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el criterio dominante se inclina por considerarla una forma de cumplimiento de la pena, lo que se funda en que tiene lugar después de un encierro parcial y en que no se trata de una suspensión total, toda vez que el condenado queda sometido a una serie de restricciones, como la limitación de residencia, que incluso es una pena en la legislación comparada188. Dado que la libertad del condenado sigue limitada, ello importa que no la ha recuperado totalmente y, por ende, la condena sigue cumplién­dose y la pena privativa de libertad también 189. La disposición referida al programa de prelibertad del art. 30 de la ley 24.660, se suma a los argumentos anteriores a favor de la tesis del cumplimiento de pena.

9. En cualquier concepción realista de las penas privativas de la libertad no puede identificarse la pena con el encierro. El encierro es la manifestación máxima de la privación de libertad, que rige para el cumplimiento de la mayor parte de las fases ejecutivas, pero el último tramo de la ejecución -aunque tenga lugar sin encierro- está sometido a una restricción ambulatoria, que no puede dejar de considerarse pena. En este sentido, la libertad condicional no implica una modificación de la condena, sino una forma de cumplimiento de ésta. A la posible objeción de que la libertad condi­cional, por significar una eventual prolongación de la pena, importa una modificación de la condenación, debería responderse que cuando el juez dicta la sentencia lo hace en el marco de una ley que prevé esta etapa de la ejecución y que, por ende, tiene establecido que una de sus fases sólo podrá tener lugar en el supuesto en que el condenado haga uso de la opción que la ley le otorga y que, en caso de incumplimiento, podría llegar a prolongarse la ejecución. Esta opción forma parte de la ejecución de cualquier pena privativa de libertad dictada en las condiciones legales requeridas, de modo que no es una modificación de la condena sino una forma de ejecución de ésta, opcional para el que la sufre, en razón de que es susceptible de dar lugar a una prolongación. Con todo, no puede ocultarse que existe una contradicción al considerar que la libertad condicional es una forma de cumplimiento de pena y, simultáneamente, admitir con naturalidad que el tiempo de libertad condicional no se compute en la pena -ni siquiera parcialmente- en los casos en que ésta se revocase porque el condenado no fijó domicilio o cometió un nuevo delito. Esta contradicción no se resuelve con respuestas retóricas y casi ininteligibles, como considerar que hay presión penal sin coerción penal 19°, pues parece claro que cuando se obliga al condenado a fijar residencia, se ejerce sobre él una coerción punitiva. Si la libertad condicional es una forma de cumplimiento de la pena, el juez que la revoca nunca puede negar que se haya cumplido lo que se cumplió y, por ende, en alguna medida prudente y equitativa el tiempo de libertad condicional con efectivo cumplimiento de las condiciones debe ser computado como cumplimiento de la pena, cualquiera sea la razón por la que se imponga la revocación. En consecuencia, la disposición del primer párrafo del art. 15 debe entenderse en el sentido de que no se computará matemáticamente el tiempo que haya durado la libertad condicional, lo que resulta lógico por tratarse de un cumplimiento con menor restricción a la libertad ambulatoria, pero en modo alguno debe excluir su prudente cómputo, pues de lo contrario se haría cumplir dos veces la misma pena. Si en el caso de revocación por violación de la obligación de residencia, la ley 24.660 establece el régimen de semidetención y prisión discontinua (art. 35 apartado e), y si debe computarse la prisión discontinua a razón de un día por cada noche que el sujeto pernocte en el establecimiento, siendo la pernoctación equivalente

188 Cfr. Catelani, Manuale dell'esecuzione pénale, p. 355: Vives Antón, Comentarios, V. I (arts. 1 a 233), p. 511.

189 Cfr. Soler, II, p. 384; Fontán Balestra, III, p. 349; Gómez. Tratado, I, p. 618; González Roura, II, p. 250; Malagarriga, I, p. 127; como interrupción la consideran Núñez, II, p. 394; De la Rúa, p. 176 y Caballero, op. cit., p. 79.

190 Sturzenegger, Die bedingte Entlassung im schweizerischen Strafrecht, p. 55; Otker. en "Gerichtssaal", n° 87, p. 161 y ss.

958 § 62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

a un tercio del día, el criterio jurisprudencial para prudente compensación en caso de revocación por comisión de un nuevo delito, debiera orientarse computando como pena cumplida los dos tercios del tiempo de libertad condicional con observancia de sus reglas.

10. Si bien la libertad condicional es un beneficio, no por ello puede ser considerada un acto graciable ni discrecional. Cuando están reunidos sus requisitos formales y materiales, el condenado tiene derecho a reclamarla y el tribunal tiene el deber de acordarla 191. Lo contrario implicaría sacar la libertad condicional del ámbito de los actos judiciales y remitirla a la categoría de acto político, en que la cesación del encierro quedaría supeditada a una pretendida neutralización de peligrosidad, es decir, librada a organismos técnicos criminológicos de la administración que operan con criterios siempre discutibles y bastante arbitrarios. La expresión podrán del art. 13 no puede entenderse en el sentido de que el tribunal la puede negar pese a estar reunidos los requisitos legales, sino que se refiere al condenado, quien por cierto puede solicitarla 192 cuando el penado se encuentra en las condiciones exigidas por los arts. 13, 14 y 17. La fórmula podrán obtener no faculta a la autoridad a decidir arbitra­riamente, sino que faculta al penado para ejercer su derecho 193.

11. La bizantina discusión acerca de la existencia de un derecho a reclamar la libertad condicional tiene su origen en la critica de Herrera al proyecto de 1906, que establecía en su art. 18 el deber de la autoridad judicial de conceder la libertad condicional siempre que en el período de encierro se hayan observado con regularidad los reglamentos penales, proponiendo el carácter facultativo del beneficio, que pretendía reducir a los presos ejemplares m , cuando la observación universal enseña que los presos por delitos más graves son los que mejor observan y mantienen el armisticio pactado con la agencia penitenciaria, cuyo margen de negociación está dado precisamente por el control de la disciplina y las calificaciones para acceder al régimen premial de salidas transitorias, semilibertad y libertad condicional.

12. El primer y más importante requisito para la obtención de la libertad condi­cional consiste en que el condenado haya cumplido una parte de su pena en encierro carcelario. Este período es (a) de veinte años para las penas privativas de libertad perpetuas, (b) dos tercios para las penas privativas de libertad temporales mayores de tres años, y (c) ocho meses para las penas de tres años o menos (el período de un año para la reclusión perdió vigencia al unificarse las penas privativas de libertad en la de prisión). Sin embargo, la hipótesis de los ocho meses requiere más precisión, puesto que nada dice respecto de los que han sido condenados a penas de ocho meses o menos; sería intolerablemente irracional que esta fórmula beneficiase a quien fue condenado a una pena más grave, lo que en condenas inferiores a ocho meses resultaría grose­ramente irracional. Es claro que el código quiso reducir el plazo para las penas cortas, lo que hace estableciendo el de ocho meses para quien es condenado a tres años (22%), frente a dos tercios (66%) cuando la pena supera los tres años (incluso lo privilegiaba para la reclusión, con el 33%). No obstante, es bastante obvio que olvidó prever cómo se procede en los casos de o menos que menciona. La opción que se ofrece al intérprete es: (a) entender que olvidó regular el plazo y, por ende, construirlo jurisprudencialmente, o bien (b) tomar a la letra el texto y, de este modo, perjudicar a quien menos pena tiene, en forma inversamente progresiva (a menor pena, mayor plazo) hasta llegar a la negación del beneficio a quien tiene penas iguales o inferiores a ocho meses (100%). Rechazando esta última opción por su notoria irracionalidad, la cuestión no se

"' Cfr. González Roura. II. p. 249; Díaz. Emilio, p. 75: Daien. op. cit.. p. 98: Garicoitz. La libertad condicional, p. 31: Núñez. Manual, p. 348: ver también fallo de la Corte Suprema en González Roura, II, p. 266: Laje Anaya. Sotas a la ley penitenciaria nacional n' 24.660. p. 74.

192 Cfr. Núñez. Manual, p. 349. "-, Cfr. Núñez. loe. cit. 194 Herrera, pp. 209-210; Gómez, Tratado. I. p. 619; Daien. op. cit.. p. 21; Caballero, op. cit.. p.

91; parece ser similar la opinión de Fontán Balestra. 111. p. 348.

VIII. Salidas transitorias, régimen de semilibertad y libertad condicional 959

resuelve recuperando la regla de los dos tercios para las penas de ocho meses o inferiores, pues queda siempre una desproporción inversamente progresiva para las que superan ese tiempo: nadie podría explicar la razón por la que un condenado a ocho meses debe cumplir el 66%, el que supera en un día ese límite debe cumplir más del 99%, que desciende cuanto más grave sea la pena hasta llegar al sólo 22% si alcanza los tres años. La única solución correcta es aceptar el olvido del legislador y extender la regla del 22% para las penas de tres años a todas las inferiores de ese tiempo.

13. La ley de ejecución de pena privativa de libertad canceló toda duda acerca de la aplicación del beneficio a imputados presos sin condena; la doctrina y en la jurisprudencia, en ocasiones, exigieron para la obtención del mismo el sometimiento del imputado al régimen carcelario; la restricción fue corregida por jurisprudencia plenaria en la década del cincuenta 195 y por la vigente ley de ejecución penal, que extiende su alcance a los procesados, a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad (art. I I ) 1 9 6 . De modo que lo que es aplicable a los penados debe extenderse a los que cumplan pena sin condena, pues el encierro -en ambos casos-no sólo es equivalente en términos materiales (pena), sino que su identidad deriva del reconocimiento normativo del art. 11, por el cual se conceden al imputado los beneficios del condenado (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención), lo que no implica otra cosa que el reconocimiento del principio de inocencia, desnaturalizado por leyes procesales de excarcelación que extienden la prisión preventiva a supuestos no abarcados por la coacción directa, convirtiendo el encierro del imputado en una verdadera pena anti­cipada, lo que obligó a la legislación procesal a reconocer el beneficio de la libertad condicional a los presos sin condena; incluso la jurisprudencia ha resuelto que la excarcelación debe mantenerse mientras se tramita la libertad condicional, en caso de sentencia condenatoria l97. Sin embargo, el imputado puede verse privado de] beneficio cuando la demora de la instrucción impida conocer la pena que requerirá el Ministerio Público fiscal o impondrá el tribunal (art. 317, inc. 5o de la ley procesal federal), lo cual puede dar lugar a que una vez requerida o impuesta, haya superado en mucho el plazo del art. 13 o, lo que es peor, se haya superado este plazo cuando el ministerio público solicite la absolución o el tribunal la resuelva. En tal sentido, a efectos de no privar del beneficio a inocentes, la única solución es admitir la procedencia de la libertad condicional una vez cumplido en prisión preventiva el término que corresponda al mínimo de pena prevista para el delito o el concurso, lo que resulta razonable porque a falta de pedido de pena que permita el cómputo del art. 13, lo menos lesivo al principio de inocencia es suponer que, en caso de condena, la pena será el mínimo de la escala legal. La posibilidad de ulterior revisión en la hipótesis de una condena mayor se justifica por la alteración del status de inocencia; de cualquier modo, el tiempo durante el cual hubiese cumplido las condiciones de la libertad condicional, deberá computarse como cumplimiento de pena, pues la revisión no es imputable a la violación de las condiciones.

14. En los supuestos de conmutación de pena, el cómputo debe hacerse sobre la base del descuento de la parte conmutada. Desde que la libertad condicional es una forma de cumplir pena, no puede negarse el beneficio tomando como base para el cálculo

195 Plenario "López Coto", en JA. 1955-1V. p. 280. 196 De antiguo señalaba Concepción Arenal (Estudios penitenciarios, p. 17) que en la prisión

preventiva el preso debe tener todos los derechos compatibles con la falta de la libertad, y los guardianes una mera función negativa; sobre la equiparación Beiderman. en "Festskrift till Jacob W. F. Sundberg", p. 17.

197 Plenario "Arando", en LL. 15-VII-1974.

960 § 62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

una pena que el condenado no debe cumplir l9S, con más razón desde que la condena -en el sentido de cuantía y grado de pena- no es establecida únicamente por la agencia judicial en el sistema judicial vigente, sino que también puede contribuir a su deter­minación el poder ejecutivo mediante un acto político; ambos son poderes del Estado, que actuando en estos casos en unidad, determinan la extensión de la p e n a ' " , que es el criterio dominante en la doctrina y la jurisprudencia 20°.

15. El segundo requisito de observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios es el precepto más criticado de la ley vigente, que modifica una expresión todavía más desafortunada proveniente de los arts. 99 y 110 del código Tejedor, que exigía para la vieja gracia que el condenado diese pruebas de una reforma positiva. Sin dudas, significó un avance no sólo frente al antecedente bávaro, sino también al código italiano, que exige del condenado muestras de arrepentimiento. Por reglamen­tos carcelarios deben entenderse las pautas que determina la ley de ejecución para la disciplina carcelaria (arts. 79 a 99). En tal sentido la valoración es exclusivamente jurisdiccional, es decir, que los organismos administrativos informan e ilustran con sus informes (art. 28 de Ja ley 24.660), pero quien valora la gravedad de las infrac­ciones es únicamente el tribunal: los criterios que se toman en cuenta para la progresividad, conforme a la ley penitenciaria, poco tienen que ver con este cumpli­miento y, menos aún, el pronóstico que hagan los organismos especializados. En tal sentido, cumplimiento regular no significa óptimo ni ejemplar, sino algo que no sea justamente su antónimo. Tampoco importa que este comportamiento haya tenido lugar a lo largo de todo el tiempo de encierro, sino que basta con que lo haya sido durante cierto tiempo considerable -en relación al de pena- anterior al pedido. Mucho menos legal es el criterio de cierta jurisprudencia que se atreve a hacer pronósticos de conducta y de cualquier consideración re acerca del condenado, como también valo­raciones de tipo psicológico e incluso morales2U1, cuando para el código penal lo único necesario es que éste haya cumplido el encierro sin faltas de disciplina de musitada gravedad. El código penal, inteligentemente, se atiene a un criterio objetivo y rechaza -conforme a la Constitución- toda posibilidad de cercenar un derecho en base a cualquier versión renovada de cabala judiciaria. Cumplidos los requisitos legales, la única denegatoria que podría fundar la jurisdicción, con base constitucional y no prevista expresamente en la ley, sería la que ante hechos concretos y probados, haga que el encierro u otro régimen más estricto de libertad asuma la función de coacción directa, para neutralizar peligros ciertos y reales de lesiones graves a bienes jurídicos fundamentales (amenazas para la vida de la víctima, de testigos, grave riesgo de muerte del propio condenado, etc.). Con todo, en los casos en que hubiese serias dudas sobre la regularidad del cumplimiento de los reglamentos, el tribunal puede apelar a la prueba del condenado en régimen de salidas transitorias y de semidetención, pues si éste está previsto para la revocación de la libertad condicional (ap. "e" del art. 35 de la ley 24.660), con mayor razón podrá echar mano del mismo cuando sólo existen dudas acerca del cumplimiento de las condiciones. El requerimiento negativo previsto en el art. 14 debe considerarse cancelado, dada la inconstitucionalidad de la reincidencia que privaría del derecho a un condenado en razón de un hecho por el que ha sido juzgado202.

16. El art. 17 dispone que ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada podrá obtenerla nuevamente. Esta disposición significa que no puede volver

198 En contra, Gómez, I, p. 691; Ramos, Curso, IV, p. ¡75.; a favor. Soler. II. p. 386 199 Soler, op. cit. 200 Cfr. Núñez, II, p. 399; Daien, p. 270: Fontán Balestra. III. p. 356; Caballero, p. 130; De la Rúa.

p. 181; Fierro, en NPP, octubre-diciembre 1976, pp. 556-557. La jurisprudencia alemana sostiene la tesis opuesta (v. Schünke-Schroder. p. 182).

201 Cfr. la acertada crítica a estos criterios en Díaz Cantón-Pitlevnik. en NDP, 1998/A. 202 Infra § 66.

VIH. Salidas transitorias, régimen de semilibertad y libertad condicional 961

a obtenerla para el cumplimiento de esa pena, sin que obste para cualquier otra pena futura203, hipótesis que el propio código prevé para su inconstitucional pena de relegación, considerada más grave (la libertad condicional del art. 53 presumiría la incapacidad de obtenerla conforme al art. 14). Incluso tampoco es del todo correcta la afirmación de que no puede obtenerse en pena por el mismo delito, pues existen supuestos que no son de revocación, sino de revisión: en caso que la libertad se revisase en razón de unificación de condenas o de penas, porque el tiempo de encierro no sea suficiente para obtenerla por la pena unificada o por la condena única, nada obsta a su derecho una vez cumplido el plazo de ésta. No obstante, cabe advertir que en los casos en que se revoque la libertad condicional y el penado deba cumplir la totalidad de la pena, cuando se trate de condenas a seis meses de prisión o menos, por aplicación del inc. f) del art. 36 de la ley 24.660 puede operar la sustitución por prisión discontinua o semidetención. Es decir que por esta norma no sólo pueden beneficiarse quienes deben cumplir la totalidad de una condena de prisión no mayor a seis meses, sino también, y en la misma situación, aquellos en que el beneficio les fue revocado.

17. El último requisito a que puede quedar sometida la concesión de la libertad condicional debe ser cumplido por el tribunal en el momento de concederla, con­sistiendo en la fijación judicial de la parte de los salarios que el condenado debe destinar a la reparación del daño. El inc. 4o del art. 29 dice que cuando la reparación civil no se hubiese cumplido durante la condena, o cuando se hubiese establecido en favor del ofendido o de su familia una pena de indemnización, el juez, en caso de insolvencia, señalará la parte de los salarios del responsable que debe ser aplicada a dichas obligaciones antes de proceder a concederle la libertad condicional. Se precisa que el concepto de indemnización no abarca las costas 204. Cabe observar que el requisito consiste únicamente en la fijación de la parte que debe destinar a ese efecto, pero que en modo alguno queda subordinada la libertad condicional al pago, puesto que el pago no es requisito para concederla ni su falta constituye causal de revocación.

18. La libertad del penado queda condicionada al cumplimiento de los cinco recaudos establecidos por el mismo art. 13 en sus respectivos incisos de la parte final del primer párrafo. La primera condición es residir en el lugar que determine el auto de soltura. Tiene por objeto posibilitar la mejor vigilancia del condenado y, por consiguiente, no tiene por qué ser el lugar del domicilio habitual del condenado ni el de la sede del tribunal; razones fundadas, principalmente la de facilitar el cumpli­miento de la condición impuesta por el inc. 3o, pueden determinar que el lugar sea otro. La disposición vigente es correcta en cuanto no limita la residencia, facultando al tribunal para una racional valoración de las circunstancias que llevan al penado a solicitar que, en el auto de soltura, se le fije en cualquier punto del país205. El inc. 2o

del art. 13 -de redacción más defectuosa-, dice: observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas. Este requisito exterioriza el verdadero objeto de la libertad condicional206, sólo que parece quedarse a mitad de camino. Lo cierto es que reglas de inspección son las que debe observar el condenado para que se controle su conducta en libertad, pero la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas no es una regla de inspección; inspeccionar equivale a vigilar o supervisar, por consiguiente reglas de inspección son reglas de vigilancia y no reglas de conducta. La única regla de conducta que aparece en este inciso es la abstención de bebidas alcohólicas, como consecuencia de

203 Cfr. Núñez, II, p. 407; Caballero, p. 171. 204 Cfr. Fontán Balestra. III, p. 359. 205 Daien, op. cit. p. 202. 206 Ibídem.

962 § 62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

que el legislador alteró el texto del proyecto suizo207 y dejó como imperativa una regla que en aquél era sólo enunciativa. De allí se deduce que el tribunal no puede imponer otras reglas de conducta y, la única que prevé, sólo es razonable cuando el abuso de alcohol está vinculado a la naturaleza del delito por el que se condenó, pues en cualquier otro caso carece de racionalidad, por lo que su carácter imperativo es relativo atento a su constitucionalidad dudosa. El inc. 3o del art. 13 establece la obligación de adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviera medios propios de subsistencia. Esta norma traduce el prejuicio positivista y disciplinante de asociar el crimen a la condición natural de rebeldía hacia el trabajo y su disciplina por parte de las clases marginales. Por otro lado, la disposición lesiona el principio de igualdad ante la ley, dado que el condenado sin recursos debe trabajar, en tanto que quien dispone de recursos puede terminar su pena en el ocio. El único entendimiento constitucional de la norma es que cuando la persona no necesita el producto de su trabajo para subsistir, sería absurdo imponerle un trabajo remunerado. En estos y otros supuestos, es suficiente la realización de una actividad individual o social para cumplir con el requisito. Por otra parte, parece obvio que el requisito no puede obstar a la continuidad del beneficio cuando el desempleo vuelva irreal la exigencia, o cuando se demuestre la incapacidad física o psíquica del condenado que hagan imposible la obtención de un trabajo estable, en lo que es determinante la incapacidad simbólica que traduce toda sentencia condenatoria para un mercado laboral cada vez más restringido.

19. El inc. 4° establece la obligación de no cometer nuevos delitos, cuya exclusión se aconsejó en el curso de la elaboración legislativa, ante la terminante disposición del primer párrafo del art. 15208. Sin embargo, parece que la solución jurisprudencial que se abre en materia de condenación condicional -que excluye la condena por delito culposo como impedimento para una segunda condenación condicional—, también sería razonable aplicarla para mantener el beneficio, cuando el delito posterior a su concesión fuera culposo. No obstante, no hay razones valederas para limitar la hipótesis al delito culposo y excluir cualquier otro caso en que el cumplimiento en encierro se traduzca en una crueldad. De cualquier modo, es menester precisar que el requisito del inc. 4o es la comisión de un delito en sentido técnico-jurídico, es decir, que sólo puede tenerse por cometido un delito cuando haya recaído sentencia conde­natoria, no siendo suficiente el mero procesamiento ni la constatación en la sentencia de un injusto inculpable209. Del presupuesto de que la revocación de la libertad condicional por comisión de un nuevo delito sólo puede producirse por sentencia condenatoria, se deriva que el procesamiento por el nuevo delito genere cuatro hipótesis: (a) si el sujeto es procesado por un nuevo delito sin ser sometido a prisión preventiva, y agota el tiempo de libertad condicional sin sentencia condenatoria por el último delito, cabe entender que la pena del primer delito se ha agotado y, por ende, lo agotado no puede revocarse, (b) Más complejo es el problema que genera el procesamiento por un segundo delito, cuando va acompañado de prisión preventiva. En tal caso, suele sostenerse que se opera una suspensión de hecho, porque el sujeto no puede cumplir las condiciones de la libertad estando preso. Además de que en la ley no se prevé ninguna hipótesis suspensiva, el argumento es falso, pues estando preso tiene residencia, adapta el trabajo que se le asigna, se abstiene de bebidas alcohólicas

207 v. Raffo de la Reta. D. p. 294: Sturzenesger. Die bedingte Entlassung im schweischerischen Strafrechl. p. 99: Caballero, op. CIL. p. 175: Daien. p. 203.

208 Así la opinión del Senador Ángel Rojas (ed. oficial, p. 521); también Daien. p. 206; Caballero, op. cit., p. 178.

209 En contra. Núñez. II, p. 413: a favor causa i r 3651. Sala Ia. 4-VIII-1964. Se citaron en igual sentido: Sala 3o . causa 'Püvek" del I5-X-1940 y causa "Wmiarsky" del 17-111-1953. Con el mismo temperamento se pronunció la Corte Suprema (Fallos: 212:403); igual. De la Rúa. p. 194; Masi, en LL, 35, p. 1063.

VIH. Salidas transitorias, régimen de semilibertad y libertad condicional 963

y está sometido a más estricto cuidado que el de un patronato. Por ende, se cumplen todas las condiciones de la libertad, sólo que no disfruta de ella, lo que no puede oponérsele, desde que es la privación de un beneficio contra su voluntad. No media entonces suspensión alguna, sino que sigue cumpliendo las condiciones pese a no gozar de hecho de la libertad. En tal caso, si el proceso termina en absolución, debe computarse el tiempo de prisión preventiva como cumplimiento de libertad condicio­nal, (c) En caso contrario, o sea, si el proceso termina en condena antes del cumpli­miento del plazo de libertad condicional, la sentencia deberá revocarla y proceder a unificación de penas, computando el tiempo de prisión preventiva para la pena unificada, (d) Pero puede suceder que la sentencia condenatoria quede firme después del vencimiento de la libertad condicional, es decir, una vez agotada la pena del primer delito. En tal caso, la solución no debe diferir de la dada a la hipótesis (a), o sea, no se podrá unificar una pena que se haya agotado. En este último caso, el tiempo de prisión preventiva se deberá computar a la pena del segundo delito, pues no cabe sostener que se trataría de una ficción y que en el mismo tiempo cumple dos penas. Ello no es así, porque el condenado habrá estado cumpliendo simultáneamente las condiciones de la libertad condicional y, además, habrá estado realmente privado de libertad, gravamen efectivo y sufrido que no hace a la libertad condicional y que nada autoriza a no relevar como pena de encierro.

20. El inc. 5o del art. 13 establece la obligación del liberado de someterse al cuidado de un patronato indicado por las autoridades competentes. Si bien este es un requisito elemental para la concesión de la libertad condicional, genera dificultad cuando no existe patronato de liberados en el lugar de soltura o de residencia del penado, lo que nunca puede privar al penado de su libertad condicional, por no serle imputable 21°, debiendo acudirse a la analogía in bonam partem, acudiendo a la norma del art. 53, que establece que el control para estos casos puede realizarlo el patronato, institución o persona digna de confianza a cuyo cargo estará el control de la actividad del liberado. Aunque el presupuesto de aplicación del art. 53 sea inconstitucional, no por ello desaparece de la ley, donde está previsto para un caso que el legislador consideró más grave.

21. Estas cinco condiciones son las que rigen el cumplimiento de la pena durante la última etapa de su ejecución, hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales, y en las perpetuas hasta cinco años más a contar desde el día de la libertad condicional. El vencimiento de los términos tiene el efecto de extinguir la pena, conforme al art. 16 que dispone que transcurrido el término de la condena o el plazo de cinco años señalado en el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del art. 12. Se ha considerado erróneo el plazo de cinco años señalado en el art. 13 para las penas perpetuas, porque es menor que el término de prueba en cualquier pena temporal superior a quince años 2 " . Si bien fue observado que no es injusto, por cuanto el condenado a pena perpetua para obtener su libertad condicional debe cumplir un plazo superior de la pena -veinte años- al que nunca llegan las penas temporales (diez y seis años y ocho meses)212, de cualquier manera no parece equitativo, porque el total del tiempo que debe permanecer cumpliendo pena -entre encierro y libertad condi­cional- un condenado a veinticinco años de prisión es exactamente igual que el de un condenado a prisión perpetua (en ambos casos veinticinco años).

21uFrías, en "Rcv. de Derecho Penal", Buenos Aires, 1948. III, p. 176; Plenario "Bianchini", CCCap. III, p. 328; también la opinión de Ramos, en "Rev. Penal Argentina", año I. p. 204; Daien. op. cit., pp. 215-216. En contra, Núñez. II, p. 411, nota 215; también Ponferrada, en J.A., 69-8; Caballero, op. cit.. p. 183.

211 Así Soler, II, p. 387. 212 De la Rúa, p. 192.

964 § 62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

22. La violación de las condiciones a que queda sometida Ja libertad condicional no tiene siempre el mismo efecto jurídico. La revocación de la libertad opera única­mente en caso de violación de las condiciones impuestas por los inc. Io y 4o213, aunque el primer caso puede dar lugar al régimen de semidetención o prisión discontinua. En los casos de los incisos 2°, 3o y 5o, las violaciones pueden aparejar una prolongación del tiempo de la condicionalidad. Las consecuencias de la violación de las condiciones están previstas en el art. 15, que las separa en dos párrafos: (a) conforme a la primera hipótesis, la libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de la residencia. Esta última debe cometerse de modo que no se justifique, que le sea reprochable y que lo sustraiga o dificulte el control por parte del patronato. En estos casos no se computará en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad, conforme lo dispone la última parte del párrafo primero del art. 15, entendiéndose que se trata del tiempo en que ésta haya durado sin el cumplimiento de esa condición. La otra consecuencia es que durante el resto del cumplimiento de esa pena, el condenado no podrá solicitar nuevamente la libertad condicional, pudiendo beneficiarse sólo con los regímenes previstos en el art. 36 de la ley 24.660. (b) La segunda parte del art. 15 se refiere a la violación de las demás condiciones del art. 14. En estos supuestos, el tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiese durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos. Además de fijar una facultad, el criterio para tomar una u otra medida (no computar todo el período de incumplimiento o sólo computar una parte) o de no aplicarla, no puede ser arbitrario: (a) en principio, deberá valorarse si la violación afecta realmente la ejecución de la pena o es meramente formal; en este último caso no cabe dejar de computar ese tiempo, (b) En segundo término, cuando la violación haya sido relevante pero temporal, el tribunal no podrá descontar nunca más que el tiempo de incumpli­miento y según el grado de reproche que las circunstancias demuestren, (c) pero, en cualquier caso, deberá tener en cuenta también lo más conveniente para la elevación del nivel de invulnerabilidad del condenado frente al poder punitivo.

23. La inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52 convirtió en abstracta las previsiones a la libertad condicional del art. 53, como también los plazos para obtener el beneficio luego de cumplidos cinco años de la ejecución de la pena constitucional, y la forma de extinción transcurrido otro término igual. Aunque tampoco cabe considerar en particular la previsión de la condena a reclusión accesoria del art. 80 del código penal, ésta no habría tenido más efecto que determinar un régimen de ejecución que nunca se reguló ni se distinguió de la prisión, pero que no tendría efecto alguno sobre la libertad condicional, que siempre opera conforme a las reglas de la pena perpetua.

IX. La condenación condicional

1. La condenación condicional se funda en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la prisionización, como también en la necesidad de su evitación. En el derecho comparado se conocieron dos sistemas, bajo la denominación de anglo­sajón y continental, que con el tiempo fueron combinados y sufrieron variantes, pero siguen constituyendo los modelos tipo214. En el anglosajón o probation se suspende la condena o el juicio, en tanto que en el francés o continental se condena condicio-

213 Cfr. Soler. II. p. 388: Núñez II. p. 414: Núñez. Manual, p. 343; Fontán Balestra, III, p. 363; Creus, p. 212; Caballero, p. 190; Gómez. Tratado, I. p. 622: Malagarriga. I. p. 133; De la Rúa, pp. 194-195.

214 Sobre el origen de la probation. Cfr. Moore. The probation service, p. 3; también AA.VV., La probation (Régime de la mise á l'épreuve) el les mesures analoghes; Tulkens-van der Kerchove, Introditction au Droil Penal, p. 342 y ss.; Gomes. Suspensáo condicional do processo penal, p. 126 y ss.; Fontes de Lima. Suspensáo condicional do processo penal no direito brasileiro, p. 30.

IX. La condenación condicional 965

nalmente; este último fue el que adoptó la legislación argentina a partir de 1917215, aunque no puede afirmarse que sea superior, pues en la práctica no evita la prisión preventiva, que tiene los mismos o peores inconvenientes que las penas cortas, lo que puede evitarse sólo a través de la probation. La oposición entre los sistemas inglés y francés -en sus versiones originarias- radica en que en el primero no se resuelve la situación procesal, a diferencia del continental, que exige sentencia donde se pronuncia la condena en forma condicional.

2. Dentro del sistema adoptado por el código vigente nunca fue claro qué es lo que se suspende al condenar y qué es lo que se extingue al cumplirse el plazo de prueba; basta mencionar que se han encontrado distintas denominaciones, que implicaron diferentes ideas acerca de la naturaleza de la condenación condicional: suspensión condicional de la ejecución penal (Unión internacional de derecho penal); juicio con pena condicional (Aschrott); remisión condicional de la pena (Wach); suspensión de pena (Alimena), etc. 216, pero que se reduce a que para algunos autores el instituto hace desaparecer la condena, en tanto que para otros elimina sólo la ejecución de la pena. Sin embargo, no cabe duda de que durante el plazo de prueba se suspende la pena, pero vencido ese plazo, la duda que surge es acerca de lo que desaparece por efecto del cumplimiento de la condición temporal, es decir, si desaparece sólo la pena o si también con ella desaparece la condenación que se impuso. El sistema argentino tiene origen en la ley francesa del 26-27 de marzo de 1891, que el proyecto de 1906 seguía casi textualmente217. El párrafo segundo del art. Io de la ley francesa (llamada Loi sur l 'atténuation et l 'aggravation des peines) establece que vencido el término de prueba -que fija en cinco años, al igual que el proyecto de 1906-, la condamnatión será come non avenue, que es prácticamente el equivalente del art. 27: la con­denación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años el condenado no cometiera un nuevo delito 2!S.

3. La condenación condicional implica una condena sometida a condición resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condición, no sólo hace desaparecer la pena, sino también la condena, que es el sentido de los antecedentes franco-belgas. Esta naturaleza fue la que le asignaron los primeros comentadores del código argentino, sostenida también por un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, antes de que pasase a ser dominante la opinión de que lo condicional era la ejecución de la condena, lo que alteraba la naturaleza de esta forma de condena y neutralizaba gran parte de sus beneficios, al tiempo que alteraba arbitrariamente el sentido literal de texto de la ley. Ello dio lugar a que se entendiera que quien resultaba condenado condicionalmente nunca más podía beneficiarse con otra condena condicional219. Esta arbitraria interpretación hizo necesaria la introduc­ción legislativa del segundo y tercer párrafo al art. 27: la suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena. Este plazo se elevará a diez años si ambos delitos fueran dolosos. La regla en modo alguno altera

215 Así, lo creen Núñez, II, p. 437; De la Rúa, p. 220. 216 Herrera, op. cit., p. 156, nota 1. Sobre estas variables, también, Auler. Suspensao condicional

da exencao da pena, pp. 85-94. 217 v. el texto de Dalloz, Jurisprudence Genérale. 1891. IV. pp. 24 y ss. Allí se encuentra el informe

que presentó Berenger al Senado de Francia y que el proyecto de 1906 reproduce in extenso (pp. XVI y XVII).

218 La doctrina francesa de todos los tiempos fue terminante en cuanto a la absoluta desaparición de cualquier efecto de la condenación, una vez transcurrido el plazo de condicionalidad, al igual que la belga y la suiza: Cfr. Garraud. III. p. 214; Vidal, Course. p. 519; Stefani-Lavateur, Droit Pénale General, p. 245; Merle-Vitu. Traite de Droit Criminel, p. 614; Bouzat-Pinatel, Traite, I, p. 794; Donnedieu de Vabres, Traite, p. 528: Vouin-Leauté, Droit Penal et procedure pénale, p. 149; Graven, Le systeme suisse du sursis condilionnel. p. 16.

219 De la Rúa. pp. 232-238; Bueno Anís, Una nota sobre la rehabilitación en el Código Penal Español, p. 3; Proyecto, 1917, p. 41: otra opinión. De la Rúa, p. 224; Núñez, II, p. 437; del mismo Manual, p. 367; Soler. II. p. 396. No habría que olvidar que el derecho penal nazista comenzó a instalarse mediante acentuadas restricciones a la condenación condicional y a la libertad condicional, Cfr. Schreiber, en "Recht und Justiz im Drittem Reich". p. 151.

966 § 62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

la naturaleza de la condenación, puesto que la circunstancia de que la condenación condicional obste al pronunciamiento de una nueva condenación condicional hasta que hayan transcurrido los plazos fijados por la ley, nada tiene que ver con que para cualquier otro efecto la condenación a pena privativa de libertad se tenga como no pronunciada, una vez cumplido el plazo de condicionalidad220. Lo que desaparece, conforme al art. 27, es la condenación a la pena privativa de libertad con todas sus consecuencias, pero no la sentencia en sí misma, dado que eso sería tan imposible como pretender que lo que fue no haya sido. Por consiguiente, en nada modifica el contenido de la condenación condicional que permanezcan sus efectos obstando a una segunda condenación condicional durante cierto período de tiempo. Ello resulta de la evidente realidad de que el acto jurisdiccional de la sentencia queda en pie, teniendo como no pronunciada únicamente la condenación a pena privativa de libertad.

4. La condenación que puede pronunciarse condicionalmente debe ser a una pena de prisión privativa de libertad que no exceda de tres años y debe tratarse de la primera condena. La expresión primera condena del art. 26 debe entenderse como la que se pronuncie transcurridos los plazos previstos en el art. 27 respecto de otra anterior, aunque haya sido de cumplimiento efectivo, pues no puede negarse este beneficio a quien por un delito anterior cumplió efectivamente la pena de prisión y concedérsela nuevamente a quien fue probado y, pese a ello, cometió un nuevo delito; el primero tiene más méritos para hacerse acreedor a la condicionalidad que quien fue condenado condicionalmente tiempo atrás, pues el segundo tuvo una oportunidad que al primero se le negó. No tendría explicación alguna que a un sujeto al que se lo condenó a dos meses de prisión, dándole por cumplida la pena con el tiempo de encierro en prisión preventiva, jamás en su vida pueda ser condenado condicional­mente, cuando la permanencia en prisión preventiva pudo deberse a la falta de caución o a que se le haya acusado por delito más grave o por una pluralidad de delitos, o simplemente porque no tiene domicilio fijo o porque una defectuosa defensa le impidió solicitar la excarcelación. Por otra parte, ello se impone en función del inc. 2o del segundo párrafo del art. 51, dado que transcurridos diez años desde la extinción de cualquier pena de prisión queda cancelado su registro, por lo que no puede tomarse en cuenta en ninguna sentencia posterior a ningún efecto perjudicial para el procesado. En síntesis, puede imponerse condicionalmente una pena de hasta tres años de prisión a quien no haya sido condenado con anterioridad a ninguna pena de prisión o a quien, habiendo sido condenado a esta clase de pena en forma condicional o habiéndola sufrido en cumplimiento efectivo, hubiese superado los plazos del art. 27 o los del art. 51. Es claro que lo único que puede obstar es una condena a pena de prisión y, en ningún caso, a pena de inhabilitación o multa, pues se trata de un instituto referido a la pena privativa de libertad y no a las restantes. Esto es tan obvio que la doctrina casi no lo menciona, lo que ha dado lugar a alguna aislada jurisprudencia aberrante, que ha negado la condicionalidad en base a condenas a penas no privativas de libertad.

5. Pese a que la ley no distingue entre delitos dolosos y culposos, un sector de la doctrina221 y la jurisprudencia222 entienden que la condena condicional cabe cuando el primer delito ha sido doloso y el segundo culposo o viceversa. El tercer párrafo del art. 27 establece un plazo especial para el caso en que ambos delitos fuese dolosos y, atendiendo a la redacción del segundo párrafo -que no expresa que se limita a condenar por delitos culposos-, resuelve la cuestión en sentido contrario al de la jurisprudencia y conforme con la doctrina que entendía que era indiferente la natu-

2:0 Aspectos tocantes a ello en Cesano, en Revista de la Facultad de Derecho, Córdoba, vol. 5, n° 1, 1997, p. 61 y ss.

221 Así, Lanfranco. en "Rev. Penal y Penit.". 1940, p. 515 v ss.; y Gómez, I, p. 593. 222 Cfr. Moyano, en "Rev. Penal y Penit.", 111. 1938, p. 303 y ss.

IX. La condenación condicional 967

raleza dolosa o culposa del delito que motivó la anterior condena 223. Sin embargo, con la introducción del art. 76 bis, que reafirma la inconveniencia no sólo de aplicar penas cortas privativas de libertad sino de evitar los efectos estigmatizantes del proceso en delitos de escasa gravedad y donde es posible solucionar el conflicto mediante repa­ración, debe prestarse atención a la jurisprudencia que declaró la inconstitucionalidad del art. 27, en casos en que la existencia de una condena por delito culposo impedía una segunda condenación condicional por delitos culposo o doloso, o viceversa, cuando resulte claro que el cumplimiento efectivo de la segunda pena de prisión constituiría una sanción carente de toda razonabilidad por su innecesariedad para la consecución de los fines generales y especiales preventivos de la pena224. Sin embargo, lo cierto es que en estos casos la prisionización está fundada exclusivamente en una imprudencia actual o pasada, o en la reiteración de imprudencias que, salvo las temerarias, la doctrina tiende a eliminarlas como injustos penales, pero además, no puede descartarse que en ciertas circunstancias concretas, el impedimento para una segunda condicionalidad -cuando se deba a la existencia de una imprudencia, en la primera o segunda condena- pueda derivar no sólo en efectos deteriorantes no queridos por la ley (arts. 26 y 76 bis) en casos de penas de corta duración por delitos de escasa gravedad, sino, lo que es más grave, en penas crueles, como ocurriría en el caso extremo de que dos imprudencias no temerarias no puedan dejar de ser sancionadas sino mediante una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo.

6. La antigua y larga controversia doctrinaria y jurisprudencial en torno a las penas de inhabilitación especial que se aplican en forma conjunta con las penas de prisión, parece haber quedado resuelta por la ley vigente, dada la disposición del párrafo tercero del art. 26: no procederá la condenación condicional para las penas de multa o inhabilitación. Esto no significa que no pueda condenarse condicionalmente a prisión y, simultáneamente, en forma efectiva a multa o a inhabilitación, dado que, como se ha dicho, el cumplimiento de la condición no hace desaparecer el acto jurisdiccional, sino sólo la condenación a la pena de prisión. Es posible que en casos particulares resulte cruel la imposición de una inhabilitación efectiva en supuestos de condenación condicional, pero esto no puede resolverse admitiendo la condenación condicional a pena de inhabilitación, sino adaptando la cuantía de la inhabilitación a los márgenes constitucionales para el caso22S.

7. Las condiciones materiales del pronunciamiento están consignadas en el art. 26, cuando establece que la decisión se fundará en la personalidad moral del condenado, la naturaleza del delito y las circunstancias que lo han rodeado en cuanto puedan servir para apreciar esa personalidad. Ei problema de los requisitos materiales de la condicionalidad ha sido equivocadamente planteado, llegando a sostenerse que la condicionalidad no es un derecho del condenado22S. En realidad, lo que se plantea es si el mero cumplimiento de los requisitos formales es suficiente para que surja un derecho del procesado a ser condenado en esa forma. No obstante, afirmar que el cumplimiento de los requisitos formales no hace surgir ningún derecho a la condicionalidad, no implica que ese derecho no exista cuando se reúnen también los requisitos materiales. Es claro que cumplimentados los extremos formales y materia­les requeridos por la ley, hay un derecho del procesado a la condicionalidad, puesto que lo contrario implicaría confundir la función valoradora del juez con una potestad arbitraria.

223 Por otra parte, este entendimiento se armoniza con el que de la palabra "condenación" se formula en el caso de la condenación condicional.

224 CNCrim y Corree, Sala VI, agosto 25-1995. "Córdoba. Carlos V". 225 Cfr. Infra § 63. 226 Así, Donnedieu de Vabres, Traite, p. 525; Merle-Vitu, Traite, p. 614.

968 § 62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

8. La expresión personalidad moral parece inadecuada, si se la entiende como una exigencia puesta en las virtudes morales del condenado, la que obviamente resultaría contraria al art. 19 constitucional. Tampoco con ella puede entenderse que el sujeto proporcione la seguridad de que no volverá a delinquir, que nadie puede proporcionar. Dado que la crimínalización selecciona conforme a estereotipo, esta expresión podría ser leída como indicando que no se condene condicionalmente a nadie que encuadre en el estereotipo criminal, lo que importaría tanto como el reforzamiento de los criterios de selectividad por la vulnerabilidad: los más vulnerables cumplirían penas cortas condicionantes de nuevas infracciones para reproducir la criminalización. El correcto entendimiento de esta fórmula debe ser que para la condenación condicional basta con un pronóstico negativo, que indique que el encierro agravará más la personalidad moral del condenado, juicio en el que incidirán los demás requisitos, como la naturaleza del delito o los motivos que lo impulsaron a delinquir, que permiten valorar el real estado de vulnerabilidad que determinó su criminalización, tanto como los efectos desocializadores de un posible encierro, que en palabras del propio art. 27 alcanza a todas las demás circunstancias que demuestren la inconve­niencia de aplicar efectivamente la privación de libertad.

9. La principal condición a que queda sometida la condenación a pena de prisión de hasta tres años -sin perjuicio de las que pretenden fundarse en el art. 27 b i s - es que el condenado se abstenga de cometer un nuevo delito durante el término de cuatro años a partir de la fecha en que la sentencia que impone la condenación condicional haya quedado firme227. Transcurrido ese plazo sin que el condenado cometa un nuevo delito, la condenación se tendrá como no pronunciada, quedando sólo como obstáculo para una nueva condenación condicional, hasta transcurridos los plazos previstos en los párrafos segundo y tercero del art. 27. Pero, si dentro de esos cuatro años cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme a lo dispuesto sobre acumulación de penas. En tal caso la revocación de la condicionalidad se opera en la sentencia que condena por el segundo delito, que es donde corresponde unificar las penas 228.

10. Toda vez que la reparación del daño y el pago de las costas del juicio sólo integran formalmente la condena, no se cancelan cuando la condenación a la pena de prisión se tiene como no pronunciada y, menos aún, durante el tiempo en que se mantiene la condicionalidad de la condenación. De allí que el art. 28 disponga terminantemente que la suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio.

11. En cuanto a las condiciones establecidas en el art. 27 bis, cabe manifestar que con base en premisas preventivistas, la incorporación de la suspensión del juicio a prueba introdujo en el art. 76 bis del CP un conjunto de reglas de conducta que se hicieron extensivas al régimen de Ja condenación condicional por medio de aquel precepto, circunstancia que produjo un agravamiento del régimen general del art. 26 que hasta entonces imponía de modo exclusivo la abstención delictiva229. El art. 27 bis prevé que al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos. Con independencia del sentido paternalista que tacharía la constitucionalidad de

227 Un correcto análisis de la problemática procesal, en resguardo del principio de inocencia, en Rafecas. en Suplemento de Jurisprudencia Penal, LL. 29/11/96. p. 36 y ss.

228 lnfra § 64. 229 Cesano, Las reglas de conducta del arríenlo 27 bis y la condena de ejecución condicional, p.

17; con relación a su aplicación más benigna. De Olazábal. Suspensión del proceso a prueba, p. 118.

IX. La condenación condicional 969

algunas de ellas, en orden a las reglas de residencia y patronato (inc. 1°), abstención de abusar de bebidas alcohólicas -con el agregado de estupefacientes- (inc. 3C). y adopción de trabajo adecuado a su capacidad (inc. 7o), el régimen guarda afinidad con las previsiones del código en materia de libertad condicional, por lo que resulta válido defender su carácter de meras condiciones para la habilitación de los institutos de los arts. 26 y 76 bis. del CP230 , pero las restantes reglas, por su carácter de segregación (de lugares o personas, inc. 3°), de formación (escolaridad primaria y estudios o prácticas de capacitación laboral o profesional, incs. 4 o y 5o), de curación (tratamiento médico o psicológico, inc. 6°) y de trabajos comunitarios (inc. 8o), revelan un contenido penoso en su naturaleza, por comprometer seriamente la libertad y otros derechos de la persona. La necesaria exigencia de la fundamentación para su estable­cimiento, como también la impronta internacional en orden al respeto de la dignidad de los sujetos sometidos a estos dispositivos231, parecen indicar que constituyen penas de naturaleza accesoria en el supuesto de condenación condicional o, lisa y llanamen­te, penas privativas de derechos distintas de las originarias (vgr. arts. 5 o, 23 y otros) frente a la hipótesis de suspensión de juicio a prueba, con un alcance equivalente al del art. 64 del CP, es decir, de penas que son aceptadas y cumplidas por el interesado, sin que medie sentencia condenatoria, para cancelar la acción penal o la condena­ción 232. Aquí, el consabido descuido del legislador de los últimos años pone en crisis el instituto, pues en los casos de condenación condicional -que no es elegida por el condenado, sino impuesta imperativamente por el tribunal- no tuvo en cuenta la prohibición de imponer doble pena por el mismo hecho.

12. Los estándares generales de respuesta punitiva gobiernan el extremo de la imposición de las reglas, por lo que, sin perjuicio de la disposición legal que establece el deber del tribunal de fijarlas, deviene menester tener en cuenta los límites cons­titucionales en su determinación para relevar su procedencia, lo que convierte en estéril el debate en torno al carácter facultativo u obligatorio del establecimiento233. De modo que con este sentido indicativo -frente a la posibilidad de opción entre distintas reacciones, y con un considerable margen de autonomía y discrecionalidad judicial- de los patrones constitucionales y generales de construcción de la respuesta punitiva, se derivan también la prohibición de reglas ilegales por su contenido infamante o humillante, como tampoco las que no guarden relación directa con el conflicto.

13. El plazo y los efectos del incumplimiento de las reglas, en base a coordenadas de proporcionalidad indicadas por la ley, se establece en un período de entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, sin perjuicio -conforme lo antedicho- de su disminución de acuerdo a las reglas generales de determinación, y de su eventual prórroga en supuesto de incumplimiento por parte del beneficiario. La modificabilidad de las reglas que facilita el texto legal {podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso), procura asegurar la mejor individualización, al posibi­litar el reemplazo de alguna medida o de su concreta modalidad, en favor de otra

230 Mensaje del P.E.N. cit. por Edwards. La pmbation en el Código Penal Argentino, p. 72; en forma coincidente, aunque respecto de la totalidad de las reglas, de la Rúa, op. cit., p. 402.

231 Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokyo), adoptadas por la Asamblea General en la resolución 45/110, del 14 de diciembre de 1990; su análisis en, de Jesús, Regras de Tequio: Rodríguez Manzanera, La crisis penitenciaria y los substitutivos de la prisión, p. 125; Messuti de Zabala. De la exclusión a la hospitalidad.

232 Se reclama el consentimiento del penado para la pena de trabajos comunitarios, a fin de evitar la inhabilitación constitucional de trabajos forzosos, Cfr. Pozuelo Pérez, Las penas privativas de derechos en el código penal, p. 83.

233 Sobre ello. De la Rúa. op. cit. p. 404; Devoto, Probation e institutos análogos, p. 182; Tamini-Freeland López Lecube, en LL. T. 1994-D, p. 855.

970 § 62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

medida u otro modo que no hayan sido contemplados originariamente234, claro está, con resguardo de la garantía de jurisdiccionalidad y dentro de las facilitadas por el art. 27 bis para impedir la afectación al mandato de reserva de ley.

X. La suspensión del juicio a prueba (probation)

1. Con la reforma legal del año 1994 se introdujo en el código penal el sistema de suspensión de juicio a prueba, conocido -aunque en forma equivocada- con la denominación de probation235. Se trata de una reforma que se encuadra en el movi­miento de simplificación procesal y de alternativas al encierro carcelario tradicional divulgado en la legislación comparada a partir de los años sesenta, que se fundaron en distintos planteamientos: unos de corte predominantemente asistencial y paternalista, de inspiración correctora y educacional, acompañados de otros resignadamente reformistas, que proponen la sustitución limitada de la prisión como una línea de avance en las exigencias de una mínima intervención penal. Frente a ellos, otros desarrollos esencialmente críticos denunciaron la legitimación paralela del sistema carcelario que conllevan las medidas alternativas, y alertaron acerca del paradójico aumento del control punitivo, toda vez que -lejos de reemplazar- las supuestas alternativas terminan complementando a la cárcel236.

2. La deficiencia en la redacción normativa se tradujo en contradicciones inexpli­cables que acabaron en incoherentes restricciones. Entre otros productos de la usual poca reflexión del legislador de los últimos años se destacaron dos: (a) si la probation alcanza a delitos sobre los cuales puede recaer condena condicional o si el máximo de tres años debe entenderse como abstractamente previsto para el tipo respectivo, y (b) si puede abarcar casos de pena de inhabilitación, cuando estuviera prevista conjuntamente. Los tribunales inferiores corrigieran hasta donde fue posible estas incoherencias, pero la casación interpretó la ley en sentido regresivo casi derogatorio y, por ende, consideró que el límite de tres años de prisión debe ser entendido como pena abstractamente prevista; que en ningún caso de inhabilitación conjunta puede operar; y que la mera oposición del fiscal impide su adopción, con lo cual su ámbito resulta poco menos que insignificante o casi nulo237.

3. En el proceso legislativo se suprimió expresamente la posibilidad de conceder la suspensión en caso de penas mayores a tres años.238. En este sentido se ha entendido que el instituto abarca tan sólo los delitos considerados leves, de competencia correccional239, excluyendo de esa manera la posibilidad de la suspensión a aquellos delitos con penas que en concreto no excedan los tres años de prisión, es decir en hipótesis de condenación condicional. En sintonía con este carácter regresivo, alguna jurisprudencia llegó a sostener que la declaración del carácter grave o leve de un delito debe necesariamente hacerse en un juicio, dado que el tribunal no puede hacer un pronóstico sobre la pena a recaer. La tesis que procura salvar la institución, se funda en una interpretación gramatical y teleológica, a partir de que la ley se refiere a cada grupo de delitos en párrafos diferentes. Ello se sostiene al considerar que: (a) en el primer párrafo se prevé pena en abstracto (pena cuyo máximo

23J Cesano, op. cit. p. 59; De Olazábal, op. cit., p. 123. 235 La incorporación se había anticipado por vía de legislación procesal (art. 293 CPPN, según ley

23.984) y de la legislación de drogas (art. 18 de la ley 23.737). -•'* Cohén. Visiones del control social: Scull, en "Discarceration. Community treatment and the

Deviant"': Mosconi. en "L'altro carcere". pp. 3-56: Padovani, L'Uwpia punitiva; Larrauri. en "Papers dEstudis i formació", n° 4. 1988, p. 53 y ss. La política perniciosa estadounidense del "three Strikes" en Feeley. en R1DPP. 2000. p. 418 y ss.

237CNCP. Plenario "Kosuta". del 17/8/99. Las críticas en Bovino. LÍI suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, y Castañeda Paz. Probation. p. 130 y ss.

238 Antecedentes Parlamentarios, año 1994. Ñ° 2. Ley 24.316 - Probation. LL. parágrafos 34, 41, 90, 91, 94. 95. 125 y 160; v. García. L.. en CDJP. n<~ 1-2. p. 324; Tamini-Freelahd López Lecube, op. cit., p. 854: Kent-García Torres, en LL. T. 1994-E. p. 495.

239 Cfr. Edwards. op. cit., pp. 48 y 58:

X. La suspensión del juicio a prueba 971

no exceda de tres años), en tanto que en el cuarto párrafo se considera la pena en concreto, con clara alusión al art. 26 del digesto sustantivo (pena aplicable)240, aunque sin embargo no hay ninguna razón para no considerar a cualquiera de estos supuestos como pena requerida en concreto, puesto que el instituto de la probation es el equivalente de la condenación condicional para la etapa del juicio, (b) Tanto el primero como el segundo párrafo prevén distintas especies de penas privativas de la libertad (pena de reclusión o prisión y pena de prisión -como consecuencia del reenvío al art. 26 antes citado-, respectivamente)241. (c) En razón del uso que la ley hace de los términos juez en el tercer párrafo del art. 76 bis y tribunal utilizada en el cuarto, y aunque avanza con ello en una cuestión procesal, puede admitirse la existencia de dos supuestos de procedencia al resultar com­patibles con el órgano jurisdiccional que en la etapa de debate puede acordar la suspensión del proceso a prueba (órgano unipersonal para los delitos leves representado por el juez correccional y órgano colegiado para los delitos de mayor gravedad, o sea, el tribunal de juicio)242. (d) La exigencia de dictamen fiscal favorable en el cuarto párrafo prueba que existen dos supuestos diferentes243. Incluso por vía de la unidad de la norma se dice que en todos los casos la ley exige el dictamen fiscal favorable y la posibilidad de condena condicional244, circunstancia que no obstaculiza la concesión, (e) Corresponde tomar en cuenta la finalidad perseguida con la incorporación del instituto245.

4. El art. 76 bis del código penal puede descomponerse en tres normas principales: Ia) El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no excede de tres afws podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. 2a) En los casos de concurso de delitos el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediere de tres años. 3a) Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiere consentimiento del Fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio. Así, el art. 76 bis fija los requisitos de admisibilidad del instituto de suspensión del juicio a prueba que institucionalmente comprende los siguientes supuestos: ante el juez con competencia correccional por un sólo delito o concurso real, cuando la pena máxima o la suma de los máximos no supere los tres años de prisión; ante el juez de competencia criminal o el tribunal oral en cualquier momento antes de abrir el debate, cuando el delito o el concurso de ellos tenga una pena de prisión máxima superior a los tres años pero un mínimo o mínimo mayor que permita, según las circunstancias del caso, una condena condicional en los términos del art. 26. Esto importa que las tres normas pueden reducirse a una: todo imputado de delito que pueda ser condenado condicio-nalmente tiene derecho a requerir la suspensión del juicio a prueba. Puede advertirse que la ley trata de evitar condenaciones condicionales, tanto en interés de cancelar efectos nocivos de la prisionización como en la regulación de la labor de la agencia judicial dentro de un plazo razonable (art. 75 inc. 22 constitucional). Pero en esa decisión de política criminal es necesario determinar cuáles son los hechos graves y cuáles no lo son. En cualquier ámbito siempre que se fijan límites puede predicarse de ellos su arbitrariedad y, con más razón si los límites se refieren a la cantidad de sufrimiento o imposición de dolor a través de la pena. Reconociendo estas dificultades, la medida más objetiva para fijar límites a la gravedad de un delito parece ser la que toma en cuenta sus consecuencias: un delito es más grave que otro según la magnitud de la pena. Si esta magnitud impide la condenación condicional para algunos delitos y no para otros, está indicando una pauta de procedencia de la suspensión del juicio

240 Vid. Vitale, Suspensión del proceso penal a prueba, pp. 65-66; Bovino, en LL, T. 1997-A. p. 1090; Devoto, ob. cit„ p. 83; Cafferata Ñores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 176 y ss.; Coleff-Garrigós, en LL, del 22/12/94.

241 Cfr. Almeyra, en LL, T. 1995-B, p. 603. 242 Cfr. Saenz, en LL, T. 1994-C, p. 947. 243 Vitale, op. cit., p. 69. 244 Cfr. de Olazábal. op. cit., p. 43 y ss. 245 v. Vitale, op. cit., pp. 75 y 79; Solimine. en "Doctrina Judicial", T. 1994-2, p. 177.

972 § 62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

a prueba. En lugar, con el criterio de los tribunales de mayor instancia, la pena en abstracto no índica más que una posibilidad de gravedad concreta del hecho, y la circunstancia de que además de la pena de prisión se imponga una de inhabilitación, tampoco señala nada en cuanto a la gravedad concreta del hecho particular, o sea, que toman como pautas lo que nada tiene que ver con la gravedad del delito: podría suspenderse a prueba un juicio por lesiones dolosas, pero no por las mismas lesiones si fuesen culposas.

5. Además del requisito material de posibilidad de condenación condicional, la ley establece otras condiciones positivas y negativas. Entre las primeras figura el ofreci­miento de reparación a la víctima, que no debe entenderse como la indemnización prevista en el art. 29 del código penal, sino según las posibilidades del imputado; de allí que la parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida y, en este último caso, si el juicio se suspendiere, la víctima tendrá habilitada la acción civil correspon­diente. En síntesis el ofrecimiento puede extenderse a una reparación integral de los daños y perjuicios ocasionados por el delito, pero también puede reducirse, si fuese razonable, al simple perdón o a una reparación no necesariamente económica, pues bien puede ocurrir que -de todos modos- el damnificado no acepte la reparación por defecto (aunque conforme a las posibilidades del imputado el ofrecimiento sea razo­nable) o simplemente porque no tenga interés en la reparación. En caso de que el delito esté conminado con pena de multa conjunta o alternativa con la de prisión, el imputado deberá pagar el mínimo de la multa. También deberá abandonar en favor del estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de recaer condena.

6. Por su parte, constituyen requisitos negativos lo siguientes: (a) no procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito, lo que no ofrece mayor dificultad, si por un lado se precisa que la norma excluye a los delitos vinculados con el ejercicio de su función y no los delitos cometidos durante la función y, por otro, que la norma no está pensada para el simple empleado público, sino para el funcionario que con facultades concedidas por la ley u otras normas de inferior jerarquía y en abuso de ellas, cometiese un delito, (b) El último párrafo del art. 76 bis excluye del beneficio los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Este requisito negativo plantea la siguiente situación: (a) La ley se sancionó y promulgó para que la instancia penal concentre sus recursos sobre los delitos más graves y se decidan rápidamente para cumplir con los tiempos razonables del proceso impuestos por el derecho internacional de los Derechos Humanos y de la Constitución, (b) El universo de delitos graves se determina por sus consecuencias, o sea, por la posibilidad de prisión de cumplimiento efectivo en caso de recaer condena, (c) En consecuencia, todos los que pueden ser condenados condicionalmente (en la tercera norma del art. 76 bis del C.P.) tienen la chance de requerir que el juicio en su contra se suspenda bajo las condiciones que fije el tribunal o el juez, (d) Sin embargo, la ley pareciera indicar, además, que todos los que pueden ser inhabilitados no pueden requerir la suspensión del juicio a prueba. Es sencillo advertir que la presencia de (d) como norma genera una dilema. Puede resolverse apelando a los argumentos del criterio jurisprudencial regresivo y vulnerar los fines del instituto mencionados en (a) y (b) (pasan a integrar el círculo de delitos graves algunos de los más leves; algunos delitos que podrían ser condenados condi­cionalmente y, por ende, leves, quedarían tratados como graves; la agencia operaría burdamente respecto de delitos leves). Este dilema se presenta porque (d) aparece como contradictorio frente a (a), (b) y (c). La opción entre considerar que (a), (b) y (c) limitan a (d), o que (d) deroga a los tres primeros, fue resuelta por la jurisprudencia inferior en el primer sentido en resguardo de una interpretación teleológica y para salvar la vigencia del instituto, pero la jurisprudencia casatoria se expidió en sentido contrario. Pocas dud;is caben acerca de cuál es metodológicamente más saludable

X. La suspensión del juicio a prueba 973

doctrinaria y jurisprudencialmente; tampoco quedan dudas acerca de la extrema torpeza e irresponsabilidad del legislador.

7. Por lo que hace al cuarto párrafo del art. 76 bis, que dispone que si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realiza­ción del juicio, puede entenderse como un tercer requisito negativo, pues la suspensión quedaría supeditada al dictamen favorable del ministerio público. En principio, el requisito es de dudosa constitucionalidad, porque cada provincia organiza su justicia y distribuye competencias, no pudiendo la ley federal entrometerse en ello. En segundo lugar, otorga funciones judiciales al ministerio público, porque condiciona la decisión del juez o tribunal; el único caso en que el dictamen del fiscal obliga al tribunal es cuando éste solicita la absolución en el debate, pero esto sucede porque no hay acusación, es decir, por falta de un elemento necesario para que haya juicio. Este texto sólo puede entenderse en forma compatible con la Constitución, interpretando que el dictamen del fiscal es vinculante cuando solicita la suspensión del juicio, pero no a la inversa.

8. En cuanto a las condiciones a que queda sometida la probation, la ley reenvía a las previsiones del art. 27 bis, modificando el término de las mismas, que puede extenderse de uno a tres años, y estableciendo otras consecuencias: (a) se suspende el plazo de prescripción de la acción penal; (b) si durante el término de prueba el imputado no comete un nuevo delito y cumple con las reglas de conducta fijadas por el tribunal en función del art. 27 bis, se extinguirá la acción penal; y (c) una nueva suspensión del juicio procederá si el nuevo delito fuese cometido después de trans­curridos ocho años a partir del momento en que venció el término fijado para la prueba del proceso anterior, contados desde el día en que fue concedida la suspensión.

9. La revocación del beneficio puede ocurrir por la comisión de un delito durante el término fijado para la prueba, pero al igual que para la libertad condicional o la condenación condicional, se requiere una sentencia condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede revocarla la situación fáctica de prisión preventiva, aunque de hecho la prueba se haya interrumpido. De ocurrir este extremo y como el juicio y la prescripción quedaron suspendidos, luego de la condena por el segundo delito, la agencia judicial queda habilitada para reanudar el juicio suspendido, siempre que no haya vencido el término fijado para la prueba, pues ni la condición de imputado en otra causa ni la prisión preventiva pueden considerarse comisión de un nuevo delito que permita revocar el beneficio y reanudar el proceso penal. Es decir, que si el segundo delito lo comete dentro del término de prueba del juicio suspendido, para su reanudación se requiere sentencia condenatoria firme antes de la culminación del plazo fijado por la probation, pues, si fuese posterior a ese plazo, la acción por el primer delito estaría extinguida. Nunca puede reanudarse el juicio suspendido por la mera sospecha de comisión de un segundo delito, pues de ser sobreseído o absuelto por el nuevo delito se presentaría la posibilidad aberrante de que resulte condenado por el primero, porque se reanudó el juicio con una sospecha que resultó infundada. Es decir que el párrafo 6o del art. 76 debe ser interpretado de la siguiente manera: si la condena por el nuevo delito recayera con posterioridad al plazo de prueba fijado en la suspensión del primer hecho y aunque, por este motivo se extinguiera la acción penal, ya que en ese término no se cometió un delito en sentido técnico (si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito -párr. 5o—), la condena por el segundo delito nunca podría ser condicional en los términos del art. 26, lo que implica la única excepción a la facultad judicial que consagra esta norma. Además, si el delito se comete después del término fijado y antes de los ocho años de su finalización, el imputado no podrá nuevamente ser probado bajo el régimen de la

974 § 63. Manifestaciones privativas de otros derechos

suspensión del juicio sino bajo el régimen de la condenación condicional en el caso de que cumpliese los requisitos formales y materiales del art. 26.

§ 63. Manifestaciones privativas de otros derechos

I. La pena de multa

1. La multa penal es una pena prevista en el art. 5o del código que opera sobre el patrimonio del condenado, con el límite constitucional de la prohibición de confis­cación, pero que no reconoce el objetivo reparador que caracteriza a la multa admi­nistrativa246. El principio de igualdad ante la ley se esgrimió tanto para criticar el sistema que propone tener en cuenta la capacidad patrimonial del penado para cuantificar la multa, como para impugnarla como pena: así, se afirma que la igualdad ante la ley se viola cuando delitos iguales se penan en forma diferente, o cuando se imponen iguales cargas patrimoniales penales a sujetos con desiguales fortunas para resistirlas. Si la sanción patrimonial no penal tiene por función la reparación, en caso de igual daño, la misma reparación será debida por el rico y por el pobre; en lugar, la multa penal, al definirse sólo negativamente, importa la necesidad de limitarla a la capacidad patrimonial del penado, además de guardar su proporción con el injusto y la culpabilidad247. Para resolver este problema, existen en la legislación comparada diferentes sistemas de regulación de la multa, que pueden sintetizarse en tres: el de la suma total, el del tiempo o plazo de multa y el del día multa248. (a) El de la suma total es el tradicional, según el cual el juez condena a una cantidad concreta, o sea, un monto global que resulta de conjugar dos coordenadas: gravedad del delito y situación económica del condenado, (b) En el sistema del tiempo o plazo de multa, el juez individualiza en cada caso concreto la cuantía correspondiente a cada tipo o porción, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del penado, de manera que -de sus ganancias- le quede la cantidad mínima necesaria para sus obligaciones elementales. La multa no se paga de una vez, sino a lo largo de cierto tiempo, en plazos fijos según los ingresos, de modo que se prolonga en relación progresiva o regresiva según los ingresos, cuyo límite máximo está dado por la preservación de lo necesario para la satisfacción de las necesidades básicas, (c) En el sistema de los días multa o días de multa, se determina la importancia o gravedad de la multa no por una suma de dinero, sino por un número de días, según la gravedad del delito. Cada día equivale a una concreta cantidad de dinero, según la posición económica del condenado. La ley debe fijar el número de días de multa que se imponen como pena a cada delito, según la gravedad de éste. Establecerá un número proporcionalmente igual al de días que le correspondería de privación de libertad si se le aplicase esa pena.

2. El más tradicional es el de la multa total, que es el que rige en el código argentino; sus defectos -particularmente los que atañen a la desigualdad- que fueron advertidos desde antiguo249, dieron lugar a la temprana introducción del sistema de días multa en el código de Brasil de 1830 25°. Este

246 Gallino Yanzi. en "Rev. Arg. de Cs. Penales", n" 6, 1977, pp. 27-28. 247 La multa como la más generosa y más liberal, divisible, económica, análoga al delito y más eficaz

de las penas, en Bonneville de Marsangy. L' amélioration de la loi criminelle en vite d'une juslice plus prompte, plus efficace, plus genérense el plus moralisante, II, p. 251.

248 Sobre los diversos mecanismos. Jorge Barreiro. en Comentarios al Código Penal, p. 227; Landrove Díaz. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 86 y ss.; Saavedra R.. Penas pecuniarias. p. 4 y ss.

249 Filangieri. La Setenta detla Legislazione. III. p. 212: en sentido similar. Bentham. Theórie des peines et des recompenses, T. I, pp. 212. notas 1 y 341; Paschalis Josephi Mellii Freirii, Institutionem Jttris Criminalis Lusitani, p. 23.

230 ídem, p. 23. Sobre consideraciones comparativas entre los dos sistemas puede verse Lozano. Derecho Penal Comparado o el Código penal del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, pp. 492-500. El sistema del día-multa se incluyó en el proyecto veracruzano de 1923. fue sancionado

I. La pena de multa 975

sistema, que debería denominarse sistema brasileño, fue acogido favorablemente, y debe su difusión contemporánea gracias a los trabajos de Cari Torp en 1900 y de Johan Tyren en 1910. Fue adoptado en Finlandia en 1921, luego en Suecia (1931) y Dinamarca (1939). Se encuentra también en varios códigos latinoamericanos de las últimas décadas y lo han establecido los códigos alemán y austríaco de 1975. Entre estos dos últimos media una considerable diferencia que dio lugar a encontradas opiniones en el campo político criminal: el sistema alemán tiene en cuenta el ingreso real del condenado, en tanto que el austríaco toma como base la renta potencial a partir de la totalidad del patrimonio del condenado, por lo que es más gravoso251. Respecto de este sistema, y teniendo en cuenta que la más importante función de la pena pecuniaria es reemplazar a las penas cortas de prisión 252, Baumann quiso avanzar más con un sistema de tiempo o plazo de multa, imponiendo una reducción de las entradas periódicas del sujeto en forma de rebajarle su nivel de vida253; esta finalidad se obtendría mediante el pago de una suma cada vez que reciba sus haberes o entradas durante cierto tiempo, lo que fue receptado por el art. 50 del proyecto alternativo alemán254.

3. Es indiscutible que de ]os tres sistemas cuya conveniencia se discute en la legislación comparada, tiende a predominar el sistema brasileño del día de multa -injustamente difundido en el derecho comparado como sistema nórdico-, conforme al cual el número de días debe fijarse atendiendo a la magnitud del delito y en especial de la culpabilidad, en tanto que la suma que importa cada día atendería al ingreso diario del sujeto, aunque esta individualización nítidamente escindida tiende a reem­plazarse por un sistema más integrado y combinado255. Esta revalorización de la multa penal obedece tanto al fracaso de la penas privativas de libertad como también a la estimación de los valores económicos como equivalente universal de toda relación social, aunque la siempre presente contradicción entre este valor de cambio y la realidad de la selectividad criminalizante hace de la multa, en la generalidad de los casos, un beneficio fundado - también- en la desigualdad, no por las razones que se esgrimen contra el sistema de la multa total, sino porque la alternativa se presenta sólo para aquellos condenados fijados al mercado laboral.

4. En el código Tejedor la multa no era pena principal (art. 131) y se imponía al tribunal la obligación de tomar en cuenta los bienes, empleo o industria del delincuente (art. 128), como las circunstancias agravantes o atenuantes del hecho (art. 130). El código de 1886 no mantuvo el equilibrio del texto de Tejedor, y el proyecto de 1891 consagró una regulación similar a la vigente. El proyecto de Peco fue el más innovador, pues estableció la multa como pena principal, prohibiendo su conversión en pena privativa de libertad, y también como pena accesoria. El proyecto de 1951 autorizaba cuotas hasta cinco años y su pago con trabajo libre, admitiendo la conversión en prisión como último recurso. El proyecto de 1960 introducía el sistema del día de multa y el de 1974-75 se aproximó a la solución de Baumann, es decir, al proyecto alternativo alemán.

5. El art. 21 del código penal establece que la multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta, además de las causas generales del art. 41 , la situación económica del penado. Conforme al art. 5o, la multa tiene el carácter de pena principal, de modo que puede ser impuesta como pena única (como sucede en los arts. 99, Io; 103, segunda parte; 175; 136 tercera parte, etc.): en mayor número el código la conmina en forma conjunta con

en el código del Distrito Federal de 1929 y en código veracruzano de 1932. entre otros (Cfr. Zaffaroni, en RJV, 1969, nD 4, p. 75 y ss.). La paternidad del sistema fue justamente reclamada por varios autores brasileños (v. la bibliografía y opiniones cit. por Regis Prado, Pena de multa, aspectos históricos e dogmáticos, p. 58; del mismo, Multa Penal; también, Bitencourt, Manual, p. 509).

231 Sobre ello, Jescheck, en "Festchrift Würtenbergef", p. 257. 252 Bockelmann, p. 206; Jescheck, Die Geldstrafe ais Mittel moderner Kriminalpolitik in

Rechtsverglei-chender Sicht, p. 257 y ss. 253 Bauman, Beschrankug des Lebensstandardt anstatt Kurzfristigen Freiheitsstrafe, del mismo,

en "Hom. a J. de Asúa", p. 1 y ss. 254 Cfr. Jescheck, quien encuentra que el sistema presenta dificultades prácticas (en ZStW. 1968.

80, pp. 68-69. La respuesta de Baumann en Beschriínkung, cit., p. 4 y ss. 255 v. Jescheck, op. cit., en "Fest. f. Wünenberger". p. 257 y ss.

976 § 63. Manifestaciones privativas de otros derechos

la prisión (como por ejemplo en el art. 110); y también aparece conminada conjun­tamente con la inhabilitación absoluta (art. 270) y con la pena de inhabilitación especial (art. 242); y otras veces en forma alternativa con la pena privativa de libertad (art. 94); finalmente en los casos de delitos con ánimo de lucro, aparece su conminación conjunta por efecto del art. 22 bis, cuya imposición queda a criterio del tribunal256.

6. Como la importancia de la multa deriva de servir de sustituto a la pena privativa de libertad, el supuesto de incumplimiento en el pago constituye una vía indirecta para reintroducir lo que intenta evitar257. No obstante, es claro que antes de proceder al encierro total -que nunca excederá de un año y medio (art. 21) y que sólo opera como último recurso frente al incumplimiento- la sustitución puede presentarse en la forma de prisión discontinua o semidetención (art. 35, "c"), pero incluso antes de esta consecuencia, el propio art. 21,2° prevé -en el caso de que el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia- una serie de posibilidades que tienen por fin reducir al mínimo la sustitución a cualquier forma de cumplimiento que importe privación de libertad258. Para ello, la norma proporciona tres alternativas: (a) el tribunal, antes de transformar la multa en prisión, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otros ingresos del condenado; (b) cuando no fuese posible, puede sustituir esta clase de pena por trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello, y (c) puede autorizar el pago de la multa en cuotas, en los montos y fechas adecuados a la condición económica del condenado.

7. La obligación que incumbe al tribunal de ejecutar la multa sobre los bienes o ingresos del penado, tiene por objeto que no sea la mera voluntad de éste la que cambie una pena pecuniaria en una pena de prisión259. El pago mediante prestación libre de trabajo es un recurso prácticamente no usado en la argentina ni en Suiza, que es de donde proviene 26°. Se trata de la prestación de trabajo fuera de todo lugar de encierro, pero que no debe confundirse con el pago en cuotas u otro parecido. La ley en este caso autoriza que el penado amortice, es decir, redima su multa, que se libere de ella mediante su trabajo personal en una entidad de bien público, en la forma en que está indicada en el inc. 8 del art. 27 bis, como pena accesoria a la libertad condicional o a la probation. Puesto que el código prescinde de toda indicación precisa al respecto, cabe que el tribunal fije el equivalente a la multa en números de horas de trabajo, tomando como base el salario corriente para la especie de trabajo de que se trate, pero también puede apartarse de esta regla, si el condenado no estuviese en condiciones físicas ni intelectuales para el trabajo o si el número de días de trabajo resultase irracional; sin embargo, al tratarse de una verdadera pena accesoria, no puede impo­nerla el tribunal sin el consentimiento del condenado y, en su caso, nunca podrá hacerlo de forma que coincidan con sus tareas habituales. Si en esta hipótesis el condenado abandonase el trabajo, corresponde proceder por analogía con lo previsto en la fórmula del art. 22, o sea, descontar de la multa la parte que el sujeto hubiese redimido con su trabajo. En el supuesto de incapacidad total del penado, se impone la postergación del cumplimiento de la pena hasta que la persona recupere su capa­cidad para cumplirla. Si ello sucede con las penas privativas de libertad, como en el supuesto de la enfermedad mental sobreviniente, con más razón corresponderá igual

256 Cesano {La multa como sanción del derecho penal común: realidades y perspectivas, p. 92), propone la condicionalidad de la pena de multa en un solo caso: cuando el condenado es insolvente y, además, por edad avanzada o por enfermedad no tiene capacidad laborativa.

- ' Una exploración sobre los criterios históricos de conversión, en Jareño Leal, La pena privativa de iibenad por impago de mulla, p. 50.

258 Se aproxima a una conversión automática de la multa en prisión, García Vitor, en Baigún-Zaffaroni-Terragni. Código Penal y normas complementarias, I, p. 280.

2:19 Cfr. Despacho de la Comisión de Diputados. Moreno (h), II, p. 98). 260 Cfr. Jescheck. op. cit., en "Fest. f. Würtenberger".

I. La pena de multa 977

criterio tratándose de una pena de multa261. En cualquier caso debe regir el principie de que el derecho no puede obligar a lo imposible, puesto que de lo contrario la conversión de la multa resultaría inconstitucional262. La autorización del pago en cuotas no establece su número ni proporción, lo que deberá fijarlo prudentemente el tribunal, teniendo en cuenta la situación económica del condenado263.

8. Cuando la voluntad reprochable del penado diese lugar a que la multa se convierta en pena privativa de libertad, el tribunal procederá convirtiéndola al régi­men de semidetención o prisión discontinua, que no excederá de un año y medio (art. 21, 2° párrafo). Para esa regulación el código no fija ningún equivalente entre la pena de multa y la de prisión. Sin embargo, el art. 22 dispone que del importe de la multa se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional del tiempo de detención que hubiere sufrido, lo que da idea de que la regla del art. 24 siempre ha de tener un cierto carácter indicativo. Esta equivalencia y las posibilidades tan amplias que el art. 21 otorga al tribunal, indican que en el código argentino prácticamente éste puede elegir entre cualquiera de los tres sistemas que la legislación comparada discute. En casos de penas alterna­tivas, el juez puede convertirla en días multa cuantificando conforme a la capacidad económica del penado, asignando a cada día de prisión una cantidad de dinero entre el mínimo y el máximo señalado en el art. 24 (de treinta y cinco a ciento setenta y cinco pesos). También puede habilitar el pago en cuotas de esa suma, atendiendo a los ingresos periódicos del penado, y fijarle un número de cuotas que limiten su nivel de vida durante ese período. En el más simple de los casos, puede calcular una suma total, teniendo en cuenta el patrimonio y la capacidad de pago del penado. En cualquiera de estos supuestos, puede reemplazar la multa por la prestación libre de trabajo, cuando crea que el penado no cumplirá con el pago de la multa, o que pudiéndola cumplir exigiría del mismo un sacrificio exagerado, que trascendería a terceros ajenos al hecho. En síntesis, el sistema del código es simplísimo, pero tiene la virtud de dar al tribunal toda la gama de variantes que propugna la legislación comparada, con la ventaja de que el órgano puede elegir la que considere más razonable en el caso, pero también porque antes de convertir la multa en pena privativa de libertad, el art. 35 de la ley 24.660 prevé la posibilidad de imponer un sustituto a la prisión total y, aún llegado a este extremo, el pago antes del vencimiento de esta forma de pena produce inmediatamente su liberación (art. 22). Finalmente, cuando la pena de multa hubiese sido impuesta conjuntamente con la prisión y no se cumpliese con su pago, no podrá convertírsela en prisión si la imposibilidad de pago proviniese del encierro; con todo, también en este supuesto puede convertirse la multa en trabajo carcelario no remunerado (art. 106 de la ley. 24.660): si no prestare conformidad para este último y revelare voluntad de sustraerse a la multa, deberá unificarse con la de prisión conforme a las reglas del art. 58, pero si el condenado pagase la multa en cualquier momento anterior al cumplimiento total de la pena de prisión, ésta quedará reducida a la pena prisión que le hubiese correspondido al condenado antes de la unificación 264.

9. El art. 22 bis dispone que si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aún cuando no estuviese especial­mente prevista o lo estuviese sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no estuviese prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos. Se trata de una

261 Tampoco en España admite la doctrina que la total insolvencia puede fundar un arresto (Cfr. Quintero Olivares, El arresto sustitutorio, en CPC, n° 2, 1977, p. 111 y ss.).

262 En sentido análogo, Regis Prado, op. cit., p. 43. 263 La regla que impone tomar en cuenta la situación económica del condenado en la multa fue

introducida por la Comisión del Senado (v. Raffo de la Reta, II, pp. 295-296). 264 Cfr. De la Rúa, pp. 264-265.

978 § 63. Manifestaciones privativas de otros derechos

disposición que tiene su fuente en el art. 50 del código suizo. En la argentina apareció por primera vez en el art. 81 del proyecto de 1953, con la salvedad de que allí le asignaba un monto igual a la cuantía del lucro ilícito obtenido, pero que no podía exceder de un límite. Reapareció en el art. 76 del proyecto de 1960. Todos sus antecedentes se remontan ideológicamente a Montesquieu y Filangieri. La disposición plantea dos hipótesis: (a) la inexistencia de una pena de multa prevista o (b) la previsión de una multa sólo en forma alternativa. En este último caso, la aplicación conjunta no implica que se altere la pena, sino que ésta se mantiene dentro del mínimo y el máximo establecidos para la multa alternativa que, en función del art. 22 bis, se aplica en forma conjunta. En el primer caso, el art. 22 bis crea la pena aplicable, estableciendo el máximo, pero omitiendo toda referencia al mínimo, con lo cual queda entendido que conforme a la unidad mínima de conversión del art. 24, puede fijarse en treinta y cinco pesos. Se trata de una verdadera pena acumulativa y en modo alguno de una pena accesoria. Ello implica que su aplicación demanda todos los requisitos que presupone la de cualquier pena, incluyendo la requisitoria fiscal265.

10. En cuando a los presupuestos materiales, la ley exige el ánimo de lucro y la resolución judicial fundada, pues no es de aplicación automática. Animo de lucro no puede ser otra cosa que un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, pero que no consiste en una ultrafinalidad, sino en una especial disposición de la voluntad acom­pañada por el interés patrimonial, que puede o no lograrse y que puede ser inmediata o diferida, sin que necesariamente deba reducirse al interés de quien participa en la conducta. Asimismo, la exigencia de resolución fundada, que se exige para toda pena, en este caso particular viene impuesta por la misma norma, desde que el art. 22 bis establece que podrá agregarse y no meramente que se agregará. Ello significa que este capítulo crea una calificante de agravación para cualquier tipo que no tenga prevista pena de multa o que la tenga prevista únicamente en forma alternativa, que será otra de las variables para la individualización de la pena.

II. Las penas de inhabilitación

1. La pena de inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de modo diferente al que comprometen las penas de prisión y la multa. En el código vigente se halla prevista en la forma de inhabilitación absoluta y de inhabilitación especial. Ambas formas de pena inhabilitante provienen del código Tejedor (art. 118 y 119), que las abarcaba dentro de un conjunto más vasto, bajo el título de penas privativas del honor y humillantes.

2. El art. 118 del código Tejedor preveía la inhabilitación absoluta y la especial. La inhabilitación absoluta producía la pérdida del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección popular; la privación de todos los derechos políticos, activos y pasivos, durante el tiempo de la condena y la incapacidad para obtener cargos, empleos y derechos mencionados, igualmente por el tiempo de la condena. El art. 119 establecía que la inhabilitación especial produce la privación del empleo o cargo público y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena; también comprendía la inhabilitación especial para derechos políticos durante el tiempo de la condena. Los arts. 75 y 76 del código de 1886 repetían los arts. 118 y 119 del código Tejedor. El proyecto de 1891 preveía como consecuencia de la pena de presidio la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y la interdicción que privaba, durante la pena, de todos lo derechos civiles, menos el de testar, sometiendo al condenado a la cúratela de los incapaces del código civil. Esta disposición se mantuvo en el art. 17 del proyecto de 1906, que preveía como pena accesoria la inhabilitación absoluta en las penas de presidio y prisión por más de tres años. El proyecto de 1917 disponía que la reclusión y la prisión por más de tres años importan la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y de uno a tres años más. según el caso y ajuicio del tribunal. Importaba también la privación de los derechos civiles, con excepción del de testar, reconocer hijos naturales

-63 Cfr. Gallino Yanzi. en "Rev. Arg. de Cs. Penales". ne 6. cit.. p. 36.

II. Las penas de inhabilitación 979

y contraer matrimonio in extremis. También disponía que el penado quedara sujeto a la cúratela establecida en el código civil para los incapaces, y quedaba privado de la patria potestad cuando el delito se hubiese cometido sobre los hijos del condenado o en perjuicio de éstos. Los arts. 19 y 20 tenían la redacción con la que fueron sancionados en 1921, salvo la previsión de la última parte del inciso 4o del art. 19 en su redacción original y una pequeña corrección de estilo en el art. 20. El art. 12 del proyecto de 1917 fue modificado por la Comisión del Senado en la forma en que fue sancionado, que es la que se halla vigente266. El inc. 4o del art. 19 del código vigente decía la pérdida de toda jubilación, pensión o goce de montepío que disfrutare y que si el penado tuviere esposa, hijos menores de cualquier clase, o padres ancianos y desvalidos, corresponderá a estos el importe de la jubilación, pensión o goce de montepío. Este texto fue reemplazado por uno análogo al vigente, por la ley de facto 17.567, aunque por efecto de la ley 20.509 recuperó vigencia, hasta que la ley de facto 21.338 (ratificada en esto por la ley 23.077) reimplantó el mismo texto de la ley de facto 17.567, agregando únicamente la aclaración civil o militar. El art. 19 bis vigente fue introducido por la ley de facto 21.338, en tanto que el art. 20 conserva la redacción original de 1921. Los arts. 20 bis y 20 ter, fueron restablecidos por la 21.338, ratificada en esta parte por la ley 23.077. En esta evolución se observa el predominio del criterio de que la inhabilitación tiene tanto el carácter de una pena principal como el de una pena accesoria y que también puede tener carácter perpetuo como temporal.

3. Los efectos de la pena de inhabilitación absoluta están previstos en el art. 19 del código penal y tienen un extensión limitada, lo que de otra manera resultaría incons­titucional por producir la muerte civil del condenado, inadmisible en el derecho contemporáneo. No se trata más que de la privación de un número limitado de derechos que están expresamente previstos en la ley 267. No es una pena que se diferencie sólo cuantitativamente de la inhabilitación especial: la inhabilitación ab­soluta se aplica porque la naturaleza de la conducta hace incompatible con ella el ejercicio de los derechos de que se priva 268.

4. El inciso Io del art. 19 establece que Ja inhabilitación absoluta importa la privación del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección popular, de modo que la pena surte el efecto de privar de los derechos desde que la condenación queda firme, por lo que en ese caso la inhabilitación importará la pérdida del empleo o cargo público que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con posterioridad al delito. El inciso 3o del art. 19 prevé que esa inhabilitación importará la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas, lo que hace que el autor, además de perder los que había adquirido, quede interdicto para adquirirlos en el futuro 269. Por comisión pública debe entenderse un cargo obtenido por elección popular, que es lo que tiene lugar en las democracias representativas. Ese inciso no puede referirse a otro tipo de comisiones, tales como jurado y otras funciones transitorias 27°, porque además de resultar redun­dante -puesto que entrarían en el concepto de función o empleo que deriva del art. 7 7 - surgiría una incoherencia insoslayable entre los incisos Io y 3o del art. 19, puesto que el primero no privaría al condenado de las funciones públicas aludidas -toda vez que no las menciona- ni el 3o le incapacitaría para cargos por elección popular, dado que no formula la aclaración que en forma expresa hace el inc. Io. En cambio, el inciso 4o del art. 19, que proviene del código español, es inconstitucional por su carácter confiscatorio y por la trascendencia de la pena a terceros; en él se dispone la suspen­sión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a la pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencia!, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su

266 Cfr. Moreno (h), II, p. 49. 267 Cfr., Núñez, II, p. 433; Soler, II, p. 396. 268 Núñez, II, p. 432. 2m Así. De la Rúa, p. 220. 27(1 Así lo creen Núñez, II, 434; De la Rúa, loe. cit.

980 § 63. Manifestaciones privativas de otros derechos

totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a la pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Las críticas a esta previsión provienen de lejos, pues se consideró que las jubilaciones y pensiones constituían una propiedad que debía respetarse y su afectación, con motivo de una inhabilitación, constituye lisa y llanamente una confiscación prohibida271. Cabe recordar que en Italia se rechazó la pérdida del derecho de pensión, no sólo por resultar confiscatorio y afectar un derecho adquirido sino, fundamentalmente, por su trascen­dencia a la familia272. Sin embargo, las pensiones graciables, como una liberalidad que hace el Estado, pueden ser retiradas a causa de la indignidad del beneficiario y, en tal sentido, nada obsta a que se suspendan durante todo el tiempo que dura la inhabilitación absoluta273. En cambio, los derecho previsionales, como derechos adquiridos en función de las leyes que lo regulan, no pueden ser suspendidos sin que con ello se afecte la prohibición de penas confíscatorias, pues se trata de una percep­ción que le corresponde al condenado por aportes integrados al sistema público durante su vida laboral con el fin de reunir ahorros para su vida en retiro; por ello su privación no implicaría sólo la suspensión de un derecho adquirido con anterio­ridad, como cualquier otra propiedad, sino directamente constituiría una privación de subsistencia, lo que la aproxima a una multa, pero por la magnitud de afectación se asimila a una pena confiscatoria. Tratándose de una pensión o jubilación proveniente de aportes al sistema privado, esto es aún más evidente. Justamente la inmoralidad que hay en toda confiscación - y que motiva su erradicación constitucional- es el enriquecimiento patrimonial del estado a costa de la miseria del penado274, aún cuando éste se encuentre privado de libertad por un término mayor de tres años (cuando se trata de la pena accesoria prevista en el art. 12), porque la situación de libertad o encierro no modifica la afectación prohibida sobre un derecho adquirido en forma de ahorro, y porque la prohibición de confiscación del art. 17 no hace ninguna distinción al respecto. Con todo, nada obsta a que las pensiones o jubilaciones puedan ser afectadas a la reparación civil de la víctima o los deudos que estaban a su cargo, cuando se haya ordenado la indemnización prevista en el art. 29, Io, y en la medida en que sean embargables. Finalmente el inc. 2° suspende el derecho electoral por el tiempo de inhabilitación, privación que sólo puede alcanzar a los condenados por sentencia firme, tal como lo dispone el art. 75 inc. 22 constitucional (art. 23,2 de la CADH), de modo que toda norma que interfiera sobre el derecho electoral de una persona no condenada es inconstitucional, sin que puedan oponerse como argumento válido dificultades de orden administrativo, como los que pueden surgir de la confección de los padrones electorales o de la alteración de la configuración del circuito electoral.

5. La inhabilitación absoluta puede aplicarse como pena principal o como pena accesoria. Se aplica como pena accesoria en el supuesto del art. 12, en que acompaña

271 Pacheco, El Código Penal, I, p. 337; Quiroga, op. cit., pp. 384-385; Terragni sostiene que la jubilación y la pensión no es violatoria del art. 17 constitucional, si se extiende a todo el tiempo de la pena, (en Baigún-Zaffaroni-Terragni, Código Penal y normas complementarias, I, p. 228).

272 Herrera, pp. 106-107. Cabe aclarar que la ley 4349 (art. 37), al igual que las leyes 10.650 (art. 33) y 11.110 (art. 28) disponían que en caso de condena a pena de presidio o penitenciaría se perdía el derecho a ser jubilado, pero según las dos últimas, se les reintegraban los aportes si no tenía familia que sostener y si no debían ser imputados a la reparación a civil.

-7- Puede ser considerada una forma de presencia del "derecho premial" en el derecho penal. Sobre ello. Pisani, en "L'lndice Pénale". 1981. 2. p. 197 y ss.

274 Servan denominaba a la confiscación "Brigandage" (Servan, Oeuvres choisies de..., III, p. 423). Otra solución parece absurda, en momentos en que la doctrina reclama un sistema de ejecución especial para el infractor anciano (Cfr. Sánchez Galindo. en "Criminología". Toluca. 6. 1978, p. 3 y ss.) y en los que se estudia el problema previsional de los penados (Pandis, en LL del 16-V-1979); también, Jescheck, op. cit.. "Fest. f. Würtenberger"; Carnot. Commeniaire. 1. pp. 98-101; Pacheco. I, pp. 366-367; De la Rúa. p. 225; jurisprudencia plenaria contradictoria de la Capital en Fallos, III, p. 380; III, p. 288; VII. p. 416; LL, 97-232; Dufrechou, en LL. 2-1-1975.

II. Las penas de inhabilitación 981

a la pena privativa de libertad mayor a tres años. La primera parte del art. 12 establece que la pena privativa de libertad por más de tres años lleva como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito.

6. El origen de esta disposición se halla en el art. 101 del código Tejedor, que disponía que la pena de presidio llevaba consigo la inhabilitación absoluta para cargos públicos por el tiempo de la condena y por la mitad más. En el código de 1886 se repitió la previsión en el inc. Io del art. 63, intercalando y para el ejercicio de los derecho políticos, activos y pasivos. Las fuentes de esta disposición se remontan a la muerte civil que preveía el libro 2o, título 18 de la Partida Cuarta, el art. 18 del código francés, según la reforma de 1832275, el art. 16 del código napolitano, el art. 53 del código español de 1822 y el art. 7 del código de Baviera. Tejedor siguió al código español de 1850, cuyo art. 52 había atenuado la muerte civil276.

7. Aunque el antecedente sea la vieja muerte civil -constitucionalmente inadmi­sible-, no todo el contenido de la norma resulta inconstitucional. En relación con la suspensión de la pensiones y jubilaciones, éstas no pueden ser afectadas tampoco por la previsión del art. 12 y, por ende, vale a su respecto la misma critica que merece el inc. 4 del art. 19; en cuanto a la privación del derecho electoral, debe advertirse que también en este supuesto de accesoriedad, la inhabilitación sólo alcanza a los condenados a encierros mayores de tres años y puede extenderse a tres años más mediante sentencia fundada. Las restantes privaciones de derechos vinculados a los cargos o empleos públicos no presentan dificultades para su aplicación, salvo en lo que se refiere al carácter facultativo de la extensión de la inhabilitación; la duración de la inhabilitación accesoria más allá del tiempo de la pena privativa de libertad, que era obligatoria en los códigos anteriores, pasó a ser facultativa en el código vigente, según el cual, la extensión la podrá disponer el tribunal de acuerdo con la índole del delito. Conforme a la ley, el criterio para que el tribunal pueda prolongar la inhabi­litación no es el del art. 41, sino la índole del delito, lo que significa que sólo la prolongación estará autorizada cuando el goce de esos derechos sea incompatible con la naturaleza del delito. Tal sería el supuesto, por ejemplo, de una condena por delito cometido en el ejercicio de una función pública, contra los poderes o el patrimonio público, etcétera.

8. La inhabilitación accesoria del art. 12 cesa cuanto se agota la pena impuesta y, en caso de libertad condicional, tampoco se alteran los principios generales, puesto que la pena accesoria sigue la suerte de la principal cuando ésta termina de cumplirse en libertad condicional. Por otro lado, así lo dispone el art. 16, al precisar que si transcurren los plazos del art. 13 sin que se revoque la libertad condicional, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del art. 12. Cuando se disponga por sentencia fundada la prolongación del plazo, no puede interpretarse al art. 16 como una rehabilitación, pues cabe entender que la inhabilitación accesoria absoluta no cesa con la extinción de la pena privativa de libertad, sino que seguirá vigente hasta el cumplimiento del plazo señalado en la sentencia.

9. La inhabilitación absoluta es una pena principal siempre que se aplica fuera del supuesto reglado por el art. 12 del código penal, sea que su aplicación tenga lugar como pena única o como pena conjunta. Cabe advertir aquí que no debe confundirse la accesoriedad con la aplicación conjunta, que no le quita en nada su carácter de pena independiente. Como pena principal la inhabilitación absoluta puede ser temporal (como pena única, por ej. en los arts. 273 y 274, etc., y como pena conjunta, por ej.,

275 v. Carnot, Commentaire sur le Code Pernal, I, pp. 98-101. 276 Pacheco, ob. cit.. I, pp. 366-367. Rodríguez Palma (La inhabilitación en el derecho penal, p.

71) dice que la inhabilitación absoluta del condenado que lo priva de derechos electorales no es un resabio de la muerte civil, sino que la infamia y el deshonor proceden del delito mismo y no de la pena.

982 § 63. Manifestaciones privativas de otros derechos

en los arts. 227 bis, segundo párrafo, 256, 265, 268 (1) y (2), 270, 275 etc.) o perpetua (como pena conjunta, por ej. en los arts. 214, 261, 268, 269, 144, tercero, etc.).

10. La inhabilitación especial siempre se impone como pena principal, pudiendo ser temporal o perpetua. La circunstancia de que en la generalidad de los casos se imponga en forma conjunta no debe confundirse con la accesoriedad, puesto que ello no le resta su carácter de pena principal277. Se había pretendido lo contrario, enten­diendo que de esta naturaleza se deducía que su imposición era condicional, cuando la condenación a la pena de prisión conjunta también lo fuese 278, cuestión que ha quedado definitivamente resuelta a favor de su carácter de pena principal con la exclusión de esta pena del régimen de condenación condicional, conforme a la ley 23.057 (art. 26, último párrafo)279.

11. De legeferenda, cabe observar que la exclusión de la condicionalidad es criticable, porque ninguna razón justifica que se conceda a la pena más aflictiva -lapri vativa de la libertad- y se niegue esa posibilidad a las menos graves, conforme al orden dispuesto por el art. 5o, por lo menos en los casos en que se imponen inhabilitaciones de corta duración y se acreditan los extremos para la rehabilitación del art. 20 ter, es decir, respecto de las inhabilitaciones especiales, si se demostrase que desde el tiempo del hecho al de la condena hubiese remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos, y ha reparado los daños en la medida de los posible, o cuando el penado se ha comportado correctamente, en caso de inhabilitación absoluta. Si puede obtenerse la rehabilitación una vez transcurrida la mitad del tiempo de una inhabilitación temporal, no hay razones para negar el beneficio cuando el tribunal imponga la inhabilitación mínima prevista para el tipo legal. Si la ley cancela la mitad de una pena porque resulta innecesaria, también debería suspenderla si su cumplimiento efectivo de corta duración resultase innecesario por configurarse una situación idéntica a la prevista en el art. 20 ter, pues en ambos casos lo que se pretende evitar es la pena de contenido puramente retributivo. También debe tenerse en cuenta que la exclusión que hace el art. 26 respecto de la multa, no impide la prescripción de la acción penal en el supuesto de pago voluntario del mínimo previsto para el delito, con lo cual se evita una posible condenación, lo que indica que el legislador en todos aquellos supuestos en que la respuesta penal debe operar sobre casos de poca o mediana gravedad, estableció reglas y condiciones para evitarla -como la multa-, suspen­derla -como la privativa de libertad- o cancelarla -como en la inhabilitación-, de modo que la prohibición legal no guarda coherencia con el contexto de intencionalidad legislativa.

12. La inhabilitación especial se distingue de la absoluta porque se limita a los derechos que guardan una particular relación con el delito cometido; en este sentido tiene un mayor grado de imprecisión que la inhabilitación absoluta en cuanto a su determinación legal; de allí que para la imposición de la pena del art. 19, basta en general con la identificación legal, en tanto que la aplicación de la inhabilitación especial requiere una determinación judicial precisa; por ende, en modo alguno es suficiente que en la sentencia se imponga a secas una pena de inhabilitación especial, sin precisar de qué se trata y del alcance que tiene 28° (vgr. la inhabilitación que se impone en delito culposo cometido en la conducción de vehículo de transporte público de pasajeros no tiene por qué extenderse a todo tipo de vehículo automotor cuando la violación del deber de cuidado lo fuese respecto de reglas específicas que no rigen para otros vehículos).

13. El art. 20 dispone que la inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. El segundo párrafo agrega que la inha-

277 Cfr. De la Rúa. p. 225. 218 v. lajurisprudenciaplenaria contradictoria de la Capital en Fallos. 111, pp. 380y 288. VII, p. 416;

LL, 97-232; etcétera. 279 En contra. Rodríguez Palma (op. cit., p. III) quien afirma que no se puede aplicar en forma

condicional, y que la rehabilitación puede remediar cualquier defecto indeseado. 280 Así. De la Rúa. 224: Terragni. Muerte-prisión y otras sanciones penales, p. 148. admite que

es posible inhabilitar para conducir vehículos específicos dentro de la prohibición genérica.

II. Las penas de inhabilitación 983

bilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena, aquéllos sobre que recayere. Los empleos o cargos deben ser públicos, puesto que en el ámbito privado se refiere únicamente a profesión o derecho. Dentro del concepto de derecho, pueden abarcarse los derechos a ejercer ciertas actividades, aunque no se encuentren reglamentadas281. Por otra parte, tampoco es necesario que el penado tenga autorización para ejercer la actividad de que se le priva, aún cuando se trate de una actividad reglamentada282, es decir que no es únicamente suspensiva, sino que bien puede ser impeditiva, por lo que no es del todo correcto distinguir radicalmente entre inhabilitación e interdicción. Sería absurdo pensar que por homicidio culposo en la conducción de vehículo sólo puede inhabilitarse para conducir al que está habilitado, en tanto que quien no lo estuviera podría obtener la licencia sin dificultad alguna.

14. La duración de esta pena es la que se establece en cada caso, pero el plazo se cuenta desde el momento de la condena, aunque la disposición del párrafo 4o del art. 20 ter pueda dar lugar a dudas en los casos en que la inhabilitación sea impuesta conjuntamente con una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo, y con­siderar que comienza en el momento en que el penado recupera la libertad; sin embargo, el párrafo 4o, cuando menciona todos lo efectos alude únicamente a los efectos que hacen a la rehabilitación, que es el tema de la norma. Por otra parte, si así fuese, no tendría sentido que en todas las conminaciones conjuntas del código la inhabilitación supere siempre el tiempo de la pena privativa de libertad.

15. El segundo párrafo del art. 20 está referido a los derechos políticos y, por consiguiente, no puede extenderse más allá del alcance que esa privación tiene en la inhabilitación absoluta, es decir, como privación de los derechos electorales y de elegibilidad, y también de postulación. Esta privación no puede alcanzar a los dere­chos que tiene todo habitante sin ser ciudadano, por la mera condición de integrante de la población, esto es, a los derechos civiles.

16. La inhabilitación especial conjunta prevista en el art. 20 bis -cuya fuente es el proyecto de 1960— establece una pena de seis meses a diez años, que puede imponerse aunque esta pena no estuviese expresamente prevista para el delito, pero presuponiendo que el injusto tenga origen en (a) incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público; (b) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o cúratela o (c) incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público. Es un sistema de inhabilitación particular, pues mientras en el sistema tradicional del código la inhabilitación está prevista en cada caso en la parte especial, en el del art. 20 bis no se requiere su previsión en la parte especial y sólo puede ser impuesta como pena conjunta283.

17. Las hipótesis previstas en los tres incisos son de incompetencia o abuso (cualquiera de ambas en los incs. Io y 3o, y únicamente abuso en el inc. 2o). Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o técnico, pero no una incompatibilidad ética, que no es ninguna incompetencia. Por abuso se interpreta tanto el exceso en las facultades como el uso arbitrario de las mismas. Comete abuso por excederse en sus facultades quien pretende obtener los fines de la actividad de que se trate excediendo el marco de los medios autorizados o alterando los fines; comete abuso por mal uso de las facultades el que las aplica para distintos

281 CCCap., III, p. 295. 282 ídem. 283 Por esta razón De la Rúa la llama "pena complementaria" (op. cit., p. 229): destaca Valdovinos

(Código Penal, p. 42) que procede para delitos dolosos y culposos.

984 § 63. Manifestaciones privativas de otros derechos

fines de los que las mismas persiguen. La incompetencia o el abuso fundan la inhabilitación en el ejercicio de un empleo o cargo público - lo que debe interpretarse conforme al art. 7 7 - como también en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio depende de una autorización, licencia o habilitación del poder público, de manera que quedan excluidas las actividades cuyo ejercicio no depende de la inter­vención habilitante del poder público. La actividad sobre la que puede recaer la inhabilitación se circunscribe a la que requiere estas formas de habilitación para su ejercicio, y no abarca las que las requieren para el funcionamiento de los medios que se emplean para su ejercicio. Así, puede inhabilitarse para ser martiliero, pero no para ser depositario, pues quien hace del depósito una actividad habitual requiere que el poder público habilite sólo el local. Por otra parte, únicamente el abuso funda la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, la adopción, la tutela o la cúratela, y es lógico que sea así respecto de las dos primeras, pues no es la incapacidad intelectual la que funda la inhabilitación para estos supuestos, por más que se haya traducido en la comisión de un delito, aunque cabe observar -de lege ferenda- que no resulta acertada la exclusión de la incompetencia para las hipótesis de tutela y cúratela, porque éstas no presuponen un vínculo familiar, pudiendo resultar de la incompetencia perjuicios graves para el pupilo o el curado.

18. Para que pueda imponerse la inhabilitación del art. 20 bis es necesario que la conducta típica importe {lleve en si) una incompetencia o abuso en el ejercicio o desempeño de la actividad de que se trate. En los casos de empleo o cargo público, patria potestad, adopción, tutela o cúratela, se presupone que el sujeto debe haber estado en el ejercicio de los mismos al tiempo de cometer el delito, por lo que la inhabilitación necesariamente recaerá en la forma de privación de los derechos que estaba ejerciendo. En el caso del inc. 3o la hipótesis tampoco es diferente para el abuso, puesto que nadie puede abusar de las facultades que no tiene. Cuando la inhabilitación se funda en la incompetencia, tampoco tiene sentido inhabilitar a un sujeto para ejercer la medicina cuando la haya ejercido sin título, ni puede privársele del derecho a cursar la carrera y a ejercer posteriormente la profesión. Puede decirse que la inhabilitación del art. 20 bis, tiene carácter suspensivo de derechos, puesto que no puede extenderse in malam parten. En este caso es correcto distinguir nítidamente la inhabilitación de la interdicción. Cabe observar que si bien para la inhabilitación rigen las reglas generales del art. 41, la ley dice podrá imponerse, es decir que su imposición no resulta obligatoria para el tribunal en todos los casos en que se dan los presupuestos objetivos de la misma. Por ello, tratándose de una pena complementaria que sólo puede imponerse en delitos no conminados con inhabilitación en la parte especial284, debe fundamentarse su imposición, sin que sea necesario que el tribunal exponga las razones por las que no la impone.

19. El art. 20 ter en su primer párrafo prevé la rehabilitación del condenado a la pena de inhabilitación absoluta impuesta como pena principal. Puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquélla, o durante diez años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible. Debe aclararse que si la mitad de la pena de inhabilitación absoluta supera los diez años, el límite para este supuesto es lógico que no supere al previsto para la pena más grave, es decir, la inhabilitación absoluta perpetua. El requisito es un correcto comporta­miento, que por su vaguedad debe ser interpretado restrictivamente: en tal sentido debe circunscribirse el requisito de modo negativo en relación a la comisión de delitos en sentido técnico, de forma que ese concepto no pueda convertirse en una fuente de

284 Soler, II, p. 396: Núñez, Manual, p. 367; De la Rúa. pp. 232-233.

III. Privación de ciertos derechos y otras penas accesorias 985

arbitrariedad, como lo es cuando el buen comportamiento se asocia con pautas éticas y valoraciones morales subjetivas285.

20. En el segundo párrafo del mismo artículo 20 ter se prevé la rehabilitación para la pena de inhabilitación especial. También en este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y se reduce a cinco años si la pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el correcto comportamiento -que debe entenderse en el sentido indicado-, que haya remediado su incompetencia o no sea de temer que incurra en nuevos abusos -según que una u otros hayan dado fundamento a la pena- y que haya reparado el daño en la medida de los posible. No hay duda de que una alta probabilidad de no recaer en la incompetencia o abuso constituye la razón determinante de la rehabilitación, pero la norma exige además -para ambas formas de inhabilitación- que el penado repare el daño en la medida de sus posibilidades, lo que no quiere significar una reparación integral de todo el daño y perjuicio ocasionado por el delito, sino sólo en la medida de la capacidad patrimonial del inhabilitado, pues para el efecto cancelatorio de la inhabilitación basta con que el penado demuestre voluntad efectiva de resarcir en la medida en que le sea posible. El tercer párrafo del art. 20 ter previene que cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o cúratela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos. Finalmente, la última parte de la norma dispone que, para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad. Esta regla general para la rehabilitación, sea para cualquiera de sus formas, implica que se descuente del término el tiempo que el sujeto estuvo privado de su libertad o prófugo, y también el tiempo que haya estado internado, sea cumpliendo una medida de seguridad o una internación sustitutiva de pena.

III. Privación de ciertos derechos y otras penas accesorias

1. La pena de inhabilitación absoluta como accesoria de una pena privativa de libertad mayor de tres años no se aplica aisladamente sino que va acompañada de una incapacidad civil del penado, que forma parte de un cuadro inhabilitante general que abarca, (a) la inhabilitación absoluta del art. 19 y, (b) la inhabilitación de derechos civiles, prevista en la segunda parte del art. 12: importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la cúratela establecida en el Código Civil para los incapaces.

2. La incapacidad civil (art. 12, segunda parte) tiene el carácter de pena accesoria y no el de una mera consecuencia accesoria de la pena286, porque la privación efectiva de la libertad no necesariamente la implica, es decir el penado no está facticamente imposibilitado de ejercer los derechos que el art. 12 cancela. Por otro lado, si el encierro mismo determinara la incapacidad, no tendría mucho sentido una previsión legal que regulara lo que es obvio. Por ello es sustancialmente una medida represiva con los caracteres de una pena accesoria a la principal de la condena287. La naturaleza de pena accesoria de la incapacidad civil no determina que deba mantenerse durante

28-1 Se afirma que en la rehabilitación no sólo es necesaria una declaración del ejercicio del derecho, sino asegurar el secreto del proceso y la condena. Cfr. Reale y otros. Penas e medidas de seguranca, p. 263.

286 proyect0t 1917, p . 41; Moreno (h), II. p. 49; Herrera, p. 105. 287 Lanfranco, en "Rev. Penal y Penit". 1940, p. 539; Valdez, en "Rev. de la Fac. de Derecho y Cs.

Soc", 1928. VII, p. 505; la tesis contraria, según la cual se trata de una consecuencia accesoria con fin tutelar, es sostenida por la mayoría de los autores: Orgaz. Incapacidad civil de los penados; Núñez. II, p. 447; del mismo. Manual, p. 372; Díaz de Guijarro, en JA, 67-712 y ss.; Moyano, en "Rev. Penal y Penit.", III, 1938, p. 303 y ss.; Soler. II, pp. 399-400; De la Rúa, p. 153.

986 § 63. Manifestaciones privativas de otros derechos

la libertad condicional288, pues la inhabilitación accesoria del art. 12 que impone la absoluta del art. 19, tiene vigencia por el tiempo de la condena, en tanto que la incapacidad civil la tiene mientras dure la pena. De allí se deduce que la ley prevé algo diferente en ambos supuestos289, puesto que de lo contrario no se justificaría que en uno se refiera al tiempo de la condena y en el otro a la duración de la pena. En tal sentido, tiempo de la condena no puede ser otra cosa que el tiempo que a la pena le fija la sentencia 29°; por otro lado hay en el código elementos de juicio suficientes para suponer que mientras dure la pena, alude al tiempo en que la pena se estuviese cumpliendo con efectiva privación de la libertad291: (a) conforme al art. 16 del código penal, al quedar cumplidos los plazos de la condicionalidad, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del art. 12, lo que implica que no subsistía la incapacidad civil, puesto que no la menciona; (b) el requisito del inc. 3 o del art. 13 es incompatible con la permanencia de la incapacidad civil; (c) la entrega del fondo propio al penado, que por prescripción del inc. 4o del art. 11 debe tener lugar a su salida, también resulta incompatible con la permanen­cia de la incapacidad civil.

3. Si bien el art. 12 prevé la privación de la patria potestad, debe interpretarse restrictivamente su alcance para no afectar el principio de proporcionalidad mínima entre injusto y pena, por lo que esta incapacidad debe operar solamente en los casos en que a la inhabilitación puede vinculársela con la naturaleza del hecho (por ej., delitos cometidos por los padres contra los hijos menores), pues como queda claro, el hecho físico del encierro no impide a los padres ejercer las obligaciones y derechos sobre las personas y bienes de los hijos para su protección y formación mientras sean menores y no se hayan emancipado (art. 265, CC). Tampoco podría obviarse la objeción fundada en que esta pena lesiona la prohibición de trascendencia a los hijos del penado292, ni negarse la acusación de pena cruel con motivo de la afectación al principio de proporcionalidad mínima entre injusto y pena, cuando el delito no lo es en perjuicio de los menores (incs. 1, 2, 3 del art. 307, CC).

4. En cuanto a la inhabilitación para la administración de los bienes, cabe señalar que esta pena accesoria es la más marcada supervivencia de la muerte civil, desapa­recida en Francia en 1854293 y en Baviera en 1849294, sin que haya tenido nunca plena vigencia en la Argentina. Con toda razón se ha afirmado desde hace muchos años que esta pena debía desaparecer por su incompatibilidad con las modernas versiones legitimantes del castigo295, por lo que fue suprimida en el proyecto de 1960 y en los proyectos de 1964-19752 % . Ninguna duda cabe de que la privación de este derecho -al igual que la suspensión de la patria potestad- no resultan de la restric­ción ambulatoria que importa el encierro. Sin duda, esta pena accesoria lesiona el principio de mínima irracionalidad, lo que indica que la ley debe ser interpretada muy restrictivamente, para evitar decisiones inconstitucionales. Para ello, debe tenerse en cuenta que la cúratela es una institución del derecho civil, que tiene

288 Sobre esta discusión, la mayoría de la doctrina, Orgaz, p. 93; Díaz de Guijarro, op. cit.; Núñez, Manual, p. 372; Soler, II, p. 400; Lanfranco, op. cit., p. 546 y ss.; Gómez, I, p. 593; etcétera.

289 Cfr. Moyano. loe. cit. 290 Ibídem. 291 Cfr. Orgaz. op. et. loe. cit. 292 Sobre ello. Frossard. en Rev. Sciencies Crim.. oct.-dic, 1998, p. 703. 29-' En Bélgica la había suprimido la Constitución de 1831: en Francia la ley del 31 de mayo de 1854

(Cfr. Garraud. op. cit.. p. 294). 294 Ley del 18 de noviembre de 1849, que deroga la disposición del art. 7o (Cfr. Stanglein, Sammlung

der deulschen Slrafgesetzbüclier. I. p. 25. nota 4). 295 Cfr. Lanfranco. p. 539. 296 Orgaz. en JA. 1960-VI. p. 66 y ss.: del mismo, en JA, 1961-11. p. 76 y ss.: Soler, en la misma,

p. 112 y ss.; Proyecto. 1974-1975, art. 20, inc. 5G.

III. Privación de ciertos derechos y otras penas accesorias 98'

carácter tutelar y, por ende, no puede interpretarse de modo diferente en sedi penal297. Por ende, en sede penal no puede imponerse mecánicamente, porque s falta el supuesto tutelar su fundamento sería un resabio de muerte civil y, por ende sería inconstitucional. El único supuesto en que puede imponerse esta pena acce soria sería el resultante de una real incapacidad del penado para administrar su bienes, con claro perjuicio para su patrimonio y, por consiguiente, cuando se; evidente su conveniencia a favor del propio interés del penado y de las personas qui tuviesen trato familiar con éste.

5. El art. 23 del código penal dispone que la condena importa la pérdida de lo instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, serái decomisados a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumento decomisados no podrán venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedaí ser regularmente aprovechados por los gobiernos de la Nación o de las provincias Iguales disposiciones se encuentran en leyes penales especiales. El decomiso29fi es uní pena accesoria2", puesto que se distingue de ciertas medidas de coacción adminis trativa directa de carácter policial preventivo (secuestro de armas, explosivos, medi camentos, obras de arte, dinero, etc.) y porque tiene lugar siempre que haya condena De fundamental importancia es tener en cuenta que se trata de una pena que gene raímente tiene carácter pecuniario, no restándoselo la circunstancia de que eventual mente pueda recaer sobre mercancías que estén fuera del comercio 30°; dado el carácte pecuniario de esta pena, debe ser cuidadosamente distinguida de la confiscaciói prohibida constitucionalmente, esencialmente a partir del carácter general de est; última, a diferencia de la especificidad propia del decomiso, que siempre debe recae sobre cosas en particular301. Por supuesto que el decomiso sería inconstitucional si ni respetase las reglas de humanidad y mínima irracionalidad y, por tanto, en el cas< concreto deviniese una pena de confiscación.

6. La pena se limita al decomiso de los instrumentos del delito y al de los efecto, provenientes del mismo. Los primeros son los que el autor utilizó dolosamente par; cometer el delito302. Puesto que la tipicidad presupuesta se reduce a la dolosa, puedi tratarse tanto de cosas que pertenecen al autor como a los partícipes, dado que lo: únicos que quedan excluidos son los terceros no responsables; puede formar parte di la punición de un delito consumado tanto como de uno tentado, es decir puede tratars< de un instrumento que se haya utilizado para cualquier acto ejecutivo punible, pan un acto consumativo y aún para actos de agotamiento303, de modo que el inmueblí o los vehículos, las cuentas bancarias o cualquier otro valor empleado como instru mentó o infraestructura para la comisión de un ilícito, puede ser objeto de esta pen¡ accesoria; sin embargo deberá atenderse a las reglas para la individualización de h pena, cuando la magnitud de los bienes afectados lesione la medida de proporciona lidad mínima entre injusto y pena, lo que por otro lado evita que la pena se convierti en confiscación, lo que puede suceder con frecuencia en los delitos tributarios, aunqui no en ellos únicamente.

297 Así lo pretende Díaz de Guijarro, op. cit., p. 717; de otra opinión Valdez, op. cit., p. 489 Lanfranco, p. 518; en sentido similar, destacando el diferente sentido de las incapacidades, Garrauc op. cit., p. 292.

298 Sobre su evolución legislativa, Pacheco, op. cit., I, p. 374; Quiroga, p. 397; Groizard, II, p. 369 Provecto. 1917, p. 46; Proveció, 1981, p. 37.

299 Cfr. Núñez, II, p. 445; Soler, II, p. 399: Fontán Balestra, III, p. 266. 300 Cfr. De la Rúa, p. 275. 301 Tejedor, Provecto, pp. 133-134. 302 Cfr. Núñez, II, p. 445; Soler, II. p. 398; Fontán Balestra, III, p. 266; Laje Anaya-Gavier, Notai

T. I., p, 103. 30•, Con otro alcance a veces extensivo y en otros supuestos restrictivo, Constant, Précis de Drot

Penal, p. 443.

988 § 63. Manifestaciones privativas de otros derechos

7. Efectos del delito son cualquier mercancía (legal o ilegal en cuanto a su tenencia y circulación) obtenida mediante el injusto, sea que se encuentre en el mismo estado o en otro diferente (como valor de uso o de cambio), o sea, que la mercancía se convierta en dinero u otro valor, o que con el dinero se adquiera mercancía u otro valor. Por ende, se trata de los efectos provenientes de un delito sin distinguir si son los efectos inmediatos o mediatos del ilícito. Pero no es efecto de un delito la moneda falsificada considerada materialmente, pues en este caso el delito crea una apariencia que no existe. Con mucha mayor razón debe considerarse que no son efectos prove­nientes de un delito aquellos objetos materiales que la conducta típica deja totalmente inalterados, como es el supuesto de la tenencia prohibida de ciertas cosas, cuyo decomiso podrá proceder en virtud de leyes especiales o de medidas administrativas, pero no por aplicación del art. 23, porque obviamente, esas efectos no provienen de la tenencia304 y porque no debe confundirse el decomiso como pena accesoria con el secuestro de carácter procesal, y que nada prejuzga acerca de la propiedad o destino de la cosa secuestrada305.

8. Los instrumentos decomisados no pueden venderse, debiendo destruirse, a excepción de los que puedan ser aprovechados en modo debido por los gobiernos de la nación o de las provincias; pero el art. 23 no dispone nada respecto de los efectos provenientes del delito306, lo que permite concluir que pasan a ser propiedad del estado, que dispondrá de ellos con los límites de facultades propias del manejo de su hacienda307, y siendo una pena accesoria, será lógico que, salvo disposición expresa, tenga el mismo destino que cada competencia asigne a las multas. La prohibición de venta no tiene carácter absoluto, sino que, conforme a su ratio legis, la venta queda prohibida cuando sea escandalosa (vgr. el remate de un arma asesina).

9. En el código penal no existen más penas accesorias que las mencionadas; sin embargo, en algunas de las leyes penales especiales se han establecido otras penas accesorias. El inc. e) del art. 2° de la ley de régimen penal cambiado, establece la suspensión de hasta diez años o cancelación de la autorización para operar o inter­mediar en cambios. El capítulo IIo del código electora] nacional (ley 19.945) establece la pena accesoria de privación de los derechos políticos por el término de uno a diez años (art. 145) en caso de comisión de algunos de los delitos electorales previstos en él. La ley de marcas y designaciones (ley 22.362) prevé el comiso, venta o destrucción (art. 34) de las mercaderías en supuestos de comisión de algunos de los ilícitos previstos por ella. El código aduanero dispone el comiso de la mercadería, de los medios de transporte y demás instrumentos empleados para la comisión de los ilícitos previstos por los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874; en los mismos casos también el inc. Io del art. 876 establece la pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas como el retiro de la personería jurídica. En algunos de los delitos tipificados en la ley 23.737, el comiso (art. 30) de las ganancias y de los bienes e instrumentos empleados para la comisión de algunos de ellos, presenta la particu­laridad de que pueden ser vendidos para ingresar los fondos a una cuenta especial del presupuesto de la Nación (art. 39, según ley 24.061). El régimen penal para la represión de la violencia en espectáculos deportivos (ley 24.192) establece como pena accesoria la clausura del estadio por un término de sesenta días. La misma ley erróneamente califica de penas accesorias a inhabilitaciones especiales (art. 10 incs. a. b y c). El régimen penal tributario prevé la pérdida del beneficio y de la posibilidad

_w QfT córdoba Roda-Rodríguez Mourillo. Comentarios. II. p. 146. 305 Soler, II. p. 399. Confunden cuerpo de delito con los efectos provenientes del delito. Groizard,

op. cit., II. p. 373: Quiroga. p. 396; Malagarriga. op. cit.. 1927. I. p. 149. 106 Cfr. Núñez. II. p. 446: De la Rúa. p. 277. 107 De la Rúa. loe. cit.: Soler parece entender que tienen igual suerte que los instrumentos (Soler.

II, p. 399).

IV. La materia de la reparación del daño 989

de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez años. Estas son sólo algunas de las penas accesorias establecidas por leyes especiales que, por su forma inorgánica, nunca han sido materia de una adecuada crítica constitucio­nal. Respecto de otras penas accesorias cuya imposición atribuyen las leyes al poder ejecutivo, bajo el pretexto de su naturaleza administrativa, se ha advertido sobre su inconstitucionalidad y la alarma que producen, al sustraerse al control jurisdiccional como elementos negativos del discurso penal308. Cabe advertir que el poder punitivo se ha expandido irracionalmente a través de estas leyes, creando inhabilitaciones e interdicciones perpetuas, clausuras, decomisos, con el pretexto de poderes de policía nacionales, provinciales o municipales o de simples reglamentaciones administrati­vas. Estas incapacidades emergentes de leyes penales manifiestas, latentes o eventual-mente latentes, son absolutamente inconstitucionales, puesto que el principio de judicialidad se halla abiertamente violado. Con todo, estas hipótesis ilegales de penas sin control jurisdiccional deben distinguirse de otras situaciones donde la privación de los derechos emerge de supuestos equivalentes al estado de necesidad o a la legítima defensa, convertidos en deberes jurídicos para el funcionario. Estos son los casos de coacción directa, la que sólo eventualmente puede resultar punitiva: la prisión pre­ventiva, la inhabilitación provisoria del art. 311 y la exclusión del hogar del art. 310 del código procesal federal, el restablecimiento del contacto del menor con su padre no conviviente y la imposición de un régimen de visitas (art. 3 de la ley 24.270), el reintegro de la víctima al domicilio, la prohibición del autor de concurrir a determi­nados lugares prevista en la ley de protección contra la violencia familiar (ley 24.417), al igual que el secuestro o la clausura de cosas o inmuebles, previstos en las leyes procesales, por razones de urgencia y en base a la necesidad de evitar peligros o interrumpir daños y lesiones en curso.

IV. La materia de la reparación del daño

1. La suma de la reparación civil a la pena desvirtúa el modelo de solución no punitiva del conflicto, degradándolo a la privación de un derecho patrimonial al convertirlo en una pena accesoria, lo que lo opaca como medio racional de solución 309. Esta bifurcación de la respuesta estatal al delito -que siempre es un ilícito- emerge de su expropiación por parte de la soberanía del príncipe y plantea una oposición excluyen te entre dos formas de conocer el mundo y operar sobre él: la inquisitio y el litigio entre partes iguales. El primero evoluciona impulsado por el poder punitivo habilitado por un mítico jus puniendi estatal; el segundo, en cambio, evoluciona en razón de la afectación de derechos individuales, de modo que es en éste -y no en aquél-donde la solución puede desvictimizar el conflicto.

2. Ante esta bifurcación, se ha dado una tensión respecto de la cuestión del daño, en la que pugnan el poder punitivo y el derecho privado: por un lado, se ha pretendido llevar la reparación al ámbito punitivo y resolverla como pena o como medida, que es la vieja tradición positivista, que pretende reforzar el débil y siempre conflictivo modelo punitivo con una desnaturalización del modelo reparador o restitutivo; en el otro extremo, el derecho privado (especialmente anglosajón) pretende hacerse cargo de la función de prevención general que cumple la sanción civil y, por ende, darle valor autónomo punitivo dentro del derecho privado310. Cabe observar que la tendencia expropiadora por parte del poder punitivo ha sobrevivido al positivismo y mantiene vigencia en el ámbito europeo en recientes legislaciones y proyectos311. En medio, se

308 Supra § 5. 309 Cfr. Supra § 15,VII. , ' ° Sobre ello, Sainz-Cantero Caparros. La reparación del daño ex delicio; Pérez Sanzberro.

Reparación y conciliación en el sistema penal. 311 Cfr. M¡r Puig, p. 785; AA.VV.. Proyecto Alternativo sobre reparación penal. Proyecto de un

grupo de trabajo de Profesores de Derecho Penal alemanes, austríacos y suizos.

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990 § 63. Manifestaciones privativas de otros derechos

halla la tesis que cabe considerar más prudente: mantener separados ambos modelos y, por ende, reservar lo punitivo para la ley penal y considerar de naturaleza civil le que atañe a la reparación del daño. El respeto por esta diferente naturaleza y sus respectivos ámbitos no implica una solución a la cuestión de competencia: nada obsta a que el juez penal pueda resolver cuestiones civiles, que no por ello pierden su naturaleza civil312. Además, esta solución es la que se deduce del código argentino, que al establecer que el juez penal podrá disponerla, deja claro que no forma parte de la pena. Si el código sostuviese la tesis apropiadora por parte del poder punitivo, el juez debería siempre disponerla, incluso sin que mediare pedido de parte o aunque ésta la hubiese renunciado.

3. Dada la naturaleza civil de la reparación, poco corresponde su análisis al derechc penal313. No obstante, es necesario puntualizar algunas cuestiones, como la aparente contradicción entre el art. 1096 del código civil y el 29 del código penal: ninguno de ambos resuelve cuestiones de competencia, ni el civil cuando dispone que la acción civil debe ser independiente de la penal, ni el penal cuando dispone que el juez penal puede imponer la reparación, porque se trata de cuestiones que hacen a la organización de la justicia y, por ende, son materia reservada a la legislación provincial. Dichas disposiciones deben interpretarse constitucionalmente, es decir, en el sentido de que el artículo 1096 CC impide que una ley procesal desvirtúe la naturaleza civil de la acción, en tanto que el art. 29 del código penal posibilita que un juez penal decida la cuestión civil, cuando ello sea posible conforme a la legislación procesal respectiva. Conforme a lo dispuesto por el art. 1101 del CC no puede haber condenación en juicic civil mientras estuviere pendiente la acción criminal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente, es decir, de imposibilidad de avance de la causa penal. El art. 1102 del CC evita la contradicción entre sentencias civiles y penales, impidiendo que en el proceso civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad penal declarada en esa sede. En sentido análogo, el 1103 dispone que no puede alegarse en juicio civil el hecho de que se hubiese absuelto en sede criminal. Esto último está limitado a lo declarado en el juicio criminal, sin perjuicio de que sea viable la acción civil sobre distinta base imputativa314.

-'— Morillas Cueva, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, p. 146; Greco, Direito Penal, I, p. 255; en tanto, las denomina "sanciones civiles criminales". Carreras, La acción de reparación del daño en el proceso penal, p. 8. Sobre esta problemática. Creus. Reparación del daño producido poi el delito; García-Pablos de Molina, en "De las penas". Hom. al Prof. Isidoro De Benedetti, p. 241 y ss.; Cesano. Cuestiones de prejudicialidad penal, p. 27 y ss.. con análisis de los arts. 1101, 1102 y 1103 del Código Civil.

313 Sobre las diferencias entre pena y reparación civil. Gracia Martín-Boldova Pasamar-Alastuey Dobon, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo código penal español, p. 472.

314 Cfr. Supra § 40. II.

Capítulo XXIX: El marco legal de la respuesta punitiva

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992 § 64. La normativa vigente

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§ 64. La normativa vigente

I. La cuantifícación y la individualización de la pena

1. La cuantía de poder punitivo que la agencia judicial debe permitir que se ejerza en cada uno de los casos de criminalización secundaria sometido a su conocimiento, es lo que suele llamarse cuantifícación de la pena -apodado también con el extran­jerismo de sentencing- y constituye la coronación del esfuerzo de contención del ejercicio del poder punitivo que incumbe al derecho penal. La dinámica del ejercicio del poder punitivo señala -por lo menos- tres momentos bien diferenciados, que son los de la criminalización primaria (legislativo) y los dos que se operan en la criminalización secundaria (policial y judicial). Se trata de tres aspectos de su ejer­cicio, estructural y funcionalmente heterogéneos. La criminalización primaria de la agencia legislativa establece un ámbito de arbitrio selectivo que es ejercido por las agencias policiales de criminalización secundaria, cuyo poder es (o debiera ser) contenido por el derecho penal a través de las agencias judiciales. Quienes deciden la criminalización primaria imaginan cómo se ejercerá la selección dentro de ese ámbito, aunque en rigor lo ignoran, habida cuenta que es imposible preverla debido a todos los imponderables esencialmente dinámicos que la determinan. Frente a estas circunstancias imponderables, es la agencia judicial la que trata de mantener dentro de límites tolerables los impulsos expansionistas de la irracionalidad selectiva de la criminalización secundaria. Por ello, no es posible afirmar que existe entre las agencias un casi bucólico reparto de tareas, ni -menos aún- una labor de cooperación que, por regla general, se ve desplazada por no pocas relaciones de conflicto.

2. Resulta falsa la visión según la cual existe distribución de tareas y un vínculo de cooperación entre las agencias políticas, policiales y judiciales, en cuanto a sus respectivos ejercicios de poder, para llegar a una determinación punitiva. En las agencias políticas la tendencia a reducir el ámbito de cuantifícación judicial mediante la sanción de mínimos penales altos, es producto de las presiones y relaciones de cooperación con las agencias policiales, como también de su manifiesta intención de demostrar preocupación por muchos conflictos sociales mediante criminalizaciones primarias irracionales, cuya ineficacia imputan a las agencias policiales y judiciales. De este modo, resulta que las agencias políticas establecen ámbitos de criminalización irracionales y escalas penales de igual naturaleza, que permiten aumentar la crimi­nalización secundaria, llevada a cabo por sus agencias policiales, lo que determina un enfrentamiento con las agencias judiciales, que suelen contribuir a la inseguridad jurídica que este mecanismo genera mediante actitudes anárquicas -parte se pliega a los reclamos políticos y policiales, parte se resiste- y, en definitiva, con total falta de coherencia jurisprudencial. Por ello, cabe afirmar que a medida que la jurispru­dencia se aproxima más a la pena pierde rigor sistemático y se transforma en expresión de arbitrariedad.

3. Con fundadas razones se sostuvo que en la cuantifícación de las penas las consideraciones teóricas no juegan ningún papel importante, partiéndose frecuente­mente de valoraciones generales que en muy amplia medida dependen de considera-

I. La cuantificación y la individualización de la pena 993

ciones morales '. Una gran parte de responsabilidad incumbe a las agencias académi­cas en razón del magro desarrollo dogmático en esta materia, que sólo mereció la atención desde hace escasas décadas2, sin que por ello existan hasta el presente demasiados resultados positivos: es a todas luces evidente que se ha operado un raquitismo teórico en orden a la cuantificación penal, al par que el ámbito de la teoría del delito desarrolló una hipertrofia discursiva.

4. En los países latinos, la idea de cooperación y reparto de tareas está reforzada con la frecuente referencia a la individualización de la pena a partir de la conocida obra de Saleilles3, que presenta la individualización como una tarea llevada a cabo por etapas (legal, judicial y administrativa), en virtud de la cual se enuncian tres momentos individualizadores. Este planteamiento constituye la base de una visión bucólica, que está totalmente alejada de la realidad de fricciones de poder entre agencias políticas, policiales y judiciales (a las que cabe agregar las penitenciarias y, por cierto, el papel que en todo ello incumbe a las de comunicación), de lo que resulta una verdadera arbitrariedad punitiva determinada por las coyunturas de esas pugnas.

5. Pese a que la individualizado/) en el tradicional sentido de Saleilles de empresa común y de cooperación entre agencias que intervienen sucesivamente es falsa, puesto que la labor parece más bien el producto de la dinámica estructural y coyuntural de conflictividad entre estas agencias, no puede desconocerse que existe una cantidad de poder punitivo que se ejerce sobre una persona criminalizada y que es producto de un proceso dinámico de poder. Por ello, puede corresponder el empleo de la expresión tradicional, aunque entendida en este sentido: individualización de la pena es la cantidad y calidad de poder punitivo que se ejerce sobre una persona criminalizada.

6. La idea tradicional de individualización de la pena considerada como un proceso con tres etapas, no responde al marco de un estado constitucional de derecho, sino a una distribución de tareas extraña al hoy generalizado sistema de control de constitucionalidad. En efecto: el derecho penal debe contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo y, por ende, debe hacerlo desde que se abre el marco abstracto para su ejercicio hasta que se agota el que se impone sobre cualquier persona criminalizada. Pretender que el derecho penal no puede objetar los ámbitos de arbitrio punitivo señalados por las agencias legislativas, y que la administración tiene un encargo casi exclusivo en la ejecución, es tanto como negar ese control sobre la actividad criminalizante de las agencias políticas y penitenciarias. Por ello, debe rechazarse la idea de etapas individualizadoras cuando se reconoce como función de las agencias judiciales -y, por ende, del derecho penal- contener las pulsiones de las agencias policiales, amparadas por los crecientes ámbitos de arbitrariedad, concedidos por las agencias políticas. De este modo, el control judicial debe ser ejercido tanto sobre los límites punitivos autorizados por las agencias legislativas (legalidad penal infraconstitucional), como en el concreto proceso de criminalización secundaria (legalidad penal y procesal), mediante la limitación de la irracionalidad punitiva en el caso concreto, que no concluye con la sentencia que lo acota (pronunciamiento punitivo), sino con la ejecución de la pena, esto es, con el agotamiento mismo de ese ejercicio, que hasta ese momento debe estar sometido a su custodia (control judicial de la ejecución penal en su totalidad).

' Cfr. Nowakowski, en "Strafrechtliche Probleme der Gegenwart", p. 167. 2 Bruns, Strafzumessungsrecht; Spendel, Zur Lehre vom Strafinass, 1954; sobre el desarrollo de

cuantificación penal, el mismo, en ZStW, 1971, n° 83, pp. 203-242; Zipf, Die Strafinassreviüon. 1969: Dreher, en JZ, 1967, p. 41 y ss., 1968, p. 209 y ss.; el análisis desde el punto de vista pedagógico, en Peters, en "Padadogik Strafe", pp. 375-404; Dolcini, La commisurazione delta pena.

3 Saleilles. La individualización de la pena.

994 § 64. La normativa vigente

7. Dentro de este proceso de contención y acotamiento del poder punitivo que incumbe al derecho penal como programador de las decisiones de las agencias judiciales, uno de los momentos más importantes -pero en modo alguno único, como se pretende en la teoría de las etapas- es el de la cuantificación o determinación judicial de la pena. Superados los filtros de la teoría del delito y, no existiendo obstáculos que oponer a la operatividad del poder punitivo, la agencia judicial deter­mina en sentencia definitiva cuál es la cantidad, calidad y modo de ejercicio de éste, dentro de límites tolerables de irracionalidad; de allí se afirma que el tribunal cuan-tifica o determina la pena.

8. Es posible introducir una distinción entre cuantificación y determinación, pues en ese momento el juzgador realiza algo más que un mero establecimiento de la cantidad de pena. La determinación de la pena por el tribunal, dentro del ámbito que la ley deja para esa decisión* o bien, la determinación de las consecuencias jurídicas de un hecho penal por el juez, según la clase, gravedad y posibilidad de ejecución, en vista a la elección dentro de una pluralidad de posibilidades legalmente previs­tas 5, es tarea que abarca la determinación de la clase de pena (cuando se trata de conminaciones alternativas o facultativamente conjuntas), de la cuantía de ellas dentro de los límites legales (cuando -como en la mayoría de los casos- se trata de penas que admiten grados) y de la forma de imposición (cuando se puede elegir entre la imposición efectiva o la condenación condicional) o de cumplimiento (como en el caso de la multa)6. No obstante, no tiene mayor sentido práctico introducir esta subclasificación, porque la cuantificación y el resto de la determinación son activi­dades judiciales prácticamente inescindibles, dado que no se concibe juzgador que fije una cuantía de pena sin establecer la clase, o la forma de imposición o de cumplimiento, sin perjuicio de las facultades de posponer algunas precisiones de determinación.

9. Casi todas las leyes se han preocupado por sentar principios para la cuantificación penal, creando un sistema más o menos flexible. Basta recordar que la Ley VIII del Titulo XXXI de la Partida Séptima, se ocupaba de que cosas deven catar los jueces antes que manden dar las penas, e porque razones las pueden crecer, o menguar, o tallar1. Sin embargo, recién en las últimas décadas comenzó a cobrar cierto volumen la bibliografía sobre el tema, hablándose de un derecho de cuantificación penal (en alemán Strafzumessungsrecht)8. Ante la disparidad y ausencia de teoría, se pretendió incluso desarrollar un modelo lógico formal de cuantificación penal9. Con todo, semejantes tentativas no pueden pasar de ser criterios lógicos a tener en cuenta y, en modo alguno un modelo de precisión matemática ni, menos aun, de aplicación mecánica10. Frente a pretensiones de esta naturaleza se ha sostenido que la dogmática de la cuantificación de la pena nunca logrará eliminar el problema del criterio judicial. Todas las reglas de cuantificación de penas no pueden ser más que tablas ejemplificativas. La cuantificación de penas por tabulados mecánicos es, al menos de momento, imposible, y constituye el embuste de un criterio pretendidamente objetivo11. Suele decirse que el legislador fija el marco abstracto, que se da en llamar moldura penal,

4 Schmidhauser, p. 633. 5 Cfr. Jescheck-Weigend. p. 758. 6 También en sentido amplio Mir Puig, Derecho Penal, pp. 744 y 753. 7 Bemi. Apuntamientos sobre las leyes de Partida, III. p. 119. s Zipf. en CPC. 17. 1982. p. 353 y ss.; Frisch. Revisionsrecluliche Probleme der Strafzumessung,

Colonia. 1971: García Aran. Los criterios de determinación de la pena en el derecho español; Salazar Marín, en "Nuevo Foro Penal". 43, 1989, p. 9 y ss.

9 Así. Haas. Rationale Strafzumessung. 10 Mannozzi define la introducción de criterios matemáticos como algorítmizzazione (Mannozzi,

Razionalita e "giustizia" nella commistirazione della pena, p. 38). 11 Hippe). en "Fest. f. Richard Lange". p. 302.

II. Límites penales, penas naturales y penas ilícitas 995

conforme a la entidad del delito que pauta a partir de tipos básicos y calificados, para completar con lo que se denomina ejemplificación padronizada (Regelbeispielen), prohibición de doble valoración y reglas de concurrencia l2, lo que de alguna manera es aplicable al código argentino, pese a que la ejemplificación padronizada debe deducirla la doctrina, ante la sobriedad - a veces excesiva- de la ley. En síntesis: el juez debe cuantificar la pena, dejando pasar sólo el poder punitivo que no es obstaculizado por las normas de un sistema jerarquizado de fuentes que provienen del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, en cuanto consagran niveles medios de formulación provisional (principios de legali­dad, taxatividad legal e interpretativa o interpretación restrictiva, ley penal más benigna, proporcionalidad mínima, trascendencia mínima, humanidad o proscrip­ción de la crueldad y prohibición de doble punición) que vinculan la interpretación de la legislación infraconstitucional13. Estos elementos cardinales son los que debe combinar con la legislación ordinaria y, fundamentalmente, con los criterios del art. 41 del código penal. Estas son las fuentes del derecho argentino de cuantificación penal.

10. Este derecho de cuantificación penal es el que indica el poder punitivo que se habilita para cada hipótesis dentro de los límites legales. El ejercicio de esta función acotante del derecho penal en el marco de los propios límites legales será analizado en el capítulo siguiente, pero antes es menester establecer esos límites, que si bien son señalados por el establecimiento de los mínimos y los máximos de las escalas asociadas a cada tipo penal, no pasa de ser una regla general que admite numerosas excepciones y precisiones. En principio, (a) los mínimos de las escalas penales señalan un límite al poder cuantificador de los jueces, pero siempre que las otras fuentes de mayor jerarquía del derecho de cuantificación penal no obliguen a otra solución. Por ello, puede afirmarse que los mínimos legales son meramente indicativos. Además, esto requiere ser precisado mediante una adecuada ejemplificación padronizada que co­rresponde elaborar teóricamente, pues el legislador infraconstitucional no lo ha hecho y, como es obvio, eso no puede ser obstáculo para la vigencia de las normas consti­tucionales ni internacionales. Por otra parte, (b) existen reducciones de esos límites en razón de la menor entidad del injusto, especialmente en los casos previstos en el art. 35 del CP, y en la tentativa y la participación, (c) Por último, el código establece soluciones expresas, con límites diferentes, en los casos en que se hace necesario unificar condenaciones o penas.

II. Límites penales, penas naturales y penas ilícitas

1. La fijación de límites mínimos en las escalas legislativas penales suele explicarse mediante la máxima utilitarista de que la ventaja del delito no debe superar la desventaja de la pena, por lo que la pena sería una tasa que posibilitaría la función disuasoria, basada sobre el supuesto de que el ser humano actúa siempre racionalmente y, antes de cometer cualquier delito, formula un cálculo de rentabilidad l4. La imagen

/ antropológica de absoluta racionalidad de todo comportamiento humano es la base / común con toda la teorización económica radical de mercado, al punto que algunos

autores la consideran sólo válida para las penas pecuniarias, pero no en relación a las privaciones de libertad, donde -con todo acierto- se señala que una pena breve debido a su efecto deshonroso puede provocar una aflicción superior a la ventaja proporcio­nada por un delito leve, lo que fuerza a deducir que no se justifican los límites mínimos

12 Figueiredo Días, Direito Penal, p. 198 y ss. 13 De antiguo llegó a sostenerse que el dogma constitucional es un obstáculo para la doctrina de la

individualización de la pena, v. Azevedo, A soctalizacao do direito penal, p. 57. 14 Cfr. Becker, en "Journal of Political Economy", vol. 76. 1968, p. 169 y ss.; Hart, Responsabilitá

e pena.

996 § 64. La normativa vigente

vinculantes, o que sólo sería admisible un límite mínimo muy bajo '5. En contra, se afirma que el límite mínimo es infranqueable, porque se trata de un acto de confor­mación social del legislador16.

2. Hace más de un siglo, los redactores del Proyecto de 1891 señalaban que sin salir de lo sancionado por legislaciones tan recomendables como los códigos alemán, holandés y otros, se habría podido suprimir en general el límite mínimum y establecer sólo el máximum de duración o de cantidad hasta donde podría llegar el magistrado. De este modo se le habría dado mayor latitud de juicio y habría quedado en mejor situación para determinar la pena conveniente ll. Pese a ello, ante el temor de que los jueces pudiesen resultar demasiado benignos, los autores de ese proyecto y del código vigente han preferido mantener los mínimos, que prácticamente han desaparecido de otras legislaciones más modernas. El problema que plantea esta opción legislativa es su valor vinculante para los jueces. En principio, debe reconocerse que existen y que tienen el valor de regla general, pero esto no significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior jerarquía del mismo derecho argentino señalen que el mínimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles valor indicativo, que opera cuando el mínimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros parámetros legales de mayor jerarquía, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compa-tibilizar la pena con éstos. Sin perjuicio de otros, son casos bien claros de incons-titucionalidad de los mínimos en supuestos concretos, aquellos en los que (a) se hubiesen operado las llamadas penas naturales, y (b) en los que se hubiesen ejecu­tado sobre la persona penas ilícitas.

3. Se llama poena naturalis al mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto o con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa pérdida, la respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida seña­lada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la irra­cionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad. Por cierto que no se puede descartar que, en hipótesis extremas, la poena naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal (vgr. el conductor imprudente que causa la muerte de toda su familia, que queda parapléjico, ciego, etc.18).

4. El contractualismo del siglo XVIII identificó la pérdida del autor con el castigo divino l9, pero no como compensación en la medida de la poena forensis sino de su

15 Cfr. Ferrajoli, p. 400. El principio de proporcionalidad entendido como límite se opone a ser vulnerado hacia arriba (límite máximo) pero no hacia abajo (límite mínimo), por lo que no impide que pueda disminuirse o incluso renunciarse a la pena (Aguado Correa, El principio de proporcionalidad en derecho penal, p. 321); el mismo criterio, apoyado en el art. 61 del código colombiano, en Velásquez Velásquez, Derecho Penal, p. 628; también, Zenkner Schmidt, O principio da legalidade penal no estado democrático de Direito, p. 301 y ss.

16 Cfr. Figueiredo Días, op. cit., p. 227; en sentido análogo, con el fundamento de la legalidad, Doucet, Précis de Droit penal general, p. 264; también se enuncia que a salvo el mínimo preventivo general -defensa del orden jurídico- nada impide que se rebaje al menos hasta el mínimo (Choclán Montalvo, Individualización judicial de la pena, p. 195); estima que los límites mínimos y máximos legales se establecen para evitar el exceso de subjetividad judicial en la apreciación del grado de injusto y de culpabilidad. Molina Arrubla, Dosimetría penal, p. 29; para Ziffer. los mínimos y los máximos son valores proporcionales de la norma, con el límite impuesto por el criterio de penas crueles (Lineamientos de la determinación de la pena. p. 40).

17 Proyecto de Código Penal para la República Argentina. Buenos Aires, 1891, p. 74. 18 Releva el caso de poena naturalis en delitos culposos, como fundamento de inferior punición,

Jakobs. p. 313. 19 Los antecedentes se remontan a Hobbes, que enunciaba aquellas malas consecuencias naturales

que no estaban contenidas en el concepto de pena (Leviatán, parte II, cap. 28); Kant, distinguió la pena judicial (poena forensis) de la pena natural (poena naturalis) (Metaphysik der Sittens, p. 452 y ss.).

II. Límites penales, penas naturales y penas ilícitas 997

culpabilidad, confundiendo así lo que éste debe con lo que debe el poder punitivo20. De todos modos, entre idealistas antiguos y modernos, la idea de compensación viene impuesta por la necesidad liberal de una medida y equilibrio para todas las cosas -incluso para la reacción punitiva- lo que lleva a considerar los casos de poena naturalis como supuestos especiales de renuncia estatal de pena en base a que su imposición resultaría notoriamente errónea, tal como lo prevé el art. 60 del código alemán, aunque con curiosa limitación a delitos de muy poca entidad21.

5. La pena natural se la autoinflige el autor a raíz de la comisión del delito, sea porque directamente se causa a sí mismo la pérdida o porque lo hacen terceros con motivo de su autopuesta en peligro; por ello es indistinto que el autor se lesione gravemente al manipular un explosivo o que esa lesión sea impuesta por la autoridad mediante un disparo de arma de fuego en cumplimiento de un deber. No hay razón para limitar la pérdida del autor a las de naturaleza física o corporal, sino que también puede ser económica o de cualquier otro carácter, con tal que lo sea con motivo de su delito22, y sin que obste que haya sido previsible o prevista23, siempre que lesione los principios constitucionales señalados (irracionalidad mínima y humanidad). Por ello, nada impide que se consideren como casos especiales de pena natural las dilaciones indebidas del proceso penal, que afectan el derecho del procesado a un juicio en tiempo razonable, cuyo perjuicio debe ser considerado también como pena, y de tal modo, en las demoras graves, puede resultar una modificación del límite mínimo de la pena, sin perjuicio de la obligatoriedad de esta referencia en la cons­trucción de la pena como causa de atenuación24. En cualquier caso, el art. 41 del código penal impone al juez tomar conocimiento... de las demás circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso, lo que, por supuesto, abarca los casos de penas naturales. Si bien este texto sirve, por regla, para establecer la pena desde

\ el mínimo, pocas dudas caben que cuando en el cumplimiento de este deber topa con una circunstancia que hace que el mínimo viole en el caso los citados principios constitucionales, debe abstenerse de imponer una pena cruel. Es absurdo que cuando una pena concreta sea inconstitucional, se pretenda que esto lo remedie el indulto o la conmutación, renunciando el juez a ejercer su poder y su deber de aplicar en primer término las normas constitucionales.

6. Las penas ilícitas son penas. El sujeto de las penas ilícitas es victimizado por parte de los propios agentes del estado - o por omisión de éstos- y en razón del delito cometido, como sujeto pasivo de torturas, malos tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, prohibidas por el art. 18 constitucional y el art. 5.2 de la CADH2 5 . La

20 En este sentido, con fundamentoenuna"compensacióndestructivadelaculpabilidad",Bacigalupo, Principios Constitucionales, p. 173; también, Derecho Penal, 1999, p. 598 y ss.

21 Jescheck-Weigend, p. 862; Ziffer, Lineamientos de ¡a determinación de pena, p. 141. 22 Para Jescheck-Weigend, loe. cit., únicamente se consideran atendibles como pena natural las

consecuencias del delito producidas por el propio reo, y no las pérdidas y privaciones dispuestas legalmente o por terceros como reacción por el delito (pérdida del empleo, boicot económico, divorcio, repudio social, etc.)

23 De otra opinión, Jescheck-Weigend. ídem. 24 v. TEDH, sentencia del caso Eckle (de 15 de julio de 1982); Gimeno Sendra, El derecho a un

proceso sin dilaciones indebidas, en PJ, p. 47 y ss.; Bacigalupo, Derecho Penal, p. 609; López Barja de Quiroga, El Convenio, el Tribunal Europeo y el derecho a un juicio justo, p. 129 y ss.

25 El concepto de pena degradante en Robert, Droit Penal General, p. 109; Larrauri, en NDP, 2000/ A, p. 169 y ss.; Bustos Ramírez, p. 555, lo enuncia desde postulados constitucionales, como principio de incolumnidad de la persona como ser social. En el plano jurisprudencial, la producción del TEDH en las sentencias de los casos Tyrer (de 25 de abril de 1978), en orden a torturas y tratamientos inhumanos y degradantes infligidos en un procedimientojudicial (arts. 3 o y 63.1 del Convenio Europeo), BJC 28/29; Irlanda contra Reino Unido (de 18 de enero de 1978) en cuanto a prohibición de torturas (arts. 3o y 5° del Convenio Europeo), BJC 27; Campbell y Cosans (de 25 de febrero de 1982) relativo a castigos corporales (art. 3 del Convenio Europeo), BJC 36. La jurisprudencia norteamericana en Corwin, La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, p. 556 y ss.

998 § 64. La normativa vigente

Constitución Nacional -como cualquier discurso que formula referencias a la pena-no necesita definirla, como no es necesario definir todos los entes que se mencionan tanto en el lenguaje ordinario como en el legislativo. La definición constitucional de pena nunca puede basarse en el conjunto de requisitos que debe cumplir para ser constitucional; por eso, las definiciones legales de pena siempre son preceptos prescriptivos que indican el deber ser de las penas legales, pero no son descripciones de la pena, pues ésta es una categoría que abarca tanto las penas lícitas como las ilícitas. Si no fuese así se caería en el absurdo: se pretendería construir por prescrip­ción (deber ser) un ámbito para regularlo luego con otra prescripción (deber ser), con lo cual la prescripción sería el deber ser de algo que debe ser. Dicho de otro modo: las penas ilícitas o prohibidas no serían penas y, por ende, no habría razón para prohibirlas. Las normas constitucionales e internacionales no pretenden semejante absurdo, sino que prohiben la tortura y otras penas crueles, inhumanas o degradantes, lo que significa que esas penas no deben imponerse ni ejecutarse (prescripción), pero en modo sostienen que no sean penas.

7. Los padres del liberalismo político y penal, al emprender la tarea de limitar la pena, humanizarla y rodearla de garantías, jamás hubieran podido imaginar que sus argumentos limitadores pudieran pervertirse hasta el colmo de que en lugar de suprimir las penas crueles y atroces, se manipulen sus normas para no considerarlas como penas y, en los casos que se impongan y ejecuten, no se las tenga en cuenta y además de éstas se impongan a las víctimas penas no crueles. Desde Beccaria hasta Carrara, desde Locke hasta Kant y Feuerbach, todo el esfuerzo humanista, en lugar de llevar a la supresión de las penas crueles, habría llevado a sumar penas humanas a las penas inhumanas. El texto constitucional no puede refrendar este retroceso; la prohibición del doble juzgamiento, además de la garantía de la cosa juzgada en materia penal a favor de la persona implica, a fortiori, la prohibición de la doble punición.

8. La pena es un concepto genérico que abarca toda inflicción de dolor o privación de derechos estatalmente impuesta como castigo a una persona como agente de un delito. Este es el género sobre el cual trabaja la Constitución Nacional y el derecho internacional para distinguir entre las penas lícitas y las ilícitas. Pero cuando en el hecho concreto la pena ilícita no sólo se ha impuesto sino que se ha ejecutado, el estado no puede ignorarla y, menos aun, atribuir su autoría al delito de uno de sus agentes desconociendo que se trata, precisamente, de su agente. Si se omitiese esta condición, el estado sería una persona con rarísimo privilegio: sólo sería autor de sus acciones lícitas y no de las ilícitas. Con el mismo criterio, ninguna persona jurídica sería responsable en derecho por los actos ilícitos de sus empleados y funcionarios, porque no está estatutariamente constituida para realizar esos actos. Es claro que en los casos de penas ilícitas ejecutadas, se trata de penas sufridas por el agente que deben descontarse de las penas legales que pudieran corresponderle por el delito cometido. Debido a que se trata de descontar una pena ya ejecutada en razón del imperativo constitucional de evitar la doble punición, lo que reste cumplir de la pena lícita puede ser inferior al mínimo de la escala penal o bien puede llegar a dar por cumplida la pena lícita.

9. Las dificultades para calcular el descuento en estos casos de penas ilícitas ejecutadas no pueden ser argumento para rechazar el planteo e ignorarlas, pues sería un uso perverso de la seguridad jurídica, confundida con una seguridad de respuesta. De cualquier manera, el propio código establece compensaciones, como en el caso de las injurias y. además, las lesiones tipificadas tienen escalas penales que pueden servir como indicadores.

III. Otros casos de mínimos problemáticos 999

III. Otros casos de mínimos problemáticos

1. La fórmula de la emoción violenta que el código penal consagra como atenuante para el homicidio (art. 81 inc. 1°) y las lesiones (art. 93), es un claro supuesto de culpabilidad disminuida26, cuya formula general no admite el código. Si se entendiese exegéticamente el texto legal y, por ende, se considerase que la culpabilidad dismi­nuida opera sólo para el homicidio y las lesiones, se producirían decisiones de intolerable irracionalidad: así, quien en estado de emoción violenta quisiera cobrarle al deudor que se burla de él, amenazándole con un arma para que le pague, tendría la misma escala penal (art. 149 ter, inc. Io) que si lo matase o, peor aun, si en el mismo supuesto se cobrase mediante el apoderamiento de una cosa, aunque la reintegrase minutos después, la pena mínima sería de cinco años (art. 166, inc. 2o); sin duda, los ejemplos podrían continuar. En cualquiera de estos casos, la culpabilidad está tan disminuida cuando el agente comete un homicidio o lesiones en ese estado, como cuando en esa misma condición comete la coacción o el robo. Sin embargo, pareciera que el legislador sólo la reconoce en el primer caso para privilegio de los homicidas, lo que no resiste un análisis racional del texto, ya que es absurdo entender que el legislador privilegia la menor culpabilidad sólo en los casos de injustos más graves que afectan el bien jurídico que debe ser más preservado. En el mismo caso de homicidio -y pese a que pueda apelarse a la emoción violenta-, existen supuestos en que el estado puerperal disminuye la culpabilidad incluso por debajo del grado que se compadece con una pena igual al mínimo de la escala atenuada, lo que dejó de contemplarse en la ley con motivo de la desafortunada e inconsulta reforma que suprimió la escala privilegiada del infanticidio.

2. De allí se deduce la necesidad de considerar que en cualquier caso de menor culpabilidad, cuando la aplicación del mínimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado una pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado de culpabilidad del agente, el tribunal deba apartarse del mínimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad del hecho27.

3. Del mismo modo que cuando el nivel de culpabilidad no permite imponer una pena conforme al mínimo, por exceder la proporcionalidad mínima entre la pena y el delito, puede presentarse el caso en que esa imposibilidad surja por disminución del soporte de la culpabilidad, esto es, por el injusto mismo. Se trata de supuestos en los que la lesión al bien jurídico no es insignificante28, pero de cualquier modo es inferior a la entidad que demanda una pena conforme al mínimo de la escala.

4. El principio de intrascendencia o personalidad de la pena siempre resulta violado en alguna medida ya que es inevitable que una pena sea sufrida en parte por la familia y otras personas29. El código trata de paliar este efecto cuando en el art. 11 inc. 2° dispone que el producto del trabajo del condenado se aplique a la prestación de alimentos, como también toma en cuenta para la pena esta trascendencia, cuando en el art. 41 se refiere al sustento necesario para los suyos. No obstante, este nivel tolerable de trascendencia puede alterarse sustancialmente en algunos casos concre­tos, de modo que la pena para el agente resulte en la práctica en una pena de muerte casi segura para una tercera persona, o en un daño tal para sus negocios que cause la pérdida de la fuente de trabajo de un número considerable de personas ajenas al hecho, o en una situación de desamparo para algunos terceros dependientes que

26 Cfr. Supra § 47. 27 Reta-Grezzi, Código Penal de la República Oriental del Uruguay, p. 179, defienden la analogía

en materia de atenuantes, lo que Irureta Goyena, desde la crítica a cuadros cenados, explicaba porque la realidad nunca puede ser agotada.

28 Cfr. Supra § 32. 29 Quiroga, Delito y pena. p. 204; Cattaneo. Pena, dirítto e dignitá uinana, p. 306.

1000 § 64. La normativa vigente

devenga en consecuencias personales prácticamente irreversibles. Esta trascendencia a terceros es especialmente intolerable cuando los efectos de la pena redundan en notorio perjuicio de la propia víctima del delito. En todos estos supuestos de trascen­dencia extraordinaria a terceros (incluyendo a la propia víctima), el principio de intrascendencia debe primar cuando el mínimo de la escala no alcance para impedirlo, pues de lo contrario se estaría sancionando con una pena inconstitucional. Debe tenerse presente que el derecho constitucional positivo argentino establece este prin­cipio desde 1853, al prohibir el caso más típico de trascendencia, que era la infamia para los parientes en el delito de traición (actual art. 119 CN).

5. El art. 75 inc. 17 de la CN, al reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y garantizar el respeto a su identidad, obliga a reconocer el hecho de que existen sanciones penales que se imponen y ejecutan dentro de éstos y, por ende, pueden derivar en supuestos de doble punición que no es posible ignorar30. Se impone en estas hipótesis descontar a la pena estatal conforme a la ley penal, la pena impuesta y ejecutada en esas condiciones, aunque ello importe imponer una pena

\ inferior al mínimo de la escala legal del delito de que se trate.

i 6. Además de los citados casos, que por cierto no agotan el catálogo de supuestos en que por imperio constitucional el tribunal puede apartarse de los mínimos de las escalas legales, se presentan casos en que el mínimo de la escala misma es abstractamente irracional, por su marcada disparidad con los mínimos de otros delitos31. Estas hipótesis, muy poco probables en la versión original del código de 1921, han aumen­tado en razón de reformas inconsultas y tienden a reproducirse, de modo que su importancia, que otrora era teórica, es crecientemente práctica. El caso más notorio, y que motivó la declaración de inconstitucionalidad de la norma, fue el irracional agravamiento de la pena del robo con armas de automotor, que establecía un mínimo superior al del homicidio32. El mismo supuesto de inconstitucionalidad de la escala abstracta se presenta cuando existen otras escalas que, de aplicarse literalmente, configurarían privilegios inadmisibles, lo que impone generalizar la escala menos gravosa33.

IV. Límites penales alterados por la magnitud del injusto: la tentativa

1. La más importante reducción de límites o escala penal por el menor contenido injusto es la señalada en el art. 35, que por acudir a la pena del delito culposo puede incluso dejar impune la conducta, en el caso de no estar tipificada la modalidad imprudente. Sus particularidades -que no ofrecen dificultad para la individualización de la pena- fueron tratadas in extenso en otro apartado34. La siguiente reducción de límites por el menor injusto está prevista por el art. 44, que establece las escalas penales para la tentativa. El segundo párrafo prevé que si la pena del delito consumado fuese la reclusión perpetua, la tentativa será penada con reclusión de quince a veinte años. Considerando derogada la pena de reclusión, esta disposición pierde vigencia. El tercer párrafo establece que la pena en caso de prisión perpetua será de diez a quince años, disposición que no presenta problema interpretativo alguno. Los problemas más serios se plantean con el primer párrafo, referido a las penas temporales de privación de libertad, respecto de las que dispone que, en caso de tentativa, la pena que

30 Cfr. Supra § 11. V. 31 Bien es cierto que la arbitrariedad también tiene lugar en la configuración legal (por todos, Bustos

Ramírez-Hormazábal Malareé, Lecciones, I, p. 195), lo que aparece reconocido en la propia jurispru­dencia constitucional comparada (TC español, sentencia 136 de 20 de julio de 1999, Cfr. García-Pablos de Molina, Introducción, p. 403).

3-Cfr. Supra § II. II. 33 Cfr. Supra ídem. 34 Cfr. Supra § 42.V.

IV. Límites penales alterados por la magnitud del injusto: la tentativa 1001

correspondería al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.

2. El correcto entendimiento de este precepto exige -como pocos- un detenido análisis de sus antecedentes legislativos y de la doctrina tradicional. El primer antecedente legislativo de esta disposición es el inc. 3o del art. 20 del código Tejedor, que distinguía entre la tentativa próxima y la remota, y disponía consecuencias penales diferentes según el grado de aproximación a la consu­mación, estableciendo para la tentativa próxima, cuando la infracción consumada no estuviese penada con muerte, presidio o penitenciaría, que el mínimum de la pena señalada contra el crimen consumado, se disminuirá en la cuarta parte o la mitad, sin que pueda nunca pasar ese límite. Tejedor reproducía sin mayores modificaciones el código de Baviera (art. 60, III). El inc. 2o del art. 12 del código de 1886 dispuso que la pena que corresponda al delito consumado se disminuirá desde la cuarta parte a la mitad, según que la tentativa fuese más o menos próxima, renunciando a la distinción casuística de las consecuencias punitivas entre tentativa próxima y remota, que dejaba librada de este modo al criterio judicial. El art. 68 del proyecto de 1891, limitó la reducción auna fracción fija, estableciendo que la pena que correspondería al agente si hubiese consumado el delito se disminuirá en un tercio, disposición que fue textualmente incorporada al código de 1886 por la reforma de 1903 (art. 3° de la ley 4189). El art. 31 del proyecto de Lisandro Segovia volvía a establecer un margen de reducción, previendo que la pena que correspondería al autor de tentativa si hubiese consumado el delito se disminuirá desde la tercera parte a la mitad, según ellafuese más o menos próxima. El proyecto de 1906 mantuvo la fórmula de 1891, vigente en el código de 1886 en función de la reforma de 1903, y -finalmente- el proyecto de 1917 adoptó la redacción actual, claramente procedente de la fórmula original del código de 1886, cambiando sólo la referencia de un cuarto por un tercio (que eran los valores de Segovia). sin dar mayores explicaciones al respecto.

3. En realidad, todos los antecedentes parecen indicar un sistema según el cual el tribunal debería determinar la pena como si el delito estuviese consumado y, luego, operar la reducción, que en el código de 1886 era de la cuarta parte a la mitad, según el grado de proximidad a la consumación35, o de la tercera parte a la mitad en el proyecto Segovia, y de una tercera parte en el proyecto de 1891, en la reforma de 1903 y en el proyecto de 1906. El proyecto de 1917 intentó proporcionar mayor elasticidad para apreciar el grado de cercanía con la consumación, y parece fuera de duda que así lo explica Moreno36, en el sentido de que debía calcularse la reducción de la pena en relación con la hipótesis mental del delito consumado. La interpretación de Rivarola, de Segovia y, muy probablemente, de Moreno, sería avalada por la renuncia a distinguir la pena para la tentativa próxima y remota -que hacía Tejedor- dejando la apreciación del grado de aproximación al tribunal. Esta fue también la interpre­tación de Soler, que afirmaba que el juez debe imaginar el delito consumado y establecer la pena conforme al art. 41 , disminuyéndola luego en un tercio como mínimo y la mitad como máximo, según el grado a que alcanzó, la mayor o menor posibilidad de perjuicio37.

4. El anterior criterio, que parece responder a todos los antecedentes legislativos, fue criticado por González Roura, quien interpretó de modo distinto la fórmula, al sostener que la disminución debía entenderse como la mitad del mínimo y los dos tercios del máximo del delito consumado38, tesis que fue seguida por Malagarriga y que es la que predomina en la jurisprudencia39. Esta posición, que irrumpe con González Roura y altera toda la doctrina anterior40, sostiene que es prácticamente imposible individualizar la pena para un delito imaginario y, por ende, valorar

35 Tal era la interpretación de Rivarola al código de 1886 (Exposición y crítica. I, p. 65). 36 Moreno (h.). II, pp. 418-419. 37 Soler, II, p. 229; esta posición oriainal de Rivarola fue seguida por Jofré, El código penal de 1922.

p. 110. 38 González Roura. II, p. 171. 39 Cfr. fallo plenario de la casación nacional "Viilarino" del 21/4/94. 40 Rivarola, Exposición. 1. pp. 65-66; Moyano Gacitúa, pp. 109-110; Pinero, p. 126.

1002 § 64. La normativa vigente

primero el injusto por una extensión no real, para repetir luego la misma operación por su intensidad concreta. Por su parte, el entendimiento que sostiene que la escala se integra con un mínimo igual a la mitad del mínimo y un máximo igual a dos tercios del máximo, choca con un inconveniente poco salvable: el máximo de la tentativa de homicidio simple sería de dieciséis años y ocho meses de prisión, en tanto que el de homicidio calificado sería de quince años de igual pena. Por otra parte, las escalas penales en todo el texto del código se enuncian señalando primero el mínimo y luego el máximo, incluso en el mismo art. 44 en las referidas a las penas perpetuas; no habría razón para pensar que el código hubiese cambiado el criterio enunciativo sólo en el primer párrafo de ese mismo artículo. Suele sostenerse que este criterio es más limitativo de poder punitivo, porque considerando que los mínimos importan la mitad del mínimo de la escala del delito consumado, tienen el efecto de reducir el ámbito de aplicación de la prisión preventiva. El argumento tiene poca entidad dogmática, desde que no puede afirmarse que sea la solución más reductora de poder punitivo teniendo en cuenta los máximos.

5. Para eludir estas críticas, se ha sostenido la tesis inversa, esto es, la que considera que la pena de la tentativa debe individualizarse conforme a los criterios del art. 41, entre los dos tercios del mínimo y la mitad del máximo de la pena fijada para el delito de que se trate41. Se ha afirmado que es la más restrictiva de la punibilidad42, lo que es incuestionable respecto de los máximos, pero no respecto de los mínimos. Si bien los mínimos son indicativos, pudiendo el tribunal desconocerlos cuando así corres­ponda por la reducida magnitud del injusto o de la culpabilidad (o por otras circuns­tancias, como pena natural, doble punición, etc.), el valor indicativo se conserva cuando no se presenten esas circunstancias, de modo que no es indiferente su cuantía para el ejercicio concreto de poder punitivo. La tesis más limitativa dentro de las que consideran que el tercio y la mitad deben entenderse referidos a los extremos de la escala abstracta de pena para el delito de que se trate, sería la que considerase que la pena debe ser un tercio del mínimo y la mitad del máximo o viceversa, pero la resistencia semántica de la expresión legal se disminuirá de no soporta el análisis de estas variables.

6. En definitiva, la discusión doctrinaria y jurisprudencial se halla entre: (a) una tesis que se pretende descartar argumentando que exige imaginar un delito que realmente no se ha cometido; y (b) otra que entiende que se trata de límites de la escala abstracta, subdividida en dos variables excluyentes: (a) una, que afirma que es la mitad del mínimo y los dos tercios del máximo, y (b) otra, que postula dos tercios del mínimo y la mitad del máximo. Ambas variables de (b) son extensivas de punibilidad: la primera (a) en cuanto al máximo y la segunda (b) en cuanto al mínimo. Cabe agregar que una variable dentro de la tesis de mínimo y máximo de la escala abstracta, y que sería más restrictiva de punibilidad que (a) y que (b), sería entender que la pena a imponer debe individualizarse entre un tercio del mínimo y la mitad del máximo o la mitad del mínimo y un tercio del máximo, pero se trata de un camino hermenéutico prohibido ya que excede la resistencia semántica del texto legal.

7. En cuanto a la extensión de punibilidad, la hipótesis interpretativa (a) también daría por resultado una escala penal, pues la pena concreta disminuida de un tercio a la mitad, siempre se hallaría entre la mitad del mínimo y los dos tercios del máximo, con lo que vendría a coincidir con la variable (a) de (b). No obstante, esta identidad es aparente, pues la ley no puede interpretarse contradictoriamente, dando lugar a

41 Núñez. Manual, p. 274; también. Las disposiciones generales del Código Penal, p. 177. 42 En igual sentido. De la Rúa, p. 600; del mismo. La pena de la tentativa en el código penal, en

JA. 1965: Vergara. en Argibay Molina. Derecho Penal. I. p. 344; Terán Lomas. La escala penal de la tentativa, en JA. 24-VM-1977; etcétera.

IV. Límites penales alterados por la magnitud del injusto: la tentativa 1003

decisiones irracionales y que alteren toda la economía de la cuantificacióo penal del código. Por ende, cuando se estableció que la pena concreta del delito consumado puede reducirse de un tercio a la mitad, debe entenderse implícito que el resultado de esa reducción nunca puede pasar de la mitad del máximo de la pena del delito consumado, porque de lo contrario se estaría imponiendo pena más grave por algunos delitos tentados cuya consumación se sanciona con penas temporales, que por otros cuya consumación se pena con penas perpetuas. No puede argumentarse a este respecto que esta dificultad sólo se presenta en los casos de penas de veinticinco años, porque no existiría razón para privilegiar justamente los delitos más graves y no extender la regla limitadora a los más leves. Salvada de este modo la racionalidad -y con ello la constitucionalidad- del texto legal, debe concluirse que el sistema que establece toda la tradición legislativa argentina desde Tejedor hasta el código de 1921, consiste en establecer la pena para el delito tentado entre la mitad y los dos tercios de la que hubiese correspondido a la consumación, pero que en ningún caso puede exceder la mitad del máximo del delito consumado.

8. Este último entendimiento tiene la ventaja de ser el más acorde con una inter­pretación histórica del texto, como también el que más atiende su contenido semántico y, además, el más limitativo de punibilidad dentro de la resistencia de la letra de la ley: respeta estrictamente la letra de la ley (la pena es la del delito consumado, disminuida de un tercio a la mitad), pero sin pasar de la mitad del máximo para no contradecir lo dispuesto en el párrafo tercero del mismo artículo (es decir, que si la pena para la tentativa de delitos penados con prisión perpetua no puede pasar de quince años, conforme al límite implícito señalado, cobra racionalidad que la pena de la tentativa del delito con máximo de prisión temporal no pueda exceder los doce años y seis meses, lo que no puede considerarse un privilegio para delitos graves, sino una limitación abstracta general).

9. Resta ver si es justa la crítica de la fórmula tradicional del código, es decir, si es imposible el procedimiento de disminuir de un tercio a la mitad la pena que hubiese correspondido al delito consumado. El argumento que se esgrime contra este proce­dimiento es que debe imaginarse una consumación que no ha sucedido, y que, una vez aplicados los criterios del art. 41 , la disminución quedaría librada a la arbitra­riedad, ya que no podrían volver a aplicarse43. En rigor, en cualquier cálculo de la pena de la tentativa -habida cuenta que su cuantificación está referida a una relación con el delito consumado- se impone imaginar la consumación, pues la pauta del peligro corrido por el bien jurídico (como criterio señalado expresamente por el art. 41 para cualquier delito, tentado o consumado), sólo se puede obtener por la verifi­cación de su distancia (temporal y probabilística) respecto de la consumación. Es insoslayable representarse la consumación, cualquiera sea el criterio que se adopte, pues incluso con las fórmulas que entienden que se trata de una escala, cabe interro­garse acerca del criterio para moverse dentro de ella, dado que si es el del art. 41 - y no puede ser o t ro- no es posible determinar el grado de peligro sino imaginando la consumación. Aunque el código vigente haya renunciado a la casuística bávara en cuanto a las consecuencias penales de la tentativa próxima y remota, simplificando las penas y disponiendo que el tribunal sea quien concrete la valoración, igualmente el juez debe valorar si la tentativa es próxima, si sólo un azar evitó el resultado, si hubo una proximidad casi inmediata al mismo o una alta probabilidad de consuma­ción, o si, por el contrario, restaba aún un largo trecho del iter criminis, era muy difícil que se pudiese obtener el resultado o su probabilidad de consumación era bajísima. luego, siempre será necesario saber cuál era la probabilidad y proximidad de realiza-

43 Así, González Roura, II, pp. 171-172.

1004 § 64. La normativa vigente

ción del plan concreto pues sin ello no podrá valorarse la extensión del peligro y eventualmente del daño.

10. Descartado que haya una forma de cuantificar la pena de la tentativa sin manejar la imagen de la consumación, no hay razón para rechazar la metodología tradicional de configurarla partiendo de esta hipótesis y, en un segundo paso, diminuirla de un tercio a la mitad, según la distancia (cronológica y probabilística) que la acción concreta del agente hubiese tenido respecto de esa hipótesis consumativa, pues con ello se establece el peligro para el bien jurídico, o sea, el grado de menor contenido injusto del hecho tentado que, obviamente, condiciona un menor grado en los restantes criterios cuantificadores que se sustentan en el injusto. El grado de peligro lo propor­ciona su distancia con el daño; pretender que se lo mida sin tener en cuenta la hipótesis dañosa es siempre ocultar este paso mental o hacerlo arbitrariamente. El procedimien­to que explícita la necesidad de la hipótesis de lesión para luego reducirla a la realidad del peligro concretamente corrido, permite transparentar el razonamiento que todos los demás cálculos llevan implícito.

11. Un particular problema plantea en la tentativa la pena de inhabilitación perpetua. En este caso, toda vez que no se prevé una disminución de pena, puede entenderse que no se aplica la escala penal privilegiada del art. 44, sino la pena en la misma forma que para el delito consumado44. Sin embargo esta solución resulta tan irracional como pretender que la ley exceptúa de su sistema únicamente la pena de inhabilitación perpetua, sin explicación alguna y quebrando la unidad de su criterio en forma palmaria, teniendo en cuenta que la atenuación de la pena de la tentativa es un criterio con importantes consecuencias ideológicas, es decir, no es un detalle que pueda exceptuarse sin explicación. No tiene sentido reconocer la reducción para la pena de inhabilitación temporal y negarla a la perpetua, puesto que ello altera el principio de escala reducida para la tentativa y el de gravedad de las penas45, de tal suerte que debe construirse una reducción por analogía, siguiendo el criterio que la ley aplica para las penas privativas de libertad más graves (de diez a quince años). Consecuentemente, también la regla del primer párrafo debe aplicarse a los límites señalados en el art. 20 bis46.

V. Los límites penales de la complicidad

1. El art. 46 establece una escala penal reducida para los que cooperan de cualquier modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, es decir, para los cómplices no necesarios o simples. La fórmula que emplea es la misma que para la tentativa. El inc. 2° del art. 41, por su parte, menciona expresamente como criterio cuantificador ¡a participación que haya tomado en el hecho. Debe entenderse que a este respecto cuenta el grado de cooperación prestado al autor o autores. Conforme al mismo criterio, según la mag­nitud de la cooperación prestada, la pena será desde la mitad hasta los dos tercios de la que le hubiese correspondido siendo autor, pero tampoco podría superar la mitad del máximo de la escala penal abstracta, para no demoler la economía de las escalas penales del texto, provocando que la pena de los cómplices pudiera ser mayor en los delitos con pena máxima de veinticinco años que en los delitos penados con pena perpetua, para la que prevé el máximo de quince años, idéntico a! caso de la tentativa.

2. Como es obvio que no se trata de la pena del autor del injusto concreto disminuida de un tercio hasta la mitad, sino la del propio cómplice, nuevamente se enfrenta la

44 Así. Núñez Manual, p. 275; el mismo. II. p. 469. 43 De la Rúa. p. 603. 46 De la Rúa opina que la escala del art. 20 bis no se modifica (op. cit., p. 604).

V. Los límites penales de la complicidad 1005

objeción de que es menester imaginar lo que no aconteció ni podía acontecen que el cómplice fuese autor. No obstante, una vez más cabe observar que es insoslayable en la cuantificación de la pena de cualquier cómplice manejar la imagen del mismo como autor para establecer la distancia entre ambas hipótesis, que es lo único que revela el grado de cooperación. El cómplice es agente de un injusto menor que el del autor pero, dado que su injusto sólo es accesorio del injusto del autor, su culpabilidad es abso­lutamente personal (dado que la motivación y el espacio de autodeterminación son personales), y también lo es el esfuerzo que haya realizado por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad. Justamente, de lo que se trata es de cuantificar la pena del cómplice en base a la hipótesis mental de que en el mismo caso hubiese tenido el dominio del hecho para, en segundo paso, medir la diferencia entre esta hipótesis y su aporte concreto, disminuyéndola desde un tercio hasta la mitad en razón directa de esa distancia, pero sin superar la mitad del máximo, en función del límite implícito y abstracto de la fórmula.

3. El art. 47 se compone de párrafos que tratan problemas diferentes. El primero prevé el caso del cómplice que coopera en un injusto menor que el cometido por el autor, en tanto que el segundo se refiere a la escala aplicable cuando el autor no logra la consumación: si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa. Tal como está redactado el texto carece de sentido, pues ese artículo no resuelve nada, siendo evidente que quiere referirse al art. 46 y al título de la tentativa y que, por un simple error material, quedó redactado aludiendo a los preceptos de este artículo.

4. El error proviene del proyecto de 1906. El art. 75 del proyecto de 1891 decía si el hecho al cual se ha cooperado no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a las prescripciones de este título y del de la tentativa. Este título era el Título V: De las personas responsables. El art. 74 del proyecto de 1891 era el primer párrafo del vigente art. 47. El proyecto de 1906 refundió en su art. 52 los arts. 74 y 75 del proyecto de 1891 y, al hacerlo, sin explicación alguna incurrió en el error de referirse a los preceptos de este artículo. La disposición se repitió en los proyectos de 1916 y 1917, sin advertirse el yerro, que tampoco fue salvado en el curso de la discusión parlamentaria y, de este modo, llegó al texto vigente.

5. Otro argumento que refuerza la interpretación tradicional de la fórmula legal es esta doble reducción, pues si ella se calculase entendiéndola como indicadora de mínimo y máximo abstracto se operaría una aproximación entre los mínimos y los máximos de la pena47, que es insólita dentro de la dosimetría del código; el caso de prisión perpetua para la complicidad en la tentativa tendría un mínimo de seis años y ocho meses, y un máximo de siete años y seis meses; en las penas divisibles, la regla sería que la pena para el cómplice en la tentativa se configuraría con un mínimo igual a las cuatro novenas partes del mínimo de la pena del autor del delito consumado, y un máximo igual a un cuarto del máximo de la pena del mismo autor. Son estrechamientos del ámbito de las reglas del art. 41 que se aproximarían a la pena fija, sin explicación alguna. Es mucho más coherente entender que la doble reducción importa una pena que, según la magnitud del aporte, se disminuye desde la mitad hasta un tercio, pero cuyo máximo no puede pasar de un cuarto del máximo de la escala del delito de que se trate. Podría argumentarse que una vez respetado este límite implícito en la reducción por tentativa, pierde vigencia en caso de doble reducción del art. 47, donde nunca puede provocar la contradicción que lo funda. Con todo, no se explicaría la razón por la cual habría de beneficiar al autor de tentativa y no al cómplice, que comete un injusto doblemente menor; una elemental razón de equidad indica que debe regir un criterio único.

47 Cfr. De la Rúa, p. 675.

1006 § 65. La unidad de respuesta punitiva

§ 65. La unidad de respuesta punitiva

I. El principio de unidad de la reacción penal

1. Todo delito es una acción y toda acción tiene un agente; igualmente, todo ejercicio del poder punitivo tiene un sujeto. Cuando existen varios delitos cometidos por el mismo agente, pueden ser totalmente independientes excepto en dos aspectos: el agente de todas esas acciones y el sujeto de todas esas penas es la misma persona. Sólo acudiendo a la ficción de que pueden considerarse acciones sin agente y coer­ciones sin sujeto, sería posible pluralizar indefinidamente las penas y anarquizar la reacción punitiva y su control judicial. Por otra parte, no puede admitirse que el estado ejerza poder punitivo a través de manifestaciones que como inflicciones de dolor o privaciones de derechos se acumulen en forma indefinida sobre una misma persona, porque agotarían la capacidad de sufrimiento o los derechos de que puede ser privada; siendo el eje central de las manifestaciones lícitas del poder punitivo las penas privativas de libertad medidas en tiempo, es obvio que cada persona dispone de cierto tiempo de vida y no más. El hecho inevitable de que las penas impuestas en tiempo lineal se ejecuten en tiempo existencial48, hace que su efecto también sea existencial, lo que impide la acumulación irracional - y hasta absurda- desde la perspectiva del tiempo ejecutivo. De allí que cualquiera sea el número de penas que deban ejecutarse sobre la misma persona, el principio republicano -el mínimo de racionalidad exigido a todo acto de gobierno o poder legítimo- hace necesario unificar el trato punitivo conforme a las particularidades individuales del sujeto concreto. Además, el ejercicio plural del poder punitivo por regla se habilita en razón de una única situación de vulnerabilidad o, al menos, partiendo de un único estado de vulnerabilidad, por lo cual el derecho penal -por un lado- no puede admitir una pluralidad fragmentada de neutralizaciones de su impulso reductor, pero -por otro- desde la perspectiva de la reacción estatal frente a la vulnerabilidad, si la ejecución debe ofrecer la posibilidad de disminuir su nivel49, este trato debe enfrentar un único estado de vulnerabilidad común a todos los delitos y condenaciones que no se hayan cumplido o agotado. Por todo ello, el estado reduce la irracionalidad de su respuesta punitiva en la medida en que lo hace de modo coherente -atendiendo a la persona concreta, que no puede escindirse de su acción- y, por el contrario, la amplía, en la medida en que reacciona desordenadamente y en base a infracciones consideradas como si no tuviesen autor. Este principio debe respetarse tanto (a) cuando existe una única acción pluralmente típica; (b) cuando existe una pluralidad de injustos que deben ser condenados simul­táneamente; o (c) cuando existe una pluralidad de condenaciones que importan una pluralidad de penas o de restos de ellas que deben ejecutarse sobre la misma persona.

2. En el concurso ideal hay un delito y, por consiguiente, una única pena que absorbe las de las otras tipicidades menos graves que concunen en la misma acción. Allí funciona el llamado principio de la absorción50, que requiere la determinación de la escala penal que absorbe las otras penas, o sea, la precisión del criterio conforme al que se establece cuál es la pena mayor del art. 54, para individualizar la escala en que deberá jugar ese principio. En la doctrina nacional no hay acuerdo acerca de qué debe entenderse por pena mayor, pues una tesis sostiene que pena mayor es la pena más grave conforme a los arts. 5o 5I y 57 y , en tanto que otra afirma que es la pena de más larga duración, determinada conforme a la regla de conversión del art. 245 2 . Ninguno de ambos argumentos tiene una base legal incuestionable, puesto que el art. 57

48 Cfr. Supra § 14. 49 Ibídem. 50 Blei. p. 300: Samson. en Rudolphi. p. 341. 51 Asi, Núñez, Manual, p. 315. 52 v. Fonlán Balestra. 111. p. 51.

I. El principio de unidad de la reacción penal 1007

determina la gravedad relativa de las penas conforme al orden del art. 5°, pero al único objeto del art. 55. Además, resulta cierto que el art. 57 se refiere al orden de gravedad y el art. 54 se refiere a la pena mayor, debiendo distinguirse entre mayoría y gravedad de las penas. Por otro lado, no es menos correcto que la regla del art. 24 tiene un fin muy específico, de modo que no resulta inequívoco que pueda aplicarse para determinar la mayoría de la pena.

3. Resulta mas propio proceder con un criterio combinado fundado en las reglas que se desprenden del principio de la absorción. Según este principio, debe aplicarse la pena que en mayor medida incide en los bienes jurídicos del penado. La determi­nación no puede hacerse únicamente conforme al orden de gravedad del art. 5o , porque el código no adopta grados de pena -como el viejo código español-, ni tampoco por la duración, porque pasaría por alto que la pena no es mayor sólo en razón del tiempo, sino también por los bienes jurídicos que compromete. La mayoría de la pena (art. 54) sería, pues, el resultado de su gravedad concreta y no de su gravedad relativa abstracta, sin perjuicio de reconocer que esta última es sumamente importante para determinar la anterior. En consecuencia, cuando la gravedad relativa abstracta de las penas sea la misma -es decir, cuando se trate de penas de igual naturaleza conforme al art. 5 o - debe aplicarse la de mayor cuantía. Para determinar la cuantía deberá tomarse como criterio el término medio de la misma (dividiendo por dos la diferencia entre el máximo y el mínimo y sumándosela al mínimo o, lo que es lo mismo, restándosela al máximo). Núñez propone tomar como criterio el máximo y remitirse al mínimo únicamente cuando los máximos sean iguales. Sin embargo, aunque parece cierto que la pena más severa es la de máximo mayor, los mínimos tienen también gran importancia, particularmente en las penas privativas de libertad, porque hay mínimos que permiten la libertad condicional a los ocho meses o la condenación condicional y la excarcelación, aunque la pena tenga un máximo mayor. Con el mínimo, el código indica si puede o no aplicarse una suerte de prisión o reclusión menores a la luz de las disposiciones sobre condicionalidad, que no pueden dejar de tenerse presente. Aunque con la regla de Núñez, por regla general, se llega al mismo resultado que el aquí propuesto, existen supuestos en que la solución difiere.

4. En los casos en que se prevean penas alternativas, deberán reducirse ambas a la de naturaleza más grave y constatar cuál es la que tiene mayor duración, siendo ésta la decisiva. La reducción deberá hacerse siempre conforme a las reglas del art. 24, pues no hay otra indicación en el código, aunque sin tomar en cuenta las previ­siones respecto de la reclusión, que han quedado derogadas. La reducción de la pena de multa a pena privativa de libertad nunca pasará de un año y medio de prisión (art. 21 CP). Reducidas todas las penas alternativas a la pena más grave de las conminadas, el orden de mayoría estará dado por el promedio de cada una de ellas, en la misma forma que para las penas de igual naturaleza u orden de gravedad abstracto. Cuando se conminan penas conjuntas privativas de libertad y de multa o de inhabilitación, cabe reducir la multa (conforme a la regla del art. 24 y sin exceder de un año y seis meses de prisión, art. 21) o la inhabilitación, a pena privativa de libertad y sumarla a la pena privativa de libertad que se conmina conjuntamente. Las penas accesorias sólo decidirían cuando las penas principales resultasen iguales.

5. En el concurso ideal, resuelta la cuestión de la pena que absorbe a las restantes, no hay mayores problemas de cuantificación como no sea el de reparar suficientemente en el grado del injusto, a los efectos del art. 41. Pero el caso varía fundamentalmente en el concurso real, cuando se presenta una pluralidad de conductas típicas y a cada una de ellas corresponde una pena. En tales casos existiría una pluralidad de reac­ciones penales que es necesario aunar en forma coherente y única. Respecto de la reacción punitiva en este caso se ensayaron distintas soluciones legales, algunas desconocedoras del principio de unidad de la reacción penal, como la propuesta de

1008 § 65. La unidad de respuesta punitiva

resolverlo mediante una suma de penas. Esta solución matemática fue rechazada desde antiguo, señalándose que no es verdad que la suma de penas se convierta en un simple agregado de su contenido penoso, pues conduce a cargar el dolor de la segunda pena a un reo ya afectado por la primera; los dolores de su añadidura multiplican de intensidad hasta hacerse intolerables53. En esta línea se sostuvo que mientras las penas se suman aritméticamente, el dolor aumenta geométricamente54, lo que no es del todo cierto, pero, de cualquier manera, es indudable que la suma de penas conduce al absurdo. A la solución de la suma se le opuso la de la absorción, que es la propia del concurso ideal, que fue objetada alegando que no hay razón para que el autor de varios delitos se beneficie como si hubiese cometido sólo uno de ellos. Ambas solu­ciones se hallaron también históricamente en pugna: el principio de la suma o acumulación fue sostenido por el derecho romano - o así lo entendieron al menos los glosadores y los postglosadores- y dominó la jurisprudencia francesa del anclen regime, contra la que reaccionó violentamente el código de 1791, estableciendo el principio de la absorción para la pluralidad de crímenes, que luego fue extendido a los delitos por el código de instrucción criminal de 180855. En rigor, ambas soluciones subestiman datos de realidad: la suma se desentiende de la unidad del agente y la absorción no tiene en cuenta la pluralidad de delitos. Por ello, surgió una tercera posibilidad, consistente en cuantificar aisladamente cada pena y sumarlas luego, aunque sin exceder cierto límite. Se trata de un principio de acumulación limitado o de una acumulación o suma atenuada. Este era el sistema que consagraba el código Tejedor (art. 177), siguiendo al de Baviera (art. 109), y que continuaron el código de 1886 (art. 85) y el proyecto de 1891 (art. 80), obligando al tribunal a cuantificar la pena para cada delito como si la impusiese aisladamente, sumándolas luego hasta cierto punto, que era el del límite máximo tolerable. Con ello sólo se evitaban las penas absurdas pero no se abandonaba el sistema de la acumulación y, pese a que el concurso material de delitos determina un concurso de penas 5S, no puede ser el procedimiento de la suma -limitada o no - lo que proporcione la respuesta menos irracional para ese concurso. Por ello se ensayó el sistema que hoy se llama de la aspersión, tomado del código holandés y, secundariamente, italiano, pero que también consagraba el código alemán imperial. Tal es el sistema adoptado por el código vigente, que consiste en seleccionar entre las escalas penales correspondientes a cada uno de los delitos la que tenga el mínimo mayor, y luego asperjarla hasta agravarla adecuadamente. Asperjar significa hisopear o rociar, y es eso -justamente- lo que se hace con la pluralidad de penas: se toma una de ellas y se la asperja con las restantes, eligiendo, como es natural, la que tiene mínimo mayor, puesto que la comisión de otro delito nunca podría beneficiar habilitando un mínimo menor. Esta es la exacta descripción del sistema que adopta el código penal vigente y que se ha llamado también de agravación, conforme al cual las diferentes consecuencias jurídico-penales no se suman simplemente, sino que la más grave pena impuesta experimenta una adecuada agravación. Se construye así una pena total, y de allí que pueda hablarse también del principio de la pena total57, pese a que tradicionalmente ha sido denominado principio de la acumulación jurídica por parte de la doctrina nacional, siguiendo a la italiana, lo que da lugar a confusiones.

6. La doctrina argentina siguió a la italiana, que distinguía entre la acumulación material o matemática y la acumulación jurídica5*, que se señaló como intermedia entre la acumulación

*•' Carrara, Programa, II. p. 151. 54 Mittermaier. en Feuerbach. Lehrbuch, 1847. nota IV de p. 216: Crivellari. IV. p. 258. 55 Cfr. Nyppels. I. pp. 212-219. 56 Vannini. Manuale. p. 316. 57 Bleí, p. 300; Samson. en Rudolphi. StGB. p. 342. ^ Así. González Roura. II. p. 144; Díaz, El Código Penal para la República Argentina, p. 122;

Gómez. I. p. 512: Ramos. II. p. 122: Soler. II. p. 316: Núñez. II. p. 510: Fontán Balestra, III. pp. 30 y 100; De la Rúa. p. 755.

I. El principio de unidad de la reacción penal 1009

material (romana) y la absorción (francesa). La doctrina italiana explicó que la acumulación jurídica no se aplica en el sentido de hacer sufrir al condenado, en su variedad, todas las penas en que haya incurrido para cada uno de los delitos, operando sobre cada una de ellas una reducción, en atención al concurso con las otras ni (como habitualmente se dice) en atención a la mayor aflicción que lleva una pena cumplida inmediatamente después de otra 59, es decir, que no se trata de acumular todas las penas y hacer una rebaja, sino de dictar una única pena formada del modo cuyo mínimo y máximo señala. La denominación acumulación jurídica motiva errores, pues acumulación significa amontonamiento o unión y, en verdad, las penas no se amontonan cuando se asperja la de mínimo mayor. Por otra parte, acumulación es un concepto óntico que no corres­ponde alterar con una idea jurídica, que obstaculiza por evocar la aplicación de varias penas.

7. Este accionar mediante una pena total frente a una pluralidad de delitos se reducía en casi todos los sistemas al caso del concurso real o material. Sin embargo, el código argentino va más lejos y -siguiendo al código de Zanardelli- consagra como regla el principio general de la pena total, no sólo para el concurso real (arts. 55, 56 y 57), sino que exige que siempre haya una pena total y un único juez de ella, aun cuando los delitos hayan sido ya juzgados con anterioridad por otros tribunales, siendo irrelevante si el sujeto cometió el delito por el que se le juzga después de la sentencia o de las sentencias firmes anteriores, con anterioridad a éstas pero después del delito de que se conoce o antes del mismo. Lo que el principio demanda es la unidad de la injerencia punitiva, mediante una pena total para todos los delitos cometidos por el sujeto. Dicho en otras palabras, en cualquier caso, mientras haya otra pena total o parcialmente vigente y se deba penar nuevamente al sujeto, se le aplicará una pena total por un único tribunal (art. 58). En el caso del único tribunal que entiende en varios delitos no hay problema alguno de naturaleza procesal, pero cuando media una sentencia firme, la aplicación del principio de la pena total importa una revisión de la sentencia firme en cuanto a la penalidad impuesta en la misma y la consiguiente aplicación de una nueva penalidad.

8. El art. 63 del código penal holandés, el art. 83 del proyecto de 1891 -que pretendía seguirle- al igual que el proyecto de 1906 (art. 62), disponían que la regla de la pena total sólo se aplicaba al caso en que hubiese que juzgar a un sujeto después de condenado por sentencia firme por un hecho cometido con anterioridad. El art. 58 del proyecto de 1917 fue el que suprimió esta limitación y extendió el principio de la pena total a cualquier pluralidad de infracciones, siempre que diere lugar a una coexistencia de penas. Los antecedentes holandés y argentino se limitaban a establecer que el principio de la pena total se aplicaba a todos los casos de concurso real, es decir, a delitos que debían haberse juzgado por un único tribunal, puesto que eran todos anteriores a la primera condena, pero que no lo hubiesen sido por razones procesales, sea por no permitirlo la competencia judicial o los distintos estados de las causas. Estas disposiciones aseguraban sólo que el principio de la pena total para el concurso real no se afectase por razones procesales, pero de la ampliación introducida en el proyecto de 1917 resulta claro que la regla general vigente es que, conforme al principio de la pena total, no pueden coexistir penas impuestas en forma independiente. Este principio rige para cualquiera de las hipótesis que pueden tener lugar: (a) cuando un sujeto haya cometido varios delitos sin haber sido condenado en firme por ninguno (concurso real), debiendo imponer la pena total el tribunal que conoce de todos los delitos o el que conoce respecto del último de ellos o, si no lo hubiese hecho, el que impuso la pena más grave (condena única o unificación de condenas), (b) Cuando una persona cometa un delito después de la sentencia firme que le impuso pena que esté cumpliendo (unificación de penas), debiendo hacerlo el tribunal de la segunda condena o, si no lo hubiese hecho, el que hubiese impuesto la pena más grave.

59 Majno, Commemo al códice pénale italiano, 1, p. 234.

1010 § 65. La unidad de respuesta punitiva

9. La doctrina nacional suele llamar unificación de penas a todos los supuestos en que debe condenarse por un delito después de una condena por la que el sujeto cumple pena. Es verdad que en todos estos casos (que son los contemplados en el art. 58) se produce una unificación de penas construyéndose una pena total, pero en el caso de que la unificación de penas tenga lugar por mediar un concurso real, cuya única particularidad es que fueron distintos los procesos en que se juzgaron los hechos, la unificación de penas es consecuencia de una unificación de condenaciones: así como en el concurso real de los arts. 55, 56 y 57 hay una única condenación, también la debe haber en los casos en que hayan sido dos o más las sentencias condenatorias recaídas todas sobre delitos cometidos antes de la primera. En otras palabras: en el concurso real se aplica una pena total por una única condena (arts. 55, 56, 57) o por única condena unificada (una hipótesis del art. 58); en las restantes hipótesis per­manecen todas las condenaciones, unificándose únicamente las penas en una pena total (otra hipótesis del art. 58)60. Cuando por cualquier causa no se hayan unificado las condenas o las penas -según corresponda- el art. 58 consagra también una regla, conforme a la cual corresponde hacerlo a pedido de parte al tribunal que haya aplicado la pena mayor (caso de unificación de condenas o de unificación de penas, que se conoce como unificación de sentencias).

10. Las reglas para la construcción de la pena total están establecidas en los arts. 55, 56 y 57, que son los que se refieren al concurso real resuelto en una única condena, siendo el art. 58 el que extiende esas reglas -generalizando así el principio- a la hipótesis en que la unificación de condenas conduce a una pena total y también a la que impone ésta como consecuencia de una mera unificación de penas. Siguiendo la sistemática del código, cabe ocuparse de las reglas para construir la pena total en el concurso real por única condena, sea que se trate de penas de igual (art. 55) o de diferente naturaleza (arts. 56 y 57), para tratar luego la extensión de la regla y sus particularidades -conforme a su diferente naturaleza jurídica- en los casos de unifi­cación de condenas y en los de unificación de penas (art. 58, Ia regla), tratando por último los supuestos en que, por cualquier causa, se haya violado el principio de la pena total o única (art. 58, 2a regla).

II. La pena total para el concurso real impuesta en única condena

1. El código consagra las reglas generales para la construcción de la pena total al referirse al concurso real o material resuelto en una única condena, es decir, en el art. 55: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.

2. El límite mínimo de la pena aplicable es el mínimo mayor, expresión aclaratoria que fue introducida por la ley de Jacto 21.338, en reemplazo de mínimo de la pena mayor, que era la versión original del código de 1921 y que había dado lugar a confusiones, puesto que el mínimo de la pena mayor no necesariamente era el mínimo mayor. Esta reforma defacto, ratificada por la ley 23.077, responde a la interpretación correcta del viejo texto y cierra la discusión al respecto 6I. El máximo de la escala legal

m Era muy clara a este respecto la posición de Peco, para quien la prueba de que en el concurso real no hay pluralidad de condenas surge del art. 26: "En primer lugar -dice- en el concurso de delitos no hay condena anterior: son acciones independientes que se atraen entre sí. En segundo lugar, en el concurso de delitos, ningún delito deja de ser tenido en cuenta a los efectos de la pena" (Peco, en "Rev. Penal Argentina", año I. p. 230).

61 Sobre esla cuestión. Soler. II. p. 312: Núñez. U. p. 510; Fontán Balestra. 111, pp. 101-102; De la Rúa, p. 756.

II. La pena total para el concurso real impuesta en única condena 1011

del concurso resulta de la acumulación o suma de las penas correspondientes a los diversos delitos. No se trata de ¡a suma de los máximos abstractos de las respectivas escalas penales, sino de la que hubiese correspondido a cada delito si fuese juzgado aisladamente. Esta suma de penas hipotéticas tiene como único límite expreso el máximo legal de la especie de pena de que se trate. Las especies de penas son las que señala el art. 5o , esto es, prisión, multa e inhabilitación, toda vez que la reclusión ha sido suprimida62. Sabido es que el código no establece los máximos legales de estas penas en su parte general, pues en el curso de la gestación legislativa fueron supri­midos. Como consecuencia de esa supresión -un tanto inconsulta-, los máximos legales a que puede llegar la suma de todas las penas son los que se extraen de las previsiones de la parte especial, prescindiendo de las penas perpetuas: veinticinco años para la pena de prisión. Este es el límite máximo temporal que si bien no es expreso en la parte general, proviene de la parte especial y condiciona las instituciones previstas en la general. La tentativa de desconocerlo en base a las agravantes previstas en los arts. 227 ter y en el tercer párrafo del art. 235 no guardan asidero, pues esos dispositivos se refieren a las escalas penales que no llegan a veinticinco años; otra interpretación desquiciaría la parte general, tornando incomprensibles las disposicio­nes sobre libertad condicional, prescripción, tentativa, participación, etcétera.63.

3. La circunstancia de que el único límite legal expreso sea la suma que no exceda el máximo de la especie de pena, plantea un gravísimo problema constitucional. La pena del concurso real del art. 55 entendida conforme a la letra de la ley, es decir, huérfana de cualquier interpretación que proporcione otro límite a la eventual suma de las penas, es violatoria de la legalidad estricta. Una mechera de tiendas, convicta de una serie considerable de pequeños hurtos simples, estaría sometida a una escala penal de un mes hasta veinticinco años de prisión, al igual que un vándalo que rompiese vidrios de ventanas arrojando una piedra por noche, podría ser descubierto después de haber cometido un número de daños que permita pensar en una escala de quince días a veinticinco años. Semejante ámbito para la determinación penal no lo concede la ley ni siquiera en el homicidio simple y, por cierto, lesiona la legalidad estricta, pues, en rigor, no se trata de una escala penal, sino de un espacio de arbitrariedad64. Esta virtual carencia de límites se gestó porque en el curso del proceso legislativo no parece haberse observado claramente que se estaba cambiando el sistema de la suma limitada por el de la aspersión, pero también porque en la gestación del texto vigente primó una tendencia a simplificar las fórmulas extranjeras que le servían de inspiración, lo que si bien dotó al texto de una admirable sobriedad, también a veces -como en este caso- pecó de exceso.

4. El proyecto de 1891 fue el primero que citó como fuente única el art. 57 del código holandés, pero no entendió la diferencia que había entre el sistema de aspersión holandés y el de acumulación limitada que regía en el código argentino de 1886. Por ello, el proyecto de 1891, pese a que lo citaba como única fuente, seguía consagrando la suma limitada: su art. 80 disponía que se aplicará la suma de las penas corres­pondientes a los diversos hechos, aclarando de inmediato que no podía exceder el máximo de la especie de pena, es decir, que obligaba a sumar las penas con el límite del máximo de la especie. Completamente diferente era lo preceptuado por el art. 57 del código holandés, que los proyectistas citaban como única fuente; la traducción francesa que manejaron los autores de 1891 decía: En cas de concours de plusieurs faits que doivent étre consideres comme autant d'actes indépendants et constituent plusieurs délits punis de peines de ¡neme nature, il n 'est prononcé qu 'une seule peine.

62 Cfr. Supra § 62. 63 En correcto sentido crítico. Buigo. en JA. del 16/10/1996. p. 18 y ss.; también, Langevin. en LL.

1997-B-887. M Análogamente, Doucet. Précis de Droit penal general, p. 229.

1012 § 65. La unidad de respuesta punitiva

Le máximum de cette peine est le montant réuni des peines les plus élevées qui sont établies pour cesfaits; toutefois, elle ne doit pas s 'elever de plus d'un tiers au-dessus du máximum le plus fon65. Es claro que este texto se limita a establecer un máximo que es la suma de los máximos de las escalas penales de los diferentes delitos, que no puede exceder de un tercio más del máximo de la pena más grave, pero que -ade­más- tampoco podía exceder de veinte años por disposición del art. 10 última línea: // ne peut en aucun cas dépasser la durée de vingt ans 66. En otras palabras, en el texto fuente hay tres límites máximos, que tienen funciones diferentes: (a) la suma de todos los máximos de las escalas de los respectivos delitos que, si operase sin otra indicación, llevaría a que la aspersión se convierta en suma; (b) para evitarlo señalaba también que no puede exceder el máximo mayor más un tercio, o sea que señalaba un límite que evitaba que la aspersión pasase a suma, pero (c) tampoco ese máximo mayor más un tercio puede exceder el máximo de la especie de pena, con lo que evitaba que la propia aspersión desembocase en una pena absurda. Fue el proyecto de 1906 que, sin ninguna explicación, adoptó el sistema de la aspersión holandés, pues su texto no obliga a imponer la suma de las penas, sino que se limita a señalar que la pena única debe tener un mínimo (que es el mínimo mayor) y un máximo que -en lugar de ser la suma de los máximos de las escalas de los delitos concurrentes- es la suma de las penas que hubiesen correspondido a ellos aisladamente, aunque, por afán simplificado^ omitió el límite del art. 57 holandés y sólo recogió el reaseguro contra las penas absurdas que ese código indica en el art. 10, haciéndolo con la expresión tradicional en la Argentina (el máximo legal de la especie de pena, que estaba establecido en el art. 85 del código de 1886). El proyecto de 1906 fue incoherente al establecer la aspersión con máximo de la suma, restringido conforme al principio de la acumula­ción limitada, que en ese sistema tiene por único objeto evitar las penas absurdas. Los proyectistas de 1906 parece que quisieron evitar las penas absurdas (a las que se puede llegar también en la aspersión, por lo cual el código holandés establecía el límite de veinte años en el art. 10, última línea), pero olvidaron señalar el límite de la aspersión misma, que casi nunca puede ser el de la simple suma y, con ello cayeron en una fórmula que entendida a la letra es inconstitucional por violar el principio de legalidad de las penas, cuya relativa indeterminación no puede desembocar en una arbitrariedad absoluta.

5. No es poca paradoja afirmar que el texto de 1891, que citaba la aspersión holandesa pero en realidad adoptaba la suma limitada, era constitucional porque la pena del concurso tenía certeza legal, en tanto que el proyecto de 1906 al cambiar la fórmula de la suma limitada de 1891 por la más benigna de la aspersión, que no prescribe la suma sino un mínimo y un máximo que sólo puede llegar hasta la suma, justamente por no ponerle límite expreso a la aspersión incurrió en una lesión a la legalidad, que pasó al texto de 1921. Más gráficamente expresado: la mechera de tiendas o el autor de los daños, conforme al texto proyectado en 1891, tendrían una pena de veinticinco años de prisión, lo que sin duda lesiona varios principios, pero no el que exige la certeza legal de la pena; en tanto que el texto vigente, al dejar un espacio que va desde quince días hasta veinticinco años lesiona la legalidad, sin perjuicio de que el uso arbitrario de ese espacio de indeterminación total de la pena da lugar a lesiones de otros principios.

6. El límite asperjante del modelo holandés (el máximo mayor aumentado en un tercio), perdido en el afán simplificadorde fórmulas del legislador de 1906, es bastante sabio porque contempla una solución' mucho menos irracional. En efecto, las hipótesis que pueden presentarse son tres: dos o más delitos graves; dos o más delitos leves;

65 Wintgens. Code Penal des Pays-Bas. p. 17. 66 IdenC p. 4.

II. La pena total para el concurso real impuesta en única condena 1013

o una combinación de delitos graves y leves, (a) Considerando que el máximo de la escala penal exige un contenido injusto y un grado de culpabilidad extremadamente alto, que sólo por excepción se presenta (como lo testimonia el hecho de que en la práctica casi nunca se imponga el máximo de las escalas penales), en el primer caso este máximo aumentado en un tercio más permite una alta posibilidad de filtración de poder punitivo que configura un máximo de suma considerablemente alto, como corresponde al contenido injusto de un cuadro concursal grave, (b) En la segunda hipótesis, si bien permite imponer el máximo de la escala de un delito leve y agravarlo en un tercio, impide con ello que la multiplicación de pequeños injustos llegue a configurar una pena absurda (el caso de la mechera o del vándalo) o que se equipare la reacción a delitos leves con la de un delito de extrema gravedad, (c) En el tercer caso, el máximo de los delitos graves aumentado en un tercio permite el paso de poder punitivo en función de los delitos leves, pero impidiendo también el absurdo de que las penas por éstos importen una pena mayor que la de los propios delitos graves. Para el primer y el tercer caso el reaseguro del máximo de la especie de pena (de veinticinco años en el código argentino o de veinte años en el holandés) impide que una pena temporal se convierta en perpetua o que se caiga en una pena absurda, lo que podría suceder en el primer y el tercer caso.

7. Esta omisión simplificadora plantea una situación curiosa y problemática: el texto del art. 55, interpretado sólo exegéticamente, es inconstitucional, pero no es posible prescindir de una fórmula que permita establecer la pena única por aspersión para el concurso real, porque importaría un uso perverso de la garantía de legalidad: suprimido el texto del art. 55 se deberían ejecutar todas las penas, lo que sólo es la hipótesis más grave de ese dispositivo. La única solución es hallar una respuesta doctrinaria que introduzca el criterio que el legislador perdió, es decir, apelar a la inteipretación histórica y, por ende, remitirse a su fuente. Un exceso simplificador, debido a la parcial incomprensión del principio o sistema que se adoptaba, no puede legitimar la violación de la legalidad de las penas, que ha conducido a un desconcierto y al ejercicio de una arbitrariedad tan marcada que la jurisprudencia plenaria se vio obligada a precisar que aunque pueda arribarse a la suma de las penas por el método composicional cuando las modalidades concretas de los hechos originarios lo auto­ricen, ello no significa su parificación con una mera operación aritmética*'1', pero tampoco se puede invocar la seguridad para dar certeza de que siempre se adoptará la solución más represiva y, por añadidura, inconstitucional. Por ello, esta inseguridad en la certeza de las penas sólo puede resolverse entendiendo que el criterio para el máximo de la escala de la pena única concursal dado por la suma de las penas que aisladamente hubiesen correspondido, no puede exceder el máximo mayor en más de un tercio, establecido en el código adoptado como modelo y que quedó implícito en la fórmula del art. 55 vigente, siendo el máximo de la especie de pena el límite alternativo expreso que evita penas absurdas.

8. Para establecer la pena dentro de los límites mínimo y máximo del art. 55, que corresponde entenderlos en la forma expuesta, se ha propuesto distinguir entre con­curso real y concurso procesal, llamando del último modo al que tiene lugar cuando entre los hechos no aparece otra conexión que pertenecer a un mismo autor y ser penados en un mismo proceso o sentencia68. Esta distinción no encuentra fundamento legal en el código penal argentino, pero lo cierto es que responde a una realidad óntica: hay hechos más independientes que otros; hay hechos que se encuentran en una relación de medio a fin: hay otros que se relacionan porque la ocasión es común o idéntica; hay hechos que se vinculan por ser similares; pero hay otros cuya única

67 CCC, plenario "Filipini". 14 de setiembre de 1965 (LL, 18 de noviembre 1965). 68 Nuvolone, El sistema del Diríno Pénale, p. 358.

1014 § 65. La unidad de respuesta punitiva

vinculación es que pertenecen al mismo autor. Esta realidad óntica tiene que ser captada y encuadrada jurídicamente por el tribunal, conforme a los preceptos cons­titucionales, internacionales y legales del art. 41 , si se desea hacer una racional aplicación de la escala penal del concurso real. El concurso real obliga a aplicar en concreto los criterios de cuantificación que se expresan en el próximo capítulo, pero no sólo en forma general, sino de la manera que deben asumir para la construcción de una pena total conforme al principio de la aspersión. Como toda regla de construc­ción de pena, no se limita a habilitar el paso de mayor poder punitivo sólo en atención al contenido injusto, sino que resulta de la combinación de los criterios que se señalarán y que abarcan también la culpabilidad y el esfuerzo por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad. Al entrar en juego estos criterios, queda descartada la suma como acumulación de injustos, pasando a ser un fenómeno aparte y con carac­terísticas propias. A ello, debe agregarse que no es posible ignorar que la capacidad de sufrimiento de las personas tiene límites concretos, conforme a sus características personales, lo que debe ser valorado por el tribunal en cada caso conforme a las condiciones del procesado.

9. En cuanto a la determinación misma del grado de injusto existen delitos que tienen lugar en una unidad de circunstancias, por lo que no puede reprobarse dos veces una característica que sea común a ambos tipos y que, en realidad, es una única calificante. Por lo que hace a la culpabilidad, cuando entre dos delitos se da una relación de medio a fin, el reproche no puede ser el mismo que para los delitos aislados puesto que, en definitiva, se le está reprochando una motivación que abarca dos conductas típicas y la culpabilidad de una no puede desvincularse del todo de la culpabilidad de la otra. Tampoco puede multiplicarse o sumarse la reprochabilidad de conductas que tienen lugar en identidad de ocasiones. En casos tales como el del empleado que sustrae en idénticas circunstancias varias sumas o el de la mujer que caía en el derogado adulterio varias veces (como en el ejemplo de Welzel), si bien no configuran un delito continuado en función de la culpabilidad unitaria - lo que alteraría todo el concepto de continuidad fundada en la tipicidad69- no es menos cierto que dan lugar a una menor reprochabilidad del injusto, puesto que quien se dejó seducir una vez por las circunstancias deberá hacer un mayor esfuerzo por evitar la tentación en futuras ocasiones idénticas. En estos casos no puede haber unidad delictiva porque hay una pluralidad típica, pero es verdad que existe una única culpabilidad decreciente, puesto que la dependencia interna de la voluntad de una exteriorización con las restantes tiene por efecto reducir la culpabilidad70, lo que impide caer en una pura suma de reproches jurídicos. Por último, en cuanto al esfuerzo por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, es claro que cuando éste es bajo -y, por ende, permite un menor paso de poder punitivo-, por lo general es común a todos los delitos por partir de un alto estado de vulnerabilidad, pero también cuando es alto pueden todos responder a una misma elección.

10. En síntesis, la escala penal para un concurso real tiene el mínimo mayor entre las escalas correspondientes a los delitos concurrentes, y tiene como máximo la suma de todas las penas que se hubiesen impuesto a éstos si fuesen juzgados aisladamente, sin exceder el máximo mayor aumentado en un tercio, y sin superar el máximo de la especie de pena. Dentro de esos limites debe establecerse la pena total o única, tomando en cuenta que usualmente las penas acumuladas incrementan el poder aflictivo que tienen aisladamente, y que los hechos pueden conectarse sin perder su independencia, presentando características comunes de ilicitud y de culpabilidad,

w Así lo pretende Welzel. p. 229. 70 Honig. Studien zur juristischen und natüríichen Handlungseinheit ziigleich ein Beitrag zur

Strafrechtsreform. p. 113.

III. La pena del concurso real en el art. 56 del código penal 1015

como también circunstancias reveladoras de un común grado de esfuerzo por alcan­zar la situación concreta de vulnerabilidad. Conforme a estas reglas, sólo por excep­ción podría alcanzarse la suma matemática de las penas, cuando: (a) esta suma no exceda el límite del máximo de la escala de mínimo mayor en un tercio; (b) tampoco el máximo de esa escala en un tercio exceda el máximo de la especie de pena; (c) la pena total no potencie la inflicción de dolor de las penas aisladas; (d) no mediase una unidad de circunstancias que impida la suma de los contenidos injustos (e) ni una analogía o identidad circunstancial que opere sobre la culpabilidad; y (f) el esfuerzo por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad sea independiente para cada hecho.

III. La pena del concurso real en el art. 56 del código penal

1. Los párrafos primero y segundo del art. 56 se refieren a los casos en que se forma la pena total por concurrencia de penas de prisión y de reclusión. En el texto original del código el párrafo primero abarcaba también la multa, puesto que se refería a la concurrencia de penas de distinta naturaleza y, como el texto del párrafo tercero excluía del régimen a la inhabilitación, quedaba claro que se ocupaba de la reclusión, la prisión y la multa. La reforma introducida por la ley defacto 17.567 consagró el texto que ahora rige, sustrayendo a la multa del régimen establecido en los párrafos primero y segundo, que fue derogado por la ley 20.509, restablecido por la ley defacto 21.338, y ratificado por la ley 23.077.

2. El primer párrafo del art. 56 se refiere a la hipótesis en que concurren hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión, en tanto que el párrafo segundo regula las hipótesis en que una de las penas aplicables fuese indivisible o perpetua. Dado que la pena de reclusión debe considerarse derogada en la ley vigente71, en esta parte también esta disposición ha perdido vigencia y, por ende, todas las penas privativas de libertad deben considerarse como penas de prisión.

3. En vigencia de la pena de reclusión, y entre quienes aún la sostienen, este dispositivo planteaba grandes dudas, especialmente por la expresión se aplicará ¡apena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. La pena más grave sería la reclusión, pero la frase teniendo en cuenta, fue entendida por los primeros intérpretes como consagratoria del principio de la absorción72, lo que a la letra de la ley es casi incuestionable. No obstante esta solución conducía a resultados irracionales, pues si todas las penas eran de prisión, el sujeto quedaba sometido al régimen más gravoso de la aspersión, en tanto que si una sola era de reclusión se beneficiaba con la absorción " , sin contar con que también resultaba extraño que en el segundo párrafo se volviese a consagrar la aspersión. No parecía lógico que sólo para la hipótesis del primer párrafo equiparase el tratamiento punitivo del concurso real al ideal, corriendo el riesgo de imponer la pena del delito menos grave, dada la arbitrariedad con que se conminaba la reclusión en la parte especial. Por ello se sostenía que debía tomarse como base la pena de reclusión asperjada con las de prisión concurrentes, reducidas a reclusión conforme a la regla del art. 24, pese a que esta solución pasaba por alto la letra de la ley. Como el texto no prevé el caso en que concurran dos o más penas de reclusión con una o más penas de prisión, se consideraba adecuado seleccionar la pena de reclusión de mínimo mayor-conforme a la regla de las penas de igual naturaleza del art. 55- y asperjarla con las restantes penas de reclusión y prisión, reducidas las de prisión a reclusión conforme a la regla del art. 24, pasando también por alto la consagración legal de la absorción. No obstante, esto no resolvía todos los problemas, porque unos entendieron que podía asperjarse hasta el máximo de la pena de reclusión74, en tanto que otros interpretaron que lo era hasta el máximo de la pena de que se trate75. En rigor, todas estas interpretaciones son integradoras de la ley penal in malam partem y, por ende, inconstitucionales,

71 Cfr. Supra § 62. 72 Así, Malagarriga, I. p. 386; Díaz, op. cit., p. 123; Gómez, Tratado, I, p. 513. 73 Cfr. Fontán Balestra, III, p. 103. 74 Así, Núñez, Manual, p. 317. 75 Así, Fontán Balestra, III, p. 104.

1016 § 65. La unidad de respuesta punitiva

porque es bastante claro que no existe espacio semántico para entender que la expresión teniendo en cuenta los delitos de pena menor importe una remisión a la fórmula del art. 55 y sus reglas.

4. El párrafo 2° del art. 56 establecía que si alguna de las penas no fuese divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. Las penas no divisibles no eran otras que las penas perpetuas, de modo que la primera hipótesis (si alguna de las penas no fuese divisible) se limitaba al caso en que la reclusión perpetua concurría con prisión temporal. En la segunda hipótesis, es decir en el caso de concurrencia de prisión perpetua y reclusión temporal, la pena de reclusión temporal asperjaba a la de prisión perpetua, llevándola a reclusión perpetua. La agravación resultaba irracional, porque una prisión perpetua y otra prisión perpetua no podían convertirse en reclusión perpetua, en tanto que cualquier pena de reclusión, aunque sea mínima, agravaba la prisión perpetua convirtién­dola en reclusión perpetua. De cualquier manera la hipótesis era inexistente, pues en el código la prisión perpetua se conminaba alternativamente con reclusión perpetua.

5. En realidad, el art. 56 conserva vigencia en cuanto consagra el sistema de la combinación de penas de diferente naturaleza, pues dispone que las penas de multa y de inhabilitación se combinen con la de prisión, sin someterse a las reglas de reducción. Se ha denominado a este criterio con el nombre de principio de combina­ción 76, aunque no parece ser diferente al de la acumulación. Según este principio las penas de diferente naturaleza no se reducen a una misma naturaleza sino que se combinan, es decir que se aplican en forma conjunta. Este principio rige desde la sanción del código en cuanto a la inhabilitación concurrente con una pena de otra naturaleza, y la ley defacto 17.567 (y luego la 21.338, ratificada por la ley 23.077) agregaron también la multa al sistema de la combinación, de modo que rige actual­mente para ambas penas, que quedan excluidas del principio de la aspersión cuando concurren con penas de otra naturaleza (con penas de prisión o cuando se impone multa e inhabilitación). Ello está claramente determinado en el tercer párrafo del art. 56, que dispone que la inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto por el párrafo primero.

6. El texto vigente del art. 57 -siguiendo al art. 61 del código holandés- no fue modificado y, por ende, continúa diciendo que a los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan en el artículo 5. En realidad, toda vez que el art. 56 se limita a la distinta gravedad entre la reclusión y la prisión y excluye la multa de sus reglas, habiendo estado la inhabilitación siempre excluida, la terminología del art. 57 y su remisión señalizante de un orden jerárquico entre las cuatro penas carece hoy de sentido, incluso para la corriente que mantiene la vigencia de la pena de reclusión.

IV. La pena total en la unificación de condenas

1. La primera regla señalada por el art. 58 del código penal es la que extiende el principio de la pena total a cualquier hipótesis de coexistencia de penas independien­tes: Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto.

2. El texto tiene su origen en el art. 83 del proyecto de 1891. que fue reproducido como art. 62 del proyecto de 1906, y aplicaba las reglas del concurso cuando después de una condena pronun­ciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido antes de dicha condenación, reproduciendo fielmente la idea del art. 63 del código holandés. Estos antece­dentes aplicaban la pena total a los delitos que debían ser juzgados simultáneamente cuando no lo hubiesen sido por razones meramente procesales. La extensión del sistema de la pena total a todos los casos de coexistencia de penas la introdujo el proyecto de 1917 a propuesta de Tomas Jofré,

76 v. Samson. en Rudolphi. SiGB. p. 342.

IV. La pena total en la unificación de condenas 101'

con ínfimas diferencias de detalle77, en nota a Rodolfo Moreno (h)7S, en la que no proporción; explicación79. La consulta al procesalista sanluiseño se originó en las observaciones de Julio Herrera quien se quejaba de que el proyecto de 1906 no hubiese receptado el sistema del art. 76 del códig( italiano, afirmando que la reincidencia para nada obsta a la unificación de Jas penas, puesto que 1; acumulación es injusta en cualquier caso80. Por ende, la explicación de la fórmula de Jofré se hall en esa crítica de Herrera, que pone de manifiesto que la fuente del art. 58, en cuanto extiende 1; pena total a los delitos cometidos después de la primera condena, es el art. 76 del Códice Zanardelh La Exposición del proyecto de 1917 no pareció percatarse de la importancia del principio qu< consagraba, pues no menciona la modificación que introduce, aunque da cuenta de su sentido a señalar que la disposición tiende a evitar la acumulación material de las penas, cuando el delin cuente está cumpliendo la condena111.

3. Esta hipótesis del texto vigente, al suprimir la limitación de su antecedente de proyecto de 1906 (que exigía que la segunda sentencia correspondiese a un hech( cometido antes de la primera sentencia), abarca las penas impuestas tanto por hecho: anteriores como posteriores a la sentencia condenatoria que aun se esté cumpliendo De allí que corresponda la unificación tratándose de concursos reales -en que hayai entendido distintos tribunales o en que hayan recaído dos o más condenacione: pronunciadas por un único tribunal-, pero que también corresponda proceder a 1¡ unificación en casos de delitos cometidos después de la condenación por la que aúi se estuviera cumpliendo pena82, con la diferencia de que cuando se unifican penas ei este último supuesto, la pena total se produce como consecuencia de una mer; unificación de penas, pero las condenas siguen conservando su pluralidad. Esti fenómeno obedece a que el principio de la cosa juzgada cede en la medida necesarii para dar unidad al ejercicio del poder punitivo, pero en modo alguno se trata de hace desaparecer la condenación anterior puesto que ésta, por ser anterior al segundo delito jamás podría haberlo contemplado, a diferencia de lo que sucede en el concurso real en donde de no obstar las razones procesales la condena debía ser única. Aunque st defienda la vigencia de la reincidencia, sería erróneo calificar los supuestos de mer; unificación de penas como casos de reincidencia pues, de cualquier modo, no lo seríai tratándose de penas no privativas de libertad, ni en los delitos militares y políticos

4. Nuevamente el código incurrió aquí en un exceso de síntesis frente a las fuente; extranjeras, movido por el afán de sobriedad que caracterizó la obra sintetizadora d< Moreno. Pero en este caso el exceso de sobriedad no sólo alcanzó al texto, sino qu< incluso es necesario desentrañar la fuente -que no está citada-, y debe rastrearse et la crítica de Herrera que motiva la consulta a Jofré, quien sin explicación propi; propone el texto vigente con diferencias de detalle. Al sintetizarse sin mucha fortun; el art. 76 del código italiano y omitirse la referencia a ese texto, la doctrina s< desorientó, al extremo de sostener, en uno de sus mayores desconciertos, que e principio de la pena única o total no era aplicable a reincidentes83.

5. Aquí por fortuna no se incurre en una norma inconstitucional, sino en un; disposición no suficientemente clara, lo que obliga a acudir a la fuente con mero; efectos de precisión interpretativa: con el texto italiano a la vista resulta claro que Jofr<

77 Al final del primer párrafo agregó comas después de las palabras "dictar" y "parte" y, seguida mente, donde dice "su única sentencia", Jofré había escrito "una única sentencia".

78 La Exposición consigna la consulta a Tomás Jofré (Proyecto, 1917, p. 97) y en las respuestas la encuesta aparece el texto vigente propuesto por Jofré en la página 277.

79 Tampoco da explicación alguna cuando comenta el art. 58 sancionado (Jofré, El Código Pena de 1922, p. 133).

80 Herrera, La reforma penal, pp. 592-593. 81 Peco, La reforma penal argentina, p. 471. 82 Cfr. Gómez, Tratado. I. p. 515: Fontán Balestra, III, p. 104; Núñez, II, p. 514; Masi, en LL. 35

1052. 83 Así, González Roura. II. p. 123.

1018 § 65. La unidad de respuesta punitiva

intentó llegar a la misma solución reformando el de origen holandés que regulaba la unificación de condenas: le suprimió el requisito de que el delito fuese anterior a la condena y, con ello, incorporó la mera unificación de penas, queriendo comprender ambas unificaciones en una única fórmula, pese a su diferente naturaleza jurídica, que hace que la segunda ofrezca problemas que no conoce la primera y a los que deja huérfanos de las soluciones expresas y racionales previstas en el códice Zanardelli. En esto consistió el exceso de síntesis del legislador que ha desorientado a la doctrina, dando lugar a soluciones dispares e incoherentes.

6. El art. 76 del código italiano, en la parte que interesa a la ley argentina, rezaba: Las normas contenidas en los precedentes artículos se aplican también en el caso en que, después de una sentencia condenatoria, se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido antes de la condena, con lo cual quedaba bien definida la hipótesis de la unificación de condenas. A continuación agregaba que las normas antedichas se aplican también en el caso de un delito cometido después de la condena a una pena temporaria restrictiva de la libertad personal y antes de que estuviese cumplida o mientras se cumpla -que era la hipótesis de la mera unificación de penas-pero precisando que, para determinar la pena única, en esta hipótesis se toma en cuenta sólo la parte de pena que queda por cumplir al momento en que se pronuncia la condena, y aclarando que, en ese mismo supuesto, si se ha cumplido la pena o extinguido la condena antes que sea exigible la nueva condena, la pena para el nuevo delito se aplica por entero**. Es bastante claro que Jofré quiso simplificar la pormenorizada fórmula y le pareció obvia la solución italiana, puesto que no podía tener in mente otra distinta, desde que adoptaba el sistema que había reclamado Herrera y que es -como se dijo- la verdadera exposición de motivos de la supresión de la referencia al hecho cometido antes de la condena. Como puede verse, en el texto italiano estaban perfectamente separadas las dos hipótesis: en el primer párrafo la unificación de condenas y en el segundo la unificación de penas. A Jofré le pareció factible simplificar la redacción, con una genérica referencia al hecho distinto y con el agregado genérico del requisito de estar cumpliendo pena, que en el código italiano regía únicamente para la unificación de penas, pero no para la de condenas.

7. Pese a la simplificada versión argentina (o versión Jofré) de la fórmula italiana reclamada por Herrera, se impone la distinción de ambas hipótesis, pues el análisis de la naturaleza jurídica de cada una de ellas lleva directamente a la solución de los problemas. En el caso del concurso real se impone una única condenación, es decir, un único acto jurisdiccional por el que se condena al sujeto como autor de todos los delitos. Aquí la cosa juzgada cede, hasta que sólo resta en pie de la primera sentencia la declaración de los hechos probados y su calificación legal, desapareciendo no sólo la pena sino la condenación misma. Aquí, la cosa juzgada cae hasta ese grado, no sólo porque debe salvarse la unidad del ejercicio del poder punitivo estatal, sino porque se impone salvar el principio constitucional de igualdad ante la ley, que impide que la pena se agrave por meras cuestiones procesales que obsten a que un tribunal dicte una única sentencia; de lo contrario, un impedimento procesal haría que unos autores queden sometidos al principio de la aspersión, en tanto que otros sean sancionados con acumulación, lo que resulta absurdo porque la ley procesal no puede hacer que un concurso real deje de ser tal. De allí que esta hipótesis de concurso real juzgado en pluralidad de sentencias requiera especial previsión, como unificación de condenas.

8. De esa naturaleza se desprende que en estas hipótesis de concurso real o unificación de condenas, el tribunal que impone la pena total puede aplicar su propio

w Sobre la distinción entre ambas hipótesis. Majno. I. p. 247: respecto de la discusión legislativa italiana. Alimena. en "Enciclopedia Pessina". T. V. p. 640: la primera hipótesis se atribuye al código sardo, en tanto la novedad de la segunda se halla en el código de Zürich. Cfr. Crivellari, IV. p. 258.

IV. La pena total en la unificación de condenas 1019

criterio dentro de la escala penal que se indica para la pena total en los ara. 55. 56 y 57, sin quedar obligado a respetar como mínimo la pena impuesta por la sentencia anterior85, sino que puede unificar condenas imponiendo incluso una pena inferior a aquélla86. La única limitación que tiene el tribunal que unifica condenas respecto de las penas que caen con ese acto, es que no puede imponer una pena superior a la suma de todas las penas impuestas o, si es el que condena en último término, superior a la suma de todas las restantes más la que razonablemente pudiera imponer por el hecho que juzga en último lugar, lo que, por un lado responde a la regla del máximo de la suma del art. 55, que obedece a que de otro modo se estaría pretextando el uso de la aspersión para exceder el límite de la mera acumulación matemática.

9. Así como el tribunal que sentencia un concurso real elabora la pena total sin necesidad de cuantificar previamente las penas para cada uno de los delitos, tampoco el tribunal que unifica las condenas e impone la pena única en el concurso real con pluralidad de sentencias, siendo el que juzga el último delito, tiene por qué establecer previamente la pena del delito del que conoce en esa sentencia. Es correcta pues la jurisprudencia plenaria porteña que sostiene que no es nula la sentencia que se limita a fijar pena única en el supuesto del art. 58 primera parte del código penal, sin especificación de la pena que corresponde en la causa por el hecho o hechos que motivan la sentencia 87. La prohibición de exceder la suma no se refiere a penas concretamente individualizadas, sino a las que puede calcularse que se hubiesen impuesto a cada hecho juzgado individualmente, pero en el caso del concurso juzgado en pluralidad de procesos nunca podrá superarse la suma de las penas individualizadas, toda vez que se dispone de ellas y en la medida en que lo estén (cuando unificase el tribunal que juzga el último hecho, el máximo será la suma de las impuestas por los otros más la que razonablemente pudiese corresponder por el hecho de que conoce el propio tribunal que unifica).

10. En cuanto a los delitos por los que se puede unificar condenas, el único límite serían los delitos específicamente militares (art. 580 del CJM) y los amnistiados88, puesto que desapareciendo el delito no habría condena que unificar. En cuanto a los delitos políticos no existe obstáculo alguno89. Por lo que hace a los delitos cuya pena ya se hubiese cumplido, pese a lo contundente de la expresión legal -que en realidad está referida a la unificación de penas-, cabe entender que la ley no puede interpretarse en forma lesiva al principio de igualdad ante la ley, ni tampoco pasar por alto el sentido de la disposición del art. 58. Sería abiertamente lesivo al art. 16 constitucional que un sujeto que cometiese dos delitos en diferentes competencias, en caso de ser condenado por la justicia de una de ellas a una pena de prisión que se diese por compurgada con el tiempo de prisión preventiva sufrido, se viese privado de que esa condena se unifique con la que otra competencia imponga por el segundo hecho. Obviamente, la situación sería notoriamente más gravosa que para otro sujeto que hubiese cometido exactamente los mismos delitos en el ámbito territorial de una misma competencia, o que no hubiese estado sometido a prisión preventiva. La ley dispone claramente que en todos estos casos haya una única condena, por lo que la cosa juzgada no puede esgrimirse contra el procesado y a costa del principio de igualdad, so pretexto de una expresión legal limitadora que aparece en la ley cuando se incorporan a la fórmula los casos que no son de concurso, pasándose por alto esta distinción y olvidando con ello que en el concurso real la condena única es obligatoria en cualquier caso, porque hay concurso real desde que se comete el segundo delito

m Así limitada la entiende Fontán Balestra, III, p. 111. 86 Cfr. De la Rúa, p. 773: CCCC. Fallos. II, p. 310. 87 CCC, plenario "Ramírez", en LL. 17-5-1967. 88 Cfr. De la Rúa, p. 767. 89 Cfr. González Roura. II. p. 147.

1020 § 65. La unidad de respuesta punitiva

y no desde que se pronuncia la sentencia 90. Desde el momento del segundo delito debe juzgarse por concurso real, de modo que la única hipótesis que queda fuera es que el sujeto tenga agotada la pena cuando comete el segundo hecho, puesto que en ese caso no hay concurso real. Por consiguiente, cuando la ley se está refiriendo a la exigencia de que el autor esté cumpliendo pena, no puede referirse nunca a la hipótesis del concurso real91, en que el deber de imponer una única condena surge en el momento de comisión del segundo delito; luego, corresponde entender que la exigencia de cumplimiento actual de pena está estrictamente limitada al caso de mera unificación de penas, que es donde tiene sentido.

11. Dado que al unificar las condenas desaparece la anterior condenación, reem­plazada por una única condenación para ambos delitos, es lógico efecto de la unifi­cación de condenas que, con la anterior, también desaparezca la forma en que fue impuesta y la modalidad con que se ejecutaba la pena. Consiguientemente, correspon­de que cese la condenación condicional y también la libertad condicional, sin perjuicio de que puedan imponerse o concederse nuevamente, siempre que lo permita la condenación única. En ninguno de estos casos opera una verdadera revocación de las condicionales, sino que éstas cesan por aniquilamiento de la condenación misma 92. El juez que las hace cesar no puede ser otro que el que unifica la condenación, puesto que su cesación no es más que su efecto necesario 93. Como consecuencia de que se trata de una cesación y no de una revocación, el tiempo durante el cual el condenado haya estado gozando de libertad condicional se debe computar como cumplimiento de pena para los efectos de la pena total que surja de la nueva condenación. Por otra parte, como la condenación única importa una revisión de las anteriores, puede imponerse condicionalmente, aun cuando la condena que desaparece hubiese sido impuesta en forma efectiva, si la condena única es primera condena en este sentido94.

12. Dado que el momento decisivo para averiguar si procede o no la caída de las condenaciones en el concurso real es el momento de la comisión del último delito -pues éste cierra el universo de hechos concurrentes-, y la pena que se le impone al sujeto por todos los hechos no puede exceder los máximos legales a partir del momento en que es privado de libertad por cualquiera de los delitos, la prisión preventiva que se hubiera sufrido por cualquiera de ellos, incluso antes de la comisión del último, debe computarse a la pena impuesta en la única condenación. Ello obedece a que hay una única condenación a una pena total y toda prisión preventiva sufrida con motivo de esos hechos, es parte del proceso que lleva a esa condenación y que debió ser único. Si un sujeto comete un segundo delito el día antes de quedar firme la sentencia que lo condena por el primero, impone la ley de fondo que se le condene por ambos hechos conjuntamente. De igual modo, debe computarse como cumplimiento de la pena única el tiempo durante el cual el sujeto haya estado sometido a pena en sentido estricto por cualquiera de los delitos, porque al caer la condenación parcial en virtud de la unificación, la pena arrastrada por la caída de la condenación pasa a ser abarcada en la pena total.

V. La pena total y la unificación de penas

1. Cuando se trata de una mera unificación de penas, pero con subsistencia de todas las condenaciones, aunque el caso presente similitudes generales con la hipótesis

90 Esta es la solución de Núñez en Manual (p. 318, nota 28): otra era su opinión en Tratado, II, p. 514, nota 595. donde afirmaba que lo que decidía era el cumplimiento al tiempo de la segunda sentencia.

91 Cfr. De la Rúa. p. 768; Almeyra-KenL Reiteración delictualy unificación de penas, JA. 1966-VI, p. 139; Bercero. Unificación de penas v condena cumplida, en LL, 122-1089.

92 Cfr. De la~Rúa. p. 772. 93 Cfr. Núñez. II. p. 515. 94 Cfr. Vera Barros, Condenación condicional.

V. La pena total y la unificación de penas 1021

anterior, tiene peculiaridades que el codificador pasó por alto al tratar de resolver ambos en la misma regla del art. 58. Uno de los problemas de la unificación de penas -de singular gravedad- es saber qué penas se unifican. La regla del art. 58 remite a los principios para la construcción de la pena total que se señalan en los arts. 55, 56 y 57, es decir, que remite a toda la regulación de la pena del concurso real, donde lo que se unifican son todas las condenas y, por ende, las penas de todos los delitos, con el límite máximo de la suma, explícitamente acotada por el máximo de la especie de pena (e implícitamente por el máximo mayor aumentado en un tercio). De esta manera surge una situación que puede entenderse absurdamente, pues pareciera implicar que si el condenado a una pena de veinticinco años de prisión cometiese un delito poco antes de expirar su pena, la pena única importaría una pena total que no podría exceder de veinticinco años de prisión, con lo que el último delito -siempre que no fuese penado con prisión perpetua- quedaría prácticamente impune95.

2. La cuestión planteada ha llevado a la doctrina nacional al máximo de desorien­tación, llegándose a ensayar las soluciones más dispares: (a) una tesis pretende computar el límite de la pena total a partir del momento de comisión del nuevo delito 96, (b) otro sector afirma que siempre corresponde computar la pena única desde la segunda sentencia firme97; (c) para otra de las posiciones el limite máximo de la especie de pena tiene vigencia respecto de la pena de los concursos reales, pero no para los delitos cometidos después de la sentencia firme anterior98; (d) finalmente, no falta alguna voz aislada que pretende que esta inconsecuencia demuestra que el principio de la pena total no se aplica a los reincidentes " . Incluso aceptando la constituciona-lidad de la reincidencia, este último argumento carece de peso, porque el problema seguiría en pie para los delitos cuya comisión posterior a la sentencia no diese lugar a reincidencia, como cuando uno o todos son políticos o militares.

3. Este desconcierto cesa -como se ha visto- cuando se apela a la regla italiana, suprimida en el afán simplificador del texto argentino, que al encuadrar la unificación de condenas y la de penas en una misma fórmula, Jofré parece haber dado por obvia en este último caso, pero que estaba expresamente consagrada en el texto del modelo que resumía: Per determinare tale aumento si tien contó soltanto della parte di pena che rimarte da scontare al momento in cui é pronunziata la condanna... Esta fórmula resuelve claramente toda la cuestión: las penas que se unifican son la del nuevo delito con lo que resta por cumplir del primer delito; la pena así compuesta es la que no puede superar los máximos legales y se computa desde el momento de la sentencia firme que las unifica. Esta es, por otra parte, la tesis que se ha sostenido por buena parte de la doctrina nacional, afirmando que si el hecho determinante del nuevo juzgamiento es posterior a la sentencia definitiva, a los efectos del límite menciona­do, sólo debe computarse la pena a ejecutar, porque ese hecho y el comprendido en la sentencia no concurren materialmente según lo requiere el art. 55 l0°.

4. El fundamento dogmático de esta solución -que se suma al histórico- es de carácter procesal: el art. 55 impone para el concurso real que cuando concurran hechos independientes se aplique directamente una pena, es decir, que haya un único acto jurisdiccional condenatorio (condenación única). El principio se lleva hasta el fin para no afectar la igualdad ante la ley. puesto que el respeto por la cosa juzgada perjudicaría en esta hipótesis al reo por someterlo al principio de acumulación, rechazado por el

95 Sobre ello, De la Rúa. p. 770; Mendaña, en LL del 19-VI-78. 96 Soler, II, p. 320. 97 Así, Fontán Balestra. III. pp. 111-112. 98 v. Núñez. II, p. 517. 99 Cfr. Mendaña, op. cit. 100 Núñez, II, p. 517.

1022 § 65. La unidad de respuesta punitiva

código penal. A tal fin, la cosa juzgada cede hasta hacer caer la condenación, lo que se pone claramente en evidencia por la circunstancia de que la nueva condena no infringe la condicionalidad del art. 26, como tampoco es causal de revocación de la libertad condicional, donde no opera como tal la condena por otro delito, sino únicamente la comisión de uno nuevo (art. 15, párrafo Io). A diferencia del concurso real, es decir, cuando se trata únicamente de unificación de penas (de delitos come­tidos después de la primera sentencia firme), la condenación no desaparece y no existe razón alguna para que caiga, porque la primera condenación, en el momento en que fue pronunciada, no violaba ninguna regla de condenación única, puesto que ese acto jurisdiccional condenó por el único delito cometido. Por ende, en la unificación de penas no son razones procesales las que dan lugar a una duplicación de condenaciones, sino la elemental razón materia] de que hay un único delito cometido al momento de sentenciar. Siendo ello así, la cosa juzgada no puede ceder hasta hacer caer la condenación primera: (a) por razones procesales, dado que en el concurso real las condenaciones que se unifican son pronunciadas en violación a la regla material de la unidad de reacción penal, pero en la unificación de penas la primera condenación no afecta en nada esta regla; y (b) por razones materiales, que impiden que pueda beneficiarse con una revisión quien comete un delito después de una condena, lo que no parece racional, sin que sea necesario para ello legitimar la reincidencia u otra institución de derecho penal de autor.

5. Al quedar en pie la condenación, tampoco puede caer la pena, que se mantiene vigente hasta la sentencia firme que pronuncia la condenación por el segundo delito. Lo único que hace la ley en la unificación de penas es impedir que, en razón de la segunda condenación, se bifurque el ejercicio del poder punitivo y que el resto de pena por cumplir se acumule a la nueva pena hasta la iniquidad, pero no revisa la conde­nación que se pronunció sin violar ninguna regla, ni la pena que en función de la misma se cumplió conforme a derecho. De ello se desprende que lo que debe tomarse en cuenta es la pena del primer delito que no fue cumplida (o en la parte en que aún no fue cumplida) al momento de la sentencia unificadora y la pena del segundo delito.

6. La demostración de que la primera condenación no cae lleva a resolver los restantes problemas en forma coherente. En principio, como la declaración de la comisión del segundo delito importa una segunda condena, se produce la revocación de la libertad condicional, con las consecuencias legales previstas en el art. 15, cuya declaración corresponde al juez del segundo delito, puesto que es su sentencia la que acredita procesalmente la violación de la condicionalidad. Por otra parte, tratándose de una revocación, la libertad condicional no podrá ser obtenida nuevamente para la pena total. Algo análogo pasa con la condenación condicional: en el concurso cae la condenación misma, en tanto que en el delito cometido después de la sentencia firme cae únicamente la condicionalidad de la condenación, toda vez que se ha violado precisamente la condición de no cometer nuevos delitos. De allí que se apliquen las reglas de la pena total, según expresa disposición del art. 27.

7. En razón de que en la unificación de penas -a diferencia de lo que sucede en el concurso juzgado en pluralidad de procesos- resulta decisivo el momento en que queda firme la segunda condenación, porque recién en ese momento tiene lugar la bifurcación de la acción punitiva con la acumulación de las penas, que es lo que la ley quiere evitar en cualquier caso, la cosa juzgada cede únicamente en cuanto a la parte de pena no cumplida y el juez no tiene la libertad de que gozaba en el caso del concurso, puesto que aquí quedó firme la condenación y la parte cumplida lo fue sin violar regla alguna. El juez de la segunda condenación no puede reelaborar una condena en la parte que ya se cumplió, porque debe respetar el pasado, como un infranqueable límite metafísíco humano: únicamente puede disponer para el futuro

V. La pena total y la unificación de penas 1023

y la ley no puede hacer que lo que fue no haya sido: se trata de una limitación óntica y no legal. De allí que las penas que tenga que unificar sean la del delito del que conoce con lo que le reste cumplir de la pena del delito que fue materia de la anterior condenación. Por supuesto que corresponderá que unifique esas penas siempre que, en caso contrario, deba cumplir ambas, siendo aquí de rigor para la unificación ei requisito de que esté cumpliendo pena, pues si la pena se hallase agotada no habría nada que unificar, sino sólo hacer cumplir la pena del segundo delito.

8. En la unificación de penas el juez no goza del amplio espacio de determinación que tiene en la unificación de condenas, puesto que la pena total que elabore no puede tener un mínimo inferior al resto de la pena que le quede por cumplir al penado 101. Esta limitación -como se ha dicho- no es legal sino óntica, pues el juez de la segunda condenación tiene tras de sí una condenación que queda en pie y una pena de la que ya se cumplió una parte legalmente; la parte cumplida de la pena lo ha sido conforme a derecho, de modo que no está autorizado a revisarla pasando por debajo del límite de lo que resta por cumplir, porque ello implicaría declarar la iniquidad de la pena cumplida e importaría un recurso de revisión extraordinario interpuesto por la vía de la comisión de un delito posterior y de la consiguiente segunda condenación. Dicho de otro modo: la segunda condenación no puede importar una declaración de la iniquidad del ejercicio de poder punitivo que se ha llevado a cabo en función de una sentencia firme y que no cede por la unificación de penas. Desde el momento en que una pena queda firme, sólo puede ser revisada por las vías procesales que dan lugar a la revisión de la condenación misma. Mientras en la unificación de condenas (concurso real) cae la condenación, arrastrando tras de sí toda la pena, no sucede lo mismo en los casos de unificación de penas, en que la condenación permanece y la pena se cumple, caso en el cual no parece racional que un tribunal revise por inicua la pena que se está cumpliendo por condena de otro de igual jerarquía, pronunciada por sentencia firme y sin violación de ninguna regla.

9. De aquí surge que el mínimo de la escala penal para la pena total en caso de delitos cometidos después de una sentencia condenatoria firme y que sean sentencia­dos mientras aún se cumple la pena impuesta, debe estar dado por el mínimo de la escala del segundo delito o por la cuantía de la pena que aún le resta por cumplir al condenado (según cuál sea mayor). El máximo se obtiene con la suma de la parte de pena que le resta cumplir y la que razonablemente correspondería imponerle por el segundo delito. No obstante, en función de la regla implícita del art. 55, este máximo de la aspersión no debiera exceder del máximo más un tercio de la escala del segundo delito o, si fuese mayor, del máximo de la escala penal del primer delito, reducido al porcentaje de pena no cumplida e incrementado en un tercio (vgr. quien cumplió la mitad de una pena de diez años por homicidio simple, tendrá un máximo de doce años y seis meses aumentado en un tercio: diez y seis años y ocho meses). Por supuesto, tampoco esta aspersión podrá exceder el máximo expreso de veinticinco años de prisión.

10. El único supuesto de unificación de pena que no se está cumpliendo al momento de comisión del nuevo delito es el de la condenación condicional por el delito anterior, resuelto expresamente por el art. 27, que impone aplicar las reglas de la pena total, aunque erróneamente se haya creído que el supuesto está abarcado por la expresión cumpliendo pena del art. 58 102. Dado que el cumplimiento de las condiciones da lugar a que la primera condenación se tenga como no pronunciada (art. 27), el incumpli-

101 A este respecto lleva razón Fontán Balestra (III. p. 111), pero no en cuanto entiende que el mismo principio vale para el concurso real o unificación de condenas.

102 Así parece entenderlo Malagarriga. 1. p. 393; Gómez, en lugar, reconoce que no es un caso de cumplimiento (I, p. 517).

1024 § 65. La unidad de respuesta punitiva

miento hace -a contrarío sensu- que la primera se tenga por pronunciada, cosa que se produce recién en la segunda, que debe pronunciar la pena única o total. Dado que el poder público puede poner mano punitivamente con la pena principal sobre el sujeto sólo en función de la segunda condenación que impone la única pena, el tribunal que condena a esa pena dispone de una mayor libertad de apreciación que en el caso en que la pena de la primera condenación se está ejecutando. En este caso, no hay impedimento en que el tribunal del segundo delito pueda fijar una pena única incluso por debajo de la pena impuesta por el primero, puesto que la existencia del obstáculo jurídico para la ejecución de la primera pena -impuesta condicionalmente-, y la circunstancia de que la primera condena se vuelva efectiva por efecto de su propia sentencia, da lugar a que el segundo tribunal reciba al condenado penalmente ileso, lo que le permite aplicar con amplitud su propio criterio, pues nunca implicará declarar la iniquidad de una pena que se está ejecutando, que es lo intolerable en el otro caso, donde el escándalo jurídico se produce sólo cuando un tribunal declara la iniquidad de la pena impuesta por sentencia firme por otro de igual instancia y ejecutada (aun parcialmente).

11. Dado que en los supuestos de unificación de penas no hay más que una unificación de las consecuencias de dos condenas -que se impone en la medida en que esas consecuencias coexistan (puesto que de lo contrario no tiene sentido la unificación)-, quienes consideran constitucional la reincidencia y la multireincidencia deben admitir que persisten todos los efectos de la pluralidad de condenas para estos institutos. Esto les trae dificultades interpretativas cuando en la sentencia en que se impone la pena total no se especifica la cuantía de la pena correspondiente al nuevo delito, lo que no es requisito necesario ni mucho menos, puesto que el código no impone al tribunal ese proce­dimiento, sino que proporciona directamente la escala. Sin embargo, quienes a los efectos del art. 52, es decir, para la eventual imposición de la pena de relegación, quieran cuantificar la pena de la segunda condena, les será siempre necesario valerse de un medio interpretativo, porque no pueden considerar que la segunda condena lo es por la pena total, dado que ésta porta en sí parte o toda la primera. En la hipótesis de admitir la constitucionalidad de la relegación y a su sólo efecto, lo más razonable sería entender que la cuantía de la condena resultaría de restar a la pena total la cuantía del resto de la pena que le faltaba cumplir al penado o la pena impuesta condicionalmente, en caso que de esa resta resulte una pena superior al mínimo de la escala del nuevo delito; si resultase una pena inferior o igual al mínimo de la escala del segundo delito, debería entenderse que la segunda condena importa el mínimo de la escala del nuevo delito.

VI. Competencia para unificar condenas y penas

1. El primer párrafo del art. 58 tiene redacción y puntuación poco clara, lo que ha dado lugar a confusiones que -por lo visto- son demasiado frecuentes en toda esta materia. Comienza consagrando el principio de la pena total o prohibición de coexis­tencia de penas, disponiendo que en cualquier caso procede la unificación de condenas o de penas conforme a las reglas precedentes, que son las de los arts. 55, 56 y 57. La unificación de las condenas y de las penas debe hacerla el tribunal que pronuncia la última sentencia, correspondiendo que lo haga de oficio 1(B. Separado de esta hipótesis por un punto y coma, el citado párrafo dispone que las mismas reglas se aplicarán cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. La disposición parece en parte redundante, pero en realidad dispone que cuando las reglas de los arts. 55 a 57 deben aplicarse aun cuando se hubiesen juzgado todos los hechos con sentencias firmes sin unificar las condenas o las penas según hubiese correspondido. Para este último supuesto fija una regla de competencia en la última parte del primer párrafo: Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Los supuestos que abarcan estas reglas son los de

101 Núñez, II. p. 515; Fontán Balestra. III. pp. 109-110: CCC. plenario "Delgado", en LL del 2-II-78.

VI. Competencia para unificar condenas y penas 1025

varias sentencias firmes sin unificar condenas o penas, pues no hay razón para sostener —como algunos creyeron entender- que se excluye la unificación de penas. Se trata de casos en que por error o información insuficiente, no hubiesen podido unificarse las condenas o las penas en la última sentencia. Mientras uno sólo de los tribunales permanezca en ejercicio de su jurisdicción, conociendo de cualquiera de los hechos, pese a mediar sentencia firme condenatoria en los restantes, o incluso en su­puestos combinados -de varias sentencias firmes condenatorias no unificadas 104-, corresponderá a este tribunal de la última sentencia proceder a la unificación; pero en los casos en que en todos los procesos hayan recaído sentencias condenatorias firmes y no haya ningún juez conociendo de ninguno de los delitos, el art. 58 establece la competencia del juez que aplicó la pena mayor. Se explica que la regla de la competencia del juez de la pena mayor rija sólo en este último caso, es decir, en el de la violación del principio de la pena total, porque la primera parte es imperativa y para nada tiene en cuenta si la pena es o no superior a la de la segunda sentencia.

2. Este supuesto de unificación de penas o de condenas (cuando no unificó el juez que condenó en último término) se lleva a cabo mediante una unificación de senten­cias independientes que dan lugar a la coexistencia de penas, que quiere eliminar la regla de la pena total. Esta unificación de sentencias se resuelve por el tribunal que impuso la pena mayor, expresión que produce un debate similar al que tiene lugar respecto de la pena del concurso ideal, en el que unos creen que es la pena más grave conforme al orden del art. 5° 105 y otros que es la pena de más larga duración l06; considerando que la pena de reclusión ha quedado derogada, este problema desapa­rece. El código no resuelve qué tribunal es competente en caso de penas iguales, pero es prácticamente unánime que lo es aquél ante el cual se haya formulado el pedido. Conforme lo dispone el código, esta unificación de sentencias no puede hacerse de oficio, sino a pedido de parte, a diferencia de lo que sucede cuando lo hace el juez que condena en último término 107. Por parte no sólo debe entenderse al defensor y al procesado, sino también al ministerio público 108; no obstante, cabe entender que si media oposición de la defensa o del penado, el ministerio público puede hacerlo sólo cuando no haya tenido oportunidad de requerirlo ante el juez de la última causa, pues no corresponde que ceda la cosa juzgada en contra del penado en razón de una negligencia del órgano requirente estatal.

3. En definitiva, esta regla de competencia del segundo párrafo in fine del art. 58 es una clara cláusula de garantía para que no se frustre la unidad de la respuesta punitiva, ni siquiera en función de fallas o defectos procesales. Por ello estas hipótesis conocidas como unificación de sentencias, abarcan tanto casos de unificación de condenas (concurso real) como de unificación de penas (delitos cometidos después de sentencia firme y mientras se cumple pena). En general, toda la disposición del art. 58 tiene por objeto completar la regla de la unidad de pena, es decir excluir en cualquier caso la acumulación material y evitar, al mismo tiempo, que cuestiones meramente procesales, derivadas de la organización federal, de la división adminis­trativa de la competencia judicial o de cualquier otra circunstancia azarosa -incluyen­do los errores judiciales- impidan la operatividad de la regla de la pena total. Cabe afirmar pues, que es juez natural (o juez designado por la ley antes del hecho de la causa) de la unificación de condenas —o sólo de penas- el que entiende en último lugar; que en caso de ser varias las condenas dictadas sin que se proceda a la unificación de ellas o sólo de sus penas, y habiendo un juez que esté entendiendo aún

104 Cfr. De la Rúa. p. 774. 105 Núñez. II. p. 507: De la Rúa. p. 775. 106 Fontán Balestra. III. p. 108. 107 Cfr. González Roura. II. p. 147. 108 CCC. plenario Negrete", en JA, 1949-III-608.

1026 § 65. La unidad de respuesta punitiva

de un delito cometido por el mismo autor y a quien corresponda condenarle en último término (situación mixta entre las dos reglas del primer párrafo del art. 58), es juez natural de la unificación el que condena en último término; y, por último, cuando siendo varias las condenas, se hayan dictado sin unificarse ellas o sus penas —según corresponda-, será juez natural el que haya impuesto la pena mayor.

4. Una de las claves del alcance procesal de la unificación de sentencias es que el tribunal que impuso la pena mayor unifica en su sentencia las condenaciones o sólo las penas -según corresponda-, pero sin alterar las declaraciones de hechos conte­nidas en las otras. Esta prohibición es meramente aclaratoria, porque no sólo es válida para los supuestos de unificación de sentencias sino para cualquier unificación de condenas o de penas. La exigencia de que el juez no altere las declaraciones de hechos no debe entenderse como indicativo de que la sentencia sigue en pie únicamente respecto de las usualmente llamadas cuestiones de hecho, sino que declaraciones de hechos son las declaraciones de la comisión y de la autoría de los delitos, o sea, de lo fáctico con su correspondiente calificación jurídica.

5. El art. 18 constitucional consagra el principio dtjuez natural, prescribiendo que ningún habitante podrá ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. El art. 118 constitucional establece que la actuación en todos los juicios criminales ordinarios se hará en la misma provincia donde se hubiesen cometido los delitos. Podría sostenerse que estos principios se ven afectados por el art. 58 del código penal, pues autoriza a que unifique condenas y penas un juez de otra competencia. Sin embargo, considerando que la necesaria unidad en la respuesta punitiva también resulta del principio constitucional de racionalidad en el ejercicio del poder republi­cano (art. 1° CN), se trata de una necesaria armonización de valores constitucionales, sin contar con que —en términos generales- la regla de la pena total es preferible para el procesado o condenado al sistema de la acumulación material, por lo cual sería una aplicación perversa de estos principios pretender oponérselos para perjudicarlo. La Corte ha sostenido correctamente que el art. 58 del código penal responde al propósito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio de la Nación, adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razón del funcio­namiento de las distintas jurisdicciones 109

6. Con lo anterior queda salvada cualquier posible objeción constitucional por la competencia entre los fueros ordinarios provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, pero ello no resuelve la cuestión respecto de la justicia ordinaria y federal. El problema finca en que la justicia federal tiene carácter excepcional, puesto que su competencia se integra con la delegación constitucional de los entes políticos federados, que conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal (art. 121). Por consiguiente, cuando en uno de los procesos haya intervenido la justicia federal no podría unificar la justicia ordinaria, habida cuenta que implicaría una revisión parcial de una materia delegada por las provincias; e inversamente, la justicia federal no podría intervenir unificando condenas ni penas, cuando una de las senten­cias haya sido dictada por la justicia ordinaria, porque implicaría revisar parcialmente una sentencia sobre materia que no le fue delegada. Frente a este problema -nada sencillo- el código da una respuesta cuya aparente ambigüedad ha dado lugar a encontradas interpretaciones. Se trata del último párrafo del art. 58 que, sin duda, corresponde a la pluma práctica de Rodolfo Moreno (h): cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso. La ambigüedad y oscuridad de este párrafo son aparentes, puesto que en el fondo es bien claro y definitorio: se limita a establecer que cuando conforme

109 CSJN. Fallos: 212:403.

VI. Competencia para unificar condenas y penas 1021

a las reglas que establece el mismo art. 58, correspondiese a la justicia federal procede! a la unificación, pero por cualquier causa no pudiese hacerlo, lo hará la justicia ordinaria, aunque lo que queda claramente consignado es que jamás la incompetencia de la justicia federal puede constituir un impedimento para la operatividad del principio de la pena total, es decir las cuestiones que no puede resolver la justicie federal debe resolverlas la ordinaria, sin que quepa argumentar que hay materias que fueron delegadas. Las justicia ordinaria recupera, de este modo, parte de la materia delegada, haciéndolo como depositaría originaria de ese poder, para salvar el principie de igualdad ante la ley, que quedaría violado si se entendiese que la Constitución se lo prohibe. Por supuesto que esa disposición deja una cuestión sin resolver: no Índice cuáles son las causas por las que la justicia federal no puede aplicar las reglas unificadoras, sino que se limita a decir, por cualquier causa. Pero no parece ser ésta una falla, sino que se trata de una cuestión que el texto no quiso resolver, pues tos casos en que no puede intervenir la justicia federal y las causas por las que no pueda hacerlo, no son materia del código penal, sino de la legislación federal y de la propia Cons­titución110. Tan evidente es esto que las diferentes interpretaciones que han surgide tienen su origen en el entendimiento dispar de esos textos.

7. En síntesis: el último párrafo del art. 58 establece que aunque se trate de delitoi en los que haya conocido la justicia federal en unos y la ordinaria (provincial o de la ciudad de Buenos Aires) en otros, también tendrá lugar la unificación de condenen o de penas solamente, aun cuando la justicia federal tuviese que intervenir y nc pudiese hacerlo, casos en los que procederá la unificación por la justicia ordinaria. Lo que no establece, porque no era materia de la norma, es en qué casos la justicia federal no puede aplicar la regla unificadora, por tratarse de un ámbito que escapa a la ley penal, que se limita a establecer que en ningún caso la incompetencia federal será pretexto para que coexistan penas o, lo que es lo mismo, que la incompetencia federal no es pretexto para agravar penas.

110 La tesis del senador Ángel Rojas en su proyecto de despacho del Senado era que las cuestiones de competencia debían ser resueltas por una ley especial (v. Raffo de la Reta, Código Penal Argentino. 11. p. 120).

Capítulo XXX: La construcción de la respuesta punitiva

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1032 § 66. Los fundamentos constructivos

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§ 66. Los fundamentos constructivos

I. La culpabilidad como indicador del poder punitivo

1. La pena que se impone al agente en el supuesto concreto constituye la cuantía de poder punitivo que queda después de la contención que ejerce el poder jurídico en cada caso de criminalización secundaria que se somete a su decisión. Excluida toda posibilidad de reemplazar la culpabilidad por la razón de estado', en una teoría contentura del poder punitivo la culpabilidad importa un proceso valorativo dialé­ctico, en el que acaban sintetizándose la reprochabilidad por el acto (que prescinde de la selectividad y, por ende, de la vulnerabilidad), y un cálculo del esfuerzo que el agente haya hecho por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo (culpabilidad por la vulnerabilidad), resultando de ambas culpabilidades (por el acto y por la vulnerabilidad) la culpabilidad normativa. El principio de irracionalidad mínima impone que el poder punitivo en cada caso concreto guarde cierta proporción con la culpabilidad normativa, de modo que, en definitiva, resulta que ésta -síntesis de la culpabilidad de acto y la culpabilidad por la vunerabilidad-es el indicador de mayor aproximación de la cuantía de la pena.

2. Debe precisarse que lo anterior no significa la afirmación de la racionalidad de la pena, sino sólo la eliminación de sus caracteres de más grosera irracionalidad. La cuantía de los máximos de las escalas penales se fija conforme a valoraciones legislativas2 que, por ser tales, no pueden ser verificadas y, por ende, no pueden dar lugar a la pretensión de una cuantificación del delito en sí mismo -\ Si bien el principio de proporcionalidad, derivado de la antigua má.x¡mapoena debet commensurari delicio y que se enuncia como corolario de los principios de legalidad y retribuiti vidad 4. sería en rigor irrealizable, no debe ser objeto de renuncia por el mero descarte de una imposible matemática penal. Es incuestionable que el propio derecho establece prioridades entre los bienes jurídicos, y que aunque todo un aparato quede colgado en el vacío, cada sistema de filosofía jurídica trata de asegurar posiciones diferentes. También es irrefutable que los juicios de reproche que se realizan a diario en la sociedad, llegan a regirse por criterios más o menos racionales de proporcionalidad que marca la interacción cotidiana. De allí que no quepa renunciar a un parámetro de proporción, cuyos remotos antecedentes pueden buscarse en Platón y en la

1 Cfr. Supra § 43. 2 Cfr. Ferrajoli, 1995. p. 399. 3 Op. cit.. p. 157. 4 ídem. p. 398; también. Schünemann. en Eser-Comils "Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik",

p. 209 y ss.; Gross. A iheory of Criminal Jusiice. p. 438. Lo deduce del principio del estado de derecho, en la forma de prohibición de exceso. Figueiredo Dias. Direito Penal Portugués, p. 447.

I. La culpabilidad como indicador del poder punitivo 1033

Carta Magna, y a cuyo abandono Pagano atribuía la decadencia de Roma5. Si bien con la ilustración -y en especial a partir de la generalización de la pena privativa de libertad—, con el reclamo de certeza, igualdad y efectividad6 de las penas se lo proclama en términos cercanos a la reivindicación de una racionalidad imposible, una teoría de la responsabilidad o respuesta punitiva que trate de limitar el poder punitivo habilitado en cada caso no puede menos que ensayar una mínima regla de proporcionalidad con la gravedad del delito7, derivada del conjunto de escalas penales en compatibilidad con el orden de bienes jurídicos lesionados que se desprende de la Constitución y del derecho internacional.

3. Como el poder punitivo es e] mismo que ha pasado el previo sistema de filtros de la teoría del delito, la teoría de la responsabilidad o de la respuesta penal (o teoría de la pena, en terminología convencional) no puede crear en forma autónoma indicadores ampliatorios de este poder. Cuando se pretende la existencia de fuentes habilitadoras de poder punitivo que no provienen del delito, se cae en la postulación de una culpabilidad para la pena o de cuantificación de la pena (Strazuniessungsschuld), total o parcialmente diferente de la culpabilidad del delito8. Rechazada la posibilidad de que en el terreno de la llamada cuantificación penal, o sea en la tarea de precisión de la cuantía de poder punitivo ejercitable en el caso, pueda operarse una ampliación de éste que no provenga de la proyección de las categorías teóricas del delito, cabe preguntarse si no es posible admitirla en sentido inverso, sosteniendo que en la teoría de la cuantificación operan reductores propios que no provienen de esa proyección, de modo de establecer una cesura teórica -al menos parcial- entre la teoría del delito y la teoría de la pena. En algún sentido, afirmar la existencia de reductores que operan en la teoría de la responsabilidad indicaría que ésta es un sistema de filtros diferente al de la teoría del delito -aun cuando se admitan algunos elementos comunes-, mediante un mecanismo que se limitaría a invertir el signo de la vieja cesura teórica entre delito y pena que durante muchos años caracterizó a la doctrina latinoamericana, embarcada en una teoría del delito neokantiana y en una teoría de la pena peligrosista.

4. No obstante, como no existen problemas constitucionales para sostener una cesura entre delito y pena con signo contrario a la vieja usanza neokantiano/peligrosista, bien puede pensarse que así como la teoría de la responsabilidad opone obstáculos propios a la respuesta penal9, también puede tener reductores independientes en el momento analítico de concretar el poder punitivo. Con todo, cabe observar que ¡os obstáculos que impiden la habilitación del ejercicio del poder punitivo dentro de la propia teoría de la responsabilidad son impedimentos que lo hacen intolerablemente irracional o inconveniente en el caso concreto, pero no son graduables, de modo que no se proyectan sobre la cuantificación en los casos en que el poder punitivo se habilita. Las causas personales de exclusión y de cancelación de la punibilidad obstan al poder punitivo, pero cuando no lo hacen, nada pueden indicar sobre la cantidad y calidad del que se ejerza. De allí que si se admitiesen reductores propios de la teoría de la responsabilidad en el plano de la cuantificación, éstos no se derivarían de las causas que excluyen o cancelan la punibilidad.

5. La existencia de reductores de la teoría de la responsabilidad independientes de la proyección de la teoría del delito parecería justificada toda vez que en ésta deben

5 Pagano, Principj. p. 58. Acerca de la arbitrariedad de las penas en el antiguo régimen, por todos, Bonneville de Marsangy. L'amélioration de la loi criminelle. I, p. 25.

6 Garcon. Le droit penal, p. 39; Faralli. en "Materiali per una storia della cultura giuridica", n° 1, p. 103.

7 Lo supo destacar Quiroga, Delito y pena, p. 253 y ss.; también sobre ello Cattaneo, Pena, dirílto e dignitá u/nana, p. 243.

8 La sostienen Bockelmann. p. 221: Maurach-Zipf, p. 401; Roxin, en "Bockelmann Fest.", p. 194. Achenbach, en "El sistema moderno de! derecho penal: cuestiones fundamentales", p. 135. En contra de esta categoría. Figueiredo Dias. op. cií.. p. 217; Jakobs, p. 566.

9 Cfr. Supra § 59.

1034 § 66. Los fundamentos constructivos

tomarse en cuenta datos que a primera vista son ajenos al deiito, incluso porque algunos de ellos dependen de acontecimientos que tienen lugar con posterioridad a la realización de la acción y a la producción del resultado típicos, como por ejemplo, la conducta del agente con posterioridad al hecho (vgr. actitud hacia la víctima, esfuerzo por disminuir el daño, cooperación con la justicia, confesión espontánea, sincero arrepentimiento, acortamiento de las perspectivas de vida, etc.)- Esto pareciera confirmar la tesis que introduce en la teoría de la responsabilidad la evaluación de los resultados desde el punto de vista de alguna doctrina preventivista, reeditando el modelo integrado de ciencia penal ideado por von Liszt10, según el cual la culpabilidad es el límite superior de la pena que no puede ser sobrepasado aunque existan razones de prevención que lo aconsejen, pero cuyo mínimo puede ser despreciado si no lo exige la prevención del delito".

6. Sin embargo, el argumento que pretende la operatividad de reductores que no provienen de las indicaciones propias de la teoría del delito no es válido o, al menos, no lo es en el sentido en que habitualmente puede entendérselo. En último análisis no existe dentro de la teoría de la responsabilidad ningún reductor operante en la función contentiva del momento de la cuantificación penal que no sea una proyección de los filtros de la teoría del delito y, por tanto, tampoco existe una culpabilidad de cuantificación penal distinta de la culpabilidad normativa del delito, ni siquiera para reducir la indicación que ésta aporta para la pena. La culpabilidad de cuantificación penal es en su esencia la misma del delito, sólo que en la teoría de la responsabilidad o de la respuesta punitiva el delito es considerado desde un atalaya diferente al de la perspectiva que se toma en análisis para la teoría del delito. En esta última, el delito es percibido de modo estático, en un concreto momento, y casi fotográficamente. Se trata de un inevitable artificio impuesto por la más elemental seguridad jurídica: la tipicidad penal procede de un segmento temporal que es el de la acción acompañada de una exteriorización o resultado, y fija ese momento mediante la comparación con la figura legal de imaginación, en tanto los restantes caracteres o filtros del delito deben referirse necesariamente a esa imagen contenida y detenida por ella. Pero el conflicto que el tipo atrapa y fija es dinámico, porque es social, y la sociedad humana -como el mundo- tiene esa naturaleza. Se trata de una suerte de filmación cinema­tográfica que se detiene en el momento de la tipicidad y que culmina con esa imagen fija; pero el conflicto continúa y evoluciona, respondiendo a su inevitable naturaleza social, y la responsabilidad o respuesta punitiva retoma la dinámica -o al menos intenta hacerlo- para reducir su irracionalidad al mínimo. Por ello, en la teoría de la responsabilidad los caracteres del delito no se proyectan desde lo estático sino desde la perspectiva dinámica del delito como conflicto social. De allí que el injusto mismo pueda alterarse, desde que el conflicto puede haberse resuelto parcial o totalmente con posterioridad al hecho, las condiciones del agente y del medio pueden haber cambiado sustancial o parcialmente, etcétera.

7. La cesura entre la teoría del delito y la de la responsabilidad es sólo de perspec­tiva, y está impuesta por el principio de irracionalidad mínima, es decir, por el esfuerzo que debe realizar el derecho penal para reducir la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo, lo que impone que en la teoría del delito sólo se pueda lograr esa reducción pensando el delito como algo fijado en cierto momento, en tanto que en la teoría de la responsabilidad o de la respuesta punitiva únicamente se pueda lograr proyectando sus caracteres de modo dinámico, conforme a su naturaleza social. La cesura entre ambas teorías responde únicamente a esta necesaria y dispar perspectiva del mismo

10 Roxin. Política criminal v sistema del derecho penal, p. 33. " Roxin. Culpabilidad \ prevención en Derecho penal, p. 107; el mismo en CPC. 1986. p. 692;

también. Política criminal v estructura del delito, p. 115; en igual sentido, Vassalli. Scritti Giuridici, vol. I, T. II, p. 1133.

I. La culpabilidad como indicador del poder punitivo 1035

conflicto, siempre dinámico, pero fijado en un momento en la teoría del delito, en tanto que proyectado con su entero dinamismo social en la teoría de la responsabilidad. Por ello en esta última no se incorporan elementos o reductores diferentes a los de la primera, sino que se trata de los mismos elementos captados en la perspectiva dinámica del conflicto.

8. De allí que sea correcto afirmar que la medida de la pena debe ser la medida de la culpabilidad, y que esta última no es diferente de la culpabilidad del delito, sino sólo la misma en perspectiva dinámica. La culpabilidad por el acto señala el límite máximo de la pena en concreto, porque es el máximo de reproche posible. Como no se trata de un reproche ético, porque la selectividad le resta eticidad, es menester evitar al menos una contradicción tan frontal con la ética, lo que impone que no pueda traducirse en una cuantía de pena sin antes descontar de ella hasta donde sea posible -esto es, hasta donde el poder jurídico lo permita- lo que no es imputable en su selección, es decir, su estado de vulnerabilidad (o, lo que es lo mismo, ponerle a su cargo sólo su esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad).

9. La motivación es la base del reproche de culpabilidad por el acto: el motivo funda un mayor o menor reproche en razón directa con la intensidad de su aberración y el grado de escogimiento o ámbito de autodeterminación en la situación constelacional concreta. A este reproche se contrapone la resta que importa tomar en cuenta el estado de vulnerabilidad del agente, que en el peor de los casos puede ser nulo (bajo estado de vulnerabilidad), pero nunca operar sobrepasando el nivel de indicación de pena emergente del juicio de reproche de la culpabilidad por el acto. Para ello es necesario medir el esfuerzo personal que éste haya realizado para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad: esta situación se alcanza fácilmente cuando se parte de un estado alto, y viceversa. Los extremos del estado de vulnerabilidad más altos son los que responden a características del estereotipo criminal; los más bajos son los retiros de cobertura llevados a cabo sobre personas con escasísimo estado de vulnerabilidad originario. De cualquier manera, no es suficiente con medir el estado del que partió el agente, porque aunque éste siempre se le restará respecto del juicio de culpabilidad sintético o normativo, permanecerá una alta vulnerabilidad no descontable cuando el agente, aüemás de partir de un alto estado, haya realizado un esfuerzo muy conside­rable para alcanzar la situación concreta. La única vulnerabilidad que nunca puede ponerse a su cargo es la que no obedece a su esfuerzo, es decir, la proveniente de su simple estado. Esta es, además, la única que el derecho penal puede descontar, porque allí se agota el poder de reducción del que disponen las agencias jurídicas.

10. De este modo, de la negación de la legitimidad de la mera culpabilidad por el acto como indicadora de la cuantía penal surge la oposición de la culpabilidad por el esfuerzo personal por la vulnerabilidad, o sea, la resta de la vulnerabilidad no impu­table al agente, y del juego de ambas resulta la síntesis de la culpabilidad normativa como indicadora del poder punitivo habilitado en el caso concreto. De ninguna manera afirmar que el grado de culpabilidad es el indicador de la cuantía de poder punitivo habilitable en el caso significa dejar de lado la magnitud del injusto y sustentar la tesis de que éste no juega ningún papel en esa indicación, porque la culpabilidad no puede sino asentarse sobre un injusto, a cuya magnitud se adecúa 12. Era corriente sostener que la indicación de la penalidad resultaba de la magnitud del injusto y de la culpabilidad como criterios independientes, cuando se sostenía una teoría psicológica de la culpabilidad que llevaba a una sistematización objetivo/subjetiva del delito l3. Dentro de un concepto normativo (valorativo) de culpabilidad, el indicador responde

12 Un amplio estudio empírico-leórico en Albrecht, Strafziwiessung bei scliwere Kriminalitat. '•' Por ejemplo. Mayer. M.E.. Die schitldhafte Haiidltmg uncí ihre Arlen im Strafrecht, especialmen­

te el desarrollo de .sus esquemas formales, p. 201 y ss.

1036 § 66. Los fundamentos constructivos

sólo a la culpabilidad, porque ésta siempre es desvaloración de un injusto concreto y, por ende, debe adecuarse invariablemente a su magnitud. Por ello, en este sentido, la magnitud del injusto es parte de la culpabilidad, porque implica un límite primario para ésta, toda vez que es el contenido mismo de su reproche. Es incuestionable que un mismo motivo puede o no atenuar un reproche - e incluso eliminarlo-, según la magnitud del injusto. El injusto proporciona la base para la culpabilidad dentro de la teoría de la respuesta punitiva con la misma característica dinámica de la proyección de todos los caracteres del delito en esta teoría, de modo que se incorpora como un conflicto que evoluciona en el tiempo y, por ende, es susceptible de disminuir en la medida en que haya hallado mecanismos efectivos de solución, sean proporcionados o a los que haya contribuido el propio agente.

II. Las normas del código penal

1. El art. 40 CP determina que en las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. El art. 41 señala criterios generales, pero no tabula o enlista agravantes y atenuantes al modo de otras legislaciones: A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antece­dentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. Dado que el art. 40 quedó vacío de contenido, el art. 41 del código penal constituye la base legal infraconstitucional más importante del derecho de cuantificación penal argentino. Los criterios de determinación de las penas que establecen los códigos dependen siempre del concepto y fin de la pena l4, cuestión sobre la que -como es sabido- giran todas las llamadas teorías positivas y, por ende, explica que en el momento de legislar se tienda a buscar soluciones de compromiso. Otrora se cono­cieron sistemas más o menos puros, en los que el legislador tomaba decidido partido por una determinada teoría de la pena y del derecho penal, pero en el siglo XX cundieron las disposiciones legales híbridas, que son la traducción legislativa de acuerdos y concesiones recíprocas propias de los ámbitos parlamentarios. El art. 41 del código argentino es un producto de esa hibridez, como lo demuestra su gestación y el desorden de su enunciado. Se trata de un texto que fue tomado de la fórmula que en el código de Baviera se empleaba para determinar el grado de responsabilidad de los niños, que se pretendió sintético porque con su redacción quiso renunciarse al criterio objetivo/subjetivo que provenía de ese digesto, y al que en el curso del trámite parlamentario se agregaron elementos sin orden ni explicación. No resta a su respecto otra solución que proceder a su reconstrucción dogmática, lo que no es tarea sencilla, especialmente porque en la doctrina nacional ha reinado una completa confusión al respecto.

2. Toda vez que la cuantificación de la pena es la coronación de todo un sistema, y. como es natural, éste, para ser tal. debe responder a una idea rectora que se asienta sobre una concepción

14 Cfr. Jescheck-Weigend. p. 871 y ss.: Bruns. StrafzMmessungsreclu. p. 311; Schonke-Schroder, p. 119; Bento de Farra. Annoia^óes theorico-práiicas. p. 83 y ss.

II. Las normas del código penal 1037

antropológica, los sistemas puros -rara vez consagrados legislativamente- serían los siguientes: (a) determinación del positivismo, para el cual el delito es la causación de un resultado socialmente dañoso, que el autor produce porque está determinado a ello, y la sociedad responde con la sanción porque esta determinada a defenderse. La medida de la sanción penal es la requerida para neutralizar la determinación del sujeto para el delito (peligrosidad). El art. 20 del proyecto de Ferri decía: En los límites señalados por la ley. la sanción se aplica al delincuente según su peligrosidad. Cuantifica por la adecuación al estereotipo criminal y, en general, por el grado de molestia que causa a la policía, (b) Determinación penal del criticismo talional, que parte de la imagen antropológica de ente capaz de autodeterminarse, al que el imperativo categórico le impone el deber de respetar al otro y a sí mismo como fin. La violación del imperativo demanda un castigo y el poder punitivo es la garantía social de su efectividad. La pena es un castigo a esa violación, que sólo puede concebirse como pena por su contenido doloroso -dado que es castigo-, que debe ser equivalente al producido por el delito. El delito es un injusto (causación de un resultado) libremente elegido (culpabilidad) y la pena es su retribución talionalmente vinculada a su magnitud y al reproche de culpabilidad. Tiene la ventaja de que impone cuantificar con límite talional, pero el inconveniente de prescindir de las diferencias sociales e individuales que condicionan diversos ámbitos de esco­gimiento, (c) Determinación penal del idealismo dialéctico, cuya imagen antropológica es la de un sujeto que únicamente actúa cuando lo hace libremente y que son los que integran la comunidad jurídica. Las penas son la necesaria consecuencia de que la conducta de los humanos libres viola el derecho y se impone la necesidad de repararlo. La pena es la reparación del derecho por vía de la negación del delito, que asume la forma de una reanimación talional del derecho; tiene en cuenta el grado de injusto, que también dependerá del grado de libertad (capacidad para actuar y, por ende, para cometerlo). Los que no son libres no realizan conductas y no merecen la pena, porque no lesionan al derecho y no forman parte de la comunidad jurídica, por ser enfermos o por no compartir los valores sociales de la comunidad. A ello se aplican las medidas. En los casos intermedios, puede optarse por sumar una pena y una medida (es decir, una pena talional y una pena preventiva) o escoger una pena preventiva para reemplazar la talional (el primero es el sistema de la doble vía y el segundo el vicariante). Esta cuantificación preserva la regla talional para los sectores dominantes y la elimina para las pretendidas clases peligrosas, (d) La determinación ético-aristotélica, parte de que el delito es una conducta antijurídica (que componen caracteres objetivos y subjetivos) repro­chable a un autor, al que se concibe como un ente capaz de autodeterminación. La pena es la medida del reproche por el injusto, pero no por el acto aislado sino en combinación con la personalidad, pues el autor inclinado al delito ha ido formando su personalidad de manera reprochable. La medida de la pena es la retribución de la inclinación de su personalidad hacia el delito. Nada obsta a que una pena sin límite cierto (medida) pueda sumar o reemplazar a una pena con límite, porque ambas se fundan en el reproche de la personalidad (de lo que el sujeto es y no de lo que hizo). La cuantificación se hace según adecuación al estereotipo criminal o a pautas molestas en cuanto sean asumidas por el sujeto, es decir, en la medida de su enemistad.

3. Estos modelos puros se bastardearon al traducirlos legislativamente y se combinaron con otra variable: la mayor o menor desconfianza del legislador hacia los jueces, por motivos diversos, históricamente determinada. Conforme a esta particular sensibilidad de los legisladores, los códigos del siglo XIX adoptaron diferentes sistemas. A ellos deben sumarse los proyectos de código penal suizo, para tener el cuadro completo de las legislaciones que tuvieron a la vista o como modelos los diversos codificadores argentinos desde Tejedor hasta el código de 1921.

4. La primera reacción revolucionaria legisló bajo el signo de una enorme desconfianza hacia los tribunales, produciendo tabulaciones de agravantes y atenuantes con penas fijas, siendo el juez un mero ejecutor de la ley (código francés de 1791)15. El modelo por excelencia de código racionalista de penas fijas fue el código del Imperio del Brasil, de 1830. El art. 16 establecía las circunstancias agravantes en 17 párrafos, a los que el art. 17 añadía cinco párrafos más; el art. 18 establecía en diez párrafos las circunstancias atenuantes. En la parte especial se establecía un máximo (18 años, por ejemplo), un mínimo (6 años, por ejemplo), según hubiese o no atenuantes y agravantes: si no los hubiese o mediasen dudas acerca de cualquiera de ambas, se imponía la pena

15 Sobre ello. Salvage. Droit penal general, p. 14; Larguier, Droit penal general, p. 137; Stefani-Levasseur-Bouloc. Droit penal general, p. 60; Landecho Velasco-Molina Blázquez, Derecho penal español, p. 120 y ss. Las críticas, por lodos, en Gilí S., La individualización judicial de ¡a pena. p. 62 y ss.

1038 § 66. Los fundamentos constructivos

en su grado medio (12 años). Era un abierto sistema talional kantiano con ecos benthamianos, que se completaba con la disposición del art. 19: Influirá también en la agravación o atenuación del crimen la sensibilidad del ofendido.

5. El sistema de penas flexibles con indicación de criterios para determinar el grado de puniblidad se sanciona en el Código de naviera de 1813, que establecía en cada previsión un máximo y un mínimo (arts. 90 a 96), con circunstancias que daban por resultado la medida de la punibilidad, referida al hecho en sí (criterios de magnitud) y conforme a las facultades y voluntad del autor (que podían agravar-art. 9 2 - o atenuar-art. 93- , aunque también disminuía la punibilidad por algunas conductas posteriores al hecho). No obstante, el Código de Feuerbach no imponía el cálculo matemático fijo del Código Criminal del Imperio, sino que permitía moverse entre los límites. Puede decirse que se trata de un sistema de penas flexibles, conforme a criterios generales en cuanto a lo objetivo, y a tabulación de agravantes y atenuantes en cuanto a lo subjetivo.

6. El sistema de penas flexibles sin reglas generales para la determinación de las penas, se sancionó en los códigos francés de 18 JO y alemán de ¡871. Fijaban un máximo y un mínimo, sin proporcionar criterios generales, sin perjuicio de hacerlo en los casos de las agravantes llamadas legales (tipos calificados) '*. La presencia y efectos de circunstancias atenuantes declaradas por el jurado, pero no tabuladas, se introdujo en el art. 94 del código francés en la reforma de 1832. Una variante de este modelo puede considerarse el de penas flexibles sin enunciación de criterios generales, pero con atenuantes genéricas no especificadas, que fue el adoptado por el Códice Zanardelli, estableciendo un mínimo y un máximo sin sentar pautas, pero abriendo en su art. 59 las atenuantes genéricas no tabuladas que autorizaban al juez a disminuir la pena en una sextaparte.

7. El sistema de tabulación de atenuantes y agravantes con penas relativamente rígidas fue adoptado por el código español de 1822, que las tabulaba en largo enlistado, estableciendo tres grados de delito. Al primero se le aplicaba el máximo de la pena legal, al segundo el término medio entre el máximo y el mínimo y al tercero el mínimo. Se resignaba al prudente arbitrio judicial disminuir o aumentar la pena del delito, siempre hasta una sexta parte del máximo. Este sistema, reforzado por la posterior influencia del código del Imperio del Brasil, perduró en los códigos españoles posteriores (art. 102 del Código de 1822, art. 82 de 1870, art. 74 del Código de 1850), aunque dotado de mayor flexibilidad 17, y se introdujo en los códigos latinoamericanos que siguieron a los españoles.

8. El sistema de los criterios legales generales o fórmulas sintéticas con penas flexibles fue el consagrado por el código suizo, precedido por los proyectos que sirvieron de inspiración al código de 1921. En cierta forma representa una vuelta a Feuerbach, notoriamente simplificado: el art. 63 señala tres criterios a tomar en cuenta (los motivos, la vida anterior y las condiciones personales) y el art. 64 enumera algunas circunstancias atenuantes especiales, cuyo efecto es alterar el mínimo de la pena. Los del art. 63 son criterios a tener en cuenta, que tanto pueden determinar disminución como aumento de la pena. Las circunstancias del hecho en sí del art. 91 del código de Baviera cumplían similar función. La formula sintética de los proyectos suizos no sólo influyó en el legislador argentino de 1921, sino también en los sistemas normativos de Perú y México.

9. Pueden sintetizarse las técnicas legislativas para la cuantificación penal adoptadas en la legislación comparada hasta el código de 1921 afirmándose la existencia de tres variables funda­mentales en relación al mayor o menor espacio de apreciación judicial: (a) las tabulaciones de agravantes y atenuantes, (b) la enunciación de criterios de los que el juez debe deducir las agravantes y atenuantes, o bien, (c) el silencio. Desde la sanción del código hasta la fecha no aumentó el número de estos modelos, y todos los sistemas positivos vigentes y derogados adoptan alguna de ellas o son resultado de su combinación. Ello obedece -cuando tiene cierta racionalidad y no es simple copia aerifica- a la dinámica histórica que encuentra en el Iluminismo su momento más importante, como protesta contra la arbitrariedad borbónica y asume el sistema de penas fijas, con la subsunción formal por parte del juez en la predeterminación legislativa 1S, fundada en la teoría

16 Por todos. Jeandidier. Droit Penal General, pp. 49 y 465 y ss. " Córdoba Roda-Rodríguez Mourullo, Comentarios, I. p. 407 y ss.: Del Rosal, II, p. 487 y ss.;

Quintano Ripollés. Comentarios, I. 151 y ss.; antes. Viada y Vilaseca. I. p. 195 y ss.; Groizard y Gómez de la Serna. I. p. 294; Pacheco, El Código Penal, p. 182.

18 Beccaria, Dei delitli e delle pene, cap. VI; Freiré de Mello, Discursos sobre delitos e penas, p. 6; Carrara. Programma, II. p. 20.

II. Las normas del código penal 1039

del contrato social y la división de poderes '9, de la que puede considerarse una variante el sistema de Bentham, aunque fundado pragmáticamente sobre la certeza de los premios y castigos. Como contrapartida, un segundo momento es el que marca el advenimiento del positivismo, con el ideal de tratamiento, la sentencia indeterminada con criterio peligrosista y preponderancia de la individua­lización penitenciaria basada en la tripartición de Saleilles20. En un tercer momento -de rechazo del positivismo-, se reclama legalidad y certeza con arraigo en el principio de culpabilidad, que impulsa la sanción legal expresa de la proporcionalidad con la culpabilidad, en tanto que en el piano teórico se buscan patrones previsibles de cuantificación a partir de los años sesenta, especialmente en Alemania con los desarrollos teóricos de Bruns21 . Por último, el sistema de penas flexibles es nuevamente combatido bajo el pretexto de la lesión a la igualdad22, pero también con el objetivo de impedir cualquier consideración a la culpabilidad y asegurar sentencias condenatorias irracionales mediante los planteamientos del sentencing anglosajón23, que concluye en la prédica de la formalización con auxilio informático o matemático, lo que supone una simple regresión a los postulados de la subsunción formal y las penas fijas con tabulaciones: la gran novedad del sentencing norteamericano es la vuelta al Código Criminal do Imperio do Brasil. Por fin, puede pensarse en una cuantificación de la pena de la mano del modelo teórico del funcionalismo sistémico, en donde la pena tendría, en último análisis, la medida de la necesidad de normalización o de prevención general positiva. Es prácticamente imposible medir esta necesidad -salvo encuestas-, lo que estaría indicando que queda librada a la arbitrariedad de la valoración subjetiva del tribunal; más aun: inclusive en el caso en que se midiese por encuestas u otro procedimiento análogo se trataría de fundar el grado de punición en el nivel de pérdida de confianza en el sistema, o sea que cuanto más desprestigiado se halle el sistema, mayor será la pena (a menor consenso, mayor pena), lo que en definitiva provocaría que la cuantificación dependa de la "razón de estado"24. Una cuantificación funcionalista moderada reconoce como límite la culpabilidad, haciendo operar las necesidades preventivas siempre dentro de ese espacio de juego 25, en tanto que una versión neoidealista rechaza de plano cualquier consideración preventiva26.

10. El código argentino adoptó el sistema de enunciación de criterios de los que el juez debe deducir las agravantes y atenuantes en cada caso, que se sanciona en su art. 41, que por ello constituye la fuente legal infraconstitucional del derecho argentino de cuantificación penal. Suele señalarse también al art. 40, pero no parece correcto dado que prácticamente no indica ningún criterio, pues el art. 42 del proyecto de 1906 suprimió definitivamente el enlistado de atenuantes y agravantes, y el proyecto de 1917, que introdujo las circunstancias agravantes o atenuantes particulares a cada caso que no existen en el código, también suprimió la referencia al término

19 Poncela, Droit de la peine, p. 186; Gómez Benítez, en "El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad", p. 64 y ss.; de Azevedo, P., Aplicacao do direito e contexto social, p. 113.

20 Salleilles, La individualización de la pena; reproduce su modelo, Paz Anchorena. Curso, p. 61 y ss. Los criterios de la indeterminación punitiva en, Roder, Doctrinas fundamentales, p. 225; Dorado Montero, El derecho protector de los criminales, t. II, p. 30; Azevedo, N., A socializacao do direito penal e o tratamento de menores delinqüentes e abandonados, p. 56; Jiménez de Asúa, La sentencia indeterminada; Cuello Calón, La moderna penologfa, p. 51. La sentencia indeterminada fue propuesta en el Congreso Penitenciario de Cincinatti de 1870 (Cortés, La cuestión penal, p. 9) y rápidamente fue adoptada en el medio penitenciario nacional (González-Claros-Muratgia, Informe de la Comisión Especial, p. 13).

21 Bruns, Das Recht der Strafzumessung; Doucet. Précis, p. 229 y ss. 22 Mosconi-Pavarini, Flessibilitá della pena in fase essecutiva e potere discrezionale; ídem.

Discrezionalitá e sentencing giudiziario in Italia, en DDDP, 3/93, p. 149 y ss.; Dolcini, en RIDPP. 1999, 3, p. 874; Poncela, Droit de la peine, p. 216, quien destaca los estudios en el Consejo de Europa a partir de los años ochenta sobre la disparidad en la aplicación (Recomendación R(92)17 relativa a la coherencia en el pronunciamiento de las penas).

23 Gross-von Hirsch. Sentencing, p. 303 y ss.; Dawson, Sentencing; United Nalions. 77i<? indeterminate sentences, p. 74 y ss. La idea de que es posible elaborar guías por comisiones "ad hoc" para fijar reglas en la imposición de las penas no tiene origen en el derecho norteamericano, sino en el nórdico. fundamentalmente en Finlandia, v. Mannozzi, Razionalitd e "giustizia" nella commisurazione della pena, p. 35. La vuelta al retribucionismo (neo-clasicismo) en Escandinavia -otrora paradigma del preventivismo especial- y Alemania, en razón de la falta de límites legales al tratamiento, en Eser-Cornils, "Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik".

24 Cfr. Supra S 43. 25 Así, Roxin. en DP. 1980. p. 239 y ss. 26 Cfr. Kóhler. p. 598.

1040 § 66. Los fundamentos constructivos

medio que aún conservaba el proyecto de 1906, con lo cual el texto parece limitarse a decir que los jueces establecen la pena conforme al artículo siguiente, lo que lo convierte en uno de los artículos más curiosos del código. En cuanto a los antecedentes del art. 41, puede afirmarse que se remontan a los arts. 185 a 191 del código Tejedor, que provienen directamente de los arts. 90 a 96 del código de Baviera. El art. 190 del código Tejedor establecía en su primer párrafo que ninguna de las causas enunciadas autorizan al juez para separarse de la pena legal, cambiar su clase, prolongar o abreviar su duración, en consonancia con lo establecido por el art. 95 del bávaro. La clave del sistema de cuantificación de penas era la de Baviera, con algunos errores de traducción que no llegan a alterar su sentido general. El art. 185 del código Tejedor decía: En los casos en que la ley deje indeterminado el cuanto de la pena, el juez tiene el derecho y el deber de proporcionarla, según las circunstancias particulares de cada especie; propias para aumentar o disminuir la crimina­lidad del hecho. A este efecto deberá tomar en consideración por una parte la naturaleza de la acción en si misma, y por la otra, la mayor o menor criminalidad de la intención. El art. 90 bávaro decía: En tanto que ¡a ley haya dejado indeterminado el grado de la pena, está el juez autorizado y obligado a medirle la cantidad de la pena al criminal en grado proporcionado a las circuns­tancias propias de mayor o menor punibilídad. A este fin el juez debe tomar en cuenta, en parte la calidad en sí misma de la acción penada, en parte la magnitud de la contrariedad de la voluntad con la ley. Las restantes circunstancias enumeradas por el código Tejedor se deducían del principio general de que a la punibilidad la señalaba por un lado, lo objetivo (el injusto) y por otro, lo subjetivo (la voluntad contraria a la ley). La cuantificación de la pena correspondía entonces a la cantidad de delito, entendido como fenómeno objetivo/subjetivo. La traducción de Bescliaffenheit (calidad, condición, estado) por naturaleza es de Vatel, pero en el texto de Feuerbach quiere indicar el grado del injusto, entendido en sentido completamente objetivo. La misma traducción hace Vatel en otras disposiciones (por ej. en el art. 100) y pasa con el mismo sentido al código Tejedor (art. 167).

11. Este primer modelo de fórmula sintética fue abandonado por el proyecto de Villegas, Ugarriza y García, que en esto también siguió el modelo español de 1870 con extensa tabulación de agravantes y atenuantes (arts. 96 y 97), imitado cercanamente por el código de 1886, que enlistaba en los nueve incisos de su art. 83 las atenuantes, y en los 20 incisos de su art. 84 las agravantes. Su art. 52 disponía: En las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad, la pena correspondiente al delito será el término medio, debiendo los jueces recorrer toda su extensión, aumentándolas hasta el máximo o disminuyéndolas hasta el mínimum, con arreglo al carácter de las circunstancias agravantes o atenuantes que existan, y salvo determinación especial de calidad, de tiempo o de suma que sea hecha por este código. La reforma de 1903 se limitó a cambiar el texto del inc. 20, referido a la reincidencia, y a agregar como inciso 21 el concurso de varias personas, como también a eliminar la definición de alevosía simplificando su redacción. En síntesis, una simplificación del sistema de tabulación de agravantes y atenuantes español, procedente del código de 1822 y del imperial del Brasil de 1830, estuvo vigente en la Argentina desde 1886 hasta 1922.

12. El proyecto de 1891 sentó en el art. 60 una regla general que reproducía el art. 52 del código de 1886. A partir de esta disposición, el proyecto de 1891 introdujo una confusión que se arrastra hasta el presente, pues tomó su art. 61 del art. 167 de Tejedor que se ocupaba de la atenuación legal de la pena de los menores y que mezclaba criterios objetivos y subjetivos. De allí que el art. 61 del proyecto de 1891 diga: A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta en primer término, la edad, la educación, los hábitos y las costumbres, la naturaleza de la acción y de los medios empleados, la importancia y calidad de sus motivos determinantes, la mayor o menor participa­ción tomada en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido y demás antecedentes y condiciones personales del procesado que demuestren su mayor o menor perversidad. La per­versidad reemplaza en este texto a las malas inclinaciones por él exteriorizadas del art. 167 del código Tejedor, referidas a los niños y adolescentes, y que correspondía a las inclinaciones peligro­sas por él exteriorizadas del art. 100 bávaro, que Vatel había traducido mal. Después de esta apelación a una fórmula que amalgamaba caracteres objetivos y subjetivos, el proyecto de 1891 volvía al sistema general de Tejedor, aclarando que desde el punto de vista de la naturaleza de la acción y de los medios empleados, la criminalidad aumenta o disminuye en razón de la extensión del daño o del peligro causados, es decir, asienta el criterio objetivo. De inmediato (art. 63) se refiere a las circunstancias subjetivas de agravación, y seguidamente (an. 64) a las subjetivas de atenuación.

13. El proyecto de 1906 directamente prescindió de la sistematización objetivo/subjetiva que desde el art. 167 de Tejedor y 100 de Baviera llegaba al proyecto de 1891. quedándose con loque

II. Las normas del código penal 1041

en los textos originarios servía para graduar la pena de los menores. No obstante, trató de poner cierto orden en ese artículo, dividiéndolo en dos incisos que parecían retomar la clasificación de circuns­tancias objetivas y subjetivas. De este modo, su art. 43 se aproxima mucho al art. 41 vigente: A los efectos del artículo anterior se tendrá en cuenta: 1°) la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla; y la extensión del daño y del peligro causados; 2°) la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido, y los demás antecedentes y condiciones personales que demuestren su mayor o menor pen>ersidad.

14. Pese a que Herrera criticó seriamente la fórmula, proponiendo una más sintética, los proyec­tos de 1916 (art. 43) y 1917 (art. 41) reprodujeron el texto de 1906, agregando el de 1917 el párrafo último vigente. La primera comisión del Senado, fundándose en la relación de la economía con el delito27, con citas de Alimena, Turati, Ferri, Colajani, Magnaud, y Maxwell, entre otros, introdujo especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el propio sustento necesario y el de los suyos, que fue aceptada por la Cámara de Diputados. La segunda Comisión del Senado agregó así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión, y cambió también perversidad por peligrosidad2^. Este último cambio había sido postulado por Herrera y por Peco29 y, curiosamente, volvió con ello a la expresión usada por el art. 100 bávaro para los niños: el grado de su educación y las peligrosas inclinaciones por él exterio­rizadas (den Grad seiner Bildung und der von ihn geausserten gefahrlichen Neigungen), lo que fue ignorado a lo largo de todo el proceso legislativo habida cuenta que Vatel había traducido le degré son éducation et des mauvais penchants par lui manifestés30. Lo cierto es que esta evolución parte de un artículo que reglaba otro fenómeno: el art. 165 del Cód. Tejedor establecía pena atenuadapara los niños mayores de diez y menores de catorce años; el art. 166 atenuaba la pena para los mayores de catorce y menores de diez y ocho años; y el 167, que es el que dio origen al art. 41 (a través del art. 61 del proyecto de 1891, que lo cita expresamente como fuente)31, estaba referido a esas disposiciones sobre niños y adolescentes, y decía: Para efectuar la medida de las penas de los artículos anteriores, se tomará particularmente en consideración la naturaleza de la infracción en si misma, la edad más o menos avanzada del culpable, el carácter de su inteligencia, el grado de su educación y de las malas inclinaciones que hubiese manifestado. El art. 100 bávaro, que Tejedor indicaba expresamente como fuente y que también estaba referido a los menores, rezaba: En la medición de las penas determinadas en los artículos 98 n" II y 99 se tomará especialmente en cuenta la calidad de la infracción misma, y el mayor o menor avance de la edad del contraventor, como también la calidad de sus facultades, el grado de su educación y las peligrosas inclinaciones por él manifestadas.

15. Este origen explica que el art. 41 haga referencia a circunstancias que no parecen muy propias para su efecto, como ser que comience su inc. 2o refiriéndose a la edad. Con todo, queda demostrado que en su origen las peligrosas inclinaciones eran sólo uno de los criterios a tomar en cuenta, y que por error de traducción se transformó en malas inclinaciones, luego en perversidad, y por último en peligrosidad, retomando el vocablo original alemán. A esta conversión de perversidad en peligrosidad no es ajena la crítica de Herrera, quien atacó toda la fórmula de los arts. 40 y 41 vigentes, afirmando que debían ser suprimidos los arts. 42 y 43 y reemplazados por otros que autoricen al juez para que, dentro de los límites de la pena, fije el que él estime conveniente, teniendo en cuenta el hecho de su materialidad y modalidad, los móviles y los antecedentes y situación personal del agente, en cuanto estos últimos puedan servir para apreciar su mayor o menor peligrosidad32. En esta fórmula de Herrera, que en nada es extraña al origen de la redacción definitiva vigente, queda claro que los antecedentes y la situación personal del agente son los que sirven para apreciar la peligrosidad, pero no así lo objetivo y lo subjetivo del delito, con lo cual la peligrosidad quedaba reducida a un criterio más. pero en modo alguno era el criterio único de la fórmula como se ha pretendido.

27 Edición oficial, pp. 248-250. 28 ídem, p. 592. 29 Herrera, p. 494: Peco. La reforma penal, p. 396. 30 Vatel, p. 94. 31 Proyecto, 1891. p. 273. 32 Herrera, op. cit.. pp. 493-494.

1042 § 66. Los fundamentos constructivos

III. Las interpretaciones asistemáticas y de la primera etapa dogmática (criterios objetivo/subjetivo)

1. Una disposición como la del art. 41 es medular en cualquier código, pues es la que otorga la pauta de la función de la pena que rigió la ideología codificadora. Justamente por ello suelen insertarse soluciones de compromiso, y por ende poco claras, cuyas consecuencias se traducen en interminables discusiones teóricas y, en definitiva, en inseguridad jurídica. La introducción apresurada e inconsulta de la peligrosidad en ese texto, en el curso de un trámite legislativo complicado, no fue más que una concesión al positivismo que dominaba prácticamente todas las cátedras del país al tiempo de la sanción. Es indudable que el código de 1921 no responde a esa posición, por lo cual la mención de la peligrosidad en el art. 41 (y en el último párrafo del art. 44) representa un exotismo legislativo, poco compatible con el resto del texto. Especialmente desconcertante es que aparezca en medio de una lista bastante consi­derable de criterios, respecto de los cuales el legislador ni siquiera expresa si son útiles para agravar o para atenuar las penas. A partir de la sanción del código se enunciaron dos posiciones respecto de este artículo que respondían al estado de la discusión penal del momento, pero que se prolongaron mucho más allá de lo prudente, hasta tiempos en que éste había cambiado sustancialmente: (a) según unos, el código conservaría la vieja sistemática de aspectos objetivos y subjetivos y, entre los últimos, uno de los criterios a tener en cuenta sería la peligrosidad; (b) para otros, todos los criterios señalados por el art. 41 serían indicadores de la peligrosidad que, de ese modo, daría la medida de la pena. Lo curioso es que, pasado el tiempo del positivismo y en pleno período dogmático neokantiano, la doctrina siguió dividida del mismo modo, lo que implicaba una cesura entre la teoría del delito y de la responsabilidad, en un caso parcial y en otro total, según incorporasen la peligrosidad como un criterio de cuantificación más o como único criterio cuantificador. Estas discusiones recibían su sentido de la propia sistemática de la teoría del delito, que se proyectaba sobre la pena con un criterio objetivo/subjetivo, lo que daba lugar a que unos considerasen que en lo subjetivo se tomaba en cuenta una cantidad de criterios y, entre ellos la peligrosidad, y otros sostuviesen que como único criterio subjetivo operaba la peligrosidad, de las que los restantes eran meros indicadores.

2. En la etapa predogmática, Gómez sostuvo que la peligrosidad era sólo uno de los criterios a tener en cuenta33, aunque años después pareció afirmar !o contrario 34. Jofré también la consideró uno de los criterios3S, y Díaz no dejaba de llamar la atención sobre su inconsulta incorporación36. El mayor impulso a la tesis de la peligrosidad como único criterio individualizador proviene de un curioso artículo de Ramos publicado en 192637, donde comienza afirmando que la introducción de esa palabra en el art. 41 es un error incompatible con el resto del código. Su inclusión -dice- ha tenido por causa un criterio de improvisación efectista que, en materia de legislación, es propio sólo de quienes ignoran que una teoría esencial, que divide en varios grupos, irreconciliablemente antagónicos a los profesores y hombres de ciencia, no debe ser encajada a la fuerza en una ley, a la manera de una cuña, con el cambio de una palabra que transforma la redacción del código entero y la del articulo mismo en que aparece por arte de birlibirloque 38. Según este autor, Joaquín V. González quedó impresionado por lo que el propio Ramos había dicho en el Senado, y para resolver el problema introdujo esa palabra sin consultarle. Lo curioso es que, a renglón seguido de tales afirmaciones. Ramos ensayaba una interpretación del código conforme a la cual todos los criterios del art. 41 serían indicadores de peligrosidad. En síntesis, de algo que calificaba de error legislativo, extraía inmediato partido para su escuela, pasando por alto que nunca los criterios del art. 41 podían ser todos indicadores de la peligrosidad. Tampoco reparaba en que el art. 40 habla

33 Gómez. Tratado. I. p. 252. 34 Así. Gómez Lexes Penales Anotadas. 1. p. 276. 35 Jofré, pp. 104-105. 36 Díaz, p. 103. 37 Ramos, en "Rev. Penal Are.", VI. 1926. pp. 5 y 55. 38 Ramos, op. cit.. p. 8.

IV. La peligrosidad constitucional 1043

de agravantes y atenuantes, lo que no se compadece con la referencia a un criterio único. Ramos le restaba importancia, afirmando que es otro error de redacción, y entre ambos errores se plegaba al que más convenía a su cerrado positivismo.

3. Dentro de la primera etapa dogmática del saber penal argentino, hubo un sector doctrinario que siguiendo al positivismo alemán de Liszt sostuvo que la peligrosidad no sólo es la medida sino también el fundamento de la medida de la pena. Su más connotado sostenedor fue Núñez. para quien la mayor o menor peligrosidad del condenado constituye el fundamento de la medida de la pena en el derecho vigente719, con lo que rechazaba que éste se atenga a cualquier criterio objetivo. Afirmaba Núñez que no sólo el inciso 2°, sino también el inc. Io del art. 41 es indicador de la peligrosidad. Esto significa -dec ía- asentar la represión en el dualismo culpabilidad-peligrosi­dad. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella 40. Frente a la posición de Núñez, que reproducía la tesis de Ramos en tiempos dogmáticos, se alzaba la interpretación de Soler, quien sostenía que la adaptación de la pena se produce por medio de un doble proceso en el cual se aprecian, primero, los aspectos objetivos del hecho mismo: después, las calidades del autor y, entre éstas, deben incluirse las circunstancias de las que pueda inducirse un criterio acerca de la probabilidad de que el sujeto vuelva o no a delinquir (peligro­sidad) 4I, es decir que, para Soler, la pena se graduaría conforme a la magnitud objetiva del delito y de acuerdo a criterios subjetivos, entre los cuales la peligrosidad seria sólo uno más, con lo cual se acercaba a la tesis originaria de Gómez. Con mayor precisión se sostiene que el inc. Io se refiere al grado del injusto, en tanto que el inc. 2o lo hace al grado de la culpabilidad, dentro del que operaría la peligrosidad como elemento integrante 42. En la misma línea se hallaba Fontán Balestra, sostenien­do que lo objetivo del inc. 1° y lo subjetivo del inc. 2o combinan el dogma del acto con el dogma del autor, pero como usaba esa terminología con cita expresa de Mezger43 quedaba cierta duda acerca de la incorporación de un grado de culpabilidad de autor. Terán Lomas parecía estar más cerca de Soler, aunque reconocía que las circunstancias del art. 41 no eran taxativas y que, por ende, es una fórmula enunciativa que otorga una amplísima facultad a los jueces44 . Más recientemente, Creus comparte la tesis de que la peligrosidad es sólo uno de los criterios, aunque no admite que la magnitud del injusto sea sólo un criterio objetivo, pues reconoce la incidencia que puede tener para la valoración de la culpabilidad y de la misma peligrosidad 45.

IV. L a p e l i g r o s i d a d cons t i t uc iona l

1. El principal problema que plantea el art. 41 C P para cualquier reconstrucción dogmát ica de su desordenado contenido es la inclusión del concepto posit ivista de pel igrosidad del siglo XIX, que es insostenible en la actualidad por doctr inar iamente per imido, extraño al resto del texto legal, inverificable, y esencia lmente incompat ible con la Const i tución y el derecho internacional de los Derechos H u m a n o s 46. Peligro­sidad es una calidad, de la que un ente es portador respecto de otro ente {objeto) para el que representa un daño potencial . El portador en el concepto positivista era el agente ; objeto era la sociedad; un agente , es decir una persona, era peligrosa porque representaba un peligro para la sociedad*1. Se trataba de un juicio de futuro, esto es,

39 Núñez. II. p. 456. 40 Núñez, Manual, p. 340; del mismo. Las disposiciones generales del Código Penal, p. 91; De

la Rúa, p. 551. 41 Soler II. p. 422; en sentido similar. Terán Lomas, en JA. 7-DC-1977. 42 Entre otros, Rivacoba y Rivacoba. en "Actas óe las Jomadas Int. de Derecho Penal", pp. 156-160;

Baigún, Naturaleza de las circunstancias agravantes, p. 41. 43 Fontán Balestra. III, p. 284. 44 Terán Lomas, II, p. 400. 45 Creus, p. 410; el mismo en "Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología" n°

I, 1995, p. 101 y ss. Detalles descriptivos de la evolución doctrinal en Marchiori, Las circunstancias para la individualización de la pena: de la misma. Determinación judicial de la pena.

46 Oportunamente, y con acierto, Soler calificó a la peligrosidad de "ficción jurídica" (Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso, p. 190). Entiende que es excluyeme con los principios constitucionales, Pérez Pinzón, Introducción al Derecho Penal, p. 177.

47 La larga discusión en torno al concepto, que se remonta al derecho romano y a Santo Tomás, en Florián, I, p. 316; Grispigni, Derecho Penal, p. 89: Jiménez de Asúa. El estado peligroso: Ruiz Funes, La peligrosidad y sus experiencias legales.

1044 § 66. Los fundamentos constructivos

un pronóstico de conducta resuelto conforme a un cálculo de probabilidades48. Es inaceptable que una pena funde su cuantía en una suerte de cabala judicial, o sea en un cálculo de probabilidades que conforme a su naturaleza resulta inverificable, pues nunca pueden serlo hechos futuros, y es obvio que la justicia penal sólo puede juzgar hechos pasados, (a) En consecuencia, para que la mayor o menor peligrosidad del art. 41 sea constitucional, es necesario que se refiera a un hecho pasado, (b) En segundo término, en cuanto al objeto, en el concepto positivista era la sociedad, con lo cual confundía - o fundía- sociedad con estado en forma totalitaria, como se ha resaltado muchas veces49. Por ende cualquier interpretación constitucional de la peligrosidad del art. 41 , impone descartar que se refiera a hechos futuros, tanto como que la sociedad pueda ser objeto de la misma. Luego, plantéase la alternativa de suprimir la expresión peligrosidad del art. 41 por inconstitucional, o bien de reinterpretarla en el marco constitucional. La primera opción sólo es viable cuando es inviable la segunda, o sea cuando no resta camino alguno para compatibilizar la expresión legal con las normas constitucionales.

2. Por un lado, si la peligrosidad sólo puede estar referida a un hecho pasado, se trataría de una característica de la conducta del agente y no de éste con independencia de su injusto. Por otro, si la peligrosidad no puede serlo para la sociedad, su objeto debe ser otro y, tratándose de legislación penal, este objeto no puede ser otro que el estado. El estado de derecho se defiende de las pulsiones del estado de policía conteniendo el poder punitivo a través de sus agencias judiciales y conforme a la planificación reductora del saber o derecho penal50, y el espacio de poder de esta función contentora es en cada caso inversamente proporcional al esfuerzo personal por la vulnerabilidad. De este modo resulta que todo esfuerzo de esta naturaleza importa un límite a la función contentora del poder punitivo o, lo que es lo mismo, habilita un impulso punitivo del estado de policía, lo que implica cierto grado de peligro para el estado de derecho al permitir cierto avance del estado de policía.

3. No puede confundirse esta característica con una relegitimación del poder punitivo, en que la peligrosidad para el estado de derecho daría lugar a una teoría positiva y defensista de la pena (o del poder punitivo), que sólo hubiese trocado sociedad por estado de derecho. Las diferencias entre este planteo y cualquier teoría preventivista o defensista son claras: (a) el poder punitivo no se relegitima, sino que simplemente se lo habilita ante la imposibilidad de hacer otra cosa, por efecto de que el poder contentor penal es limitado y no puede cancelarlo reemplazándolo por modelos efectivos de solución del conflicto, (b) Al poner a cargo del agente el esfuerzo por la vulnerabilidad y al reconocer que ese esfuerzo representa un peligro para el estado de derecho, no se le retribuye nada al autor sino que se le descuenta lo único que las agencias judiciales tienen espacio de poder para reducir, que es la selectividad que no puede imputársele. De este modo el derecho penal no construye una pena racional, sino una pena menos irracional, agotando el límite del poder de contención de que dispone, (c) Que todo esfuerzo por la vulnerabilidad importa un cierto grado de peligrosidad para el estado de derecho en la medida en que impide contener en el caso mayor cantidad de poder punitivo (pulsión policial), es bastante claro; no

48 Altavilla. Manuale, enunciaba a la peligrosidad como valor sintomático del delito, p. 225; Carnevale defendía dos fases: la de la personalidad del delincuente, aunque con una primera que es la del contenido peligroso del hecho (// sistema del diritlo pénale e la misura di sicurezza, p. 15). Actualmente se afirma que se trata de un juicio de probabilidad en el que no basta con una mera posibilidad, sino que exige una posibilidad calificada. Figueiredo Dias, Direito Penal Portugués, p. 441. Vassalli. Scritti Giurídici. II. pp. 1507 y 1561, combate por inconstitucional a la peligrosidad presunta. En sentido crítico sobre la prognosis de la peligrosidad. Kohler, p. 588.

49 Cfr. Bettiol. en Relatos. 50Cfr. Supra § 1.

IV. La peligrosidad constitucional 1045

obstante, no se le reprocha (o cobra) ese esfuerzo porgue sea necesario hacerlo para defender al estado de derecho, sino porque es necesario administrar el poder de contención del derecho penal que siempre es limitado y, por ende, debe ser distribuido de modo razonablemente equitativo, lo que impone que, justamente, no se desperdicie el que puede contener el poder punitivo que amenaza a los que poco o nada hicieron para su selección, destinándolo a hacer lo que excede su propio poder en razón de que los mismos agentes convocaron sobre ellos un poder punitivo que es incontenible por la naturaleza de las cosas (o por las reglas del juego de poder del sistema penal), ya que sobrepasa el poder de contención de que disponen las agencias jurídicas. No se trata de una situación en la que se elige entre los náufragos, porque no se puede salvar a todos, dejando de lado a los que disparan sobre los socorristas que se les aproximan, porque de ese modo se les retribuye reprochándoles o bien su conducta agresiva o bien que ellos mismos se colocaron en esa situación, sino que se salva a los que es posible salvar y se deja a los restantes, en razón de no existir fuerza real suficiente para sacarlos de la situación en que se colocaron, (d) La palabra culpa conserva el sentido de deuda, y no cobrar el estado de vulnerabilidad sólo en un sentido bastante metafórico puede entenderse como el reproche por el esfuerzo personal, pues en definitiva ese juicio no hace más que medir el límite del poder de contención del derecho penal en el caso concreto.

4. Es bueno precisar que la ley se refiere a peligrosidad y no a peligro, con lo que denota un juicio ex ante y no ex post. Se trata de la capacidad de la conducta para afectar la función reductora del derecho penal (y, por tanto, de consolidación del estado de derecho), y no de la real afectación que esta función pueda haber sufrido ni tampoco hasta qué punto corrió efectivo peligro. Esto obedece a que es un juicio acerca de la acción y, por tanto, acerca de algo incluso previsible por parte del agente, y no de un resultado social y político que depende de circunstancias por entero ajenas al autor y en buena medida imponderables. Por ende, la peligrosidad del agente, entendida como peligrosidad de su injusto (y no de su persona con independencia de éste), referida siempre al hecho pasado valorado ex ante (y no a un pronóstico cabalístico), teniendo como objeto el esfuerzo del estado de derecho por contener las pulsiones del estado de policía (y no a la sociedad fundida totalitariamente con el estado), no sería más que la expresión que permite, en una reconstrucción dogmática constitucional del art. 41, asentar legalmente la culpabilidad por elt esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad.

5. Debe tenerse en cuenta que esta peligrosidad que menciona la ley, y que en definitiva no es más que una característica del injusto dada por el grado de esfuerzo que el agente ha realizado con él para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, inevitablemente importa otra peligrosidad de sentido inverso, que opera como su contrapartida. En efecto, existen dos peligrosidades de sentido opuesto, pero comple­mentarias en forma tal que la valoración de una importa la referencia a la otra: (a) la peligrosidad del agente para el estado de derecho, que es resultado de su esfuerzo por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, que marca el límite del poder de reducción de las agencias jurídicas y por ende del derecho penal, tiene como contracara (b) la peligrosidad del poder punitivo para el agente, que es la que señala el estado de vulnerabilidad, es decir el riesgo de selección o de criminalización que corría el agente como base de la que debe partirse para ~>\edir la anterior. Por lo general, el estado de vulnerabilidad es inversamente proporcional a la primera y directamente proporcional a la segunda. La segunda no está mencionada expresamen­te en el art. 41 , pero se impone para cuantificar la primera: la peligrosidad del poder punitivo ¡Jara el agente es el indicador del estado de vulnerabilidad de éste.

6. Mediante un entendimiento constitucional de la peligrosidad del art. 41 como base legal para asentar la culpabilidad por la vulnerabilidad, es posible proceder a una

1046 § 66. Los fundamentos constructivos

reconstrucción dogmática de este dispositivo, entendiendo que todos los aspectos que señala no son más que indicadores de un único criterio, que es el grado de culpa­bilidad normativa como carácter del delito que supera e incorpora los anteriores, pero en la proyección dinámica que requiere la consideración del conflicto en la teoría de la respuesta o responsabilidad punitiva.

V. El mínimo de inmediación y la prohibición de doble desvaloración

1. El último párrafo del art. 41 CP establece que el juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. Esta disposición posee una doble función, de naturaleza material y procesal, (a) En cuanto a la primera, obliga al juez a tomar conocimiento de la proyección o dinámica del conflicto en el momento de cuantificar la pena en la sentencia, y no sólo como había quedado fijado al momento de la tipicidad, siendo particularmente significativo a este respecto que le imponga el conocimiento directo de la víctima, (b) En lo procesal, garantiza que el procesado tenga la última palabra en el proceso, y además impone un mínimo de contacto inmediato del procesado con el juez, cualquiera sea la forma en que el proceso se regule en las respectivas legislaciones provinciales. No se trata de una disposición procesal que invade el ámbito reservado a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, sino que establece un mínimo de inmediatez cuya ausencia haría que la regulación procesal fuese de dudosa constitucionalidad, toda vez que sería muy difícil compatibilizar la prescripción del juicio por jurados con un procedimiento en que el juez no tenga, al menos una vez, la obligación de oír directamente al procesado y, con ello, establezca un mínimo de jurisdiccionalidad real51. La delegación de funciones que caracteriza al procedimiento escrito que al tiempo de la sanción del código era el vigente en todo el país, justifica por demás esta previsión, que hoy tiene menos importancia práctica en razón de la generalización del plenario (juicio) oralizado.

2. Los antecedentes legales de esta disposición son el art. 70 del Código de Procedimientos de la Provincia de San Luis de 1906, y el art. 7 del código procesal de la Provincia de Buenos Aires de 1915, ambos proyectados por Tomás Jofré, quien los había incorporado por consejo de Rodolfo Rivarola, en una carta que Jofré transcribió cada vez que los comentó, como también cuanto se refirió al art. 41 5-: No olvide la presencia del reo ante el juez cuando está terminada la discusión de la causa. Muchas consecuencias graves y muchos errores irreparables se producen porque nadie ve al reo, si no es el comisario que lo prendió o el secretario que le recibe la ratificación de la indagatoria, y a veces, ¡os jueces de primera instancia. No siempre el defensor, nunca el fiscal, que acusa sin saber a quién. Jamás los tribunales superiores que le condenan definitiva­mente aun a muerte.

3. Aunque no está expresamente consagrada en la legislación argentina, es una cuestión de lógica jurídica y expresión del ne bis in idem, el principio según el cual cuando una circunstancia está contemplada en el tipo legal no debe ser tomada en cuenta para la cuantificación de la pena, lo que se conoce doctrinariamente como prohibición de doble desvaloración57,. Esta regla elemental impide que una circuns­tancia, cuando forma parte de la descripción típica en su determinación básica o cualificada, pueda ser considerada entre los criterios que agraven la pena, pues ya integra el desvalor del injusto que se reprocha. Con todo, cabe aclarar que no existe doble desvaloración cuando el mismo elemento se toma en cuenta en la cuantificación

31 Se afirma en el derecho comparado la garantía a una individualización jurisdiccional (por todos, Lopes. Curso de Direito Penal, p. 193 y ss.).

52 Jofré. en "Gaceta de los Tribunales de San Luis", 1973, n° 2, p. 21; del mismo, El nuevo código de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires. 1, p. 20; también, Antecedentes de un Código redactado por el Dr..., p. 150; El código penal de 1922, p. 105.

53 Bockelmann. p. 223; Bruns, Strafzitmessungsrecht, p. 55; Schmidhauser, p. 558; Maurach, p. 845.

I. La magnitud del injusto como objeto del reproche 1047

de la pena para particularizar su intensidad. Como es lógico, la prohibición de doble desvaloración no se afecta cuando no se trata de una nueva desvaloración sino de la particularización o perfeccionamiento del grado de una única desvaloración54.

§ 67. La culpabilidad indicadora

I. La magnitud del injusto como objeto del reproche

1. Los dos incisos del art. 41 no pueden interpretarse como una sistematización inflexible objetiva/subjetiva de las circunstancias a tomar en cuenta, pues si bien el inciso primero hace una referencia incuestionable al injusto, no es menos cierto que en el segundo inciso aparecen aspectos que también se vinculan al mismo. La natu­raleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados, son una incuestionable referencia al grado del injusto. Se conoce que la naturaleza de la acción era la calidad de la acción en el código de Baviera, y que conforme al art. 186 del código de Tejedor se trataba de una cuantificación del injusto: Bajo el punto de vista de la naturaleza de la acción, la criminalidad es mayor: 1 ° por la gravedad de la infracción y del perjuicio causado o por causarse. 2° Por razón de la extensión del daño o del peligro, y especialmente según que ha sido mayor o menor el número de las personas ofendidas, y según que el crimen ha dañado o expuesto a una lesión al Estado mismo, a comunidades enteras, a una cantidad indeterminada de personas, o sólo a ciertas personas determinadas. En el proceso legislativo se sintetizó esta fórmula y se la hizo redundante, porque los medios empleados y la extensión del daño y del peligro son indicadores del grado de afectación del bien jurídico, es decir del grado de injusto, que en la terminología legal es la naturaleza de la acción.

2. Las referencias al injusto no se agotan en su inciso Io , pues en el inc. 2° se menciona la participación que haya tomado en el hecho, que es otro claro indicador del grado o magnitud del injusto. No se trata aquí de participación en sentido estricto, sino lato sensu, abarcando a los coautores y a los partícipes, debiéndose determinar en forma precisa y conforme a las'particularidades del hecho cuál es su contribución concreta al conflicto. Así, si fue planificador, si inició el proyecto criminal o se plegó posteriormente, si cumplió todo su cometido conforme a la planificación concreta, toda vez que se trata de una concretización del grado de participación mucho más precisa que la exigida para la definición del papel de autor y partícipe. No es igual el contenido injusto del comportamiento de quien propone a otro el plan, aporta todos los datos necesarios e incluso lo decide a compartir la tarea, que la del que simplemente acepta compartirla.

3. Un caso particular, que si bien no altera las reglas generales del art. 41 obliga a aplicarlas con las peculiaridades correspondientes, es el del delito continuado, en que la reiteración de ciertas acciones, a partir de una correcta interpretación de los tipos penales, configura un aumento del contenido injusto del hecho. Esta caracterís­tica debe ser especialmente considerada por el juez al cuantificar la pena, pues si bien no implica necesariamente una agravación del delito, impone la necesidad de pon­derar la magnitud total de la lesión o afectación inferida a los bienes jurídicos. Algo análogo también sucede en el caso del concurso ideal, porque aunque se trate de un único delito las lesiones son plurales y, por ende, se impone ponderar la totalidad de éstas a efectos de la cuantificación. Son supuestos particulares de aplicación del criterio de la extensión del daño o del peligro.

54 v. Horn, en Rudolphi. p. 312.

1048 § 67. La culpabilidad indicadora

4. En general, la magnitud del injusto en cuanto a circunstancias que son concomitantes o anteriores al momento de la conducta típica, no sólo depende de la jerarquía del bien jurídico afectado y del alcance del daño causado o del peligro corrido objetivamente considerados, sino que también deben aplicarse criterios que con frecuencia la propia ley emplea para agravar o atenuar tipos penales, y que señalan constantes valorativas que el derecho penal debe tomar en consideración. Si bien el código argentino no sigue el sistema de las reglas ejemplo del código alemán, los criterios que se adoptan para calificar o atenuar tipos penales son particulares aplicaciones de criterios de agravación o atenuación más generales, que deben emplearse para complementar e incluso dar contenido a los indicadores del art. 41 . Así, es incuestionable que el contenido del injusto aumenta en razón directa de la desprotección del bien jurídico no imputable a su titular, sea por la naturaleza del bien o por circunstancias accidentales o infortunios de éste: cuanto mayor sea la indefensión del bien, mayor es el injusto, y viceversa, aunque no se trate de ganado ni de automotores. Algo análogo puede decirse respecto de la posición de la víctima: cuanto más vulnerable a la victimización sea ésta, mayor será el injusto y viceversa, aunque no se trate de alevosía, del infortunio particular en el hurto, ni del incapaz en la circunvención.

5. El art. 41 bis consagra un agravamiento genérico por empleo de arma de fuego, al establecer que Cuando alguno de los delitos previstos en este código se cometa con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate.

El genérico incremento de pena por el empleo de arma se remonta históricamente al art. 17 inc. 12 del Proyecto Segovia (1895) que establecía como circunstancia agravante general ejecutar el hecho con auxilio de gente armada, lo que posteriormente pasó a reproducirse en el art. 84 inc. 12 del Código Penal reformado de 190355. Con la introducción sistemática de agravantes genéricos (Vgr. la ley 17.567 adoptó los casos especiales de los arts. 20 bis y 22 bis; el art. 227 ter, agregado por la ley 23.077) como el que se introduce en esta ley (B.O. 22/9/2000), se transforma la matriz y el sistema de fuentes que acuñó el código en su redacción originaria, ratificando la poca sensatez del legislador argentino en los últimos años.

En efecto, la namraleza de los medios empleados prevista como circunstancia en la redacción del art. 41 ya posibilitaba la consideración de la agravación por la utilización de un instrumento como el arma de fuego, y así resultaba entendido por los autores y la práctica jurisprudencial para supuestos de arma de alto calibre 56.

Tratase de delitos que en su descripción típica incluyen la violencia o la intimidación personal derivadas del uso de arma de fuego. En el último párrafo de la unidad textual una cláusula establece la salvedad en la aplicación cuando concurran los elementos considerados bien como constituivos o cualificantes.

Si bien se significa que los componentes señalados deben ser elementos integrantes del tipo básico o derivado (cualificado), no existe la previsión de ellos en forma conjunta en muchos tipos penales. El articulado del código introduce una sola infracción en donde las dos condiciones que deben concurrir (violencia/intimidación y arma de fuego) están contempladas como tipo básico, que es el abuso de armas del art. 104. El interrogante gira en torno a establecer si la agravante también alcanza a todos aquellos que bajo las modalidades violentas comprendan armas sin especificar su naturaleza, como sucede en los tipos que prevén el abuso sexual cometido con armas (119 párr. 4 inc. d), las amenazas (arts. 149 bis y 149 ter, inc. Io), el robo con armas (art. 166 inc. 2), el atentado al orden constitucional y a la vida democrática y la sedición mediante uso de armas (226 Ira. parte, 229 y ccds.), y el atentado y resistencia a la autoridad con armas (art. 238 inc. Io).

Desde el canon de máxima taxatividad interpretativa que obstaculiza cualquier inteligencia extensiva de las normas penales, es correcto que la incidencia del arma de fuego se encuentra

55 Zaffaroni-Arnedo, Digesio de Codificación Penal Argentina, tomo III, pp. 19 y 163. 56 Cfr. De la Rúa, Código Penal, pp.701-2.

I. La magnitud del injusto como objeto del reproche 1049

ponderada en los propios tipo penales que requieren el uso de armas de cualquier naturaleza, y no puede sumarse otra agravación, desde que el arma de fuego es una especia del género arma.

Un postulado sistemático invita en primer término a desechar una inteligencia que sin reñir con la coherencia gire en torno a la previsión de un solo delito (art. 104). A cualquier télesis no se le puede escapar la inconsistencia que resulta de entender que el criterio de un legislador puede formularse a partir de la consideración exclusiva del disparo con arma de fuego, que además constituye un tipo residual que obedece a la exclusión del dolo de ímpetu en la tentativa de los delitos contra la vida y la salud57.

En segundo lugar, el código no especializa en ninguno de los restantes casos la clase de arma que debe utilizarse para la procedencia del tipo, por lo que claramente quedan comprendidas todas. Luego -como desde siempre fue admitido en la producción jurisprudencial- el concepto arma integra el género, mientras que arma de fuego resulta la especie, desde que no se concibe que la realización de un delito agravado por arma de fuego, al mismo tiempo no lo haga en el agravado por arma como modo inherente.

En otro orden, claro queda que se impone evitar el incorrecto desvalor múltiple. Enseñaba Carrara en orden a las causas de aumento de las penas que no corresponden a esta serie las circunstancias que agravan el título del delito, como por ejemplo, la fractura en el robo, las armas prohibidas en las lesiones, etc. Si así se entendiera la doctrina del grado, no tendría límites, para advertir luego que no se confundan, pues, ideas que son distintas ontológica y, por ende, necesariamente, y que por lo tanto no dependen del modo de ver de los hombres. Lo que es no puede dejar de ser tal como es 5íi.

A este respecto, también el principio de proporcionalidad opera como estándar orientador, al impedir que una interpretación extensiva lleve a escalas que no guarden un grado de mínima coherencia entre las magnitudes asociadas a cada delito con base en la jerarquización de los bienes jurídicos. Otra lectura facilita la configuración legal de penas que devienen abstractamente irracionales por su marcada disparidad con la de otros delitos.

6. Por otro lado, aunque el código tampoco establezca el sistema de las llamadas eximentes incompletas, es incuestionable que facticamente existen casos que deben calificarse de tales, pues presentan diferentes grados de necesidad, aunque ninguno de ellos alcance los límites de ia justificación. El propio art. 41 precisa un caso particular de eximente incompleta, al referirse a la miseria, lo que, como es obvio, no significa que nunca la miseria pueda dar lugar a una justificación, sino que se trata de la miseria que no justifica porque no llega a configurar un supuesto de estado de necesidad. En los injustos culposos también es claro que debe tomarse en cuenta el grado de violación al deber de cuidado y el del deber de observancia que le incumbía al sujeto: en cuanto al primero, pese a que el código haya renunciado a la vieja y sabia clasificación de la culpa en simple y temeraria, el juez debe establecer esos grados para cuantificar la pena, pues el más elemental sentido común indica que no puede merecer igual reproche quien incurre en una momentánea distracción, que quien realiza una acción temeraria que linda con el dolo eventual; o que, si bien a ambos incumben deberes de cuidado, es mucho mayor el del médico que el del enfermero, o el del conductor o piloto profesional, que el del particular o deportivo. Por otra parte, tampoco es indiferente en estos delitos la conducta de la propia víctima, que si bien en muchas hipótesis no puede llegar al grado de la asunción del riesgo, en alguna medida se puede aproximar a ella39.

7. Es sabido que el conflicto no se agota en el momento de la realización de la acción típica ni en el de la producción del resultado, sino que continúa su dinámica

57 Cfr. Supra § 34. II y 56. I. 58 Programa. Parte General, Vol. II, 2, § 733, con bastardilla en el original. 59 Cfr. Cusson. Pourquoi Punir?, p. 163; Cancio Meliá, Conducta de la víctima e imputación

objetiva en derecho penal, p. 23 y ss.; Tamarit Sumalla, La víctima en el Derecho Penal. De la victimo-dogmática a la dogmática de la víctima, p. 42 y ss. Llama la atención sobre el confundir la participación de la víctima en el iter con su coculpabilidad, Beristain Ipiña, Nueva criminología desde el derecho penal y la víctimología. p. 248.

1050 § 67. La culpabilidad indicadora

envuelto en la interacción humana. La magnitud del conflicto continúa evolucionando y, por ende, es absurdo que el juez no tome en cuenta esta realidad en el momento de cuantificar la pena para no caer en escándalos, tales como que la pena sea productora de un nuevo conflicto o se erija en un obstáculo para su completa o parcial solución. Si bien el modelo punitivo por regla no tiene capacidad para resolver los conflictos, la irracionalidad mínima exige que, al menos, trate de no convertirse en un obstáculo para la solución de éste. De allí que cuando la víctima haya sido involucrada en procesos composicionales, la dinámica del conflicto según los resultados de éstos deba ser considerada por los jueces. Cabe entender por procesos composicionales a los diversos medios por los que el agente puede brindar considerables satisfacciones al sujeto pasivo. Estas posibilidades son de carácter restitutivo y reparador, entendiendo en este último sentido no sólo la reparación pecuniaria, sino también la satisfacción moral, las excusas, las explicaciones, la recomposición de vínculos, etc. En cualquier caso en que la composición haya operado y la pena sea un inconveniente u obstáculo con capacidad de perjudicar a la víctima, el juez debe tomar en cuenta esta circuns­tancia para la cuantificación60. De allí que sea necesario considerar la conducta valiosa del agente, no sólo anterior al hecho sino, y fundamentalmente, la posterior a éste61.

8. Una particular circunstancia a este respecto es la satisfacción del llamado derecho a la verdad, tanto de la víctima como de sus deudos 62. Es claro que no se trata de un invariable requerimiento de las víctimas, pero existe una amplio reconocimiento de este derecho por parte del derecho internacional, incluso con la institución de comisiones de la verdad posteriores a graves violaciones masivas de derechos huma­nos. La circunstancia de que la jurisprudencia haya reconocido este derecho de las víctimas y admita la continuación de procesos penales para satisfacerlo, aunque no puedan dar por resultado la imposición de penas, ratifica el aserto anterior63. Por ende, no puede dejar de ser relevante para la cuantificación el comportamiento posterior del agente que contribuya efectivamente a la satisfacción de este derecho de las víctimas. El temor de que el agente que conoce que puede ser beneficiado por esta conducta la realice coaccionado por la amenaza de pena, y que incluso pueda llegar a admitir responsabilidades que no le incumben, no tiene ninguna relevancia jurídica, porque no es admisible que la mera hipótesis de una conducta con semejante grado de incoherencia sea idónea para negar a las víctimas su derecho a la verdad.

II. La magnitud de la culpabilidad por el acto

1. El reproche del injusto que incide sobre la pena debe ser entendido como pura culpabilidad de acto, sin contaminación con consideraciones preventivistas ni com­ponentes ajenos al hecho mismo, sea por abarcar reproches de personalidad o por incorporar consideraciones referidas al futuro. Se entiende por culpabilidad por el acto el reproche del injusto, tornando como criterios la motivación, en cuanto a su grado de aberración, y el espacio o ámbito de decisión del autor en la situación

60 v. Proyecto alternativo sobre reparación penal. Proyecto de un grupo de trabajo de Profesores de Derecho Penal alemanes, austríacos y suizos. Pormenorizadamente en, de Vicente Remesal, El comportamiento postdelictivo. p. 94; Calderón Susin. Arrepentimiento espontáneo, p. 222; Cuerda-Amau. Atenuación y remisión de la pena en los delitos de terrorismo, p. 324; Serrano Murillo, La compensación en derecho penal, p. 244 y ss.

61 Maurach-Gossel-Zipf, p. 782: Bruns, Das Recht der Strafzumessung, p. 230; Bacigalupo, Derecho Penal. 1999. p. 601; Salvage. Droit penal general, p. 110. Acerca de "hechos de terrorismo" está previsto en el orden nacional por la ley 25.241.

62 Indagaciones referentes a ello en Méndez y Oliveira-Guembe, en "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", p. 517 y ss., y 541 y ss., respectivamente.

63 Cfr. Supra § 59. III.

11. La magnitud de la culpabilidad por el acto 1051

concreta del hecho. Este reproche es incompatible con consideraciones de prevención general: cuando se entiende por culpabilidad el resultado del reproche jurídico for­mulado a un ser humano como ente autodeterminable, no cabe duda de que el principio de la prevención general en la cuantificación de la pena se enfrenta al principio de culpabilidad, pues la necesidad de intimidación, integración o estabi­lización hace que se supere la medida de ésta. De este modo, el humano viene a ser considerado un simple medio para la conservación del orden social 64 o, dicho más gráficamente, un medio para garantizar la obediencia del resto, con lo cual no se responsabiliza a la persona por el hecho propio sino por un peligro de hecho ajeno65. Por otro lado, cuando se pretenden introducir consideraciones de prevención especial, son inevitables las referencias al comportamiento futuro de la persona y, por ende, la culpabilidad deja de ser tal, por importar algo diferente del reproche del injusto, habida cuenta que mira hacia el futuro, en tanto que ésta no puede sino hacerlo hacia el pasado66.

2. Todas las teorías que reconocen fines preventivos a la pena encaran la fórmula del § 46 alemán (la culpabilidad del autor es fundamento para la cuantificación de la pena) tratando de combinar de alguna manera estos fines con la culpabilidad. Como era de esperarse, no hay ningún acuerdo al respecto, al punto de que la trilogía culpabilidad, prevención general y especial, ha merecido la calificación de triángulo mágico 67. Las diferentes formas de compati-bilizar los componentes de este mentado triángulo 68 suelen resumirse mencionando tres teorías: la de la pena exacta (Punktstrafe), según la cual los criterios preventivos juegan sobre la indicación básica de la culpabilidad; la teoría del valor de reemplazo (Stellungswerttheorie). en que la culpabilidad proporciona la medida de la pena, y los criterios preventivos juegan para la aplicación de los sustitutivos penales; y la teoría del ámbito (o espacio) del juego (o de libertad) (Spielraumtheorie), para la cual la culpabilidad proporciona el límite máximo de la pena, dentro del que juega la prevención especial y general. Pocas dudas caben acerca de que esta multiplicidad de versiones teóricas en tan delicada cuestión está indicando disparidades esenciales sobre cues­tiones de fundamento y, en especial, una falta de consenso acerca del concepto de prevención. A ello se agrega el frecuente entendimiento de la culpabilidad como combinación (Verbindung), que introduce elementos más o menos manifiestos de culpabilidad de autor o de una culpabilidad que mira hacia el futuro 6CJ. lo que ha llevado a afirmar que la fórmula legal es hueca70 o que es un producto legislativo defectuoso de especial jerarquía71. Semejante fracaso teórico no parece ser otra cosa que la expresión de la crisis de las teorías preventivistas, que alcanza su más clara manifestación en la cúpula de la construcción teórica.

3. La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir es la base más incuestionable del reproche de culpabilidad por el acto. Con la motivación se está

64 Bruns. Strafzumessungsrecht, pp. 328-329; reeditan perspectivas críticas, Kohler. Über den Zusammenhang von Strafrechtsbegriindung und Strazumessung erórtet am Problem der Generalpravenlion. p. 29; Gisel-Bugnion, L'individualisalion d' une peine mesurée sur la culpabilité du délinquanl, p. 155; García Aran, en ADPCP. 1981. p. 511 y ss.

65 Cfr. Zipf, Die Strajzumessung. p. 49: Dolcini. La commisurazione delta pena, pp. 112-113; el mismo en RIDPP, 1981, p. 34 y ss. Con limitaciones impuestas por el principio de culpabilidad aceptan consideraciones de prevención general. Roxin. Claus, en DP. 1980. p. 239 y ss.: Luzón Peña, Medición de la pena y sustitutivos penales, p. 27; Gracia Martín-Boldova Pasamar-Alastuey Dobon, Las consecuencias jurídicas del delito, p. 60; Righi. Teoría de la pena, p. 228 y ss.

66 Jescheck, en "Einführung in das deustehe Recht". p.223; García Aran, Fundamentos y Aplicación de Penas y medidas de Seguridad en el Código Penal de 1995. p. 83; Demetrio Crespo, Prevención general e individualización de la pena. pp. 257 y 306 y ss.

67 Zipf, Introducción a la política criminal, p. 41; el mismo, en CPC, 1982, p. 353. 68 Sobre ellas, Roxin, en DP. 1980. p. 239 y ss.: del mismo, Culpabilidad y prevención en derecho

penal, p. 93; Figueiredo Días. op. cit., p. 221 y ss.; Bustos Ramírez, p. 568 y ss.; Luzón Peña, en "Política criminal y reforma del derecho penal", p. 185; Choclán Montalvo, Individualización judicial de la pena, p. 194 y ss., con detalle del criterio jurisprudencial del BGH.

69 Boekelmann, p. 221. 70 Cfr. Bruns, op. cit.. p. 309. 71 Así, Stratenwerth, Tatschuld und Strajzumessung, p. 13.

1052 § 67. La culpabilidad indicadora

tocando el núcleo de la culpabilidad, puesto que la esencia de la misma es, precisa­mente, haber podido motivarse de otra manera. Con este problema está íntimamente conectado todo el planteamiento del error: los errores invencibles de prohibición eliminan la culpabilidad, pero los errores vencibles la pueden reducir, puesto que es mayor la exigencia de comprensión de la antijuridicidad respecto de quien la conocía que con relación a quien la hubiese podido conocer con cierto grado de diligencia, a condición de que ese desconocimiento no obedezca a manifiesta indiferencia. El mismo error de comprensión cuando es vencible hace menos reprobable la motiva­ción: no es idéntico que no se motive en la norma y reaccione agresivamente quien pertenece a una subcultura o intragrupo en que la regla es la violencia, que quien pertenece a un círculo en que los hábitos son diferentes. El grado de aberración del motivo está dado por la medida de la incompatibilidad de éste con la preservación de los bienes jurídicos: por regla general, es menos reprochable quien mata por venganza que quien lo hace por placer, quien roba por relativa necesidad que quien lo hace por mera codicia, etc. Cuanto más baladí sea el motivo y mayor el contenido injusto del hecho, mayor será el reproche. Los vínculos personales a que hace referencia la ley, son en principio, los que unen al autor con el sujeto pasivo, y que pueden hacer más exigible Ja conducta conforme a derecho, como en el supuesto de que se deba especial agradecimiento, o razones de parentesco o de especial confianza, lo que está unido a la calidad de las personas, y eventualmente determina una mayor o menor exigibilidad (y, por ende, reprochabilidad) de la conducta jurídica. No se trata aquí de la calidad especialmente consignada en los tipos, que denota un mayor contenido del injusto, sino de la calidad que da lugar a una mayor exigibilidad atendiendo a las circunstan­cias concretas. Ante estas circunstancias de mayor exigibilidad, los motivos deben valorarse en particular relación con ellas.

4. En cuanto al ámbito de autodeterminación del sujeto, éste resulta más o menos amplio en la medida en que la vivencia del agente, en el momento del hecho, haya estado más lejana o más próxima a una causa de exculpación, como puede ser la coacción, el miedo, la necesidad exculpante, o la incapacidad de comprensión. De allí que en este orden deban tomarse en cuenta no sólo los aspectos externos al sujeto, sino también los que son claramente reveladores de la personalidad72. Ésta desempeña un papel importante en la cuantificación de la culpabilidad, debiendo destacarse que no es el mismo en la culpabilidad de acto que en la culpabilidad de autor. Cuando de culpabilidad de acto se trata -única admisible en términos constitucionales- la per­sonalidad es uno de los datos indicadores del ámbito de autodeterminación del autor. No se trata de formular un reproche de su personalidad, sino de determinar, a los efectos del reproche de la conducta, el catálogo de conductas posibles que le permitían las características de su personalidad en la constelación situacional concreta. Así, el

• mitómano que comete una estafa tiene su culpabilidad reducida en comparación con el que no es mitómano, porque el abanico de acciones que permite su personalidad es más estrecho, y para no mentir necesita realizar el esfuerzo que no requiere quien no es mitómano. En tanto que la culpabilidad de autor aumentaría el reproche -porque le reprocharía su personalidad mitómana- y cualquier consideración preventivista haría lo mismo -por la mayor probabilidad de que reitere el hecho-, la culpabilidad de acto no tiene otra alternativa que reducirlo porque su ámbito de autodeterminación es menor. Por ello, en el marco de una culpabilidad de acto, la incierta figura del llamado habitual -suponiendo que exista- merece menor reprochabilidad, lo que se advirtió hace tiempo /J: A la mayor parte de los criminales les ocurre que han hecho

12 La formulación contraria en Kienapfel, Strafrecht, quien sostiene que el punto de partida para la cuantificación de la culpabilidad no es el Dafiir konnen individual del autor, sino el del ser humano "correcto" en la situación del agente según la imagen del StGB (p. 164).

73 Así, Dell'Andro, La recidiva nella teoría della norma pénale, p. 32.

II. La magnitud de la culpabilidad por el acto 1053

diez y cien veces la misma cosa sin sufrir malas consecuencias; pero de repente son descubiertos y el castigo les acecha. La costumbre debería, por tanto, hacer que apareciese excusable la falta por la cual se castiga al culpable; es una inclinación adquirida poco a poco a la que es difícil resistir. En lugar de ello, cuando se sospecha el crimen por costumbre, el malhechor es castigado más severamente, considerando a la costumbre como una razón suficiente para rechazar toda atenuante. Al contrario: una existencia modelo hace que el delito resalte con más horror, debería aumentar el grado de culpabilidad. Pero no es así; antes al contrario, se le atenúa la pena 74. Resulta claro que la personalidad del autor es uno de los criterios para cuantificar el grado de culpabilidad, siempre que se la entienda en el correcto marco de la culpa­bilidad de acto, que es la única admisible constitucionalmente.

5. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, en esta culpabilidad por el acto, son indicadores de personalidad o bien de las caracte­rísticas personales del agente, que denotan su ámbito de autodeterminación. La edad es indicadora del grado de madurez que podía haber alcanzado el sujeto, o bien del grado de asentamiento de ciertos caracteres de la personalidad, los que harán mas fácil o más difícil la evitación de la conducta prohibida. En cuanto a la edad, también cabe tener en cuenta la ancianidad, que el mismo código considera una circunstancia de mayor debilidad, tal como se desprende del art. 10 (y también del art. 7o, pese a su tácita derogación); sin contar con que la edad es básica para la cuantificación penal, porque de ella depende por regla general la perspectiva de vida del sujeto. También a su respecto deben tomarse en cuenta otros momentos del curso vital, susceptibles de significación sobre el grado de autodeterminación disponible (adolescencia, clima­terio, jubilación).

6. La especial mención de la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, es una de las más interesantes expresiones del art. 41. El código de 1921 intentó con esta fórmula introducir en el derecho penal la cuestión social. Reconoce que existe una distribución inequitativa del espacio social entre la población, y que, en consecuencia, de éste depende en buena medida el ámbito de autodeterminación de una persona. No hay estado que organice las instituciones de modo que garanticen las mismas posibilidades de realización a todos los habitantes y, por fuerza, esta disparidad condiciona ámbitos de autodeterminación que son diferentes. El estado no puede formular un reproche jurídico haciendo caso omiso de estas diferencias, pasando por alto las limitaciones a la autodeterminación socialmen-te condicionadas, porque caería en una ficción de intolerable crueldad: la del estado perfecto, capaz de realizar una distribución igualitaria de los espacios sociales.

7. La fórmula fue introducida por la Comisión de Códigos del Senado, integrada por Joaquín V. González. E. del Valle Iberlucea y P. A. Garro. En una de las páginas más brillantes de la historia penal argentina, la comisión se remontó al pensamiento de Marat. es decir, a la evidente verdad de razón según la cual no es justa la retribución en una sociedad injusta. Esta idea fue recuperada por el famosojuezMagnauda fines del siglo XIX y comienzos del XX, cuando se negaba a condenar por vagancia a los desocupados, a encerrar por injustos insignificantes en casas de corrección -a las que denunciaba como escuelas de corrupción y de vicio—, cuando absolvía a los que hurtaban por miseria e imponía penas insignificantes a los que lo hacían por necesidad. El buen juez Magnaud propuso al Parlamento la reforma del art. 64 del Code Napoleón, introduciendo el estado de necesidad que amenace la propia existencia o la de aquellos seres de los que tenga legal o naturalmente la carga, agregando la obligación a los municipios de reparar los perjuicios a terceros derivados de las acciones necesitadas cometidas por los indigentes de sus respectivas jurisdicciones. En su tiempo fue el juez más famoso de Francia, como también el más injuriado y difamado por sus colegas de magistratura, herederos o sobrevivientes del imperio de Napoleón el pequeño. Sin

74 Nietszche, El viajero y su sombra, p. 21 y ss.

1054 § 67. La culpabilidad indicadora

embargo, Magnaud fue el juez auténticamente republicano, que nunca aceptó ascensos y fue conocido en todo el mundo, pese a ser el modesto juez de Chateau-Thierry M. La Comisión del Senado lo citaba expresamente76 y, con indicaciones de otros autores (Alímena, Colajanni, Marx, Turati, Molinari, Engels, Loria, Vaccaro, Maxwell), tomaba decidido partido contra la tesis reaccio­naria de Garofalo, según el cual la manera como la riqueza está distribuida no es una de las causas de la delincuencia, y sobre ella no ejerce ninguna acción la situación económica del proletaria­do1''. Seguramente la comisión no había conocido el monumental trabajo de Bonger de 1905, publicado en inglés en 1916, que es demoledor para la afirmación del reaccionario barón italiano7S, pero es la única cita que falta para completar la perfección de su fundamento. Los codificadores citaban a Montesquieu (Algunas limosnas que se hacen a un hombre desnudo, en la calle, no reemplazan las obligaciones del Estado, que debe a todos los ciudadanos una subsistencia asegurada, el alimento, un vestido a propósito y un género de vida que no sea contrario a la salud), y agregaban que quien había escrito esto no era Jean Jaurés, ni ningún otro socialista, sino Montesquieu en el Libro XXIII, Capitulo X, de su célebre El espíritu de las leyes19. Esta ha sido la forma brillante y valiente en que la cuestión social entró en la legislación penal, aunque apenas haya reparado en ello la doctrina, y escasas veces la producción jurisprudencial.

III. La culpabilidad por la vulnerabilidad

1. El art. 41 CP se refiere genéricamente a los demás antecedentes y condiciones personales. No se trata de la personalidad del agente en sí misma, sino de las particularidades de su persona. A partir de la comprobación generalizada en la criminología respecto de la invariable selectividad criminalizante secundaria del sistema penal, es sabido que estas características particulares de la persona son determinantes para su criminalización. En buena parte de los casos, esta selección se opera en razón de que el agente encuadra en una imagen generalizada y negativa que es el estereotipo del criminal - o más exactamente, alguno de los estereotipos crimi­nales-, configurados en el imaginario social a través de la comunicación, y en el que se sincretizan todos los valores negativos asociados a prejuicios de toda naturaleza (etnia, género, religión, grupo cultural, nacionalidad, clase, etc.)80. Por otra parte, la coincidencia con un estereotipo negativo produce demandas de rol acordes al mismo, o sea, que los demás exigen a la persona el comportamiento negativo que le asocian. Estas exigencias de rol no son indiferentes, pues conforme a un proceso interactivo -puesto de manifiesto en los años treinta por el interaccionismo simbólico, especial­mente por quien se considera pionero de la psicología social81, y proyectado al fenómeno criminal por sociólogos posteriores 8 2 - se verifica un fenómeno de asunción de rol, en razón de que la frustración de las expectativas del mismo por parte de los demás genera disrupciones, o sea, interrupciones comunicativas que se manifiestan en agresividad. En otras palabras: la coincidencia con los caracteres de la imagen abstracta del estereotipo negativo no sólo hace a la persona objetivamente más visible a las agencias de criminalización secundaria, sino que también los requerimientos de rol negativo que constantemente se le formulan lesionan su autoestima y lo someten a reacciones agresivas en caso de frustración, lo que constituye un permanente

75 v. Leyret, Les Jugements du Presiden! Magnaud. 76 Raffo de la Reta, Código Penal Argentino, II, p. 306. 77 ídem, p. 305. 7g Bonger. Criminality and Economic Conditions (en castellano, Introducción a la Criminología);

también su obra postuma. Race and Crime. n Raffo de la Reta, op. cit.. p. 306. 80 Cfr. Chapman, Lo stereotipo del crimínale; Grandi-Pavarini-Simondi. Isegnidi Caino, L 'immagine

della devianza nella comunicazione di massa. 81 Mead. Espíritu, persona y sociedad desde el punto de vista del conductismo social. 8- Cfr. Becker. Outsiders. Studies in the Sociology of deviance; también en, del Olmo, Rosa

"Estigmatización y conducta desviada" p. 19: Goffman, La presentación de la persona en la vida cotidiana; del mismo. Internados. Ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales; sobre el autor y estas obras, Burns, Erving Goffman.

III. La culpabilidad por la vulnerabilidad 1055

estímulo o incitación a la asunción del rol asociado en el imaginario al estereotipo. En este sentido, sería bueno observar que es parte del rol del buen ciudadano estimular al portador de caracteres estereotípicos para que asuma su rol negativo y se comporte conforme a éste.

2. Si bien el pensamiento criminológico se ha encargado de analizar los estereotipos negativos corrientes, no puede negarse que también existen estereotipos en orden a determinados comportamientos y a la participación de grupos que comparten ciertas ideologías, en que los prejuicios no necesariamente son étnicos y de clase, con lo que se comprueba que cualquier género de prejuicios discriminatorios da lugar a estas imágenes negativas. La asociación de ciertas actividades con el consumo de tóxicos prohibidos puede no responder a prejuicios étnicos ni de clase; la asociación de ciertas elecciones de vida con determinadas conductas delictivas, tampoco necesariamente responde a ellos; la asociación de específicas ideologías con la frecuencia de algunos delitos, tampoco. Por ende, el concepto criminológico de estereotipo social negativo debe ser más amplio que el analizado en la criminología interaccionista de los años sesenta.

3. La coincidencia con el estereotipo negativo, o sea, esta suerte de tipicidad social negativa que presenta la persona, configura un estado de alto nivel de vulnerabilidad que le es propio, y que lo expone a la selección criminalizante como constante sospechoso, al tiempo que lo impulsa a ella, incluso a través de mecanismos incons­cientes de los operadores del sistema penal. Por el contrario, quien no presenta esas particularidades, es decir que encuadra en un estereotipo social positivo, está mucho menos expuesto a la criminalización, incluso realizando conductas de igual o mayor gravedad o contenido injusto que el anterior (como los llamados delincuentes de cuello blanco 83). Justamente, la atipicidad social negativa de la persona es lo que permite que pueda realizar esos injustos con muchas menos probabilidades de crimi­nalización, en tanto que la tipicidad social negativa aumenta esas posibilidades, hasta el extremo de poner en movimiento procesos de criminalización sin delito. Una elemental consideración de equidad impone considerar que si la selección injusta no tiene lugar por la gravedad de los hechos, sino por la coincidencia con el estereotipo, los caracteres estereotipados del agente que hacen a su persona no puedan serle imputados o, lo que es lo mismo, que deben descontarse de la medida de la pena que indica la culpabilidad por el acto.

4. No obstante, por lo general en la realidad social un proceso de criminalización secundaria no culmina con la criminalización formal cuando el agente no ha cometido un injusto penal y, en el plano jurídico, no tendría sentido tomarlo en cuenta para la cuantificación de la pena si no se presupone que está probada la comisión de un delito. Por ende, por alto que sea un estado de vulnerabilidad, el sujeto debe haber cometido un delito y haber realizado cierto esfuerzo para alcanzar una situación concreta de vulnerabilidad, en que el poder punitivo lo atrapa. Si bien cuando el estado de vulnerabilidad es alto basta con que el esfuerzo sea pequeño, esto no significa que siempre quienes parten de alto estado de vulnerabilidad, lleguen a situaciones con­cretas por un esfuerzo reducido, sino que también pueden realizar esfuerzos enormes, como quienes cometen injustos de extrema gravedad, que por sí mismos configuran un esfuerzo criminalizador muy considerable. Este esfuerzo por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, para serle imputado al sujeto, debe ser personal, es decir que debe haber sido realizado disponiendo de cierto ámbito de decisión. No pueden contarse como parte de ese esfuerzo, al menos plenamente, conductas que por su extrema grosería no sólo son poco explicables, sino que en definitiva están traduciendo

81 Cfr. Sutherland, White-Collar Crime.

1056 § 67. La culpabilidad indicadora

el deseo inconsciente de ser descubierto y criminalizado (mecanismo de autoagresión triangular).

5. Conforme a lo señalado, descargar del agente la vulnerabilidad proveniente de su estado, por alto que éste sea, no significa que la pena necesariamente deba ser inferior a la señalada por la culpabilidad de acto, porque bien puede suceder que el esfuerzo personal realizado sea de magnitud tal que no permita una reducción de ¡a pena por debajo de ese límite máximo, como sucede en todos los casos en que media crueldad gratuita, gran indefensión de la víctima, etc., que no sólo aumentan el contenido injusto, sino que neutralizan y agotan el poder reductor de los jueces. De allí que, en última instancia, la reducción no dependa del descuento de la vulnera­bilidad correspondiente al estado sino del grado o magnitud del esfuerzo que a partir de ese estado haya realizado la persona para alcanzar la situación concreta.

6. Si bien las situaciones son muy dispares y la experiencia judicial y criminológica registra una multiplicidad casuística de imposible clasificación, la coincidencia o tipicidad social negativa (o alto estado de vulnerabilidad) es el supuesto más frecuente de criminalización, con independencia de los esfuerzos personales que realiza cada una de las personas portadoras de esas características. El extremo de menor culpa­bilidad estaría dado por un alto estado de vulnerabilidad acompañado por un escasísimo esfuerzo por alcanzar la situación concreta, y en el extremo opuesto se verifica el menor número de casos, en que personas que encuadran en tipicidades sociales positivas y que incluso desempeñan roles de poder significativo, es decir que parten de un bajísimo o casi nulo estado de vulnerabilidad, caen en situaciones de alta vulnerabilidad. En tales supuestos, y por regla general, el esfuerzo personal por la vulnerabilidad es muy alto (pues de otro modo no se explica que puedan haber alcanzado esa situación concreta), lo que impide cualquier reducción de la cuantía penal indicada por la culpabilidad de acto. Se trata de supuestos en que, por alguna circunstancia, se opera una pérdida de cobertura propia de la dinámica del poder, político o económico. En general, este esfuerzo deja también a los jueces huérfanos de todo poder reductor; si bien la pérdida de cobertura no es en general imputable al sujeto, sino resultado de la competencia por el poder, el esfuerzo llevado a cabo al amparo de esta cobertura y contando con el riesgo de perderla, sumado a que por lo general se trata de delitos con alto contenido injusto, impide que se reduzca la pena por debajo del límite de la culpabilidad de acto.

7. Aunque la cuestión sea ociosa, podría considerarse que esta culpabilidad por la vulnerabilidad es una variante de culpabilidad de autor. En rigor no lo es, porque se le reprocha hasta lo que ha sido su esfuerzo personal por alcanzar la vulnerabilidad, lo que más bien parece una característica de su comportamiento y no de su personalidad o carácter, de la misma manera que en la culpabilidad por el acto no se le reprochan las circunstancias sociales negativas que limitaron su espacio de autodeterminación. No obstante, podría insistirse en el argumento sobre la base de que invariable­mente se le descuenta la vulnerabilidad atribuible a sus condiciones personales, aunque tampoco esto implica culpabilidad de autor, porque culpabilidad de autor es el reproche de la personalidad o del carácter. De cualquier manera, la discusión se evidencia absolutamente inútil ya que lo que el principio liberal de culpabilidad de acto impone es que no se tomen en cuenta características de personalidad o de carácter para habilitar un poder punitivo que exceda el marco de la culpabilidad de acto, es decir el indicado por el puro reproche de acto. En modo alguno este principio impediría que puedan tomarse en consideración esas características para imponer una pena menor que la indicada por esa culpabilidad de acto pura. Así como puede usarse la analogía in bonam partem, también podría usarse la culpabilidad de autor en la misma forma. Lo contrario importaría una interpretación aberrante y de mala fe de los límites al poder punitivo, transformando estos límites en garantías de ejercicio de poder punitivo a favor del sistema penal o, en otros términos, los principios limitadores para contener al estado de policía serían pervertidos para ponerlos al servicio de ese estado.

IV. La cuestión de la reincidencia 1057

IV. La cuestión de la reincidencia

1. El art. 41 CP se refiere a las reincidencias en que hubiera incurrido el agente. Por regla general, el concepto tradicional de reincidencia se vincula a una agravación de la pena en razón de anteriores delitos, aunque no es fácil definirla en perspectiva comparada84, porque (a) suelen exigirse distintos presupuestos, (b) se le incorporan conceptos que la implican o le son próximos (rnultireincidencia, habitualidad, profesionalidad o tendencia), (c) los que a veces admiten hipótesis de simple reite­ración, (d) no hay coincidencia científica acerca de requisitos ineludibles, y (e) mucho menos sobre sus fundamentos, que abarcan desde la lisa y llana neutralización racista del positivismo, hasta la estabilización sin fisuras de la imagen pública del sistema punitivo del funcionalismo. Por ende, es preferible renunciar a una definición con pretensión universal y apelar a una delimitación de la cuestión, expresando que la reincidencia -entendida en la forma tradicional- se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro delito 85. Así, el Kernel de la interrogación jurídica acerca de la reincidencia tradicional es la admisibilidad de la habilitación de un plus de poder punitivo, en razón de uno o más delitos anteriores y ya juzgados, o de las penas sufridas por esos delitos. Si se concluye que este plus no es admisible, será innecesario perfeccionar definiciones acerca de los diferentes supuestos y características de la mayor gravedad, aunque conserven su valor histórico como manifestaciones de un derecho penal antiliberal86. Para responder a esta cuestión, desde el siglo XVIII hasta el presente se han ensayado múltiples explicaciones87, aunque ninguna de ellas es satisfactoria y, en general, ninguna logró salvarla objeción de que el plus de poder punitivo se habilitaría en razón de un delito que ya fue juzgado o penado, por lo que importaría una violación al non bis in idemSi

o, si se prefiere, a la prohibición de doble punición. Luego, la idea tradicional de reincidencia como invariable e ineludible causa de habilitación de mayor poder punitivo es inconstitucional.

2. En el campo del injusto se la ha querido explicar como un caso de doble lesión, (a) La versión más antigua pretendía que el delito provoca dos daños (uno inmediato y otro mediato o político). Se procuraba ver en la reincidencia un injusto mayor, por la mayor alarma social que causaría el segundo delito, afectando la imagen del estado como proveedor de seguridad a sus subditos (daño mediato o político). Este criterio, recogido por el códice Zanardelli, fue objetado en base a que el daño político era eventual o muy poco probable, dado que en la mayoría de los casos son sólo los jueces y los policías quienes conocen la reincidencia de los condenados89. (b) Fue así que el daño político se convirtió en la lesión al interés general en la preservación del orden jurídico90, definición que bien podría compatibilizarse en la actualidad con las demandas sistémicas de esta­bilidad normativa, que indicaría que el delito lesiona por lo menos dos bienes jurídicos y que la obediencia al estado es un bien jurídico tutelado en todo delito e independiente de la lesión concreta

84 Cfr. Bergalli, La recaída en el delito: Modos de reaccionar contra ella. 85 Vassalli. la define como tipo legal criminológico represivo (Scritti Giuridici, II, p. 1171). Dentro

de los márgenes de la culpabilidad, no le formulan objeciones, Ambrosetti, Recidiva e recidivismo, p. 76; Vives Antón. Comentarios al Código Penal de 1995. p. 261. Consignan su calidad de agravante, Doucet, Précis. p. 248: Pizzotti Mendes. Súmulas, p. 153.

86 El desarrollo histórico de la agravación en Sacker, Der Rückall, p. 90 y ss. 87 Sobre ellas. Mir Puig. La reincidencia en el Código Penal; Martínez de Zamora, A., La

reincidencia: Asúa Balarrita, La reincidencia: Marín de Espinosa Ceballos, La reincidencia: trata­miento dogmático y alternativas político criminales, p. 35 y ss.

88 Sostienen que no lo afecta. Carrió. Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, p. 387 y ss.: Maier, T. Ib. p. 410. Orientan la crítica a la culpabilidad, como lesionante de la prohibición de doble desvaloración y de un derecho penal de acto, Magariflos y Ziffer, en CDJP, 1997, pp. 87 v 105 y ss.

89 Carrara, Programma. II. p. 62; Antolisei, pp. 513-514. 90 Manzini,, La recidiva nella sociología, nella legislazione e nella scienza del diritto pénale.

1058 § 67. La culpabilidad indicadora

a la víctima, con la consecuencia de opacar - o cancelar- el concepto de bien jurídico, (c) Más perfeccionista es la tesis que afirma la existencia de dos normas en todo tipo penal: una prohibe la conducta típica y la otra impone la abstención de cometer otros delitos en ei futuro 9I. Esta duplicidad de normas, aparte de ser una figura bastante atormentada, deriva necesariamente de otros bienes a tutelar (la voluntad estatal), aunque se las quiera presentar como normas anticipatorias de peligros o lesiones futuras, pues, en todo caso, la condena por un nuevo delito expresa la traición a la fidelidad que impone esta segunda norma deducida, y en esa medida expresa una lesión a la prevención como derecho estatal defraudado: no alcanza que la prevención sea función explícita de la pena, sino que -además- requiere convertirse en objeto de tutela en normas deducidas de otras, en un juego irracional e interminable del intérprete. En este planteamiento, la disciplina se convierte en un bien jurídico (derecho a la seguridad), pues en modo alguno puede sostenerse que la segunda norma se limita a contemplar el bien jurídico afectado por el segundo delito, dado que en ese caso no se explicaría el plus de penalidad.

3. Fuera del injusto, (a) el positivismo -como es sabido- la explicó desde su perspectiva peligrosista w ; además del racismo implícito y de su inaceptable concepción antropológica, entraba en contradicción consigo mismo porque hacía de la reincidencia un juicio jurídico de peligrosidad, cuando ésta, según su propia definición, era un juicio fáctico de probabilidad, y es sabido que cuando un juicio fáctico se presume pasa a convertirse en una ficción, (b) En la tentativa de encontrar una culpabilidad que fungiese como peligrosidad, por vía de la culpabilidad de autor se ensayó la explicación a la habilitación de mayor poder punitivo, por culpabilidad de carácter o por la conduc­ción de vida9*. A diferencia del positivismo, que la explicaba por una característica del autor proyectada hacia el futuro, la culpabilidad de autor quiere hacerlo por otra que se proyecta desde el pasado, apelando a una pena que no retribuye acciones sino caracteres personales (o acciones anteriores y atípicas). (c) Fuera de las discusiones dogmáticas modernas y vinculadas a la retribución y a la función de prevención, cabría considerar aquí su explicación por la insuficiencia de la pena sufrida, que pondría de manifiesto una mayor insensibilidad del autor 94, emparentada con una mayor necesidad de controspinta pénale95 o de psychologische Zwang96. Tales tesis son insostenibles fuera de las concepciones de la pena a que responden.

4. No faltaron intentos de explicar el mayor poder punitivo por una mayor culpabilidad de acto, fundado en que implicaría un desprecio por el valor admonitorio de la condenación precedente'"; sería lo contrario del mérito del arrepentimiento98. La admonición de la primera condenación generaría una mayor o más actual consciencia de la antijuridicidad del segundo hecho y, por ende, un mayor grado de culpabilidad " . Se trata de una afirmación gratuita, pues la consciencia de la antijuridicidad del segundo hecho es por completo independiente de la condena anterior, pudiendo ser incluso menor o no existir, especialmente cuando la reincidencia no es específica y en delitos que requieren cierto grado de esfuerzo y abstracción para su comprensión: nadie puede afirmar que quien haya sido condenado por un delito no puede incurrir en un error de prohibición invencible en otro injusto. Tampoco tienen validez general los antiguos planteos que explicaban la mayor gravedad del segundo delito por una pretendida mayor perversidad del autor1(x), lo que aparte de no ser cierto en todos los casos, implica un concepto casi indefinible; por otra parte, a mediados del siglo XIX advertía Tissot que más que un mayor grado de perversidad, demostraba un menor grado de libertad "".

91 Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p. 211 y ss.; críticamente Horn, en Rudolphi, p. 373.

92 Cfr. Ferri. Principii, p. 666. En la doctrina nacional era mayoritario el criterio de que la agravación responde a un mayor grado de peligrosidad, v. Moreno (h.), III, p. 99; Fontán Balestra, III, p. 202; Núñez, Manual, p. 373. En la actualidad, cercanamente, Bacigalupo. 1999, p. 624.

93 Sauer, p. 74; una amplia descripción en Mezger, Tratado, II, p. 64. 94 Matteotti. La recidiva. Saggio di revisione critica con dati slatistici, p. 248. 95 Cfr. Supra § 20, VI. 96 Cfr. Supra § 20. V. 97 Carrara. Programma. II, p. 62. 98 Latagliata. Contribución al estudio de la reincidencia, p. 275 y ss. 99 Maurach. pp. 867-868. Aunque desde coordenadas sistémicas, se ocupa de señalar el inconve­

niente de la verificación empírica de un mayor reproche por "desatención a las advertencias", Haffke, en "El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales", p. 185 y ss.

100 Por todos. Trébutien. Cours Elementaire de Droii Criminel, 1, p. 293. 101 Tissot. El derecho penal estudiado en sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones de

los diversos pueblos del mundo. I, p. 147.

IV. La cuestión de la reincidencia 1059

5. A la reincidencia suele superponerse en parte la habitualidad, que aparece como una suerte de estado peligroso presunto para el positivismo 102, o como un estado de pecado penal para las versiones espiritualistas l03. En la versión positivista se lo asimila a un reincidente desahuciado y, por ende, objeto de tratamiento intensivo (que llegó a la esterilización)104 o de segregación; en cambio por vía de la desviación espiritualista el reincidente seria el pecador penal al que es necesario corregir más severamente para que se enmiende, en tanto que el habitual es un pecador que no resiste sus fuerzas internas y que por ello merece indulgencia, debe ser objeto de una medida que neutralice su tendencia dañosa. De este modo, con la habitualidad se pretende justificar la diatrogenia penal verificada por la experiencia, que de antiguo explica que la estigmatización punitiva -y especialmente la prisionización 105- gene­ran fijaciones de roles desviados y desviaciones secundarias más graves que las primarias que justificaron la intervención punitiva originaria l06. De este modo, el derecho penal autoritario pretende pasar por alto que cuanto mayor es la pena, más se consolida la exclusión del condenado de la sociedad y se le refuerza la identidad desviada ,07.

6. Tomando en cuenta los datos de realidad, producto de la experiencia común, judicial y criminológica l08, suele resultar que las ideas de mayor daño político del segundo hecho, de mayor perversidad del autor en éste, de mayor probabilidad de nuevos delitos por su parte, en los casos en que realmente existen, son un claro producto de la propia acción deteriorante de la anterior o anteriores intervenciones punitivas que siempre contienen ese efecto 109. En lugar de una mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habría por lo general una menor culpabilidad en virtud del aumento del nivel del estado de vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio del poder punitivo, lo que obliga en términos de teoría de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito, puesto que si el efecto más trascendente de la prisionización es la reincidencia —siendo sorprendente que no sean mayores sus índices-, el estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a causar.

7. La pregunta acerca de si se puede aplicar una pena más severa que la que corresponde a la clase de delito de que se es culpable, si han cometido un primer delito por el que fueron penados, infligirles una nueva pena por ese crimen ¿no será violar abiertamente a su respecto el non bis in ídem, que es una de las bases fundamentales de toda legislación en materia criminal?110, se repite y desde hace doscientos años es respondida afirmativamente por los defensores de un estricto derecho penal liberal o de garantías. El párrafo 57 del código criminal Toscano de 1786, establecía que agotada la pena, no podrán ser considerados como infames para

102 Así, Ferri, Principii. p. 670; Gómez, la destacaba como una perversión moral en La mala vida, p. 50. Defiende la tesis peligrosista. con el auspicio y prólogo de Juan P. Ramos, Magnanini, Bases para una Nueva legislación de la Reincidencia y de la Delincuencia habitual en la Argentina.

103 Allegra, Dell'abiwalitá criminosa. "" Cfr. Ferri, op. et loe. cit. 105 Cfr. Clemmer. en "Crime and Justice", III. p. 92 y ss. La regresión como patología carcelaria en

Nass, Die Kriminellen. 106 Sobre ello, los trabajos pioneros de Lemert. Devianza, problemi socicili e forme di controllo;

desde la perspectiva del etiquetamiento. Bergalli, La recaída en el delito, cit. 107 Ferrajoli, p. 404. ios p o r c ¡ e r t o nada nuevos, v. Goffman, Internados, cit.; Cohen-Taylor, Psychological survival. The

experíence of long-lerm imprisonmenl. Una exploración, con tratamiento de cuestiones, en Farrington. en "Revue internationale de criminologie et de pólice technique". 1982, p. 361 y ss.; Redondo-Funes-Luque, Justicia Penal y reincidencia, p. 121 y ss.

'"'' Gallo-Ruggiero. // carcere immaleriale. La detenzione come fabbrica di handicap; Landrove Díaz, en "Victimología": Neuman, en "Eguzkilore", número extraordinario, 1988.

110 Carnot, Commentaire sur le Code Penal, p. 196.

1060 § 67. La culpabilidad indicadora

ningún efecto ni nadie podrá jamás reprocharles su pasado delito, que deberá considerarse plenamente purgado y expiado con la que habrán sufrido ' " , lo que era cercanamente proclamado por Pagano m , en tanto que Mittermaier se acercaba a la crítica de la ciencia social contemporánea cuando afirmaba que no raramente, debido al estado de las prisiones, era el estado el que debía cargar con la culpa de que alguien devenga reincidente, y que en modo alguno se justificaba la mayor gravedad penal, al menos en general n 3 ; Tissot desarrollaba una larga y demoledora crítica "4 , al igual que Carmignani y otros autores del penalismo liberal que fueron abiertamente abo­licionistas de la reincidencia, pese a que todos reconocían su generalización legislativa y su antigüedad, aspecto en el que quizá sólo la aventaja la tortura.

8. Lo cierto es que en los dos siglos posteriores nadie ha podido responder satisfactoriamente la objeción de que la mayor gravedad de la pena del segundo delito es un plus de gravedad a causa del primero. La poco convincente tentativa de clonación de normas de Armin Kaufmann es la única que aspiró a hacerse cargo del problema en profundidad, aunque con el pobre resultado de implicar la invención de un bien jurídico, que sería el viejo y autoritario derecho subjetivo estatal a la obediencia pura. Como el problema no tiene solución en el injusto (porque el contenido injusto del delito del reincidente es igual al del primario), la cuestión se desplaza a la culpabilidad o a su equivalente policial (peligrosidad) y, en estos campos, se revela que la admisión o el rechazo de la reincidencia se convierte en una cuestión de apartamiento o de rechazo de las garantías penales. En efecto, por debajo de las expresiones que sólo atinan a estigmatizar a sus críticos como rígidos o antihistóricos115, el debate en definitiva se establece entre el derecho penal liberal y el derecho penal autoritario. Pocas dudas caben de ello cuando se observa que quienes tratan de legitimarla acuden a la erección del deber de obediencia al estado como bien jurídico, a la peligrosidad y aun a una ficción de ella, al derecho penal de autor dentro de un concepto teocrático de culpabilidad, e incluso al tipo de autor, en que el reincidente sería el primer antecedente de las tristes construcciones del derecho penal de enemi­gos. Por si alguna información faltase, no es posible ignorar que al amparo de la reincidencia y de conceptos vecinos (como la habitualidad) se practicaron horrendos crímenes contra la humanidad como la esterilización, pero también la relegación, de las que basta recordar su práctica en la Guyana "6 , y las leyes francesas de 1857 " 7

y de 1885 "8 , como la experiencia argentina del tristemente célebre penal de Ushuaia inspirada en la última. En todos estos casos, miles de seres humanos sufrieron en estos campos de concentración castigos siempre más graves que sus culpas en base a las racionalizaciones sobre la reincidencia: más de diecisiete mil sólo con los relegados de Cayena, lo que revela que la historia de la reincidencia no es menos sangrienta que la de la tortura, el campo de concentración o el gulag. De allí que sea alentadora la tendencia de la legislación comparada que la eliminó total o parcialmente de varios textos"9 .

111 Patemiti. Note al Códice Crimínale Toscano del 1786. p. 26. " ; Pagano. Principj, p. 60. 113 Mittermaier. en nota a Feuerbach, Lehrbuch, p. 225. lo que también llegó a expresar Matteotti,

desarrollando la hipótesis del propio sistema penal como factor de reincidencia (op. cit., p. 110). 114 Tissot. pp. 126-148; en opinión próxima. Bourdon. en "Revue de Législation", p. 449. 115 Grispigni y Dell'Andro, respectivamente, recordados por Mir Puig, op. cit. 116 Cfr. Mury. Lesjésuites a Cávame. Hisloire d'une mission de ringt-deux ans dans les pénilenciers

de la Guyane. " 7 Barbaroux. De ¡a transponalion. Apercus législarifs. philosophiques el politiques sur la

colonization pénitemiaire: Lucas. La recidive et le projeí de rélégalion des récidivistes. 1 '8 Teisseire. La transportation pénale et la relegarían d'aprés les Lois 30 mai 1854 et 27 mai ¡885,

p. 172 y ss.: Magnanini. op. cit.. p. 57 y ss. 119 Por todos. Sandoval Huertas. La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania

Federal, p. 114.

IV. La cuestión de la reincidencia 1061

9. A lo anterior cabe añadir que no puede ocultarse por más tiempo lo que señalaba Mittermaier a mediados del siglo XIX, y que confirma la criminología moderna en términos más sociológicos: en la generalidad de los casos es el propio estado y el sistema penal el que debe cargar con la responsabilidad de la reincidencia de las personas. Los sistemas penales, por las características estructurales del ejercicio del poder punitivo -agravadas con fallas coyunturales- constituyen aparatos de fabricar reincidencia por efecto reproductivo y potenciador. Sólo un discurso alucinado y ajeno al saber penal puede ignorar la realidad reproductiva del poder punitivo y sostener una institución que lleva a exaltar como valor la obediencia en sí misma, que conduce a que el estado se atribuya la función de juzgar lo que cada habitante elige ser y lo que cada persona es, que viola la prohibición de doble punición y de doble juzgamiento, y que esquizofreniza al derecho penal después de haber producido tanto o más dolor y muerte que la analogía o la tortura. No cabe duda que esa institución es incompatible con la civilización y con los principios constitucionales. No obstante, no por ello habrá que tener por no escrita su referencia en el art. 41, puesto que, como se ha observado desde antiguo, puede tener el efecto de disminuir el ámbito de autodeter­minación de la persona en cuanto a la culpabilidad de acto y, en cuanto a la culpabilidad por la vulnerabilidad, puede aumentar el nivel del estado de vulnera­bilidad por el efecto de un anterior ejercicio de poder punitivo prísionizante, que provoca estigmatizado!!, prohibición de coalición, desempleo y rechazo social, al tiempo que confirma el estereotipo y fija el rol desviado conforme al mismo.

10. La ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto impide la libertad condicional, pero también destina a los multirreincidentes la pena de relegación llamada accesoria de reclusión por tiempo indeterminado '20 en dos hipótesis: cuando el condenado registre cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años, y cuando existieren cinco condenas a penas privativas de libertad iguales o menores a aquel máximo (art. 52). Se adopta el sistema de la reincidencia real, en oposición al de reincidencia ficta (que no requiere cumplimiento efectivo de pena), y el de reincidencia genérica frente a la específica (que requiere identidad o similitud entre los delitos), y ello con la previsión de que la suspensión de la pena accesoria puede ser acordada por única vez (último párrafo del art. 52). Todas estas disposiciones son inconstitucionales: (a) por violar el mínimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto; (b) por afectar la prohibición de doble desvaloración; (c) por lesionar el principio de prohibición de doble punición; (d) y, en el caso del art. 52, por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna proporción con el delito cometido.

11. El código Tejedor siguió el sistema de la reincidencia real y específica (art. 179), pero no se hallaba limitada a los delitos penados con penas privativas de libertad. El proyecto Villegas, Ugarriza y Garcia consideraba a la reincidencia específica como agravante, en tanto que la genérica lo era sólo en el caso en que el nuevo delito fuese más grave que el anterior (arts. 100, 101 y 102), y cambió el sistema de la reincidencia real por la ficta, con fuente en el código español de 1870, determinando así todas las tentativas de abandono del sistema de Tejedor. En 1895 se sancionó la ley 3.335 que disponía que los reincidentes cumpliesen la pena en los territorios del sur. La prescripción de la reincidencia que estaba en el código Tejedor fue repuesta por la ley 4.189, la que también agregó la exclusión de los delitos políticos y militares, que aparece en el art. 50 vigente. El proyecto de 1906 tomó como base el de 1891 y agregó la prescripción. El art. 50 del proyecto de 1917 excluía la limitación a la pena privativa de la libertad. El código de 1921 en su sanción original incorporó la limitación a la penas de encierro, la referencia a las condenas extranjeras, y la concreta exclusión de los delitos militares y políticos como los amnistiados. El art. 53 pasó casi inalterado del proyecto de 1917 al código de 1921; la ley 11.221 (fe de erratas) agregó al art. 53 las palabras y otro tanto más, que nunca excederá de 10 años; la ley de facto 17.567 agregó las palabras ni será inferior

120 Cfr. Supra § 61.

1062 § 67. La culpabilidad indicadora

a cinco. Todo el sistema perdió vigencia con la ley 20.509 y el cuarto párrafo del art. 50 impuestc por la ley defacto 21.338 dispuso que sólo la primera condenación no se tomará en Cuenta a los efectos de la reincidencia. La redacción vigente proviene de la ley 23.057, que restableció la reincidencia real, suprimió la agravación de la escala penal por reincidencia, especificó que el art. 52 se refiere a casos de multireincidencia, y simplificó los supuestos de éste a las dos hipótesis vigentes, suprimiendo también el concurso real calificado 121.

12. Al establecerse como requisito para la declaración de reincidencia que la pena se haya cumplido total o parcialmente (art. 50, primer párrafo), el texto argentino regresa al sistema Tejedor. En la jurisprudencia de la Capital122 se precisó el entendimiento del cumplimiento parcial de pena: se coincidió en que la prisión preventiva no cuenta para la reincidencia, pero las opiniones se dividieron entre quienes entendieron que cualquier cumplimiento efectivo de condena servía de base para la reincidencia, y quienes sostenían la tesis más restrictiva, exigiendo el cumplimiento de pena según los términos del art. 13, decidiéndose finalmente la cuestión con el voto doble del presidente a favor de la tesis más represiva. De esta forma, la ley resolvió adoptar la reincidencia real y la jurisprudencia entendió que, en adelante, cada reincidencia (primera, segunda tercera, etc.), debía estar precedida por otra condena por la cual se hay a cumplido cualquier tiempo de pena de encierro. Quedaba claro también que para que haya reincidencia no sólo debe ser penado con pena privativa de la libertad el primer delito, sino también el segundo, condena en la que debe declararse la reincidencia, de modo que en esta segunda condena y en las sucesivas, debe irse declarando como segunda, tercera y así sucesivamente123. En síntesis, la condena debía ser impuesta por sentencia firme, y el condenado cumplir en encierro cualquier parte de la condena -sin que la prisión preventiva pueda computarse a este efecto— impuesta por cualquier tribunal del país124.

13. Como se excluye cualquier cumplimiento parcial de pena sin condena, la ley también excluye los delitos políticos, los previstos exclusivamente en el código de justicia militar, los amnistiados, y los cometidos pormenores de 18 años. Respecto de la condena en el extranjero, la ley siempre optó -incluso antes del texto introducido por la ley 23.057- por el sistema de reincidencia real, exigiendo que el sujeto haya sufrido la condena l25, y siempre debe serlo por un delito que pueda dar lugar a extradición según la ley argentina (segundo párrafo), lo que fue tomado del proyecto suizo de 1916 y planteó un debate sobre su alcance, puesto que hay distintas regulaciones para la extradición y no todas la admiten para los mismos delitos; sin embargo se ha sostenido que en presencia de una multiplicidad de leyes argentinas, el juez debe investigar cual de ellas es la más restrictiva en la concesión de la extradición para decidir la reincidencial2f>. El párrafo cuarto, establece la mal llamada prescripción de la reincidencia, pues en verdad lo que prescribe no es la reincidencia sino únicamente el antecedente penal. La ley 27.057 modificó la regulación anterior (ley defacto 21.338) -<¡ue fue la peor redacción para la prescripción- que establecía que la prescripción del antecedente sólo operaba respecto de la primera condena l27, pues primera condena fue reemplazado por el término pena sufrida. De esa forma se entendió que ninguna pena sufrida se tendrá en cuenta si desde su agotamiento transcurrió un término igual al de lacondena impuesta, que no podrá ser superior a los diez años ni inferior a cinco. Frecuentemente se ha discutido si configura reincidencia la simple condena por la comisión de un delito dentro de aquellos márgenes o si, además, es necesario que expresamente se declare reincidente al condenado; esta segunda solución se impone por tener la ventaja de separar claramente la reincidencia de la reiteración delictiva 12S.

14. Como se ha dicho, el texto vigente modificó la vieja fórmula del proyecto de 1891 (copiada a la ley de relegación francesa de 1885), suprimió el concurso real calificado que preveía esa fórmula,

121 Amedo, en ED, t. 115, p. 931 y ss., el mismo en ED. T. 119, p. 524; Donna-Iuvaro, Reincidencia v culpabilidad, p. 100, Núñez, Las disposiciones generales del Código penal, p. 218.

i : : Plenario n° 39 bis. 1989, "Guvnán, Miguel F. ". 123 Cfr. Soler, II, p. 431; De la Rúa, p. 692; en general, toda la doctrina nacional, con excepción de

Núñez. II, p. 488. 124 Cfr. Núñez. II. p. 478. 125 Cfr. Gómez. I, p. 525; Soler, II, p. 434; Núñez, II. p. 486; del mismo, Manual, p. 374; Fontán

Balestra. III. p. 219: Soler. II. pp. 434-435; en contra González Roura, II, p. 134; De la Rúa, p. 693. 126 Tomás El código penal de 1922, p. 122. 127 Así. González Roura. II. pp. 137-138; sobre la discusión al respecto, Núñez, II, pp. 483-486;

Manual, p. 375: De la Rúa. pp. 709-711. 128 v. por ej.. Núñez. Manual, p. 376; De la Rúa, p. 701.

V. Las consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad 1063

precisó que se trata de multireincidencia (con lo cual canceló toda posibilidad de construir la figura del delincuente habitual en el código argentino), y redujo a dos las hipótesis de multirreincidencia calificada: cuatro condenas a prisión, siendo una de ellas mayor a tres años; o cinco condenas a prisión, si todas ellas fuesen menores a tres años. En ninguno de ambos supuestos puede contarse la sentencia condenatoria que se dicta, sino que la multirreincidencia debe preexistir al tiempo en que se dicta la sentencia que lleva como consecuencia la accesoria ,29. La tesis infraconstitucional correcta siempre ha entendido a esta disposición como un caso de multirreincidencia, esto es, como un supuesto en el cual entre condena y condena, no debía haberse producido la prescripción del antecedente l3°, pero no habían faltado las interpretaciones arbitrarias -particularmente en Buenos Aires l 3 ' - que sin fundamento alguno separaron la reincidencia y un supuesto concepto de habitualidad n2, que el código argentino nunca mencionó, pero según el cual bastaba con el número de condenas para que se aplique la pena accesoria, sin que estuviesen vinculadas por una relación de reincidencia, criterio que se impuso en la jurisprudencia m contando también con apoyo doctri­nario l34 de corte marcadamente peligrosista. Esta interpretación creaba un estado de reincidencia perpetuo, que impedía que a lo largo de la existencia del agente se borrase la condena, con lo cual resultaba una estigmatización de por vida. Esta posibilidad interpretativa quedó cancelada con la ley 23.057. Como consecuencia de la declaración de multirreincidencia calificada, se habilita una pena que, como ella, también es inconstitucional y que, al mismo tiempo, impide las salidas transitorias y el ingreso al régimen de semilibertad (art. 17 de la ley 24.660). Si embargo, la reforma de 1944 introdujo la variante del último párrafo del art. 52, que permitía dejar en suspenso esta medida accesoria, en los casos de menor peligrosidad, expresión que fue cambiada por la ley 23.057, que sometió esa posibilidad a los mismos parámetros que establece el art. 26 pero no como pena en suspenso, sino como posibilidad para cancelarla por una única vez.

V. Las consecuencias procesales del d i n a m i s m o de la responsabi l idad

1. Es imposible evitar que la pena se calcule en t iempo lineal y se cumpla en t iempo existencial y, sobre todo, que el poder punitivo se ejerza sobre una persona en un proceso temporal y, por ende, esencialmente dinámico, en cuyo curso pueden alterarse muchí­simas circunstancias personales y sociales 135. Sólo una ficción es capaz de negar estos datos de la realidad, lo que plantea la seria duda no suficientemente analizada por la doctrina, sobre el valor de la cosa juzgada en materia de responsabilidad.

129Núñez, Manual, p. 379; Moreno (h), III, pp. 112-113; sobre ambas corrientes jurisprudenciales, Fontán Balestra, III, p. 426.

130 Así, Soler, II, p. 431; Núñez, II, p. 484; De la Rúa, p. 710; es la posición del propio Moreno (h), III, pp. 114 y 120.

131 Sin ninguna explicación y como cuestión obvia la lanza González Roura, II, p. 136. I3 : Así, Soler, II, p. 436; Fontán Balestra, III, p. 232; Campos, Reincidencia, p. 550 y ss.; González

Roura, II, p. 137; Creus, Reincidencia, p. 28; Donna, La peligrosidad en el derecho penal, pp. 90-93; Radbruch, Die geseízliche Strafanderung, en VDA, p. 214; en igual sentido, Dórrbecker, Die Strafscharfung nach § 20 a StGB und die Strafe bei den Rückfalltaten; Stooss, Motive zum Vorentwurf eines schweizerisches Strafgesetzbuches, p. 57: Hartel, Zur Riickfallstrafe nach § 17 StGB, p. 16 y ss.; Sveri. en ZStW. n° 80. 1968. pp. 176-188: Ghione. en "Hom. a José Peco", pp. 134-137 y 139; Proyecto, 1891. pp. 29-30; Edición Oficial. 1903, p. 22; Pinero, Derecho Penal, p. 309; Rivarola, Derecho Penal Argentino, pp. 365 y 515; Proyecto, 1906, p. XXV; Herrera, pp. 560 a 564; Peco, La reforma penal argentina de ¡917-1920. p. 452; Proyecto, 1917, p. 95; Moreno (h.), III, p. 108. Como pena perpetua la entendía Herrera (p. 81) y como sentencia indeterminada Irureta Goyena (cit. por Peco, p. 454); jurisprudencia plenaria del 27-VII-1965 en JA, 1965-V-164; LL, 10-VIII-1965; ED, 12-266; Allegra, Dell abitualitá criminosa; Szmick, Delito habitual, p. 46; Oliveira, O delínqueme por ten­dencia, p. 39.

133 v. la jurisprudencia plenaria citada. El criterio jurisprudencial provincial contrario en, Ghione, ob. cit.. p. 133.

134 Así, fue seguido por Gómez. Tratado. I, p. 531; del mismo, Leyes, I, p. 325; Ramos, III, p. 351. 135 En idea que reputaba novedosa y que había merecido criticas, supo enunciar Silvela que !a

sentencia penal es esencialmente modificarle en todos sus accidentes de duración y forma, dadas las alteraciones que se producen durante la ejecución de la pena (El derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, p. 452 y ss.). Con posterioridad, Carnelutti sostuvo que cuando se condena a una persona a un cierto tiempo "¿Quién puede garantizar que sea esa la medida justa de la pena?" (Cómo se hace un proceso, p. 163).

1064 § 67. La culpabilidad indicadora

2. Son racionales las estrictas limitaciones que establecen los códigos procesales a la revisión de las sentencias condenatorias definitivas en cuando a la declaración de hechos y a su calificación jurídica, pero no puede decirse lo mismo respecto de la cuantificación de la pena. La pena impuesta dentro del mínimo de irracionalidad y conforme al principio de humanidad en el momento de la sentencia, puede salirse de ese marco en el curso del tiempo en razón de la dinámica propia de la existencia y de la sociedad. Ignorar esa circunstancia es admitir, por meras razones pragmáticas e hipotéticos casos de abuso, que se ejecuten penas que han pasado a ser crueles e inhumanas. La prohibición de penas crueles e inhumanas no puede regir para los jueces en el momento de la sentencia, y ser ajenas a su potestad y deberes de control y contención en el tiempo de su ejecución o cumplimiento. La ley abre varias posi­bilidades de corrección de la determinación para estos casos, aunque no los resuelve todos, y el derecho procedimental aparece elaborado sobre el modelo de un proceso que culmina con la sentencia y que no ha incorporado aún todas las previsiones necesarias para hacerse cargo de su culminación con el agotamiento de todos los efectos de la pena, es decir, con el agotamiento mismo del poder punitivo sobre el criminalizado. Corresponde a la agencias judiciales abrir este camino por vía de aplicación de la ley constitucional e internacional, para evitar que el poder punitivo resulte cruel e inhumano, incluso luego de la sentencia definitiva.

3. No se trata de propugnar una flexibilidad de la pena como en la vieja individua­lización penitenciaria 136, a partir de una sentencia que establezca una pena indeter­minada que se particulariza conforme a criterios preventivos y evolución de tratamien­tos, ni de justificar penas crueles en base a que el hecho afecta con extrema gravedad la vigencia de la norma, o de contemplar un problema de sensibilidad a la pena por la significación para quien la sufre 137, sino de evitar que se ejecute una pena cruel o una pena ilícita (como cuando la pena de prisión se convierte en pena de muerte; la temporal deviene en realmente perpetua; la privación de libertad se transforma en confiscación; etc.).

4. No es este el único problema procesal que plantea la decisión acerca de la responsabilidad, sino que la más elemental garantía a la privacidad exige una neta separación de las cuestiones necesarias para determinar la existencia del injusto de las que hacen a la responsabilidad, pues de lo contrario se viola el principio de inocencia al penetrar el ámbito de privacidad de un sujeto, indagando sus condiciones personales a los efectos de cuantificarle la pena cuando aún no se ha probado su autoría o participación en un delito. A partir de la división clásica del juicio por jurados del derecho anglosajón, se conoce la llamada cesura de juicio l38, que consiste en la división del debate en dos fracciones, una primera ocupada en el conocimiento y decisión de la culpabilidad procesal del imputado en el hecho acusado, y una segunda dedicada a la determinación de la sanción correspondiente. En la doctrina alemana esta distinción entre el veredicto de culpabilidad (Schuldspruch) y el pronunciamiento de la pena (Strafausspruch), se conoce como Schuldinterlokut139. No obstante, esta cesura resulta insuficiente para salvar el principio de inocencia, porque desde esa perspectiva también es muy problemático que se indaguen conjuntamente el injusto y la culpabilidad, pues también la investigación de la segunda exige indagaciones

136 Sobre ello, Mapelli Caffarena-Terradillos. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 113; Medrano Ossio, Derecho Penal Aplicado, p. 354.

1.7 Ziffer. Lincamientos de la determinación de la pena. pp. 120 y 139. Críticamente sobre el criterio de sensibilidad de pena. Gisel-Bugnion. L'individualisation d' une peine mesurée sur la culpabilité du délinquant. p. 141.

1.8 Hassemer. Fundamentos, p. 130: Maier. 1989. p. 156; el mismo en DP. 1984, p. 239; también, art. 287 del proyecto de Código Procesa! Penal de la Nación.

1W Por todos'. García Aránt en ADPCP. 1988. p. 106.

V. Las consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad 1065

sobre el sujeto y su personalidad que, por cierto, son absolutamente innecesarias mientras no se haya probado la autoría del procesado en un injusto y ni siquiera la existencia misma de éste. Por ello, se ha propuesto una división entre un interlocutorio sobre el injusto y otro interlocutorio sobre la culpabilidad, previo a entrar a considerar, en un tercer momento, la determinación de la pena140. Esta división procesal en tres momentos sería mucho más respetuosa del principio de inocencia y, además, permi­tiría que la última etapa -de cuantificación de la pena- abarcase todo el control judicial de la ejecución y eliminase toda posibilidad de conversión de la pena lícita en cruel o ilícita durante su cumplimiento, todo lo que -a l ordinarizar la judicialización ejecutiva- eliminaría los procesos de excepción a través de la vía recursiva del amparo (hábeas corpus) o la revisión.

5. En rigor, dejar abierta la decisión sobre la responsabilidad hasta el agotamiento de la pena es una necesidad derivada de la proporcionalidad que debe regirla para evitar una irracionalidad intolerable, que se desprende de la fijación del delito y el desarrollo temporal de la pena. De allí que la magnitud del primero no sea variable, pero la de la segunda pueda alterarse sustancialmente hasta su agotamiento. En definitiva, la dificultad emerge de la necesidad de establecer una ponderación entre dos entes de naturaleza diferente. Innumerables mecanismos desde el derecho privado y aun público (tributario, administrativo), trataron de atender los desequilibrios que generan la ausencia de equivalencia sinalagmática en los términos de una relación (vgr. teorías de la adecuación contractual, de la imprevisión, de la compensación de deudas, del enriquecimiento sin causa, de la imposibilidad de doble imposición, de la proporcional indemnización por expropiación, etc.) aunque, paradójicamente, el discurso del derecho nunca trasladó ni desarrolló estos instrumentos a la hora de evaluar la pena en sí misma.

6. La incorporación de estos criterios en la dinámica de la responsabilidad no afecta la legalidad de la pena, pues su máximo quedará siempre establecido en la sentencia que la imponga, siendo conocido que su función de certeza consiste en que el penado sepa hasta cuándo puede sufrirla, de modo que no es susceptible de ofrecer blanco a las críticas que reclaman certeza y rechazan la flexibilidad de la sentencias '41. Por el contrario, procurar un uso perverso del principio de legalidad y de certeza para permitir la ejecución de penas crueles o ilícitas, importa en definitiva consagrar penas inconstitucionales y, además, olvidar que el juzgador no debe renunciara sus facultades para determinar la pena adecuada a la culpabilidad, pues ello es un presupuesto de la vinculación del juez al orden jurídico y a su valor superior de justicia l42. Ni siquiera serían válidas contra esta dinámica judicialmente controlada las objeciones a la indeterminación alzadas por parte del neoretribucionismo 14\ puesto que no se trata justamente de eliminar sino de mantener la propor­cionalidad.

140 Bustos Ramírez, en "Hacia una nueva justicia penal", I, p. 332. 141 Por todos. Ferrajoli. p. 410. 142 Bacigalupo. en '"Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología". n° 1. 1995.

p. 49. 143 Sobre ello. Pittaro, L'effetivitá della sancione pénale, p. 6; Eusebi, La pena in crisi, p. 154.

índice alfabético de materias

A Actus reus: 84, 375 Acuerdo: 500

Abandono de persona: 582,848 Acumulación: 852 Aberrado ictus (error en el golpe): 539, Adecuación social: 383,449,465

784,831 Administrativizacióndelaleypenal: 12, Abolicionismo: 65,92,174,362 536,725 Aborto: 507,641 Adorno: 357 Absorción: 852 Agencias: 7,159 Abuso de armas: 523, 824 - de comunicación social: 19 Accesoriedad: 792 - de reproducción ideológica: 19, 20 Acción: 377,399 - ejecutiva: 5

-biocibernéticamente anticipada: 407 -internacional: 19,20 -concepción naturalista: 402 -judicial: 5, 13, 19, 51, 88, 138 - concepto: 414 - penitenciaria: 13, 20. 932 - concepto causal: 403 - policial: 13, 19, 300 - concepto finalista: 381, 404 - política: 5. 19. 28. 38, 138 - concepto negativo y variable funciona- - transnacional o de cooperaciones: 19. 20

lista: 410 Agente encubierto: 682 - concepto personal: 412 Agente provocador (instigador aparen-- concepto social: 408 te): 682, 797 - orígenes: 401 Agotamiento: 820 - realizadora del tipo: 572 Agravantes: 1037

Acción civil: 990 Agresión ilegítima: 618 Acción penal: 166 Alienación mental: 698,699

- dependiente de instancia privada: 894 Alteración emocional: 712 -ejercicio: 166 Alteración morbosa de las facultades -extinción: 166 mentales: 535,698 - prescripción: 168 Alucinaciones: 535 -privada: 894 Alliud agere: 570 - pública: 894 Amenazas: 745 -requisitos de procedibilidad: 166 Amnistía: 124

Acciones públicas o privadas con impli- Analogía: 115 cancia pública: 415 - contra legem: 118

Actio illicita in causa: 627 - in bonam partem: 118, 442, 541 Actio libera in cansa: 536. 627, 704, 751 - in malam partem: 117 Actio voluntaria in causa: 421 - interpretación analógica: 118 Actividad deportiva: 504 - intra legem: 118 Actividad médica terapéutica o curativa: -praeter legem: 118

504 Ancel: 352 Acto: 401 Animus autoris: 783 Actos automatizados: 420,426 Antijuridicidad: 590 Actos preparatorios: 826 -disminuida: 644 Actuación pro magistratu: 623, 637 - exceso extensivo: 645

1068 índice alfabético de materias

- exceso intensivo: 645 Barrete 53 - genérica: 596 Battaille: 362 - material: 597 Beccaria: 287 - objetiva: 380, 601 Bentham:310 - penal: 596 Bettiol: 345

Antimodernidad: 333 Bianchi: 364 Antinormatividad: 456,589,753 Bien jurídico: 54,131,218,486 Antropología criminal: 314 - afectado (lesionado): 128 Antropología cultural: 231 - intermedio: 492 Apología del delito: 642 - personalísimo: 865 Aporte no banal del partícipe: 484,511 - tutelado: 128, 486 Aquiescencia: 498 Binding: 100,321 Aristóteles: 704 Biologismo criminológico: 9 Arma de fuego: 1048 Birnbaum:488 Arrepentido: 50 Buchanam: 355 Asociación diferencial: 162 Buen padre de familia: 557 Asociación ilícita: 811 Burocracia: 8,159 Aspersión: 852 -judicial: 88 Atenuantes: 1037 Atribuibilidad:671 _ Ausencia de acto: 428 Autodeterminación: 68,141,672 Convención Americana de Derechos Autopoiesis: 349 Humanos: 204 Autopuesta en peligro: 500,564 Caducidad de instancia: 901 Autoría: Capacidad psíquica:

- autoautoría directa y mediata (a.l.i.c): -alteración morbosa de las facultades: 423 705 - de acción (voluntabilidad): 422

- competencia institucional: 775 -deculpabilidad: 690 - competencia por organización: 775 - de delito: 423, 690 - concomitante o paralela: 777, 785 - de dolo: 690 - culposa: 790 - estado de inconsciencia: 423 - de mano ajena: 787 - insuficiencia de las facultades: 423 - de propia mano: 787 Caracteres del derecho penal: - formas: 777 - constitutivo: 98, 487 -individual: 777 - fragmentario: 97 - mediata: 777, 781, 787 - público: 96 - por conciencia o conciencia disidente: - represivo: 97

678, 737 - sancionados 98 - por convicción: 737 Carmignani: 289 - por determinación: 778 Carrara: 290 -sucesiva: 786 Carta magna del delincuente: 321 - tentativa: 838 Caso fortuito: 140 - teoría final objetiva: 773 Castigo: 127.175,302 - teoría formal objetiva: 773 Causalidad: 384,420,458,575 - teoría material objetiva: 773 -adecuada:464 - teoría subjetiva: 772 - concurrente (por adelantamiento): 460

Autorización oficial: 637 - cumulativa: 460 - curso causal hipotético: 460

R - curso causal inadecuado: 460 - equivalencia de las condiciones: 460,464

Bacon: 265 - evolución: 463 Baratía: 358 - hipotética: 575

Índice alfabético de materias 1069

- in dubio pro reo: 461 - escala penal: 1004 - interrumpida o alterada: 460, 464 - primaria: 789 - naturalística: 463 - secundaria: 804 - potencial: 575 Composición (Wertgeld): 233,1050 - relevancia jurídica o típica: 464 Comprensión:

Causalismo: 106,664 - de la antijuridicidad: 677, 690 Causas de criminalidad y de criminali- - de la criminalidad: 676

zación: 9,24,162 Cómputo de la pena privativa de la liber-Causas de justificación: 589,594 tad:941

- en delito culposo: 604 Comunicabilidad de las circunstancias: - supralegales: 598 800

Convenio Europeo de Derechos Huma- Comunicativismo: 359 nos: 204 Conciliación: 85

Ceguera jurídica: 679,727,732 Concurso: Cesura de juicio: 1064 - ideal (formal): 566, 852, 865 Ciencia: 23,266 - ideal heterogéneo: 865 Cifra negra u oscura: 7 - ideal homogéneo: 865 Círculo de Viena: 342 - ideal por enganche: 866 Cláusula de correspondencia y/o equiva- - ideal y delito calificado por el resulta-

lencia: 577 do: 566 Coacción: 632,745 - ideal y dolo alternativo: 530 Coacción directa: 46,47, 170, 215, 277, - real (material): 852, 861, 1013

392,640 - real impropio o aparente: 862 - de ejecución diferida o prolongada: 49 - real y pena: 1015 - instantánea o inmediata: 49 Concurso aparente de leyes (o impro-

Coacción reparadora o restitutiva: 46, pió): 847, 867 47,219 - dolo alternativo: 530

Coautoría: 784 Concurso de causas de inculpabilidad: - concomitante o paralela: 777, 785 745 - por reparto funcional: 777, 785 Concurso de causas de justificación: 643

Coculpabilidad: 656 Concurso de personas: 767 Codificación penal: 137,238 Concurso procesal: 861,1013

- argentina (programación criminalizan- Condenación condicional: 964 te): 248. Condicionesobjetivasdepunibilidad:555,

- latinoamericana: 245 877 Código Criminal do Imperio do Brasil de Conducta (Vid Acción)

1830:239 Confabulación: 493 Código de Manú: 231 Confiscación de bienes: 193,922 Código Livingstone: 240 Confiscación del conflicto: 138,140,218, Código Napoleón: 239 229,498,928 Código Rocco: 243,339 Conflicto de deberes: 637 Código Zanardelli: 241 Conflicto: 6,28,37,130,137,138,375, Cogitationispoenam neniopatitur: 377, - modelos de reacción: 37, 229

415,422,542,810 - pueblos indígenas: 134,739 . Cosajuzgada: 1017 Conmutación: 888

Colisión de deberes: 497 Conocimiento de la antijuridicidad: 141 Colonialismo: 159,236,275 Conocimiento paralelo en la esfera del Comienzo de ejecución: 825 lego: 682 Common law: 238 Conocimientos especiales: 474 Competencia para unificación de penas Consciencia:

y condenas: 1024 _ de la antijuridicidad: 527. 664. 676 Complicidad: - del injusto: 731

1070 índice alfabético de materias

-disidente: 737 Cuestión criminal: 157 Consentimiento: 500 Culpa (negligencia, imprudencia): 550

- en delito culposo: 563 - buen padre de familia: 557 - presunto: 637 - consciente o con representación 524,26,

Conspiracy: 255,493,776,792 550 Constitución: 112 - hombre previsor y prudente: 557 Constitutio Criminalis Carolina: 40,177, - homunculus normalis: 557

234 - in eligendo: 597 Consumación: 820 - in vigilando: 597 Contractualismo: 160,276,299 - inconsciente o sin representación: 550,

- penal: 54, 286 553 - socialista: 283 - inconsciente y conocimiento: 554

Contraíate moral: 631 -jurídica o de derecho: 732 Contraselectividad: 83,373 - temeraria: 511, 550 Contravención: 114,177,351 - y a.l.i.c: 706 Control de constitucionalidad: 87,214 Culpabilidad:

-centralizado: 89 -coculpabilidad:656 -difuso: 89 -como indicador del poder punitivo: 1032 - inconstitucionalidad y ultima ratio: 116, - concepción compleja: 692

117 - concepto: 650 Control social: 13,45,158, - de acto actual: 665 Corpus delicti: 435 - de acto: 391 Correccionalismo: 63,307,952 - de autor: 662 Coser: 367 - de cuantificación de pena: 1033 Costumbre: 113 - de decisión de la vida: 662 Crimen: 177,390, - de personalidad: 662

- culpae: 549, 581 - del carácter: 662 - d e guerra y de lesa humanidad: 199, 883 - funcionalista: 669 - majestatis: 232, 498 - habitual de acto: 665 - organizado 245, 428, 490, 791 - normativa: 381, 385. 655, 1032

Criminalística: 154, 271 - por el acto: 1032 Criminalización: - por la conducción de la vida: 69, 662

-estereotipo: 11 - por la vulnerabilidad: 391, 1032, 1054 - por comportamiento grotesco o trágico: -psicológica: 140 658

11 - y tentativa: 831 - por retiro de cobertura: 11 Cumplimiento de un deber jurídico: 496 - primaria: 7, 136, 229, 432 - tipo culposo: 563 - secundaria: 7, 51, 83, 400, 650 Curso causal hipotético e inadecuado:

Criminología: 154,157,271,313 460 - etiológica: 157, 162 Chivo expiatorio: 11, 15,61.367,400 - liberal (de la reacción social): 162, 358 Christie: 364 -radical (crítica): 163, 358 - teoría de la asociación diferencial: 162 _ - teoría de la desviación: 162 - teoría de las subculturas: 162 Declaración Americana de Derechos -teoría del interaccionismo simbólico: 162 Humanos:204 - teoría ecológica: 162 Dahm: 91.335 - teorías del conflicto: 162 Daño punitivo: 219 - teorías del control: 162 Dañosidad social: 380,598,733 - teorías funcionalistas sistémicas: 162 Darwin:313

Criticismotalional: 1037 -darwinismosocial: 313 Cuantificación penal: 682,992 De Bonald: 333

índice alfabético de materias 1071

DeMaistre: 333 - de peligro concreto: 491 De Servan: 290 - de pura actividad: 829 Deberes de salvamento por injerencia: - de resultado: 383

572 - de tendencia: 544 Debilidad mental: 716 - de tenencia: 421, 811 Decomiso: 987 - determinado: 823 Decretos de necesidad y urgencia: 113 - especial impropio: 788 Decretos-leyes: 114 - especial propio: 788 Defensa necesaria: 612 - experimental: 799 Defensa social: 56,64,279,298,316,651 -imaginario: 737

- expresa: 281 - imposible: 832 - ilimitada: 274 - incompleto de dos actos: 544 - limitada (derecho penal liberal): 274 - natural: 10, 67, 318, 673

Dei delitti e delle pene: 288 - permanente o continuo: 859 Deleuze:362 - político: 192, 213 Delicia: - propio: 439

- comunia: 463, 788 - putativo: 726, 834 -privada: l'il Delitos: - propria: 463, 572, 772, 779, 788 - acumulativos: 815 -pública: 232 -constitucionalizados: 193

Delincuente: 9,47, 131 - sujetos a conductas sin lesión de bienes -clasificación: 443 jurídicos:775 - habitual: 947 Demencia: 701, 718

Delirio: 719 Denuncia: 897 Delito: 177,373,390, Derecho:

-definiciónjurídica: 79 - administrativo: 214 - a distancia: 210 - civil: 85 - activo de deber: 775 -constitucional: 94,141,191 - calificado por el resultado: 141,566 - contravencional: 176 - calificado por el resultado y concurso - criminal civil: 218

ideal: 566 - criminal: 4 - calificado por el resultado y delito base: - de cuantificación penal: 994

567 - d e ejecución penal: 171 - continuado: 860, 862 - de la guerra: 207 - continuo o permanente: 821 - disciplinario: 181. 216. 217 - cortado de resultado: 544 - ecológico o del medio ambiente: 215 - de autor penal: 775 - ejecutivo penal: 173 - de bagatela: 130, 494 - empresario o de los negocios: 215 - de cuello blanco: 10, 657 - estatutario: 234 - de dominio: 775 - indiano: 235 - d e embriaguez: 707 - internacional de los derechos humanos: - d e emprendimiento: 811 141.203 - de expresión: 544 - internacional humanitario: 52, 207 - de imprenta: 193 - internacional penal: 195 - de infracción al deber: 775 -militar: 181 - de intención o de tendencia interna tras- - natural liberal: 93

cendente o sobrante: 544 - objetivo: 81 - de mera sospecha: 421 -penitenciario: 172 - de olvido: 586 - personalista: 42, 127, 280 - d e peligro: 178. 351. 383. 551. 809 -privado: 218 - d e peligro abstracto: 48, 129. 178, - procesal penal: 165,271

336,491, 812 -psiquiátrico: 70

1072 índice alfabético de materias

- transpersonalista: 42 Detención para identificación: 50,640 Derecho a la verdad: 1050 Determinación alternativa: 871 Derecho de autotutela: 623 Determinación de la pena: 994,1037,1051 Derecho de corrección: 637 Determinador (Vid autor por determina-Derecho de intervención en el ejercicio ción)

del cargo: 637 Determinismo: 672 Derecho de resistencia: 279,637 Dialéctica: 302 Derecho penal: 4 ,21,81,96,373 Dialogus:264

- actual: 6 Dictadura del proletariado: 43 -administrativo: 180 Discurso jurídico-penal: 26 - antiguo: 231 - elementos legitimantes: 27, 46 - autoritario: 43, 54 - elementos negativos: 27, 46, 133 - concepto y definición: 3, 4 - elementos pautadores: 27, 46 - caracteres: 96 Disputado: 233, 262 - comercial: 218 Diversión: 85 -comparado: 104 Doble des valoración: 1046 - de acto: 67 Doble punición: 70,739 - de ánimo o de disposición interna: 447 Doble vía: 69 - de autor: 65, 444, 544 Doctrina defacto: 114 - de la emergencia: 138 Doctrina penal: 113 - de niños y adolescentes: 186 Dogmática jurídico-penal: 23,79, 139, - del enemigo: 544 375 - del riesgo: 129, 351 - funcionalista: 382 - del trabajo: 218 - sistemas clasifícatenos y teleológicos: 87 - denominación: 40 — sistemática teleológica del derecho penal - económico: 214 acotante: 92 -ejecutivo: 173 Dohna:382 - enseñanza: 106 Dolo: 446,457,519 - fuentes: 101 - alternativo: 529 - histórico: 6, 104 - antecedente: 530 -humanitario: 183 - avalorado: 731 - internacional: 209 - continuado: 863 - liberal: 30, 43, 54, 274, 287, 352, 376 - d e consecuencias necesarias: 523 - militar: 181 - de ímpetu: 523,530, 823 - mínimo: 64, 358, 361 - de peligro: 336, 407, 817 - policial: 59 - directo de primer grado: 523 - simbólico: 60, 352, 490 - directo de segundo grado o mediato: 523 - subjetivo: 44, 111, 136, 499 - directo hipotético: 526

Derechos humanos: 111 - e in dubio pro reo: 527 Desafuero (antejuicio): 894 - en la omisión: 583 Descodificación penal: 117,244 - ficción: 527 Desistimiento voluntario: 838 - indeterminado: 824

- condiciones, : 840 - indirecto, eventual o condicionado: 511 - en la participación: 845 523 - y tentativa calificada: 847 - inmediato: 523

Desobediencia civil: 637 - irracional: 816 Despotismo ilustrado: 61.237,280 - malo: 447, 731 Destierro: 918 - normativización: 67, 142 Desvalor de acto: 383.466 -presunción: 67.142.527 Desviación: 9. 162,675 -subsecuente: 530 Detención p 639 - teoría de la representación: 521 Detención domiciliaria: 949 - teoría de la voluntad: 521

índice alfabético de materias 1073

- unitario o dolo total: 863 - de comprensión: 736 - y conocimiento: 457, 522 -deculpabilidad: 754 - y dominio del hecho: 776 - de derecho (error juris): 531

Dolusgeneralis: 538, 831 - de derecho extra penal: 531 Dolus malus: 519, 528 - de derecho natural y de derecho civil: 727 Dominabüidad: 455,484,500,507,537, - de dominio: 535

550,556, 573, 774 - de hecho (errorfactis): 531 - reglas: 509 - de prohibición: 501, 534, 733 - y tentativa: 836 - de prohibición directo: 734

Dominio de la acción y de la voluntad: 774 - de prohibición directo sobre el alcance de Dominio del hecho: 508,773 la norma: 735

- funcional del hecho: 774 - de prohibición indirecto: 734 - por aparato organizado de poder: 780 - de prohibición indirecto patológicamen-- y dolo: 776 te condicionado: 535

Donoso Cortés: 333 - de prohibición indirecto por falsa supo-Dorado Montero: 322 sición de existencia legal de una causa de Droga: 354,763 justificación: 739 Declaración Universal de Derechos - de prohibición indirecto sobre la situa-

Humanos: 203 ción de justificación: 739 Durkheim: 323 - de prohibición invertido: 726 Dworkin:355 - de prohibición sobre la jurisprudencia:

729 p, -de subsunción: 536

- de tipo: 501, 532 Ebriedad del sueño: 712 - de tipo invencible y tipo culposo: 554 Ejecución subsidiaria: 48,215 - de tipo invertido: 726 Ejecuciones a lanza o cuchillo: 923 - de tipo por incapacidad psfquica: 535 Ejercicio de potestad delegada: 623 - de tipo psíquicamente condicionado: 690 Ejercicio de un derecho: 594,636 - de tipo vencible: 533 Elementos: - de validez: 734

- de ánimo: 525, 543 - en el golpe (Aberratio ictus): 539, 784, - de valoración total: 462 831 - descriptivos: 437 - exculpante: 725 - negativos del tipo: 447 - exculpante, vencibilidad e invencibili-- normativos de .recorte: 463, 504, 536 dad: 726 - normativos del tipo: 461 - Error in personam vel in objecto (error - subjetivos de la justificación: 542, 601 en el objeto): 540 - subjetivos del injusto: 542, 602 - iuris civilis: 531 - subjetivos del tipo distintos del dolo: 542, - iuris naturalis: 531

602 - iuris nocet: 725 - valorativos del tipo: 438 - sobre agravante y atenuante: 541

Embriaguez: 424.492,703,712 - sobre el curso causal: 537, 831 Emergencia: 24,138,158,244,270,354 - sobre elementos normativos: 536 Emoción violenta: 713,999 - sobre la antinormatividad: 534 Empirismo: 310 - sobre la banalidad del aporte en la parti-Empresario moral: 8 cipación: 535 Encubrimiento: 751 - sobre la dominabüidad: 534 Enemistad al derecho: 679,727, 732 - sobre la punibiiidad: 740 Enfermedad mental: 701 - sobre las excusas absolutorias: 740 Entrenamiento diferencial: 10 Escalas penales: 132,995 Epilepsia: 425.717 Escuelas: Error: - de Frankfurt: 357

1074 índice alfabético de materias

- de Kiel: 84, 86, 91, 335, 374, 488 Federalismo: 167 - de Marburgo: 342 Fenomenología: 358 - egológica: 374 Ferrajoli: 361 - técnico-jurídica: 344 Ferri: 316 - toscana: 287, 385 Feuerbach: 280

Espejo de Sajonia: 234 Fidelidad al derecho: 669 Espejo de Suavia: 234 Filangieri: 290 Esquizofrenia: 535,718 Filosofía: 102,264 Estado de derecho: 5,41,44,83,139,214, Finalismo: 106,381,388,664

373,656 Fisiognomía: 314 - estado constitucional de derecho: 79, 87, Fobias: 762

92 Fomento: 504,562 - estado legal de derecho: 87 Forner: 291 - y funcionalismo sistémico: 346 Foronda: 291 - neokantismo y ontologismo: 341 Foucault: 365 - y política criminal y teoría política: 352 Fourier: 362

Estado de inculpabilidad provocado por Frenastenia: 715 el propio agente: 566 Frenología: 314

Estado denecesidad: Freud:97,358 - agresivo: 631 Fuentes del derecho: 134 - contra la actuación oficial ilícita: 638 - d e conocimiento del derecho penal: 102 - defensivo: 631 - de información del derecho penal: 105 - exculpante: 631,744 - de la legislación penal: 101 - justificante: 631 Fuentes de la omisión impropia: 577

Estado de policía: 5,18,41,83,214,373, Fuero juzgo: 234 656 Fuerza física irresistible: 425, 426 - antimodernos: 333 Führerprinzip: 43, 86,337 - revolucionarios: 338 Funcionalismo: 388,407

Estado onírico y crepuscular: 712 - penal: 385, 388, 407, 466 Estado peligroso (Vid peligrosidad) - sistémico: 346 Estado racional: 303 Funcionario: 131,194,462 Estereotipos, 11,16,51,162.1054 Estructuras lógico-reales o lógico-obje- „

tivas: 95,345,382 U

Etica: 29,652 Gallas: 382 Etización: 370 Garofalo: 317 Etnometodología: 358 Genocidio: 198 Eutanasia: 503,641 Gentile:338 Evasión: 639 Girardin: 363 Exceptio veritatis: 878 Globalización: 135,159,163,244,351 Exceso, antijuridicidad: 645 Glosadores: 234,269 Excusas absolutorias: 741,880 Gobineau: 312 Eximentes incompletas: 708,1049 Godwin: 284

'Expulsión de extranjeros: 50 Gramática: 352 Extradición: 212 Gramsci: 35 7 Extraneus. 790 Grolman: 282

Guattari: 362 F Guerra: 17,183,207,276,278,299,317,

-justa: 52 Faida:233 - limpia: 17 Falta: 180 -permanente: 17 Fallo plenario: 125 -sucia: 17

Índice alfabético de materias 1075

H Incapacidad para dirigir las acciones: 535,761

Habeas corpus: 39,51, 175, 1065 Inconstitucionalidad: 116,117 Habermas: 359 Inculpabilidad provocada: 141 Habitualidad:544,821,829 Indemnidad: 193,637 Hart.355 Indemnización: 125 Hartmann: 345 Individualización de la pena: 390,992 Hecho del proceso: 415 Indulto: 888 Hegel: 300 Infanticidio: 946

- hegelianismo: 301, 341 Ingeniería institucional penal: 156 - hegelianismo penal: 129, 304, 374, 380, Inhabilitación:

401 - absoluta: 978 Heidegger: 357 - accesoria: 981 Heráclito: 367 - especial: 978 Herrnstein: 353 Inimputabilidad: 423,697 Hipnosis: 425 Injerencia: 579 Hipofrenia- 715 Injusto (ilícito penal): 378,598 Hobbes:277 Inmunidad: 193 Hombre previsor y prudente: 557 _ d e a r r e s t o : * 94 Hommel' 290 - ^e fu n c>o n a r i° s extranjeros: 202 Homunculus normalis: 557 T ~ d.e Pr°ces°'n ^ Honig 465 Inquisición: 50,158,235,262 Horizonte de comprensión del derecho I»4™*«>- 140, \95 233 262 269

n<»nal-3 37 Insignificancia: 130,494,562,999 penai J , J / Instigación: 778,795,802

Horizonte de proyección del derecho T .." . , , , . . , . „ „ ,. T 4rv Instigación y ayuda al suicidio: 502

„ , . . ' .,,., Institución de secuestro: 928 Horkheimer: 357 ¥ ... . . . . , 1C„ ,,„„ „_„ „ . . . , Institución total: 159,299,928 H d ! 7 3 Instrumentos del delito: 987 r T , ' ." , . - . Insuficiencia de las facultades menta-Huelga de hambre: 503 les 535 698 n ^ M ^ n n Interaccionismosimbólico: 162,358 Humboldt: 129 Interdiscipl inariedad (relaciones del

derecho penal): 153 I - con el derecho administrativo: 214

- con el derecho constitucional: 191 Idealismo romántico europeo: 300 _ c o n e ] d e r e c h o c o n t r a v e n c i o n a l : 1 7 6

Ideologías re: 63,175,932,934 _ c o n e ] d e r e c h o d e ejecución pena!: 171 lluminismo. l o / _ c o n e¡ d e r e c n o internacional de los de-Ilusión: 535 rechos humanos: 203 Ilustración: 160,278,287 _ c o n e¡ d e r e c h 0 internacional humanita-Imprudencia(V¡V/culpa) r ¡ 0 : 207 Impulso: 762 _ c o n e¡ derecho internacional privado Inmutabilidad: 190,689,745 (derecho penal internacional): 209

-disminuida: 707 _ Con el derecho internacional público - ubicación sistemática: 691 (derecho internacional penal): 195

Imputación: 465,484 - con el derecho penal de niños/as y ado-- aporte no banal del partícipe: 484, 511 lescentes: 186 -dom¡nabilidad:507 - con el derecho penal militar: 181 - objetiva: 142. 383, 385, 467 - con el derecho privado: 218 - subjetiva: 658 - con el derecho procesal: 165

ln dubiopro reo: 119, 461, 527, 561 - con la criminología: 157 Incapacidad civil del penado: 985 - con la política criminal: 155

1076 índice alfabético de materias

Interés difuso: 129 - límites: 622 Interpretación: 79,118 -objetos defendibles: 617 Intoxicación: 424 - presunciones juris tantum: 630 Intraneus: 790 - proporcionalidad: 615 Ira:713 -racionalidad: 612 I r re t roact iv idaddela leypenal : 120 Lesividad:455,483,573,833 lter criminis: 809,817 Lex aptior. 124, 173

Lex favorabilior: 124, 173 Ley:

J - de amnistía: 124 -de autoamnistía o de autoimpunidad: 115

Jakobs: 473,669 - de defensa social: 138, 949 Jher ing: 99, 380 - de facto: 114 Juezna tu ra l : 123 -de obediencia debida: 125 Juicio político: 194 - de propiedad intelectual: 120 Juicios de Nurenberg y Tokio: 196 - secreta: 725 Jurisprudencia: 113 Ley penal: 123

- plenaria: 125 - anómala desincriminatoria más benigna: Jurisprudencia de conceptos: 81 124 Jur isprudencia de intereses: 81,446 -formal: 101, 112 Juspuniendi: 44,111,136,499 -constitucional: 103 Jusnaturalismo: 95 - de facto más benigna: 114 Justicia procedimental y sustancialista: - en blanco. 114, 115

42 -eventual: 37, 83, 917 - ex post facto: 120

„ - latente: 38, 83, 917 -manifiesta: 38, 83, 917

Kant: 72,278 - procesal penal: 123 Kaufmann, Armin: 383 - temporaria y excepcional o extraordina-Keynesianismo: 346 ria: 122 Krause: 306 Ley de las penas: 231

- krausismo: 306 Leyy orden: 21,816 Krylenko: 340 Legislación antidroga: 247

Liberalismo norteamericano: 285 Libertad asistida: 953 Libertad condicional: 955

L'uomo delinquente: 314 Libertad de expresión: 642 Lardizábal: 288 Libre albedrío: 672 Larenz:91,465 Literatura penal: 105 Legalidad: 90,123,441, Livingstone: 291 Legislación penal: 37,101,229 Locke: 277 Legislador racional: 82,88,379,438 Locura moral: 711 Legítima defensa: Lombroso.314

- contra actos preparatorios: 624 Lucchini: 316 - contra la actuación oficial ilícita: 638 Luhmann: 347.360 - de terceros: 628 - debate ideológico fundante: 609 »« -defensa preventiva o anticipada: 624,632 - del estado: 628 Magnaud: 344.657 - del orden institucional y del sistema de- Maltrato a animales: 269,493

mocrático: 629 Malleus Maleficarum (Martillo de las -exceso: 625 brujas): 158,270,271,488 - imperfecta: 624 Manzini: 344

índice alfabético de materias 1077

Maquiavelo:367 Neokantismo: 106,155,161,342,375,387 Marat: 283,656 Neopositivismo lógico: 155 Marcuse: 358 Neoretribucionismo: 71,1039 Marx: 308 Neurosis: 720

- marxismo: 308 Newton: 324 Masas: 721 Nexo: Mathiesen: 364 -decausación (v/rfCausalidad) Mayer, M. E.: 99,343,384 _ de determinación: 560 Mclntyre: 356 _ de evitación: 574 Medicina legal: 154 Nicolai: 318 Medidas de seguridad: 4,69,392,917,925 Nietzsche: 265,304

-de mejoramiento, educativas y de corree- Normas: 99 486 ción: 69,186,243 - de cultura: 99

- doble vía: 338 _ d e determinación: 100, 378, 381, 628 - postdelictuales: 69, 948 _ d e motivación: 661 - predeüctuales: 69 _ d e p e r m i s o : 5 9 2

Mello Freiré: 288 _ d e v a i o r a c i o n : 1 0 0 , 378, 628 Mens rea: 84, 375 _ flanqueante: 4 9 3 i 8 1 5

Mercantilismo: 229 _ ¡ tíva. 5 7 , Merecimiento de pena: 879 Normativismo: 85 Merton: 346 Nozick 355 Métodojurídico-penal:79 M / / / a p o e n a rffJ|? ¡ege. n 2 m

Mezger 343,381 Nullum crimen sine conducta: 67, 377, Minimalismo penal: 64,92 ^qo Miseria: 1049,1053 . , „ . . , „ , , , _ , , ._, . ' „ Nullum crimen sine culpa: 67, 141, Modernidad:332 . . . . . . , ¿- ,nr¡ 1 1 0

- . , -,., Nullum crimen sine lege: 67, 100, 112, Monomanía: 711 Moral: 127 « , „ , »» • T,rv Numerusclausus:5ii¡ MoreI:319 Muerte (Vid pena de muerte) Muerte civil: 945 O Muerte del imputado: 897 _, .. . , . . . ,„_ A „ , ^ „ n

M u l t a . F Obediencia debida:: 125,421,758 -administrativa: 215 Obra tosca: 9,51 - coercitiva: 48 Offendicula: 616 -pena 974 Ofuscamiento:713

Multireincidencia: 947,1057 Oktoberverfassung:S9 Multitud: 721 Oligofrenia: 424,535,698,715 Mutación física: 457 Omisión de auxilio: 573,849

Omisión: 403 - concepto normativo: 572

" - impropia: 576 Naturaleza de las cosas: 345 - impropia no escrita: 577 Ne bis in ídem: 70. 133, 217, 857, 1046 - fuentes: 577 Necesidad de pena: 384 -cláusula de correspondencia: 577 Necesidad exculpante: - cláusula de equivalencia: 577

- en delito culposo: 757 - propia: 575 - putativa: 752 - y culpa: 586 - putativa invenida: 755 - y dolo eventual: 585

Necesidad terribilísima: 185 - y dolo: 583 Neocolonialismo: 159.203,236 - y tentativa aparente: 850 Neofinalismo: 382 Ontología: 40,264,386

1078 índice alfabético de materias

Orden público: 48,138,214 -etimología: 40 Organicismo: 68,276 - fija: 943, 1038

-flexible: 1038 p - fortaleza: 938

- humana 998 Pacifismo: 366 - ilícita: 997 Pagano: 290 - indeterminada: 336, 1064 Pago del mínimo de la multa: 898 -individualización: 992 Paine: 285 - infamante: 939 Pánico: 535 - inhabilitación de derechos civiles: 985 Panóptico: 311,931 - inhabilitación: 978 Panpenalismo: 58 - interdicción: 218 Paradigma: 6,163 -judicial (poenaforensis): 996 Parsons: 346 - lícitas 917 Participación: 791 - muerte: 255, 919

- accesoriedad extrema: 792 - multa: 216, 974 - accesoriedad limitada: 792 - natural (poena naturalis): 132, 286, 996 - accesoriedad mínima: 792 - neutralizantes: 69 -accesoriedad ultraextrema: 792 - paralela y no paralela: 917 - en la tentativa: 821 - pérdida de empleo: 919 - y desistimiento: 845 - presidio: 938

Pasukanis: 340 - principal: 917 Paternalismo: 42, 127 - prisión: 934 Peligro {Vid Delito de peligro) - prisión perpetua: 943 Peligrosidad: 55, 66, 68, 317, 370, 392, -privada: 219

659,925,1042 - privativa de libertad, historia: 928 -constitucional: 1043 -privativa de libertad, humanización: 286 -del agente: 1045 - privativa del honor y humillante: 919, - del poder punitivo: 654, 1045 978 - estado peligroso: 69 - prohibidas: 919 - peligrosismo: 310, 332 - reclusión: 937

Pellegrino Rossi: 290 - rehabilitación: 984 Pena: 4,45,392,917 -relegación: 918,946

- accesoria: 917 - separada o exclusiva: 917 - alternativa: 917 - servicio militar de fronteras: 919 - azote: 922 - sin delito: 69 - cadena: 938 - sometimiento de vigilancia: 918 - casa de trabajo: 938 - teoría agnóstica y negativa: 28, 44, 376 - confinamiento: 918, 947 - teorías absolutas: 56, 279 - confiscación general de bienes: 922 - teorías de la prevención: 56 -conjunta: 917 - tormento: 922 - conmutación: 888 -total, unificación de condenas: 1010,1016 - corporal: 286, 919 - total, unificación de penas: 1020 - cruel, inhumana o degradante: 132, 997 - trabajos forzados: 918 - cuantificación: 992 - triángulo mágico: 1051 - de incapaces (medidas): 69, 925 - y medidas, sistemas de doble vía y vi-- deportación: 918. 947 cariante: 69 - destierro: 918 Pérdida de la paz (Friedlossigkeit): 233, - determinación: 994 949 - divisible e indivisible: 917 Perdón del ofendido: 893 - en el concurso real: 1015 Permiso: 589 - escalas: 995 Persona jurídica: 133,426,427

índice alfabético de materias 107

Pertenencia: 455,484 - universal: 212 Perturbación de la consciencia: 698,702 Principio de confianza: 474,559 Pettinato: 176 Principio de insignificancia: 494,999 Pacto Internacional de Derechos Civiles Principios:

y Políticos: 203 - de la unidad de pena: 853 Pacto Internacional de Derechos Econó- - de absorción: 852, 1006

micos y Sociales: 203 - de acumulación jurídica: 852, 1008 Poder punitivo: 3,4,6,400 - de acumulación material: 852, 1008 Policización: 16 - de combinación: 852 Política criminal: 155, 320,375 - de consunción: 869 Ponderación: 612,635 - de especialidad: 643, 868 Posición de garante: 474,576 - de exclusión: 852 Positivismo: 299,310 - de subsidiariedad: 870

-argentino: 106 -deoficialidad: 894 - criminológico: 63, 160 - de oportunidad: 494 -jurídico: 320, 321, Principios limitativos: -jurídico-penal: 69 - de buena fe y pro hombre: 134 - lógico: 342 - de culpabilidad: 139, 181, 658 - peligrosista: 142, 300 - de humanidad o de proscripción de 1

Posmodernidad: 356,361 crueldad: 132 Potentiapuniendi: 111, 136, 499 - de igualdad: 193 Pragma: 417,432,436,455,484 - de intrascendencia (trascendencia míni Prejuicio: 9,15,400 ma): 131 Prescripción: - de legalidad: 111

- de la acción: 898 - de lesividad: 126, 486, 498 - en el Código Penal: 900 - de limitación máxima de la respuest - en el Código Procesal: 901 contingente: 137 - interrupción: 903 - de máxima taxatividad legal e ínter - paralela: 902 pretativa: 116,492 - suspensión: 903 - de prohibición de la doble punición: 13! - tentativa: 821 - de proporcionalidad mínima: 73, 13C - d e la pena: 881 666,996 - interrupción: 886 - de proscripción de la burda inidonei -suspensión: 886 dad del poder punitivo: 136 - y crímenes de guerra y de lesa humani- - de proscripción de la grosera inidonei

dad: 884 dad de la criminalización: 137 Presunción de dolo: 527 - de racionalidad republicano: 377 Presunción de inocencia: 168 - de reserva: 112, 571 Preterintencionalidad: 445 - de respeto histórico al ámbito legal di Prevención: lo prohibido: 119

- de la violencia: 64 - de saneamiento genealógico: 138 - especial negativa: 56 - de superioridad ética del estado: 138 - especial positiva: 62 - democrático: 141 -especial positiva. Ideologías re: 63. 175, - realización progresiva: 93, 111

932, 934 - republicano de gobierno: 82 - general negativa: 57 Prins: 154 - general positiva: 60, 142, 385 Prisión: -integración: 385 - alternativas: 954

Principio: - discontinua: 952 - de personalidad o nacionalidad: 211 - por deudas: 38 - d e territorialidad: 210 - preventiva: 39, 51, 168, 640 - real o de defensa: 211 Prisionización: 10,132, 187,315

1080 índice alfabético de materias

Privatización de la justicia: 15 Reglas MacNaghten: 706, 719 Pro homine: 176 Reincidencia: 70,1057,1061 Probation (Vid suspensión del juicio a Renuncia del agraviado: 893,897

prueba) Reparación del daño: 989 Proceso penal: Reparación: 218

- acusatorio: 67, 166, 242 Represión: 97, 103,124 - inquisitivo: 166, 236, 242 Reproche: 654 - mixto: 241 Requisa personal: 640 - principio de oficialidad: 894 Responsabilidad (teoría de la ): 370,3í - principio de oportunidad: 494 875,1033

Profecía que se autorealiza: 10 - en Roxin: 384, 668 Profesionalidad: 544 - institucional: 474 Programa deMarburgo: 321 - por organización: 474 Prohibición de regreso: 464, 474, 512, Resultado: 416,457

561 Retribucionismo:69,71,175,287,321 Provocación suficiente: 624 Retroactividad: Proyecto Ferr i : 242 - d e la jurisprudencia: 125 Proyecto Krylenko: 242,340 - de la ley penal más benigna: 121 Psicología judicial: 154 Revolución: Psicopatía: 709 - Industrial: 159, 236, 237 Psicosis: 424, 698, 718 - Mercantil: 159, 236, 275

- maníaco-depresiva o maníaco-melancó- -Tecnológica: 159,237 lica: 719 Riesgo: 129,384,407,468

- post parto: 712 - no permitido: 561 Psiquiatría: 154,694 -permitido: 473 Pueblos indígenas: 134,739 - remoto o presunto: 493 Punibilidad: 385,391,876 Rocco:344

-obstáculos: 880 . Roeder:307 - obstáculos procesales: 894 Rol: 469

- banal o cotidiano inocuo: 484, 512, 7 n Romagnosi: 281 y Rorty:356

Querella: 897 Rosenberg: 313 Roxin: 384,470,667

R

Racionalidad: 82,264,267,485 S

Radbruch: 343 Salidas transitorias: 953 Rawls: 355 Sanciones: 68 Razón de estado: 651,665 -civil: 989 Readaptación social: 55:936 - civil, ejecución: 171 Real malicia: 642 - teorías combinantes: 71 Reasonable man: 557 Schaffstein: 91,335 Recklessness: 141 Scheller: 345 Reclusión (Vid pena de reclusión) Schmitt: 91.334,350 Reclusión accesoria por tiempo indeter- Sectas: 694

minado: 70.918,946. Secuela de juicio: 904 Recopilación de las leyes de Indias: 235 Seguridad: 815 Reduccionismo penal (Vid Derecho Pe- - ciudadana: 18. 82, 244, 255, 353

nal Mínimo) - de respuesta: 81 Reglas de conducta: 968 -jurídica: 51, 81, 92 Reglas del ar te médico: 504 - nacional: 18, 23, 43, 82, 255, 337

índice alfabético de materias 108

- total: 353 -calificada: 847 Selectividad: 8,136,163,315,373,400 - comienzo de ejecución: 825

- criminalizante: 8 - consumación: 820 - policizante: 16 -culpabilidad: 831 - victimizante: 14 -culposa: 565, 817 - contraselectividad: 83, 373 - desistimiento voluntario: 838

Selfmademan: 12 - en delitos de pura actividad: 829 Semidetención:952 -escala penal: 1000 Semilibertad:: 953 -habitualidad: 829 Sensibilidad de pena: 1064 - inidónea: 466, 726, 832 Sentencia indeterminada: 918 - inútil: 837 Sentencing: 390,992,1039 - plan concreto del autor: 821, 827 Siete partidas: 234 - prescripción de la acción: 821 Simmel: 367 - supersticiosa: 467, 836 Sistema penal: 7, 18 - teoría de la impresión: 814

- funciones latentes: 19, 37 - teoría formal objetiva: 825 - funciones manifiestas: 19, 37 - teoría material objetiva: 826 - paralelo: 25 - teoría objetiva: 812 -subterráneo: 14,25 - teoría objetivo individual: 828

Sistemas penitenciarios: 930 - teoría subjetiva: 813 Soberanía: 163 - y dolo: 822 Socialismo: 283 - y dominabilidad: 836 Socialización exótica: 727, 736 - y lesividad: 833 Sociedad comunitaria y corporativa: 18, - y participación: 82

230 - y tipo omisivo: 848 Societas delinquere non potest: 427 Teorema de Thomas: 9 Sociología criminal: 154 Teorías: Spencer: 311 - agnóstica y negativa de la pena: 28, 44

- spencerianismo penal: 319 376 Spengler: 334 - de la acción esperada: 573 Stalinismo: 340 - de la adecuación social: 449, 465 Stirner: 284 - de la asociación diferencial: 675 Strepitus fori: 895 -de la causalidad (vid Causalidad) Stricí liabiliíy: 520 - de la culpabilidad: 664, 679, 731 Subculturas: 162 - estricta de la culpabilidad: 679, 732 Subjetivismo monista: 466 - limitada de la culpabilidad: 679,732 Supremacía constitucional: 89 - normativa de la culpabilidad: 655, 660 Suspensión del conflicto: 6, 37, 130, 882 - de la imputación objetiva: 467 Suspensión del juicio a prueba (Proba- - de la pena exacta: 1051

tiori): 256, 964. 970 - de la pena: 41, 56 Sustitutivospenales: 930 - de la representación, dolo: 521

- de la responsabilidad: 4, 83, 373, 39C T 391, 875, 1033

- de la unidad del hecho: 855 Tatbestand. 435. 377, 691 - de la voluntad, dolo: 521 Teleología: 387 - d e las subculturas: 675 Tenencia: 421 . 811 - de los elementos negativos del tipo: 385 Tentativa: 466.603,809 591,679

- actos preparatorios: 810 - de los imperativos: 99, 378. 591 - aparente: 832 - de los roles de Jakobs: 473 - aparente con resultado: 511 - del ámbito del juego: 1051 - aparente y omisión: 850 - del beneficiario: 354

1082 índice alfabético de materias

- del conflicto: 162,366 - d e justificación o de permisión: 440 605 - del delito: 83, 372 - de lesión: 492 - del derecho penal (saber penal): 4 - de peligro: 492 - del desvalor puro de acción: 466 - de resultado: 458 - del riesgo de Roxin: 470 - de sospecha: 444 - del tipo: 380 -dependiente: 441 - del valor de reemplazo: 1051 - doloso: 444, 455 - del dolo: 664, 679, 731 - falsos de actividad completa e iniciada: - estricta del dolo: 679, 732 458 - limitada del dolo: 679, 732 - garantía: 439 - psicodinámicas del inconsciente pato- -general: 445

geno: 700 - independiente: 463 - psicológica de la culpabilidad: 658, 660 - instantáneo: 463 - pura del derecho: 375 -judicial: 440 - sociogenéticas: 700 - normativo de ley penal constitucional:

Terrorismo: 10,50 111 - de estado: 18 - objetivo y función conglobante: 455

Terza scuola: 316 - objetivo y función sistemática: 455 Thomasius: 274 - omisivo: 444, 570 Thon: 99 - omisivo conglobado: 573 Tiempo de la comisión del hecho: 122 - omisivo sistemático: 573 Tipicidad: 378,434,437 - omisivo sistemático, nexo de evitación:

-conglobante: 455, 484, 551 574 - determinación alternativa: 871 -omisivo sistemático, situación típica: 573 - sistemática: 455, 551 - omisivo y causalidad: 575

Tipo penal: 113,139,434,378,418,432, - omisivo y tentativa: 848 439,457 - permanente o continuo: 463 - elementos: 461 - permisivo: 439 - momentos constructivos de la teoría: 445 - plurisubjetivo: 463 - realización progresiva: 860 - plurisubsistente: 463

Tipos: - preterintencional: 445 - abierto: 441, 463, 549. 577 - privilegiado o atenuado: 541 - activo: 444 - regulador del dolo: 447 - básico: 541 - sistemático, fundamentador o de prohi-- calificado o agravado: 541 bidón: 445 - cerrado: 463 - subjetivo: 446, 455 - con regla ejemplificativa: 442 - subordinado o complementario: 463 - culposo: 444, 549 - textual: 436 - culposo objetivo, resultado: 554 - unisubjetivo: 463 - culposo subjetivo: 553 - unisubsistente: 463 - culposo, tentativa: 565 Toma de rehenes: 633 - culposo, tipo subjetivo: 565 Tópica: 56,85,375,467 - d e actividad: 458 Tormento: 132,191,922,945 - de acto: 441, 443 Tortura: 50,132,923,997 - de autor: 441, 444 Tóxicodependencia: 763 - de culpabilidad: 440 Trastorno mental transitorio: 712,715 -de delito (deliktstypus): 448 Tratamiento de la vulnerabilidad: 936 - de error: 439. 457, 534 Tribunal administrativo: 178,182 - de formulación casuística: 463 - de formulación libre: 463 IT

- de injusto: 439, 591, 679, 732 - de interpretación: 436 Ultra posse nenio obligatur: 551, 574

índice alfabético de materias 1083

Ultrafinalidad:542 Víctima: 8,37,47,53,137,138,140,163, Unidad de conducta: 856 218,229,235,499 Unidad de la respuesta punitiva: 1006 - victimización primaria: 14 Unidad de ley (concurso aparente): 867 - victimización secundaria: 14, 895 Unificación de condenas y penas: 1010 Viehweg: 85,375

v.Liszt: 155,320 Vigilancia: 62,136,229 v. Spee: 275 Violación del deber de cuidado: 556 v. Weber: 382 Vis compulsiva: 421

Volkisch: 94, 102, 334 v Voluntabilidad:422,690

Vulnerabilidad: 9,12,174,391,654 Validez espacial de la ley penal: 209 - esfuerzo: 654, 682 Valoración paralela a la esfera del autor, -estado: 12,391,654

del lego o del profano: 529 - situación: 12,391,400, 654 Van der Haag: 353 Venganza: 40,140,233,265,279,302.305, v

309 - privada: 229 Welzel: 95, 345,381 - pública: 229 Wright Mills: 367

Verri:291 Versan in re illicita: 66, 141, 512, 519, „

541,565,703,878 Vicariante: 69 Zielinski: 383

Se terminó de imprimir en el mes de junio de 2002 en los Talleres Gráficos Nuevo Offset

Viel 1444, Capital Federal