Alumna : Fernanda Guerra

Los sistemas religiosos no constituyen familias, son independientes entres si y ninguno de ello se agrupa una pluralidad de derechos nacionales. La característica de este sistema es que no separa lo que los romanos llamaban el ius y fas, es decir, el derecho secularizado y las normas de origen religioso. El mas importante de estos sistemas es el musulmán que es el derecho de una comunidad de fieles, que profesa la fe islámica.

Para la visión Musulmana el derecho es un conjunto de normas primordialmente de origen divino que regulan toda la existencia humana y no humana, ya que la doctrina establece también principios legales relacionados con el conjunto de la creación. Sin bien es el hombre el principal destinatario de la norma, en su carácter de dotado de intelecto posee la responsabilidad de respetar y hacer respetar los derechos que atañen a otras especies como plantas y animales.

El derecho Musulman se denomina "Sharía", término que representa un camino a transitar, y donde se establece derechos y obligaciones del creyente. Los principios emanados de estos derechos y obligaciones proceden en primera instancia de dos fuentes principales: El Sagrado Corán, libro sagrado de los musulmanes y la Tradición Profética, que son hechos concernientes a la vida del Profeta Mahoma

La ciencia que estudia y comenta la Sharía es el "fiqh" (jurisprudencia islámica). Para su estudio, el ''fiqh" se divide en dos ramas temáticas, una relacionada específicamente con los actos de adoración como la plegaria o el ayuno y otra que estudia las diferentes formas de derecho, en cuanto a las relaciones humanas, civil, penal, comercial, etc.

La naturaleza de los actos

Los sabios y jurisconsultos que podemos denominar clásicos, orientan la cuestión legal sobre la idea central de "ordenar el bien y prohibir el mal", tal cual es mencionado este precepto en el contexto coránico. Para informar acerca de la naturaleza del acto en el derecho musulman, debemos tener presente que si bien los sujetos de derecho son principalmente personas, la vinculación de la ley a un origen divino que presentan los actos jurídicos los hace revestir de características particulares.

Existe una clasificación en referencia al tipo de actos que puede llevara cabo un ser humano:

1) Lo que se considera absolutamente bueno para el hombre es un

deber obligatorio.

2) Aquello que se prohíbe absolutamente, considerado nocivo para el

hombre.

3) Los actos que por sus características sean loables y no revistan el

carácter de obligatorio serán considerados recomendables o meritorios.

4) Los actos que por sus características sea preferible evitar y no

revistan el carácter explícito de prohibidos serán considerados

desaconsejables o reprensibles.

5) Los actos que la ley no obliga ni prohíbe explícitamente y se

consideran permisibles.

Las fuentes del derecho musulman La legislación musulmana deriva de fuentes, que por su procedencia, revisten características distintas: de origen divino y generadas a través de métodos. Enumeramos a continuación algunas de ellas.

En su carácter de palabra revelada de Dios y transmitida por el Profeta; el libro es la fuente primordial de donde desciende y se nutre el derecho islámico. El Corán contempla múltiples aspectos relacionados con teología, historias proféticas, recomendaciones y también legisla sobre algunos puntos en particular.

El resto del derecho Musulman en cuanto a otras fuentes y métodos de resolución legal, jamás contradice el texto revelado. Encontramos en el texto coránico legislación religiosa, civil y también penal. El Corán es el punto de referencia esencial de la vida del creyente y el punto más fuerte de comunión entre el conjunto de los mismos; su texto se conserva inmutable desde la época de su revelación.

De hecho el Corán no legisla todo, pero sí otorga pautas que permiten establecer otras fuentes de derecho y también generar metodología para posibilitar nuevas normativas.

La segunda fuente formadora de derecho es la "sunna" o tradición profética. Se trata de enseñanzas, sentencias, extensión de explicaciones coránicas y actitudes de la vida del Profeta Mahoma.

Estos hechos fueron recopilados luego de la desaparición física del Profeta. Estas narraciones se denominan "hadices". Su compilación correspondió a las generaciones posteriores de musulmanes, que hicieron de este estudio una verdadera ciencia, en cuanto a la corroboración de la autenticidad de las historias.

Es la tercera fuente del Derecho Musulmán y está constituido por el acuerdo unánime de los doctores. Ni el Corán ni la Sunna, pese a la extensión adquirida por esta podían ofrecer respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a su insuficiencia en el caso en que no se encontrase resuelta una cuestión, y para explicar ciertas aparentes derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinión de esta es unánime

Es un razonamiento analógico que se emplea si el Corán, los hadices o el ichmá no han hallado una solución; por ejemplo, cuando se planteó si se prohibía el consumo de drogas, ninguna de las tres primeras fuentes encontró una respuesta; en cambio, se recurrió a la analogía y se llegó a un supuesto similar: el alcohol. Como el Islam prohíbe ingerir vino o cualquier bebida alcohólica, se estimó que los estupefacientes tendrían los mismos efectos y por eso se consideraron un acto haram (prohibido). La analogía es una técnica habitual del Islam más tradicional.

Las costumbres y las resoluciones judiciales han aportado otra fuente,

aunque de menor peso, en el marco de la formación del derecho musulmán. El hecho del uso y de las costumbres en sí mismas, no son un tema menor en el Islam. De hecho tanto en el Corán como en los corpus de la tradición profética, hay cantidad de recomendaciones en cuanto a los usos. El rol histórico de la costumbre en el panorama jurídico musulmán fue expuesto en opiniones diversas reconociendo o no su valor.

Otras fuentes para mencionar, pueden proceder en el islam de

diferentes recopilaciones, incluidos fallos, escritura notarial y también opiniones de reconocidos juristas. Existen especialistas en el campo del

derecho, a veces denominados con el título honorario de muftí, cuya opinión es respetada, y su ámbito de incidencia abarca tanto es espectro

social como el privado.

Lo estipulado por el derecho debe estar mencionado en textos definitivos y claros cuyo origen sea las fuentes materiales del derecho.

Una estipulación que reviste connotaciones obligatorias es, por ejemplo, el ayuno. Se desprende de la normativa coránica claramente la orden de ayunar a los creyentes. Este tipo de estipulaciones puede ser de dos clases: individuales o sociales.

Individuales:

cada persona en particular como el ayuno mencionado, o la plegaria.

Sociales: son aquellas que están orientadas a la comunidad en su conjunto, en el caso de honras fúnebres, construir escuelas o defender a la comunidad.

Lo prohibido también debe estar mencionado en los textos de las fuentes. El ámbito coránico señala la facultad exclusiva de Dios en cuanto a la sanción propia de actos prohibidos. Los actos ilícitos para el creyente tendrán el castigo Divino, luego la técnica jurídica se ocupará de crear y sistematizar las sanciones civiles y/o penales si así correspondiese.

LOS SUJETOS DE DERECHO

Todo creyente posee derechos y obligaciones en el marco del Islam, sea musulmán o no. Esta capacidad está dada sólo por el hecho de pertenecer a la comunidad, con las excepciones debidas en cuanto a determinadas aplicaciones de normas en cuanto a edad, casos de demencia, incapacidad, etc.

Dado su carácter religioso no hace una distinción ente pecado o delito. El castigodel culpable sigue siendo en el derecho musulmán en parte un asunto de derechoprivado. En varios casos no la autoridad sino el propio afectado quien tiene elderecho de obtener el castigo del delincuente o condenarle la pena o de ejecutarlapersonalmente .Los delito penales pueden dividirse en tres categorías:

1.- Delitos de sangre: la penas son el Talión y la composición se aplica en caso dehomicidio doloso y lesiones corporales.

2.- delitos contra la religión son: la apostasía o sea el acto por el cual el musulmánduda de su fe, y la blasfemia o injuria contra dios, un ángel o un profeta; si elapostata no se retracta es condenado a muerte.

3.- delitos nocivos para la buena convivencia social son los que comportan otrastransgresiones a los preceptos divinos aquí la pena queda sujeta a la libreapreciación del juez.

El derecho de familia esta ligado a la figura del padre; las normas patriarcalesestablecidas en el Corán regulan el patrimonio, la filiación y la herencia, es decir, lasestructuras fundamentales en la transmisión y conservación de la propiedadfamiliar