las conocemos. Como en cualquier otro fenómeno de modificación de la lex societatis, en el análisis de los problemas jurídicos que plantea una fusión internacional hay que distinguir también entre el nivel conflictual y el nivel material368. En el nivel conflictual se trata de responder a la pregunta de qué ley rige cada uno de los aspectos de la fusión; en el nivel material se trata de analizar si el Derecho así designado permite la fusión internacional de la sociedad y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones.

176. Los problemas que se plantean en el nivel conflictual son

relativamente sencillos. En concreto, esos problemas se pueden reducir a dos:

365 MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 650; STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 750. 366 MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 653-654; entre nosotros, SANCHEZ RUS, p. 1028. 367 HORN, p. 478 (destacando las posibilidades de esta opción cuando el Derecho de una de las sociedades impide la fusión). 368 Vid. STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 628; BEHRENS, (1997), IPR 68; STEIGER, p. 33.

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(a) La cuestión relativa al cambio de lex societatis: esto es, la determinación de cuándo nos encontramos ante una fusión internacional, con la consiguiente modificación de la lex societatis para la sociedad o sociedades que se quieren fusionar. Y (b), en caso de que nos encontramos ante una fusión internacional, la determinación de la ley estatal que rige las condiciones y consecuencias materiales de dicha fusión.

177. El primer problema consiste únicamente en determinar cuándo nos

encontramos ante una fusión internacional, pues necesariamente toda fusión internacional conlleva, al menos para una de las sociedades implicadas, una “modificación” de la lex societatis. Como sucedía en los supuestos de traslado de sede, la respuesta depende de las normas de conflicto del foro. La “nacionalidad” de las sociedades viene determinada por el criterio de conexión que inspire dichas normas: a saber, la sede real, si esas normas se inspiran en un modelo de sede real, o la constitución conforme a la ley de un Estado, si esas normas se inspiran en un modelo de constitución. Si, aplicando estas reglas, nos encontramos ante dos sociedades con distintas nacionalidades (i.e., con distinta lex societatis), la fusión tendrá carácter internacional y supondrá, al menos para una de ellas, una “modificación” de la lex societatis.

En un “modelo de sede real”, la fusión será internacional si las sociedades participantes tienen su sede real en Estados distintos. La sociedad resultante, además, debe tener su sede real en el Estado conforme a cuyo Derecho se vaya a constituir369. En un “modelo de constitución” las cosas son más fáciles: la fusión será internacional si las sociedades participantes están constituidas conforme a ordenamientos diferentes. La sociedad resultante, además, será de la nacionalidad escogida por los participantes.

Este planteamiento analítico es, además, válido tanto si se trata de una fusión por constitución de una nueva sociedad, como si se trata de una fusión por absorción. En el nivel conflictual, lo único que nos dice el tipo de fusión es qué sociedad “modifica” su lex societatis.

Ejemplo: Desde la perspectiva de un “modelo de sede real”, asumamos una sociedad de F1 y otra sociedad de F2; si la sociedad de F1 es absorbida por la sociedad de F2 y la sede real se mantiene en F2, la sociedad de F1 es la que ve “modificada” su lex societatis. Si las sociedades de F1 y F2 se fusionan para constituir una nueva sociedad en F3, donde además fijan la sede real de la nueva sociedad; ambas sociedades verán “modificada” su lex societatis. En un “modelo de constitución”, el análisis es el semejante, lo único que desaparece es la referencia a la sede real.

178. La segunda cuestión que se plantea en este nivel conflictual es la relativa a la ley aplicable a la fusión internacional. Cuando, conforme a las normas de Dipr del foro, la fusión tenga carácter internacional y, por consiguiente, conlleve una modificación de la lex societatis, se debe resolver la cuestión de qué ley rige las condiciones y consecuencias materiales de dicha operación: la lex societatis anterior, la lex societatis nueva o ambas. Esto es, si se

369 Vid. SANCHEZ RUS, p. 1061, desde la perspectiva del Derecho español como modelo de sede real.

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trata de una “fusión por absorción”, la lex societatis de la sociedad absorbida y/o a lex societatis de la sociedad absorbente; si es una “fusión por constitución de una nueva sociedad”, la lex societatis de las sociedades que participan en la fusión y/o la lex societatis de la nueva sociedad. A esta pregunta podemos adelantarle ya la respuesta: como sucedía en el caso del traslado de sede, hay que tener en cuenta, distributivamente, las leyes de todas las sociedades implicadas (con más detalle, infra).

179. Los problemas materiales que se derivan de una fusión internacional son distintos de los anteriores. Las reglas que acabamos de analizar nos dicen cuándo la fusión es internacional y qué ley rige las condiciones y consecuencias de dicha fusión. Las reglas materiales así designadas nos dirán, en el caso concreto, si la fusión es posible, bajo qué presupuestos o condiciones y con qué efectos370. (b) Derecho positivo (i) Nivel conflictual 180. Si se sigue la solución aquí defendida (el Derecho español como modelo de constitución), la fusión tendrá carácter internacional cuando las sociedades participantes estén constituidas conforme a ordenamientos distintos, o cuando se fusionen dos sociedades del mismo Estado constituyendo una nueva sociedad en el extranjero. Además, en este último caso, la nueva sociedad será valida y reconocida como tal, aunque no localice su sede real en el Estado conforme a cuyo Derecho se haya constituido. 181. En nuestro Derecho positivo existe una regla expresa sobre el régimen conflictual de las fusiones: el Art. 9. 11 II Cc. Según su tenor, “En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales”.

Antes de cualquier otra consideración, es importante reparar en que esta norma nos está diciendo dos cosas. En primer lugar que, desde el punto de vista conflictual, el legislador español admite la posibilidad de una fusión internacional; esto es, que dos sociedades de nacionalidad distinta pueden, en abstracto, fusionarse371. Es claro también que, pese al tenor del precepto (el cual se fija en el caso típico) no hay límite numérico a las fusiones; vale entre dos o más, sean españolas o no.

Advertencia. VICENT CHULIA, sin embargo, mantiene una opinión contraría a esa lectura del Art. 9.11 II CC y, en general, a la regla ahí expresada372. Según este autor el

370 Vid., KEPPLINGER, p. 490, con más referencias; entre nosotros, i.a., SANCHEZ RUS, p. 1049-1050. 371 Así, GARDEAZABAL, p. 902; PAU, p. 344; PEÑA, p. 740; p. 344; SANCHEZ RUS, p. 1046; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 290; así lo ha entendido también la doctrina extranjera que ha mirado a nuestro sistema, STEIGER, p. 60. 372 VICENT CHULIA, p. 839.

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Art. 9.11 CC parte de una concepción equivocada ya que el legislador español no puede ordenar la fusión de una sociedad no sometida al Derecho español. Esto es cierto, pero eso no implica que el Art. 9.11 CC se improcedente, precisamente lo que en ese precepto señala el legislador español es que habrá de tenerse en cuenta el Derecho extranjero para apreciar si esa sociedad puede fusionarse o no con una sociedad española. Otro argumento invocado por VICENT CHULIA es la imposibilidad de que la fusión acceda al registro español al no existir una norma expresa que no permita; pero esto tampoco es admisible373: a) si la sociedad absorbente es la española se inscribirá la fusión en el registro español aplicando mutatis mutandi las reglas previstas para una fusión entre nacionales; b) si el producto de la fusión es la constitución ex novo de una sociedad española se inscribirá también sin problema; c) si la sociedad absorbida es la española, que deja de existir tras la fusión, obviamente deberán cumplirse todos los requisitos establecidos por nuestra ley excepto el de la inscripción registral (infra, con más detalle).

En segundo lugar, el Art. 9.11 II nos está diciendo que el modelo

normativo que inspira el régimen conflictual de una fusión internacional en nuestro Derecho es un modelo de aplicación distributiva de las respectivas leyes societaria (=modelo dualista)374. Esta solución es la más acertada, ya que asegura a los sujetos implicados la aplicación de las normas bajo las cuales establecieron su relación jurídica (contractual o societaria). 182. El tenor del Art. 9.11 II CC se ha criticado375, pero sin razón. La formulación “se tendrán en cuenta”, permite adaptar el precepto a las necesidades del supuesto. Y tanto en su dimensión conflictual (qué ley se aplica a un determinado aspecto), como en su dimensión material (normas materiales incompatibles o lacunosas).

183. Por lo que hace a la dimensión conflictual, que es la que ahora nos interesa, el régimen de aplicación distributiva que establece el Art. 9.11 Cc se suele concretar a partir de la división del proceso de fusión en tres fases: los presupuestos de la fusión, el procedimiento y los efectos376.

Advertencia Deben distinguirse esas tres fases, que se refieren a los aspectos societarios de la operación, de los posibles acuerdos o contratos que con el objeto de llevar a cabo la futura fusión de las sociedades se hubiesen podido realizar previamente. Estos contratos siguen el régimen general (CR 1980) y, eso sí, sus efectos sobre las sociedades se someten a las respectivas leyes societarias377

373 PAU, p. 341. 374 PAU, p. 346; PEREZ MILLA, p. 110; TAPIA HERMIDA, (1998), p. 139; CALVO

CARAVACA/CARRASCOSA, p. 290. Una regla parecida puede encontrarse en el Art. 33.4 del código civil portugués (“A fusao de entidades com lei pessoal diferente é aprecida em face de ambas as leis pessoais”; que sirvió de inspiración a la ley española), o en el Art. 25.3 de la ley italiana. Los antecedentes de la norma española pueden verse en CORRIENTE CÓRDOBA, p. 340 y ss. 375 CORRIENTE CORDOBA, p. 330; DE LA CAMARA, p. 475. 376 CORRIENTE CORDOBA, p. 329; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87; PAU, p. 344; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 631-633; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 663; STEIGER, p. 35; KEPPLINGER, p. 490. 377 PEREZ MILLA, pp. 73-75.

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(a) Los presupuestos de la fusión abarcan las condiciones para que esa fusión sea válida. Este es un aspecto orgánico o intrasocietario y, por lo tanto, debe someterse a las reglas del ordenamiento que rige la sociedad, i.e. a lex societatis de cada sociedad378. Ahí se incluyen: (i) las normas que determina la capacidad tanto activa (a qué tipos societarios se puede fundir, qua absorbida) o pasiva (qué tipos societarios se pueden fundir qua absorbente) de cada sociedad379, (ii) si es necesario hacer un proyecto de fusión, a qué órgano social compete y bajo qué condiciones materiales y formales, (iii) si es necesario, además, celebrar un acuerdo y bajo qué condiciones, (iv) en concreto, cómo ha de adoptarse la decisión y el régimen de las mayorías, (v) si son necesarias ciertas autorizaciones o condiciones de publicidad; (vi) los derechos de los accionistas que se oponen a la fusión y (vii) los derechos de los terceros380.

Así , por ejemplo si el Derecho de F1 sólo permite la fusión a las sociedades de capital (tanto activa como pasivamente) ello supone que una sociedad extranjera sólo podrá fundirse con una sociedad de ese Estado si responde a un tipo societario equivalente381. Advertencia Hay que tener en cuenta que ciertos ordenamientos establecen reglas especiales (más sencillas) para la fusión entre la empresa matriz y la filial (vid., p.ej., Art. 250 LSA española). Estas reglas especiales se sujetan a la lex societatis de la filial382. También ha de tenerse en cuenta que ciertos Estados exigen autorizaciones jurídico-publicas para la fusión; el ámbito de aplicación de estas exigencias viene determinado por la propia normativa jurídico-publica, aunque lo más habitual será que coincida con la lex societatis.

(b) En el procedimiento de fusión hay que distinguir los actos que son intrasocietarios y que corresponden a cada sociedad por separado, de los actos que requieren una actuación conjunta de ambas sociedades. Dentro de los primeros se comprenden: (i) la adopción del acuerdo de fusión, (ii) los informes, (iii) la prueba del proceso de fusión, (iv) la publicidad de la fusión; o (v) el régimen de responsabilidad de los administradores durante el proceso (por ejemplo, sus deberes de fidelidad). Estas cuestiones se someten, en principio y distributivamente, a cada una de las leyes de las sociedades involucradas383.

378 DE LA CAMARA, p. 475; CORRIENTE CORDOBA, p. 329; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87; PAU, p. 346; SANCHEZ RUS, p. 1046; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 631; STEIGER, p. 35; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 665, con más referencias; BEHRENS, (1997) IPR 69; HORN, p. 477; KEPPLINGER, p. 491. 379 DE LA CAMARA, p. 475; GARDEAZABAL DEL RIO, p. 902; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 631; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 666; GROßFELD/JASPER, p. 64; BEHRENS, (1997), IPR 69; KEPPLINGER, p. 491;. 380 DE LA CAMARA, p. 475; vid. también MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 628; 381 STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 631; KEPPLINGER,p. 491. 382 MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 667. 383 DE LA CAMARA, p. 475; CORRIENTE CORDOBA, p. 331; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87; PAU, p. 346:; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 632; STEIGER, p. 35; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 668, con más referencias; BEHRENS, (1997), IPR 69; KEPPLINGER, p. 491.

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En cuanto a la toma del acuerdo de fusión (Beschlußfassung) rige, para cada sociedad, su lex societatis ya que es algo que concierne a su propia actuación384; el acuerdo de fusión per se no establece ninguna obligación inmediata con la otra sociedad. Cada sociedad debe respetar las competencias orgánicas, el régimen de mayorías o sus reglas internas de procedimiento.

Sin embargo, aquellos actos del proceso de integración que deban

realizarse conjuntamente se someten cumulativamente a ambas. El proyecto y el contrato o acuerdo de fusión afecta a ambas sociedades en la misma medida; por eso ambos ordenamientos debe aplicarse cumulativamente, de ahí que, a la postre, el más exigente fije las condiciones385; así, si un ordenamiento exige un simple acuerdo, pero el otro exige un proyecto conjunto, debe hacerse éste; si uno exige acuerdo escrito y otro escritura publica deberá hacerse en escritura pública (no son aplicables las conexiones alternativas del Art. 11.1 CC en la medida en que el requisito sea ad validitatem o como presupuestos necesario para producir efectos societarios386). Se aplicarán ambas leyes al contenido que debe de tener tanto el proyecto como el acuerdo387, al momento de su elaboración (con anterioridad o no a la celebración de las asambleas). Y, por último, también en cuanto al informe de la fusión y a la prueba deben respetarse ambos ordenamientos.

(c) Los efectos principales del proceso de fusión son tres: el patrimonio de la sociedad absorbida pasa a integrarse en la sociedad absorbente (fusión por absorción) o en la nueva sociedad (fusión por constitución de nueva sociedad); los socios de la sociedad absorbida pasan a la nueva sociedad y la sociedad absorbida desaparece. El régimen conflictual de estos efectos debe diferenciarse: (i) La extinción (disolución) de la sociedad anterior se rige por su ley personal 388 ; (ii) La ley aplicable a la transmisión patrimonial, incluida su

384 STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 628; GROßFELD/JASPER, p. 66; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 671. 385 CORRIENTE CORDOBA, p. 330; dos casos reales pueden consultarse en FERNANDEZ DEL POZO, (1995), pp. 7085 y ss.; VAÑO VAÑO, pp. 7074; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 628; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 668; KEPPLINGER, p. 491. 386 En la doctrina alemana, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 629; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 670. 387 La Propuesta de Directiva exige la redacción de un proyecto de fusión y su constancia en acta auténtica “cuando lo prevé la legislación a la que están sometidas una o varias sociedades que participan en la fusión transfronteriza” (Art. 5). El contenido es el previsto con por el Art. 5.2 de la Directiva sobre fusiones internas (Directiva 78/885) con la particularidad que esas exigencias son “de máximos” y “de mínimos” cuando se trata de una fusión transfronteriza; lo cual tiene bastante sentido pues el fin es facilitar tales operaciones. En contra de esta lectura del Art. 5 de la Propuesta de Directiva, PEREZ MILLA, p. 79. Por su parte, el Art. 10.2 de la Propuesta de Directiva establece que cuando la legislación de una de las sociedades concernidas “prevea la concertación de un contrato de fusión posterior a las asambleas generales sobre la fusión transfronteriza, ese contrato debe concertarse por todas las sociedades que participan en esa operación”. 388 DE LA CAMARA, p. 475; PAU, p. 347 (analizando el problema de los acreedores que no pueden serlo de la nueva sociedad; problema que, en principio, nada impide que sea resuelto a

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oponibilidad a terceros, es también la de la sociedad anterior389; su integración en la absorbente va por la ley de la absorbente390. En principio, el que haya transmisión universal, y sus condiciones, lo determina la ley de la sociedad absorbida, y no la ley aplicable a cada una de las relaciones (aunque vid. infra), pero ha de ser admisible conforme a la ley de la absorbente391. Lo cual, en la práctica, suele implicar una necesidad de adaptación material a partir del régimen más estricto. (iii) Las transferencias legales pueden tener su propio régimen (vid. Art. 1, 1 de la Directiva sobre transferencia de empresas, DOCE 26 de junio de 1998) y, en consecuencia, van por su propio estatuto. (iv) Para los efectos sobre las relaciones laborales también deberán tenerse en cuenta posibles conexiones especiales (p.ej., la que rige el contrato de trabajo). (v) En el caso de derechos reales sobre bienes situados fuera del Estado de la sociedad absorbente deberá tenerse en cuenta la lex rei sitae. (vi) En el caso de fusiones por constitución de nueva sociedad, la incorporación de ésta se regirá por su lex societatis392; (vii) En cuanto a la absorción, ésta se rige por la lex societatis de la sociedad absorbente393.

Excurso El problema del doble domicilio. Se ha planteado como una necesidad, tras la fusión, de mantener el domicilio de la sociedad absorbida para señalizar una paridad en la absorción. Esto es, por razones de imagen o reputacionales se suele alegar la existencia de un interés legítimo en conservar el domicilio de la sociedad absorbida394. En principio, la admisibilidad o no de un doble domicilio viene determinado por la lex societatis de la sociedad resultante. En el Derecho español resulta bastante difícil su admisibilidad formal (vid. RDGRN de 17 de julio de 1956, y Arts. 41 CC, 6 LSA o 7 LSRL).

(ii) Nivel material

184. Para analizar los problemas de Derecho material que plantea una

operación de este tipo debemos partir de un dato: en el Derecho positivo español no hay normas materiales concebidas para los supuestos generales de fusión internacional. Las normas que nos vamos a encontrar (Art. 233 y ss LSA y, por remisión, Art. 94.1 LSRL; adde., para los aspectos registrales, Arts. 226 y ss.

través de un ajuste material de los ordenamientos involucrados, infra); en la doctrina alemana, BEHRENS, IPR 69. 389 STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 633; MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 672 con más referencias; KEPPLINGER, p. 490; y vid., el Art. 13 de la Propuesta de Directiva sobre fusión internacional. 390 BEITZKE, p. 28; en la doctrina española, DE LA CAMARA, p. 476; CORRIENTE CORDOBA, p. 331; MARIN-LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87; PAU, p. 347. 391 SANCHEZ RUS, pp. 1054-1055. De todos, el que no quepa la transmisión universal no implica necesariamente que no quepa la fusión, sino que deberá descomponerse la transmisión en los singulares negocios jurídicos idóneos para que se transfieran los diferentes elementos patrimoniales. 392 DE LA CAMARA, p. 476; CORRIENTE CORDOBA, p. 331; MARIN-LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87. 393 MünchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 674. 394 KÖNIG, pp. 18 y ss. (defendiendo para ciertos casos esa posibilidad y respondiendo a ciertas objeciones dogmáticas); igualmente, HORN, p. 319.

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RRM) están pensadas para supuestos internos, i.e., fusiones entre dos empresas españolas.

Ahora bien, el hecho de que no haya ninguna norma material que expresamente prohiba las fusiones internacionales y que éstas hayan sido admitidas, en abstracto, por el legislador español en el Art. 9.11 II CC (supra), conlleva que cuando una de las sociedades que participa en la fusión sea española: (a) en principio, deba admitirse la posibilidad de fusionarse con una empresa extranjera395; y (b) deban aplicarse mutatis mutandi las mismas normas que se aplican en los casos de fusiones internas adaptadas a la particularidad del supuesto (y ya hemos visto que, a estos efectos, el Reglamento de la Sociedad Anónima Europea nos puede proporcionar también un referente hermenéutico muy útil, supra nº 150396). En otras palabras: La falta de normas materiales especiales para estas operaciones no puede invocarse como argumento para negar lo que el propio legislador admite en sede conflictual397 (prueba de ello es que el legislador ha reconocido implícitamente la viabilidad de este tipo de operaciones en otros sectores del ordenamiento como, por ejemplo, el ámbito fiscal, infra).

Eso sí, esta aplicación puede requerir en determinados extremos una adaptación, por desarrollo judicial, a la naturaleza internacional del supuesto398. No ha de olvidarse que las normas materiales se han redactado pensando en supuestos de tráfico interno, por lo que en ciertos aspectos han de flexibilizarse para adecuar su juego a las peculiaridades que plantean los supuestos internacionales. El punto de partida, por consiguiente, para colmar esa laguna es el principio de adaptación material: se aplican las normas materiales, tanto del Derecho español, como del Derecho extranjero, pero adaptadas a las peculiaridades de una fusión internacional.

Es cierto que en unos casos esta adaptación será técnicamente posible (de hecho, en el ámbito comunitario la armonización alcanzada en el Derecho de sociedades y en particular, la armonización fijada por la Directiva 78/855 reduce estas dificultades399), pero en otros casos será imposible y, por consiguiente, acabará frustrando la

395 Así también, PEREZ MILLA, p. 31; SANCHEZ OLIVAN, pp. 166 y ss.; o SANCHEZ RUS, p. 1042-1045. 396 Vid. GARCIMARTÍN, (2002b), p. 9. 397 Así mismo, aunque referido a otros ordenamientos y defendiendo, en todo caso, la imposición ex Derecho comunitario (libertado de establecimiento) de este tipo de operaciones, KEPPLINGER, p. 468. 398 Vid., STEIGER, p. 70; sobre los fundamentos dogmáticos de la adaptación en este ámbito, vid., BEITZKE, pp. 14 y ss.; vid. también, STAUDINGER-Großfeld IntGesR RdNr 628; BEHRENS, IPR 69-70; KEPPLINGER, p. 492; entre nosotros, CORRIENTE CORDOBA, p. 332. El hecho de que la Propuesta de Directiva comunitaria sobre fusiones transfronterizas se haya basado en la Directiva sobre fusión internas -vid. SANCHEZ RUS, p. 1039- habla a favor de esta tesis: a priori, no hay dificultades insalvables en trasladar las normas sobre fusiones internas a los supuestos de fusiones internacionales, siempre que se respeten ciertas especificidades de estas últimas. Entre nosotros, sobre la necesidad de admisibilidad de estas operaciones y las exigencias de adaptación del Derecho material, resulta especialmente claro, SANCHEZ RUS, p. 1053. 399 Directiva 78/855 del Consejo de 9 de octubre de 1978, DOCE L 295 de 20 de octubre de 1978; vid., TAPIA HERMIDA, (1998), p. 138; SANCHEZ RUS, pp. 1050-1051.

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operación400. El límite de adaptabilidad de la norma viene determinado, en cada caso, por su propio sentido y fin.

A continuación vamos a desarrollar esta idea analizando los diferentes problemas materiales que se pueden plantear en una operación de fusión internacional. (1) Capacidad activa o pasiva

185. La capacidad activa o pasiva para ser parte en una fusión internacional

la determina cada lex societatis. Respecto de la parte española, este extremo no presenta graves problemas: en principio, todos los tipos societarios tienen tanto capacidad activa como capacidad pasiva para ser parte de una fusión nacional y, por lo tanto, para ser parte también de una fusión internacional401.

En cuanto a las sociedades anónimas, la capacidad pasiva está expresamente reconocida en el Art. 233 LSA y su capacidad activa en el Art. 241; además, en ambos casos, la capacidad para fusionarse se reconoce en relación a cualquier tipo societario (de capital o personalista). Y lo mismo vale para las sociedades de responsabilidad limitada (Art. 94 LSRL). En cuanto a las sociedades personalista, si bien no hay una regla expresa que lo diga, su capacidad tanto activa como pasiva se deduce lógicamente de las reglas anteriores: si la LSA admite que las sociedades personalistas pueden fusionarse con una sociedad anónima o que una sociedad anónima puede fusionarse con una personalista, la capacidad tanto activa como pasiva de éstas va de suyo. Y si tienen esta capacidad cuando en la fusión participa una sociedad de capital no hay razones para que no la tengan cuando se fusionan entre sí402 . La regulación registral confirma sin ambages esta tesis (Arts. 226-237 RRM, en especial el Art. 229). Por consiguiente, una sociedad española de cualquier tipo societario puede fusionarse con una sociedad extranjera de cualquier tipo societario. Obviamente, esto es así desde la perspectiva de la sociedad española; el que la sociedad extranjera tenga la misma capacidad dependerá de su lex societatis. Si no la tiene, no cabe la fusión (supra nº 183).

186. El hecho de que, en nuestro ordenamiento, todos los tipos societarios tengan capacidad activa o pasiva para tomar parte en una fusión, pero que sólo en el supuesto de las sociedades de capital (y particularmente la SA) exista una regulación detallada conlleva una necesidad de adaptación material: las reglas previstas para las sociedades anónimas son aplicables a los demás tipos pero

400 Vid., SANCHEZ RUS, p. 1038 y 1049-1050, con más referencias, señalando que (a) la compatibilidad entre las legislaciones y (b) el reconocimiento por ambos ordenamientos de la categoría de la fusión en términos equivalentes, son los dos requisitos necesarios, desde el punto de vista material, para admitir la fusión. 401 CORRIENTE CORDOBA, p. 337; PAU, p. 345. 402 Por todos, URIA/MENENDEZ/IGLESIAS, p. 1249. No obstante, se ha discutido la posibilidad de fusión con sociedades extranjeras no mercantiles, vid. SANCHEZ RUS, pp. 1078-1079, negando esta posibilidad.

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“...deberá atenderse a las reglas de funcionamiento propias de cada forma societaria”403.

Repárese en que, en nuestro ámbito, esto conlleva una necesidad de doble adaptación: si en la fusión internacional participa una sociedad personalista española, podrá acudirse al régimen previsto para las sociedades anónimas (Arts. 233 y ss. LSA) pero adaptados a las particularidades de la forma societaria personalista y a la internacionalidad de la operación. En las consideraciones subsiguientes voy a centrarme en el régimen de

fusión de una SA española, pero debe tenerse en cuenta ese hecho: que su régimen, adaptado, vale para los demás tipos societarios. (2) El proceso de fusión: fase preparatoria 187. Los derechos y obligaciones de las sociedades durante el proceso previo a la fusión (sobre todo de información) se rigen por cada lex societatis. En el caso de la sociedad española participante, han de tenerse en cuenta los siguientes extremos.

188. La ley española exige la elaboración de un proyecto de fusión. Este proyecto debe elaborarse aunque no lo exija la lex societatis de la sociedad extranjera que participa en la fusión. Si lo exige, el proyecto deberá adecuarse a los requisitos de ambas leyes (lo que implica, en la práctica, que prevalece la regla más estricta, supra).

En este último caso, y desde el punto de vista práctico, lo más apropiado es una elaboración conjunta y coordinada de los proyectos de fusión y que los respectivos consejos de administración acuerden la aprobación de un proyecto de fusión elaborado en los idiomas de cada una de las sociedades participantes404. Por otro lado, no es problemático que la lex societatis extranjera exija un contrato de fusión, distinto pero que coincida con el proyecto405. Desde el punto de vista del Derecho español, la dimensión contractual de la operación se somete a la lex contractus ex CR 1980 y sus efectos societarios a la lex societatis. 189. En relación a la sociedad española, el proyecto de fusión ha de

redactarse de conformidad con lo dispuesto en los Art. 234-235 LSA. Ha de tener, como mínimo, el contenido que fija el Art. 235 LSA en relación a ambas sociedad (adde, Arts. 227-228 RRM)406.

403 Por todos, URIA/MENENDEZ/IGLESIAS, p. 1249. 404 TAPIA HERMIDA, (1998), p. 146; SANCHEZ RUS, pp. 1090-1091. 405 PEREZ MILLA, pp. 82-85; el contrato de fusión se puede plasmar en la misma escritura pública a la que se refiere el Art. 244 LSA, SANCHEZ RUS, p. 1102. 406 Vid., SANCHEZ RUS, p. 1088-1093; STEIGER, pp. 88-89; lo cual, en la práctica, tampoco es tan problemático ya que concuerda –en gran medida- con las reglas de la Directiva sobre fusiones (Art. 5); vid., también, Art. 5.1 de la Propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas y Art. 20 del Reglamento de la Sociedad Anónima Europea.

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No obstante, en la medida en que las exigencias informativas son de mínimos, las peculiaridades de la fusión internacional aconsejan incorporar ciertas informaciones407, por ejemplo: el domicilio de la sociedad resultante de la fusión y su lex societatis, el régimen de inversiones extranjeras aplicable a la operación, el régimen de Derecho de la competencia aplicable, las reglas sobre forma, etc., ya que todo esto puede afectar al valor neto de la operación.

Además, una vez realizado el proyecto, los administradores de la

sociedad española deberán de abstenerse de cualquier operación que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones (Art. 234.2 LSA). El proyecto deberá aprobarse, por la sociedad española, en los seis meses siguientes (Art. 234.3 LSA). El régimen de derechos y obligaciones de los administradores de la sociedad extranjera, y el plazo para su aprobación se someterán, en principio, a su propia lex societatis.

190. En cuanto a la forma y la publicidad del proyecto de fusión también han

de respetarse ambas leyes societatis (lo que en la práctica implica que, en ciertos aspectos, prevalece la más estricta). En el caso que una sea española han de cumplirse las exigencias formales del Derecho español. En primer lugar, es necesario que el proyecto conste por escrito y con la firma de los administradores (Art. 234.1 LSA). Además, es necesario que se eleve a escritura pública (aunque cabe una escritura pública otorgada en el extranjero, supra), que se deposite en el Registro Mercantil y que se publique en el BORME (Arts. 226-227 RRM). Deberá redactarse en castellano, pues sólo así cabe el control registral (Art. 226.2 RRM)408. 191. También han de respetarse ambas leyes societatis en cuanto a los regímenes de información409. En el caso de la sociedad española es necesario (a) Un informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión y sobre el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen en los términos previstos por el Art. 236 LSA (el Art. 236.2 LSA sólo será aplicable si la lex societatis de la sociedad extranjera no contiene una regla prohibitiva al respecto410); y (b) un informe de los administradores explicando el proyecto de fusión en los términos previsto por el Art. 237 LSA. En el caso de las fusiones internacionales está particularmente justificado que este informe se elabore conjuntamente (o al menos en estrecha cooperación con los administradores de la otra sociedad). El informe deberá redactarse o al menos presentarse en español. Por último, también ha de ponerse a disposición de los accionistas la información requerida por el Art. 238 LSA.

407 Detenidamente, STEIGER, pp. 89 y ss. 408 Vid. en parecidos términos respecto de estas exigencias, los artículos 5 y 6 de la Propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas y Art. 21 del Reglamento de la Sociedad Anónima Europea. 409 PEREZ MILLA, p. 136; con más detalle, SANCHEZ RUS, pp. 1096-1100. 410 Vid., GROßFELD/JASPER, p. 66; vid., Art. 8 de la Propuesta de Directiva en este mismo sentido. En relación a la designación de los expertos independientes vid. Art. 349 RRM.

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Los deberes de información de los administradores de la sociedad extranjera se regirán, en su caso, por lo dispuesto en su lex societatis. 192. También han de respetarse ambas leyes societatis en cuanto a la intervención de autoridades judiciales o administrativas (por ejemplo, del mercado de valores, si son empresas cotizadas, o de defensa de la competencia)411. (3) La relación de intercambio (tipo de canje)

193. La relación de intercambio ha de establecerse respetando los procedimientos y las valoraciones que exigen ambas leyes societatis412.

194. Es bastante común que para fijar esa relación de intercambio se

requiera previamente una valoración del patrimonio social: esta valoración puede hacerla cada sociedad por separado y, en este sentido, se sujeta distributivamente a cada lex societatis. En el caso de una sociedad española, los administradores han de elaborar un balance de fusión en las condiciones previstas por el art. 250 LSA y acompañarlo al proyecto de fusión. No obstante, y aunque no esté previsto por su lex societatis, la sociedad extranjera deberá elaborar un balance de fusión equivalente al previsto por la ley española. La razón de esta exigencia es que sólo así se respetan los derechos de información de los accionistas de la sociedad española (vid., Art. 238 letra e, exigiendo que al proyecto de fusión se acompañe el balance de fusión de cada una de las sociedades).

Esta aplicación cumulativa puede plantear un problema de ajuste413. En el Derecho español, el balance de fusión –cuando no valga el último balance anual ex Art 239.1- ha de elaborarse “siguiendo los mismos métodos y criterios de presentación de último balance anual” (Art. 239 II in fine LSA; desarrollando el Art. 11.1 c de la Directiva aunque con ciertas diferencias). En otros ordenamientos, las reglas pueden ser distintas. Por ello, la aportación de un balance de fusión de la sociedad extranjera puede conllevar, en determinados supuestos, la necesidad de ajuste de los métodos de valoración patrimonial para hacerlos equiparables a los que rigen en nuestro sistema.

Hay que tener en cuenta que en el ámbito comunitario la armonización de las reglas societarias relativas a la valoración patrimonial social ha reducido significativamente este problema414.

195. En cuanto a la tasa de canje, en el caso de que una sociedad sea

española, el Art. 235 b LSA exige que en el proyecto de fusión conste el tipo de canje de las acciones, que se determinará sobre el valor del patrimonio real, y la

411 Vid., artículo 10 de la Propuesta de Directiva y TAPIA HERMIDA, (1998), p. 145. 412 STEIGER, pp. 95-102; sobre los riesgos para los socios derivados de una relación de canje incorrecta, vid. SANCHEZ RUS, pp. 1047-1048, y pp. 1076-1078, analizando la posibilidad de acuerdo societario imponiendo un canje forzoso. 413 GROßFELD/JASPER, p. 65. 414 Vid., STEIGER, p. 98 con más referencias.

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compensación complementaria en dinero que, en su caso, se prevea (téngase en cuenta la excepción prevista por el Art. 250.1). Esta tasa de canje ha de constar en el proyecto de fusión (Art. 235 b)415.

En el ámbito internacional, esta exigencia ha de respetarse: la tasa de canje ha de fijarse teniendo en cuenta el valor real del patrimonio de las sociedades participantes. En el caso español, la posibilidad de compensación pecuniaria puede reducir los problemas de adaptación que esta exigencia plantea416. (4) Acuerdo de fusión: fase decisoria 196. El procedimiento, los órganos competentes o los regímenes de mayorías para adoptar el acuerdo de fusión se rigen por cada lex societatis. En el caso español, según el Art. 240 LSA, ha de adoptarlo la junta general, tanto si es la sociedad absorbente, como si es la absorbida (cfr. Art. 8 de la Directiva que permitía, bajo ciertas condiciones, excluir el acuerdo de la junta general de la absorbente; cfr. también Art. 23 del Reglamento de la Sociedad Europea). La convocatoria ha de hacerse en las condiciones del Art. 240.2 LSA. El régimen de mayorías va por el Art. 103 LSA (adde Arts. 93.1 y 148; y artículo 7 de la Propuesta de Directiva) y el 241 LSA para las personalistas. 197. En el ámbito internacional, hay que distinguir dos hipótesis: (a) Si la sociedad española el la absorbente no hay graves dificultades ni aparecen razones por las que resulte necesario alterar los quorums. Es análoga a las de una fusión nacional y, por consiguiente, valen las reglas anteriores; (b) Si la sociedad española es la absorbida la fusión conlleva una modificación de la lex societatis. Por eso, aunque no se lo reconozca expresamente la ley debe hacerse la analogía con la transferencia internacional de sede. No es necesario una mayoría específica o la unanimidad (vid., la propuesta de directiva, Art. 7.2417 y Art. 24 del Reglamento de la Sociedad Europea), pero debe reconocerse un derecho de separación a los socios (bien por analogía con el 147, bien con el 149 LSA, sobre este punto volveremos más adelante). (5) Impugnación y nulidad del acuerdo de fusión 198. La impugnación del acuerdo de fusión se somete a la lex societatis; en el Derecho español sólo esta expresamente previsto el Art. 246 LSA contra las fusiones ya inscritas; antes de inscripción rigen los Arts. 115-117 LSA. 199. Estos preceptos son aplicables también cuando se trata de una fusión internacional. En el ámbito internacional es fundamental el juego de los

415 Con más detalle, SANCHEZ RUS, pp. 1093-1096. 416 STEIGER, p. 98; KEPPLINGER, p. 488; sobre el juego de la compensación pecuniaria en estas operaciones, vid., SANCHEZ RUS, p. 1078, subrayando los tres límites fijados por el Art. 247.2 LSA. 417 Vid., sobre este punto, STEIGER, pp. 112-114.

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controles preventivos ya que si la sociedad absorbente o la nueva sociedad son extranjeras, el juego del Art. 246 LSA plantea ciertas dificultades.

El Art. 246 LSA establece que la impugnación del acuerdo de fusión (la acción de nulidad o anulabilidad de los acuerdos de la junta general de accionistas) debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad. Esta acción se puede plantear ante los tribunales españoles cuando lo que se impugna es el acuerdo de la junta de accionistas de la sociedad absorbida española (ex Art. 22.2 Reglamento 44/2001). Pero su eficacia plena quedará condicionada al reconocimiento de la decisión por las autoridades extranjeras.

(6) Problema particular: la protección de los socios y el derecho de separación 200. En el Derecho español, el régimen del acuerdo de fusión es idéntico para la sociedad absorbente y para la sociedad absorbida (Arts. 103 y 240, supra). En las fusiones internas, nuestra LSA de 1989 no ha reconocido expresamente un derecho de separación a los socios, pues se considera que quedan suficientemente protegidos (a) por un derecho de información reforzado (Art. 238 LSA), (b) por el régimen de adopción de acuerdo que acabamos de señalar y (c) por el régimen general de canje de acciones (Art. 247.1 LSA). En las fusiones internacionales, cuando la sociedad española es la absorbente, el riesgo principal se asocia a la eventual necesidad de una ampliación de capital con el correspondiente peligro de dilución418. Y en esto caso es cierto que queda suficientemente protegido por las reglas generales mencionadas. En cambio, en el caso de fusiones internacionales en las que la sociedad española es absorbida por una sociedad extranjera hay razones para aplicar analógicamente (aunque es discutible que sea auténtica analogía y no, lisa y llanamente, aplicación literal) el Art. 149 LSA: desde el punto de vista del accionista de la sociedad española, el resultado de una operación de este tipo es análogo al de un traslado de sede al extranjero y, en consecuencia, no hay razones para reconocerle expresamente un derecho de separación en este caso (Art. 149.2 II) y no en aquél419. (7) Tutela de los acreedores: derecho de oposición relativo 201. La protección de los derechos de los acreedores de cada sociedad se rige por la lex societatis respectiva. En principio, los derechos de los acreedores de una sociedad española absorbida por una sociedad extranjera se protegen conflictualmente sometiéndoles a la ley española. En el Derecho material español esta protección se articula a través de los Arts. 242 y 243 LSA: este último precepto atribuye a los acreedores un derecho de oposición en tanto no

418 SANCHEZ RUS, pp. 1047-1048, 1071. 419 Vid. FERNANDEZ DEL POZO, (1995) pp. 7085 y ss.; SANCHEZ RUS, p. 1067, en particular, 1080 y ss.; STEIGER, p. 117; URIA/MENENDEZ/IGLESIAS, p. 1266 (admitiendo todos la analogía). Una opinición diferente en TAPIA HERMIDA, (1998), pp. 160 y ss.

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se garanticen adecuadamente sus créditos (el régimen es el previsto en el Art. 166.3 LSA)420.

Aunque no lo exige así la Directiva comunitaria (Art.13.3) y puede resultar bastante discutible, nuestra ley reconoce ese derecho de oposición a los acreedores tanto de la sociedad española absorbida, como de la sociedad española absorbente. Sin embargo, esto resulta excesivo. Para proteger a los acreedores de la sociedad absorbente de un eventual problema de insolvencia bastaría la acción general de responsabilidad del Art. 133 LSA421.

(8) Trabajadores 202. La tutela de los trabajadores de una sociedad española no plantea problemas particulares. Basta el respeto a los derechos de información del Art. 238.1 LSA (vid Art. 1.4 del Proyecto de Directiva sobre fusión transfronteriza). Por otro lado, la absorción de una sociedad española por una extranjera que responda a un modelo de cogestión no plantea tampoco graves dificultades en la medida en que los accionistas disconformes gozan de un derecho de separación422.

Advertencia El régimen de tutela de los trabajadores en el Reglamento de la Sociedad Anónima Europea es bastante más complejo (vid. el tema correspondiente)

(9) Aspectos del mercado de valores 203. La fusión de una sociedad cotizada es un hecho relevante a los efectos del Art. 82 de la LMV (y vid. carta circular 14/1988, de 28 de diciembre de 1998, del Presidente de la CNMV)423. Esto puede llevar a que se acuerde la suspensión de la cotización (Art. 33 LMV) y puede justificar la admisión a cotización de los valores extranjeros. En el caso de absorción de una sociedad española cotizada la operación quedará sometida, si se dan las condiciones, al régimen de oferta pública de adquisición en caso de exclusión de la negociación (Art. 7 RD 1197/1991, de 29 de julio) (10) Fase ejecutiva: forma y publicidad de la fusión 204. La forma y publicidad de la fusión requieren una aplicación cumulativa de todos los ordenamientos. En el caso de que una de las sociedades que participan en la fusión sea española, deberá constar en escritura pública con

420 Vid., GARDEAZABAL DEL RIO, p. 889, señalando que la protección es mayor que en la Directiva ya que la ley española protege a todos y la Directiva sólo a los “necesitados de protección” (Arts 13 y 14 de la Directiva de fusiones); esta protección parece suficiente para asegurarlos frente a los riesgos de una fusión internacional, vid. MENJUCQ, (1997), p. 187. 421 Vid. también SANCHEZ RUS, p. 1048. 422 SANCHEZ RUS, p. 1080. 423 Sobre estas cuestiones vid. TAPIA HERMIDA, (1998), pp. 149 y ss.

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el balance (Art. 244 LSA y 227 RRM; cfr. Art. 16 de la Directiva de fusiones). Deberá, además, inscribirse en el registro (Art. 245 LSA y 231 y ss. RRM)424. (11) Efectos de la fusión 205. El Art. 233.1 LSA establece la cesión universal del patrimonio, tanto si la sociedad española es la absorbente como si es la absorbida (en todo caso, para que la fusión sea viable la lex societatis extranjera ha de concordar con la ley española; vid. supra nº 183 (c) e infra)425. La sociedad española absorbida se disuelve, sin necesidad de liquidación (Arts. 261 y 266 LSA y 233.2 RRM)426. (12) Aspectos fiscales 206. El régimen fiscal de este tipo de operaciones ha sido regulados por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del impuesto sobre sociedades, donde se contempla expresamente la posibilidad de que participen en la fusión entidades españolas y entidades no residentes en territorio español (Art. 98). (B) LA ADQUISICIÓN INTERNACIONAL DE EMPRESAS 207. Como alternativa a la fusión, las operaciones de compraventa internacional de empresas comienzan a ser habituales en la práctica por lo que conviene que nos detengamos un momento en ellas. La adquisición internacional de una empresa se puede articular de dos formas: (a) o a través de la adquisición de las participaciones de la sociedad titular de la empresa, en cuyo caso, la titularidad formal de la empresa se mantiene, i.e., la sociedad titular sigue siendo la misma, pero cambia la identidad de los socios; (b) o a través de la adquisición de todo su patrimonio (activo y pasivo: nombre comercial, bienes muebles e inmuebles, bienes inmateriales, relaciones contractuales, etc.), con lo cual la sociedad vendedora puede seguir existiendo pero “en descubierto”, i.e., sin patrimonio alguno. En la práctica comercial, la primera forma se conoce como share deal y la segunda como asset deal427. 208. El régimen conflictual de cada alternativa es diferente. Cuando lo que se compra son las participaciones de la sociedad titular (share deal), el régimen es semejante al de cualquier otra transmisión de participaciones

424 PAU, pp. 343 y ss.; SANCHEZ RUS, pp. 1104-1108. Sobre la posibilidad de que la escritura de fusión se realice ante un notario extranjero, SANCHEZ RUS, p. 1103.Sobre los problemas que plantea la constancia registral de la liquidación de la sociedad extranjera vid. STEIGER, pp. 144-145; KEPPLINGER, pp. 492-493; 425 SANCHEZ RUS, p. 1055, y en especial, pp. 1071 y ss. analizando también las dificultades que plantea utilizar el mecanismo de la cesión global de activo y pasivo para eludir las normas de la fusión, pp. 1056-1058. 426 TAPIA HERMIDA, (1998), p. 149. 427 Esta forma de aproximarse a la compraventa de empresas es muy común, vid.,

REITHMANN/MARTINY-Merkt, nº marg. 761; DÜRIG, p. 21. En muchas ocasiones, se combinan ambas posibilidades, vid. Merkt, Ibid. nº marg. 762.

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sociales. La lex societatis determina los presupuestos y condiciones de la transmisión (incluido el régimen de responsabilidad del socio entrante por las deudas sociales anteriores, supra); la lex contractus (designada por el CR 1980) rige el contrato de compraventa subyacente, incluyendo en particular las obligaciones de información del vendedor (supra nº 105 y ss.)428.

209. Cuando lo que se adquiere es todo el patrimonio (asset deal), las

respectivas leyes societatis determinan la posibilidad y condiciones de transmisión universal; no obstante, deberán respetarse ciertas reglas aplicables uti singuli. En concreto, para que la transmisión sea oponible a terceros deberán respetarse los presupuestos especiales de transmisión previstos por la ley aplicable a cada bien o relación (la lex rei sitae para los bienes muebles e inmuebles, la lex loci protectionis para los bienes inmateriales, la lex contractus para la cesión, etc.)429; incluidas las reglas generales de tutela de los trabajadores en este tipo de operaciones. El contrato de compraventa subyacente se regirá, como en el caso anterior, por la lex contratus designada conforme al CR 1980, incluyendo, dicha lex contractus, las obligaciones de información, de saneamiento y de no competencia del vendedor 430.

Dos situaciones son problemáticas: el régimen de responsabilidad por la continuación de la empresa bajo el mismo nombre comercial y el régimen de responsabilidad del adquirente por las deudas del transmitente cuyo fundamento es la cesión de bienes patrimoniales. En el primer caso, se ha considerado que hay razones para aplicar la ley que rige el nombre comercial (supra) en la medida en que la ratio de esas reglas es proteger la confianza que genera el nombre (la misma ley que hace nacer esa confianza es la que regula la responsabilidad). En el segundo caso, se ha considerado también que debe combinarse la ley de la sede central de la empresa (donde se localiza patrimonialmente la unidad patrimonial) con la ley de los establecimientos. En este segundo caso, la responsabilidad se limita a las deudas contraidas por la explotación de dicho establecimiento y a su valor patrimonial431. Esta última regla no debe aplicarse cuando los acreedores consintieron la cesión.

En este tipo de operaciones, la lex societatis de la sociedad cedente determina si y bajo qué presupuestos se puede realizar una cesión (p.ej., cómo

428 REITHMANN/MARTINY-Merkt nºs margs. 778-779. Los deberes de información

contractual se sujetan a la lex contractus, pero los deberes de información societaria (esto es, derivados del contrato de sociedad) a la lex societatis. Sobre la naturaleza de estos contratos y el clausulado material típico, un análisis muy completo puede verse en BOUCOBZA, pp. 21 y ss. Sobre la concreción de la lex contractus en este tipo de operaciones a partir del régimen del CR 1980, vid. supra nº 105 y ss., y BOUCOBZA, pp. 218-233. 429 Detenidamente, REITHMANN/MARTINY-Merkt nº marg. 809 y ss.; DÜRIG, pp. 25-34, 103 y ss. En general, la posición de los tercersos en este tipo de operaciones es semejante a su posición en una fusión internacional, por eso el contenido de las reglas debe guardar cierta analogía (vid. Art. 266 LSA y, sobre todo, Art. 117 LSRL); vid. también Art. 29.4 del Reglamento de la Sociedad Anónima Europea. 430 Sobre el juego del CR 1980 en este tipo de operaciones vid., DÜRIG, pp. 35-62. Sobre el juego del CV 1980 (aplicable cuando se venden por separado las mercaderías), REITHMANN/MARTINY-Merkt, nº marg. 800.

431 Vid., sobre estas cuestiones, REITHMANN/MARTINY-Merkt, nºs margs. 826-827 (defendiendo una fragmentación patrimonial); DÜRIG, pp. 103 y ss.

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se ha de tomar el acuerdo de cesión, si la sociedad cedente debe o no exitinguirse, etc.). En el caso de que se trate de una sociedad española serán de aplicación los Arts. 117 LSRL y 246 RRM.

La pluralidad de conexiones que concurre en una operación de este tipo obligará a realizar ciertos ajustes materiales para no frustar el sentido del sistema en su conjunto. Por un lado, la lex societatis de la cedente nos determinará si cabe una cesión y bajo qué presupuesto (en particular, cómo ha de tomarse la decisión social de venta). Si la respuesta es afirmativa, los efectos de la cesión sobre los contratos en curso deberán apreciarse a la luz de la lex contractus de cada uno. Eso sí, el juego de esta conexión puede requerir ciertos ajustes materiales para no frustar la conexión anterior.. El modelo analítico general que subyace a todo este tipo de operaciones (fusión, excisión, cesión de la empresa) es semejante: los terceros contratan con una determinada “estructura contractual” (regida por la lex societatis); las modificaciones de esta estructura las deciden unilateralmente los socios, pero debe salvaguardarse los derechos legítimos de los terceros (acreedores).

Junto con esas leyes, deberá también tenerse en cuenta la normativa de ordenación del mercado (Derecho de la competencia) y el régimen de inversiones extranjeras aplicable en cada operación432. Sobre el régimen de las OPAs vid. supra. V. GRUPOS: PROBLEMAS DE LEY APLICABLE 210. En nuestro Derecho internacional privado no existe una regla sobre ley aplicable a los problemas que plantean los grupos de sociedades. Hay regla particulares,que hemos ido viendo a lo largo del trabajo, pero no una solución de alcance general. Eso implica que los diferentes problemas que plantean estas situaciones se han de resolver en cada sede y a partir del sentido y fin de las normas correspondientes.

No obstante, de esa casuística se pueden extraer algunas ideas generales (en particular, para los grupos de subordinación): (1) La determinación de la ley aplicable ha de partir del principio de pluralidad de estatutos: tanto la ley de la filial como la ley de la sociedad matriz deberán “tenerse en cuenta”. Ahora bien, no cumulativa, sino distributivamente: cada una de las leyes societarias se aplica dentro de su propio ámbito, lo que implica que las condiciones societarias para establecer una relación de subordinación y sus efectos para cada sociedad se sujetan a la lex societatis de dicha sociedad. Esta regla se puede derivar del principio que subyace al Art. 9.11 II CC (en cualquier operación de integración societaria transfronteriza se deberán tener en cuenta las respectivas leyes nacionales). (2) La relación de subordinación puede afectar directamente a la estructura corporativa de la sociedad filial, y puede perjudicar los intereses de los accionistas minoritarios o de los acreedores, de hecho, la mayoría de las reglas materiales que se establecen en este sector tienen como objetivo proteger estos intereses. Por ello, la lex societatis de la filial deberá tenerse en cuenta; en concreto, esta ley determinará las condiciones bajo las cuales una sociedad puede quedar sometida al control de otra sociedad extranjera y sus efectos en relación a los accionistas de la filial y a sus acreedores. (3) Pero la relación se subordinación también implica consecuencias para la matriz. Las reglas llamadas a tutelar los intereses de los accionistas de la matriz

432 Sobre la posible aplicación del Derecho de la competencia y de las normas sobre inversiones extranjeras en este tipo de operaciones vid. DÜRIG, pp. 82-86; BOUCOBZA, pp. 314 y ss.

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vendrán determinadas por la lex societatis de ésta. (4) En el caso de los grupos contractuales, cada lex societatis se aplicará, respectivamente, para fijar las condiciones bajo las cuales una sociedad puede ser parte de un acuerdo de control y sus consecuencias para los socios y para los terceros. El Derecho material español no conoce este tipo de acuerdos. Pero esto no significa que una sociedad española no pueda ser parte de un acuerdo de control; podrá serlo bajo las condiciones que se establecerían para adoptar una modificación estructural funcionalmente equivalente (y con las consecuencias correspondientes). Aunque depende del contenido y el alcance que se le quiera dar a cada contrato, en principio, el juego del CR 1980 en este tipo de acuerdos será muy marginal (sólo para aquellas cuestiones que las respectivas leyes societarias dejen fuera de su ámbito de aplicación).

VI. LAS SUCURSALES EN ESPAÑA DE SOCIEDADES EXTRANJERAS 211. La apertura de sucursales en España de sociedades extranjeras puede tener consecuencias en diferentes ámbitos (notificaciones procesales, competencia de nuestros tribunales, apertura de un procedimiento de insolvencia, etc…). Muchas de ellas también las hemos ido viendo en los epígrafes anteriores; ahora nos interesa su apertura a efectos de la inscrición registral.

212. La incripción de una sucursal en España de una sociedad extranjera exige como requisito previo la propia existencia legal de dicha sociedad. Esta existencia viene determinada por la válida constitución conforme a la ley designada por las normas de conflicto españolas (supra nº 30 y ss.)433. La prueba de este dato puede hacerse, en su caso, conforme al Art. 5.3 RRM. 213. Pero la mera demostración de que una sociedad existe válidamente conforme a su lex societatis no resuelve definitivamente todos los problemas sobre la capacidad del interesado. Por la propia función que cumple nuestro Registro Mercantil y el principio de tipicidad que lo inspira, parece claro que no cualquier ente extranjero puede ser titular inscrito de una sucursal. Igual que tampoco lo puede ser cualquier ente o persona jurídica nacional. Por ello, una vez resuelto el problema anterior, hay que determinar qué sociedades extranjeras pueden ser titulares de una sucursal en España. El Art. 81.1.k RRM ha dado una respuesta a esta cuestión: las sociedades u otras entidades extranjeras con personalidad jurídica y fin lucrativo. No es necesario que el tipo societario extranjero coincida con el español434, basta que, según su propia ley, pueda ser titular de derechos y obligaciones y que tenga por objeto social la realización de actividades económicas435. A partir de aquí, los requitos serán los exigidos por las normas españolas: Arts. 300 y ss. RRM.

433 Vid. también ARENAS GARCIA, (2000), p. 120, haciendo referencia a la escasa doctrina registral en la materia. 434 Vid. RDGRN, de 29 de febrero de 1992. 435 Vid. ARENAS GARCIA, (2000), pp. 129-130, anlizando, además, las relaciones entre el concepto de “fin lucrativo” y “actividades económicas”.

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VII. CONSIDERACIÓN FINAL

214. Durante muchos años los problemas conflictuales que plantea el Derecho de sociedades han estado desatendidos, tanto por el legislador como por la doctrina científica. Es cierto que tampoco la práctica demandaba una mayor atención. Sin embargo, las cosas han cambiado bastante. Cada vez es más habitual que ciertas actividades o elementos de esa red de contratos que es una sociedad se vinculen a otros ordenamientos. Cada vez es más común también la constitución de sociedades en el extranjero, la cesión de participaciones de sociedades extranjeras, los traslados de sede transfronterizos, etc. Estas circunstancias han incrementado notablemente la necesidad de atender a los problemas de ley aplicable. Como ya advertimos al comienzo, en este trabajo no hemos pretendido ofrecer un análisis exhaustivo de todos esos problemas: hemos intentado sencillamente colocar dichos problemas dentro de un marco conceptual racional y señalar las pautas por donde pueden ir sus soluciones.

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BIBLIOGRAFIA CITADA AHRENS, “Ausschüttungsgarantien des Kapitalanlagevermittlers im IPR – Neue Kollisionsnormbildung für den Kapitalmarkt?”, IPRrax, 1998, pp. 93 y ss. ARENAS GARCIA, “La lex societatis en el Derecho de las sociedades internacionales”, Derecho de los Negocios, nº 70-71, pp. 11 y ss. Id., Registro mercantil y Derecho del comercio internacional, 2000. ARROYO MARTÍNEZ/MIQUEL GONZÁLEZ, en ARROYO/EMBID (coor.), Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada, 1997. ASSMANN, “Neuemissionen von Wertapieren über Internet”, FS Schütze, 1999, pp. 15 y ss. AUDIT, Droit international privé, 1995 BALLARINO/BONOMI, “Materie escluse dal campo di applicazione della convenzione di Roma”, en La convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, 1994, pp. 90 y ss. BATIFFOL/LAGARDE, Droit international privé, 1993. BAUM, “Globalizing Capital Markets and Possible Regulatory Responses”, en BASEDOW/KONO (ed.), Legal Aspects of Glogalization, 2000, pp. 77 y ss. BEBCHUCK/FEREWELL, “Federalism and Corporate Law: The Race to Protect Managers from Takeovers”, Colum.L.Rev., 1999, pp. 1168 y ss. BECHTEL, Umzug von Kapitalgesellschaften unter der Sitztheorie, 1999. BEHM, “Wirksamkeit in Deutschland vorgenommener Akte ausländischer Urkundspersonen?”, RablesZ, 2000, pp. 104 y ss. BEHRENS, “Der Duchgriff über die Grenze”, RabelsZ, 1982, pp. 308 y ss. Id., “Identitätswahrende Sitzverlegung einer Kapitalgesellschaft von Luxemburg in die Bundesrepublik Deutschland”, RIW, 1986, pp. 590 y ss. Id., “Die Umstrukturierung von Unternehmen durch Sitzvelegung oder Fusion über die Grenze im Licht der Niederlassungsfreiheit im Europäischen Binnenmarkt (Art. 52 und 58 EWGV)”, ZGR, 1994, pp. 1 y ss. Id., Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im internationalen und europäischen Rechts, 2ª ed., 1997. Id., “Das Internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil des EuGH”, IPRax, 1999, pp. 323 y ss. BEITZKE, “Internationalrechtliches zur Gesellschaftsfusion”, FS Hallstein, 1966, pp. 14 y ss. BENECKE, “Auslandsbeurkundung im GmbH-Recht: Anknüpfung und Substitution”, RIW, 2002, pp. 280 y ss.

131

BENEDETTELLI, “Corporate Governance. Mercati Finanziari e Diritto Internazionale Privato”, Riv.dr.int. pr. e proc., 1998, pp. 713 y ss. BEITZKE, “Internationalrechtliches zur Gesellschaftsfusion”, FS Hallstein, 1966, pp. 14 y ss. BLANCO FERNANDEZ, “La nacionalidad de la sociedad en la Ley de Sociedades Anónimas”, R.D.M., 1992, pp. 245 y ss. BLANCO-MORALES, La transferencia internacional de sede social, 1997. BOLDÓ RODA, Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho privado español, 1996 BORGES, “Die Sitztheorie in der Centros-Ära: Vermeintliche Probleme und unvermeindliche Änderung”, RIW, 2000, pp. 167 y ss. BOUCOBZA, L´acquisition internationale de société, 1998. BROWN/PALEY, Global Offerings of Securities, 1994 CALVO CARAVACA, “Las sociedades de capital en el tráfico jurídico internacional”, R.G.D., 1988, pp. 3679 y ss. Id., “Art. 9.11”, en ALBADALEJO/DIAZ-ALABART, (dir.), Comentario al Código Civil y compilaciones forales, 1995, pp. 479 y ss. CALVO CARAVACA/BLANCO-MORALES, Derecho internacional privado, II, 1998. CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, en Derecho internacional privado, II, 3ª ed., 2002. CAPOTORTI, La nacionalita delle societè, 1953. CARBONE, “Patti parasociali, autonomia privata e diritto internazionale privato”, Riv.dir.int.pr. e proc., 1991, pp. 885 y ss. Id., “Strumenti finanziari, corporate governance e diritto internazionale privato tra disciplina dei mercati finanziari e ordinamenti nazionali”, Riv. Delle Societá, 2000, pp. 457 y ss. CARO GÁNDARA, La competencia judicial en materia de régimen interno de sociedades en el espacio jurídico europeo, 1999. CARREAU/LETREGUILLY, “Offres publiques d´acquisition: les réformes apportées par le nouveau règlement général du Conseil des Marchés Financiers (CMF)”, Rev.sociétés, oct-déc. 1999, pp. 687 y ss. CORRIENTE CÓRDOBA, “La fusión internacional de sociedades”, A.D.I., 1979-1981, pp. 323 y ss. CHECA MARTÍNEZ, “La ley 19/1989 de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil en materia de sociedades: la nacionalidad de la sociedad anónima”, R.E.D.I., 1989, pp. 662 y ss. Id. “Derecho internacional privado de sociedades en el nuevo Reglamento del Registro Mercantil”, R.E.D.I., 1990, pp. 306 y ss. DE CARLOS BELTRAN, Régimen jurídico de las ofertas públicas de suscripción y venta de valores negociables, 1998

132

DE LA CAMARA, Estudios de Derecho Mercantil, 1977. DE WINTER, “Cross-Border Voting in Europe”, en www.srnn.com DI MARCO, “Der Vorschlag der Kommission für eine 14. Richtlinie”, ZGR, 1999, pp. 3 y ss. DOWNES/DELGADO, “La Dirección General de los Registros y del Notariado define ámbitos de exclusividad frente a la futura liberalización del notariado europeo”, La Ley 30 mayo 2001, pp. 1 y ss. DURIG, Der grenzübershreitende Unternehmenskauf, 1998. Id. “Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei öffentlichen Übernahmeangeboten”, RIW, 1999, pp. 746 y ss. EASTERBROOK/FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, 1993. EBENROTH/EYLES, “Die Beteilung aausländischer Gesellschaften an einer inländischen Kommanditgesellschaft – Komplementäreigenschaft ausländischer Kapitalgesellschaften und europarechtliche Niederlassungsfreiheit”, DB-Beilage, 2-1988, pp. 1 y ss. EBENROTH/WILKEN, “Kollisionsrechtliche Einordnung transnationaler Unternehmensübernahmen”, ZVglRWiss, 1991, pp. 235 y ss. EGEA IBAÑEZ, “Reconocimiento de sociedades extranjeras. Reconocimiento de sociedades en la Comunidad Económica Europea. Convenio de Bruselas de 29 de febrero de 1968. Convenio de La Haya de 1 de junio de 1956”, R.D.N., 1985, pp. 163 y ss. Id. “Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de marzo de 2000. Documento público extranjero y Registro de la Propiedad”, Bol. Colegio Registradores, nº 85, pp. 1597 y ss. ESTEBAN DE LA ROSA, en FERNANDEZ ROZAS (ed.), Derecho del comercio internacional, 1996, pp. 222 y ss. Id., La joint venture en el comercio internacional, 1999. EVERLING, “La seguridad jurídica del documento notarial a través de la autenticación y de la fuerza ejecutiva”, AA.VV., La Fe Pública, 1994, pp. 59 y ss. FARRANDO MIGUEL, El derecho de separación del socio en la ley de sociedades anónimas y la ley de sociedades de responsabilidad limitada, 1998. FERNANDEZ DE LA GÁNDARA, “Die Gründungeiner Tochtergesellschaft in Spanien”, en LUTTER (ed.), Die Gründung einer Tochtergesellschaft im Ausland, 2ª ed., 1988, pp. 463 y ss. FERNANDEZ DEL POZO, “Transferencia internacional de sede social”, R.G.D., nº 591, 1993, pp. 11867 y ss. FERNANDEZ DEL POZO, “Documentación de absorción transfronteriza”, R.G.D., nº 609, 1995, pp. 7085 y ss. Id., “La cesión global de sociedades anónimas (Arts. 266 LSA y 246 RRM). Un caso de incorrecta transposición de la III y VI Directivas”, RdS, 2000, p. 253 y ss.

133

FERNÁNDEZ PÉREZ, La protección jurídica del accionista inversor, 2000. FISCHER, Verkehrschutz im internationalen Vertragsrecht, 1990. FLORES DOÑA, Participaciones recíprocas entre sociedades de capital, 1998 GARCIA DE ENTERRÍA, La OPA obligatoria, 1996. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, “La Sizttheorie es incompatible con el Tratado CE”, R.D.M., 1999, pp. 645 y ss. Id., “La competencia judicial internacional para los litigios societarios en el Convenio de Bruselas. A propósito del “caso Torras” ante los tribunales españoles”, Gaceta Jurídica, octubre/noviembre, 1999, pp. 19 y ss. (cit. 1999b) Id. “El traslado del domicilio social al extranjero: una visión facilitadora”, Revista de Sociedades, nº 16, 2001, pp. 107 y ss Id., Derecho de sociedades y conflictos de leyes: una aproximación contractual, 2002. Id., El Reglamento de la Sociedad Europea: una primera lectura”, Gaceta Jurídica, 2002, pp. 7 y ss. (2002b). GARDEAZÁBAL DEL RIO, “La fusión en las sociedades anónimas”, en AA.VV., Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación. Las Sociedades Anónimas. De Responsabilidad Limitada. En Comandita por Acciones, 3ª ed., 1990, pp. 783 y ss. GARDELLA, “Conflitti di legge e ambito di applicazione della Convenzione di Roma del 1980 nei trasferimenti di pacchetti azionari”, Banca, Borsa e Titili di Credito, 2001, pp. 689 y ss. GARRIGUES, “Teoría general de las sociedades mercantiles”, R.D.M., 1976, pp. 519 y ss. GASSER, “Vorschlag für eine 14.gesellschaftrechtliche EU-Richtlinie zur Verlegung des Gesellschaftssitzes innerhalb der EU”, SZW, 2000, pp. 276 y ss. GÄTSCH/SCHULTE, “Notarielle Beurkundung bei im Ausland erfolgenden GmbH-Anteilsveräußerungen”, ZIP, 1999, pp. 1954 y ss. GIMENEZ ARTIGUES, La nacionalidad de las sociedades mercantiles, 1949. GONZALEZ CAMPOS/GARCIMARTÍN ALFEREZ, “Art. 11”, Albadalejo/Diaz-Alabart (dir.) Comentarios al Código civil y compilaciones forales, 2ª ed., 1995, pp. 795 y ss. GÖTHEL, “Grenzüberschreitende Reichweite ausländischen Kapitalmarktsrecht”, IPRax, 2001, pp. 411 y ss. GOTTWALD, “Die Internationale Zwangsvollstreckung” IPRax, 1991, pp. 285 y ss. GRASMANN, System des internationalen Gesellschaftsrecht. Auβen- und Innenstatut der Gesellschaften im internationalen Privatrecht, 1970. GROLIMUND, “Internationale Amtshilfe im Bereich der Börsen-und der Wertpapierhandelsaufsicht”, IPRax, 2000, pp. 553 y ss. GROßFELD, “Global Accounting: Where Internet Meets Geography”, A.J.C.L., 2000, pp. 261 y ss.

134

GROßFELD/JASPER, “Identitätswahrende Sitzverlegung und Fusion von Kapitalgesellschaften in die Bundesrepublik Deutschland”, RablesZ, 53 (1989), pp. 52 y ss. GROßFELD/STROTMANN, “Ausländische juristische Person aus Nicht-EG-Staat als Komplementär einer KG”, IPRax, 1990, pp. 298 y ss. GROTHE, Die ausländische Kapitalgesellschaft & Co, 1989, HAHN, “Übernahmerecht und Internacionales Privatrecht”, RIW, 2002, pp. 741 y ss. HANKS, “El acceso a los mercados de capital estadounidenses: ley, ejercicio, contabilidad y consejos prácticos”, Derecho de los Negocios, nº 79, 1997, pp. 11 y ss. HAUBOLD, “Internationalen Zuständigkeit für gesellsgaftsrechtliche und konzerngesellschaftsrechtliche Haftungsansprüche nach EuGVÜ und LugÜ”, IPRax, 2000, pp. 375 y ss. HOFFMANN, “Neue Möglichkeiten zur identitätswahrenden Sitzverlegung in Europa?”, ZHR, 2000, pp. 43 y ss. HORN, “Internationale Unternehmenszusammenschlüsse”, ZIP, 2000, pp. 473 y ss.. HORTON/WEGEN, Litigation Issues in the Distribution of Securities: An International Perspective, 1997 JOHNSON, en VAN HOUTTE (ed.), The Law of Cross-Border Securities Transactions, 1999, pp. 3 y ss. KARSTEN-SCHMIDT, “Sitzverlegungsrichtlinie, Freizügigkeit und Gesellschaftsrechtspraxis”, ZGR, 1999, pp. 20 y ss. KEGEL, Internationales Privatrecht, 1995. KEPPLINGER, “Grenzüberschreitende Verschmelzungen, zulässig – aber undurchführbar?”, Wbl, 2000, pp. 485 y ss. KIEL, Internationales Kapitalanlegerschutzrecht, 1995. KNOBE-KEUK, “Umzug von Gesellschaften in Europa”, ZHR, 1990, pp. 325 y ss, KÖNIG, “Doppelsitz einer Kapitalgesellschaft – Gesetzliches Verbot oder zulässiges Mittel der Gestaltung einer Fusion?”, AG, 2000, pp. 18 y ss. KOPPENSTEINER, “Die Sitzverlegungsrichtlinie nach Centros”, FS Lutter, 2000, pp. 141 y ss. KRÖLL, “Beurkundung gesellschaftsrechtlicher Vorgänge durch einen ausländischen Notar”, ZGR, 2000, pp. 111 y ss. KRONKE, “”Schweizerische AG & Co. KG” – Jüngste Variante der ausländischen Kapitalgesellschafts & Co”, RIW, 1990, pp. 799 y ss. Id., “Capital Markets and Conflict of Laws”, R. des C., 286, 2000, pp. 245 y ss. KRUSE, Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG, 1997.

135

KUBLER, Gesellschaftsrecht, 4ª ed., 1994. KULMS, “A Shareholder´s Freedom of Contract in Close Corporations – Shareholder Agreements in the USA and Germany”, Liber Amicorum Mestmäcker, 2001, pp. 685 y ss. LAMBRECHT/HALJAN, “Investor Protection and the European Directives Concerning Securities”, en VAN HOUTTE (ed.), The Law..., cit., pp. 257 y ss. LARA AGUADO, La contratación transfronteriza de valores en la Unión Europea, 2002. LARENZ/CANARIS, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3ª ed., 1995. LATTY, “Pseudo-Foreign Corporations”, Yale L.J., 1955, pp. 136 y ss. LEVY, La nationalité des sociétes, 1984. LIPP, “Verkehrschutz und Geschäftsfähigkeit im IPR”, RabelsZ, 1999, pp. 109 y ss. LUCHSINGER, Die Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaften in der EG, den USA und der Schweiz, 1992. MALATESTA, “In Tema di legge regolatrice della responsabilitè dell´unico azionista”, Rev.dir.int.priv.proc., 2000, pp. 945 yss. MANSEL, “Substitution im deutschen Zwangsvollstreckungsrecht. Zur funktionellen Rechstvergleichung bei der Sachrechtsauslegung”, FS Lorenz, 1991, pp. 689 y ss. MARIN LOPEZ/CARRASCOSA et al., Derecho internacional privado. Parte especial, 8ª ed., 1994. MARQUES DO SANTOS, Algumas reflexes sobre a nacionalidade das sociedades em direito internacional privado e em direitto internacional publico, 1985. MARTINEZ SANZ, La separación del socio en la sociedad de responsabilidad limitada, 1997 MEILICKE, “Vertrauenschutz in Vertrauenmacht nach europäischem Gemeinschaftsrecht”, DB, 1999, pp. 785 y ss. MÉNDEZ ALVAREZ-CEDRON, “Las dificultades para la armonización en el Derecho comunitario del régimen de ofertas públicas de adquisición de valores de sociedades cotizadas”, Derecho de los Negocios, mayo 1999, pp. 1 y ss. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, “Emisión de obligaciones por una sociedad española en el extranjero y su inscripción en el Registro Mercantil español”, RCDI, 1988, nº 587 (julio-agosto), pp. 1247 y ss. MENÉNDEZ/RODRÍGUEZ ARTIGAS, “Art. 6 LSRL”, en URIA/MENÉNDEZ/OLIVENCIA, Comentario al régimen general de las sociedades mercantiles, t. XIV, 1999, pp. 155 y ss. MENJUCQ, La mobilité des sociétés dans l´espace européen, 1997. MENJUCQ, Droit internacional et européen des sociétés, 2001. MÜNCHENER KOMMENTAR ZUM BGB-Kindler, Internationales Gesellschaftsrecht, 1999. NEYE, “Der Vorschlag 1997 einer Takeover-Richtlinie”, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1997, pp. 2171 y ss., p. 239;

136

OVERRATH, “Stimmverträge im internationalen Privatrecht”, ZGR, 1974, pp. 86 y ss. PALAO MORENO, Los grupos de empresas multinacionales y el contrato individual de trabajo, 2000. PANTALEÓN PRIETO, “Comentario a la sentencia del TS de 28 de mayo de 1984”, C.C.J.C., 1984, pp. 1711 y ss. PANTHEN, Der Sitz Begriff im Internationalen Gesellschaftrecht, 1988. PAU PEDRON, en Estudios sobre la reforma de la legislación de sociedades mercantiles, I, 1990, pp. 346 y ss. PAZ-ARES/GARCIMARTIN, “Conflicto de leyes y garantías sobre valores anotados en las cuentas de intermediarios financieros“, R.D.M., 2000, pp. 1479 y ss. PAZ ARES, en URIA/MENEDEZ, Curso de Derecho Mercantil, 1999. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, “Art. 28”, en Albadalejo/Diaz-Alabart, Comentario al Código civil y a las compilaciones forales, 2ª ed., pp. 689 y ss. PERDICES HUETOS, Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, 1997. (1997a) Id., “La transmisión de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada. Régimen general”, en PAZ-ARES (coor.), Tratando de la sociedad limitada, 1997, pp. 421 y ss. (1997b) PEREZ MILLA, Fusión internacional de sociedades anónimas, 1996. PEREZ VERA, “Artículo 9.11”, en La reforma del título preliminar del Código civil, 1977, pp. 499 y ss. POHLMANN, Das französische Internationale Gesellschaftsrecht, 1988 PRETEL SERRANO, “Nacionalidad y domicilio de la sociedad anónima”, A.A.M.N., t. XXX, pp. 179 y ss. PRIESTER, “EU-Sitzverlegung-Verfahrensablauf”, ZGR, pp. 36 y ss. RAGUSA MAGGIORE, “Fatti parasociali e procedura di privatizzazione”, Il dir.fallim., 2002, pp. 141 y ss. REHBINDER, “Durchfriff ubre die Grenze”, en Aufbruch nach Europa. 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht, pp. 529 y ss. REITHMANN/MARTINY, Internacionales Vertragsrecht, 2ª ed., 1997. REQUEJO ISIDRO, Ley local y forma de los actos en el Derecho internacional privado español, 1998. RINDISBACHER, Annerkennung gesellschaftsrechliche Gebilde im Internationalen Privatrecht, 1996. RINNE, Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen im deutschen Kollisions-und Sachrecht, 1998

137

RODRIGUEZ ADRADOS, “Formación del instrumento público, validez, eficacia y libre circulación del negocio jurídico así documentado, incluso en las relaciones de Derecho internacional privado”, R.D.N., 1977, pp. 109 y ss. SANCHEZ ALVAREZ, “La prohibición de emitir obligaciones y otros valores negociables agrupados en emisiones”, RdS, 9, 1997, pp. 61 y ss. SANCHEZ ANDRÉS, “Sobre la caracterización y régimen de las llamadas OPAs simultáneas”, La Ley, 1990, vol. 2, p. 1111 y ss. SANCHEZ CALERO, “La nacionalidad de la sociedad anónima”, RdS, 1, 1993, pp. 45 y ss. SANCHEZ LORENZO, “El Derecho Europeo de sociedades y la Sentencia Centros: La relevancia de la sede real en el ámbito comunitario”, A.E.D.I.Pr., 2000, pp. 115 y ss. SANCHO VILLA, “El traslado del domicilio social a España en el Registro Mercantil”, AEDIPr, 2000, pp. 465 y ss. Id., La transferencia internacional de la sede social en el espacio europeo, 2001. SANDROCK, ·”The Multinationalen Korporationen im Internationalen Privatrecht”, BerDGV, 1978, pp. 169 y ss. Id., “Die Konkretiesirung der Überlagerungstheorie in einizigen zentralen Einzelfragen”, FS Beitzke, 1979, pp. 669 y ss. SANTA MARIA, “Sulla legitimità della struttura di un progetto di alleanza internazionale con assunzione di partecipazioni reciproche”, Giurisprudenza Commerciale, marzo-abril, 2000, pp. 186 y ss. SCHACK, Internationales Zivilverfahrensrecht, 2ª ed., 1996. SCHWIMANN, “Gesellschaftsstatut und Europarecht”, NZ, 2000, pp. 230 y ss. SCHMIDT, Der Haftungsdurchgriff und seine Umkehrung im internationalen Privatrecht, 1993. SCHNEIDER, Kapitalmarktrechtlicher Anlegerschutz und Internationales Privatrecht, 1997 Id., “Internationales Kapitalmarktrecht“, AG, 2001, pp. 270 y ss. SCHÖN, “Die Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften im System der Grundfreiheiten”, FS Lutter, 2000, pp. 685 y ss. SCHUSTER, “Securities Transactions On or Off-exchange”, en VAN HOUTTE (ed.), The Law of Cross-Border Securities Transactions, 1999 , pp. 73 y ss. SCHUSTER, “Der neue Vorschlag für eine EG-Takeover-Richtlinie und siene Auswirkungen auf den Übernahmecodex”, EuZW, 1997, pp. 237 y ss. SORENSEN/NEVILLE, “Corporate Migration in the European Union”, Columb.J.Eur.L., 2000, pp. 181 y ss. SPELLENBERG, “Zur Ersetzbarkeit deutscher notarieller Formen im Ausland”, FS Schütze, 1999, pp. 887 y ss. STAUDINGER-GROßFELD, Kommentar zum BGB. Internationales Gesellschaftsrecht, 1993.

138

STEIGER, Grenzüberschreitende Fusion und Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EU nach spanischem und portugiesischem Recht, 1997. STRAUB, “Beteiligungsverbot aus Artt. 552, 594 OR für eine schweizerische Kapitalgesellschafts als Komplementär an einer deutschen Kommanditgesellschafts?”, IPRax, 1997, pp. 58 y ss. STÜCKER, Das spanishe Internationale Gesellschaftsrecht, 2000. TAPIA HERMIDA, “Aspectos jurídico-mercantiles de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas cotizadas”, RdS, 1998, pp. 133 y ss. Id., Derecho del Mercado de Valores, 2000 TEICHMANN, “Die Bestellung eines Ausländers zum Geschäftsführer einer deutschen GmbH”, IPRax, 2000, pp. 110 y ss. THIEFFEY/BROOKS, “The Law Applicable to Public Offerings in the United Kingdom”, en VAN HOUTTE (ed.), The Law of Cross-Border Securities Transactions, 1999, pp. 103 y ss. THÖMMES, “Identitätswahrende Sitzverlegung von Gesellschaften in Europa”, DB, 1993, pp. 1021 y ss. TILQUIN, “L´incorporation comme facteur de rattachement de la lex societatis”, Rev. Pratique des Sociétés, 1998, pp. 5 y ss. TIMMERMANN, “Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften nach niederländischem Recht und die 14.EU-Richtlinie“, ZGR, 1999, pp. 147 y ss. TRÍAS SAGNIER, “El sistema de protección del accionista-inversor”, RdS, 14, 2000, pp. 197 y ss. TROCHU, Conflits de lois et conflits de jurisdictions en matière de faillité, 1967 TUNG, “Limited Liability and Creditor´s Rights: The Limits of Risk Shifting to Creditors”, Geo.L.Rev., 2000, pp. 549 y ss. ULMER, “Schutzinstrumente gegen die Gefahren aus der Geschäftstätigkeit inländischer Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit fiktiven Auslandssitz”, JZ, 1999, pp. 662 y ss. URIA/MENÉNDEZ/IGLESIAS, en URIA/MENÉNDEZ, en Curso de Derecho mercantil, 1999. VAN HOUTTE, “The Law aplicable to Securities Transactions: Choice of Law sigues”, en ODITAH, (ed.), The Future for Global Securities Markets, 1996, pp. 69 y ss., p. 73. Id., (ed.), The Law of Cross-Border Securities Transactions, 1999. VAÑO VAÑO, “Fusiones transfronterizas en la Unión Europea”, R.G.D., nº 609, 1995, pp. 7074. VAULET, “Les dispositions du décret du 3 mai 2002 relatives à l´identification et au vote des actionnaires non résidents des sociétés cotées“, Revue des Sociétès, 2002, pp. 446 y ss. VICENT CHULIA, Compendio crítico de Derecho Mercantil, t. I, 2º, 3ª ed., 1991 VICENT CHULIA/SALINAS ADELANTADO, “Derecho de sociedades y mercado de valores”, La Ley de 21 de abril de 1999, pp. 1 y ss.

139

VIRGÓS SORIANO, “Obligaciones contractuales”, en GONZALEZ CAMPOS et al., Derecho internacional privado. Parte especial, 1995. VIRGOS/GARCIMARTÍN, Derecho procesal civil internacional, 2000 VIRGÓS/GARCIMARTÍN, “Art. 3 y concordantes”, en DIEZ-PICAZO/MENENDEZ, (dir.) Comentarios a la Ley de Condiciones generales de la contratación, 2002, pp. 145 y ss. VIRGÓS/GARCIMARTÍN, Comentario al Reglamento europeo de insolvencia, 2003. VITTA, Diritto internazionale privato, 1979 Von HEIN, “Grundfrangen des europäischen Übernahmekollisionsrechts”, AG, 2001, pp. 213 y ss. WEBER, “The Law Applicable to Bonds”, en Van Houtte, (ed.), The Law of Cross-Border Securities Transactions, 1999, pp. 29 y ss. WEGEN/LINDEMANN, “The Law Applicable to Public Offerings in Continental Europe”, en VAN HOUTTE (ed.), The Law of Cross-Border Securities Transactions, 1999, pp. 153 y ss. WIENEKE, “Die Stellung des Inhabers von ADRs in der Hauptversammlung der Gesellschaft”, AG, 2001, pp. 504 y ss. WOLFF, Internationales Privatrecht, 1954. ZIMMER, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996. Id. “Ende der Konzernhaftung in internationalen Fällen?”, IPRax, 1998, pp. 187 y ss. Id., “Internationales Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit: Das Rátsel vor der Lösung?”, BB, 2000, pp. 1361 y ss. Id., “Aufsicht bei grenzüberschreitenden Übernahmen”, ZGR, 2002, pp. 731 y ss. ZONCA, “Convenzione di Roma del 1980 e Diritto delle Società”, en La convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obligación contrattuali, 1994, pp. 201 y ss.

140

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