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DERECHO PROCESAL CIVIL PROCESO DE CONOCIMIENTO

Prof. Eugenia Ariano Deho

MATERIALES DE ENSEÑANZA

SESIÓN 1: La demanda y su contenido

EZQUIAGA GANUZA, Francisco. “Iura novit curia” y aplicación judicial del derecho Valladolid: Editorial Lex Nova, 2000 (extracto).

FONS RODRÍGUEZ Carolina. «La modificación de la demanda (Klageänderung) en el derecho alemán». Justicia: Revista de derecho procesal - Número 3-4/2005.

ARIANO DEHO, Eugenia. «El “rechazo” in limine de la demanda: viejas y nuevas reflexiones sobre los arts. 426 y 427 cpc». Themis. Revista de Derecho, Nº 57, 2009, pp. 113-118.

ARIANO DEHO, Eugenia. «Rechazo in limine de la demanda y cultura del

proceso: replica a Priori». Themis. Revista de Derecho, Nº 57, 2009, pp. 120-123 SESIÓN 2: Contestación de la demanda

ARIANO DEHO, Eugenia. «El silencio del demandado en un proceso construido en base a preclusiones rígidas» (inédito).

ARIANO DEHO, Eugenia. «Sobre el poder del juez de “declarar” de oficio la nulidad ex art. 220 CC». Diálogo con la Jurisprudencia, N° 52, enero 2003, p. 105 y ss., en comentario a la Sentencia de Casación N° 1864-2000, del 7 de marzo del 2001.

SESIÓN 3: Acumulación procesal

ARIANO DEHO, Eugenia. «La acumulación de pretensiones y los dolores de cabeza de los justiciables». Ius et veritas, N° 47, 2013, pp. 192-218.

SESIÓN 4: Saneamiento procesal

ARIANO DEHO, Eugenia. «Sobre el «inagotable» poder del juez de pronunciarse sobre la (llamada) «validez de la relación jurídico procesal», en Diálogo con la jurisprudencia, N° 90, marzo 2006, pp. 163-172.

ARIANO DEHO, Eugenia. «De la excepción de transacción a la excepción de “conclusión del proceso por transacción”». Actualidad Jurídica, Nº 170, Enero 2008, pp. 13-15.

SESIÓN 5: Impugnaciones

ARIANO DEHO, Eugenia. «Reflexiones (viejas y nuevas) sobre la pluralidad de instancias y el derecho de acceso los medios impugnatorios regulados por la ley». En SOSA SACIO (Coordinador). El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp.273-305.

MONTERO AROCA, Juan. «El origen de los recursos extraordinarios» (material proporcionado por el autor).

EL SOMETIMIENTO DEL JUEZ A LA LEY: “IURA NOVIT CURIA” Y APLICACIÓN

JUDICIAL DEL DERECHO

FCO. JAVIER EZQUIAGA GANUZAS

I U R A N O V I T C U R I A

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iura novit curia

iura novit curia

3. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

El segundo límite al principio iura novit curia que es preciso tomar en

consideración para determinar adecuadamente los poderes del juez en el proceso es

la congruencia entre el objeto de éste y la sentencia que lo resuelve; es decir, la

exigencia de que no existan discordancias entre el fallo judicial y lo debatido en el


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proceso. Para su análisis se va a partir de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional sobre la incongruencia de las decisiones jurisdiccionales como

vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (por verse afectado el derecho a

la defensa garantizado en el art. 24.1 de la CE), para abordar luego sus perfiles

específicos en el proceso civil y en el penal, debido a que la congruencia adquiere en

ambos una distinta intensidad.

3.1. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA INCONGRUENCIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES.

Desde muy temprano el Tribunal Constitucional declaró que el derecho a la

tutela judicial proclamado por el art. 24.1 de la CE incluye el derecho a obtener una

resolución judicial en la que se ofrezca una respuesta judicial adecuada a las

cuestiones planteadas por las partes. De ese derecho se derivaría la obligación

judicial de «resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los

términos en que vengan planteadas», de tal modo que el incumplimiento de esa

obligación puede provocar indefensión por la vulneración del principio de

contradicción:

«pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la sentencia los términos del litigio la condena se produzca sin que se le haya dado a las partes la oportunidad de defenderse sobre los nuevos términos en que el Tribunal coloca el asunto».

El parámetro para apreciar la congruencia o incongruencia de la decisión

judicial es, respectivamente, la «adecuación» o «ajuste» y el «desajuste» o

«discordancia» entre la parte dispositiva de la sentencia, de un lado, y la cuestión

planteada en el proceso, de otro. Este segundo elemento de la comparación para

determinar si la decisión ha incurrido o no en incongruencia es el que plantea más


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problemas para su determinación, ya que es el que va a fijar los contenidos que

obligatoriamente debe incorporar la sentencia para no incurrir en incongruencia. La

identificación de cuáles son los elementos del proceso que deben ser confirmados o

contestados por el órgano jurisdiccional en su decisión es particularmente relevante

para establecer el margen que a éste le concede el principio iura novit curia. Pues bien,

junto a algunas decisiones del Tribunal Constitucional bastante genéricas y que no

proporcionan muchas pistas para determinar en relación con qué elementos del

proceso debe apreciarse la congruencia de las sentencias, del análisis conjunto de su

doctrina sobre el particular pueden obtenerse algunos datos de interés.

En primer lugar, para que la incongruencia no se produzca, la sentencia debe

dar respuesta a las pretensiones de las partes expresadas en los escritos

fundamentales del pleito (por ejemplo, en el proceso civil, en la demanda), ya que

son aquéllas las que determinan el objeto del proceso, el cual se encuentra delimitado

por sus elementos subjetivos (las partes) y objetivos (la causa petendi y el petitum). Así,

ya desde 1982 el Tribunal Constitucional afirmó:

«hay que tener en cuenta que la acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener —lo que pide al Tribunal—, sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o “causa petendi”. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que, así como no puede la sentencia rebasar la extensión de lo pedido, según prescribe el clásico aforismo según el cual “en est iudex ultra petitum partium”, no puede tampoco modificar la causa de pedir y a través de ella llevar a cabo una alteración de la acción ejercitada, pues si, ejercitada una acción y producida una defensa frente a ella, estimara el Tribunal otra acción diferente, tal sentencia se habría dictado sin verdadera contradicción y sin que en el punto objeto de la resolución hubiera existido debate ni defensa».

Más recientemente el Tribunal ha insistido en la misma idea:

«para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos


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(causa de pedir y petitum), de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan».

Resumiendo, la congruencia de la decisión exige que se contesten tanto el

petitum (lo que se pide), como la causa petendi (los fundamentos factuales y jurídicos

que sustentan lo que se pide), pero sin que sea precisa la identidad «entre los

preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente

el juez», ni, en general, estando vinculado éste por los razonamientos jurídicos

empleados por aquéllas en virtud, precisamente, de los poderes que le confiere el

principio iura novit curia.

En segundo lugar, no todo contraste entre las pretensiones de las partes

presentadas durante el desarrollo del proceso y la decisión judicial constituye por sí

mismo una lesión del art. 24.1 de la CE. Además del caso ahora mismo mencionado

de la autonomía del juez en relación con los razonamientos jurídicos, la tutela judicial

efectiva se vería vulnerada únicamente si la desviación del fallo judicial es de tal

naturaleza que supone una «modificación sustancial» del objeto procesal con la

consiguiente indefensión y sustracción a las partes del debate contradictorio.

En tercer lugar, el Tribunal Constitucional ha distinguido tres tipos de

incongruencia en función de que la sentencia conceda, en relación con las

pretensiones de las partes, más, menos o cosa distinta de lo pedido. Son las

denominadas por el Tribunal incongruencia extra petitum, omisiva o ex silentio y «por

error», respectivamente.

a) La incongruencia extra petitum se produce cuando «el pronunciamiento

judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de

tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones

pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido».


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b) Se incurre en incongruencia «omisiva» o ex silentio «cuando el órgano

judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración

por las partes en momento procesal oportuno».

c) La incongruencia «por error» significa la acumulación sucesiva en la

sentencia de las dos clases anteriores de incongruencia, es decir, cuando «por un

error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la

pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que

erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate

procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta».

Como puede apreciarse, en realidad las clases de sentencias incongruentes

pueden reducirse a dos: las que se pronuncian sorpresivamente sobre pretensiones

no planteadas ni, por tanto, debatidas por las partes en el proceso (incongruencia

extra petitum), y las que omiten pronunciarse sobre pretensiones alegadas por ellas

(incongruencia «omisiva»). Independientemente de que el primer tipo de

incongruencia se presenta habitualmente unido al segundo, es decir, la decisión

judicial resuelve cuestiones no debatidas y, simultáneamente, deja de resolver

cuestiones debatidas (sería la incongruencia «por error»), es un vicio de la sentencia

mucho menos frecuente que el segundo. Seguramente por ello, el Tribunal

Constitucional ha desarrollado una doctrina mucho más completa y matizada en

relación con la incongruencia omisiva que con la incongruencia «por error».

Como se ha señalado hace un momento, la incongruencia omisiva se

produce cuando el órgano judicial deja sin contestar las pretensiones de las partes

sometidas a su conocimiento, lo que, en determinadas condiciones, puede suponer

una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por «denegación técnica de

justicia». Los requisitos que el Tribunal Constitucional exige para que la

incongruencia omisiva ocasione la lesión del derecho fundamental son dos: el


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efectivo planteamiento de la cuestión en el proceso y la ausencia de respuesta

razonada por el órgano jurisdiccional.

3.1.1. El efectivo planteamiento de la cuestión.

Aunque resulte una obviedad, para apreciar si se produce una incongruencia

omisiva el Tribunal Constitucional ha recalcado reiteradamente la necesidad de

verificar si la cuestión sobre la que el órgano jurisdiccional ha guardado silencio fue

efectivamente planteada en el proceso y si lo fue en el momento procesal oportuno.

En relación con la contestación que el órgano judicial debe proporcionar a las

pretensiones de las partes, el Tribunal Constitucional ha realizado una distinción

importante:

«se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas.

Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita —y no una mera omisión— que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión aducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita».

La distinción recogida es relevante porque pone de manifiesto que la

incongruencia omisiva puede producirse tanto por dejarse sin respuesta la

pretensión principal, incluso aunque no se mencione expresamente en el petitum,

como por olvidar y omitir la contestación a la causa de pedir.

3.1.2. La ausencia de respuesta razonada.


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El segundo elemento de la comparación para apreciar la incongruencia

omisiva es comprobar si la decisión judicial guarda silencio sobre alguna pretensión

defendida por las partes en el proceso. Sin embargo, no todas las omisiones

constituyen una infracción del derecho a la defensa. La incongruencia omisiva con

relevancia constitucional se produce:

«siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de una pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales».

Por tanto, sólo algunas omisiones producen indefensión, siendo una ardua

tarea determinar cuáles son esos supuestos. A pesar de que el Tribunal

Constitucional ha declarado reiteradamente que no todos los supuestos pueden

tener una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en

cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial lesiona el art. 24.1 de

la CE, es posible reconstruir algunos criterios manejados en sus sentencias tanto

para apreciar los casos en los que la incongruencia omisiva conduce a la indefensión,

como para determinar cuándo esa indefensión no se produce.

En primer lugar, el tipo de incongruencia que está siendo analizado lesiona el

derecho a la defensa cuando en la decisión judicial se omite o falta totalmente una

respuesta a la cuestión planteada, cuando dicha omisión se refiera a cuestiones que,

de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo

distinto al pronunciado y, finalmente, cuando como consecuencia de la omisión

sobre alguna petición o causa petendi, resulte imposible o especialmente dificultoso

descubrir las razones en que la desestimación se basa.


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En segundo lugar, la falta de respuesta del órgano judicial sobre alguna

pretensión de las partes no constituye una vulneración del derecho a la defensa en

cuatro situaciones:

1. Aunque el órgano judicial no se haya pronunciado sobre todas las

alegaciones concretas solicitadas, no se produce indefensión si en la resolución se

proporciona una respuesta genérica o global a la cuestión planteada. No es precisa,

por tanto, una respuesta pormenorizada siempre que se resuelvan las pretensiones

formuladas.

2. Cuando la falta de respuesta pueda razonablemente interpretarse como una

desestimación tácita.

3. Cuando del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse la

respuesta.

4. Cuando pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o

imprescindible. El Tribunal no concreta cuándo esa apreciación es posible aunque

parece estar relacionada con la concurrencia de los casos anteriores. No obstante,

ha indicado que «todo motivo de recurso atinente a un derecho fundamental que se

estime conculcado por la resolución impugnada debe ser resuelto expresamente».

En caso contrario se daría una incongruencia «especialmente relevante» por la

posición preferente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento

jurídico y para preservar la posición de subsidiaridad del recurso de amparo ante el

Tribunal Constitucional.

3.2. LA CONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL.

En el ámbito civil la exigencia de que las sentencias sean congruentes viene

establecida por el art. 218 de la nueva LEC:


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«1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

A partir de este precepto puede afirmarse que la Ley procesal civil impone

que las sentencias sean congruentes y exhaustivas, es decir que se atengan a las

pretensiones de las partes y que resuelvan todos los puntos debatidos en el proceso.

Aunque los efectos de ambos tipos de vicios de las sentencias son diferentes

(dando lugar, por ejemplo, la falta de exhaustividad a la denominada por el Tribunal

Constitucional «incongruencia por omisión o ex silentio»), para el estudio de la

congruencia de las resoluciones judiciales en relación con el principio iura novit curia y

los poderes del órgano jurisdiccional en el proceso lo relevante es determinar hasta

qué punto se encuentra vinculado el Tribunal por las pretensiones deducidas en el

pleito y por los puntos litigiosos debatidos y, en concreto, hasta qué punto le

vinculan (y tiene, por tanto, en relación con ellas, un deber de congruencia) las

alegaciones jurídicas de las partes. La respuesta a esta cuestión será la que indique los

límites que el deber de congruencia impone a los poderes que al juez le otorga el

principio iura novit curia, por lo que puede prescindirse en este momento de la

distinción entre sentencias incongruentes y no exhaustivas.


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Con carácter general suele afirmarse por la doctrina procesalista que el objeto

del proceso civil queda determinado por la pretensión del actor tal cual viene

formalizada en la demanda, siendo a ella a la que debe responder el juez en su

sentencia y, en consecuencia, por referencia a la cual debe establecerse la

congruencia de la resolución judicial. Sin embargo, en la medida que el art. 218 de la

LEC exige al juez decidir «todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del

debate», para apreciar la congruencia de la sentencia es imprescindible tomar en

cuenta, no sólo la pretensión del demandante, sino igualmente la del demandado,

expresada en su contestación, por medio de la que ejerce su resistencia frente a la

pretensión del actor. Ello exige analizar por separado la pretensión del demandante

y la resistencia a la misma del demandado.

3.2.1. La pretensión del demandante.

La pretensión consiste en una declaración de voluntad del actor formalizada

en la demanda, deducida ante el juez y dirigida contra el demandado, por la que se

solicita al órgano jurisdiccional una sentencia para que declare o niegue la existencia

de un derecho, bien o situación jurídica, cree, modifique o extinga una determinada

situación o relación jurídica, o condene al demandado al cumplimiento de una

determinada prestación. En consecuencia, los elementos que integran la pretensión

son los mismos que debe contener el escrito de demanda ya que a través de ésta se

comunica al juez aquélla y se inicia el proceso.

Los requisitos de la demanda vienen establecidos en el art. 399 de la LEC los

cuales, como se observará de inmediato, coinciden plenamente con los elementos

que suelen distinguirse en la pretensión procesal. Dice este artículo:

«1. El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán


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numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida. 2. Junto a la designación del actor se hará mención del nombre y apellidos del procurador y del abogado, cuando intervengan. 3. Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante.

4. En los fundamentos de derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirán, con la adecuada separación, las alegaciones que procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo. 5. En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente".

Por su parte, en relación con los elementos de la pretensión, habitualmente se

distingue entre los elementos subjetivos y los objetivos y, dentro de estos últimos,

entre la causa petendi (formada por hechos y fundamentos jurídicos) y el petitum.

Dada la evidente correlación entre los requisitos exigidos por el art. 399 para la

demanda y los componentes de la pretensión del actor, estos últimos pueden servir

de guía para analizar cuáles de ellos y en qué grado deben ser respetados por el juez

en su sentencia, haciendo hincapié, porque el análisis del principio iura novit curia

obliga a ello, en los materiales jurídicos.

a) El elemento subjetivo.


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Cuando el art. 399 de la LEC establece que «El juicio principiará por

demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el

artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado»

está indicando la importancia de la determinación subjetiva del proceso. La

pretensión formalizada en la demanda debe dirigirse contra alguien, de tal modo

que admitida ésta quedan fijadas las partes procesales y el órgano jurisdiccional

vinculado a ellas.

Por tanto, puede hablarse de una verdadera congruencia subjetiva de la

sentencia, ya que ésta no podrá pronunciarse sobre personas distintas a las fijadas

por la demanda: el actor (o actores) y el demandado (o demandados).

b) El petitum.

La petición o petitum de la pretensión es la declaración de voluntad del actor

que integra el contenido sustancial de aquélla, ya que es la concreta petición de tutela

jurídica que es solicitada al órgano jurisdiccional. Se plasma en el suplico del escrito

de demanda y a él se refiere el art. 399 de la LEC como «lo que se pida».

Aunque lo que se pide es propiamente el reconocimiento o actuación de la

concreta tutela jurídica a la que el actor afirma tener derecho, pueden distinguirse en

el petitum un objeto inmediato y otro mediato. El objeto inmediato sería la petición

en sentido estricto, puesto que se trata de la solicitud de un tipo concreto de tutela

jurídica; en definitiva, de un tipo concreto de actuación jurisdiccional: que el juez

declare la existencia de un derecho o relación jurídica, condene al demandado al

cumplimiento de una prestación determinada, extinga o modifique una relación

jurídica o, finalmente, que constituya una nueva. Por su parte, el objeto mediato

estaría constituido por el derecho subjetivo, bien o interés juríd ico al que se refiere la

solicitud de tutela jurisdiccional.


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El petitum es el elemento fundamental de la pretensión del actor en relación

con la congruencia de la sentencia ya que ni su objeto inmediato ni mediato pueden

modificarse a lo largo del proceso ni en la resolución judicial. En pocas palabras, la

sentencia debe inexcusablemente ser congruente con la petición.

Al efecto de determinar la incidencia del deber de congruencia de las

resoluciones judiciales en los poderes del juez sobre los materiales jurídicos del

proceso expresados por el aforismo iura novit curia, es importante tener presente

que, aunque el petitum pueda tener un contenido de lo más variado, es preciso que

alguna norma del sistema jurídico contemple en abstracto el derecho o relación

jurídica de que se trate. En definitiva, el derecho a la actividad jurisdiccional

únicamente existe cuando a lo pedido corresponde objetivamente y con arreglo a

las normas jurídicas la actividad solicitada. De lo contrario, el Tribunal rechazará la

pretensión (por ejemplo, si se presentara una demanda solicitando al órgano

jurisdiccional la condena al demandado a contraer matrimonio).

c) La causa petendi.

El segundo elemento objetivo de la pretensión es la causa de pedir o causa

petendi, a la que, como requisito de la demanda, se refiere el art. 399 de la LEC con la

expresión «hechos y fundamentos de derecho».

La causa petendi es, en definitiva, el fundamento o razón en el que el

demandante sustenta su petición de tutela jurídica al órgano jurisdiccional. Es la

fundamentación, por tanto, del petitum. Sin embargo, y sobre todo a efectos de

determinar los límites respectivos del deber de congruencia de la resolución judicial y

del principio iura novit curia, se plantean múltiples interrogantes en relación con esa

fundamentación ya que es una mezcla de elementos fácticos y jurídicos. Está

generalizada la idea de que la causa petendi está compuesta únicamente de los hechos

alegados por el autor en la demanda, pero luego se advierte que deben ser hechos


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jurídicamente relevantes, es decir, que coincidan con el supuesto de hecho previsto en

abstracto por una norma jurídica. Esta combinación de fundamentos de hecho y de

Derecho exige una clarificación.

Comenzando por los fundamentos de hecho, merece la pena reproducir las

siguientes palabras de V. GIMENO SENDRA, representativas de la postura

prácticamente unánime de la doctrina procesalista española:

«Lo decisivo, a los efectos de la individualización de la pretensión, son los hechos empíricos, tal y como acontecieron en la realidad o curso de la historia o, dicho en otras palabras, el fundamento de la pretensión es el acontecimiento real (el “estado de cosas” o “Sachverhalt”) con el que el actor funda su petición o conjunto de hechos al que la norma material (“Tatbestand”) asocia el surgimiento de los efectos jurídicos instados en la petición, sin que constituya, por tanto, fundamento de la pretensión los tales efectos o consecuencias jurídicas pretendidas o la relación jurídica solicitada y que se deriva de tales hechos.

Ahora bien, no todos los hechos o acontecimientos anteriores y externos al proceso, afirmados en la demanda, constituyen el fundamento de la pretensión, sino tan sólo aquellos que, por ser subsumibles en las normas materiales que asocian los efectos pretendidos en la petición, se erigen en el auténtico substrato fáctico del objeto inmediato de la pretensión. Dicho en otras palabras, al igual que en la sentencia, también en la pretensión conviene diferenciar la “ratio petendi” de los “obiter dicta”: tan solo los hechos que, por su significación jurídica, constituyen el fundamento de la pretensión, integran el objeto del proceso».

En definitiva, en la fundamentación fáctica de la demanda puede distinguirse

la alegación de dos tipos de hechos: los hechos constitutivos, es decir los

jurídicamente relevantes por conformar el supuesto de hecho de la norma jurídica

alegada por el actor como base de la consecuencia jurídica que pide; y los hechos

que sirven para identificar su concreta pretensión y distinguirla de otras próximas.

Esta distinción suele ser considerada importante porque sólo el primer tipo de


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hechos es fundamento de la pretensión y objeto del proceso, por lo que sólo a ellos

está vinculado el juez en su decisión para que ésta sea congruente.

En resumen, el elemento fáctico de la causa petendi está integrado únicamente

por los hechos alegados por el actor que coinciden con el supuesto de hecho de la

norma que le otorga el derecho subjetivo en que se sustenta la solicitud de tutela

judicial y, en consecuencia, sólo a ellos se encuentra vinculado el juez. Por tanto, la

sentencia, para ser congruente con la pretensión, deberá necesariamente

pronunciarse sobre ellos.

En cuanto a los fundamentos de Derecho, en parte se confunden con los de

hecho si se concibe la causa petendi como un conjunto de hechos puestos en relación

con una norma jurídica, es decir, calificados jurídicamente. Sin embargo, y del

mismo modo que en el componente fáctico de la causa de pedir podían distinguirse

hechos jurídicamente relevantes y hechos accesorios, en la fundamentación de

Derecho se mezclan también elementos variados que es conveniente diferenciar: la

elección de la norma jurídica que va a marcar la solución del litigio, la calificación

jurídica de los hechos y otras alegaciones jurídicas.

No parece haber discusión en admitir que, en virtud precisamente del

principio iura novit curia, el juez no se encuentra vinculado en absoluto por las

normas jurídicas que se invoquen en la demanda ni, en general, por las alegaciones

jurídicas que el demandado realice. En consecuencia, una sentencia que se sustente

jurídicamente en preceptos no mencionados por el demandante o en una

argumentación distinta a la de éste, no incurriría en incongruencia. Más problemas

se plantean en relación con la calificación jurídica que el demandado realice de los

hechos alegados.

En la medida que, como se acaba de decir, el elemento fáctico de la causa

petendi está formado por hechos calificados jurídicamente y que éstos deben ser


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respetados por el juez en su decisión para no incurrir en incongruencia, se plantea el

problema de determinar si la vinculación del órgano jurisdiccional es a los puros

hechos históricos alegados por las partes o también a su calificación jurídica.

Ya se ha señalado que cuando el demandante proporciona en la demanda

como apoyo de su pretensión unos hechos lo hace pensando que componen el

supuesto de hecho de una concreta norma jurídica. La duda surge, pues, en cuanto

a si el juez en su sentencia debe pronunciarse únicamente sobre los hechos así

calificados, o bien posee la capacidad, sin incurrir en incongruencia, de calificar de

modo diferente esos mismos hechos y resolver el litigio a partir de la nueva

calificación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es contradictoria y poco clara,

pero la doctrina procesalista más reputada se decanta abiertamente por considerar

que el juez no se encuentra vinculado por la calificación jurídica del demandante,

pudiendo modificarla sin que la resolución pueda tacharse de incongruente con la

condición, además de no alterar los hechos y respetar el principio de contradicción,

de no modificar la causa petendi. En el próximo Capítulo se analizará críticamente esta

posición, pero no deja de provocar cierta perplejidad que se afirme

simultáneamente que la causa petendi está compuesta de hechos calificados

jurídicamente y que el juez puede modificar esa calificación jurídica siempre que se

respete la causa petendi.

3.2.2. La resistencia del demandado.

Como ya se indicó al analizar el principio de contradicción, el proceso es

concebido modernamente como un debate y confrontación entre dos posiciones

en donde resulta fundamental mantener la igualdad entre ambas. Por ello, la Ley de

Enjuiciamiento Civil prevé que, una vez presentada la demanda, sea comunicada al

demandado para darle la posibilidad de contestarla (art. 404 de la LEC).


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La contestación a la demanda puede considerarse la petición que el

demandado dirige al órgano jurisdiccional como reacción a la pretensión formulada

contra él por el actor y su contenido y requisitos son idénticos a los de la demanda

según establece el art. 405 de la LEC, por lo que le son de aplicación las

consideraciones realizadas en el punto anterior acerca de aquélla.

De cualquier modo, es preciso advertir que, así como no hay proceso civil sin

demanda, el proceso puede continuar sin contestación. Por ello, suele considerarse

que la contestación a la demanda no forma parte del objeto del proceso aunque

puede ampliar los términos del debate procesal. Para ello, es preciso que el

demandado no se limite a negar los hechos de la demanda sin fundarlos, sino que

se resista con una verdadera contestación. Esta consistirá, de modo idéntico a la

pretensión del actor, en la introducción de nuevos hechos jurídicamente relevantes

para sustentar su posición, es decir, hechos que cumplan las notas establecidas en el

supuesto de hecho de otra norma que impide el efecto atribuido por la norma

invocada por el demandante a los hechos alegados por éste. Si esa contestación se

produce, el deber de congruencia de la resolución judicial abarcará también a esos

hechos calificados jurídicamente, planteándose exactamente las mismas dudas y

problemas que con la causa petendi.

3.3. LA CORRELACIÓN EN EL PROCESO PENAL.

Aunque el principio de oficialidad confiere al órgano jurisdiccional poderes

más amplios en el proceso penal que los que le otorga el principio dispositivo en el

civil, también en aquél subsiste el deber de congruencia de la sentencia con el objeto

del proceso. No obstante, los distintos principios que rigen uno y otro proceso

provocan que la congruencia en ambos asuma un contenido notoriamente


35

diferente, hasta el punto que, para diferenciarla, frente a la congruencia civil suele

hablarse de la correlación penal.

Como es conocido, el principio acusatorio se manifiesta en la distinción o

diferenciación entre juez-instructor y juez-decisor y, a partir de ella , en la prohibición

de que quien juzga pueda simultáneamente formular la acusación. Una de las

consecuencias de esta prohibición es que no pueda condenarse por hechos

distintos a los que forman parte de la acusación, ni a persona distinta de la acusada.

En definitiva, objeto del proceso penal son unos hechos imputados a una persona

determinada, objeto que es fijado por la acusación y que no puede ser modificado

por el juez en su sentencia. Sin embargo, de modo similar a lo que sucedía en el

proceso civil, también en el penal se plantea la cuestión del margen que el principio

iura novit curia deja al juez en relación con la calificación jurídica de los hechos

realizada en la acusación.

Para apreciar la correlación entre la acusación y la sentencia es preciso tomar

en cuenta el contenido de la primera y compararlo con el de la segunda. La

acusación debe indicar (arts. 650 y 790.5 de la LECr.) los hechos punibles, la

calificación legal de los mismos, determinando el delito que constituyan, la

participación que en ellos haya tenido el imputado, las circunstancias atenuantes o

agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal y la pena que se

solicita. Por su parte, la sentencia, además de ser exhaustiva, no debe rebasar los

límites fijados por la acusación y, en menor medida, por otras peticiones y

alegaciones de las partes.

A partir de aquí puede afirmarse rotundamente que la correlación penal

prohibe que pueda condenarse a personas no previamente acusadas, ni por hechos

diferentes a los que figuren en la acusación. Las cosas son un poco más

complicadas en lo que se refiere a la calificación jurídica y a la pena pedida.


36

En el proceso penal ordinario (el destinado a los delitos más graves) la correlación

significa la prohibición al órgano judicial de imponer una pena superior a la

solicitada por la acusación, si esa pena corresponde a un delito o título de condena

distinto y más grave del que consta en aquélla, salvo que el Tribunal haya hecho uso

de la posibilidad que le otorga el art. 733 de la LECr. (art. 851.4º de la LECr.). Este

precepto le permite, tras las conclusiones definitivas, advertir a las partes de que, a

su juicio, ha habido una calificación errónea de los hechos, solicitarles su opinión y,

tras ello, imponer una pena superior aunque varíe el título de condena de la

acusación.

Cuando no significa imposición de una pena superior, en principio el

Tribunal es libre para subsumir los hechos probados en el tipo legal que considere

adecuado, no estando vinculado por la calificación jurídica de las partes. Sin

embargo, con objeto de que el derecho a la defensa no resulte vulnerado, el Tribunal

Constitucional ha exigido que entre los delitos objeto de la condena y de la

acusación exista homogeneidad, es decir, que todos los elementos del tipo por el

que se condene estén comprendidos en el tipo del que se acusó. Su doctrina está

sintetizada en el siguiente fragmento:

« El art. 24 de la Constitución establece, en lo que aquí interesa, un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principios acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- que, en el proceso penal, se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la Sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733 de la Ley de


37

Enjuiciamiento Criminal y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos se trate de tipos penales homogéneos -SSTC, entre otras, 12/1981, de 10 de abril; 105/1983, de 23 de noviembre, y 17/1988, de 6 de febrero-.

La anterior doctrina, fundada en los principios acusatorio y de contradicción y defensa y, en último término, en la prohibición de indefensión, obliga a establecer que, sin la tesis previa del citado art. 733, el Tribunal sentenciador no puede apreciar agravantes que no hayan sido objeto de la acusación, y así lo reconoce la Sala Segunda del Tribunal Supremo, siguiendo consolidada jurisprudencia de la que cita la Sentencia de la misma Sala de 4 de noviembre de 1986».

En cuanto al proceso penal abreviado, el art. 794.3º de la LECr. prohibe imponer

pena que exceda de las más graves de las acusaciones y condenar por delito distinto

cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación

sustancial del hecho enjuiciado, cuestiones todas ellas ampliamente problemáticas y

debatidas, pero sobre las que no es posible ahora detenerse.

4. LA ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN JUDICIAL: EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO, LOS HECHOS DEL CASO Y LA CALIFICACIÓN JURÍDICA.

El análisis realizado en el Capítulo anterior de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional (y, en menor medida, del Tribunal Supremo) sobre el deber de

congruencia de las decisiones judiciales y de las particularidades que ésta presenta en

los procesos civil y penal ha confirmado dos aspectos importantes de la aplicación

judicial del Derecho. Ha permitido corroborar que los poderes del juez sobre los

materiales jurídicos del proceso, expresados en el aforismo iura novit curia, no son tan

amplios como a veces se presentan, sino que tienen como límite indisponible para el

órgano judicial el deber de congruencia con las pretensiones de las partes. Además,

se ha podido constatar que la distinción, tanto en el seno del proceso como en la


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sentencia, entre el elemento factual y el jurídico es muy relevante debido a que el

deber de congruencia es mucho más intenso en relación con el primero que con el

segundo ya que, por definición, el principio iura novit curia sólo actúa en relación con

los materiales de Derecho. En otras palabras, salvando los matices que impone el

tipo de proceso de que se trate (civil o penal), los hechos alegados por las partes o

introducidos en el proceso por la acusación, la defensa o el propio órgano judicial

(cuando posee competencia para ello) y que resulten probados, son absolutamente

vinculantes para el juez en un doble sentido: porque sólo sobre ellos podrá

pronunciarse en su sentencia, sin incorporar ningún otro, y porque debe

pronunciarse sobre todos ellos sin omitir ninguno.

Sin embargo, el estudio «procesal» de la congruencia efectuado ha puesto

también de relieve algunos aspectos poco claros de las relaciones que se producen

en el proceso y en la sentencia entre los elementos de hecho y los de Derecho.

Ambos materiales que nutren el proceso y su resolución frecuentemente se

entremezclan. Por mencionar únicamente el caso más llamativo, recuérdese que, en

líneas generales, el juez en su decisión no puede alterar la causa petendi en el proceso

civil, ni la acusación en el proceso penal. Ambos escritos, determinantes para

establecer el objeto del proceso, se sustentan en una alegación de hechos (que

deberán ser sometidos a prueba, salvo que sean notorios o admitidos por ambas

partes) pero calificados jurídicamente. Es decir, se alegan hechos puestos en relación

con una norma jurídica cuyo supuesto de hecho, a juicio de quien los invoca, los

contempla en abstracto. El motivo de hacerlo así es que se pretende que, probada la

identidad entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo, se produzca

la consecuencia jurídica prevista en abstracto en esa norma para todos los casos que

entren en ese supuesto de hecho.

Junto a todo ello, parece fuera de toda duda que, en virtud precisamente de

los poderes del juez expresados en el aforismo iura novit curia, éste es completamente


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libre para elegir las normas jurídicas que, a su juicio, sirven de guía para la resolución

del litigio, así como para efectuar el razonamiento jurídico que estime más adecuado,

sin que en ninguno de los dos aspectos esté vinculado por lo que hayan

manifestado las partes y, en consecuencia, sin que su sentencia incurra en vicio de

incongruencia.

Las dudas sobre las relaciones entre los materiales fácticos y jurídicos a las que

se hacía referencia al comienzo surgen de la paradoja que supone mantener

simultáneamente las siguientes afirmaciones:

1. Tanto en los escritos del proceso como en la sentencia deben separarse los

elementos de hecho de los de Derecho.

2. Los hechos alegados y probados en el proceso vinculan al juez y debe

limitarse a ellos en su sentencia.

3. El principio iura novit curia expresa los poderes del juez en relación

únicamente con los materiales jurídicos, no en relación con los hechos.

4. Los hechos alegados deben ser probados para que surtan efectos en la

sentencia, mientras que el Derecho es aplicado por el juez

independientemente de su alegación por las partes y no requiere de prueba.

5. El juez en su sentencia se encuentra vinculado por la causa petendi, en los

asuntos civiles, y por la acusación, en los penales.

6. La causa petendi y la acusación están formadas por hechos calificados

jurídicamente.

7. El juez es completamente libre para seleccionar, interpretar y aplicar las

normas que considere más adecuadas para resolver el asunto.


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Esta paradoja exige una aclaración y la identificación de los diversos

problemas que las anteriores afirmaciones ponen de relieve. La formulación de la

cuestión podría ser la siguiente: teniendo en cuenta el diálogo permanente, tanto en

el proceso como en la sentencia, entre las cuestiones de hecho y de Derecho, ¿es

posible afirmar simultáneamente que el juez es libre para elegir los materiales

jurídicos (porque iura novit curia) y que se encuentra vinculado por los materiales

fácticos? Para realizar alguna aportación a su resolución puede ser provechoso

identificar los problemas diferentes que se mezclan en esta cuestión:

a) En primer lugar, parece preciso partir de la constatación de que la

separación procesal de los hechos y el Derecho y el distinto régimen de

que gozan unos y otro, es tributaria de la estructura típica de muchas

normas jurídicas (supuesto de hecho y consecuencia jurídica) y de toda

decisión judicial (un silogismo formado por una premisa mayor jurídica,

una premisa menor factual y una conclusión que combina ambas).

b) En segundo lugar, debe abordarse el modo en que en el lenguaje legislativo

(el de las fuentes del Derecho) se habla de los hechos, es decir, cómo se

configura el supuesto de hecho normativo.

c) En tercer lugar, es conveniente tratar separadamente, en la medida que sea

posible, el supuesto de hecho del caso.

d) En cuarto lugar, debe analizarse el modo de establecer la identidad entre el

supuesto de hecho normativo y el del caso (la calificación jurídica de éste).

e) En quinto, y último, lugar, el análisis anterior permitirá abordar en conjunto

las relaciones entre las cuestiones de hecho y las de Derecho y la incidencia

del principio iura novit curia sobre ellas.


41

4.1. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA.

Está generalmente aceptado que, como se ha dicho antes, en el proceso es

importante distinguir en todo momento entre los elementos de hecho y los de

Derecho ya que la sentencia judicial debe pronunciarse en su motivación

separadamente sobre ambos para luego, en su parte dispositiva, ponerlos en

conexión y dar al litigio una solución ajustada a Derecho, es decir disponer para

esos hechos la consecuencia jurídica que una norma válida del sistema contempla

para ellos. Es también corriente afirmar que la sentencia posee esa estructura debido

a que debe reflejar en su motivación los elementos que intervienen en la decisión

judicial: un silogismo formado por una norma jurídica como premisa mayor (el

elemento jurídico de la decisión), un conjunto de hechos particulares como premisa

menor (el elemento fáctico de la decisión) y una conclusión que asigna a estos

hechos la consecuencia jurídica prevista por la norma. Sin embargo, esta estructura

de la sentencia y de la decisión judicial no puede aislarse de la propia estructura de la

norma jurídica. Ésta, aunque es considerada la premisa jurídica del silogismo judicial,

está compuesta, a su vez, de un supuesto de hecho y de la consecuencia que el

Derecho prevé para esa clase de hechos. Este último será el punto de partida.

Una norma jurídica es un enunciado que correlaciona casos con soluciones.

Por ello, prácticamente cualquier norma jurídica tiene (o puede ser reformulada con)

una estructura condicional del siguiente tipo:

«Si p., entonces q.»

Por ejemplo, tienen una estructura típicamente condicional las normas

expresadas por el art. 59.3 de la CE: «Si no hubiere ninguna persona a quien

corresponda la Regencia, ésta será nombrada por las Cortes Generales, y se

compondrá de una, tres o cinco personas» y por el art. 1.018 del CC: «Si por culpa o

negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los


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plazos y con las solemnidades prescritas en los artículos anteriores, se entenderá que

acepta la herencia pura y simplemente». Pero también el art. 138 del CP, que

establece: «El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena

de prisión de diez a quince años», y que puede ser reformulado como una

condición: «Si alguien matare a otro, entonces será castigado, como reo de homicidio,

con la pena de prisión de diez a quince años».

En definitiva, y para el fin que aquí se persigue, en cualquier norma jurídica

pueden identificarse dos elementos:

(a) La circunstancia o conjunto de circunstancias condicionantes; la

definición, por tanto, de la conducta exigida, prohibida o permitida, que

suele ser conocida como el supuesto de hecho de la norma.

(b) La consecuencia jurídica prevista para la conducta definida.

Si representamos el supuesto de hecho con el símbolo «SH», la consecuencia

jurídica como «CJ» y la relación de deber ser que actúa en los enunciados

condicionales del tipo «si …, entonces …» como «→», la estructura de una norma

jurídica podría simbolizarse de este modo:

SH → CJ

De acuerdo con ello, la aplicación de una norma jurídica a un caso consistiría

en determinar si la descripción de los hechos que componen el supuesto de hecho

normativo se ha dado en la realidad y, verificados éstos, declarar la consecuencia

jurídica prevista para ellos por la norma. Este es el motivo por el que el proceso está

orientado fundamentalmente a la averiguación y prueba de los hechos del caso, ya

que la aplicación a los mismos de la consecuencia jurídica se presenta como una

operación casi automática. Pero estas consideraciones conducen ya a la estructura

de la decisión judicial..


43

4.2. LA ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN JUDICIAL (EL SILOGISMO NORMATIVO).

Un principio estructural básico del Estado de Derecho, con el que el principio

iura novit curia está conectado, es el que establece la vinculación del juez a la ley. Esa

misma preocupación se pone de relieve en la caracterización de la decisión judicial

como un silogismo, lo que la reduciría a una simple aplicación a los casos concretos

de soluciones abstractas y generales previstas por las normas juríd icas.

En otras palabras, durante mucho tiempo se ha considerado que el interés de

presentar la decisión judicial como un razonamiento silogístico se derivaba de la

necesidad de separar las actividades de creación y aplicación del Derecho: los

órganos judiciales se limitan (o deben limitarse) a aplicar normas jurídicas no creadas

por ellos, sino por los órganos legislativos.

Aunque son muchas y muy variadas las cuestiones que se suscitan en relación

con la aplicación del razonamiento silogístico a la decisión judicial, puede apreciarse

un consenso bastante generalizado en admitir la posibilidad y la utilidad de aplicar

ese esquema, aunque sólo sirva para explicar una parte del problema. De acuerdo,

por tanto, con un punto de vista ampliamente aceptado, la decisión judicial

consistiría en la realización de un silogismo: todos los supuestos de hecho del tipo A

tienen atribuida la consecuencia jurídica B; los hechos del caso pertenecen al tipo A;

por tanto, la consecuencia jurídica para estos hechos es B. Desarrollando un poco

más este esquema, pueden identificarse las siguientes premisas:

(a) La norma jurídica N establece que el supuesto de hecho SH tiene atribuida

la consecuencia jurídica CJ.

(b) El hecho del caso HC se ha producido y pertenece a SH.


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(c) El hecho HC tiene atribuida la consecuencia jurídica CJ.

Si se utilizan los símbolos antes empleados para representar la estructura de la

norma jurídica, el silogismo judicial podría ser expresado del siguiente modo:

(a) N [SH → CJ]

(b) HC = SH

(c) HC → CJ

A partir de este razonamiento se considera que en la decisión judicial pueden

distinguirse dos problemas: las cuestiones jurídicas o quaestio iuris, vinculadas con la

premisa mayor del silogismo (es decir, con la norma a aplicar) y las cuestiones

factuales o quaestio facti, vinculadas con la premisa menor (es decir, con los hechos

del caso).

Como antes se indicaba, esta aplicación del esquema silogístico a la decisión

judicial ha sido sometida a críticas muy severas desde diversos frentes y algunas de

ellas serán presentadas en los siguientes puntos de este Capítulo. Por el momento,

es suficiente mencionar la relevancia de distinguir entre el problema de la corrección

lógica de la inferencia y el de la determinación de las premisas del silogismo. La

mayoría de las críticas se formulan en relación con este último problema,

admitiéndose de forma mayoritaria la corrección de utilizar el esquema silogístico

para conectar la premisa normativa y la factual con la conclusión.

El silogismo proporciona únicamente una justificación «interna» de la

decisión, es decir, de la relación de deducción entre las premisas y la conclusión,

pero no es apto para justificar la elaboración de las premisas. Por tanto, es preciso

reducir a sus correctos términos la utilidad justificatoria del silogismo judicial y

abordar, de forma independiente, el problema de la determinación de las premisas.


45

Esta es la cuestión en la que va a centrarse a partir de ahora el análisis. Éste, por

razones que es de confiar aparecerán de forma nítida al concluirlo, no toma como

guía la distinción entre quaestio iuris y quaestio facti, sino que va a fijarse en cómo se

determinan las referencias factuales presentes tanto en la premisa mayor (el

supuesto de hecho abstracto de la norma), como en la menor (los hechos del caso),

para, a partir de ahí, indagar en la subsunción de los segundos en el primero.

4.3. EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO.

4.3.1. El supuesto de hecho de la premisa normativa (las clases de «hechos» de la «quaestio iuris»).

Tal como suele ser presentada la separación tajante entre la quaestio iuris y la

quaestio facti, puede llegarse a la conclusión (errónea) de que son dos mundos

completamente separados. En otras ocasiones, como mucho, suele llegar a

admitirse la obviedad de que la norma jurídica tiene influencia en la selección y

prueba de los hechos del caso, para la calificación jurídica de éstos (asunto que será

analizado en los dos próximos puntos), pero que lleva a algunos juristas al extremo

opuesto: a negar cualquier diferencia entre los elementos fácticos y jurídicos de la

decisión judicial. Sin embargo, algunas confusiones a las que conducen tanto la

separación radical como la eliminación de la diferencia entre las cuestiones factuales

y las jurídicas, pueden aclararse por medio de una adecuada disección de los

elementos presentes en el proceso y, como consecuencia de ello, en la decisión

judicial.

Así, un análisis adecuado de la quaestio iuris y de la quaestio facti debe partir de la

presencia en el debate procesal y en la decisión judicial de dos «tipos» de referencias

a hechos: las efectuadas a circunstancias del mundo material por las partes

procesales en sus alegaciones; y el supuesto de hecho previsto por la norma jurídica


46

que se considera aplicable a los primeros. La primera categoría de hechos son

enunciados relativos a comportamientos o actos concretos y particulares afirmando

que han sucedido, mientras que la segunda es una definición completa y en

términos generales de una clase de hechos que actúa como criterio de atribución de

relevancia jurídica del primer tipo de hechos, es decir, como criterio de selección de

las circunstancias factuales significativas para la eventual aplicación de la norma

jurídica.

En consecuencia, es importante tener presente, como ha mostrado el análisis

de la estructura de la norma jurídica, que una parte de ésta define la clase de hechos

a la que se atribuye la consecuencia jurídica: el supuesto de hecho normativo. En

otras palabras, las referencias a hechos no sólo están presentes en la premisa menor

del silogismo judicial, sino también, aunque de modo distinto, en la premisa mayor,

que, sin embargo, suele ser considerada una premisa normativa y los problemas que

plantea como una pura quaestio iuris.

A partir de este planteamiento se entenderá que, para determinar la premisa

mayor del silogismo judicial en términos suficientemente precisos para su aplicación

a un caso concreto, es muy relevante el modo en el que estén establecidos la

conducta, el comportamiento o los actos que conforman el supuesto de hecho

normativo, es decir, cómo se refiera la norma a los hechos.

Naturalmente, los problemas de determinación del supuesto de hecho de la

norma no son los únicos que se plantean en relación con la premisa mayor del

silogismo judicial. Aunque los demás serán analizados en otras partes del estudio,

puede avanzarse ya sintéticamente que se plantean dos problemas básicos:

El primero lo constituye la propia selección de la disposición normativa que

va a conformar la premisa mayor del silogismo y de la cual va a obtenerse la norma

jurídica que sirva para proporcionar al litigio una solución ajustada a Derecho. Este


47

problema frecuentemente se agrava por ser precisa la selección de más de una

disposición, por requerirse más de una norma para resolver el caso o por precisarse

el concurso de más de una disposición para obtener, por combinación de las

mismas, una norma fragmentariamente formulada por cada una de ellas.

El segundo se refiere a la atribución a la disposición (o disposiciones)

seleccionadas de un significado por medio de su interpretación, es decir, la

obtención de la norma jurídica aplicable a partir de la disposición normativa. Los

problemas interpretativos pueden estar referidos a cualquiera de los dos elementos

que forman la norma (a la definición del supuesto de hecho o a la de las

consecuencias jurídicas) o a ambos. Es el primero de estos problemas (la definición

del supuesto de hecho) el que ahora interesa.

En ocasiones la subsunción de los hechos del caso en el supuesto de hecho

abstracto de una norma jurídica (su calificación jurídica) se presenta como una

operación problemática debido a las dificultades para la determinación del primer

tipo de hecho (por un lado, la elección de sus rasgos relevantes y, por otro, su

prueba) y la influencia que el diseño factual realizado en el supuesto de hecho

normativo tiene en la selección de los hechos del caso jurídicamente relevantes

(hechos del caso, se dice, son los que indica el supuesto de hecho de la norma

jurídica considerada aplicable). En los próximos puntos de este mismo Capítulo

habrá ocasión de profundizar en estas cuestiones. Lo que en este momento interesa

destacar es que en los diversos escritos del proceso y, desde luego, en la decisión

judicial posee una importante influencia el significado que se atribuya al enunciado

que formula el supuesto de hecho normativo.

Así como parece ya generalmente aceptado que las notas que la norma asigna

al supuesto de hecho funcionan como criterio de selección de los hechos del caso

jurídicamente relevantes (sólo interesan aquellos hechos o aspectos de éstos que


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estén mencionados en el supuesto de hecho), debe afirmarse que también los

hechos del caso tienen una importante influencia, no sólo para seleccionar la

disposición normativa que prima facie los contempla, sino igualmente para asignar a

ésta un significado adecuado para la ocasión, es decir, para obtener, por medio de la

interpretación de la disposición elegida, una norma jurídica apropiada para resolver

el asunto debatido.

En ese sentido, puede señalarse que, del mismo modo que, en general, las

disposiciones no poseen un único significado «propio» o «correcto», el

establecimiento del supuesto de hecho, es decir, la determinación de las

propiedades que una clase de hechos debe poseer para que se les asignen las

específicas consecuencias jurídicas indicadas por la norma, tampoco está realizada a

priori, sino que depende, en buena medida, de los hechos del caso, del asunto

concreto que ha sido debatido en el proceso y que debe ser resuelto por la decisión

judicial.

Por lo tanto, la preparación de las premisas del silogismo, la «construcción del

caso», se realiza por medio de un diálogo permanente entre los hechos del caso

(que, naturalmente, algo tienen que ver en la elección de la disposición normativa

considerada aplicable y en la de la norma que es obtenida de ella) y el supuesto de

hecho normativo (que condiciona los aspectos factuales del caso jurídicamente

relevantes). De esta influencia mutua pueden destacarse, de momento, dos

importantes consecuencias:

a) La decisión judicial no se limita a constatar la correspondencia entre los

hechos del caso y el supuesto de hecho normativo (que, en realidad, no existe a

priori), sino que la constituye por medio de una concreta interpretación de la parte de

la disposición referente a los hechos y de una selección de los hechos del caso

relevantes jurídicamente.


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b) En la medida que el supuesto de hecho establecido en la norma jurídica

aplicable funciona como criterio de selección de los hechos relevantes para la

decisión, a la hora de establecer éstos es decisivo el modo en el que esté formulado

el supuesto de hecho.

Desarrollando un poco más esta última cuestión, parece, por tanto, que el

problema de la determinación del supuesto de hecho normativo es un problema

semántico que depende, en buena medida aunque no sólo, del lenguaje de las

fuentes del Derecho. Las dificultades derivadas de esta circunstancia son, al menos,

dos:

a) La primera de ellas reside en la inexistencia de una clara distinción entre el

lenguaje jurídico y el lenguaje ordinario.

b) La segunda dificultad, derivada de la anterior, consiste en la inevitable

vaguedad del lenguaje de las fuentes del Derecho. Por tanto, a mayor claridad y

precisión de los enunciados utilizados para definir el supuesto de hecho, menor

vaguedad.

En resumen, la determinación del supuesto de hecho normativo implica la

interpretación de la disposición seleccionada para decidir cuáles son las propiedades

de la clase de hechos que la norma incorpora como presupuesto de su propia

aplicación. Según el lenguaje utilizado esta operación será más fácil o más difícil.

4.3.2. Los tipos de hechos del supuesto de hecho.

No es posible en este momento realizar una tipología completa y sistemática

de las diferentes clases de hechos que pueden formar parte de un supuesto de

hecho normativo y los problemas específicos que cada tipo plantea. Sin embargo,

parece precisa una breve referencia.


50

El lenguaje de las fuentes del Derecho puede referirse a los hechos de tres

modos distintos: descriptivo, valorativo o relacional. Los problemas de

determinación del supuesto de hecho que plantean son muy diferentes como puede

comprobarse en la diferente verificación de los enunciados concernientes a su

existencia.

a) Los hechos determinados descriptivamente.

En ocasiones el supuesto de hecho normativo está formado por hechos

determinados descriptivamente, es decir, por un enunciado redactado en términos

descriptivos o «factuales». Por ejemplo, el art. 582 del CC establece:

«No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad».

La verificación de los enunciados referentes a este tipo de hechos prima facie

empíricos es similar a la de cualquier otro enunciado relativo a la existencia de un

hecho del mundo físico. En el ejemplo anterior, la verificación de si el supuesto de

hecho de la norma se ha producido o no tiene las mismas dificultades que cualquier

otra verificación empírica. Puede dudarse si una determinada construcción es o no

una ventana, o un balcón u otro voladizo semejante y puede dudarse incluso sobre

cómo efectuar la medición o acerca de cuándo una determinada construcción se

encuentra «sobre» la finca del vecino. Pero son todas ellas dudas en torno a los

hechos del caso. La determinación del supuesto de hecho en sí no ofrece especiales

dificultades (aunque, como ya es sabido, éstas pueden surgir precisamente al poner

al supuesto de hecho en conexión con los hechos del caso).


51

b) Los hechos determinados valorativamente.

Las dificultades para determinar el supuesto de hecho son de más

importancia cuando las expresiones o términos utilizados por el legislador para

formularlo tienen carácter valorativo. Un ejemplo de este tipo de supuesto de hecho

lo proporciona el art. 157 del CP:

«El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años».

Cuando el hecho se encuentra determinado valorativamente las

complicaciones se doblan en relación a los determinados descriptivamente ya que

los enunciados referentes a su existencia son complejos. En el ejemplo anterior, para

determinar el supuesto de hecho (si se ha producido un perjuicio o tara grave al feto)

es preciso llevar a cabo dos operaciones: primero, averiguar si se ha producido algún

perjuicio o tara en el feto; y segundo, apreciar si el perjuicio y la tara son graves. La

primera verificación es similar a la de los hechos determinados descriptivamente,

pero, junto a ella, en los que tienen carácter valorativo es preciso llevar a cabo, en

segundo lugar, un juicio de valor.

Las cuestiones que se suscitan en relación con estas valoraciones son muy

numerosas y no pueden ser tratadas aquí en detalle: desde el debate entre el

cognotivismo o no-cognotivismo ético, hasta los tipos posibles de valoraciones.

Baste con señalar que cualquier valoración, cuando es racional, remite a un sistema

de valores que la justifica. En la medida que esos sistemas son diversos, pueden

conducir a determinaciones diferentes del mismo supuesto de hecho, por lo que


52

cuando de hechos determinados valorativamente se trata, el sistema de valores del

juez es una variable de fundamental importancia.

La afirmación anterior no queda desmentida por el hecho de que, en

ocasiones, como afirman ALCHOURRON y BULYGIN, la aplicación de los

términos valorativos a los hechos del caso no implique valoraciones por parte del

juez. En opinión de estos autores cabe distinguir entre un uso primario y un uso

secundario de los términos valorativos:

«El uso primario de tales términos es para valorar, esto es, para formular juicios de valor. Los juicios de valor, cualquiera que sea su naturaleza, implican alguna clase de aprobación o desaprobación. Pero los términos valorativos también pueden ser usados descriptivamente en enunciados que no expresan valoraciones (aprobación o desaprobación), sino proposiciones fácticas, es decir, proposiciones a los efectos de que la cosa en cuestión satisface las pautas o criterios valorativos de una cierta comunidad o grupo social. Esto es lo que proponemos denominar uso secundario de los términos valorativos. Las proposiciones de este tipo son fácticas y no valorativas».

Es cierto que para aplicar un término valorativo el juez puede hacer

teóricamente un uso secundario del mismo, sin realizar un juicio de valor,

limitándose a registrar las valoraciones del grupo social al que pertenece, aunque no

las comparta. Sin embargo, además de que en la mayoría de los casos no existe

acuerdo sobre estos términos en un grupo social (son o expresan conceptos

controvertidos), nada le obliga a ello. Para la aplicación de un término valorativo el

juez puede optar, por un lado, entre efectuar un uso primario, es decir, un juicio de

valor (subjetivo), o un uso secundario; y, una vez efectuada la opción por este

último, por otro lado, entre tener en cuenta las valoraciones que se desprenden de

las decisiones de los Tribunales superiores (es decir, el uso primario realizado por

éstos), las de su grupo o clase social, las de las partes del proceso, etc. En definitiva,

la aplicación de los supuestos de hecho valorativamente determinados implicaría

siempre un juicio de valor: bien porque se lleva a cabo un uso primario de los


53

mismos, bien porque se efectúa un uso secundario y debe optarse entre quienes

defienden los valores que se van a tomar en consideración.

c) Los hechos determinados de modo relacional.

Una última categoría de hechos, especialmente importante, es la de aquéllos

que se encuentran determinados de modo relacional. Cuando en el supuesto de

hecho la norma lo determina de este modo, siempre es preciso referirse a otra

norma jurídica para establecer la existencia del hecho. Por ejemplo, cuando el

supuesto de hecho del art. 519 del CP menciona «la provocación, la conspiración y

la proposición para cometer el delito de asociación ilícita», está obligando a acudir al

art. 515 del CP que indica qué tipo de asociaciones tienen la consideración de

ilícitas. En estos casos, la determinación del supuesto de hecho es compleja porque

implica varias operaciones. En el ejemplo anterior, será preciso, en primer lugar

(aunque no necesariamente en ese orden), establecer si se ha producido el hecho de

la provocación, conspiración o proposición para constituir una asociación y, en

segundo lugar, acudir al art. 515 del CP para establecer si esa asociación es de las

mencionadas y, en consecuencia, puede ser calificada de ilícita. Sólo por medio de

ambas operaciones queda determinado el supuesto de hecho.

Por tanto, indirectamente los hechos determinados de modo relacional tratan

sobre hechos materiales (un supuesto de hecho no podría referirse a otra cosa),

pero directamente mencionan hechos «institucio-nales», es decir hechos que crean y

regulan nuevas formas de comportamiento haciéndolas posibles. En definitiva, este

tipo de hechos otorgan a los hechos materiales nuevos sentidos normativos, de tal

modo que no pueden ser comprendidos ni tenidos en cuenta sin referirse a la

norma que los crea o regula.


54

4.4. LOS HECHOS DEL CASO.

En el punto anterior, al analizar el supuesto de hecho normativo integrante

de la premisa mayor del silogismo judicial, se afirmaba que, en relación con ella,

aunque se plantea una quaestio iuris, el modo de referirse a los hechos también es

relevante. Como una confirmación del error que supone separar radicalmente el

ámbito de los hechos y del Derecho en la aplicación judicial de éste, la afirmación

anterior debe completarse ahora con la vista puesta en la premisa menor del

silogismo (la presentada frecuentemente como una cuestión meramente factual) : el

Derecho incide de modo decisivo en la determinación de los hechos del caso.

Queda corroborada, por tanto, igualmente la coveniencia de distinguir en el proceso

y en la decisión judicial dos tipos de referencias a los hechos: las clases de hechos

establecidos por el supuesto de hecho normativo y los propios del caso concreto

objeto del debate procesal y, como consecuencia de ello, de la decisión judicial. De

las primeras ya se ha hablado en el punto precedente; corresponde pues abordar

ahora la segunda categoría.

La premisa menor del silogismo judicial (identificada habitualmente con la

denominada quaestio facti) consiste en una afirmación acerca de la existencia de los

hechos previstos en el supuesto de hecho de la norma jurídica considerada aplicable

(premisa mayor identificada habitualmente con la quaestio iuris). Por tanto, su

fijación suele considerarse un simple problema de prueba, de comprobación de la

existencia de los hechos alegados por las partes. Establecida ésta se trataría

únicamente de comparar los hechos probados con los definidos en el supuesto de

hecho y, si hay identidad entre unos y otros, aplicarles la consecuencia jurídica

prevista en la norma jurídica seleccionada como premisa mayor del silogismo.

Sin embargo, como es sabido y puede deducirse de lo dicho hasta ahora, la

presencia del Derecho en la determinación de los hechos del caso es muy


55

importante. Además de que, como ya se ha señalado, el supuesto de hecho

normativo condiciona los hechos jurídicamente relevantes, es decir, su calificación

jurídica, no hay que olvidar dos datos de gran trascendencia: por un lado, el proceso

y la decisión judicial se desenvuelven en un contexto «jurídico» en cuanto que están

regulados por normas relativas, entre otros aspectos, al procedimiento probatorio;

y, por otro lado, cuando en el proceso se investiga la existencia de hechos se hace

no por curiosidad o para satisfacer ansias de conocimiento, sino como presupuesto

para la aplicación de una norma jurídica a un caso y resolver un litigio por medio de

una decisión judicial ajustada a Derecho.

Cada vez con más frecuencia la doctrina procesalista ha ido tomando

conciencia de estos problemas y relativizando la separación entre quaestio facti y

quaestio iuris. Sin embargo, la confusión a la que conducía separar tajantemente

ambas cuestiones sin tener en cuenta su mutua interrelación corre el riesgo de

reproducirse considerando ahora que los elementos fácticos y jurídicos del proceso

son inescindibles y que, en consecuencia, la distinción entre ambos se anula.

La identificación de los tipos de referencias a los hechos antes formulada

puede de nuevo aclarar las cosas. Si se separan adecuadamente los hechos físicos,

materiales, del mundo empírico y los hechos del caso, es decir, los hechos puestos en

relación con el supuesto de hecho de una norma jurídica, que es a los que se refiere

la premisa menor del silogismo normativo, se obtiene un buen punto de partida.

Es cierto que del conjunto de hechos empíricos son seleccionados para el

proceso sólo algunos aspectos. Precisamente aquéllos que son considerados por las

partes jurídicamente relevantes por integrar el supuesto de hecho de la norma cuyas

consecuencias jurídicas se pretenden (o no) obtener. Desde este punto de vista, la

norma seleccionada es, a su vez, el criterio de selección de los hechos del caso: del

conjunto de hechos acaecidos en la realidad únicamente son incorporados al


56

proceso los que el supuesto de hecho de la norma indica. Sin embargo, esa selección

efectuada con criterios «jurídicos» no convierte a los hechos empíricos en algo

diferente a lo que eran. Por ejemplo, de las distintas actividades realizadas por un

acusado de asesinato el día que una persona apareció muerta por una puñalada en el

corazón, el supuesto de hecho del art. 139 del CP llevará a seleccionar, por un lado,

las que puedan tener relación con la muerte violenta y, por otro, las destinadas a

comprobar si hubo «alevosía», «precio, recompensa o promesa» o «ensañamiento,

aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Sin embargo, una

vez seleccionados todos esos hechos (y elegidos, por tanto, los hechos del caso de

entre el conjunto de hechos), en la determinación de su existencia las normas

jurídicas no tienen incidencia alguna (salvo, por supuesto, las que señalan la

prohibición de determinados medios de prueba).

En definitiva, los enunciados que versan sobre los hechos físicos son

empíricamente verificables, puesto que habrán sucedido o no independientemente

de lo que digan las normas jurídicas, mientras que los enunciados que componen la

premisa menor del silogismo normativo, la quaestio facti, implican una valoración

jurídica de los hechos seleccionados (también con criterios jurídicos) y

«transformados» en hechos del caso por medio de su calificación jurídica y su

posterior subsunción en el supuesto de hecho de una norma.

Por tanto, la verdad material sobre la existencia de los hechos entra en el

proceso, por lo que su establecimiento se ve aquejado por los mismos problemas

que afectan al conocimiento de cualquier hecho empírico. Al formular un enunciado

sobre el mundo real se realiza siempre una doble selección: por un lado, se elige un

fragmento de la realidad y, por otro, se presta atención a algunos de sus aspectos.

Sólo tras ambos recortes aparece el «hecho». Naturalmente, esta circunstancia

también se da en el relato de los hechos objeto de un litigio jurídico.


57

A pesar de las consideraciones anteriores, y de la conveniencia de separar los

hechos físicos de lo que se han denominado los «hechos del caso», la realidad es que

resulta muy difícil el análisis autónomo de estos últimos, por la extraordinaria

influencia que en su conformación posee la conocida como quaestio iuris o premisa

mayor del silogismo judicial.

4.5. LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS DEL CASO EN EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO: LA CALIFICACIÓN JURÍDICA.

La exposición realizada en los puntos precedentes permite concluir que la

separación de las cuestiones factuales y jurídicas presentes en el proceso y en la

decisión judicial es equivocada, pero que también es una presentación incorrecta

eliminar pura y simplemente la distinción entre los elementos de hecho y de

Derecho. Desde un punto de vista teórico, no es deseable, sin embargo, dejar las

cosas en este punto. Por el contrario, procede seguir indagando en las relaciones

mutuas e intentar explicar cómo se produce el diálogo entre unos materiales y otros

ya que la conclusión que de ello se obtenga resulta trascendente para el estudio que

se está realizando sobre el principio iura novit curia. En la medida que éste se refiere

únicamente al Derecho, su identificación frente a los hechos y su influencia sobre

estos últimos permitirán avanzar un poco más en la fijación del ámbito real de

actuación del aforismo.

La operación procesal y decisional en la que más claramente se pone de

manifiesto la interrelación entre los hechos del caso y el supuesto de hecho

normativo es la «calificación jurídica» de los primeros, en definitiva su subsunción en

una norma jurídica. Esta operación consiste en determinar si los hechos del caso

coinciden con los definidos en el supuesto de hecho normativo. A primera vista

puede pensarse que, suficientemente determinados ambos elementos (fijados y


58

probados los hechos del caso relevantes; y decidida la norma a aplicar por medio de

la interpretación de la disposición seleccionada) esa operación es meramente

mecánica. Y es cierto que el nudo de la cuestión está compuesto por la fijación de

las premisas del silogismo decisional, pero también cabe realizar algunas

consideraciones acerca de su puesta en conexión.

La calificación jurídica de los hechos del caso, es decir, su subsunción en un

supuesto de hecho normativo, puede abordarse desde dos puntos de vista:

a) Como un problema de interpretación de las disposiciones normativas: ¿el

enunciado que formula el supuesto de hecho incluye los hechos del caso? Por

ejemplo, se trataría de determinar si el abandono de los servicios sanitarios al que se

refiere el art. 196 del CP incluye la eutanasia.

b) Como un problema de clasificación de los hechos del caso: ¿los hechos

probados son un caso del supuesto de hecho normativo? Por ejemplo, si la

eutanasia es un caso de abandono de los servicios sanitarios.

Aunque puedan parecer dos caras de la misma moneda, es muy importante

desde cuál de los dos puntos de vista se aborde el problema de la subsunción ya que

el primero de ellos la convierte en una quaestio iuris (un problema de interpretación

de disposiciones normativas), mientras que el segundo punto de vista la transforma

en una quaestio facti (un problema de fijación de los hechos del caso). Tal vez la

posibilidad de este doble punto de mira explique la imprecisión con la que muy a

menudo suele presentarse el modo en el que los órganos jurisdiccionales adoptan

sus decisiones y manejan los materiales de hecho y de Derecho. Unas veces, se dice,

el juez parte de los hechos del caso y, a partir de ellos, selecciona la norma jurídica

que los contempla, lo que le permite calificarlos jurídicamente; mientras que otras se

afirma que el juez primero elige la norma jurídica a aplicar y luego indaga si se


59

cumple el supuesto de hecho, realizando la calificación jurídica en caso afirmativo.

Dicho llanamente: qué fue primero, el huevo (los hechos) o la gallina (la norma).

Para intentar poner un poco de luz en esta penumbra puede ser interesante

partir de la exposición tradicional de esta cuestión en el ámbito procesalista.

4.5.1. La respuesta iusprocesalista.

No son demasiados los procesalistas españoles que abordan la elaboración de

la sentencia en su exposición del proceso el razonamiento llevado a cabo por el

órgano jurisdiccional para adoptar la decisión del caso. Quienes acometen este

estudio lo hacen bajo el epígrafe «génesis de la sentencia» y, como en tantos otros

temas, la exposición difiere para el proceso civil y para el proceso penal.

a) La subsunción en el proceso civil.

El proceso civil se inicia con una demanda en la que se plantea una

determinada pretensión (una concreta consecuencia jurídica) sustentada en unos

hechos (mencionando o no el precepto cuya aplicación se pretende).

La primera cuestión que el juez debe decidir es si existe en el ordenamiento

jurídico alguna norma que contemple el efecto jurídico pretendido (que prevea la

consecuencia jurídica solicitada en la demanda), ya que, de lo contrario, la demanda

estaría infundada y sería inútil investigar los hechos. Por tanto,

«el razonamiento lógico del juez no puede empezar por el hecho, pues ello significaría una labor inmensa para poder llegar más tarde a la conclusión de que o bien el hecho no entra en el supuesto de hecho de la norma como un caso concreto de ésta, o que la norma tal como ha sido planteada en la demanda no existe».

En segundo lugar, el juez debe averiguar si los hechos alegados por el

demandante como apoyo de su pretensión coinciden con el supuesto de hecho

abstracto previsto en la norma elegida. Para adoptar esta decisión el juez debe tener


60

en cuenta únicamente los hechos jurídicamente «relevantes», ya que lo que debe

resolver es «si de un determinado hecho alegado se deriva una determinada relación

jurídica».

Por último, si esa coincidencia entre hechos del caso jurídicamente

«relevantes» y supuesto de hecho normativo queda establecida, se declarará la

consecuencia jurídica prevista por la norma.

b) La subsunción en el proceso penal.

El juicio oral en el proceso penal se inicia con la acusación dirigida contra una

persona imputándole la comisión de unos determinados hechos coincidentes, a

juicio de la parte acusadora, con un concreto tipo penal.

Por ello, el órgano jurisdiccional debe realizar un doble juicio: uno «histórico»,

para determinar si los hechos objeto de la acusación han existido efectivamente o

no, y un juicio «jurídico», para determinar si esos hechos pueden ser calificados

como penalmente ilícitos, es decir, coinciden con un tipo penal y merecen, en

consecuencia, la pena prevista para el mismo.

El juzgador penal «tiene necesariamente que empezar su labor por el juicio

histórico, es decir, buscando la certeza de la afirmación histórica de los hechos»,

aunque no es posible realizar el juicio histórico «sin acudir a criterios normativos» ya

que «los hechos objeto de acusación están condicionados por su ubicación en un

tipo penal».

Sólo una vez establecido que los hechos que fueron objeto de la acusación se

dieron en el pasado, el órgano judicial pasará a realizar el juicio jurídico, es decir, a

determinar si los hechos probados tienen o no calificación posible desde el punto

de vista penal. En esa operación el juzgador no tiene ninguna limitación, pudiendo

calificar de modo distinto a como lo hizo la acusación, siempre que lo haga


61

exclusivamente sobre los hechos objeto de la acusación y no se vulnere el derecho a

la defensa o incluso considerar que no constituyen delito.

c) Formulación del problema.

En principio, el enfoque procesalista del razonamiento judicial para resolver

un litigio parece diferir en el proceso civil y en el penal, comenzando por el

problema jurídico y pasando luego a los hechos, en el primero, y abordando al

comienzo los hechos y posteriormente su conexión con la norma jurídica, en el

segundo. Sin embargo, una inspección más detenida muestra que las cosas no son

tan distintas en uno y otro.

En ambos tipos principales de proceso se parte de unos hechos puestos en

relación (explícita o implícitamente) con una norma jurídica (la demanda y la

acusación). A pesar de que el principio iura novit curia lleva a que en ninguno de los

dos casos el órgano judicial se encuentre vinculado por la calificación jurídica de los

hechos efectuada por las partes, sí lo está por los hechos alegados, los cuales

condicionarán la selección normativa del juez. Pero, por otro lado, los únicos

hechos que importan en el proceso son los jurídicamente «relevantes», es decir, los

que están contemplados por el supuesto de hecho de la norma jurídica elegida por el

juez para resolver el asunto.

Resumiendo: los hechos alegados condicionan la elección de la disposición

aplicable por parte del juez, pero esa elección y la norma obtenida por medio de la

interpretación de aquélla llevará a configurar un supuesto de hecho (un tipo penal)

del que va a depender cuáles son los hechos del caso (los relevantes) y, en última

instancia, su subsunción o no en una concreta norma, o en una o en otra, con lo

que las consecuencias jurídicas aplicadas variarán.

4.5.2. Un intento de aclaración: la «construccion del caso».


62

Quizás el intento más refinado para, si no resolver, al menos aclarar esa

mezcla sin límites definidos entre los materiales factuales y juríd icos que forman

parte del proceso y de la decisión judicial que le pone fin, es el de Michele

TARUFFO.

Para el profesor italiano la decisión judicial se elaboraría a partir de una

operación compleja que denomina la «construcción del caso» y que desembocaría en

la determinación de los hechos objeto de aquélla, pero no constatando la relación

entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo, sino constituyéndola: el

supuesto de hecho de la norma obtenida como resultado de la interpretación

llevada a cabo por el juez califica jurídicamente los hechos del caso, los cuales son

relevantes en relación con esa norma y en los cuales se fundamentará la decisión si

resultan probados en el proceso.

La «construcción del caso» para TARUFFO consistiría en una operación

compleja en la que el juez formula problemas y busca respuestas, procediendo por

grados, por hipótesis y controles en el análisis de los hechos, de las normas y de sus

posibles conexiones. Se produciría así un «círculo» o «espiral hermenéutica»:

a) Desde el punto de vista de la norma jurídica: para saber si se aplica y

cuándo a los hechos de un caso, es preciso determinar éstos previamente, pero esa

determinación sólo puede llevarse a cabo siguiendo el supuesto de hecho

normativo.

b) Desde el punto de vista de los hechos del caso: éstos adquieren significado

jurídico por medio de su calificación, es decir, poniéndolos en relación con el

supuesto de hecho de la norma, pero ésta será obtenida tras una interpretación

guiada por los hechos del caso, condicionada por el asunto concreto a decidir.


63

La influencia mutua entre los hechos del caso y el supuesto de hecho

normativo explica también los diferentes problemas que pueden surgir en la

operación de subsunción de los primeros en el segundo. A pesar de que esas

dificultades pueden tener como origen tanto la falta de información sobre los

hechos del caso, como la indeterminación semántica o vaguedad del enunciado

normativo, la ignorancia sobre los primeros impide la selección de la disposición que

los contempla y, viceversa, las dudas acerca del significado de ésta impiden la

identificación de los elementos del supuesto de hecho relevantes para su subsunción

en el supuesto de hecho normativo.

Esta explicación basada en la interrelación dinámica entre los hechos del caso

y la norma jurídica tiene el mérito de poner de manifiesto algunos aspectos

fundamentales de la decisión judicial: por un lado, resalta cómo de la porción de la

realidad llevada por las partes al proceso, el juez elige sólo la jurídicamente relevante

(la indicada por el supuesto de hecho de la norma elegida como regla de solución

del litigio); por otro lado, explica por qué la determinación de los hechos

jurídicamente relevantes (los que fijan el objeto del litigio) frecuentemente implica

valoraciones. Si esa operación se realiza por referencia a un supuesto de hecho

normativo fruto de la interpretación valorativa de una disposición, la calificación

jurídica de esos hechos se «contaminará» también de juicios de valor.

4.6. «QUAESTIO FACTI», «QUAESTIO IURIS» Y IURA NOVIT CURIA.

Para la concepción tradicional del principio iura novit curia, la distinción entre

el elemento fáctico y el elemento jurídico del proceso y de la decisión judicial, entre

quaestio facti y quaestio iuris, es de gran importancia ya que el aforismo actuaría en

relación únicamente a los materiales de Derecho, pero no en cuanto a los hechos.


64

Ello tiene relevantes consecuencias respecto a las funciones y atributos de las partes

y del juez:

a) En la elección y manejo de los materiales jurídicos, el juez es autónomo, no

estando vinculado a las alegaciones de las partes.

b) Los materiales jurídicos aplicados en el proceso o cuya aplicación es

solicitada por las partes, salvo excepciones que serán tratadas en el próximo

Capítulo, no necesitan ser probados por ellas, ya que se presume que el órgano

jurisdiccional los conoce.

c) Los hechos alegados por las partes como fundamento de su petición, o

por la acusación como base de la misma, deben ser probados para ser tenidos en

cuenta en la decisión y vinculan al juez, que no puede alterarlos.

Naturalmente, cuando la separación entre hechos y Derecho no es tan

tajante y su interrelación es tan compleja como se ha visto, la función que el

principio iura novit curia desempeña en el proceso debe ser replanteada.

Por ejemplo, según se ha visto, la causa petendi en el proceso civil y la

acusación en el penal, están compuestas de hechos pero calificados jurídicamente.

Cuando se afirma que el juez puede alterar esta última, pero sin modificar los hechos

del caso, no se comprende demasiado bien hasta dónde llegan los poderes que al

juez le asigna el principio iura novit curia y dónde están los límites a éste.

El análisis efectuado conduce a considerar que las atribuciones del juez en el

proceso y en la decisión son más amplias de lo que la presentación tradicional del

principio iura novit curia muestra, ya que la función propia del juez expresada por el

aforismo no se limita a la elección y empleo de los materiales jurídicos, sino que,

como consecuencia precisamente de esa autonomía en relación con éstos, se

proyecta de modo muy importante sobre los elementos de hecho. Ello no implica,


65

sin embargo, que el juez sea absolutamente dueño de todos los aspectos del

proceso. Como se ha intentado mostrar, los hechos alegados por las partes ejercen,

a su vez, una innegable influencia en la selección de la norma jurídica aplicable y, en

consecuencia, en su transformación en hechos «del caso» (puestos en relación, por

tanto, con el supuesto de hecho normativo).

5. EL DERECHO QUE EL JUEZ NO CONOCE.

iura

novit curia: el objeto d(iura) co iura novit curia

iura novit curia: .

LA MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA (KLAGEÄNDERUNG) EN EL DERECHO ALEMÁN(*)

Carolina FONS RODRÍGUEZ

Profesora de Derecho Procesal de la Universidad Abat Oliba y de la Universitat Oberta de Catalunya

Resumen:

I. Introducción. - II. Concepto de modificación de la demanda o klageänderung. - III. Excepciones a la prohibición de modificación de la demanda. - IV. Hipótesis legales no contempladas como modificación de la demanda. - V. Tratamiento procesal de la modificación de la demanda. - VI. La modificación de la demanda y el desistimiento. - VII. La modificación de la demanda y su ampliación. - VIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

La modificación de la demanda (Klageänderung) en el sistema jurídico alemán se prohíbe como regla general una vez iniciada la litispendencia1. El fundamento de esta prohibición lo hallamos en la protección del derecho de defensa del demandado (Verteidigung), ya que de permitirse sin restricciones el cambio de demanda, podría dificultarse la defensa del demandado que habiendo preparado su estrategia procesal para no ser vencido respecto a una determinada pretensión, se vería en la necesidad de modificar, sorpresivamente, la misma. Lo contrario, es decir, la facultad sin límites de alterar la demanda, podría irrogar inseguridad jurídica y vulnerar el espíritu que en derecho anglosajón se denomina fair play y que debe presidir el proceso, además de que éste ha de verse informado por los principios jurídico-naturales de igualdad, defensa y audiencia. De ahí la necesidad de fijar el objeto del proceso a partir de su litispendencia y, por ende, la posibilidad del demandado de defenderse de aquél y no de otro objeto procesal que lo sustituya.

Sin embargo, el Derecho alemán no es rígido y contempla múltiples excepciones a la regla general de prohibición de la modificación de la demanda (Verbot der

(*) Publicado en Justicia: Revista de derecho procesal - Número 3-4/2005 (Diciembre de 2002). 1 Para un estudio comparado del sistema alemán respecto al español y al italiano, vid. la completa

monografía de PICÓ I JUNOY, J., La modificación de la demanda en el proceso civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. Para un estudio histórico de la regulación alemana, vid. el clásico trabajo de DE STEFANO, M., La Zivilprozessordnung e la modifica della domanda giudiziale, Revista Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, 1955, vol. 30, pág. 123.

La modificación de la demanda (klageänderung) en el derecho alemán 2

Klageänderung) en determinadas hipótesis que serán examinadas en los epígrafes III y IV de este trabajo.

En este sentido, veremos como la regulación de la figura que estudiamos intenta conjugar valores o principios que pueden hallarse en campos contrapuestos: de un lado, el derecho de defensa del demandado (que justifica la prohibición general de no modificar la demanda) y, de otro lado, consideraciones de índole pragmática (que facultarían modificar la demanda): un cambio operado fuera del proceso que haría que éste deviniera inútil si no se permite una modificación de la demanda, la consecución de economía procesal (Prozessökonomie o Prozesswirtschaftlichkeit), acercar las posiciones de las partes, evitar un error de planteamiento del actor o, simplemente, permitir la modificación de la demanda por estimarse conveniente a juicio del tribunal2.

A continuación, examinaremos el concepto de modificación de la demanda, sus excepciones, las hipótesis que la Zivilprozessordnung (o Z.P.O.) no considera Klageänderung, impliquen o no doctrinalmente una modificación de la demanda, el tratamiento procesal de la figura, así como la relación entre la modificación de la demanda y figuras con las que puede imbricarse, como sea el desistimiento (Klagerücknahme o Klagezurücknahme), o la ampliación de la demanda o acumulación de acciones posterior (Klagenhäufung o Anspruchshäufung).

II. CONCEPTO DE MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA O KLAGEÄNDERUNG

ROSENBERG3 define la figura estudiada cuando afirma que: «Modificación de la demanda es el cambio de objeto litigioso pretendido en el escrito de demanda; y como esto se determina por la petición y, en cuanto sea necesario, por las circunstancias de hecho que le sirven de base (fundamento de la pretensión), la modificación de la demanda es el cambio de la petición o del fundamento de la pretensión; es decir, es siempre el planteamiento de una nueva pretensión en lugar de la planteada en el escrito de demanda o junto a aquélla»4.

2 En un sentido similar, cfr. ARENS, P., y LÜKE, W., Zivilprozessrecht, C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1994, pág. 130.

3 Tratado de Derecho Procesal Civil, Ed. EJEA, Buenos Aires 1955, pág. 127. 4 Puede verse también DE STEFANO, M., La Zivilprozessordnung..., ob. cit., pág. 125, que al

estudiar este expediente alemán concluye con que: Tutti i giuristi tedeschi sono concordi nell'ammettere una modificazione riguardi la pretesa o il fatto costitutivo. Es decir: Todos los juristas alemanes coinciden en admitir que una modificación (de la demanda) está relacionada con la petición o el hecho constitutivo.


De este concepto extraemos que modificación de la demanda es igual a cambio del objeto del proceso que5, en derecho alemán6 es identificado por la causa de pedir y por la petición.

Siguiendo con la definición de ROSENBERG, observamos dos diferentes perspectivas para el estudio de la modificación de la demanda: la primera hace referencia a los elementos que individualizan el objeto del proceso y la segunda a las actividades de sustituir una demanda por otra, o bien de ampliar la demanda inicialmente interpuesta7. Analicemos, a continuación, ambas ópticas que suponen cambio de la demanda:

a) La demanda se modificará cuando, permaneciendo inalterable la causa de pedir, en comparación con la demanda originariamente interpuesta, se impetra una tutela judicial o petitum diferente, bien sea sustiyendo al primigenio, bien sea añadiendo una nueva petición a la ya ejercitada.

Ello sucederá, por ejemplo, en el momento en que en base a los mismos hechos que irrogan daños y perjuicios, calificados de responsabilidad aquiliana, se sustituye la reclamación dineraria indemnizatoria de los daños materiales por aquélla relativa a los daños morales o pecunia doloris. O bien cuando, con fundamento en el incumplimiento del contrato de préstamo, además del importe prestado, se solicitan los intereses devengados.

b) Igualmente, la demanda se alterará cuando la petición que no se modifica, se fundamenta sobre una causa de pedir distinta a la que figura en la demanda, ya sea

5 En idéntico sentido, ARENS, P., y LÜKE, W., Zivilprozessrecht..., ob. cit., pág. 130: Klageänderung bedeutet Änderung des Streitgegenstandes, also ein anderer Antrag oder /und ein anderer Klagegrund. Es decir: La modificación de la demanda significa modificación del objeto del proceso, por consiguiente otra petición o/y otra causa de pedir. Cfr., igualmente, JAUERNIG, O., Zivilprozessrecht, Verlag C.H. Beck, München 2002, pág. 168; MUSIEKAL, H.J., Grundkurs ZPO, C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1993, pág. 113; y PAULUS, C., Zivilprozessrecht, Springer, Berlin 2000, pág. 167, que afirma: Neben seiner Bedeutung bei der Feststellung der Klagenhäufung, der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft spielt also der Streitgegenstandsbegriff hier eine weitere, wichtige Rolle. Podemos traducir lo anterior del siguiente modo: en la modificación de la demanda, la acumulación de acciones, la litispendencia y la cosa juzgada, el concepto del objeto del proceso juega un importante papel. Ello también lo señala MUSIELAK, H.J., Grundkurs..., ob. cit., págs. 114 y 115.

6 Para el estudio del objeto del proceso o pretensión en derecho alemán, vid. recientemente, por todos, LEIBLE, S., Proceso Civil Alemán, Biblioteca Jurídica Diké, Konrad Adenauer Stiftung, Medellín, Colombia 2002, pág. 190. Y en derecho español, la exhaustiva monografía sobre el tema de BERZOSA FRANCOS, M.V., Demanda, «causa petendi» y objeto del proceso, Ed. El Almendro, Córdoba 1984.

7 Ambos supuestos, el de sustitución y el de ampliación de la demanda son señalados por la doctrina germana, cfr. LEIBLE, S., Proceso..., ob. cit., pág. 199; ROSENBERG, L., Tratado..., ob. cit., pág. 135; y SCHÖNKE, A., Derecho Procesal Civil, traducción española de la quinta edición alemana, Bosch, casa editorial, Barcelona 1950, pág. 173.


porque la sustituya, ya sea porque se agrega otro acaecimiento fáctico que constituye una nueva causa de pedir en comparación con los hechos ya narrados8.

Ello sucederá cuando se mantiene la misma reclamación dineraria sustituyéndose la causa de pedir inicial que constituía la responsabilidad aquiliana, por la responsabilidad contractual. O bien si una solicitud de desahucio se fundamenta en la expiración del plazo y, posteriormente, también en la anulabilidad del contrato arrendaticio.

c) Pese a que se omite en la definición de ROSENBERG, probablemente por su evidencia, también se modificará la demanda al introducirse una nueva petición y una nueva causa de pedir que sustituyan al objeto del proceso inicialmente ejercitado, o bien que se acumulen al mismo9.

Así, por ejemplo, en lugar de la entrega de la cosa basada en el derecho de propiedad, al haberse destruido mediando negligencia del demandado, se solicita el valor de mercado del bien fundamentado en su desaparición culposa, sustitución que permite la Z.P.O. en su art. 264.310. Igualmente, la demanda se modificará si, además de la reclamación dineraria fijada en el importe del valor de mercado del bien fundamentada en su enajenación, se añade la petición de entrega de otro bien en poder del mismo demandado-depositario en base al derecho de propiedad del actor.

Obsérvese que, aunque el elemento subjetivo identifica el objeto del proceso, en el concepto del que hemos partido no se menciona la hipótesis de cambio de parte (Parteiwechsel o Parteiänderung) como modificación de la demanda, por lo que cabe cuestionarse si la misma constituye o no un cambio de la demanda, ya que al ser, junto con la petición y la causa de pedir, otro elemento que individualiza el objeto del proceso, puede afirmarse que si éste se altera, también se modifica la demanda. Sin embargo, la Z.P.O. no contempla este supuesto en el articulado que dedica a la Klageänderung (arts. 263, 264 y 267)11, motivo, probablemente, por el que un sector de la doctrina alemana tampoco es partidaria de asimilar el cambio

8 La doctrina alemana señala ambos supuestos de cambio de demanda, cuando existe alteración del petitum o de la causa petendi. En este sentido, vid. LEIBLE, S., Proceso..., ob. cit., pág. 199; ROSENBERG, L., Tratado..., ob. cit., pág. 128; SCHÖNKE, A., Derecho..., ob. cit., págs. 172 y 173; y KISCH, W., Elementos de Derecho Procesal Civil, traducción de L. Prieto Castro, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1940, pág. 186.

9 Esta hipótesis la señala, entre otros autores, LENT, F., Diritto Processuale Civile Tedesco, parte prima: Il procedimento di cognizione, traducción de E.F. Ricci, en Trattato del Processo Civile, dirigido por F. Carnelutti, Morano Editor, Nápoles, 1962, págs. 166 y 167.

10 Tal como expondremos en el epígrafe IV. 11 Preceptos que serán transcritos y traducidos a lo largo de este trabajo.


de partes a la modificación de la demanda12, por lo que la prohibición general de mutatio libelli no le alcanza. Por nuestra parte, estimamos que aunque la Z.P.O. no trate el cambio de partes como modificación de la demanda, en puridad o doctrinalmente, lo es, ya que el elemento subjetivo identifica el objeto del proceso y, alterado éste, la pretensión también cambia. Obsérvese, del mismo modo, que podría verse absuelta la parte sustituida y condenada la sustituta; o bien absuelta la parte que desde un origen integraba el objeto del proceso y condenada la parte añadida, de lo que también se deduce que la acción sobre la que se falla no es la misma que la ejercitada originariamente, por lo que la demanda se ha modificado13.

III. EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DE MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA

Después de una primera aproximación a la Klageänderung de la mano de la doctrina científica alemana, examinemos ahora su regulación legal. El art. 263 de la Z.P.O. está redactado en los siguientes términos: Klageänderung. Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet. Precepto que podemos traducir del siguiente modo: Modificación de la demanda. Después del inicio de la litispendencia, es admisible una modificación de la demanda si el demandado lo aprueba o el tribunal lo considera conveniente.

De la dicción legal se deduce la regla general de prohibición de mutatio libelli a partir de la litispendencia (Rechtshängigkeit)14. E, igualmente, se expresan sus

12 No obstante, se trata de una cuestión controvertida. Así, ROSENBERG, L., Tratado..., ob. cit., págs. 132 y 133, o LENT, F., Diritto..., ob. cit., pág. 170, consideran que el cambio de partes no lo es de demanda. En contra, esto es, estimando que el cambio de partes también lo es de demanda, SCHÖNKE, A., Derecho..., ob. cit., págs. 172 y 175.

13 Al respecto, resulta aclaradora la precisión de DE STEFANO, M., La Zivilprozessordnung..., ob. cit., pág. 126 que, aunque se alinea en la tesis de que el cambio de partes no es un cambio de demanda, sostiene: Con questo non vogliamo sostenere che sia impossibile che nel processo, ad un dato momento, si verifichi quel fenomeno che passa sotto il nome di mutamento delle parti. Vogliamo invece far solamente notare che tale fenomeno non è regolato dalle disposizioni stabilite per il mutamento della domanda. Es decir: Con esto (con la preferencia por la tesis de que el cambio de partes no es un cambio de demanda) no queremos sostener que sea imposible que en el proceso, en un determinado momento, acaezca el fenómeno que se conoce con el nombre de cambio de las partes. Sólo queremos hacer notar que tal fenómeno no se regula en los preceptos establecidos para la modificación de la demanda.

14 En el mismo sentido, cfr. SCHÖNKE, A., Derecho..., ob. cit., pág. 172. El precepto regulador de la litispendencia o Rechtshängigkeit es el 261 de la Z.P.O., cuya dicción literal es la siguiente: (1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet.


excepciones, es decir, la posibilidad de modificar el petitum y/o la causa petendi, ya sea sustituyendo la demanda originaria, ya sea ampliándola, después de la litispendencia. Estas excepciones son las siguientes:

a) cuando el demandado lo consienta,

b) cuando el tribunal lo considere conveniente.

El consentimiento del demandado15, además de expreso, puede ser tácito a tenor del art. 267 de la Z.P.O.16, puesto que se presume su aquiescencia a la modificación de la demanda si realiza cualquier actuación procesal distinta a la alegación de la excepción de prohibición de modificación de la demanda, como

(2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordenissen des 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird.

(3) Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen:

1. während der Dauer der Rechtshängigkeit kann die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden;

2. die Zuständigkeit des Prozessgerichts wird durch eine Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt. Precepto que podemos traducir del siguiente modo: (1) La litispendencia del asunto litigioso se inicia con la presentación de la demanda.

(2) La litispendencia de una reclamación entablada durante el transcurso del proceso empieza en el momento en que la reclamación se entabla en la vista oral o se notifica un escrito conforme a los requisitos del art. 253, párrafo 2º, número 2.

(3) La litispendencia despliega los siguientes efectos:

1. durante la duración de la litispendencia, el asunto litigioso no puede ser promovido de otro modo por ninguna de las partes;

2. la competencia del Tribunal no se ve afectada por una modificación de las circunstancias que la fundamentan.

El art. 262 del mismo texto procesal hace referencia a los efectos jurídico-materiales de la litispendencia, remitiéndose a las disposiciones del Derecho Civil o B.G.B.

15 ARENS, P. y LÜKE, W., Zivilprozessrecht..., ob. cit., pág. 131 y JAUERNIG, O., Zivilprozessrecht..., ob. cit., pág. 170, señalan que la regla general impide la modificación de la demanda por el interés del demandado (Im Beklagteninteresse ist die Klageänderung daher unzulässig) y si éste consiente en su modificación, no necesita protección (wenn der Beklagte einwilligt, dann ist er nicht schutzbedürftig) y, por tanto, cae la regla general de prohibición de mutatio libelli.

16 Cuya dicción literal reza: Vermutete Einwilligung in die Klageänderung. Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er, ohne der änderung zu widersprechen, sich in einer mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage eingelassen hat. Es decir: Consentimiento presunto de modificación de la demanda. Se presumirá que el demandado consiente en la modificación de la demanda cuando, sin oponerse a la misma, se ha personado en forma para la demanda modificada en una vista oral.


pueda ser entrar a debatir la nueva demanda en la vista o debate oral, o personarse en forma para la demanda modificada.

Es interesante detenernos en el criterio de «conveniencia» a juicio del tribunal porque, a primera vista, puede parecer un supuesto subjetivo y, por ende, susceptible de irrogar inseguridad jurídica o incluso indefensión. Sin embargo, la conveniencia en derecho alemán se perfila sobre parámetros objetivos, tales como: lograr la aproximación de las partes a una solución, corregir un error de planteamiento jurídico o procesal del actor, o la evitación de un segundo pleito, primando aquí el criterio de economía procesal (Prozessökonomie) al lograrse un ahorro de tiempo, dinero y trabajo por cuanto se pueden aprovechar para la nueva demanda, actuaciones del proceso realizadas respecto a la primigenia demanda17.

IV. HIPÓTESIS LEGALES NO CONTEMPLADAS COMO MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA

La Zivilprozessordnung, en su artículo 26418, describe diversos supuestos que no considera modificación de la demanda, aunque doctrinalmente puedan serlo19.

17 JAUERING, O., Zivilprozessrecht..., ob. cit., págs. 170 y 171, manifiesta que: Die Sachdienlichkeit ist nicht nach dem Interesse des Klägers, sondern objektive zu beurteilen.

Es decir: la conveniencia no se establece en el interés de los demandados, sino en parámetros objetivos.

En esta dirección acerca de la conveniencia y su fijación en forma objetiva, incluso pese a dificultarse la defensa del demandado, se sitúan DE STEFANO, M., La Zivilprozessordnung..., ob. cit., pág. 124; LENT, F., Diritto..., ob. cit., pág. 169; MUSIELAK, H.J., Grundkurs..., ob. cit., pág. 118; ROSENBERG, Tratado..., ob. cit., pág. 134; SCHÖNKE, A., Derecho..., ob. cit., pág. 174; y KIRSH, W., Elementos..., ob. cit., pág. 186.

18 Art. 264 de la Z.P.O.: Keine Klageänderungen. Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes:

1. die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;

2. der Klageantrag in der Hauptsache oder in bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;

3. statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird. Que podemos traducir del siguiente modo: No modificación de la demanda. La demanda no se considerará modificada cuando, sin alterar el fundamento de la misma:

1. se completen o rectifiquen las alegaciones de hecho o las de derecho;

2. se amplíe o limite la petición de la demanda respecto de la reclamación principal o en relación con las reclamaciones accesorias;

3. en lugar del objeto primeramente pedido, debido a un cambio surgido con posterioridad, se pida otro distinto o el interés.


Por ello creemos que lo que la Ley desea expresar es que las hipótesis que menciona, impliquen o no modificación del petitum, de la causa de pedir o de ambos elementos, se admiten y, por tanto, no les alcanza la regulación del art. 263 de la Z.P.O., es decir, no les es aplicable la regla general de prohibición de mutatio libelli. O, desde otro punto de vista, se trata de actividades procesales que pueden realizarse aunque el demandado no esté conforme, o pese a que el tribunal no las considere convenientes20. Son las que siguen:

a) Sin modificar el fundamento de la demanda, se completan o rectifican las alegaciones de hecho o las de derecho. En este supuesto permanece incólume la petición y tampoco se modifica la causa de pedir, por tanto, no nos hallamos ante una modificación de la demanda21. Simplemente, se trata de perfilar, completar, rectificar o aclarar el elemento fáctico o el de derecho ya aducido. Ello sucederá cuando se añadan o sustituyan elementos accesorios (pero no sustanciales) de la causa de pedir, o bien cuando, por un error o lapsus calami, deban rectificarse las alegaciones de hecho o de derecho, teniendo en consideración que los aforismos latinos Iura novit Curia o Da mihi factum dabo tibi ius también rigen en derecho alemán.

b) Sin modificar el fundamento de la demanda, se amplía o se limita la petición de la demanda respecto de la reclamación principal o de las accesorias. En este supuesto la causa de pedir o elemento fáctico sustentador de la pretensión continúa permaneciendo invariable. Sólo se modifica la petición, que puede ampliarse o limitarse, y aunque la Z.P.O. no trate estas hipótesis como modificación de la demanda22, lo son atendiendo al concepto doctrinal, ya que se modifica la petición, uno de los elementos identificadores del objeto del proceso.

19 Por ello escribe MUSIELAK, H.J., Grundkurs..., ob. cit., pág. 116: In 264 werden verschiedene Fälle genannt, die nicht als Änderung der Klage anzusehen sind, bei denen also nicht die Voraussetzungen des 263 erfüllt werden müssen. Es decir: En el art. 264 se mencionan distintos supuestos, pero no todos ellos han de ser vistos como modificación de la demanda, así, éstos últimos no necesitan para el cambio de demanda reunir los presupuestos del art. 263.

20 Acerca de esta posible inconveniencia, véase la conclusión que se apunta al final de este epígrafe. 21 ARENS, P. y LÜKE, W., Zivilprozessrecht, ob. cit., pág. 131: ist überflüssig, weil bei diesen

Ergänzungen keine Änderung des Streitgegenstandes vorliegt. Cuya traducción es la que sigue: el párrafo 1 del art. 264 es supérfluo porque estas hipótesis no hacen referencia a ningún cambio del objeto del proceso. En el mismo sentido, PAULUS, C., Zivilprozessrecht..., ob. cit., pág. 167; y ROSENBERG, L., Tratado..., ob. cit., pág. 129.

22 Es decir, se permiten porque no les alcanza la regla general de prohibición de modificación de la demanda a partir de la litispendencia.


Obsérvese que tanto la ampliación como la limitación del petitum pueden ser cuantitativa23 o cualitativa24, ya impliquen sustitución o ampliación de la demanda originaria.

Un aspecto a resaltar sobre la limitación de la petición es observado por la doctrina alemana25 al exponer que esta modificación de la demanda contemplada en el art. 264.2 de la Z.P.O. tiene naturaleza o carácter de desistimiento, ya que al limitarse la petición, se retira del proceso una pretensión o bien se reduce el quantum solicitado (respectivamente, limitación cualitativa o cuantitativa), cesando respecto a la acción retirada los efectos de la litispendencia, por lo que cabe volver a interponer dicha acción objeto de desistimiento o retirada que no ha sido examinada ni decidida en el proceso26.

c) Sin modificar el fundamento de la demanda, en lugar del objeto primeramente pedido, debido a un cambio surgido con posterioridad, se pide otro distinto o el interés. Este último supuesto que tampoco se contempla por la regulación legal como modificación de la demanda y, por tanto, no le alcanza la regla general de su prohibición, supone una clara alteración de la demanda27, ya que implica modificación de la causa de pedir28, que ahora se basará en ese cambio operado en la realidad extraprocesal, y también modificación del petitum, por cuanto se varía la tutela jurídica solicitada o se impetra, sustitutivamente, el interés o los perjuicios irrogados por ese cambio acaecido fuera del proceso. El mismo puede obedecer a la desaparición culpable de la cosa por parte del demandado que la ha

23 Relativa al quantum de la pretensión: se piden 10.000 euros en lugar de 5.000, en el caso de la ampliación, o viceversa en el caso de la limitación.

24 Relativa a acciones distintas: se piden los intereses además de la deuda principal, o se desiste del proceso respecto a los intereses, manteniéndose la reclamación de la deuda principal.

25 Artículos monográficos sobre el tema son los de BRAMMSEN, J. y LEIBLE, S., Die Klagerücknahme, en Juristische Schulung (Jus, B 7973), Zeitschrift für Studium und praktische Ausbildung, 1/97, Verlag C.H.Beck München-Frankfurt a.M., págs. 54 a 61; y WALTHER, R., Klageänderung und Klagerücknahme, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 16. Februar 1994, Verlag C.H.Beck München-Frankfurt a.M., págs. 423 a 427. También en manuales se enuncia la problemática, cfr., por todos, ROSENBERG, L., Tratado..., ob. cit., pág. 131.

26 Los expedientes procesales de la modificación de la demanda y el desistimiento serán estudiados en el epígrafe VI de este trabajo.

27 En este sentido, constituye una excepción al brocardo latino lite pendente nihil innovetur. 28 Aunque el art. 264.3 de la Z.P.O. prevea: wenn ohne Änderung des Klagegrunde, es decir: sin

modificar el fundamento de la demanda. Sin embargo, estimamos que más que una interpretación literal o rigurosa, la hermenéutica ha de ser aunadora o conciliadora, en el sentido de entender que los hechos que fundamentaban la demanda interpuesta son concordantes o armoniosos con los que la fundamentan después del cambio operado fuera del proceso.


enajenado, destruido o gravado, o a una imposibilidad de realizar la prestación reclamada29.

Así, por razones pragmáticas, para adecuar el proceso a los acontecimientos que se producen fuera del mismo, se permite modificar la demanda, facultad que refleja la flexibilidad del derecho germánico que prevalece sobre la rigidez de las formas, a fin de dar satisfacción al justiciable. Igualmente, en esta línea, la jurisprudencia ha extendido la posibilidad de alteración de la demanda cuando el cambio en la realidad extraprocesal es anterior a la interposición de la demanda, pero desconocido30, por tanto, la posibilidad de alterar la demanda no se circunscribe exclusivamente a que el cambio sea posterior al ejercicio de la acción, también puede ser anterior pero ignorado.

A modo de conclusión, podemos observar que las referidas actividades procesales contempladas en el art. 264 de la Z.P.O. no precisan recabar el consentimiento (expreso o presunto) del demandado, ni ajustarse al criterio de conveniencia del tribunal.

Sin embargo, tras el análisis de dichas hipótesis, observamos que las mismas, en la mayoría de los casos, o bien se consentirían por el demandado porque le benefician, este sería el caso del art. 264.2 de la Z.P.O. respecto a la limitación de la petición; o bien se permitirían por el tribunal al considerarse convenientes, sería el supuesto del art. 264.3 de la Z.P.O.: admitir la alteración de la demanda si la realidad extraprocesal se ha modificado para adaptar el proceso al cambio de su objeto. O, por último, no sería menester ni el consentimiento del demandado, ni que se ajustara al criterio de conveniencia del tribunal la alteración de la demanda porque no estaríamos ante una modificación de la demanda propiamente dicha. Este sería el supuesto del art. 264.1 de la Z.P.O. en que no se alteran los elementos objetivos que identifican el objeto del proceso (petición y causa de pedir) y, por ende, no le alcanza la prohibición del art. 263 de la Z.P.O.

Y, finalmente, por lo que se refiere a la hipótesis del art. 264.2 de la Z.P.O. o ampliación del petitum podemos concluir que al estar relacionada, ser conexa o concordante la acción que amplía el objeto del proceso con la causa de pedir que sustenta la acción primigeniamente ejercitada, este supuesto también podría ajustarse al criterio de conveniencia del tribunal según los parámetros objetivos a los que hemos hecho alusión en el epígrafe III de este trabajo y, por tanto,

29 Cfr. LEIBLE, S., Proceso..., ob. cit., pág. 200; LENT, F., Diritto..., ob. cit., pág. 168; ROSENBERG, L., Tratado..., ob. cit., pág. 131; SCHÖNKE, A., Derecho..., ob. cit., pág. 173; y KISCH, W., Elementos..., ob. cit., págs. 186 y 187.

30 Así lo señalan ROSENBERG, L., Tratado..., ob. cit., pág. 132; y SCHÖNKE, A., Derecho..., ob. cit., pág. 173.


también este supuesto del art. 264 de la Z.P.O. es susceptible de reconducirse al permiso del art. 263 de la Z.P.O.

V. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA

De lo anteriormente expuesto, se constata que el actor podrá modificar su demanda sustituyéndola por otra o ampliando la original en los supuestos de los arts. 264. 2 y 3 de la Z.P.O., es decir, ampliando o limitando la petición sin alterar los fundamentos de la demanda, o bien cuando se produzca un cambio en la realidad extraprocesal que tenga que reflejarse en el proceso31.

También podrá el actor alterar su demanda cuando el demandado lo consienta (expresa o tácitamente), o si el tribunal lo considera conveniente. Esta modificación se refleja en el proceso de dos formas32: a través de un escrito que se notificará al demandado (art. 253.V de la Z.P.O.)33, o mediante alegato en la vista o debate oral (art. 282.1 de la Z.P.O.)34, iniciándose la litispendencia de la nueva demanda.

Si el demandado se opone a la modificación de la demanda, puede abrirse un incidente que resuelva la controversia mediante una sentencia interlocutoria35.

31 Ya hemos apuntado que el supuesto del art. 264.1 de la Z.P.O. no entraña modificación de la demanda propiamente dicha.

32 Cfr. LEIBLE, S., Proceso..., ob. cit., pág. 200; LENT, F., Diritto..., ob. cit., pág. 169; ROSENBERG, L., Tratado..., ob. cit., pág. 135; y SCHÖNKE, A., Derecho..., ob. cit., pág. 175.

33 Art. 253.V de la Z.P.O.: Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärung einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Esto es, el escrito de demanda, así como las demás solicitudes y declaraciones de la parte de las que se debe dar notificación, se presentarán en el tribunal por escrito, adjuntando el número de copias necesario para su notificación o comunicación.

34 Art. 282.1 de la Z.P.O.: Angriffsund Verteidigungsmittel. (1) Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffsund Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Que podemos traducir del siguiente modo: Medios de ataque y de defensa. (1) Cada parte tiene que presentar sus medios de ataque y defensa en el debate oral, especialmente por lo que se refiere a las alegaciones, impugnaciones, oposiciones, excepciones, medios probatorios e impugnaciones de prueba, tan oportunamente como conviene, según el estado del proceso, a una instrucción procesal esmerada y pensada para el impulso del proceso.

35 El art. 303 de la Z.P.O. regula el juicio incidental: Zwischenurteil. Ist ein Zwischenstreit zur Eintscheidung reif, so kann die Eintscheidung durch Zwischenurteil ergehen. Es decir: Sentencia interlocutoria. Si un juicio incidental está visto para sentencia, la decisión puede recaer por medio de sentencia interlocutoria. La doctrina alemana también apunta esta posibilidad, cfr. JAUERNIG, O., Zivilprozessrecht, ob. cit., pág. 171: Ein Streit zwischen Kläger und Beklagtem über die Zulassung der


También puede resolverse la procedencia de la modificación de la demanda en la sentencia definitiva36, en la que, si el tribunal se pronuncia sobre el fondo de la demanda modificada, se entenderá tácitamente admitida la misma o, dicho de otro modo, se entiende que concurren los presupuestos procesales para alterar la demanda contemplados en los arts. 263 y 264 de la Z.P.O. examinados.

En el supuesto de que se admita la modificación de la demanda, por aceptación expresa o tácita del demandado, porque el tribunal lo ha estimado conveniente, o/y porque estamos ante algún supuesto del art. 264 (segundo o tercer párrafo) de la Z.P.O., el tribunal deberá pronunciarse sobre la demanda modificada. Si ésta sustituye a la primigenia, se entrará a resolver sobre el fondo de la nueva demanda, quedando imprejuzgada la originaria. Si la demanda modificada implica ampliación de la misma por acumulación de acciones, el tribunal deberá resolver todas las pretensiones ejercitadas, es decir, la originaria y la adicionada. En el caso de que la sentencia omitiera la resolución acerca de la acción ejercitada con posterioridad, ésta puede completarse al amparo del art. 321 de la Z.P.O.37.

Klageänderung ist ein Zwischenstreit. Por tanto: Una discusión entre el actor y el demandado sobre la admisibilidad de la modificación de la demanda abre un incidente.

36 Apuntan ambos momentos de resolución de la controversia acerca de la admisibilidad de la modificación de la demanda, es decir, en la sentencia interlocutoria que resuelve el incidente o en la final, ARENS, P. y LÜKE, W., Zivilprozessrecht, ob. cit., pág. 132: Die Entscheidung des Gerichts (durch Zwischenurteil nach 303 oder in den Gründen des Endurteils), dass eine Klageänderung nicht vorliege oder dass sie zuzulassen sei, kann angefochten werden (268).

Es decir: la decisión del tribunal (a través de una sentencia interlocutoria, al amparo del art. 303, o en los fundamentos de la sentencia final) sobre la admisión de la modificación de la demanda, no se puede apelar (art. 268).

En idéntico sentido, cfr. LENT, F., Diritto..., ob. cit., pág. 169; MUSIELAK, H.J., Grundkurs..., ob. cit., pág. 119; y ROSENBERG, L., Tratado..., ob. cit., pág. 136.

37 Precepto redactado en los siguientes términos: Ergänzung des Urteils. Wenn ein nach dem ursprünlich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Hauptoder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen ist, so ist auf Antrag das Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen.

Die nachträgliche Entscheidung muss binnen einer zweiwöchigen Frist, die mit der Zustellung des Urteils beginnt, durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden. Auf den Antrag ist ein Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Dem Gegner des Antragstellers ist mit der Ladung zu diesem Termin der den Antrag enthaltende Schriftsatz zuzustellen.

Die mündliche Verhandlung hat nur den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits zum Gegenstande.

Precepto que podemos traducir del siguiente modo: Ampliación de la sentencia. Cuando la sentencia, teniendo en cuenta los hechos consignados en ella desde un principio o en virtud de aclaración posterior, omitiese total o parcialmente resolver sobre una acción principal o accesoria afirmada por una parte, o sobre las costas, se completará, a petición de parte, mediante una resolución complementaria. La resolución complementaria deberá pedirse por escrito en el plazo de dos semanas a partir de la notificación


Por el contrario, si la modificación de la demanda no se acepta porque prevalece la regla general de prohibición de mutatio libelli38, el tribunal deberá resolver la demanda primitiva. Si ésta se modificó por sustitución, se tendrá que enjuiciar el fondo de la acción inicial39, entendiéndose no ejercitada la que la modifica40. Si el supuesto es de ampliación de la demanda, igualmente el tribunal resolverá la demanda originalmente ejercitada, quedando imprejuzgada la adicionada.

La resolución del tribunal referente a la admisibilidad o inadmisibilidad de la modificación de la demanda es inapelable en virtud del art. 268 de la Z.P.O.41.

VI. LA MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA Y EL DESISTIMIENTO

La doctrina alemana42 pone de relieve que el supuesto previsto en el art. 264.2 de la Z.P.O., es decir, la modificación de la demanda en el sentido de limitar la petición, tiene carácter o naturaleza de desistimiento (regulado en el art. 269 de la Z.P.O.)43, ya que se abandona una pretensión (limitación cualitativa) o parte de la

de la sentencia. Se fijará un plazo para la celebración de vista oral, a instancia del solicitante. Al citar a la parte contraria para esta vista, se le notificará el escrito en el que se pida la integración de la sentencia.

En la vista oral sólo se debatirá la parte del litigio no resuelta. 38 Y, por tanto, no nos hallamos en los supuestos del art. 264 de la Z.P.O., ni ha consentido el

demandado, ni el juzgador lo ha estimado conveniente (art. 263 de la Z.P.O.). 39 Si su ejercicio se mantiene. 40 Vid. LEIBLE, S., Proceso..., ob. cit., pág. 201. 41 Art. 268 de la Z.P.O.: Unanfechtbare Entscheidung. Eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine

Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, findet nicht statt.

Es decir: Decisión inapelable. No procede apelación de una decisión referida a que una modificación de la demanda no tiene cabida o a que la modificación debe ser admitida.

42 Cfr. BRAMMSEN, J. y LEIBLE, S., Die Klagerücknahme, en Juristische Schulung (Jus, B 7973), Zeitschrift für Studium und praktische Ausbildung, 1/97, Verlag C.H.Beck München-Frankfurt a.M., págs. 54 a 61; ROSENBERG, L., Tratado..., ob. cit., pág. 131; y WALTHER, R., Klageänderung und Klagerücknahme, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 16. Februar 1994, Verlag C.H.Beck München-Frankfurt a.M., págs. 423 a 427.

43 Art. 269 de la Z.P.O.: Klagerücknahme.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräft über sie erkannt ist. Auf Antrag des Beklagten sind die in Satz 1 und 2 bezeichneten Wirkungen


misma (limitación cuantitativa)44. De ahí que los autores45 se planteen qué precepto resulta de aplicación en los supuestos en que el actor desista de una pretensión o de parte de su quantum: si el art. 264.2 de la Z.P.O., permitiéndose siempre la limitación de la petición; sin necesidad de recabar el consentimiento del demandado; o el art. 269 de la Z.P.O. que faculta dicha actividad sin el consentimiento del demandado hasta la celebración de la vista o debate oral y, después de ese momento, exige su consentimiento (art. 269.2 de la Z.P.O.).

Esta disquisición puede carecer de importancia cuando el desistimiento o la limitación de lo pedido es anterior al debate oral por cuanto, ya se aplique el art. 264.2 o el 269.2 de la Z.P.O., no es menester la aquiescencia del demandado; pero si el desistimiento se manifiesta con posterioridad, podemos cuestionarnos si es necesario el consentimiento del demandado por aplicación del art. 269.2 de la Z.P.O., o éste resulta innecesario por aplicación del art. 264.2. del mismo texto legal.

Una solución doctrinal propone, a fin de concluir con la aplicación de un precepto u otro, tener en consideración la finalidad (Zweck)46 de ambas

durch Beschluss auszusprechen. Der Beschluss bedarf keiner mündlichen Verhandlung. Er unterliegt der sofortigen Beschwerde.

(4) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind. Podemos traducir este precepto del siguiente modo: Desistimiento.

(1) La demanda puede ser desistida sin consentimiento del demandado sólo hasta el momento en que se celebre la vista oral.

(2) El desistimiento de la demanda y el consentimiento del demandado, en tanto sea preciso para la efectividad del desistimiento, se manifestarán frente al tribunal. El desistimiento de la demanda, si no se alega en la vista oral, puede solicitarse a través de un escrito.

(3) Si se desiste de la demanda, se considerará que el litigio ha pasado a no estar pendiente; una sentencia ya recaída y todavía no firme, cesa en sus efectos sin que sea necesaria su anulación explícita. El demandante está obligado a soportar las costas del litigio, a menos que ya se haya fallado sobre ellas en firme o se deban imponer al demandado. Previa petición se declararán, mediante resolución, los efectos señalados en los párrafos 1 y 2. Esta resolución no requiere vista oral y es susceptible de queja urgente.

(4) Si la demanda se presenta de nuevo, el demandado puede negarse a contestar hasta que las costas hayan sido restituidas.

44 Cfr. PAULUS, C., Zivilprozessrecht, ob. cit, pág. 167; y WALTHER, R., Klageänderung..., ob. cit., pág. 424.

45 BRAMMSEN, J. y LEIBLE, S., Die Klagerücknahme, ob. cit., pág. 293; y MUSIELAK, H.J., Grundkurs..., ob. cit., pág. 117, exponen la problemática advirtiendo que su solución es controvertida.

46 WALTHER, R., Klageänderung..., ob. cit., pág. 425: Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der 263, 264 ZPO und des 269 ZPO gelingt nur, wenn der Sinn des prinzipiellen Klageänderungsverbotes zutreffend erfasst und zum Zweck des Klagerücknahmeverbotes in Beziehung gesetzt wird.


instituciones o, expresado de otro modo, optan por una interpretación teleológica de ambos expedientes procesales47. Bajo este prisma, observamos que la prohibición de la modificación de la demanda encuentra su fundamento en el derecho de defensa del demandado y la prohibición del desistimiento encuentra su fundamento en la protección del interés del demandado de obtener una resolución sobre el objeto del proceso, una vez éste ha mostrado su estrategia defensiva, es decir, después del debate oral; a partir de este momento puede interesarle al demandado que el tribunal se pronuncie sobre el fondo del litigio para no volver a ser «molestado» con la misma pretensión y así zanjar el debate48.

En este supuesto, es decir, cuando el demandado ha entrado a discutir el objeto del proceso en el debate oral y ha mostrado su estrategia defensiva, debe prevalecer el art. 269.2 de la Z.P.O. sobre el art. 264.2 del mismo cuerpo legal y, por ende, es necesario el consentimiento del demandado para la efectividad de la limitación de la petición (modificación de la demanda) o desistimiento.

La doctrina alemana49 también señala, sucintamente, que la modificación de la demanda por limitación de la petición, además de con el desistimiento, puede estar relacionada con otros institutos procesales, como la renuncia del actor (Klageverzicht)50, la declaración de conclusión (Erledigungserklärung)51, o puede

Es decir, el deslinde de la aplicación de los arts. 263, 264 o 269 de la Z.P.O. sólo es acertado cuando se establece una relación entre la finalidad de los principios de la prohibición de la modificación de la demanda y de la prohibición del desistimiento.

47 BRAMMSEN, J. y LEIBLE, S., Die Klagerücknahme, ob. cit., pág. 60: Eine Lösung des Problems kann sich daher nur aufgrund einer teleologischen Deutung ergeben. Esto es, una solución al problema puede descansar en una interpretación teleológica (de ambos expedientes).

48 Vid., en una línea similar, al examinar la figura del desistimiento LEIBLE, S., Proceso..., ob. cit., pág. 293.

Igualmente, el mismo autor, pág. 291, señala que el desistimiento puede obedecer, además de a un acuerdo o transacción logrado entre las partes, a que el actor se aperciba de que la pretensión deducida está infundada jurídico-materialmente, o porque no podrá acreditarse por inesperadas declaraciones de testigos.

49 Vid. JAUERNIG, O., Zivilprozessrecht, ob. cit., pág. 169; y ROSENBERG, L., Tratado..., ob., cit., pág. 131.

50 Regulada en el art. 306 de la Z.P.O.: Verzicht. Verzichtet der Kläger bei der mündlichen Verhandlung auf den geltend gemachten Anspruch, so ist er auf Grund des Verzichts mit dem Anspruch abzuweisen, wenn der Beklagte die Abweisung beantragt. Es decir: Renuncia. Si el demandante renunciare en la fase oral a la acción ejercitada, el demandado, si lo pide, será absuelto de la demanda por virtud de la renuncia. Obsérvese que en este supuesto el proceso finalizará con un auto de acuerdo, mientras que si se ha desistido, finaliza mediante una sentencia de acuerdo.

51 Prevista en el art. 91.a de la Z.P.O.: Kosten bei Erledigung der Hauptsache. (1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll des Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter


encubrir una transacción o autocomposición de las partes (Prozessvergleich o Gütliche Beilegung des Rechtsstreits)52.

VII. LA MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA Y SU AMPLIACIÓN

Si la modificación de la demanda regulada en el art. 264.2 de la Z.P.O., relativa a la limitación de la petición, permite las consideraciones que preceden a este epígrafe, aquélla regulada en el mismo párrafo del mismo precepto referente a la ampliación de la petición permite relacionar la Klageänderung con la acumulación objetiva de acciones (objektive Klagenhäufung)53, ya que al adicionar una nueva acción se altera la demanda y aparece la pluralidad de objetos del proceso54.

Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(2) Gegen die Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. Vor die Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören. Es decir: Las costas por la declaración de conclusión del objeto principal. (1) Si las partes han declarado terminado el litigio por transacción, bien en la vista oral, o presentando un escrito o apud acta (exponiéndolo oralmente) ante la secretaría del juzgado, el tribunal fallará acerca de las costas teniendo en cuenta el estado del asunto y del litigio hasta ese momento según juicio equitativo. La decisión puede producirse sin necesidad de vista oral.

(2) Contra la decisión procede queja urgente. Antes de la decisión sobre la queja debe darse audiencia al contrario.

52 Contemplada en el art. 279 de la Z.P.O.: Gütliche Beilegung des Rechtsstreits; Güteversuch. (1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. Es kann die Parteien für einen Güteversuch vor einen beauftragten oder ersuchten Richter verweisen.

(2) Für den Güteversuch kann das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden. Wird das Erscheinen angeordnet, so gilt 141 Abs. 2 entsprechend. Es decir: Arreglo amistoso. Intento de conciliación. (1) El tribunal debe considerar, en cualquier estado del proceso, un arreglo amistoso del litigio o de puntos litigiosos aislados. Para un intento de conciliación puede remitir a las partes ante un juez delegado o exhortado.

(2) Para el intento de conciliación puede decretarse la comparecencia personal de las partes. Si se decreta la comparecencia, se aplica el art. 141, párrafo 2º.

53 Más concretamente, con la ampliación de la demanda denominada también acumulación ?posterior? de acciones por ROSENBERG, Tratado de Derecho Procesal Civil, Ed. EJEA, Buenos Aires 1955, pág. 135. ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, Zivilprozessrecht, C.H. Beck?sche Verlagsbuchhandlung, München 1993, pág. 560, definen la acumulación de acciones: Objektive Klagenhäufung ist die Geltendmachung mehrerer prozessualer Ansprüche desselben Klägers gegen denselben Beklagten in einem Klageverfahren. Es decir, la acumulación objetiva de acciones es el ejercicio de varias acciones, por parte de un mismo actor contra un mismo demandado, en un solo procedimiento.

54 MUSIELAK, H.J., Grundkurs..., ob. cit., pág. 115 relaciona directamente la Klageänderung con la objektive Klagenhäufung.


En esta línea, y al amparo del art. 263 de la Z.P.O., se permite la modificación de la demanda después de comenzada la litispendencia si consiente la parte contraria, consentimiento que se presume cuando entra a debatir la nueva acción insertada; e incluso sin su consentimiento si la acción se introduce antes de que intervenga. También se admite la ampliación si el Tribunal lo estima conveniente. Por lo que se refiere al momento oportuno para ampliar la demanda, el ordenamiento alemán permite esta actuación mediante alegato en el debate oral o a través de un escrito.

Esta modificación de la demanda insertando una nueva acción deberá reunir los presupuestos que son propios a la acumulación objetiva de acciones55 y que se sintetizan en el art. 260 de la Z.P.O56 regulador de este expediente procesal. Dichos presupuestos son: la identidad subjetiva de las acciones (Identität der Parteien)57; la competencia del Tribunal para conocer de todas las pretensiones (Zuständigkeit des Prozessgerichts für sämtliche -alle- Ansprüche)58; y la homogeneidad del procedimiento (gleicher Prozessart), es decir, todas las acciones acumuladas deben sustanciarse a través de la misma clase de procedimiento59.

Además de la concurrencia de los anteriores presupuestos, no ha de existir ninguna prohibición legal que impida acumular acciones60. Y si dicha prohibición se

55 Para un mayor detalle sobre los presupuestos de la acumulación objetiva de acciones en derecho alemán, cfr. mi obra La acumulación objetiva de acciones en el proceso civil, J.M. Bosch Editor, Barcelona 1998, págs. 313 a 319.

56 Reza el mencionado precepto: Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

O sea, el actor podrá acumular en su demanda varias acciones contra el mismo demandado, aunque se apoyen en diferentes causas, siempre que el Tribunal sea competente para todas ellas y se puedan sustanciar en el mismo tipo de procedimiento. En el mismo sentido se expresa la doctrina científica, MUSIELAK, H.J., Grundkurs..., ob. cit., pág. 115 al relacionar directamente la Klageänderung con la objektive Klagenhäufung, menciona que deben concurrir los presupuestos que permiten acumular acciones contenidos en el art. 260 de la Z.P.O.: Nach 260 ist dies zulässig: bei Identität der Parteien; bei gleicher Prozessart; bei Zuständigkeit des Gerichts für alle Ansprüche. Es decir, identidad de las partes, homogeneidad procedimental de las acciones y competencia del tribunal para conocer de todas ellas.

57 Así lo afirma unánimemente la doctrina, vid., por todos, ROSENBERG, L., Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, C.H. Beck?sche Verlagsbuchhandlung, München und Berlin 1956, pág. 439.

58 Vid., por todos, ROSENBERG, L., Lehrbuch..., ob. cit., pág. 440. 59 ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, Zivilprozessrecht, ob. cit., pág. 561. 60 ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, Zivilprozessrecht, ob. cit., pág. 561: Es darf kein

Verbindungsverbot bestehen, wie z.B. nach 610.II, 633 mit 638, 640c.


vulnera, el órgano jurisdiccional está facultado para decretar la separación de las acciones ex officio61.

VIII. CONCLUSIONES

PRIMERA. La regla general que impera en derecho alemán es la prohibición de la modificación de la demanda, a partir de la litispendencia.

SEGUNDA. La modificación de la demanda supone un cambio del objeto del proceso, es decir, la alteración del petitum y/o la causa de pedir. Desde otro punto de vista, implica sustituir la acción inicialmente ejercitada, o añadir una nueva con posterioridad.

TERCERA. Sin embargo, el sistema jurídico alemán hace gala de cierto pragmatismo al no aplicar rígidamente, o al flexibilizar, la regla general de prohibición de la demanda en determinados supuestos.

CUARTA. Estos supuestos que exceptúan o soslayan la prohibición de mutatio libelli son los siguientes:

a) el consentimiento expreso o presunto del demandado

b) el criterio de conveniencia del tribunal (art. 263 de la Z.P.O.)

QUINTA. La legislación alemana describe determinados supuestos que no trata como modificación de la demanda, por lo que dichas actividades procesales pueden realizarse porque no les alcanza la regla general de prohibición de la modificación de la demanda. Son los supuestos contemplados en el art. 264 de la Z.P.O.

SEXTA. Algunas de las hipótesis del art. 264 de la Z.P.O., aunque se permitan por la Ley, implican una auténtica alteración de la demanda. Otras, no. Dentro del primer grupo hallamos la ampliación o limitación de la petición y la modificación de la demanda por un cambio surgido en la realidad extraprocesal. Dentro del segundo grupo, tenemos la rectificación o complemento de las alegaciones de hecho o las de derecho.

SÉPTIMA. El art. 264 de la Z.P.O. puede ser interpretado concluyendo que las hipótesis que regula, impliquen o no modificación del petitum, de la causa de pedir o de ambos elementos, se admiten y, por tanto, no les alcanza la regulación

61 LÜKE, WALCHSHÖFER, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, C.H. Beck?sche Verlagsbuchhandlung, München 1992, pág. 1485 y 1487; y THOMAS, PUTZO, Zivilprozessordnung..., ob. cit., pág. 465.


del art. 263 de la Z.P.O., es decir, no les es aplicable la regla general de prohibición de mutatio libelli. O, desde otro punto de vista, se trata de actividades procesales que pueden realizarse aunque el demandado no esté conforme o aunque el tribunal no las considere convenientes.

OCTAVA. La controversia entre las partes acerca de si la modificación de la demanda resulta o no admisible puede resolverse de dos formas distintas: mediante sentencia interlocutoria que pone fin a un incidente, o en la sentencia definitiva que pone fin al proceso.

NOVENA. Cuando la demanda se modifica por limitación de la petición, la figura estudiada comparte naturaleza con el desistimiento, por ello la doctrina alemana se cuestiona si resulta de aplicación la regulación de la modificación de la demanda (art. 264.2 de la Z.P.O.) o del desistimiento (art. 269.2 de la Z.P.O.). En el primer caso no es menester el consentimiento del demandado para limitar la petición, en el segundo caso es necesario si la petición se limita después del debate oral. La doctrina mayoritaria opta por requerir el consentimiento del demandado para la limitación de la petición, si éste ya ha mostrado su estrategia defensiva.

DÉCIMA. Del mismo modo que la modificación de la demanda en el sentido de limitar la petición se imbrica con la figura del desistimiento, cuando aquélla obedece a que se ha añadido una nueva acción a la demanda ejercitada, estamos ante la figura de la ampliación de la demanda, que debe reunir los presupuestos exigidos por la Ley para la acumulación de acciones (art. 260 de la Z.P.O.), es decir, identidad de partes, homogeneidad procedimental de las acciones y competencia del tribunal para conocer de todas ellas.

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EL “RECHAZO” IN LIMINE DE LA DEMANDA: VIEJAS Y NUEVAS REFLEXIONES SOBRE LOS ARTS. 426 Y 427 CPC (*)

EUGENIA ARIANO DEHO

SUMARIO: 1. Premisa.— 2. La demanda indemnizatoria de los pobladores de Puerto Nuevo-Callao y la estocada final del Tribunal Constitucional.— 3. Las imprecisas “precisiones” del TC sobre los poderes de rechazar in limine una demanda.— 4. “Datos” nuevos y viejas reflexiones.

1. Premisa

Mis reflexiones críticas sobre el “rechazo” in limine de la demanda1, ya sea en base al art. 426 o al art. 427 CPC, llevan ya algunos años. Quien me dio el campanazo de alerta fue Franco Cipriani, el cual frente a mi “explicación” sobre el “modo” en el que el Perú se inicia un proceso declarativo y los poderes de los que goza el juez para “rechazar” la demanda in limine y, sobre todo, inaudita altera parte, me advirtió que, a estar a lo previsto en el remozado art. 111 de su Constitución2, ello sería inadmisible en Italia3, incluso cuando el proceso se inicie por “ricorso”4. A esta observación, agregó que

(*) Publicado en Themis. Revista de Derecho, Nº 57, 2009, pp. 113-118

1 Advierto desde ya que la demanda a la que aludo es la demanda declarativa (o de cognición). Para las demandas ejecutivas el discurso es del todo distinto pues a estar a que en nuestro ordenamiento no puede haber ejecución sin título (art. 688 CPC), es razonable que el juez tenga que enjuiciar si el título ejecutivo en virtud del cual se pretende iniciar la ejecución, realmente lo es (sobre el tema cfr. mi Entre el deber ser y la praxis: los cuestionamientos a la regularidad de la ejecución, en Derecho y Sociedad, N° 25, 2005, p. 44 y s.).

2 Por Ley Constitucional N.2, de fecha 23 de noviembre de 1999, se introdujo al art. 111 de la Constitución italiana dos amplios párrafos, el primero de los cuales establece: “La jurisdicción se actúa mediante un debido proceso. Todo proceso se desarrolla en contradictorio entre las partes, en condiciones de paridad, ante un juez tercero e imparcial. La ley asegura su razonable duración”. Ergo, el mandato constitucional italiano es claro: si la jurisdicción se ejerce mediante un debido proceso, el proceso no será “el debido” si es que no se estructura bajo la regla del contradictorio y el la paridad de “armas” de las partes. Téngase en cuenta, además, que el art. 101 del CPC italiano, bajo la sumilla “principio del contradictorio”, señala: “El juez, salvo que la ley disponga lo contrario, no puede pronunciarse sobre ninguna demanda, si la parte contra la cual está dirigida no ha sido regularmente citada y no ha comparecido”.

3 En efecto, señala BALENA, Elementi di diritto processuale civile, II, 4ª ed., Cacucci, Bari, 2007, p. 26 y s., que “a excepción de los casos en los que la decisión inaudita altera parte está prevista por el mismo legislador, el principio consagrado en el art. 101 CPC, excluye, en cambio, que la introducción de la causa con recurso pueda prescindir del contradictorio: incluso cuando el juez, por. ej., considerara inválido el recurso [* v. nota siguiente] o manifiestamente infundada la demanda, él no podrá eximirse, en efecto, de fijar la comparición de las partes, pudiendo resolver solo después de que éstas hayan tenido manera de dialogar sobre las correspondientes cuestiones”. Sobre los procedimientos inaudita altera parte tras la reforma del art. 111 de la Constitución italiana señala el mismo autor que “La constitucionalización del principio del contradictorio, particularmente perentoria en el art. 111 (…) suscita no leves dudas, además, sobre la legitimidad de los no pocos procedimientos especiales en los cuales el código establece o en todo caso permite que el contradictorio entre las partes se instaure

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Chiovenda en su proyecto de reforma del proceso civil de 1920, había previsto “algo” semejante, pero mucho más tenue: la invitación del juez a que el demandante “completara” y “corrigiera” su demanda5, una previsión que no tuvo éxito alguno en los proyectos sucesivos de reforma de su proceso civil6.

después del pronunciamiento de la resolución (…), por lo menos cuando tal resolución sea de por sí inmediatamente idónea para dar lugar a una cualquier forma de ejecución forzada en daño de quien la padece (…). Si por un lado todos reconocen, en efecto, que en algunas situaciones también el principio del contradictorio, debe poder sufrir una temporal compresión en nombre de otros primarios valores de rango constitucional, y marcadamente cuando esté en juego la efectividad misma de la tutela jurisdiccional (…), por el otro, es también verdad que tales derogaciones deberían estar siempre muy bien circunscritas, a nivel normativo, y al mismo tiempo deberían operar ex lege, por el tiempo estrictamente indispensable a la sucesiva instauración del contradictorio; condiciones éstas que el legislador ordinario no siempre se atiene” (op. cit., I, p. 63, cursivas del autor).

4 El “ricorso”, en Italia, es “el acto de parte presentado directamente al juez y formulado por escrito fuera de la audiencia” (así CERINO CANOVA, voz Ricorso (dir. proc. civ.), en Enciclopedia giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991) y es la “forma” que debe asumir la demanda (la otra “forma” es la “citación”, que se dirige no al juez sino a la contraparte) en algunos procesos especiales italianos (el laboral, el de divorcio, el cautelar, el monitorio, etc.). Tal como lo recuerda GIANNOZZI, voz Ricorso (Diritto processuale civile), en Novissimo digesto italiano, xv, UTET, Torino, 1968, p. 972, la expresión ricorso fue ampliamente utilizada en el proceso civil “desde épocas muy lejanas y asumió la función de identificar cualquier instancia que se dirigiera al juez o a una autoridad para pedirle una resolución. En particular, el recurso era utilizado para individualizar la impugnación de una resolución del juez que no era remediable mediante la appellatio. En tal sentido se la encuentra como sinónimo de querela también en el derecho francés antes de la codificación napoleónica. Pero la calificación mayor de esta expresión nace con la creación del instituto de la Casación, la impugnación que justamente se plantea mediante recurso” (cursivas del autor). Ergo, cuando nuestros abogados utilizan la expresión “recurso” para hacer referencia a todo escrito presentado al proceso, lejos de “envilecer” la palabra (como lo sostuvo MONROY GALVEZ, Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil, en Ius et veritas, Nº 5, 1992, p. 22), la utilizan en su prístino significado. Por otro lado, téngase en cuenta que en Austria, el “Rekurs” es el medio para impugnar los autos (§§ 514-528-A ZPO).

5 El art. 9 del proyecto de CHIOVENDA establecía: “Si la demanda presenta irregularidades u omisiones, si en particular la indicación de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, la autoridad judicial puede invitar al actor a completarla o corregirla asignándole un plazo para la nueva presentación en la secretaría” (cursiva mía). Cfr. en Relazione sul progetto di riforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra. Appendice: testo del progetto (1919), en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de PROTO

PISANI, II, Giuffrè, Milano, 1993, p. 117. Sobre tal previsión cfr. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno d’Italia (1866-1936), Giuffrè, Milano, 1991, p. 207 y s.

6 De hecho ni el proyecto Carnelutti de 1926, ni los proyectos Solmi de 1937 y 1939, ni mucho menos el Codice di procedura civile de 1940, contienen alguna previsión al respecto. Sin embargo, hay que anotar que si bien el proyecto Carnelutti (publicado por él mismo como “suplemento” de la Rivista di diritto processuale civile de 1926), no existe una norma como la del proyecto Chiovenda, en la publicación oficial del Proyecto de la “Subcomisión C” (ante la cual Carnelutti presentó, por encargo, su proyecto) en su art. 137, in fine, se reproduce la fórmula chiovendiana (cfr. en COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI. SOTTOCOMMISSIONE C, Codice di procedura civile. Progetto, Provveditorato Generale dello Stato, Roma, 1926, p. 46). Sobre el proyecto Carnelutti y la Subcomisión C, véase CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi, cit., p. 259 y ss.

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Estas observaciones me indujeron a buscar los orígenes de nuestros arts. 426 y 427 CPC e iniciar toda una seguidilla de trabajos enderezados a evidenciar no solo su carácter “paternalista-autoritario” sino sobre todo las perversiones prácticas a las que tales previsiones pueden conducir7.

Las líneas que siguen no constituyen sino una reafirmación de mis “viejas” críticas y para ello me serviré de dos casos resueltos últimamente por el Tribunal Constitucional, casos que nos permiten tocar con la mano los padecimientos que los mentados poderes de rechazar “in limine” la demanda provocan a los justiciables peruanos.

2. La demanda indemnizatoria de los pobladores de Puerto Nuevo-Callao y la estocada final del Tribunal Constitucional

Veamos el primero: el amparo resuelto por el Tribunal Constitucional mediante la Sentencia Nº 00055-2008-PA/TC8. Con esta sentencia se llega a lo máximo: considerar que la mera admisión de una demanda ¡viola el derecho a un debido proceso!

Pero para comprender mejor lo ocurrido, hay que tener en cuenta que la indicada sentencia estaba referida a un sonado proceso civil llevado (rectius, tratado de llevar) ante los jueces del Callao, en el que 300 pobladores del Asentamiento Humano Pueblo Nuevo del Callao habían demandado el pago de una indemnización por los daños provocados a su salud por la continua actividad de depósito y transporte de concentrados de plomo desarrollada por las demandadas en la zona. La demanda se presentó el 11 de agosto del 2005 y con fecha 19 de agosto el juez la declaró in limine improcedente “por indebida acumulación de pretensiones”, es decir, en base al inc. 7 del art. 427 CPC. Apelada la resolución de “rechazo”, la Sala Superior con fecha 19 de setiembre de 2006, por Res. Nº 19, declaró nula la apelada y dispuso que el a quo “renovara el acto procesal viciado”, es decir, en buena cuenta, que admitiera la demanda. Frente a esta resolución una de las demandadas pidió a la Sala Civil la declaración de nulidad de la resolución Nº 19, petición que fue declarada improcedente por resolución Nº 25 del 23 de noviembre de 20069. La demanda fue finalmente

7 Comenzando por mi Sobre el poder del juez de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones

fatalmente condenadas al fracaso», en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 41, febrero 2002, p. 91 y ss. (trabajo que dediqué “a todas las víctimas conocidas y desconocidas del los arts. 426 y 427 CPC”), seguida por mi ¿Jueces «directores» o jueces «Penélopes»? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), en Diálogo con la Jurisprudencia, N°43, abril 2002, p. 59 y ss.; Navegando en el mare magnum de la acumulación en el CPC (¿de regreso a la sensatez?), en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 48, setiembre 2002, p. 85 y ss.; Litisconsorcio facultativo y ejecución, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 51, diciembre 2002, p. 57 y ss.; ¿Diez años de «eugenesia» procesal? (Los arts. 426 y 427 CPC), en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial. Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 119 y ss. y en la Revista de Derecho y Ciencia Política, Vol. 60, Nº 1, 2003, p. 195 y ss.; Las «imprecisiones» de la demanda y el «bondadoso» artículo 426 del Código Procesal Civil, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 84, setiembre 2005, p. 174 y ss.; Sobre la «imposibilidad» de pretender la declaración de usucapión del bien adquirido previamente por compraventa, en Diálogo con la jurisprudencia, N° 87, diciembre 2005, pp. 139 y ss. y en El Portal del Derecho, N° 13, enero 2006, p. 5 y ss.; y Sobre el «inagotable» poder del juez de pronunciarse sobre la (llamada) «validez de la relación jurídico procesal», en Diálogo con la jurisprudencia, N° 90, marzo 2006, p. y ss.

8 Sentencia de fecha 26 de setiembre de 2008, publicada en la web del Tribunal el 11 de noviembre de 2008.

9 No hay que pensar mucho para advertir que con tal pedido se pretendía retrazar la remisión del expediente al a quo y, a la par, prolongar el plazo para interponer un amparo contra la resolución Nº 19.

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admitida por el juez a quo con fecha 11 de enero de 2007 (el número de la resolución es 28)10.

Frente a las resoluciones (la Nº 19 y la Nº 25) de la Sala Civil de la Corte Superior del Callao, una de las demandadas interpuso amparo a fin de que se las declarara nulas, ni más ni menos porque con ellas se habría afectado “sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva y al debido proceso en lo concerniente a la obtención de una resolución fundada en derecho”, esto último porque la resolución Nº 19 se habría fundado en la opinión de un “doctrinario” (el “doctrinario” era Alsina11) y no en la ley.

Declarado improcedente el amparo a nivel del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, como indicado al inicio del presente apartado, en atención a que con la resolución de la Sala Civil que disponía la admisión de la demanda se había —ni más ni menos— violado el debido proceso, lo declaró fundado y, como consecuencia, declaró la nulidad de las resoluciones impugnadas12.

Con esta sentencia, no me cabe duda, se abre un nuevo y muy oscuro capítulo en la praxis de los poderes del juez de rechazar “in limine” la demanda: si el juez no la “rechaza” (es decir, si la admite, o como en el caso, si se dispone su admisión) el camino del amparo estaría abierto, pues con la mera admisión de la demanda (que es la que abre el proceso) se podría estar violando el “debido proceso”. Una auténtica petición de principio, producto de los valores invertidos que venimos padeciendo desde la entrada en vigencia del CPC de 1993.

Ergo, las más que probables 300 víctimas de la terrible contaminación por plomo de Puerto Nuevo, pasaron a engrosar las filas de las víctimas de los arts. 426 y 427 CPC. Solo que esta vez el “victimario” no fue un juez “ordinario” que, por lo general, encuentra en los arts. 426 y 427 CPC el fácil medio para desembarazarse de un asunto más (o de 300 que le llegan de un solo golpe…), sino (es increíble de decir) el

10 El dato de la fecha de la admisión de la demanda lo he tomado de

www.alertaplomo.org/cronologia_demanda_pn.htm, en donde se encuentran todas las (tristes) vicisitudes de la demanda de los pobladores de Puerto Nuevo. Allí se aprecia que si bien con fecha 11 de enero de 2007 el a quo admitió la demanda, al día siguiente corrigió (al parece de oficio) su resolución en cuanto “al momento de transcribirse la parte resolutoria del Auto Admisorio contenido en la Resolución N º 28 se ha incurrido en error material en el extremo en el cual se sindica a [SBB] Y OTROS como la parte demandante, no correspondiendo ello, toda vez que de las 299 personas que demandaron únicamente [VMV] apelo contra la improcedencia de la demanda” . Ergo, pese a que la Sala Civil había anulado toda la resolución que había declarado improcedente la demanda, el juez consideró que solo podía admitir la demanda respecto de la demandante que apeló. Dejo las reflexiones al lector.

11 El texto de la Res. Nº 19 de la Sala Civil del Callao puede leerse en www.alertaplomo.org/res_apelacion_plomo.gif. Hay que precisar que la Sala Civil del Callao no declaró nula la apelada basándose en la “opinión” de Alsina, sino fundamentalmente porque el juez a quo, para establecer que había una “indebida acumulación de pretensiones”, se remitió a las pruebas anexadas a la demanda, es decir, a los informes médicos de los que se desprendía que los porcentajes de plomo en la sangre de los demandantes eran distintos, por lo que concluyó que siendo los daños distintos, las pretensiones indemnizatorias también tenían que ser distintas. Según la Sala Superior del Callao con ello el juez a quo había “efectuado una calificación de los medios probatorio determinando como probados algunos hechos alegados en la demanda, olvidándose que se encuentra solamente en la etapa postulatoria, alterando actos del procedimiento atentando con ello la garantía del debido proceso legal”.

12 No pienso ocuparme de los (pseudos)fundamentos de la Sentencia del TC (dejo el “placer” al acucioso lector), pero baste pensar que el magistrado Landa, en su voto en discordia, llega a decir que la sentencia de la mayoría “incurre en una falta de motivación”.

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Tribunal Constitucional, sumo “intérprete” de la Constitución y último protector (en territorio peruano) de nuestros derechos fundamentales.

3. Las imprecisas “precisiones” del TC sobre los poderes de rechazar in limine una demanda

Vamos al segundo caso: el visto por el Tribunal Constitucional bajo el Exp. Nº 00094-2007-PA/TC13. En este caso no estaba en juego el “poder” del juez de rechazar in limine una demanda “ordinaria” ex art. 427 CPC, sino el paralelo poder previsto para las demandas de amparo por el art. 47 del Código Procesal Constitucional, pero lo traigo a colación por cuanto los embrollos que genera son del todo análogos a los de su “hermano mayor”.

La demanda, en esta ocasión, tenía por objeto dejar sin efecto una resolución dictada por una Sala Civil de la Corte Superior de Cajamarca, así como “todo lo actuado” en un proceso de amparo seguido ante el juez especializado de Cajamarca. Es decir, se trataba de una demanda de amparo planteada en contra de —en buena cuenta— lo resuelto en otro proceso de amparo. La demanda se presentó ante la Corte Superior de Lima y el 24 de enero de 2006 fue declarada improcedente in limine, en consideración a que “no se había acreditado la existencia de algún tipo de amenaza o vulneración a los derechos constitucionales alegados por el accionante y que, en todo caso, era de aplicación la causal de improcedencia contemplada en el artículo 5º, inciso 6 del Código Procesal Constitucional, que establece que no procede el amparo cuando se cuestiona una resolución firme recaída en otro proceso constitucional”. Apelada la resolución de “rechazo” in limine, la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, con fecha 4 de octubre de 2006, confirmó la apelada, agregando, de su lado, que “la demandante dejó consentir una de las resoluciones que ahora pretende cuestionar”, es decir, invocó el art. 4 del CPConst. que establece como presupuesto para la procedencia de un amparo contra resoluciones judiciales el que el agraviado no haya dejado consentir la resolución que dice afectarlo.

Planteado recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional, en atención a que la demanda fue “indebidamente desestimada en forma liminar, pues se ha invocado sin mayor sustento, las causales de improcedencia previstas por los artículos 4º y 5º del Código Procesal Constitucional”, declaró “fundado” el recurso y ordenó que se admitiera la demanda.

En esta resolución, el TC se mostró sumamente crítico frente a las “argumentaciones” (sic) de los jueces “ordinarios” y, sin medias tintas, sintió la necesidad de precisar que:

“la facultad de rechazo liminar de una demanda no puede ser entendida como una opción absolutamente discrecional de los jueces constitucionales sino como una alternativa a la que sólo cabe acudir cuando, además de configurarse las causales de improcedencia previstas en el Código Procesal Constitucional, no exista ningún margen de duda respecto de la configuración de los supuestos indicados en dichos dispositivos, es decir que no se presente controversia alguna respecto a las causales de improcedencia general, lo que supone que por el contrario cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, no resulte pertinente aplicar dicho dispositivo”14.

13 La resolución del TC, de fecha 20 de agosto de 2008, ha sido publicada en su web con

fecha 25 de noviembre de 2008.

14 Supongo que el “dispositivo” implícitamente aludido es el del art. 47 del CPConst.

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La “precisión” resulta asaz misteriosa y contradictoria, por cuanto no se llega a entender como así para rechazar in limine una demanda de amparo se requeriría además de “configurarse las causales de improcedencia previstas en el Código Procesal Constitucional” el que no exista “ningún margen de duda respecto de [su] configuración”. De dos una: o las causales de improcedencia se “configuran” en el caso concreto o no se “configuran”. Y quien decide si se “configuran” o no, es el juez, el cual, obviamente, desde su perspectiva, no tiene “duda” alguna al respecto, pues caso contrario, sin más, activaría el proceso, es decir, admitiría la demanda y ex art. 53 CPConst. concedería al demandado cinco días para que la conteste.

Ergo, la “precisión” del Tribunal Constitucional se resuelve en simple consejo dirigido a los jueces “constitucionales” (rectius, “ordinarios”): cuando in limine litis, en sus soliloquios sobre si se “configura” o no se “configura” una de las causales de improcedencia de la demanda, les surja “duda” sobre tal “configuración”, ¡admitan la demanda! Un consejo tan inútil como aquél que a veces se le escapa a la Corte Suprema en el sentido de que los poderes de rechazar in limine la demanda deben ser ejercidos “en forma cuidadosa y responsable”15. Y es que nuestros dos “altos” Tribunales no advierten (o no quieren advertir16) que la anomalía del poder de rechazo in limine de la demanda está en que éste se ejercita (justamente) “in limine”, es decir sin haber previamente activado el contradictorio entre y con las partes17, por lo que mientras no se analice seriamente la (in)compatibilidad de tal manera de resolver con el “modelo” constitucional de proceso, todo parámetro que se quiera establecer para la emisión de

15 Así, citando a Zárate del Pino, la Cas. Nº 1812-2001, publicada en Diálogo con la

jurisprudencia, Nº 41, febrero 2002, p. 91.

16 Y es obvio que no se quiera advertir por cuanto cuando el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema actúan como jueces de primera instancia, tienen, como cualquier juez, también el poder de rechazar in limine las respectivas demandas.

17 Tal como lo señala TROCKER, Il nuovo articolo 111 della costituzione e il «giusto processo» in materia civile: profili generali, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2001, p. 394, “[h]oy es pacífico que el contradictorio no comprende solo el mecanismo en el que se desenvuelve la actividad dialécticamente contrapuesta y recíprocamente complementaria de los contendientes. Según una perspectiva claramente recogida por algunas modernas codificaciones procesales el contradictorio envuelve, en un complejo juego de interacciones, también al juez. «El juez debe, en toda circunstancia, hacer observar y observar él mismo el principio de contradicción», establece con fórmula feliz e incisiva el art. 16 del nuevo código procesal francés, el cual nos advierte así que las manifestaciones de la «contradiction», además de operar en relación a las partes, se convierte también en un poder-carga del juez, al que le corresponde no solamente hacer observar, sino observar él mismo el fundamental principio, provocando también de oficio el preventivo debate de las partes sobre toda cuestión de hecho o de derecho, cuya resolución sea determinante en la decisión de la controversia”. Obviamente, que el contradictorio deba ser respetado también por el juez, será “pacífico” en todas partes, más aún no lo es en el Perú. El texto completo del art. 16 del CPC francés establece: “El juez debe, en toda circunstancia, observar y hacer observar el principio de contradicción. Para fundar su decisión sólo podrá atender a los medios de prueba, a las explicaciones y a los documentos invocados o aportados por una parte en caso de que la contraria haya estado en condiciones de contradecirlos. No podrá fundar su decisión en fundamentos jurídicos que él mismo haya apreciado de oficio sin haber ofrecido previamente a las partes la oportunidad de pronunciarse al respecto” (“Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations”).

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un juicio de “improcedencia” in limine, se resuelve, como ya dicho, en un inútil y retórico consejo.

4. “Datos” nuevos y viejas reflexiones

De los dos casos reseñados emergen unos “datos” que bien vale evidenciar.

En el primero: que, al margen de la lamentable intervención del Tribunal Constitucional, para llegar a la admisión de la demanda de los 300 pobladores de Pueblo Nuevo se tuvieron que esperar 17 meses (o sea, casi un año y medio), lapso en el cual, en un proceso non nato, se emitieron huecamente ni más ni menos que 28 resoluciones.

En el segundo: que para determinar si se admite o no una “urgentísima” demanda de amparo, intervinieron no menos de 15 jueces (ocho a nivel judicial y los siete del TC), demorando todo el tormentoso recorrido (si estamos a la fecha “formal” de la resolución del TC) no menos de dos años y medio18, un tiempo más que probablemente mayor del que hubiera durado el proceso de amparo si es que se hubiera activado de inmediato.

¿Es “normal” tanto derroche de energías y de tiempo? Evidentemente no, salvo que entendamos por “normal” lo que suele ocurrir desde la entrada en vigencia CPC de 1993, en cuya praxis es tan “normal” que se deba sufrir para ver simplemente admitida una demanda que cuando ocurre lo contrario, es decir, cuando la demanda se admite “de frente”, el justiciable lo percibe como un triunfo19.

De allí que frente a esta “normal” realidad (que nada tiene de “normal”), es bueno recordar que el “poder-deber” de nuestros jueces de controlar, in limine litis e inaudita altera parte, tanto la validez del acto de demanda como la idoneidad de la pretensión allí contenida para llegar a un pronunciamiento de fondo, constituye una versión “revisada y corregida” del “principio” propio del proceso común medieval en virtud del cual, a fin de desterrar todo rastro de autotutela, la demanda debía estar dirigida a la autoridad judicial y solo ésta podía realizar —previo control sobre el libelo— la vocatio in ius, vale decir, citar a juicio al demandado20. Versión “revisada y

18 Se agregue que para “refutar” los “argumentos” de las resoluciones de la Sala

Superior y de la Sala Suprema, el TC empleó en su resolución más de mil palabras… Y todo ello, solo para admitir “a trámite” una demanda.

19 Alfredo Lovón, amigo y colega de la Universidad Católica Santa María de Arequipa, en una conferencia sobre la reforma del CPC llevada a cabo el año pasado en Arequipa, contaba que, para su sorpresa, un cliente suyo lo felicitó por haber “logrado” que se admitiera “de frente” una demanda. Es evidente que lograr la admisión de una demanda es sentida por el justiciable como un “triunfo” de su abogado. La pregunta sería: ¿un triunfo frente a quién?

20 Refiere SALVIOLI, Storia della procedura civile e criminale, II, Hoepli, Milano, 1927, p. 254, que en derecho intermedio italiano “antes de emitir la citación debía el juez constatar si el actor tenía capacidad para obrar y título para impulsar la litis (legitimatio ad causam), si el procurador poseía los requisitos y el mandato para la litis, si el tribunal era competente. Por tanto, una base del juicio venía preliminarmente determinada por el juez que podía rehusarse de realizar la citación, si encontraba el libelo ineptus”. De allí que la citación al demandado era “acto de imperio, ejercitado exclusivamente por el magistrado” y así quedó “hasta el Siglo XIX en algunas regiones”. Por lo que atañe al derecho histórico español no logro encontrar en los textos de la época (p.ej. en la Curia Philipica de Hevia Bolaños) referencia alguna al control previo sobre el libelo y la consiguiente negativa de practicar la citación al reo fundada en su “ineptitud”. Por tanto, es probable (habría que investigar) que este aspecto del proceso común medieval no haya “pegado” en el área hispánica. Un indicio de esto último nos viene de los códigos del Siglo XIX. Así, ni en nuestro Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852,

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corregida” porque al “vino antiguo” del proceso común medieval (presentísimo aún en nuestro ordenamiento procesal) se le agregaron “motivaciones” propias de ordenamientos marcadamente paternalista-autoritarios como el portugués (desde la “revolucionaria reforma” de 192621), en donde el poder de rechazar (“indeferir”) in limine una demanda fue, en su momento, justificado invocando la economía procesal: “La intención es evitar el dispendio inútil de actividad judicial (...) La no admisión [indeferimento] liminar presupone que por motivos de forma o por motivos de fondo, la pretensión del actor está irremediablemente comprometida, está enderezada a un fracaso cierto. En tales circunstancias no tiene sentido que la demanda [petição] tenga seguimiento; dejarla avanzar es desperdicio manifiesto, es practicar actos judiciales en pura pérdida. Se impone, por esto, al juez el deber de yugular («jugular») la acción naciente”22.

Sin embargo, y más allá de que el poder de “yugular la acción naciente” esté alimentada por una ideología que está a años luz no solo de nuestros principios constitucionales sino de todas las Declaraciones y Convenciones internacionales que hemos suscrito los peruanos en materia de derechos humanos, a la luz de nuestras “económicas” experiencias, hay que tener realmente un extraño sentido del humor para sostener que el “fin último” del control de las demandas es evitar “la sustanciación de pretensiones procesales que nacen muertas”, “violando los principios de economía y celeridad procesales con el consiguiente sobredimensionamiento de la carga procesal del Poder Judicial”23.

ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 se preveía expresamente ningún control del juez (ni siquiera formal) sobre la demanda, en cuanto simplemente se disponía que una vez presentada debía “conferirse traslado” al demandado (v. art. 594 de nuestro primer código y art. 525 LEC 1881). Sin embargo, el CPC chileno (elaborado a fines del S. XIX pero vigente desde 1903) establece en su art. 256 que “[p]uede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del artículo 254, expresando el defecto de que adolece”, lo que probablemente refleje la praxis (pre-codificadora) local. Es probable que esta disposición del CPC chileno haya sido la fuente del art. 307 de nuestro CPC de 1912 que permitía al juez “devolver” la demanda cuando esta careciera de alguna de las “formalidades” indicadas en el art. 306. Por último, hay que tener en cuenta que el ordenamiento procesal austriaco (contenido en la “famosa” ZPO de 1895), en cabal línea de continuidad con el proceso común, le impone al juez examinar in limine la demanda “desde el punto de vista de la subsistencia de las condiciones para el pronunciamiento de fondo. Si el defecto de una de tales condiciones es verificable ya en esta fase, la demanda debe declararse inadmisible con auto impugnable. En caso contrario ella debe ser notificada al demandado” (así KÖNIG, La giustizia civile in Austria, en FAZZALARI (al cuidado de), La giustizia civile nei Paesi comunitari, II, Cedam, Padova, 1996, p. 14).

21 Sobre lo que significó la reforma portuguesa de 1926, cfr., el más que ilustrado ensayo de CORREIA DE MENDONÇA, 80 anos de autoritarismo: uma lectura política do proceso civil português, en MONTERO AROCA (coordinador), Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia y quince ensayos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 397 y ss.

22 Así DOS REIS, Código de Processo Civil anotado, II, 3ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1949, II, p. 373, en comentario al art. 481 del CPC portugués de 1939. Hoy, tras las sucesivas reformas al CPC portugués de 1961, el poder de “indeferir” las demandas se encuentra regulado en el art. 234-A, poder que se ha atenuado un tanto porque el juez ya no siempre interviene para “controlar” las demandas, pues ello le corresponde, como regla, al secretario (sobre cuyos poderes, cfr, el art. 474)

23 Así en la Cas. N° 178-2004, del 17 de diciembre del 2004, publicada en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 82, Julio 2005, p. 218 y ss.

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De allí que, para cerrar, nada mejor que transcribir unas palabras de ese gran político y jurista italiano del Siglo XIX que fue Giuseppe Pisanelli, palabras que parecen escritas para nosotros y que espero que algún día sean las que justifiquen la supresión de ese nefasto poder de rechazo in limine que nos fue impuesto con el CPC de 1993:

“La experiencia ha demostrado la inutilidad de la intervención del juez para autorizar la citación. Él no puede y no debe tomar en examen las cuestiones que pueden surgir de la demanda del actor, y no puede por tanto rechazar el permiso de la citación porque la demanda no esté fundada de hecho o de derecho; ninguna demanda puede ser desestimada sino por sentencia proferida en las formas prescritas por la ley, y previa instrucción de la causa en los modos por ella establecidos. El juez no podrá por las mismas razones tomar en examen si la demanda esté regularmente planteada, o le falte alguno de los requisitos queridos por la ley, en cuanto tales puntos dan también lugar a cuestionamientos, que no pueden recibir una solución sino observando las formas del rito judicial. La intervención pues del magistrado se reduce a una vana formalidad, que tendrá solo por efecto retardar la notificación de la demanda al demandado, sometiendo al actor a la anticipación de un mayor gasto”24.

24 Así Pisanelli, para justificar el que “siguiendo […] al Codigo de procedimiento

francés y a aquellos Códigos italianos que lo imitaron, el proyecto [del CPC italiano de 1865] deja en pleno poder del ciudadano el ejercicio del derecho de citar a otro en juicio”, en Relazione ministeriale sul Libro Primo del Progetto di Codice di procedura civile presentato in iniziativa al Senato dal Ministro Guardasigilli (Pisanelli) nella tornata del 26 novembre 1863, en PICARDI-GIULIANI (al cuidado de), Testi e documenti per la storia del processo, XIII, Codice di procedura civile del Regno d’Italia, 1865, Giuffrè, Milano, 2004, p. 57.

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RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA Y CULTURA DEL PROCESO: REPLICA A PRIORI (*)

EUGENIA ARIANO DEHO

SUMARIO: 1. Premisa.— 2. Una parcial visión del problema del control inicial de la demanda.— 3. El espejismo del control inicial sobre la demanda.— 4. Control inicial de la demanda y principio del contradictorio.— 5. Las ilusiones del CPC de 1993 y las lecciones de la realidad cotidiana

1. Premisa

Cuando fui convocada por esta Revista para debatir sobre el tema del rechazo in limine de la demanda, mi primera sorpresa fue saber que mi antagonista sería Giovanni Priori. Y me sorprendió porque no pensé que a la luz de nuestra ya más que decenal experiencia de ejercicio de los poderes del juez de “controlar” la regularidad formal y sustancial de las demandas, pudiera haber aún algún estudioso “independiente” (o sea, alguien que no tuvo participación, directa o indirecta, en la redacción del CPC) que estuviera dispuesto a defender unos poderes que, por el momento en que pueden y deben ejercerse, no solo están en las antípodas de las esencias del proceso, sino que en su praxis cotidiana se han demostrado fuente todo tipo de dilaciones indebidas y, en no pocos casos, de solapadas denegatorias de justicia.

Pues bien, en las líneas que preceden, confirmando la posición que me fue anunciada, tras la aplicación de un muy de moda “test de proporcionalidad”, Priori ha concluido que la “facultad” (sic) otorgada al juez por nuestro ordenamiento legal de rechazar in limine una demanda no es, per se, inconstitucional, pudiéndose ubicar, a lo más, o uno que otro supuesto legal que sí lo es.

Con toda cordialidad, discrepo. A continuación las razones de mi discrepancia.

2. Una parcial visión del problema del control inicial de la demanda

In primis, hay que evidenciar que Priori en todo su trabajo circunscribe su análisis al rechazo in limine de la demanda, vale decir a la declaración de improcedencia —llamémosla así— “de plano” prevista en el art. 427 CPC (y en los homólogos de los otros ordenamientos procesales), sin tomar en cuenta que ese es solo uno de los tres desenlaces frente a la interposición de una demanda. Los otros dos, como sabemos, son la declaración de inadmisibilidad (art. 426 CPC) y la “admisión” (art. 430 CPC). Recalco esto porque lo que yo —en los trabajos que he dedicado al tema (incluso en el que Priori cita en su ensayo)— he cuestionado es que tras la interposición de la demanda el juez tenga que “calificarla”, es decir, enjuiciar si ella reúne o no los requisitos de forma y de sustancia no solo para abrir un proceso sino para que se emita, en su momento, una sentencia de fondo. En mi concepto, una demanda no debería ni admitirse ni no admitirse, sino que, a estar a que ella es sin duda un acto unilateral-recepticio, una vez presentada debería, sin filtraje alguno y lo más rápido posible, llegar a su destinatario “final”: el demandado.

En tal sentido, Priori parece estar del todo de acuerdo con que, una vez presentada la demanda, el juez entre en escena de inmediato a los efectos no simplemente de disponer su puesta en “conocimiento” al demandado (y el “emplazamiento”), sino para “calificar” su admisibilidad y procedencia, tanto es así que

(*) Publicado en Themis. Revista de Derecho, Nº 57, 2009, pp. p. 120-123.

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considera que “el Juzgador tiene claros mandatos al momento de evaluar si admite o no una demanda”, mandatos estos que sintetiza en el (supuesto) principio “pro actione”: “en caso de duda, el Juez debe admitir la demanda”.

Y he aquí el motivo principal de mi discrepancia con Priori (y con todos aquellos que abrazan tesis semejantes a las suyas): cuando al juez le viene impuesto no solo el de ser el intermediario formal entre demandante y demandado (que responde al viejo modelo del proceso común medieval), sino además el de fungir de “filtro” de las demandas, de nada sirve decirle que hay un principio “pro actione”, pues por lo general la “calificación” inicial de la demanda degenera en soluciones autoritarias, formalistas y, a la postre, meramente antieconómicas, en perjuicio no solo del actor sino del conjunto de la organización judicial. Ello no solo está históricamente demostrado, sino que nosotros somos su prueba viviente. De allí que para erradicar las potenciales soluciones autoritarias, formalistas y antieconómicas facilitadas y promovidas por el (impuesto) control judicial inicial sobre la demanda, lo que habría que hacer es algo más radical: liberar al juez de la tarea “calificadora”, que no solo le sobrecarga de un inútil de trabajo, sino que impide el rápido surgimiento de todo ese plexo de efectos procesales y sustanciales que llamamos “litispendencia”, poniendo en riesgo la efectividad misma de la tutela jurisdiccional.

3. El espejismo del control inicial sobre la demanda

Ahora, en su parcial visión del problema, Priori estima que el rechazo liminar de la demanda está en línea con los valores y principios de nuestra Constitución, encontrando su fundamento en “el propio derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el respeto por la dignidad de la persona humana”, en cuanto supondría “una grave afectación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el tener que transitar por todo el proceso y recién al término de él, encontrar una resolución que advierta la ausencia de un presupuesto procesal que pudo ser advertida desde su inicio por el Juzgador”.

Con ello Priori se deja llevar por un espejismo: que el control inicial de la demanda va a evitar que, al final, cuando llegue el momento de dictar sentencia, el juez en lugar de proferir una “decisión definitiva que se pronuncie sobre el conflicto de intereses planteado, brindando una oportuna y adecuada protección a la situación jurídico-material”, dicte más bien una sentencia de mera absolución de la instancia (id est, declare improcedente la demanda, p. ej., por advertir recién su incompetencia por materia o la caducidad del derecho hecho valer en la demanda), cuando sabemos (o deberíamos saber) que conforme a nuestro ordenamiento procesal ello no para nada así.

Y justamente para darnos cuenta de que esta justificación se basa en un mero espejismo, es que necesariamente hay que apreciar los otros dos posibles resultados del control judicial inicial de las demandas a los que Priori no ha prestado mayor atención: si el juez admite “de plano” la demanda, debería significar que ha juzgado que ella no adolece de ningún “defecto”; sin embargo, tal juzgamiento carece de toda eficacia vinculante para el juez, en cuanto no solo el demandado puede poner en cuestión la aptitud de la demanda para abrir un proceso válido (vía las llamadas excepciones del art. 446 CPC) constriñéndolo a pronunciarse sobre lo que ya se pronunció (se piense, p. ej., en la caducidad), sino que el propio juez puede y debe de oficio no solo volverse a plantear la cuestión tanto al pronunciar el llamado “auto de saneamiento” del art. 465 CPC como también, a estar a lo previsto en el último párrafo del art. 121 CPC, en la sentencia. Y lo mismo ocurre cuando el juez encuentra en la demanda algún defecto “subsanable” y ex art. 426 CPC le da un plazo al actor para subsanar: subsanado el “defecto” a tiempo, el juez admitirá la demanda, pero esa “admisión” no precluirá para

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nada el que, previo “saneamiento” (?) del proceso ex art. 465 CPC, una vez llegado el momento de la sentencia la demanda sea declarada improcedente.

Ergo, nosotros tenemos un ordenamiento procesal en el que si bien se constriñe al juez a “controlar” in limine la existencia de todos los posibles e imaginables “presupuestos procesales”, los resultados positivos de tal control son tan precarios que bien podríamos ahorrarle el esfuerzo.

Y esa misma “precariedad” se presenta cuando la “calificación” de la demanda conduce al desenlace que Priori considera en línea obligada con los valores de la Constitución: declarada improcedente in limine una demanda, nada precluye al actor el que la vuelva a plantear (incluso idéntica) hasta verla finalmente admitida por algún juez. Algo absurdo se dirá, pero así es en la realidad cotidiana, y es justamente esta “precariedad” lo que hace que los prácticos acepten conformistamente la presencia de los arts. 426 y 427 CPC (y sus homólogos).

Yo no sé si incluidos estos datos en el “test de proporcionalidad” elaborado por Priori para determinar la constitucionalidad del poder de rechazar in limine una demanda, alterarían su resultado, pero lo que a mí me dice el simple sentido común es que previsiones normativas como las que autorizan e imponen al juez el control inicial de las demandas tienen muy poco que ver con el tan mentado derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva” y el “respeto de la dignidad humana” (?) que son, en el entendimiento de Priori, las curiosas bases constitucionales sobre las que se apoyarían.

4. Control inicial de la demanda y principio del contradictorio

Pero un momento: declarada improcedente in limine una demanda, no todos pueden darse el lujo de plantear y replantear una demanda hasta verla admitida (en especial, pero no solo, porque el derecho hecho valer en la demanda está sujeto a un fatal plazo de caducidad o está próximo el vencimiento del plazo de prescripción), de allí que en estos casos, la impugnación se le presenta al actor como una alternativa obligada. Y es aquí donde se revelan todas las anomalías que provoca el control judicial inicial de la demanda: conforme a lo dispuesto en el art. 427 CPC, el recurso (no la demanda) es puesto en conocimiento del “demandado” (que demandado aún no es) y la “resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”. ¿Cómo se explica esto? ¿Es posible que una resolución judicial que pone fin al “proceso” (sería mejor decir “proto-proceso”…) cuando éste debía nacer, solo en el caso indicado produzca “sus efectos” (que no pueden sino ser los preclusivos propios de la formación de la cosa juzgada) para ambas partes? O dicho desde otro ángulo: ¿es posible que una resolución judicial produzca efectos solo respecto de una de las dos (potenciales) partes?

Y es que el haberle impuesto a los jueces peruanos el control inicial de las demandas, con posibilidad de que las “rechacen” en ese momento, no supone, como señala Priori, una “una restricción al derecho al acceso a la justicia”—una restricción que encontraría, a su criterio, justificación en la presencia de otros valores y principios fundamentales—, sino que supone negar que el proceso sea el método del juez para resolver todo lo que tenga que resolver, incluso sobre esas cuestiones procesales que él puede (y debe) por ley apreciar de oficio. Y cuando un ordenamiento procesal permite a los depositarios constitucionales de la jurisdicción, resolver una cuestión levantada por ellos de oficio, sin haber promovido previamente sobre ella el contradictorio entre y con las partes, simplemente les está habilitando ejercer su función con un método constitucionalmente “indebido”. Que es la inconstitucionalidad que Priori (y, muy a mi pesar, no solo él) no alcanza siquiera a entrever, tanto es así que llega incluso a sostener que la declaración de improcedencia de la demanda in limine encontraría

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ulterior fundamento en “el derecho fundamental a que el proceso dure un plazo razonable”. La pregunta sería: ¿cuál “proceso”?

5. Las ilusiones del CPC de 1993 y las lecciones de la realidad cotidiana

Con los poderes atribuidos (e impuestos) al juez por el CPC de controlar in limine la demanda, se pensó que el juez iba a “madrugar” (en el sentido de anticipar) al demandado en la apreciación de sus “defectos”, obteniéndose así el benéfico efecto de que o simplemente nunca se activara el proceso (por la existencia de un defecto insubsanable) o que la demanda llegara a conocimiento del demandado ya depurada de aquellos “defectos” (apreciables de oficio) que de no haberse subsanado le hubieran permitido deducir las siempre molestas excepciones procesales.

Sin embargo, la realidad cotidiana nos ha demostrado con crudeza que con el “filtraje” inicial de la demanda, a la sazón realizado sin el “método procesal”, ni hemos evitado que, a demanda “admitida”, el demandado deduzca excepciones procesales ni mucho menos que el juez, al final, dicte una sentencia que no se pronuncia sobre el fondo. Ergo, no logramos lo que queríamos lograr y más bien hemos terminado, sin beneficio para nadie, embrollando el momento inicial del proceso.

De allí que, en lugar de gastar nuestras energías en darle un fundamento constitucional a lo que simplemente no lo tiene, nuestros esfuerzos deberían estar dirigidos a lograr una mejor organización de nuestros procesos declarativos y, por lo que atañe al tema que nos convoca, hallar el momento más idóneo para que el juez se pronuncie (con efectos vinculantes para ambas partes y, sobre todo, para el propio juez) sobre la existencia de los (llamados) “presupuestos procesales”, teniendo, por cierto, muy presente que, como dice el sabio refrán, “no por mucho madrugar, amanece más temprano”.

EL SILENCIO DEL DEMANDADO EN UN PROCESO CONSTRUIDO EN BASE A PRECLUSIONES RÍGIDAS

Eugenia Ariano Deho

1. Premisa

Suele decirse que en el proceso civil moderno, los «llamados» que haga el juez a las partes fin de que comparezcan ante él, no constituyen deberes sino «cargas», cuyo incumplimiento no las exponen a una sanción1, sino más simplemente a una «preclusión», es decir, a la pérdida de la oportunidad de realizar tal o cual actuación que le podría haber beneficiado. Ello sería la consecuencia de la construcción del proceso civil moderno como conjunto de cargas (es decir, de «imperativos del propio

interés»2) y no como un conjunto de deberes (frente a la autoridad).

1 Sin embargo, señala el inc. 5º del art. 109 CPC que constituye deber de la parte (su abogado y/o apoderado): «Concurrir ante el Juez cuando éste los cite». Ello es inaceptable. Las partes no deberían tener absolutamente un «deber» de «concurrir» cuando el juez los «cite», pues para la parte ese «llamado» es una simple carga, en el sentido de que si no concurre se “pierde” de participar en todo lo acaecido en la actuación procesal para el que fue citado, sin que de su inactividad puedan desprenderse consecuencias negativas respecto de la situación sustancial objeto del proceso. Distinto es el caso del tercero (que deba declarar como testigo o que deba exhibir un documento), pues siendo terceros sí tienen deberes, por lo que el incumplimiento injustificado puede conducirles a una sanción (en concreto, una multa).

2 Goldschmidt concebía así a las cargas: «situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Con otras palabras, se trata de “imperativos del propio interés”. Las cargas procesales se hallan en una estrecha relación con las “posibilidades” procesales, puesto que toda “posibilidad” impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su pérdida. El que puede, debe; la ocasión obliga (es decir, grava), y la más grave culpa frente a sí mismo, es la de haber perdido la ocasión» (GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. traducción de Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor, 1936., p. 203). Hay que tener en cuenta que en el «mundo» goldschmidtiano la «carga» es la única situación subjetiva procesal pasiva: las cargas «ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones» (Ob. Cit., p. 8), mientras que las situaciones subjetivas de ventaja («los derechos procesales»), son «las expectativas, posibilidades y liberaciones de una carga procesal» (Ob. Cit., p. 191). «A diferencia de los derechos materiales, los derechos procesales no suponen nunca ni un “deber” de otros ni una “facultad” del titular» (Ob. Cit., p. 195). Es decir, Goldschmidt, como es ampliamente conocido, creó, para explicar el proceso (que era «su» proceso civil, es decir, el regulado por la Ordenanza Procesal Civil, ZPO), sus propias categorías de «situaciones jurídicas subjetivas» (activas y pasivas, de ventaja y de desventaja), tomando distancia de aquellas construidas (en su época) para el derecho sustancial («derechos facultativos, potestativos y permisivos»/ deberes y obligaciones). Pero, este concepto de carga (procesal) debe ser tomado con prevención, pues bajo ese rótulo se pueden esconder verdaderos «deberes». Por lo demás, en el plano de la teoría general de las situaciones subjetivas, el que ésta constituya una de ellas es todo lo contrario que pacífico (cfr., sobre el estado de la cuestión, SCOZZAFAVA, Oberdan Tommaso. «Onere (nozione)». En Enciclopedia del diritto. Vol. XXX, Milano: Giuffrè, 1980,p. 99-113, así como DURANTE, Vincenzo. «Onere». En Enciclopedia giuridica. Vol. XXI. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana,1990). Baste pensar que GUASTINI, Riccardo. «Dovere giuridico». En Enciclopedia giuridica. Vol. XII Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana,1989, p. 5 de la voz, señala que «la carga no constituye (…) una situación jurídica per se, distinta de la situación de deber, sino solo una especie distinta del género de los deberes. La carga es propiamente, un deber condicionado» (consideraciones semejantes en ID., «Obbligo». En Enciclopedia giuridica. Vol. XXI. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, p. 3 de la voz). V. además, las perplejidades expresadas por

2 EL SILENCIO DEL DEMANDADO …

En tal contexto, se ubicaría la (por tradición) llamada «rebeldía», que es aquella situación en la que se coloca el demandado cuando, según nuestro ordenamiento, «no contesta de la demanda» (art. 458 CPC) dentro del plazo fijado en el (llamado) emplazamiento.

2. De la ficta litiscontestatio del CPC de 1912 a la ficta confessio del CPC 1993

En el CPC de 1912, si el demandado no contestaba la demanda, se daba por absuelto el trámite, y solo a los efectos de pasar a la siguiente etapa (la probatoria), se le declaraba «rebelde», sin que tal declaración provocara efecto alguno sobre el onus probandi del actor, por cuanto, según el modelo acogido por aquél código, para que los hechos alegados por el demandante se consideraran «pacíficos» (y como tal exentos de prueba) se requería que expresamente el demandado hubiera «convenido en ellos» (art. 336).

Justificando esta opción, señalaba la Exposición de Motivos del CPC de 1912 que:

«Es obvio que solamente los hechos son materia de prueba, no el derecho, y que la prueba es innecesaria si las partes se hallan conformes en los hechos. Esta conformidad no se presume, es necesario que la parte á quien perjudican los hechos aducidos, convenga expresamente en ellos»3.

Ello significa que, el CPC de 1912, siguiendo en ello la tradición hispánica, hacía equivaler la rebeldía del demandado a la negación (implícita) de la demanda (ficta litiscontestatio) con el consecuente mantenimiento de la carga del demandante de aportar las pruebas de los hechos constitutivos de su pretensión.

En tal sentido, la declaración de rebeldía servía simplemente para seguir adelante con el «juicio» (fuera éste el ordinario o el de menor cuantía). En el único proceso en el que la «no comparecencia» del demandado sí producía un efecto favorable para el demandante era en el juicio de desahucio (que se seguía bajo las reglas del juicio de menor cuantía), pues si el demandado no comparecía al comparendo (según los casos, en la segunda o en la primera citación), el juez debía «dictar sentencia dentro de tres días, según el mérito de los hechos expuestos por el demandante, los que se tendrán por verdaderos» (art. 957 CPC 1912).

Con el CPC de 1993 todo cambia.

ALLORIO, Enrico. El ordenamiento jurídico en el prisma de la declaración judicial. Buenos Aires: Ejea, 1958, p. 14, nota 14 (quien evidenciaba «la escasa consistencia lógica de la figura de la carga»), y (antes) por MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Bogotá: Temis, 1989 (aunque la obra original es de 1942), p. 53 y passim. En cuanto a las cargas procesales, DE STEFANO, Giuseppe. «Onere (diritto processuale civile). En Enciclopedia del diritto. Vol. XXX, Milano: Giuffrè, 1980, p. 114, partiendo de la premisa de que «nadie duda de que la actividad de las partes en el proceso civil sea un tejido de cargas», expresa (goldschmidtianamente) que «la carga de derecho procesal es distinta de aquella atinente al derecho sustancial, porque en éste la ventaja lograda por su cumplimiento consiste en la adquisición o en la conservación de un derecho. Al contrario, en el proceso, el cumplimiento de la carga da sólo esta ventaja: crear una situación procesal que, en la perspectiva de la parte, concurre al resultado de una sentencia favorable de fondo, sin garantizar, por lo demás que ese resultado, en la decisión final sea obtenido». Ahora, el concebir que en el proceso la actividad de las partes no sea sino un «tejido de cargas», puede conducir a negar la existencia de «derechos» procesales de las partes, lo cual resultaría contradictorio con el derecho al debido proceso cual conjunto de derechos que le deben ser respetados (primero por el legislador, luego por el juez) a las partes.

3 Cfr. en CALLE, Código de Procedimientos Civiles. Lima: El Lucero, 1912, p. 172 (cursivas mías).


In primis, porque con este cuerpo normativo se «endurecen» los plazos para la realización de los actos de parte (que se vuelven todos perentorios, o sea improrrogables: art. 146 CPC4) y las consecuentes preclusiones, el sentido de que el acto de parte no realizado en el «momento» previsto por la ley, determina la irreversible pérdida de la posibilidad de realizarlo y obtener la ventaja que éste le habría producido a la parte.

Las consecuencia del rígido sistema de «plazos perentorios/preclusiones», se reverbera también sobre la no realización del acto «defensivo» por excelencia: la contestación de la demanda (art. 442 CPC), en cuanto su no realización a tiempo determina (inexorablemente) caer en situación de rebeldía.

Ergo, a estar a este (feroz) régimen de preclusiones, la rebeldía determina para el demandado la pérdida inexorable de la oportunidad de:

a) pronunciarse sobre los hechos alegados por el demandante, que quedarán ya tácitamente como «no controvertidos»;

b) agregar sus propios hechos impeditivos, modificativos, extintivos (las llamadas «excepciones sustanciales»);

c) ofrecer sus pruebas.

A esto, que ya es de por sí en extremo gravoso para el demandado (y que nos coloca ya en las antípodas del CPC de 1912), se agrega que el art. 461 CPC haya establecido (tomándolo en préstamo del art. 319 del CPC del Brasil de 19735) que el efecto «general» de la declaración de rebeldía provoque «presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda», es decir, haya consagrado, a nivel general, una ficta confessio («edulcorada» en cuanto enmascarada bajo una mera «presunción relativa»).

Ergo, lo que en CPC de 1912 era una excepción aplicable solo al juicio de desahucio, se volvió la regla en el CPC de 1993.

Con ello, el CPC de 1993 abandonó la tradición española6 , y se afilió a aquellos

ordenamientos (como el alemán, el austriaco, el portugués y el brasilero7-8) de signo

4 Señala el art. 146 CPC: «Perentoriedad del plazo.- Los plazos previstos en este Código son

perentorios. No pueden ser prorrogados por las partes con relación a determinados actos procesales. La misma regla se aplica al plazo judicial. A falta de plazo legal, lo fija el Juez».

5 Señala el art. 319 del CPC brasilero: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”.

6 Mantenida en la LEC 2000, cuyo art. 496.2 expresamente señala que «la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda» (cursivas nuestras). Resulta interesante evidenciar que nuestra nueva Ley de Arbitraje (D. Leg. 1071), sobre las huellas (nótese) del inc. b) del art. 25 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, en el inc. b) de su art. 46 establece que cuando «[el] demandado no presente su contestación en plazo, el tribunal arbitral continuará las actuaciones, sin que esa omisión se considere como una aceptación de las alegaciones del demandante» (cursivas nuestras). Por el contrario, en los Principles of Transnational Civil Procedure aprobados por la American Law Institute y el International Institute for the Unification of Private Law (ALI/UNIDROIT) en el 2004, en su principio 11.4 se establece que «[el] incumplimiento injustificado de una de las partes de responder oportunamente a los argumentos de la contraparte puede ser tenido por el tribunal, después de apercibir a la parte renuente, como fundamento suficiente para tener por admitidos o aceptados los argumentos de la contraparte», a la par que el principio 15.2 establece que «La sentencia en rebeldía debe dictarse normalmente contra el demandado u otra parte que, sin justificación, no comparece o no responde dentro del plazo prescripto». Curiosamente, mientras que para los técnicos de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional que elaboraron la Ley Modelo, la ficta confessio no se consideró una solución «eficiente»


opuesto: la no contestación equivale a admisión de los hechos, es decir, equivale a una

ficta confessio (confesión ficta)9.

para el arbitraje, para ALI/UNIDROIT, respecto de los procesos ante los jueces estatales, en línea de principio, sí.

7 En el ordenamiento alemán (que además contempla la rebeldía del demandante el § 330 ZPO: «Sentencia en rebeldía contra el actor. En caso de que el actor no comparezca en término a la audiencia, se debe entonces, a petición, pronunciarse sentencia en rebeldía que rechace la demanda del actor»), conforme al inc. 1 del §. 331 ZPO, si demandado no comparece a la audiencia, a petición del demandante (ergo, nunca de oficio), se puede dictar sentencia contumacial, teniéndose «por admitidas las alegaciones del actor relativas a los hechos». En el ordenamiento austriaco, tal como lo señala KÖNIG, Bernhard. «La giustizia civile in Austria». Cit., p. 19, «[si] una parte no comparece en la primera audiencia, o bien si el demandado deja pasar en vano el plazo para la presentación de la contestación de la demanda, el juez emana, a instancia de la otra parte, sentencia contumacial (la llamada sentencia contumacial en sentido estricto). Tal sentencia está basada directamente en las alegaciones de hecho de la parte no rebelde, las cuales deben ser tenidas como verdaderas por el juez». En el ordenamiento portugués, conforme al art. 484.1 de su CPC si el demandado, regularmente citado, no contesta la demanda «se consideran confesados los hechos alegados por el actor». En cuanto al Brasil, el art. 319 de su CPC establece: «Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor».

8 La ficta confessio funciona también en los ordenamientos anglosajones, con los que poco o nada tenemos que ver y es muy poco probable que hayan inspirado las opciones de nuestro legislador procesal. Sobre los orígenes de la ficta confessio en tales ordenamientos v. MILLAR, Robert Wyness. «La “ficta confessio” come principio de allegazione nella procedura civile anglo-americana». En Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo del suo insegnamento, Padova: Cedam, 1927, pp. 585-629, para quien «La moderna reforma procesal europea ha desenterrado la forma autónoma [de la ficta confessio] en su más lata aplicación. Pero en el proceso anglo-americano no ha tenido necesidad de renacer. Sobre el continente se ha reafirmado, filtrando a través de la forma heterónoma que es propia del procedimiento romano-canónico de las posiciones. En Inglaterra y en América, en cambio, ella se presenta como manifestación ininterrumpida de la original tradición germánica» (p. 586). Para entender la precisión del ilustre comparatista, hay que tener en cuenta que éste parte de la premisa de que el fenómeno «ficta confessio» consiste en que «la no contradicción de la alegación adversaria libera al alegante de la carga de probar la alegación misma» y distingue dos maneras de funcionar del fenómeno: a) la autónoma, en virtud de la cual «el demandado, una vez que está ante el magistrado, es libre de hablar o de callar a su placer; si calla, le sigue ipso iure que la alegación adversaria no necesite de prueba»; b) la heterónoma, en la que «el demandado tiene el deber de hablar, como lo tendría un verdadero y auténtico testigo, y un tal deber tiene como sanción a veces medidas coercitivas externas y en otras la sola aplicación del principio en cuestión. Este es justamente el caso de la poena confessi, porque la confesión implícita se verifica como consecuencia de la actitud desdeñosa del demandado, como una punición de su contumacia. En la forma heterónoma, el principio es más propiamente un principio de formación de la prueba que de alegación» (p. 586).

9 No deja de ser una antinomia el que el art. 451 CPC establezca como «efecto de la rebeldía» (rectius, de la no contestación de la demanda) la «presunción» de verdad de los hechos afirmados por el demandante y el art. 330 CPC disponga que «[el] demandado puede expresamente allanarse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el Auxiliar jurisdiccional. En el primer caso acepta la pretensión dirigida contra él; en el segundo, además de aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta». Al margen de que la distinción entre «allanamiento» y «reconocimiento» sea discutible (¿es que «aceptar» la pretensión no implica «aceptar» -o admitir- uno de sus elementos cual es la causa petendi?) y, además, desmentida por el inc. 3 del art. 332 del propio CPC cuando señala que es improcedente el allanamiento cuando «[los] hechos admitidos requieren ser probados por otros medios, además de la declaración de parte» (léase, «confesión», como lo decía expressis verbis, el inc. 3 del art. 337 del Proyecto de CPC publicado en El Peruano, en febrero de 1992), lo cierto es que el CPC, no concibe un allanamiento «tácito», sino que lo quiere «expreso» (y por escrito, con legalización de firmas, para que no haya dudas de la autoría del acto), lo que debería conducir a excluir la posibilidad de una ficta confessio derivada de una inactividad como lo es la no contestación de la demanda. Por otro lado, es (por decir lo menos) curioso que el CPC haya establecido que la no contestación de la demanda, en buena cuenta, equivale a admisión de los hechos alegados por el demandante y no haya establecido lo propio en relación a la (rebautizada) «declaración de parte». En efecto, si bien el CPC ha sustituido (terminológicamente) la vieja prueba por confesión (basada en la


Ciertamente, el CPC, como ya dicho, edulcoró la confesión ficta bajo la máscara de la «presunción relativa». Pero una presunción relativa es la que admite «prueba en contrario», por lo que surge la pregunta: ¿de dónde va a emanar la «prueba en contrario» si el demandado ya perdió la oportunidad para ofrecerla?; ¿es razonable pensar que la «prueba en contrario» se encuentre entre las —meramente— ofrecidas por el actor en su demanda? Puede ser, pero es un tanto improbable que el actor ofrezca pruebas que le perjudican.

El sistema de la «rebeldía/ficta confessio» es propia de aquellos sistemas procesales que ven el proceso un simple medio de pacificación, es decir, un medio para resolver las controversias «como sea», también en base a ficciones.

Ello queda evidenciado con los efectos procesales que le siguen a la declaración de rebeldía, conforme al art. 460 CPC:

«Declarada la rebeldía, el juez se pronunciará sobre el saneamiento del proceso. Si lo declara saneado, procederá a expedir sentencia».

Tal redacción, hay que evidenciarlo, se debe al D. Ley 25940 del 11 de diciembre de 1992, pues en el texto original del art. 460 CPC (es decir, el publicado el 4 de marzo de 1992) establecía algo muy distinto:

«La declaración de rebeldía no altera el curso del proceso y la sentencia acogerá el mérito de lo actuado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 461».

De haberse mantenido esta redacción, la presunción «de verdad» hubiera realmente sido «relativa» pues del «mérito de lo actuado» es decir, de las pruebas existentes en el proceso, se podría haber inferido lo contrario.

Sin embargo, con la modificación aportada por el D. Ley 25940 al art. 460 CPC, tras la declaración de rebeldía, el procedimiento se terminó simplificando notablemente: tras la declaración de la «existencia de una relación jurídica procesal válida» (art. 465 CPC) el juez no deberá ya «fijar puntos controvertidos» (pues fictamente se considera que no lo hay), ni proceder a admitir las pruebas (pues no hay afirmaciones de hecho que necesiten ser confirmadas), solo deberá comunicar a las partes (incluso a la «rebelde») que está listo para expedir sentencia (inc. 2 del art. 473 CPC) y, luego, expedirla.

absolución de «posiciones») por la «declaración de parte» (sin embargo, también basada en la vieja técnica de las posiciones: v. art. 213: «Las partes pueden pedirse recíprocamente su declaración. Esta se iniciará con una absolución de posiciones, atendiendo al pliego acompañado a la demanda en sobre cerrado», cursivas nuestras), estableciendo como simple consecuencia de la negativa a declarar el que esta sea apreciada por el juez al momento de resolver (art. 218: «Las respuestas deben ser categóricas, sin perjuicio de las precisiones que fueran indispensables. Si el interrogado se niega a declarar o responde evasivamente, el Juez lo requerirá para que cumpla con su deber. De persistir en su conducta, el Juez apreciará al momento de resolver la conducta del obligado», cursivas nuestras), no dice ni raya sobre si la inasistencia del llamado a declarar provoca la ficta confessio (como estaba establecido en el art. 373 del CPC de 1912, en base a la tradición española que seguía la del derecho canónico— la forma heterónoma de ficta confessio, en la concepción de Millar, tal como lo indicamos en la nota anterior). En dónde sí lo establece (sin usar la fatídica palabra «confesión»), es tratándose de la «absolución de posiciones» tomada como prueba anticipada (o sea, antes del inicio de un proceso; art. 294: «Puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso»), pues en virtud de los establecido en al inc. 3 del art. 296 CPC, si «el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio para el que fue citado» se le aplicará el apercibimiento de tener «por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado». Es decir, ficta confessio, pura y simple.


Esta «simplificación» (repito, propia de los sistemas en donde la tendencia es a

resolver “como sea” las controversias privadas10), no ha sido «asimilada» por nuestra judicatura. Va esta sentencia como muestra lo expresado en el considerando cuarto de la Sentencia de Casación Nº 570-2006 LIMA, del 15 de noviembre de 2006:

«…si bien por imperio del artículo cuatrocientos sesentiuno del Código Procesal Civil la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda; tal presunción no es absoluta, (iure et iure) sino la rebeldía del demandado per se, no puede servir de sustento para amparar sin más trámite la demanda; por el contrario, precisamente por tratarse de una presunción relativa, para que ésta cause convicción en el Juzgador acerca de la verdad de los hechos expuestos en la demanda, necesariamente lo expuesto deberá estar corroborado con otros medios de prueba, de tal modo que el Juez tenga convicción acerca de los hechos que son materia de la demanda; pues de lo contrario resultaría extremadamente grave para el emplazado y hasta constituiría un atentado al debido proceso, imponer semejante sanción por el simple hecho de que el demandado, en ejercicio de su derecho, haya resuelto no contestar la demanda».

Como es fácil ver en esta sentencia (por cierto emitida en un proceso de divorcio por separación de hecho, en el que el fundamento para no tener por ciertos los hechos podía encontrarse en la indisponibilidad del vínculo matrimonial) se trasluce la no aceptación de la consecuencia general del art. 461 CPC, bajo una errónea concepción de la presunción legal relativa (que resultaría aquella que requiere ser «corroborada» con pruebas, y no al revés, es decir, desvirtuada por pruebas en contrario).

3. Excepciones a la ficta confessio: a) litisconsorcio necesario

Pero nuestro legislador, tomándolo del art. 320 CPC del Brasil, estableció en el art. 461 CPC, por un lado, tres más o menos concretas excepciones a la regla de la ficta confessio y, por el otro, confirió al juez un poder discrecional de dejar de lado la «presunción» de verdad.

La primera excepción establecida por el art. 461 CPC a la ficta confessio, se da en los casos en que «habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda» (inc. 111).

La pregunta es en qué supuestos de pluralidad de demandados funciona esta excepción, pues la «pluralidad» puede deberse a que se haya demandado a más de uno porque hay una legitimación plural (litisconsorcio necesario) o porque el actor ha

10 En apoyo del efecto simplificador de la ficta confessio derivado del no contestar la demanda

suele invocarse el «neutro» (que nunca lo es…) argumento de la economía procesal. Algunos, más abiertamente, como respuesta del ordenamiento frente al incumplimiento de un «deber» del demandado (de comparecencia o de colaboración o de lo que sea…). Los más lo reconducen a la consecuencia de la no liberación de una «carga» por parte del demandado (ligado al «liberal» principio de «auto-responsabilidad»). Sin embargo, como lo bien señalaba GIANNOZZI, Giancarlo. La contumacia nel processo civile. Giuffré, Milano, 1963, p. 152, «La carga de constituirse y comparecer en juicio que, determina un proceso contumacial fundado sobre la ficta confessio, no tiene la misma pureza de la carga de constituirse y comparecer, en el que, si inobservado, le siga la aplicación del principio de la ficta litiscontestatio. En el primer caso la desventaja para el contumaz no es de orden meramente procesal, en cuanto perjudica, a través de una confesión de hechos, el derecho material; en el segundo caso la desventaja se limita, en cambio, a la falta de ejercicio de esos poderes de defensa que son concedidos a las partes en el proceso.// Es lícito preguntarnos, entonces, si en el primer caso no estemos más cercanos a la noción de deber [obbligo] que de aquella de carga».

11 El inc. 1 del art. 461 es copia textual del § I del art. 320 CPC del Brasil que establece: “A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação”.


planteado más de una pretensión dirigiéndolas contra sendos demandados (litisconsorio facultativo debido a una acumulación subjetiva de pretensiones).

No ciertamente en los casos de litisconsorcio facultativo pasivo, pues por expresa previsión del segundo párrafo del art. 94 CPC «los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás». Ergo, si uno de los litisconsortes «facultativos» contesta la demanda, ello no beneficia a los demás, por lo que, respecto de los rebeldes sí se producirá la ficta confessio.

Ergo, la excepción solo funciona solo en los casos de litisconsorcio necesario, en donde basta que uno conteste la demanda, para que beneficie a los demás.

4. Sigue: b) derechos indisponibles

La segunda excepción, prevista en el inc. 2 del art. 461 CPC12, atiende a la naturaleza no disponible de los derechos en juego en el proceso. Este inciso en rigor, expresa una regla general: solo se podrán tener por ciertos los hechos, cuando el objeto del proceso se refiera a derechos disponibles.

El problema, ciertamente, es determinar cuándo estamos ante un derecho disponible y cuándo no. Un criterio, más o menos certero, es formularnos la pregunta: el efecto que se pretende obtener con el proceso ¿se podría lograr a través de un acuerdo entre las partes? Si la respuesta es positiva, entonces estamos ante un derecho disponible, caso contrario no.

Ciertamente los «linderos» de lo disponible y lo indisponible (que es importante para saber si cabe conciliación, arbitraje, desistimiento de la pretensión, allanamiento), no son ciertamente fáciles de establecer. Veamos el siguiente caso resuelto en la Sentencia de Casación Nº 369-2002 LA LIBERTAD, del 21 de abril de 2003:

Se trataba de una demanda de alimentos fundada en el art. 415 CC («hijo alimentista»). El demandado no contesta la demanda, por lo que es declarado rebelde y se tienen por ciertos los hechos afirmados por la parte demandante, por lo que se declara fundada la demanda. Apelada la sentencia se confirma. El demandado interpone recurso de casación, y la Sala Permanente de la Corte Suprema declara fundado el recurso, nula la sentencia de vista, disponiendo que se emita nueva resolución. Ello atendiendo a que:

«Tratándose el presente proceso sobre prestación alimentaria debe tenerse presente el carácter que tiene el derecho de peticionar alimentos, el cual de conformidad con el artículo 487 del Código Civil es intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable. Tercero: Si bien es cierto el artículo 461 del Código Procesal Civil establece que la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, lo es también que la misma norma establece excepciones a la citada presunción, siendo una de ellas la preceptuada en su inciso 2°- la cual determina la inaplicación de esta presunción cuando la pretensión se sustente en un derecho indisponible. Cuarto: En ese sentido, al ser el presente proceso uno sobre otorgamiento de alimentos y conteniendo un derecho de carácter indisponible, no es de aplicación la presunción relativa de los hechos afirmados en la demanda, por lo que al haberse aplicado al caso de autos la citada presunción, se ha incurrido en el error in procedendo que se denuncia».

12 El inc. 2 es una “adaptación” del texto del § II del art. 320 CPC del Brasil que establece: “A

revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: II. se o litígio versar sobre direitos indisponíveis”


¿La solución es la correcta? Se puede discutir. Hay que tener presente que lo que los jueces «de fondo», habían tenido por cierto es que el demandado había tenido relaciones sexuales con la madre del menor al momento de la concepción, supuesto de hecho que genera la obligación de prestar alimentos. ¿Qué hubiera pasado si el demandado hubiera aceptado tales relaciones sexuales? ¿De todas maneras se habría tenido que ir a su prueba? ¿Qué hubiera pasado si el demandado se hubiera allanado? ¿Se habría declarado improcedente?

En materia de filiación, desconocimiento de la paternidad (o maternidad), divorcio por causal, interdicción, etc., por estar en juego un status, frente a la rebeldía del demandado, no podrían tenerse por ciertos los hechos alegados, en cuanto las partes no podrían, a través de un acuerdo, modificar su «status» (de hijo, de cónyuge, de capacidad, etc.). Sin embargo, por lo que atañe a la filiación, hay que tener en cuenta que conforme a la Ley 28720, el no planteamiento de oposición al «mandato» de filiación (?), determina que tal «mandato» se «convierte» en «declaración judicial de paternidad»: ¿Cómo se explica? Es difícil, sin duda.

5. Sigue. c) Ausencia de «documento-prueba»

El inc. 3 del art. 461 CPC13, constituye un verdadero reto hermenéutico, pues no se sabe bien a cuál supuesto concreto se refiera. En efecto, de su redacción no se presenta para nada claro si aquello de que «requiriendo la ley que la pretensión (¿?) demandada se pruebe con documento, no fue acompañado a la demanda», se refiera a un la forma documental ad probationem o ad solemnitatem.

En mi concepto, la disposición no se refiere a la forma ad probationem (cuyos supuestos hay que buscarlos con lupa en nuestro ordenamiento), por cuanto el CC en su art. 144 no ha determinado que una forma establecida por ley solo ad probationem sea el único medio para demostrar la existencia y contenido de un acto. En efecto, el art. 144 se limita a decir que “cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”: ergo, «un» medio de prueba, no el único medio de prueba. Lo que significa que aun cuando no se hubiera observado tal «forma» se podría probar la existencia del acto a través de otros medios, lo que, per se, no excluye que la existencia y contenido del acto pueda derivarse de la ficta confessio.

Por tanto, el inc. 3 del art. 461 CPC solo puede estar referido a la forma documental ad solemnitatem. Así si se demandara que se condene al demandado a entregar el inmueble donado, la afirmación de la existencia del contrato de donación, no podría considerarse «verdadera» por la sola rebeldía del demandado si es que la escritura pública de donación no fue acompañada a la demanda. Y así para todo acto solemne. Dándole esa lectura, el inc. 3 del art. 461 CPC se vuelve más comprensible, por cuanto significaría que el juez no podría considerar como existente un acto para cuya validez la ley prescribe la forma documental, por cuanto en base al mero silencio del demandado podría estar considerando como valido un acto nulo.

6. El poder discrecional del juez de no aplicar el «efecto» de la rebeldía

Por último, el inc. 4 del art. 461 CPC le ha conferido al juez el poder de no tener por ciertos los hechos en cuanto «no le producen convicción». Para ello se

13 El inc. 6 constituye una versión “libre” del § III del art. 320 del CPC del Brasil, que establece:

«A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: III se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato».


prescribe que el juez tiene que expresamente «declararlo» (se supone al declarar la rebeldía) y dar sus razones para ello.

Ello significa que en los casos en los que pese a estar en juego derechos disponibles, el juez, de todas maneras quiera entrar a la prueba de los hechos constitutivos del derecho del actor.

De este poder los jueces han hecho (y hacen) extenso uso (por lo general, sin siquiera motivar), mostrando así su renuencia a aplicar la regla plasmada en el art. 461 del CPC de 1993.

Como muestra de cuánta confusión produce la opción del art. 461 CPC, va el siguiente caso visto en la Sentencia de Casación Nº 1868-98 Callao, del 12 de abril de 1999.

Se trataba de una demanda indemnizatoria. La demandada había sido declarada rebelde. Expresamente el juez a quo declaró: a) la rebeldía de la demandada, b) saneado el proceso, c) que la declaración de rebeldía causaba presunción relativa sobre la verdad de los hechos expuestos, conforme al artículo 461 del CPC; y d) comunicó a las partes que la causa quedaba expedita para dictar sentencia. Pese a ello, en la sentencia, declaró infundada la demanda, en atención a que «no estaba probada» (?). Apelada la sentencia se confirma. Interpuesto recurso de casación, se declara fundado, nula la de visa e insubsistente la apelada, y que el a quo emita nuevo fallo.

Los fundamentos son los siguientes (las cursivas son mías):

«Segundo.- Que la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que el Juez en resolución motivada adopte otro criterio, como exige el inciso cuarto del Artículo cuatrocientos sesentiuno del Código Adjetivo, de donde resulta: a) que la presunción legal es una consecuencia de la declaración de rebeldía, que no requiere de resolución expresa y que corresponde apreciar en sentencia; b) que la presunción relativa es "juris tamtum", esto es sujeta a probanza y por tanto no exime al juzgador de examinar la prueba y de verificar los fundamentos de la pretensión, y c) que si el Juez opta por expedir resolución declarando la presunción legal relativa y dispone el juzgamiento anticipado del proceso, aplicando el inciso segundo del Artículo cuatrocientos setentitrés del mismo Código, al momento de pronunciar sentencia, no puede ignorar ni prescindir de su anterior resolución, de tal manera que si después de analizado el proceso para emitir sentencia, obtiene una conclusión distinta a la presunción establecida, necesariamente debe referirse a ella (?).

Tercero.- Que los juzgadores de mérito están facultados para proceder al juzgamiento anticipado, sólo en los casos señalados por el Artículo cuatrocientos setentitrés del Código Adjetivo, concordante con los principios de economía y celeridad judicial, previstos en el Artículo quinto del Título Preliminar del Código Procesal;

Cuarto.- Que en este caso, después de expedida una resolución declarando la presunción legal relativa de los hechos expuestos en la demanda, en la sentencia se ha desestimado la demanda, entre otras razones, porque no se han probado sus preces, lo que resulta un contrasentido, pues el Juzgado con el juzgamiento anticipado prescindió de las audiencias correspondientes a las pruebas y no permitió al demandado (sic) actuar las que ofreció, lo que evidentemente viola su derecho a un debido proceso».

Téngase en cuenta estas otras dos «perlas» más, que manifiestan la renuencia de nuestros jueces a aplicar la ficta confessio (cursivas mías):


Exp. Nº 20785, Sala de Procesos Sumarísimos «Si bien se ha decretado la rebeldía de la demandada, también es verdad que nuestro ordenamiento procesal no prohíbe valorar los medios probatorios presentados por el rebelde, más aún, si con su apreciación se puede llegar a solucionar el conflicto».

Cas. No. 199-2000-Lima, Sala Civil Permanente «Si bien se ha declarado extemporánea la contestación de la demanda y rebelde a la parte demandada, se encuentra aún así obligado (el juez) a revisar todos los medios probatorios».

7. La carga de cuestionamiento de los hechos alegados ex adverso y la

(solo presunta) «pacificidad» del hecho no contradicho

Pero ¿qué ocurre si es que el demandado sí contesta la demanda «a tiempo», pero no toma posición sobre los hechos (todos o algunos) afirmados por el demandante?

Conforme lo dispone el inc. 2 del art. 442 CPC de 1993, el demandado, al contestar la demanda, debe «pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda», agregando que «el silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados». La disposición, indudablemente tomada del art. 356 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino14, marca un viraje fundamental frente al tratamiento de los hechos alegados ex adverso.

En efecto, como indicado arriba, el CPC de 1912 para que los hechos alegados por el demandante se consideraran «pacíficos» (y como tal exentos de prueba) se requería que «expresamente» el demandado hubiera «convenido en ellos» (art. 336 CPC). Con ello el viejo Código, por un lado, precisó lo que no lo estaba en el Código de 185215 y, por el otro, descartó la solución de la LEC española de 1881 respecto de la no expresa toma de posición de las partes sobre los hechos alegados por el adversario16.

14 Señala el inc. 1 del art. 356 del CPCCN que el demandado, en la contestación, «deberá»

«reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda (…). Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran».

15 El art. 664 del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 se limitaba a establecer que «las pruebas deben concretarse al asunto que se litiga y á los hechos deducidos en el juicio: las que no tengan este objeto serán repelidas de oficio por el juez».

16 El art. 549 LEC 1881, para el juicio ordinario (que preveía la réplica y la dúplica), establecía que: «En los mismos escritos de réplica y dúplica cada parte confesará o negará llanamente los hechos que le perjudiquen de los articulados por la contraria. El silencio o las respuestas evasivas podrán estimarse en la sentencia como confesión de los hechos a que se refieran» (cursivas nuestras). En el juicio de menor cuantía, conforme al art. 690, existía semejante fórmula al disponer: «Los litigantes manifestarán en sus respectivos escritos si están o no conformes con los hechos expuestos en la demanda o en la reconvención.// El silencio o las respuestas evasivas podrán estimarse en la sentencia como confesión de los hechos a que se refieran» (cursivas nuestras). La LEC 2000, en su art. 405.2 establece que en la contestación «habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales». Según MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. 4ª ed., Civitas: Madrid, 2005, p. 79, el hecho de que la disposición ya no mencione a la sentencia implica que «ahora la decisión del tribunal sobre la producción del efecto de la admisión tiene que producirse necesariamente en la audiencia previa del juicio ordinario», agregando que de tal manera «llegado el momento de la proposición de prueba, cada parte tiene que saber cuáles son los hechos controvertidos y sólo propondrá la prueba que a ellos se refiera, entre otras cosas porque sólo se le admitirán medios de prueba que puedan contribuir a esclarecer los hechos que han sido declarados por el juez controvertidos». La


Es decir, mientras que para el CPC de 1912 un demandante podía saber a ciencia cierta cuáles eran los extremos de su onus probandi (todos los hechos por él alegados que no hubieran sido expresamente aceptados por el demandado), con el CPC de 1993 se pasa a un sistema en el que el demandado tiene la «carga» de cuestionar expresamente los hechos, caso contrario el juez «puede» tenerlos tácitamente por admitidos17.

Ello trae una serie de consecuencias, pues, por un lado, el demandado viene gravado con el peso cuestionar expresamente los hechos alegados por la contraparte y, por el otro, la parte demandante no sabe a ciencia cierta si ha sido o no relevado de la carga de la prueba, pues ello queda en la discrecionalidad del juez que «puede» (no debe) extraer de la conducta omisiva (o elusiva) del demandado la consecuencia de considerar «pacífico» el hecho.

Con todo, la disposición del art. 442 CPC muestra toda la severidad de ese Código para con las partes (esta vez, la demandada): o aprovecha esa única oportunidad que tiene para cuestionar expresamente los hechos alegados por el demandante o ya no tendrá nunca más la oportunidad de hacerlo. Luego será el «sabio» juez quien extraerá (en la sentencia) las consecuencias del comportamiento del demandado.

Es evidente que con esta «carga» puesta sobre las espaldas del demandado se está privilegiando la simplificaciones procesal, sacrificando no solo su derecho de defensa (que la Constitución asegura «a todos», sea cual fuere el estado del proceso), sino también la certeza que es la base de la garantía constitucional del debido proceso.

8. Reflexiones conclusivas

Decía Giannozzi que «los institutos de la perención, de la contumacia, de la caducidad, de la extinción, que aún hoy concurren para gobernar, si bien con una variedad de estructura y de efectos, los modernos instrumentos procesales, postulan necesariamente el contraste entre poderes de las partes y poderes del juez. Allí donde estos últimos prevalecen tendremos un proceso de tipo inquisitorio en el cual la inactividad de las partes será tratada con rígida sanción; allí donde sean los primeros en prevalecer, la inactividad de las partes será anchamente tolerada en el proceso y sus efectos no podrán precisamente encuadrarse en el concepto de sanción. La inactividad—nacida como reacción a la imposición de una actividad— asume en la historia de los institutos procesales proporciones y contornos, actitudes y consecuencias, que están en relación directa con el impulso de actividad desatado por la mayor o menor potestad del juez, del más o menos marcado carácter autoritario, asumido en una época determinada por un determinado ordenamiento procesal»18.

Con el CPC de 1993 nosotros pasamos de un sistema procesal sumamente tolerante para con las partes, que buscaba que se llegara a la solución de la controversia civil en base la prueba de aquellos hechos que no hubieran sido expresamente

solución tiene lógica, pero esta lógica vale en tanto y en cuanto, tras la fijación de hechos controvertidos, las partes puedan ofrecer sus medios de prueba. Si, en cambio, los medios de prueba se ofrecen preclusivamente antes (como debe ocurrir conforme a nuestro CPC) de que se fije el thema probandum, esa «lógica» se diluye en la irracionalidad.

17 En los últimos años, el tema de la carga de cuestionamiento (onere di contestazione), ha dado lugar a una viva polémica en el derecho italiano. Sobre el particular cfr. CEA. «La tecnica della non contestazione nel processo civile». Il giusto processo civile, 2006/2, pp. 173-221, así como REALI. «La non contestazione nel giusto processo civile», en la misma revista, pp. 227-253.

18 GIANNOZZI, La contumacia nel processo civile, cit., p. 35 y s. (cursivas mías).


aceptados por la parte demandada, a uno que, por el contrario, le impone a ésta el tomar posición sobre cada uno de los hechos, con la consecuencia que el hecho no expresamente cuestionado se considera (rectius, puede ser considerado) «pacífico» (o sea admitido). En esa misma lógica la rebeldía, entendida como la no contestación de la demanda (o sea una inactividad), produce el efecto de tener por ciertos los hechos afirmados por el demandante.

Con ello nuestro legislador mostró toda su severidad con las partes, extrayendo consecuencias excesivamente negativas para el sujeto inactivo. Naturalmente, como «paliativo» a este régimen feroz, le dio el poder discrecional al juez de dejar de lado las consecuencias negativas de la inactividad. Es decir, autoritarismo puro.

SOBRE EL PODER DEL JUEZ DE «DECLARAR» DE OFICIO LA NULIDAD EX ART. 220 CC(*)

Eugenia Ariano Deho

SUMARIO: 1. Premisa: un «surrealista» proceso de prorrateo de alimentos.— 2. Las

imprecisiones «técnicas» y «lógicas» de la sentencia de casación.— 3. Un reciente trabajo de Guillermo Lohmann sobre la «nulidad manifiesta».— 4. Principios del proceso y el art. 220 CC.— 5. Excepciones y art. 220 CC.— 6. Paralelismo entre caducidad y nulidad. Conclusiones.

1.— El caso que motivó la expedición de la sentencia arriba transcrita es uno de aquellos que nos grafica cuán surrealista se puede volver a veces ese vehículo de tutela jurisdiccional de los derechos que es el proceso.

De lo poco (como siempre) que se puede extraer de la sentencia para reconstruir los hechos (esta vez contamos además con la vista fiscal), se infiere que una alimentista (que con seguridad es una ex art. 415 CC1) viendo que la porción disponible de las remuneraciones del alimentante (60% según se infiere del segundo párrafo del inc. 6 del art. 648 del CPC) se había distribuido entre sus parientes en virtud de sendas transacciones judiciales, demanda «prorrateo de alimentos», con la obvia intención de poder participar también ella en la distribución de la «torta remunerativa».

Tales transacciones se habían logrado en dos procesos de alimentos, uno seguido por la madre, padre y hermana del «alimentante» en donde se fijó (por acuerdo) el porcentaje a su favor en 20% de las remuneraciones, y un segundo seguido por la esposa e hijos matrimoniales del alimentante en donde se fija (siempre por acuerdo) en 40% de las remuneraciones.

Ahora bien la existencia de esos procesos concluidos por transacción dio lugar a un proceso penal por omisión a asistencia familiar en la «modalidad de simulación de obligación alimentaria» en el que se condena al obligado, madre, padre, hermana y cónyuge como responsables de tal delito. No se sabe bien quién fue la agraviada, pero intuimos que era la propia alimentista demandante del prorrateo (lo que significa que ella al momento de los procesos de alimentos debe haber contado ya

(*) Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 52, enero 2003, p. 105 y ss., en comentario a la

Sentencia de Casación N° 1864-2000, del 7 de marzo del 2001. 1 El hecho mismo de que haya llegado a la Corte Suprema hace que, con toda certeza, se trate de una

alimentista ex art. 415 CC, pues el proceso en primera instancia debe haberlo llevado un juez especializado de familia (art. 547 CPC).

con una sentencia de alimentos, o por lo menos estaba en el iter de obtenerla teniendo a su favor una medida cautelar2).

Es muy probable que el prorrateo se haya pedido fundándose justamente en la existencia de ese proceso penal.

Pues bien, la demanda de «prorrateo» es declarada fundada en primera instancia. No sabemos como queda distribuida la «torta alimentaria» en virtud de la sentencia, pero alguien (no sabemos tampoco quién, lo que sería muy importante) apela.

Pues bien, la Sala Superior, contra todo lo que se podría pensar toma una surrealista «tercera vía»: en lugar de confirmar o revocar en cuanto al fondo (que era determinar las porciones para cada grupo de «alimentistas») revoca la apelada, declara improcedente la demanda de prorrateo (!) y como si nada fuera, aplicando el segundo párrafo del art. 220 CC, declara de oficio nulas las transacciones, por cuanto en el proceso penal se había determinado que los porcentajes de alimentos fijados a favor de los padres, hermana, esposa e hijos matrimoniales eran simulados. No sabemos por qué la Sala Superior declara improcedente la demanda de prorrateo pero podemos, también, intuirlo: si las transacciones judiciales que establecían los porcentajes eran nulas (por causal de simulación absoluta) ya no había nada que «prorratear» la demanda devenía improcedente (quizá por «cesación de materia»), con la consecuencia de que, si el proceso hubiera concluido allí (como no tenemos la seguridad de si la alimentista demandante contaba con una previa sentencia de alimentos) de un plumazo el «alimentante» habría quedado liberado de toda obligación y con el 100% de sus remuneraciones libres. ¡Grandioso!

Pero las cosas no quedaron allí: los demandados (no, por cierto, la demandante) interponen dos recursos de casación, cada «grupo» por la parte de la sentencia que les agraviaba: los padres y hermana fundan su recurso en la contravención al debido proceso en cuanto se declaró la nulidad de una transacción judicial «restándoles su derecho a un proceso justo y legal en un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta», y la cónyuge del «obligado» en (a) la aplicación indebida del art. 220 del Código Civil, norma no aplicable a las transacciones judiciales, (b) en la violación del debido proceso «al haber resuelto sobre un punto no controvertido y fundar su decisión en hechos diversos de los alegados por las partes», y (c) que al haberse anulado transacciones judiciales se ha desconocido la autoridad inmutable de la cosa juzgada.

Ambos recursos son declarados procedentes y resueltos en una única sentencia y considerando que efectivamente se había infringido (sólo) la cosa juzgada, declara fundados los recursos, nula la de vista y le ordena a la Sala Superior

2 En efecto para que configure el delito la omisión a la asistencia familiar se requiere que la obligación alimenticia (que siempre nace ex lege) esté establecida en una resolución judicial (art. 149 CP).

que emita «nueva resolución con arreglo a ley», pero sin dejar de establecer que en materia de alimentos la cosa juzgada es siempre «relativa» por lo que, apreciando lo actuado en el proceso penal, bien se podía, pronunciarse sobre el prorrateo demandado.

2.— Muy bien, si uno lee por entero la sentencia de casación y su fallo puede hacer muchas objeciones: unas «técnicas» y otras «lógicas».

Así no es precisamente «técnico» declarar nula toda la sentencia de vista y ordenar que se expida una nueva si el extremo que declaraba improcedente la demanda no fue impugnado (y como tal quedó consentido). Si la sentencia de vista al declarar (hay que decirlo: extra petita) «nulas» las transacciones había violado la cosa juzgada había sólo que eliminar aquella parte de la sentencia que la violaba y nada más (o sea una casación sin reenvío3), el resto debía «técnicamente» quedar subsistente.

Sin embargo, a mi criterio, la mayor incoherencia que presenta la sentencia está en que por no querer decir que la sentencia de vista estaba viciada por extra petición, incurre en la antinomia de afirmar, por un lado, que «en efecto la decisión de la Sala infringe la autoridad cosa juzgada ya que las transacciones anuladas de oficio se han dado en el curso de los procesos a los que pusieron fin de modo especial, de conformidad con el [art. 327 segundo párrafo CPC] en concordancia con el [art. 123 CPC]», por lo que «mientras no hayan sido anulados conforme a los mecanismos que la ley procesal establece para la hipótesis de la nulidad de cosa juzgada por fraude procesal están investidos con la autoridad de cosa juzgada», y por el otro, que «es también jurídicamente posible considerar que dichos procesos tienen un sustento ilícito al haber simulado a los beneficiarios [de] la obligación alimentaria lo que ha sido determinado en sede penal, siendo medios probatorios que pertenecen al conjunto de pruebas del proceso».

De las dos una: o hay cosa juzgada o no la hay. Si la hay, lo resuelto (en el caso lo transado) es inmutable. Si no la hay, es revisable y sabemos (como lo recuerda también la sentencia de casación) que en materia de alimentos las sentencias siempre son rebus sic stantibus, si se produce una modificación de las

3 Los vicios de extra y ultra petición son vicios in procedendo (el argumento lo he ya parcialmente

tratado en Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío, en Diálogo con la Jurisprudencia, N°44, mayo 2002, p. 75 y ss.) pero tales vicios, sobre todo el primero, si denunciados en casación deberían conducir, si se declara fundado el recurso, a una mera casación sin reenvío, o sea a la eliminación de la parte «extra» del fallo (sobre ello v. GRASSO, La regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e le nullità da ultra e da extrapetizione, en Rivista di diritto processuale, 1965, p. 429). Así se resolvió en la Casación N° 456-96, del 14 de julio de 1997, pero hay que notar que el recurso se había fundado en la aplicación indebida del art. 219 y 220 CC, y no en la extrapetición como vicio de la sentencia: se había declarado nulo un contrato de compraventa «de oficio»; la Sala Suprema consideró que no se daba el supuesto, en el caso concreto, de ser la nulidad «manifiesta», por lo cual efectivamente, se había aplicado indebidamente el segundo párrafo del art. 220, de allí que declara nulo sólo «el extremo de la sentencia (...) que declara nulo el acto jurídico» e insubsistente la apelada «en lo referente al mismo extremo».

circunstancias que determinaron la fijación de los alimentos se puede «adaptar» las prestaciones alimentarias (aumentándolas, disminuyéndolas, exonerándolas, prorrateándolas, etc.) a las nuevas circunstancias.

Y es que el problema no estaba en la existencia o no de cosa juzgada sino en que ese pronunciamiento de la sentencia de vista era extra petita. Nadie le pidió al juez que declarará la nulidad de las transacciones sobre alimentos. Se pretendía que se «prorrateara» o sea que se redistribuyeran las porciones de las remuneraciones del obligado entre lo diversos derecho habientes en función (intuyo) de las respectivas necesidades. Eso era todo.

Sin embargo, no se quiso decir que la sentencia de vista era incongruente por extra petición y se hizo todo un razonamiento circular para casar una sentencia muy cínica que, por un lado, declaraba improcedente la demanda, y que por el otro, declaraba nulas por el mero gusto de declarar, unas transacciones cuyo contenido no era para nada inmutable.

Pero, en definitiva, el proceso quedó repuesto donde debía ser repuesto lo que para los justiciables de nuestro caso concreto (incluso para la demandante que no impugnó...), es lo que vale.

Pero debemos preguntarnos por qué la sentencia se negó a considerar que la sentencia de vista era incongruente por extra petición.

Hay que tener en cuenta que uno de los fundamentos del recurso de casación interpuesto por los padres y hermana del obligado era la violación del art. VII T.P. del CPC «porque se ha resuelto un punto no demandado como es el declarar la nulidad de la transacción judicial» (que por cierto iba de la mano con la fundamentación de la violación de la cosa juzgada).

Pues bien la sentencia de casación dedica a este motivo dos considerandos (el tercero y el cuarto). En el tercero cita (mal) a Vidal Ramirez en cuanto a la «declaración de nulidad de oficio», en el cuarto «aporta» lo suyo:

«Que como se advierte del sentido del [art. 220, 2°párrafo CC] no se comete ninguna infracción del principio de congruencia procesal previsto en el [art. VII del T.P. CPC] pues se trata de una excepción del principio dispositivo ya que el Juzgador está facultado para apartarse de este principio por el cual las partes definen el objeto de la pretensión y declarar la nulidad de un acto nulo ipso iure (nulidad absoluta) que no fue impetrado por aquellas, independientemente de la vía procedimental de los procesos de cognición (conocimiento, abreviado y sumarísimo)».

Ergo, para «salvar» la «facultad» que tendría el juez, según el art. 220 CC, de «apartarse» del principio dispositivo declarando de oficio la nulidad de un acto, en el caso no llega siquiera a admitir que tal «facultad» podría, en todo caso, ejercitarse (sólo) respecto de actos negociales privados y no de actos equiparados a sentencias,

por lo que la sentencia debería ser considerada sin duda extra petita, porque extra petición es siempre exceso de poder (en el caso de pronunciamiento), pues en definitiva sería como si, de oficio, un juez declare la nulidad de la sentencia de otro juez.

Pero he aquí le tema de fondo: ¿estamos realmente seguros de que una declaración de oficio de la nulidad de un acto jurídico (privado) no viole el principio dispositivo? ¿Estamos seguros de que el segundo párrafo del art. 220 CC permite al juez declarar (nótese en el fallo) la nulidad de un acto que le resulte «manifiesta»?

3.— Hace unos meses, JUAN GUILLERMO LOHMANN sintió la necesidad de hacer unas precisiones sobre la concreta aplicación del segundo párrafo del art. 220 CC4, proponiendo que sea leído como si tuviera el siguiente texto:

«Aunque la nulidad no hubiera sido objeto de petitorio en la demanda o reconvención, puede ser declarada de oficio, en la sentencia, solamente si concurren los siguientes requisitos: (i) que el Juez sea de primera instancia y tenga competencia si la nulidad hubiera sido demandada; (ii) que la causal de nulidad esté de manifiesto en el propio acto; (iii) que el acto esté directa e inseparablemente relacionado con la controversia y que el pronunciamiento sobre su validez sea indispensable para la decisión sobre los puntos controvertidos; (iv) que las partes del proceso sean las mismas del acto, y si éste involucra a terceros que hayan sido debidamente emplazados; y (v) que advertida la posible existencia de la nulidad, mediante resolución debidamente motivada el juez lo notifique a las partes del proceso y litisconsortes, concediéndoles un plazo común vencido el cual se reanuda el plazo para sentenciar o, cuando corresponda, se procederá conforme al artículo 96 del Código Procesal Civil»5.

La propuesta de lectura se revela en extremo sugestiva porque tiende a establecer los límites de la aplicación del art. 220 CC y, en particular, que ello ocurra promoviendo un cabal contradictorio previo con las partes del proceso (y de ser el caso con terceros). Ello es per se saludable y creo que sería hora que todos (jueces, en particular) tengamos la conciencia que ningún poder oficioso que le otorgue la ley al juez de resolver alguna cuestión, de orden procesal o sustancial que sea, se ejercite sin previamente haber promovido un cabal contradictorio con (y entre) las partes sobre tal cuestión6.

4 LOHMANN, La nulidad manifiesta. Su declaración judicial de oficio, en Ius et veritas, N° 24, 2002, p.

56 y ss., en donde se hace referencia también a la sentencia objeto de estas notas. 5 Así, LOHMANN, La nulidad manifiesta, cit. p. 63. 6 Sobre el tema, v. las siempre actuales palabras de DENTI Questioni rilevabili d’ufficio e

contraddittorio, (1969), en Dall’azione al giudicato, Cedam, Padova, 1983, p. 46 y ss. En contra, CHIARLONI, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garanzie», en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, p. 569 y ss. y la respuesta de CORRADO FERRI, Sull’effettività del contraddittorio, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1988, p. 780 y ss.

Sin embargo, yo creo que, la propuesta de lectura tiene un error de base: que la declaración de nulidad ex officio se haga en la sentencia, para ser precisos, en el fallo.

Ciertamente para quien —como nuestro insigne autor— considera que «mientras el acto no sea declarado nulo, se presume su validez» y que «la nulidad es el estado jurídico del acto después de constatada y declarada judicial o arbitralmente su invalidez, porque las partes no pueden declarar por sí mismas el vicio y determinar la sanción jurídica», y, como consecuencia, «hasta antes de la declaración habrá causal de nulidad, pero no estado jurídico de tal, que sólo hay, jurídicamente, desde que se declara con efectos retroactivos»7, no podía llegar (si de «congruencia» se trata) a solución distinta: el art. 220 CC permite que el juez declare (en el fallo: porque en el fallo se declara), aunque no haya sido demandado, la nulidad, y cuando así lo hace recién el negocio jurídico tendrá, con efectos retroactivos, el estado jurídico «de nulo».

Sin embargo, yo no creo que el segundo párrafo del art. 220 CC funcione en la forma propuesta, y que el «declarar» que aparece en la norma deba interpretarse como que el juez pueda introducir en su fallo un «extremo» (lo que los italianos llaman «capo di sentenza») que no fue objeto de demanda o de reconvención. Si así se hace se incurre, siempre, en vicio de extra petición, y como consecuencia la sentencia será nula (al menos en el extremo «extra»). Pero entonces, ¿qué significa aquello de «puede ser declarada de oficio»? Para dar respuesta, creo oportuno hacer previamente algunas precisiones de más amplio espectro.

4.— Quizá convenga partir de la (obvia) premisa de que en nuestro ordenamiento no es posible que un juez civil8 —como sí lo puede hacer una autoridad administrativa9 y se podía hacer en los países comunistas10— inicie de oficio un proceso. En tal sentido el viejo aforisma «nemo iudex sine actore»,

7 LOHMANN, La nulidad manifiesta, cit., p. 57 (cursivos míos). 8 Cuando digo «juez civil» no sólo hago referencia al denominado «Juez especializado civil», sino al

juez de paz (letrado y no), al laboral, al de familia, y en general todo aquél órgano jurisdiccional competente para conocer materias «no penales». Es más la regla rige también para el proceso penal el cual no se puede activar si es que no hay una denuncia fiscal (art. 159 Const.). Así que el nemo iudex sine actore rige en todos los ámbitos de la jurisdicción: la jurisdicción se activa sólo a pedido de parte (pública o privada).

9 El art. 103 de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, establece que «El procedimiento administrativo es promovido de oficio por el órgano competente o a instancia del administrado, salvo que por disposición legal o por su finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio o a instancia del interesado».

10 Dice CAPPELLETTI, Ideologías en el derecho procesal, (1962), en Proceso, ideologías, sociedad, Ejea, Buenos Aires, 1974, p. 17, que en los países comunistas «lo que se ha quitado de en medio es ante todo el principio mismo de la demanda. El juez comunista, en diversos casos, puede ponerse en movimiento, también ex officio, sin que medie demanda de sujeto alguno, privado o público; y en otros casos puede juzgar ultra petita partium. Hasta ciertos procedimientos de impugnación puede prescindir de la iniciativa de parte, o sea también de una parte pública (ministerio público): el órgano judicial superior puede ponerse en movimiento ex officio».

normativizado en el art. IV del T.P. del CPC, es una regla que no admite en nuestro ordenamiento excepción alguna11. El proceso se inicia siempre por demanda de parte, una parte que, en algunos casos, como justamente para el caso de la nulidad (absoluta), puede ser incluso una «parte pública», como lo es el Ministerio Público.

En efecto, el primer párrafo del art. 220 CC establece que «La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público». Ello significa, in primis, que no cualquiera puede demandar la nulidad del negocio: sólo, además de las partes, el tercero interesado y —porque así lo ha querido la ley civil12— el Ministerio Público que sería el «portador» del interés público (que, dicen muchos, estaría en juego en materia de nulidad), lo que excluye, obviamente, que se pueda considerar al juez (en función de juez) como uno de esos terceros (pues si el juez por definición es «tercero», es un «tercero-imparcial», luego necesariamente «desinteresado»), y tampoco puede hacerse «portador» del «interés público» que ha sido — por ley— encomendado al Ministerio Público13.

Ergo, parecería obvio que, si el juez no puede (de oficio) iniciar un proceso tendiente a la declaración de nulidad, no sería lógico que lo pueda hacer después, una vez que el mecanismo procesal es activado (por otros). Y ello, porque una demanda no sólo es el acto de iniciación del proceso, es el acto que fija la res in iudicium deducta y el thema decidendum, marcando los límites objetivos y subjetivos sobre los cuales el juez puede (y debe) pronunciarse en su fallo: Sententia debet esse conformis libello enseñaba Baldo, una máxima que como señalaba Chiovenda «no es sino la consecuencia lógica del principio más general ‘ne procedet iudex ex officio’»14.

11 No existe en nuestro ordenamiento ningún supuesto que habilite al juez a abrir de oficio un

proceso. En cambio, en el derecho italiano se permite (aún) que el juez declare la quiebra de oficio (art. 6 Ley de Quiebras) y en otros supuestos en materia de menores. Sobre ello v. GRASSO, La pronuncia d’ufficio. I. La pronuncia di merito, Giuffrè, Milano, 1967, p. 213 y ss. y últimamente, SCARSELLI, Articolo 111 della Costituzione e incompatibilità del giudice nel processo civile, fallimentare e minorile, en CIVININI-VERARDI (al cuidado de), Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo civile, FrancoAngeli, Milano, 2001, p. 87 y ss., sosteniendo la incompatibilidad constitucional de tales supuestos.

12 Según el art. 1421 CC italiano «cualquiera que tenga interés» está legitimado para pedir la nulidad, pero no el Ministerio Público.

13 De allí que yo no entiendo qué ha querido decir PALACIOS MARTÍNEZ, La nulidad del negocio jurídico, Jurista, Lima, 2002, p. 118 cuando señala que «la doctrina considera como un carácter de la nulidad el que sea declarable de oficio por el juez, la denominada oficiosidad de la acción. Aquí sólo es preciso recalcar que este carácter de la nulidad se haya restringido a los casos en que su aplicación sea estrictamente necesaria a fin de esclarecer una determinada controversia judicial (evidentemente distinta a la discutida en una demanda de nulidad), y limitada al Juez y al Ministerio Público (art. 220 del Código Civil) cuando tengan competencia sobre una situación donde se aprecie la nulidad de algún negocio» (negritas en el texto, cursivas mías). Leo y releo y no entiendo: ¿qué significa «oficiosidad de la acción»? El MP es legitimado por nuestra ley para demandar la nulidad y cuando así lo hace es la «parte demandante». Los fiscales no «declaran» nada. El juez, por su parte, no puede, de oficio, iniciar un proceso para «declarar la nulidad», pues no puede, por definición como decimos en el texto, ser parte y juez a la vez.

14 CHIOVENDA, Identificazioni delle azioni. Sulla regola “ne eat iudex ultra petita partium” (1903), en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), al cuidado de PROTO PISANI, I, Giuffè, Milano, 1993, p. 157.

De allí que un primer aspecto de lo que nosotros llamamos «congruencia de la sentencia», sea la total correspondencia entre lo pedido y lo resuelto: el juez, dice el art. VII del T.P. CPC, «no puede ir más allá del petitorio», lo que no es sino el corolario obligado del principio de la demanda (de parte: art. IV T.P. CPC), que no encuentra ninguna excepción15, ni siquiera en materia de «nulidad absoluta» (que es lo que sostienen la sentencia transcrita y Lohmann16) : el decidendum de un proceso queda el que es (conforme a la demanda) incluso si el juez se encuentra, en el camino, con un negocio nulo. Toda sentencia en la que exista discordancia entre petitorio (petitum) y fallo (decisum) da lugar o a un vicio de extra petición o de ultra petición.

Pero, toda demanda para ser tal, no sólo tiene un petitum (art. 424 inc. 5 CPC), sino también una causa petendi, o sea unos hechos que son (en la afirmación del actor) los constitutivos de su derecho (o si se quiere de su situación jurídica de ventaja: art. 424 inc. 6 y 7 CPC).

De allí que si un primer aspecto de la congruencia se da entre «petitorio-fallo», un segundo se da entre «causa petendi-causa decidendi», segundo aspecto al que también hace referencia el art. VII del T.P. CPC: el juez no puede «fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes», norma ésta que por un lado, proscribe que el juez pueda utilizar su «saber privado» (sobre los hechos) y por el otro, que «los hechos» a los que se hace referencia para establecer la congruencia de la resolución deben ser los «alegados por las partes» (las dos).

Y es que, si es indudablemente cierto que toda demanda fija invariablemente el thema decidendum (no por nada el art. 428 CPC señala que «el demandante puede modificar la demanda antes que ésta sea notificada», ergo, luego ya no) lo es en cuanto al petitum (de allí que el art. 438 CPC señale que una vez notificado el emplazamiento «el petitorio no podrá ser modificado»), también es cierto que la propia estructura dialéctica del proceso puede hacer que el demandado, al tomar posición sobre la demanda, ensanche, no el thema decidendum (que queda tal cual siempre) sino el «material» de hecho (la denominada quaestio facti).

15 En rigor de verdad hay una: los alimentos en las sentencias de separación y de divorcio, pues según

el art. 342 CC, «El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa». O sea que si sólo se ha demandado la separación o el divorcio, el juez deberá (aún cuando no haya sido demandado) establecer la pensión para lo hijos y, de ser el caso, para el cónyuge, con los que tendríamos una sentencia «extra petita», llamémosla así, «legalizada». Ciertamente, el art. 483 CPC ha atenuado la posibilidad de esta (¿legítima?) «extra petición», al disponer que a la demanda de separación o de divorcio se «deben» acumular, como accesorias, la «pretensión de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos», etc. Con lo cual nos encontramos con una acumulación objetiva «necesaria» (o mejor «impuesta»).

16 Así dice LOHMANN que «el artículo VII del Código Procesal Civil cede ocasionalmente su rigor cuando el petitorio y, en relación con él, los hechos no versan sobre hechos disponibles. La regla de que el juez no puede apartarse de las peticiones de las partes no es plena ni irrestricta si esas peticiones van más allá de sus privativos intereses tutelables y disponibles»: La nulidad manifiesta, cit., p. 61. Hay que señalar que así era en la URSS, no en el Perú.

Y es que así como el demandante fija (inicialmente) el objeto del proceso, con el petitum (ya invariable con la notificación al demandado) y su causa petendi, el demandado, en su contestación, «debe»17 «pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda» (art. 442 inc. 2 CPC) y «exponer los hechos en que funde su defensa» (art. 442 inc. 4 CPC), con lo cual se evidencia que el aporte del demandado incide, fundamentalmente, sobre la quaestio facti más no sobre el thema decidendum que seguirá siendo el fijado por el demandante.

Pero, esta duplicidad de comportamientos del demandado de, por un lado, «pronunciarse sobre los hechos (constitutivos del derecho) expuestos en la demanda» por el actor, y por el otro, alegar «los hechos en que funde su defensa», pone en evidencia que la incidencia sobre la quaestio facti es distinta en el uno y en el otro caso. Es así que en el primero, el demandado «al pronunciarse» (o sea al tomar posición) sobre los hechos alegados por el demandante se queda dentro del ámbito de las afirmaciones fácticas del actor18. En cambio, en el segundo, agrega sus propias afirmaciones de hecho.

Y cuando el demandado se pronuncia sobre los hechos constitutivos del derecho del actor, los puede admitir o negar; si los niega, se defiende. En cambio, cuando el demandado alega sus propios hechos, incluso admitiendo los del actor, excepciona19, vale decir, ensancha la quaestio facti con sus propios hechos, unos hechos que serán o impeditivos, o modificativos, o extintivos de los hechos

17 Así dice el art. 442 CPC, pero ese «debe» no debe entenderse como un «deber jurídico» sino como una «carga».

18 Como dice FABBRINI en estos casos «el demandado no incide ni sobre los límites objetivos del futuro pronunciamiento, ni sobre el número o tipo de hechos jurídicos materiales que el juez debe verificar [accertare] para llegar al pronunciamiento de fondo»: L’eccezione di merito nello svolgimento del processo civile di cognizione, en Scritti giuridici, I, Giuffrè, Milano, 1989, p. 338.

19 Probablemente el lector considere que estoy utilizando una palabra equivocada. De hecho desde algún tiempo, entre nosotros, en particular desde que entró en vigencia el CPC quien utilice la palabra «excepción» para hacer referencia a otras alegaciones del demandado que no sean las del art. 446 CPC, corre el severo riesgo de ser tildado de «paleocientífico» (o cosa similar). A tal grado de «fundamentalismo» se ha llegado que, por ejemplo, MONROY GÁLVEZ, Introducción al proceso civil, Temis, Bogotá, 1996, p. 90 y s., partiendo de «su» noción de «excepción» («alegato del demandado de que la relación procesal que el demandante pretende establecer con él se encuentra viciada»), tras una extraña mención a Cappelletti («Cappelletti expresa que la necesidad de que la excepción sea planteada por el demandado tiene una secular tradición»), manifiesta su perplejidad frente a la idea de que «mantener la restricción al exclusivo ejercicio privado de una institución como la excepción, impide al juez pronunciarse oficiosamente sobre la validez de la relación procesal o sobre la posibilidad de expedirse un pronunciamiento válido sobre el fondo», agregando que «muchas veces la contradictoria evolución del pensamiento procesal se debe a una tendencia muy arraigada en los juristas de rendir culto a la historia antes que a las necesidades sociales». Muy bien, Cappelletti cuando hablaba de la «secular tradición» estaba haciendo referencia a la dicotomía exceptio iuris-exceptio facti, que nada, pero nada, tienen que ver ni con las validez de la relación procesal ni con la posibilidad de expedir válidamente una sentencia de fondo (o sea los denominados presupuestos procesales), sino con aquellos hechos impeditivos o extintivos del hecho constitutivo del actor que tienen que ser alegados por el demandado y aquellos que pueden ser tenidos en cuenta de oficio por el juez (o sea hechos atinentes al objeto del proceso, no a la chiovendiana «relación procesal»). Sobre la distinción exceptio iuris-exceptio facti v. nota 20.

constitutivos del derecho del actor. En tal sentido, cuando esto ocurre el objeto del proceso se habrá enriquecido con estos hechos por lo que ya no sólo estará constituido por el petitum y su causa petendi, sino también por la causa excipiendi.

Cuando esta última situación se produce, cuando el demandado excepciona (o sea alega hechos impeditivos, modificativos o extintivos) la congruencia de la sentencia, en el sentido de que el juez no puede «fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes» se establece entre «causa petendi-excipiendi» y «causa decidendi».

Pero, debe quedar claro que, en ambos casos, tanto si el demandado se limita a negar los hechos constitutivos del derecho afirmados por el actor o, aún admitiéndolos, oponga hechos impeditivos, modificativos o extintivos, el resultado buscado por aquél es uno sólo: la desestimación de la demanda.

Ergo, un comportamiento del uno o del otro tipo no variarán el thema decidendum que será siempre el mismo: el petitum, o sea lo que pidió el actor que se declare. En tal sentido, el juez estimará la demanda cuando considere existente los hechos constitutivos del derecho del actor o cuando no considere existente el hecho impeditivo, modificativo o extintivo del hecho constitutivo del derecho del actor; desestimará la demanda cuando no considere existente el derecho del actor o considere existente el hecho impeditivo, modificativo o extintivo del hecho constitutivo del derecho del actor.

5.— Pero hay hechos (impeditivos, modificativos o extintivos), que aún cuando no alegados expresamente por la parte demandada, pueden (y deben) ser «tenidos en cuenta» de todas maneras por el juez (justamente de oficio). Esos hechos configuran lo que la doctrina italiana llama, en expresión por demás elíptica (y equívoca), «eccezioni rilevabili d’ufficio» o «eccezioni in senso lato», por contraposición a las «eccezioni in senso stretto» o «excepciones» a secas20. Uno de ellos es, justamente, la nulidad.

20 Dicotomía «eccezioni in senso stretto» (exceptio iuris, Einreden para los alemanes) y «eccezioni in senso

lato» (exceptio facti, Einwendungen para los alemanes) se remonta a los glosadores, los cuales —y así lo dice CHIOVENDA, Sulla “eccezione”, (1927), en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), cit., I, pp. 151-152.—, dada la confusión de las fuentes empezaron a utilizar la expresión «exceptio» para referirse a cualquier defensa del demandado, pero para salvar el concepto germinado en el derecho justinianeo que distinguía entre defensiones y exceptiones, se estableció «la conocida distinción entre exceptiones facti y exceptiones iuris, o excepciones en sentido lato y en sentido estricto: entendiéndose con las primeras aquellas excepciones frente a las cuales la acción no existe y no se tiene sino una demanda in via facti, de factum tantum, con las segundas aquellas que presuponen la efectiva existencia de una acción que sin embargo el demandado tiene derecho de anular». La distinción sirvió a Chiovenda para formular su concepción de la «excepción» (la exceptio iuris) como «contraderecho del demandado de impugnar la acción», que siendo «contraderecho» el demandado lo puede ejercitar o no. Si lo ejercita «el demandado elimina la acción y obtiene consecuentemente la desestimación de la demanda» (op. cit., p. 155). A la par esos otros hechos que no configuran un «contraderecho» (las excepciones en sentido lato) podrán ser tenidas en cuenta por el juez si resultan evidentes de lo actuado o de la misma exposición del actor, «también cuando el demandado está ausente o calla» (op. cit., p. 154).

Esta distinción, que hasta dónde sé nadie ha invocado al tratar de la nulidad absoluta, es en extremo útil para poder entender el modo de operar de nuestro segundo párrafo del art. 220 CC, y para explicar por qué líneas arriba he dicho que constituye un error considerar que tal norma permita al juez superar en el fallo, el petitum actor.

Veámoslo en un ejemplo: si alguien se ve demandado para que cumpla una determinada prestación contractual, podría en su contestación: (a) negar que el contrato haya sido estipulado; (b) afirmar que el contrato es nulo por falta de algún requisito esencial para su propia existencia; (c) no negar la celebración del contrato pero alegar que si el no cumple es porque siendo un contrato con prestaciones recíprocas a su vez el demandante no ha cumplido; o (d) que no cumple porque el contrato es el resultado del dolo del demandante.

En las posturas (a) y (b) el objeto del proceso no ha sido en realidad «alargado» por el demandado pues la existencia (y validez) del contrato constituye el hecho constitutivo del derecho (de crédito) del actor. Si al final del proceso al juez considera que el contrato nunca se estipuló o que el contrato era nulo simplemente declarará infundada la demanda por falta de hecho constitutivo del derecho. Caso contrario, la estimará. Que no se nos ocurra pensar que el juez, incluso cuando el demandado haya alegado la nulidad del contrato, pueda declararlo, en el fallo, nulo, pues nadie se lo demandó. Si así se hace, la sentencia estará viciada por extra petición.

En cambio en las posturas (c) y (d) la situación es distinta: el demandado no niega la existencia de hecho constitutivo del derecho del actor (la existencia del contrato) sino que le opone un hecho impeditivo (el incumplimiento o el dolo) que son hechos que paralizan la eficacia del hecho constitutivo del derecho del actor. En

Sobre la dicotomía exceptio facti-exceptio iuris en el derecho medieval v. CORTESE, Eccezione (diritto

intermedio), voz en la Enciclopedia del diritto, XIV, Giuffré, Milano, 1965, pp. 145-147). Sobre el pensamiento chiovendiano, cfr. CAPPELLETTI, Nuovi fatti giuridici ed eccezioni nel giudizio di rinvio, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1959, p. 1610 y ss, especialmente, p. 1611-1612; E.F. RICCI, Il limite dell’attività di parte nel giudizio di rinvio, en Rivista di diritto processuale, 1960, p. 99 y ss, especialmente, p. 104-106; CARNELUTTI, Un lapsus evidente?, en Rivista di diritto processuale, 1960, p. 447 y ss.; LIEBMAN, Intorno ai rapporti tra azione ed eccezione, en Rivista di diritto processuale, 1960, p. 449 y ss.; CARNELUTTI, Eccezione ed analisi dell’esperienza, en Rivista di diritto processuale, 1960, p. 644 y ss.; CAPPELLETTI, L’eccezione come controdiritto del convenuto, en Rivista di diritto processuale, 1961, p. 266 y ss.; DENTI, L’eccezione nel processo civile, (1961), en Dall’azione al giudicato, Cedam, Padova, 1983, p. 64 y ss; CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, I, Giuffrè, Milano, 1962, p. 339 y ss.; COLESANTI, Eccezione (dir. proc. civ.), voz de la Enciclopedia del diritto, XIV, Giuffrè, Milano, 1965, p. 172 y ss, especialmente, p. 174-179; GRASSO, La pronuncia d’ufficio, cit, p. 267 y ss, esp. p. 270, nota 5; FABBRINI, L’eccezione di merito, cit., p. 360, nota 24.

Ahora, la distinción entre «eccezioni rilevabili d’ufficio» ( o «eccezioni in senso lato») y las «eccezioni in senso stretto», adquiere en el derecho italiano particular importancia porque el art. 112 de su Código de procedimiento civil al establecer la regla de la correspondencia entre lo pedido y lo resuelto establece: «El juez debe pronunciarse sobre toda la demanda y no más allá de los límites de la misma y no puede pronunciarse de oficio sobre excepciones, que pueden ser propuestas sólo por las partes».

estos casos, la quaestio facti se ha ampliado al incumplimiento actor o la existencia del vicio de la voluntad. Si al final del proceso el juez considera que tales hechos impeditivos no se han verificado, estimará la demanda; caso contrario, si considera que el actor no ha cumplido con su prestación o el contrato es la resultante el dolo del actor, simplemente la desestimará.

Ciertamente, en uno y otro caso, el resultado siempre es el mismo: el pronunciamiento es sobre la demanda. Jamás una defensa o una excepción va a alargar el objeto de pronunciamiento21.

Pero, y esto es lo importante, en las posturas (c) y (d), aún cuando el demandado no haya cuestionado la existencia (y validez ex 140 CC) del contrato, si el juez considera que aquél es nulo ex art. 219 CC, de todas maneras puede considerarlo nulo, y como tal inexistente el derecho del actor a exigir el cumplimiento de la prestación que de él habría nacido, y lo puede hacer justamente (para no entrar en polémicas22) porque el segundo párrafo del art. 220 CC inequívocamente lo habilita a ello.

21 Lo aclara muy bien FABBRINI, L’eccezione di merito, cit., p. 366: «Siempre quien excepciona

ensancha los límites de la quaestio facti; nunca quien excepciona ensancha solamente por ello los límites de la cosa juzgada: ambas proposiciones valen tanto para las denominadas excepciones en sentido lato como para las excepciones en sentido estricto (...). Si la acción es el poder de obtener un pronunciamiento de fondo, la excepción no es el poder de anular la acción, porque la excepción de fondo tiende sólo a condicionar el contenido del pronunciamiento, dando por descontado justamente su emanación; si la acción es el poder de señalar al juez los límites objetivos dentro de los cuales puede y debe emanar su dictum, la excepción no es la acción del demandado, porque la excepción opera sobre los límites de la quaestio facti, no sobre aquellos del objeto del pronunciamiento; si la acción es el poder de deducir en juicio un determinado derecho subjetivo, la excepción no es la acción del demandado, porque no implica como tal la introducción en juicio de ningún derecho subjetivo del demandado. La excepción no es otra cosa que el poder procesal del demandado de insertar en la questio facti todas las circunstancias de hecho que según la construcción legal del supuesto de hecho [fattispecie], son relacionadas al hecho constitutivo afirmado por el actor a través de un nexo de eficacia impeditiva, modificativa o extintiva».

22 De hecho entre los años 1959-61 se produjo una polémica sobre la excepción entre Carnelutti y Cappelletti, en la que terció Liebman. La polémica tuvo como detonante la atribución a por parte de Cappelletti (en Nuovi fatti giuridici ed eccezioni nel giudizio di rinvio, cit., p. 1612, nota 6) a Carnelutti de un «lapsus evidente» (incluir al pago entre las excepciones en sentido estricto, un hecho que según la enseñanza chiovendiana sería eficaz ipso iure y que no configuraría un contraderecho, y el juez podría si probado tenerlo en cuenta aún cuando no hubiera sido alegado por el demandado). La respuesta de Carnelutti no se dejó esperar (Un lapsus evidente?, cit.). Hay que tener en cuenta que en ese momento Cappelletti era sólo un joven profesor encargado en la Universidad de Macerata, y Carnelutti era el Carnelutti que todos conocemos, y sin embargo, le contestó, reiterando su concepción «dinámica» de la excepción (por contraposición a la «estática» chiovendiana). El escrito de Carnelutti motivó una postilla de LIEBMAN (Intorno ai rapporti tra azione ed eccezione, cit), en donde se adhirió a Cappelletti; a lo que siguió la respuesta de Carnelutti a Liebman, (Eccezione ed analisi dell’esperienza), en dónde fija aún más claramente su posición: ¿la regla es que todo hecho impeditivo o extintivo puede ser tenido en cuenta de oficio por el juez a falta de disposición legal en contrario?, o, ¿será la contraria? Concluyendo que si la regla es que el hecho tenga que ser afirmado, cuando la ley no hace excepción a la regla (como en el caso de la nulidad art. 1421 CC italiano), «el juez no puede juzgar iuxta probata, si el quid probatum, no es antes alligatum» (op. ult. cit., p. 650). La polémica la cierra (rectius, se la deja cerrar Carnelutti a) Cappelletti en la propia «Processuale» (L’eccezione come contradiritto del convenuto, cit.). Lo que queda en claro para nuestros fines es que, si respecto de algunos hechos se puede tener la duda de

En cambio, en las posturas (a) y (b) si al juez le resulta un contrato validísimo, pero de prestaciones recíprocas y por lo dicho por el propio actor (o por lo que fuera) resulta que el propio demandante no ha cumplido con su prestación y exige el cumplimiento de la correspondiente al demandado, no por ello va a desestimar la demanda, pues si el demandado no hace valer la excepción de incumplimiento ex 1426 CC (que dice «cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo») nada habilita a que el juez pueda «tener en cuenta» la circunstancia del incumplimiento del actor a los efectos de no condenar al demandado a cumplir con la prestación a su cargo. De la misma manera si al juez le resulta de lo actuado, sin que el demandado haya alegado el dolo-vicio de la voluntad que hace «anulable» el acto, por más que éste aparezca evidentísmo no lo podrá tener en cuenta y desestimar la demanda de cumplimiento porque el segundo párrafo del art. 222 CC señala que «no puede ser alegada [la anulabilidad del negocio] por otras personas que aquellas en cuyo beneficio lo establece la ley».

Luego, lo que el segundo párrafo del art. 220 CC permite al juez es comportarse como si el demandado hubiera alegado la nulidad (ex art. 219 CC) del negocio, porque él, aún cuando el demandado no la haya siquiera alegado (e incluso estando en rebeldía), no podría estimar una demanda que se funda (o sea tiene su causa petendi) en un hecho como es la existencia de un determinado contrato manifiestamente nulo, sin que se precise que en el fallo lo declare, porque aquí está en juego el propio hecho constitutivo del derecho del actor: si éste falta la demanda es infundada.

En suma, la nulidad ex art. 219 CC constituye un hecho impeditivo de la pretensión actora que el juez puede «tener en cuenta» de oficio, vale decir, sin que se precise de la expresa alegación de parte, a los efectos de desestimar (sólo) la demanda. Nada más.

6.— Como confirmación de que la lectura que deberíamos dar al segundo párrafo del art. 220 CC es la de considerar la nulidad ex art. 219 CC como un hecho impeditivo en el que el juez puede de oficio fundar su fallo de desestimación de la demanda, está el art. 2006 CC que, como todos sabemos, señala que «la caducidad puede ser declarada de oficio» y que constituye uno de los elementos distintivos que usualmente (si no fuera por más que porque así lo dice la ley, prescindiendo de las profundas diferencias estructurales y funcionales existentes) con la prescripción, pues en relación a ella el art. 1992 CC dispone que «el juez no puede fundar sus fallos en la prescripción que no ha sido invocada».

si pueden o no ser tenidos en cuenta por el juez sin alegación de parte, el problema no se plantea (ni en Italia ni en Perú) con la nulidad, pues ella es una circunstancia que el juez puede tener en cuenta de oficio, porque la ley lo ha estimado pertinente, pero, recuérdese siempre a los efectos de desestimar la demanda (funciona como «excepción», de allí que se llame, como digo en texto «elípticamente», excepción «de oficio»).

Pues bien, si se compara la redacción del segundo párrafo del arts. 220 CC y con la del 2006 CC comprobaremos que ambas son idénticas, pero yo creo que a nadie se le ha ocurrido jamás pensar que cuando el juez estima, sin que el demandado haya levantado la respectiva «excepción»23, que el derecho del actor «ha caducado», lo va a declarar así en su fallo, desestimará la demanda y punto24. Es más, dada la contraposición «prescripción-caducidad», podríamos decir que lo que el art. 2006 CC quiso establecer es que «el juez puede fundar sus fallos en la caducidad aunque no haya sido invocada».

Y si eso podemos hacer (como creo que se pueda hacer) con respecto a la caducidad, también lo podemos hacer respecto de la nulidad ex art. 219 CC. Así que si se trata de proponer cómo se debe leer el segundo párrafo del art. 220 CC, que es lo que nos propuso Lohmann, yo diría que el artículo debe leerse como si dijera:

«el juez puede fundar sus fallos en la nulidad que le resulte manifiesta aunque no haya sido invocada».

Con ello queda claro que el segundo párrafo del art. 220 CC no habilita al juez a «declarar» en el fallo la nulidad exorbitando el petitum actor (y como tal emitiendo una sentencia extra petita), sino que lo habilita a tener en cuenta el hecho de la nulidad, aún cuando no haya sido alegado por las partes, a los efectos sólo de desestimar esa demanda.

Con lo cual todos aquellos que afirman que el segundo párrafo del art. 220 CC es una «excepción» a la regla de congruencia «petitorio-fallo» han errado el tiro. Es «excepción» sí, pero de la regla de que las «excepciones» las plantea sólo el demandado; pero funciona como funcionan las verdaderas excepciones cuando son fundadas: provocando la desestimación de la demanda.

Pero lo curioso es que, fuera de los anecdóticos casos de aplicación del art. 220 CC para emitir sentencias burdamente extra petita (como la nuestra) la regla recibe una espontánea (e insensible) aplicación en la praxis judicial cotidiana: ¿qué más se hace cuando demandado el otorgamiento de escritura pública de la donación de un inmueble se declara infundada la demanda porque la escritura constituye una

23 La caducidad ha recibido el «honor» de ser acogida en la lista de excepciones del art. 446 CPC (no

se muy bien por qué, probablemente para hacerle compañía a su «prima» prescripción). Ello trae nefastas consecuencias para las partes. Sobre el tema ver mi ¿Jueces «directores» o jueces «Penélopes»? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), en Diálogo con la Jurisprudencia, N°43, abril 2002, p. 59-72.

24 Como se sabe el CPC permite al juez declarar in limine litis la improcedencia de la demanda cuando advierte la caducidad del derecho (así en el nefasto art. 427 inc. 3 CPC). Eso significa que, pese a tratarse de un hecho extintivo del derecho (como lo puede ser para los derechos de crédito el pago, la novación, la remisión, etc.) cuando el juez se pronuncia sobre la demanda no la declara infundada, sino improcedente (!). Es más, el art. 321 inc. 5 CPC, señala que cuando se declara la caducidad «del derecho», el proceso concluye «sin declaración sobre el fondo», que es lo más absurdo que puede imaginarse. Se ha dicho que el Código procesal civil es «científico», yo diría más bien que es «alquímico»...

formalidad esencial25? ¿Qué más se hace cuando se declaran improcedentes las ejecuciones fundadas en títulos valores a los que les falta un elemento esencial para ser tales26? Pues se aplica el art. 220 CC, el juez toma en cuenta (sin percatarse siquiera) el hecho de la nulidad para desestimar una demanda declarativa o para no proceder a la ejecución en el caso de las demandas ejecutivas.

Yo creo que si se leyera el art. 220 CC en este sentido no nos enfrentaríamos a sentencias como las que motivaron la emisión de la (confusa) sentencia de casación y caeríamos en la cuenta de que siempre, y sin excepciones, «Sententia debet esse conformis libello».

25 Así v. la Casación N° 1646-2001/Cusco (publicada en Diálogo con la jurisprudencia, N° 42, marzo

2001, p. 148 y s.), en donde en realidad, no se sabe bien por qué, se declaró improcedente (y no infundada) la demanda.

26 En el caso del proceso ejecutivo, no planteándose una demanda de declaración sino de ejecución, es correcto que si se advierte que el título ejecutivo no reúne los requisitos para ser tal se declare improcedente la ejecución pues nulla executio sine titulo.

LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES Y LOS DOLORES DE CABEZA DE LOS JUSTICIABLES

THE JOINDER OF CLAIMS AND THE HEADACHES OF THE LITIGANTS

Eugenia Ariano Deho(*)

(publicado en Ius et veritas, N° 47, 2013, pp. 192-218)

RESUMEN:

El trabajo analiza los principales problemas que presenta la regulación de la acumulación de pretensiones en el Código Procesal Civil peruano de 1993, poniéndose en evidencia el cómo su equívoco tratamiento ha conducido a que en la praxis judicial se llegue a soluciones irracionales e incompatibles con el principio de efectividad de la tutela jurisdiccional.

ABSTRACT:

The paper analyzes main problems presented by the regulation of the joinder of claims in the Peruvian Civil Procedural Code of 1993, putting in evidence how its equivocal treatment has led to that in judicial practice to reach solutions irrational and incompatible with the principle of effectiveness of the jurisdictional protection.

PALABRAS CLAVE:

Proceso civil / acumulación de pretensiones/ economía procesal / rechazo in limine

KEYWORDS:

Civil procedure / joinder of claims/ procedural economy / rejection in limine

1. Premisa

Hace unas semanas me enviaron una irritante resolución dictada por un Juzgado Civil de Lima que declaraba improcedente una demanda por «indebida acumulación de pretensiones»1. El «caso» planteado en la demanda era uno de aquellos que (lamentablemente) abundan hoy en día: se falsifica un poder; en ejercicio del (falso) poder se enajena un inmueble del supuesto poderdante; el primer adquirente realiza una segunda enajenación y, luego, el segundo adquirente realiza una tercera. De allí que se haya demandado la declaración de ineficacia de la primera enajenación (realizada por un –auténtico- falsus procurator); la declaración de nulidad (por objeto jurídicamente imposible y fin ilícito) de la segunda enajenación y, finalmente, la declaración de nulidad de la tercera enajenación (también, por objeto jurídicamente imposible y fin ilícito).

(*)

Profesora de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad de Lima. Email: [email protected].

1 Exp. Nº 24495-2013, Res. Nº 1, de fecha 12 de octubre de 2013, emitida por el

Vigésimo Tercer Juzgado Especializado Civil de Lima.

mailto:[email protected]

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¿Y qué error se habría cometido en esa demanda que la hacía «inviable»? Pues, ni más ni menos (según el juez) que las tres pretensiones (que habían sido planteadas por la supuesta poderdante y obviamente se dirigían contra los sucesivos enajenantes y adquirentes), ni «provenían del mismo título» (que venía identificado por el juez por la causal invocada para pretender la declaración de ineficacia o de nulidad), ni se referían al mismo «objeto» (que venía identificado por el juez por el acto cuya declaración de ineficacia o nulidad se pretendía), es decir, no se reunían todos los requisitos (supuestamente) del art. 86 CPC.

De hecho, el juez partió de la premisa que habiéndose planteado en la demanda una «acumulación subjetiva de pretensiones» ésta debería «reunir los requisitos dispuestos en el artículo 86° del Código Procesal Civil, esto es, que las pretensiones incoadas provengan del mismo título, se refieran a un mismo objeto, exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisitos del artículo 85° del cuerpo legal acotado». Es decir, para desgracia del demandante, su demanda cayó en manos de un juez que, a veinte años de vigencia del CPC de 1993, no se ha percatado aún cuán incoherente puede ser un texto normativo que exige, a los efectos de la procedencia de una acumulación «subjetiva» de pretensiones (que se le denomina «subjetiva» justamente porque los sujetos de las diversas pretensiones no son los mismos) el que las todas pretensiones sean objetivamente «idénticas» (o sea, que tengan el mismo petitum y la misma causa petendi) y, a la vez, «conexas»!

Como tuve la ocasión de decir hace ya más de diez años2: «Si la esencia de una acumulación subjetiva de pretensiones es la diversidad de sujetos (varios demandantes en contra de un demandado o un demandante contra varios demandados, por lo que se excluye la «comunidad» de partes, que es propia de la acumulación meramente objetiva), ¿cómo se podría exigir para acumular pretensiones por varios demandantes o contra varios demandados la comunidad total de elementos objetivos (petitum y causa petendi) y ‗además‘ conexión en entre sus elementos si la conexión es mera comunidad de alguno de los elementos?»3. En razón de ello, por coherencia (más que jurídica, lógica), propuse que el art. 86 CPC debiera interpretarse en el sentido de que para que proceda una acumulación subjetiva de pretensiones «basta (y sobra) la comunidad entre algunos de los elementos objetivos (o sea la comunidad de petitum o de causa petendi), o bien la mera «afinidad», o sea que las diversas pretensiones (que tendrían distinto petitum y causa petendi) presentan el mismo problema jurídico»4.

A la luz del dramático caso indicado5 (que en buena cuenta le impide a la demandante siquiera tratar de remediar el entuerto en el que se vio envuelta), en atención a que mi interpretación del art. 86 CPC no ha tenido (con toda evidencia) mayor eco, con la esperanza (incierta) de que no se siga torturando a los justiciables con declaraciones de improcedencia in limine del todo arbitrarias, quizá sea del caso insistir. Pero como los problemas de la acumulación de pretensiones no se agotan en

2 ARIANO DEHO, Eugenia. «Litisconsorcio facultativo y ejecución». Diálogo con la

Jurisprudencia. N° 51, diciembre 2002, p. 57 y ss., luego republicado en Problemas del proceso civil. Lima: Jurista Editores, 2003, pp. 489-506, de dónde se le citará en lo sucesivo.

3 ARIANO DEHO. «Litisconsorcio facultativo y ejecución». Cit., p. 495.

4 Ídem, p. 499.

5 Que es sólo uno de los muchos (muchísimos). Recuérdese (por mencionar uno

clamoroso) que el Tribunal Constitucional consideró en la sentencia emitida en el Exp. Nº 00055-2008-PA/TC (del 26 de setiembre de 2008) que si se admite una demanda sin respetar (todos) los requisitos del art. 86 CPC, se viola el derecho al debido proceso del demandado. Referencias a este caso, en mi «El ―rechazo‖ in limine de la demanda: viejas y nuevas reflexiones sobre los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil». Themis. Revista de Derecho. Nº 57, 2009, pp. 114-115

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los que se derivan de la poco feliz redacción del art. 86 CPC, voy a tratar de aportar algunas reflexiones de mayor aliento sobre el fenómeno acumulativo.

2. La ratio de la acumulación de pretensiones

Comencemos por las razones que suelen invocarse para justificar el fenómeno procesal acumulativo, es decir, de un proceso con pluralidad de «objetos»6.

Las razones que justifican el fenómeno acumulativo dependen del tipo de tutela jurisdiccional que esté en juego: así si lo que se pretende es una tutela jurisdiccional declarativa normalmente su ratio se encontrará o en la pura economía procesal o, en la mayoría de supuestos, en el de tratar de evitar decisiones contradictorias respecto de controversias conexas.

En cambio, si se pretende una tutela jurisdiccional ejecutiva su ratio es también la economía procesal (en el sentido de la búsqueda del más alto grado la eficiencia) a los efectos de que en una ejecución (sobre todo si es dineraria) se pueda satisfacer la mayor cantidad posible de créditos con cargo a los mismos bienes o satisfacer un derecho de crédito con cargo a varios bienes (que bien pueden pertenecer a distintos sujetos, como en el caso de que de que un crédito esté garantizado con varias hipotecas)7.

Es así que, por lo general, en todo fenómeno acumulativo estará en juego una cierta «economía procesal», en el básico sentido del máximo resultado con el menor dispendio de la actividad procesal8.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que lo que se entienda por «economía procesal» lleva una alta carga ideológica, pues ésta puede entenderse de muchas maneras: desde la óptica del justiciable (o sea a nivel, «micro» o, mejor, liberal, en que el ordenamiento le deja en la libertad de acumular pretensiones según su propia conveniencia) o desde la óptica del «sistema» (o sea a nivel «macro» o, mejor, publicístico-autoritario, en donde en razón de «altos» valores a conseguir —que podrían ser muy loables pero también opresivos— o se restringe o se facilita el fenómeno acumulativo)9.

Si se tiene presente esto último, quizá no sorprenda que el legislador procesal, inspirado, como indudablemente estuvo inspirado, en una ideología «publicística»

6 El objeto del proceso (la res in judicium deducta o, para los alemanes,

Streitgegestand) es la «pretensión», la cual se identifica (o sea se diferencia o conecta con otras) por sus tres clásicos elementos: las personae (o sea las partes), el petitum (o sea el «objeto» de la demanda, lo que se demanda) y la causa petendi (o sea el «título», el por qué se demanda). En tal línea, estaremos ante un proceso con pluralidad de objetos, siempre que exista más de una «pretensión», considerando que basta que uno de los elementos identificadores de la misma no sea idéntico para que exista, obviamente, una distinta «pretensión».

7 No está de más decir que el CPC 1993 no dedica ni una raya al fenómeno

acumulativo ejecutivo, con notables problemas a nivel práctico, de lo que, lo advierto, no me voy a ocupar en este trabajo. Sobre la acumulación de ejecuciones en el derecho español, cfr. JIMÉNEZ-ASENJO SOTOMAYOR, Luis. «La acumulación en la ejecución sobre bienes hipotecados». InDret. Revista de Derecho. 2010, Nº 2, pp. 1-37.

8 Cfr. RIBA TREPAT, Cristina. La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones

indebidas: Barcelona: Bosch, 1997, p. 17 y ss.

9 Cfr. En este último sentido, COMOGLIO, Luigi Paolo. «Premesse ad uno studio sul

principio di economía processuale». Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1978, p. 584 y ss., quien a claras letras señala que «en una perspectiva jurídico-política, la Prozessökonomie es el fruto de una visión autoritaria y publicística de las relaciones entre el ciudadano, que pide justicia, y el Estado que la administra; en cuanto tal, ella considera el fenómeno procesal desde el punto de vista estatal (y no de aquél garantista, del individuo que se sirve del servicio judicial)» (Ob. Cit. p. 631)

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(rectius, autoritario-paternalista), haya plasmado unas reglas sumamente restrictivas respecto del fenómeno acumulativo10 y, sobre todo, haya establecido que una «indebida acumulación de pretensiones» podía ser un supuesto de declaración de improcedencia in limine de una demanda (así el inc. 7 del art. 427 CPC), es decir, un defecto insubsanable11.

La consecuencia de esto último, es que desde la vigencia del CPC de 1993 — como lo demuestra el pequeño-gran caso del que partimos— el acumular pretensiones en una demanda (contra el mismo demandado o contra varios, o de varios contra uno) se vuelva una actividad realmente riesgosa porque si el juez considera que esa acumulación es «indebida», declara la improcedencia de toda la demanda y no sólo de la pretensión que considera no acumulable con otra, con la consecuencia de que o el demandante o se lanza a replantear la demanda una y otra vez (con todo lo que ello significa «económicamente» tanto para el bolsillo del actor como del dispendio de energías y recursos judiciales) hasta ver si finalmente se la admiten, o, para evitar el «rechazo» se conforma y renuncia a la acumulación.

De allí que frente a este riesgo se precise ahondar un tanto en lo que son los «reales» presupuestos previstos en nuestra normativa procesal para que se pueda llevar adelante un proceso con «objeto múltiple», pues sobre el particular (y como se analizará luego) en la praxis reina una gran confusión.

3. La conexión entre pretensiones como presupuesto «material» de todo fenómeno acumulativo. Tipos de conexiones

Todo fenómeno acumulativo se funda en una circunstancia: la conexión (el CPC usa la expresión «conexidad»12) entre las diversas pretensiones. La conexión es el nexo que se puede establecer entre los diversos elementos identificadores de las pretensiones (personae, petitum y causa petendi).

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Notable es el caso de la regulación de la reconvención, pues amén de establecer como requisito de orden procesal el que ella solo sea admisible «si no afecta la competencia ni la vía procedimental originales», prescribió que sólo será procedente si la pretensión reconvencional «fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda» (así art. 445 CPC), privando, en consecuencia, por un lado, al demandado de plantear reconvencionalmente pretensiones objetivamente conexas con lo demandado sólo por razones procesales (del todo superables, como p. ej., la competencia por cuantía o la atinente a la «vía procedimental») y, por el otro, de plantear cuánta pretensión tuviera contra el demandante aunque ella ni «afectara» la competencia ni la «vía procedimental» originales.

11 Como lo tengo dicho en mi «Navegando en el mare magnum de la acumulación en el

CPC (¿de regreso a la sensatez?)». Diálogo con la Jurisprudencia, N°48, setiembre 2002, pp. 85-96 (ahora en Problemas del proceso civil. Cit., p. 124-125), el legislador procesal no tenía muy claro el tratamiento a darle a la «indebida acumulación de pretensiones», pues mientras en el texto original del CPC (el promulgado por D. Leg. Nº 768, publicado el 4 de marzo de 1992), la indebida acumulación de pretensiones era considera un supuesto de inamisibilidad de la demanda (inc. 3 del art. 426), en texto entrado en vigencia el 28 de julio de 1993 (invariado hasta la fecha), aparece como un supuesto de improcedencia (inc. 7 del art. 427). Tal modificación se produjo con el D. Ley Nº 25940 del 10 de diciembre de 1992. Hay que agregar que en el texto original del CPC sí existía un supuesto acumulativo que determinaba la (insubsanable) improcedencia: el que la demanda contuviera «pretensiones incompatibles no propuestas en forma subordinada» (inc. 10 del art. 427). A qué se debieran esos cambios, nadie nos lo ha explicado (hasta hoy).

12 Aquello de «conexidad» es un argentinismo. En la doctrina española (y en otras

partes de nuestro CPC) se discurre de «conexión». En el DRAE la locución «conexidad» es indicada como de «poco uso» (p. us.), remitiéndonos a la locución «conexión» (cuya primera acepción es «Enlace, atadura, trabazón, concatenación de una cosa con otra»).

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El que la conexión entre pretensiones sea la base del fenómeno acumulativo lo testimonia la presencia en el CPC del art. 84, que a la letra establece:

«Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ella».

Pues bien, los tipos de conexión que se pueden dar entre diversas pretensiones pueden ser dos: la conexión subjetiva y la conexión objetiva.

La conexión subjetiva se da cuando el nexo entre las pretensiones se da en el elemento subjetivo (personae) en el sentido de que todas las pretensiones se plantean y se dirigen por y contra los mismos sujetos (en buena cuenta: identidad de partes).

En línea (meramente) teórica la conexión subjetiva entre pretensiones se da cuando:

1. En una misma demanda el demandante acumula varias pretensiones contra el mismo demandado, dando lugar a una acumulación meramente objetiva inicial u originaria (A plantea contra B, las pretensiones X, Y y Z);

2. El demandado plantea reconvención contra su demandante (A plantea demanda contra B, y B reconviene contra A);

3. Se acumulan (reúnen) varios procesos pendientes entre las mismas partes.

Naturalmente está en la discrecionalidad de cada legislador establecer que además de la conexión subjetiva, se requiera, a los efectos de su acumulación, que las diversas pretensiones presenten una conexión objetiva13, tal como lo ha hecho el CPC respecto de la reconvención (art. 445, que exige la pretensión contenida en la reconvención sea «conexa con la relación jurídica invocada en la demanda») y de la acumulación de procesos (inc. 3 del art. 88 que establece que tal acumulación está enderezada a evitar «pronunciamientos jurisdiccionales opuestos», lo que presupone el vínculo objetivo entre las diversas pretensiones).

La conexión objetiva, por su parte, se da cuando el nexo se establece entre los elementos objetivos de la pretensión (petitum y/o causa petendi).

Ahora, respecto de la conexión objetiva hay que distinguir dos modalidades, a saber:

1. La conexión objetiva llamada «propia»: cuando el vínculo entre las pretensiones se da entre los concretos elementos objetivos de la pretensión (petitum y/o causa petendi);

2. La conexión objetiva llamada «impropia»: cuando el vínculo no está propiamente entre los elementos objetivos concretos de las pretensiones, sino cuando todas las pretensiones plantean la misma cuestión jurídica. Es llamada también conexión por afinidad.

Cuando no existe conexión subjetiva entre las diversas pretensiones (los sujetos de las diversas pretensiones no son los mismos) la conexión objetiva (propia o impropia) da lugar a una acumulación subjetiva de pretensiones (o si se prefiere «objetivo-subjetiva», también llamada «litisconsorcio facultativo»14).

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En el supuesto de una acumulación inicial y en el de la reconvención, es teóricamente factible que puedan plantearse cualquier pretensión, sin que se requiera más conexión que la subjetiva. En cambio, en el de la acumulación por reunión de procesos, lo razonable es que no baste la mera conexión subjetiva, sino que entre los objetos de los respectivos procesos deban ser objetivamente conexos, pues caso contrario no existiría ninguna justificación para su reunión. Esto último vale ciertamente respecto de procesos declarativos, pues tratándose de procesos de ejecución el discurso puede bien ser distinto.

14 Señala MONTERO AROCA, Juan. «Acumulación de procesos y proceso único con

pluralidad de partes». En Estudios de Derecho Procesal. Barcelona: Librería Bosch, 1981, p.

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Se puede presentar en una multiplicidad de supuestos. Así, sin ánimo de exhaustividad:

1. Un mismo demandante (o varios demandantes) plantea (o plantean) en su demanda sendas pretensiones contra diversos demandados (o el mismo demandado).

2. Una de las partes efectúa una «llamada en garantía» (rectius, plantea una pretensión de garantía contra un, hasta ese momento tercero, lo que el CPC llama en el art. 104 —con extraño nombre— «aseguramiento de pretensión futura»);

3. Un tercero interviene como principal, planteando una pretensión contra las partes originales.

4. Un tercero interviene adhesivamente en un proceso inter alios (intervención adhesiva autónoma o, como la llama el CPC, «litisconsorcial»).

5. Se acumulan (reúnen) varios procesos pendientes entre diversas partes.

En estos casos, dado que no existe identidad subjetiva, es no es (ni siquiera teóricamente) pensable que se puedan acumular sin que exista conexión objetiva entre ellas.

4. Sigue. Precisiones sobre la llamada «conexión impropia»

Dentro del fenómeno acumulativo una de las mayores perplejidades atiende a lo que debe entenderse por conexión «impropia» (o, en la terminología del art. 84 CPC, cuando las pretensiones presenten elementos «afines»), cual tipo de conexión objetiva habilitante de una acumulación de pretensiones15.

Pues bien, la expresión conexión «impropia» ha sido acuñada por la doctrina procesal italiana como contraposición a la conexión «propia», o sea la auténtica conexión entre pretensiones y en referencia a un particular supuesto: el del litisconsorcio facultativo fundado en la «identidad de cuestiones».

De hecho, la expresión «conexión impropia», por lo que me consta, aparece por primera vez en la literatura jurídica contemporánea por obra de Calamandrei, cuando, en el § 41 de sus Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo codice16, al explicar las diversas relaciones que se pueden presentar entre las acciones (o causas), al llegar a la figura contemplada en la parte final del primer

227 que: «Estamos ante un supuesto de acumulación inicial objetivo-subjetiva en aquellos casos que tradicionalmente se denominan de litisconsorcio voluntario, simple o facultativo. En ellos, o bien el actor ejercita varias pretensiones contra varios demandados (acumulación pasiva), o bien varios demandantes ejercitan varias pretensiones contra un mismo demandado (acumulación activa), o bien varios demandantes interponen varias pretensiones contra varios demandados (acumulación mixta), iniciando en todo caso otros tantos procesos que serán conocidos en un único procedimiento».

15 La incertidumbre de lo que sea la conexión «impropia» hace que no pocos jueces la

utilicen como argumento «comodín» para declarar improcedente una demanda. He aquí un ejemplo: «Las acumulaciones subordinadas proceden en los casos de conexidad impropia, es decir cuando no hay identidad del objeto y título en las pretensiones, sino que se sustentan en la homogeneidad o afinidad, se sustentan en un mismo hecho o se fundamentan en una misma norma de derecho, o se pretende el mismo bien por otro derecho» (Auto de fecha 13 de junio de 2007 emitido por la Sala Superior Mixta de Tarma. Exp. N° 2006-168-86-CI, que confirmando el apelado, declaró improcedente la demanda por «indebida» acumulación de pretensiones —que indebida no era…). Cabe señalar que la conexión «impropia» nada (pero nada) tiene que ver con una acumulación subordinada.

16 CALAMANDREI, Piero. Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo

codice. 2ª Ed. Padova: Cedam, 1943.

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párrafo del art. 103 del Código italiano de 1940 (que establece: «Diversas partes pueden actuar o ser demandadas en el mismo proceso (...) cuando la decisión depende, total o parcialmente, de la resolución de idénticas cuestiones»), señala:

«El Código habla para esta hipótesis de litisconsorcio facultativo, junto con la otra hipótesis ya vista de litisconsorcio originado por la reunión de varias causas objetivamente conexas; pero en realidad, en la hipótesis aquí considerada, no se tiene verdadera conexión, en cuanto se trata de causas absolutamente autónomas, que no tienen en común, ni siquiera en parte, ni los elementos subjetivos ni los objetivos. Aquí el fenómeno es diferente: puede ocurrir que en varias causas absolutamente distintas, se presente la misma cuestión de derecho: se piense, p.ej., que un industrial interpretando en una cierta manera una cláusula de un contrato colectivo, niegue a todos sus obreros indistintamente un cierto aumento de salario, al cual estos, interpretando en modo distinto la misma cláusula creen tener derecho. Si estos obreros querrán llevar ante el juez sus pretensiones, cada uno de ellos planteará una causa distinta, tendiente a un diverso petitum y basada sobre un título distinto (el propia relación individual de trabajo); pero como la decisión de todas las diversas causas dependerá de la interpretación que los jueces darán en abstracto al contrato colectivo, o sea de la resolución en abstracto de una cuestión de derecho que si las causas fueran decididas separadamente se representaría en los mismos términos en cada una de ellas, la ley permite reunir por economía en un solo proceso, con la finalidad de hacer sí que la idéntica cuestión prejudicial sea decidida para todos de la misma manera.

Aquí, como es fácil entender, no se trata de verdadera conexión jurídica, sino de conexión, se podría decir, intelectual. Se puede pues hablar aquí, tanto por darle un nombre a este fenómeno (el presentarse en causas subjetiva y objetivamente distintas de una cuestión en abstracto idéntica), de conexión impropia, sobre la huella de la doctrina y de la jurisprudencia, que considerando admisible, también en el silencio del Código, un tal litisconsorcio, lo habían denominado litisconsorcio impropio».

La expresión calamadreiana, al parecer, tuvo éxito. Es así que poco después Zanzucchi, al tratar también él sobre las relaciones entre las acciones o causas en razón de conexión, tras pasar revista a los casos de conexión objetiva verdadera y propia, indicaba que:

«…el (nuevo) CPC, bajo la huella de una autorizada corriente doctrinal, expandida en la jurisprudencia, ha admitido una figura de conexión, que puede decirse impropia, la cual se tiene cuando ―cuando la decisión (de las varias causas) depende de la resolución de idénticas cuestiones‖ de derecho (artículo 103). Faltando aquí la comunidad de los elementos objetivos de las varias demandas, se tiene un vínculo entre ellas de mera afinidad».

Agregando que:

«Evidentemente en tales hipótesis no se tiene entre las diversas causas ninguna verdadera comunidad de elementos objetivos o ni siquiera solo subjetivos; las varias causas son del todo autónomas; solo su decisión presupone la resolución de idénticas cuestiones; lo que aconseja su reunión para evitar que las idénticas cuestiones sean resueltas en modo disforme, por economía de juicio o mejor de esfuerzo intelectual del juez (de allí que esta conexión haya sido llamada también ―intelectual‖).

Ya bajo el imperio del viejo Código la comunidad de elementos a los efectos de la conexión había sido entendida de una manera muy amplia, admitiéndose justamente haber conexión no solo en el caso de comunidad de ―petitum‖ o de ―causa petendi‖ sino también cuando varias pretensiones, aun surgiendo de hechos distintos, dieran lugar a

idénticas ―cuestiones‖, y presentaran una tal cual ―comunidad de intereses‖» 17

.

Por su parte Satta, se refirió a la «conexión impropia» en los siguientes términos:

17

ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. T. I. Milano: Giuffrè, 1947, p. 193.

8

«La ley admite (art. 103) que varias personas puedan accionar o ser demandadas en el mismo proceso solo a condición de que entre las causas que se propone haya conexión por el objeto o por el título del que dependen, o bien cuando la decisión dependa, total o parcialmente, de la solución de idénticas cuestiones (litisconsorcio facultativo). La conexión por el objeto o por el título está ya prevista, del lado pasivo (pluralidad de demandados) por el art. 33, como hecho determinante del desplazamiento de competencia. La identidad de cuestiones no implica en cambio una verdadera y propia conexión, y por tanto de litisconsorcio impropio y se resuelve en una identidad de situaciones jurídicas, que determina una convergencia de intereses en línea de mero hecho. Así por ejemplo varios acreedores pueden demandar juntos al deudor aún si los créditos son perfectamente autónomos cuando la pretensión (negativa) del deudor es igual respecto a todos; el único acreedor puede demandar a los múltiples deudores aun cuando las relaciones sean autónomas si el incumplimiento se funda en la misma pretensión; varios inquilinos pueden juntos demandar al locador para la declaración de validez de los diversos contratos, cuando único es el cuestionamiento por todos, etc.»

18.

Cabe anotar que la posibilidad del (llamado) litisconsorcio facultativo impropio previsto en el art. 103 del CPC italiano, encuentra su antecedente en el § 60 de la Ordenanza Procesal Civil (ZPO) alemana que prevé un litisconsorcio simple (einfache Streitgenossenschaft), en aquellos casos en los que el objeto del litigio esté constituido por pretensiones «esencialmente iguales fáctica y jurídicamente»19.

De esta reseña queda claro que la llamada «conexión impropia» alude al requisito para una acumulación subjetiva de pretensiones por mera relación de afinidad entre ellas, con el fin de ser sustanciadas en el mismo procedimiento y

18

SATTA, Salvatore-PUNZI, Carmine. Diritto processuale civile. 13ª Ed. Padova: Cedam, 2000, p. 151. Más recientemente PROTO PISANI, Andrea. Appunti di diritto processuale civile. 5ª Ed. Napoli: Jovene, 2006, p. 347, al tratar de la «conexión por identidad de cuestiones de hecho o de derecho», indica que «[e]ste esquema de conexión definido ―litisconsorcio facultativo impropio‖ está expresamente previsto en el art. 103 CPC. // Tal hipótesis se verifica con extrema frecuencia en el sector de las controversias de trabajo, en donde las relaciones laborales con el mismo empleador son por lo general relaciones de ―serie‖, disciplinadas de manera análoga. Ocurre, por lo común, pues, que varios trabajadores actúen en contra del mismo empleador para hacer valer derechos similares (...) Cada uno de ellos deduce en juicio un distinto y autónomo derecho, fundado en una distinta y autónoma causa petendi, representada por el contrato de trabajo. Por otro lado, sin embargo, el pronunciamiento sobre el an (no sobre el quantum) del derecho accionado depende de la interpretación de la misma norma jurídica o del mismo contrato colectivo o de contratos individuales similares. // Otro ejemplo puede indicarse en los supuestos de hecho de varios consumidores o de varios proveedores del mismo servicio los cuales actúan en base a contratos en serie redactados en formatos y formularios (art. 1342 CC), que disciplinar de manera uniforme la relación de compraventa, de transporte, etc., haciendo valer la nulidad de la misma cláusula contractual o derechos derivados de la misma interpretación de tales contratos similares. Las controversias, distintas en cuanto al petitum y causa petendi, están vinculadas por cuanto se fundan sobre la interpretación de la misma cláusula contractual, insertadas en los distintos contratos. // En hipótesis de tal especie la acumulación procesal, consintiendo al juez determinar hechos similares o interpretar la misma norma jurídica una sola vez, está enderezada a satisfacer la economía de los juicios más que el valor de la armonía de las decisiones». En contra, en cambio, FABBRINI, Giovanni. «Litisconsorzio». En Scritti giuridici. Vol. I, Milano: Giuffrè, 1989, p. 285, para quien el litisconsorcio facultativo impropio es un instituto simplemente «inexistente».

19 Tal como lo señala LEIBLE, Stefan. Proceso civil alemán. Medellín: Diké, 1998, p.

439: «Según opinión imperante en el § 60 se trata de una cláusula general, que ya hace admisible un litisconsorcio simple por mera utilidad. Están comprendidos p.e. demandas del locatario contra varios inquilinos de la misma casa por idéntico motivo, pretensiones de varios acreedores de alimentos (p.e. menores de diversos matrimonios) contra el mismo obligado alimentario, demandas de inversores perjudicados por asesoramiento erróneo o prospectos erróneos para inversores contra un contrato común (banco, etc.) etc.».

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resolverse conjunta y simultáneamente en la misma sentencia, en cuanto todas las pretensiones encuentren como denominador común el que su decisión dependa de la resolución de idénticas cuestiones jurídicas.

En nuestro sistema procesal, la llamada «conexión impropia» está aludida por el art. 84 CPC al indicar que la «conexidad» puede darse por existir «elementos afines» entre las pretensiones, artículo éste que —de entenderse cabalmente— le otorga carta de ciudadanía, en nuestro ordenamiento, a una acumulación subjetiva de pretensiones fundada en una mera conexión «impropia», ya sea ésta (como se dirá) inicial o por reunión.

5. Los requisitos procesales para acumular pretensiones: la acumulación inicial, la derivada de la reconvención y la acumulación por reunión

Un proceso con pluralidad de objetos se puede producir o inicialmente, o sea desde la demanda (fenómeno que el CPC llama «acumulación originaria») o luego, ya sea —entre otros supuestos— porque el demandado reconviene, interviene un tercero planteando «su» pretensión (contra alguna o todas las partes originales), porque alguna de las partes plantea una pretensión de garantía contra un tercero o, finalmente, porque se produce una «reunión» de procesos —llamémoslos así— «simples» (fenómeno que el CPC llama «acumulación sucesiva»).

Además de la conexión entre las diversas pretensiones (subjetiva u objetiva), todo ordenamiento establece una serie de requisitos de orden procesal que deben ser cumplidos tanto para la acumulación inicial como para la sucesiva.

El CPC sólo se ocupa de los requisitos procesales de la acumulación inicial, de la reconvención y los atinentes a la acumulación de procesos. Queda en la sombra, en cambio, cuáles requisitos procesales se requieran para habilitar una acumulación motivada por una intervención de terceros (litisconsorcial o principal)20 y para la llamada en garantía21.

En el caso de la acumulación inicial (o sea en la demanda) los requisitos de orden procesal están establecidos en el art. 85 CPC. Quizá sea bueno aclarar que si bien el art. 85 lleva la sumilla «Requisitos de la acumulación objetiva» y arranca diciendo que «Se pueden acumular pretensiones en un proceso (…)», la disposición está referida exclusivamente a la acumulación inicial, más no a la acumulación sucesiva (rectius, sobrevenida)22.

Los requisitos estrictamente procesales son los previstos en los incs. 1 y 3 del art. 85 CPC, a saber:

20

De hecho, el CPC lo único de procesal que establece es el momento ad quem: hasta que se expida la sentencia de segunda instancia para la intervención litisconsorcial (art. 98) y hasta que no se expida la sentencia de primera instancia para la intervención principal (art. 99). Ergo, no establece nada ni sobre la competencia, ni sobre la identidad de «vía procedimental»

21 Tratándose del planteamiento de una pretensión de garantía (la que el CPC llama en

su art. 104 «aseguramiento de pretensión futura»), no se ha previsto siquiera el momento en que ésta puede producirse. Cfr. sobre el tema mi Hacia un proceso civil flexible. Crítica a las preclusiones rígidas del Código Procesal Civil peruano de 1993. Lima: Ara, 2013, p. 129-132.

22 Ello estaba más que claro en el texto original del CPC (el publicado el 4 de marzo de

1992), que justamente iniciaba diciendo: «Se pueden acumular pretensiones en una demanda…». Sin embargo, tal texto fue «corregido» por la «Fe de Erratas» publicada el 30 de marzo de ese año. Evidentemente quienes trabajaron el texto del CPC, en la Fe de Erratas, corrigieron lo que no se debía corregir (y no corrigieron lo que sí se debía corregir, en particular, como lo veremos infra en el texto, el abstruso texto del art. 86 CPC).

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a) Que todas las pretensiones sean de competencia del mismo juez23;

b) Que todas las pretensiones tengan el mismo procedimiento24.

En cambio, constituye requisito (sólo) latamente procesal de la acumulación inicial (en cuanto relacionado, más bien, con la coherencia lógica de la demanda) el que las pretensiones que se pretende acumular «no sean contrarias entre sí» (inc. 2 del art. 85 CPC), «Requisito», por lo demás, que no es «general» sino que sólo podría entrar en escena cuando las pretensiones sean no sólo conexas subjetivamente, sino también (y de un modo del todo particular) objetivamente.

Respecto de la reconvención los requisitos procesales son los mismos establecidos en el art. 85 CPC para la acumulación inicial: lo reconvenido debe ser de competencia del mismo juez y debe articularse por el mismo procedimiento (art. 445 CPC)25.

En cambio, para una acumulación «por reunión» de procesos (inc. 3 del art. 88 e inc. 3 del art. 89 CPC), prácticamente la única exigencia es temporal (antes de uno de los procesos sea sentenciado: art. 90 CPC) sin que sea obstáculo la diversidad «procedimental», al menos tratándose de procesos declarativos (de conocimiento, abreviado o sumarísmo)26. En cambio, aunque el CPC guarde sepulcral silencio, no sería posible «acumular» un proceso declarativo con uno ejecutivo, pues son procesos estructural y funcionalmente distintos.

6. Acumulación inicial «simple» y «condicionada». Los problemas del (poco feliz) art. 87 CPC

23

Hay que evidenciar que el CPC no establece cuál de los criterios de competencia entran en juego (materia, cuantía, territorio). Regresaremos infra en el texto al tratar de la (llamada) acumulación «accesoria».

24 Hay que tener en cuenta que ello sólo funciona en los supuestos en que la ley haya

expresamente fijado para la pretensión singular el camino procesal, en cuyo caso el obstáculo para la acumulación, parecería realmente infranqueable. Cuando, en cambio, la ley no indica cuál es la «vía procedimental» para la pretensión singular, el obstáculo no debería existir pues a estar a las (extrañas) reglas de los arts. 475 incs. 1 y 3, 486 inc. 8 y 546 inc. 6 del CPC cualquiera de las tres «vías procedimentales» (de conocimiento, abreviada, sumarísima) son aptas para articular cualquier pretensión, por lo cual pueden ir juntas en una misma demanda y dar lugar a un simultaneus processus. Sin embargo, no debería presentarse ningún problema si es que el propio actor pretendiera que el simultaneus processus se desenvuelva bajo las reglas del llamado «proceso de conocimiento» aun cuando alguna de ellas tenga establecida legalmente el que se articule como abreviado o sumarísimo, pues a fin de cuentas es el propio demandante el que se está cargando con los plazos más latos de esa «vía», y el demandado no sufrirá ninguna constricción de sus posibilidades defensivas. El problema es cuando se pretende lo contrario: si la ley establece la denominada «vía de conocimiento» (o «abreviada») y el actor aprovechando que una de ellas tiene establecida por ley la «vía sumarísima» pretendiera que el simultaneus processus se articule por tal «angosta» vía. Sobre las expresas soluciones dadas a este tema por la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC 2000), v. GUZMÁN FLUJA, Vicente C.- ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, Rocío. «Comentarios prácticos a la Ley de Enjuiciamiento Civil. La acumulación de acciones: Arts. 71 a 73 LEC». InDret. Revista para el Análisis del Derecho, 3/2008, pp. 15-16.

25 V. nota 10.

26 Ello se infiere del (poco feliz) último párrafo del art. 89 CPC que establece que en el

caso de reunión de procesos «atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia de trámite de los procesos acumulados, el juez puede disponer su desacumulación en el trámite, reservándose el derecho [¿derecho de quién?] de expedir una sola sentencia». Sobre las reglas para acumular procesos en la LEC 2000 en sus arts. 77-78, v. GUZMÁN FLUJA, Vicente C.- ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, Rocío. «Comentarios prácticos a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Acumulación de procesos. Casos especiales de acumulación necesaria: Arts. 74 - 98 LEC». InDret. Revista para el análisis del Derecho, 1/2009, pp. 9-13.

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Como regla, sea cual fuere el momento en que se genera una acumulación de pretensiones (declarativas) la consecuencia será el todas las pretensiones deberán ser (desde el inicio o desde que se genera el fenómeno acumulativo) sustanciadas juntas y, sobre todo, llegado el momento de resolver, el juez se deberá pronunciar sobre todas, caso contrario incurrirá en una omisión de pronunciamiento. Esta regla general no está plasmada en el CPC en la parte en la que trata de la acumulación, pero constituye manifestación del principio de congruencia (rectius, de exhaustividad) plasmado con fórmula (para variar) desventurada, en el inc. 4 del art. 122 CPC al decir que las resoluciones judiciales deben contener «La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos» (léase «todas las pretensiones»).

Sin embargo, esta regla general puede sufrir una excepción, sobre todo en el supuesto de acumulación inicial27: cuando se plantea una acumulación que Chiovenda llamó «condicional». Una acumulación «es condicional —decía el Maestro— cuando el actor no pide pura y simplemente la estimación de todas las demandas acumuladas, sino de una sola condicionadamente al éxito de la otra»28.

La acumulación «condicional», que constituye una excepción a la regla de exhaustividad arriba indicada, es la prevista (más o menos, más menos que más, como veremos en el apartado siguiente) en el art. 87 CPC.

Sin embargo, la poco feliz redacción del art. 87 CPC (que inicia diciendo: «La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria») ha puesto en cuestión la posibilidad de que en la demanda se plantee una acumulación «simple», es decir, una acumulación —en palabras de Chiovenda— en la que «el actor pide pura y simplemente la estimación de todas las acciones acumuladas»29.

Tal duda carece por completo de asidero30, pues el silencio del art. 87 CPC no responde a un (implícito) rechazo en nuestro sistema de una acumulación simple (faltaría…), sino, en todo caso, una «distracción» (de las tantas…) del legislador que omitió poner en blanco y negro la que constituye la regla general cuando se plantea

27

Un fenómeno semejante se presenta también en el caso de las pretensiones de garantía (esto es, la figura ya tantas veces mencionada de «aseguramiento de pretensión futura» del art. 104 CPC), que por definición, da lugar a una acumulación condicional sobrevenida al inicio del proceso.

28 CHIOVENDA, José. Principios de derecho procesal civil. Traducción de José Casais

y Santaló. T. II, V. II. Madrid: Reus, 1925, p. 658. Chiovenda individualizó tres casos acumulación condicional: la sucesiva (o acumulación condicional en sentido estricto); la eventual (o subordinada); y, la alternativa. Sobre el tema regresaremos infra.

29 Ídem, p. 661.

30 Como lo puse en evidencia en mi «Navegando en el mare magnum de la

acumulación en el CPC (¿de regreso a la sensatez?)». Cit., p. 132, frente a un caso en el que se había declarado improcedente una demanda porque no se había acumulado las pretensiones en alguna de las «formas» del art. 87 CPC. En la nota 13 del indicado trabajo, se cita una resolución en que una demanda viene declarada improcedente porque «habiéndose demandado varias pretensiones no se había indicado la forma de ésta». Para superar el impasse en la praxis se ha impuesto poner una «forma»: plantear cada una de las pretensiones como «pretensión principal autónoma», algo que, ciertamente, sólo ocurre en el Perú. En el sentido de que la acumulación de pretensiones «autónomas», pese a no estar expresamente prevista en el CPC, es aceptada por nuestros jueces, por lo que «no genera mayor problema», v. REGGIARDO, Mario. «Acumulación y vías procedimentales en el proceso civil». Gaceta civil & procesal civil. 2013, Nº 3, p. 209 (aunque a la luz de la experiencia, tengo mis reservas respecto de que los jueces «acepten», así de fácil, una acumulación simple).

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una demanda objetivamente compleja: que el juez tiene que pronunciarse sobre todas las pretensiones planteadas31.

Ergo, es perfectamente posible que el actor acumule en su demanda cuanta pretensión tenga contra el demandado, siempre que, naturalmente, se reúnan los requisitos del art. 85 CPC, sin que se requiera de conexión objetiva alguna entre ellas32. Por otro lado, hay que tener presente que si se trata de pretensiones no conexas objetivamente, no existe ni la más remota probabilidad de que ellas resulten «contrarias entre sí». No está de más decir que una acumulación como ésta plasma la más pura economía procesal (la «liberal», no la «autoritario-paternalista»)33.

7. Sigue. Las «formas» condicionales de acumulación del art. 87 CPC. La acumulación «subordinada»

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Para nada distraído ha sido el legislador español, el que, a diferencia del nuestro, ha zanjado el tema en el art. 71 LEC 2000: «1. La acumulación de acciones admitida producirá el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia. // 2. El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí».

32 En el sentido de que si bien la «conexidad» sólo está prevista en el CPC como

requisito para el caso de acumulación con litisconsorcio (rectius, de acumulación subjetiva de pretensiones) también debería serlo para el caso de una acumulación simple, v. REGGIARDO. Ob. Cit., pp. 211-212, quien precisa que «el fundamento de hecho que se alegue como elemento de conexidad debe ser uno relevante para ambas pretensiones. De lo contrario podría acumularse cualquier pretensión alegando hechos intrascendentes». Evidentemente la imprecisa regulación de la acumulación del CPC, causa confusiones hasta en los más finos razonadores (como lo es sin duda Reggiardo). De hecho, si al redactarse el texto «definitivo» del CPC no se hubiera producido el desbarajuste textual plasmado en el art. 86 CPC (del que trataremos infra en el texto), manteniéndose lo establecido en el art. 87 del Proyecto publicado a mediados de febrero de 1992 en El Peruano, no habría surgido este tipo de posiciones. En efecto el art. 87 del Proyecto establecía: «Requisitos de la acumulación subjetiva.- Son los mismos de la acumulación objetiva, pero además debe haber conexidad entre las pretensiones». Ergo, la «idea» inicial de nuestro legislador era que para una acumulación simple (meramente objetiva, con identidad de partes), no requiriera más conexión que la subjetiva y su procedencia estaba sólo condicionada al cumplimiento de los requisitos del art. 85 (que era el 86 del Proyecto). Por otro lado, yo no conozco ordenamiento alguno que exija conexión objetiva en una acumulación simple. Así, un ordenamiento procesal notablemente «publicístico», como lo es el CPC colombiano de 1970 (que tanto inspiró a nuestro legislador procesal) permite, en su art. 82, acumular pretensiones en una misma demanda contra el mismo demandado «aunque no sean conexas» en tanto y en cuanto el juez sea competente para conocer de todas, no se excluyan entre sí y todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. La disposición ha sido reproducida en el «archipublicístico» nuevo Código General del Proceso del 2012 (art. 88), próximo a entrar en vigencia en Colombia. Sobre la razón por la cual en una acumulación simple o es necesario más nexo que el subjetivo, v. nota siguiente.

33 Decía CHIOVENDA. Principios de derecho procesal civil. T. II, V. II. Cit., p. 661, que

«El solo hecho de que varias acciones medien entre las mismas personas basta para justificar su unión en un juicio, puesto que de un lado esto evita el inútil desperdicio de tiempo, de actividad y de dinero a que daría lugar su proposición en varios juicios sucesivos o simultáneos, y de otro esta unión per se no agrava las condiciones del demandado. Por tanto, mientras la razón de la economía de los juicios no basta para justificar la citación de varias personas en un pleito, porque esta unión forzosa agrava su condición recíproca y esto no es lícito, sino en el caso de que las demandas sean conexas, las acciones que medien entre las mismas personas pueden acumularse aunque no tengan nexo alguno». Hay que precisar que Chiovenda escribía durante la vigencia del CPC italiano de 1865 que nada establecía al respecto. En cambio, el CPC italiano de 1940 expresamente estableció en su art. 104 que «Contra la misma parte pueden plantearse en el mismo proceso varias demandas incluso no de otra manera conexas, siempre que se observe la norma del artículo 10 segundo párrafo», por lo que el tema no se pone. Sin embargo, el juez puede separarlas, a petición de ambas partes o cuando «la continuación de su reunión retardaría o haría más gravoso el proceso».

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Ahora bien, si como hemos dicho para acumular pretensiones en una demanda (contra la misma parte demandada) basta que sólo que se reúnan los requisitos del art. 85 del CPC: ¿cuál es entonces el papel que cumple el art. 87 del CPC34?

Como archi-sabemos este artículo señala que la acumulación objetiva «originaria» (o sea, en la demanda) «puede ser» subordinada, alternativa o accesoria. Dando por descartado que con esta disposición se haya querido prescribir las únicas modalidades de acumulación inicial posibles, hay que tener la certeza de que su función es la de habilitar modalidades de acumulación inicial «condicional» que como tales quiebran la regla de exhaustividad de la decisión del inc. 4 del art. 122 CPC, es decir, el que necesariamente el juez tenga que pronunciarse sobre todas las pretensiones planteadas.

Sobre las huellas de la ya recordada noción chiovendiana, una acumulación se dice condicional cuando «el conocimiento y la decisión de una o más de las demandas acumuladas es pedida bajo el presupuesto de que otra de tales demandas (por lo general planteadas en posición de prejudicialidad) sea decidida de una determinada manera»35.

El más diáfano supuesto de acumulación condicional inicial es aquél que viene rotulado por el CPC como «acumulación subordinada»36, que es el único caso en el que el art. 87 da en el blanco al establecer que cuando la acumulación es subordinada «la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada».

El dato estructural de una acumulación subordinada de pretensiones es el siguiente: el actor plantea más de una pretensión en su demanda, pero no para que el juez se pronuncie necesariamente sobre todas ellas, sino que se pronuncie en el orden prefijado por el actor: primero sobre la planteada como principal (o preferente) y solo si es que el juez la desestima deberá pronunciarse sobre la que está en sub-orden. Ergo, el pronunciamiento de la «subordinada» está claramente condicionada a

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PEYRANO, Jorge. «Breve estudio crítico del Código Procesal Civil del Perú». En Código Procesal Civil. 5ª Ed. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 8 (quien más que seguramente notó algo raro en nuestro CPC), muy elegantemente señaló que los «artículos 87, 88 y 89 y también los artículos 92 a 95, regulan y describen legalmente, lo que de ordinario, es materia librada a los desarrollos doctrinarios.- Insisto en que en la actualidad se registra una importante tendencia orientada a concederle contenidos más docentes a los códigos». Por las razones expuestas en el texto, hubiera sido deseable que el CPC no hubiera tratado de ser tan «docente», sino sólo (mínimamente) «decente»…

35 Así, RONCO, Alberto. «Studio sul litisconsorzio alternativo». Rivista trimestrale di

diritto e procedura civile. 2004, p. 909.

36 En la doctrina y práctica alemana, lo que nosotros hemos llamado en el art. 87 CPC

«acumulación subordinada» es llamada «acumulación eventual de demandas» (eventuelle Klagenhäufung). No se encuentra regulada en su ZPO, pero, tal como lo señala LEIBLE. Ob. Cit., p. 194, «está reconocida desde hace mucho en la jurisprudencia y doctrina imperante», individualizando su nota distintiva en que «el demandante persigue dos (o más) pretensiones procesales por la vía de una petición principal y una auxiliar. Ello ocurre cuando el demandante hace valer una pretensión como principal y para el caso en que esa pretensión fuese rechazada por infundada, posiblemente también rechazada por inadmisible, promueve simultáneamente otra petición subsidiariamente». Por lo que atañe a España, la doctrina y la jurisprudencia, desde antiguo reconocen la existencia y perfiles de la acumulación eventual (también llamada «eventual propia» o «subsidiaria»). Ahora se encuentra expresamente regulada en el art. 71.4 LEC 2000, en los siguientes términos: «El actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de su acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada». Por lo que atañe a Italia, pese al silencio de su Código procesal, tanto su doctrina como su jurisprudencia aceptan la posibilidad de una acumulación «subordinada» o «eventual» (llamada así desde CHIOVENDA. Ob. Cit., p. 659).

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la suerte de la pretensión planteada como principal: si la principal es estimada, el juez no debe ya pronunciarse sobre la otra (u otras), pues ésta (o éstas) justamente estaba «subordinada» en su pronunciamiento, a la desestimación de la principal. En cambio, si es que la principal no es estimada, el juez debe pronunciarse sobre la otra (u otras), estimándola o desestimándola.

Ergo, esta forma de acumulación, se llama correctamente «eventual», porque si bien con su planteamiento se produce litispendencia sobre todas las pretensiones (con la consecuencia, entre nosotros, del inc. 3 del art. 438 del CPC, es decir, el que no sea posible jurídicamente iniciar otro proceso con el mismo petitorio), el juez no debe necesariamente pronunciarse sobre todas las pretensiones (que es el efecto procesal, como ya repetidamente dicho, «normal» en una acumulación de pretensiones), sino que debe proceder en el orden que ha planteado el actor.

Ahora, las razones que pueden inducir al actor (o, también, al reconviniente) a plantear una acumulación subordinada (o eventual) de pretensiones pueden ser de lo más variadas.

Puede tratarse del caso que unos mismos hechos generen, según el derecho sustancial, distintos derechos concurrentes a favor de mismo sujeto. Así en el ámbito de los contratos con prestaciones recíprocas, el incumplimiento de una de las partes hace surgir en el contratante fiel tanto el derecho de pedir el cumplimiento de la prestación incumplida como la resolución del contrato (art. 1428 CC); en el supuesto de lesión el contratante lesionado tiene derecho a pedir la rescisión del contrato (1447 CC), pero también tiene derecho al reajuste de la prestación por él recibida, si es que «no es posible que el demandado devuelva la prestación recibida» (art. 1452 CC); en el caso de vicios ocultos, el adquirente tiene derecho a la resolución de contrato (la llamada ―acción redhibitoria‖, con todas las consecuencias del art. 1512 CC), pero también puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos (la llamada quanti minoris del art. 1513 del CC). En todos estos casos existen derechos alternativos, en relación a los cuales, como lo indica Liebman37:

«la ley ofrece la elección entre dos resultados, cada uno de los cuales excluye

necesariamente el otro, dada la imposibilidad de su obtención acumulativa (...) pero nada prohíbe la proposición de ambas (acciones) en un solo proceso, siempre que una de las dos sea planteada en forma eventual».

Pero también podría tratarse del caso de causas de pedir alternativas a un mismo petitum, en cuyo caso se podrían acumular las pretensiones con el mismo petitorio, una como principal (con la causa de pedir A) y una subordinada (con la causa de pedir, B).

Pero sea cual fuere la razón que induce al actor al planteamiento de una acumulación eventual de pretensiones, hay un dato que emerge del inc. 2° del art. 85 del Código Procesal Civil: la acumulación subordinada es la forma lógica para el planteamiento conjunto (pero condicionado) de pretensiones incompatibles entre sí, en el sentido de que el actor no podría plantearlas conjuntamente a los efectos de obtener un pronunciamiento simultáneo sobre todas: así no se podría pretender obtener la declaración de resolución de contrato por incumplimiento y, a la vez, de cumplimiento de la prestación dejada de cumplir; no sería posible pretender la declaración de rescisión por lesión y, a la vez, la de reajuste de la prestación por él recibida; no sería posible el planteamiento de la redhibitoria y, a la vez, la quanti minoris; etc. pues tales pretensiones se excluyen mutuamente (de las dos una, nunca las dos), pero sí sería posible que la resolución por incumplimiento, de resolución por lesión o la redhibitoria sean pedidas como principales y las de cumplimiento, reajuste o quanti minoris, se

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LIEBMAN, Enrico Tullio. «Azioni concorrenti». En Problemi del processo civile. Napoli: Morano, s/f (pero 1962), p. 58.

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pidan en ―sub-orden‖, para la eventualidad de la no estimación de la respectiva «principal».

Con todo, no cabe duda de que con la acumulación subordinada, se evita al actor tener que seguir procesos sucesivos (primero uno con una pretensión, y si le va mal, inicia un segundo para sustanciar la «otra» pretensión), por lo que estamos en el terreno de la «pura» economía procesal (nuevamente, la «liberal», no la «paternalista-autoritaria»38), pues está en la «opción» del actor el plantear su demanda de esa manera o no, y, de hacerlo, cuando llegue el momento de resolver, al juez no le quedará más camino que seguir el «orden» escogido (en base a su propia conveniencia) por el demandante.

8. Sigue. La llamada «acumulación accesoria»

El segundo supuesto de acumulación condicional es aquella que el CPC ha llamado «accesoria», pero a diferencia de la acumulación subordinada, su tratamiento no es para nada diáfano, sino más bien bastante gris.

Y es gris porque en el inefable texto del art. 87 CPC al legislador se le ocurrió señalar que la acumulación accesoria se presenta cuando «habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás».

La «fórmula», aparte de dejar en la sombre el qué se entienda por «pretensión accesoria»39, es fuente de equívocos pues parecería que inevitablemente (cual causa a efecto), el estimar la principal conduzca a la estimación de la accesoria.

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Esta modalidad de acumulación se puede volver «autoritaria», si viene, en cierta medida, impuesta por el propio ordenamiento. Eso es lo que (parcialmente) ocurre (en nombre de la «buena fe»), con la disposición del art. 400.1 de la LEC 2000, que establece: «Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación en un proceso ulterior». Sobre esta disposición cfr. VALLINES GARCIA, Enrique. La preclusión en el proceso civil. Madrid: Thomson-Civitas, 2004, p. 199-247.

39 El cuándo se esté en presencia de una pretensión «accesoria» de otra es por demás

incierto. Chiovenda, en su tiempo, tras distinguir entre accesorios en sentido amplio y sentido estricto, señalaba que «Los accesorios en sentido amplio son, generalmente, conexos de la demanda principal también por comunidad de título (capital e intereses); aun más que de accesorios trátase, en algunos casos, de partes de la demanda. Conexión por mera accesoriedad creen ver algunos en la acción de daños dependiente de una violación de la propiedad o de posesión cuando es propuesta con la reivindicación o con la acción posesoria. Pero aún en este caso hay pura conexión por título si bien atenuada. En la demanda de restitución de la cosa a base de la rescisión, pedida simultáneamente, de un acto traslativo, no hay accesoriedad, sino unión de demandas condicionada (…). La accesoriedad no es, por lo tanto, un motivo de conexión por sí mismo, sino una forma especial de conexión por título o por objeto, por la cual una acción se encuentra respecto de otra en una relación de coordinación o secundariedad y, por consecuencia, la presupone existente» (así en Principios de derecho procesal civil. Traducción de Casais y Santaló. T. I. Madrid: Reus, s/f, pero 1922, p. 712). Por su parte D‘ONOFRIO, Paolo. «Connessione (diritto processuale civile)». En Novissimo Digesto italiano. Vol. IV. Torino: UTET, 1959, p. 102, tras recordar las dificultades de la doctrina sobre concepto de accesoriedad antes y después del CPC de 1940, considera que puede precisarse «en el sentido de que demanda accesoria aunque teniendo un contenido autónomo, por lo que bien podría ser accionada ante el juez B, puede, sin embargo, ser planteada al juez A el cual conoce de otra demanda, con la cual está conectada con nexo de dependencia y de subordinación». El tema, al día de hoy, sigue siendo incierto. Así MONTELEONE, Girolamo. Manuale di diritto processuale civile. 6ª Ed. Vol. I. Padova: Cedam, 2012, p. 81-83, partiendo de la premisa de que «la noción de accesoriedad no tiene un bien definido contenido técnico-jurídico en general, y procesal en particular, prestándose como consecuencia a interpretaciones inciertas y disformes», considera demanda accesoria aquella que «pese a tener petitum y causa petendi autónomas, represente una consecuencia lógica y jurídica de la demanda formulada en la causa principal», agregando que «una demanda puede calificarse

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En efecto, una cosa es decir que la estimación de una pretensión «accesoria» esté condicionada a la estimación de otra40, y otra muy distinta es decir que estimada esa otra se deba estimar la «accesoria», pues esta última, aparte de compartir la causa petendi de su principal (o, también, que la consecuencia de la estimación de la principal sea parte de su causa petendi), puede tener (y por lo general tiene) una propia41.

Por tanto, en presencia de una acumulación fundada en vínculos de accesoriedad entre las pretensiones, a los efectos de establecer tanto la coherencia (lógica) como la congruencia de la resolución (esto es, la correspondencia entre lo pedido y lo que se decida), no se debe aplicar mecánica y simplistamente la fórmula de que «lo accesorio sigue la suerte de lo principal», sino que se deben analizar los concretos nexos lógicos y jurídicos que efectivamente ligan a las diversas situaciones sustanciales deducidas y, en base a tal análisis, establecer sus consecuencias.

Ergo, hay que tener mucho cuidado cuando se establecen las consecuencias (finales) de una acumulación de pretensiones ligadas por vínculos de accesoriedad: no siempre la estimación de la principal conduce a la estimación de las accesorias. Digamos, más bien, con mayor relatividad, que la estimación de la principal, abre la vía para su apreciación pero no necesariamente a su estimación.

Ciertamente, en términos de congruencia de la decisión, es de más fácil solución la hipótesis contraria: desestimada la pretensión principal, las accesorias no es que sigan su «suerte», sino que no requieren siquiera ser analizadas, pues la estimación de la principal, que era el evento condicionante de su análisis y resolución, no se ha verificado42.

accesoria, cuando encuentra su fundamento en la principal, por lo que desestimando ésta por el fondo también aquella cae, pero no viceversa».

40 Cfr., SATTA-PUNZI, Ob. Cit.,, p. 51, para quienes «La accesoriedad es una relación

de carácter sustancial, por la cual la pretensión que forma objeto de la demanda accesoria, aunque siendo autónoma, tiene su título en la pretensión que forma objeto de la demanda principal, de cuya estimación ella depende».

41 Así, si se pretende principalmente la reivindicación de un bien y «accesoriamente» la

devolución (o el valor) de los frutos, si se declara infundada la reivindicación, tal declaración arrastra también la referente a los frutos, pues la reivindicación más que seguramente se habrá desestimado en atención a que el actor no era (o no probó ser) el propietario del bien, por lo que el demandado (poseedor legítimo), no tendría frutos que devolver (o pagar su valor) a nadie. En cambio, si se estimara la demanda de reivindicación no está dicho que el demandado perdedor, se verá también condenado a devolver los frutos percibidos (o pagar su valor), pues ello depende de si (antes de la notificación de la demanda) el demandado era poseedor ilegítimo de buena fe (art. 908 CC) o de mala fe (art. 910 CC). Ergo, mientras que para la estimación de la reivindicatoria no tiene relevancia que el poseedor demandado sea un poseedor de buena o mala fe, bastando simplemente que se determine que es ilegítimo pues el derecho de propiedad le corresponde al actor, para la estimación de la demanda en el extremo de la devolución (o el pago del valor) de los frutos es preciso que se determine la buena o mala fe del demandado. Y si no se prueba que sabía de la ilegitimidad de su título para poseer, el extremo de los frutos debe desestimarse, por más accesorio a la reivindicación que sea. De la misma manera: si se demanda el pago de una suma mutuada (el capital) y como accesoria el pago de los intereses compensatorios, la estimación de la principal no conlleva automáticamente a la estimación de la accesoria, pues bien puede darse que se haya pactado expresamente (art. 1663 CC) que el mutuo sea gratuito, por lo que el mutuatario demandado efectivamente puede estar debiendo el capital más no los intereses compensatorios.

42 De allí que este tipo de acumulación haya sido denominada «eventual impropia», por

contraposición a la «eventual propia» (la subordinada), pues a diferencia de esta última, el pronunciamiento sobre las «accesorias» está sometida al «evento» de que se estime la principal. Naturalmente, como todo lo que viene calificado en términos de «propio/impropio», el rotular la acumulación accesoria como «eventual impropia» no contribuye precisamente a su

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Pero, la equívoca fórmula del art. 87 CPC puede hacernos caer en una trampa: cómo no se tiene claro cuándo «rotular» como accesoria una pretensión frente a otra (¿es accesoria de una reivindicatoria la pretensión de pago de frutos o la indemnizatoria?; ¿es accesoria de una pretensión de resolución de contrato por incumplimiento, la de indemnización por los daños provocados por el incumplimiento?), desde el momento que (según la práctica formalista que se ha impuesto) el actor tiene que explicitar la «forma» en que las acumula (es decir, tiene que expresamente señalar que tal o cual pretensión es accesoria de otra), el juez puede declarar improcedente —ex inc. 7 del art. 427 CPC— toda la demanda bajo el argumento de que la llamada «accesoria» de otra no es tal porque la estimación de esa otra no «conduce» (automáticamente) a la estimación de la otra.

Ahora, lo paradójico es que la (llamémosla así) «categoría» de la «pretensión accesoria» de otra, por lo general, ha sido legislativamente contemplada para allanar su tratamiento y resolución conjuntas (en particular atemperando el obstáculo relativo a la competencia43) y no ciertamente para cerrar la puerta del proceso a pretensiones que vienen planteadas conjuntamente por el nexo objetivo existente entre ellas.

Y ello es también visible entre nosotros.

Es así que, si la primera regla procesal que hace viable una acumulación de pretensiones es que todas sean de competencia del mismo juez (inc. 1° del art. 85 CPC), en presencia de un vínculo de accesoriedad entre pretensiones, aquella sufre una expresa derogación, al menos, por lo que atañe a la competencia por la cuantía.

Así está en primer lugar el primer párrafo del art. 11 CPC, que —para el caso más «canónico» acumulación accesoria— a los efectos de determinar al juez competente por la cuantía, establece que «se suma el valor del objeto principal de la pretensión, los frutos, intereses y gastos, daños y perjuicios, y otros conceptos devengados al tiempo de la interposición de la demanda». Ergo, en este caso a los efectos de procedencia de la acumulación, queda completamente fuera de juego el inc. 1 del art. 85 CPC44.

Pero no sólo: conforme al art. 32 CPC, cuando la calificada como principal sea de competencia (por materia, no por cuantía) de un determinado juez, las calificadas como accesorias pueden ser válidamente planteadas en la misma demanda, aunque «consideradas individualmente no alcancen o excedan el límite de la cuantía establecida para la competencia del juez»45. Ello significa que la conexión por

entendimiento. Quizá lo de «impropio» esté en que las diversas pretensiones no son «incompatibles entre sí», sino todo lo contrario.

43 No por nada las referencias a las pretensiones accesorias suelen encontrarse en la

regulación de la competencia (así, p.ej., art. 99 CPC italiano de 1865 y art. 31 del de 1940; art. 108 CPC brasileño de 1973), para facilitar, justamente, su acumulación con la principal.

44 Hay que notar que la ley procesal parece entender que cuando se pretende además

del «objeto principal de la pretensión», «frutos, intereses y gastos, daños y perjuicio», éstos formaría parte de la «única» pretensión, por lo que no estaríamos ante una acumulación de pretensiones. El tema es discutible, pero a los efectos del presente trabajo, carece de relevancia, porque, se considere o no que cuando se pretenden todos estos conceptos se esté ante una acumulación (accesoria) de pretensiones, a estar a que conforme al segundo párrafo del art. 11 CPC todos estos conceptos se suman («Si una demanda comprende varias pretensiones, la cuantía se determina por la suma del valor de todas»), el inc. 1 del art. 85 CPC, por lo que atañe a la competencia por cuantía, queda de todas maneras fuera de juego.

45 Así, p.e., si se demanda la resolución de contrato de suministro (de competencia del

Juez Civil) y se le acumula una de resarcimiento de los daños derivados de la resolución anticipada del contrato (o de pago de la penalidad pactada para el supuesto de resolución), aunque el monto de lo demandado por concepto de daños no supere las 500 URP (que es la cuantía mínima de un Juez Civil), la acumulación será viable ex art. 32 CPC, aunque consideradas individualmente una sería de competencia del juez civil y la otra (la resarcitoria)

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accesoriedad va a determinar un desplazamiento de la competencia del juez que debería ser el competente para conocer de la accesoria (en razón de su cuantía) al juez que es el competente para conocer (por la materia) de la principal.

Más incierta se presenta la situación cuando entre en juego la competencia por materia, vale decir, cuando la planteada como «accesoria» sea de competencia de un específico juez. Sobre ello no existe una regla general, más sí una especial para el supuesto de pretensiones alimenticias que, si planteadas «autónomamente», son de competencia del Juez de Paz Letrado (segundo párrafo del art. 547 CPC y art. 96 CNA46), mientras que si planteadas como «accesorias» de «otras pretensiones» (así el art. 96 CNA) serán (se entiende) de competencia del juez de la principal.

Mucho más incierta aún se presenta la consecuencia que trae el vínculo de accesoriedad en relación al otro requisito para acumular: el que todas las pretensiones tengan la misma «vía procedimental» (inc. 3° del art. 85 CPC). Respecto de ello, el CPC no ha previsto expresamente una regla general semejante a la del art. 32 CPC, pero de (la ratio) de ese mismo artículo se podría inferir que si el vínculo de accesoriedad hace ceder la regla del inc. 1° del art. 85 CPC, en el sentido de que el juez de la principal atrae para sí la competencia sobre la accesoria, pues ese mismo efecto se produzca en relación al procedimiento a seguir, con la consecuente desaparición del obstáculo del inc. 3° del art. 85 CPC: todas las pretensiones podrán sustanciarse con el procedimiento previsto (si es que está previsto) para la principal. Esa es la solución legalmente establecida en algunos supuestos típicos, tales como la acumulación del pago de frutos y daños en la demanda interdictal (art. 602 CPC)47, en el supuesto de demandas de separación de cuerpos o divorcio en las que «deben» acumularse las pretensiones de alimentos y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, etc. (art. 486 CPC), y, la más reciente48, del art. 585 CPC que permite (no impone) al demandante en el proceso de desalojo fundado en la falta de pago de la renta, acumular la pretensión «de pago de arriendo», con la expresa previsión de que «queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artículo 85 de este Código».

Ergo, la existencia de un vínculo de accesoriedad entre pretensiones hace mucho más viable su planteamiento conjunto en una misma demanda, mucho más, ciertamente, que si tal vínculo no existiera.

del Juez de Paz Letrado. En cambio, si se demanda la resolución (del mismo contrato y por la misma causa) y además, el resarcimiento (por el mismo monto) de los daños provocados al local comercial del demandante por un vehículo de propiedad del suministrante, no existiendo conexión objetiva alguna entre las dos pretensiones, no serán acumulables, pues la una es de competencia del juez civil y la otra, del Juez de Paz Letrado. Distinto sería el caso, en cambio, si el actor pretendiera (solo) el resarcimiento de los daños (o el pago de la penalidad pactada) provocados por la resolución anticipada del contrato (operada ya extrajudicialmente) y además el resarcimiento de los daños provocados por el vehículo del suministrante. En tales casos, la ausencia de conexión objetiva no cuenta, pues ex segundo párrafo del art. 11 CPC, cuando todas las pretensiones tienen cuantía, simplemente se suman, por lo que de la suma se obtiene al juez competente en función de la cuantía de lo (globalmente) pretendido.

46 Arts. 547 CPC y 96 CNA, según texto modificado por la Ley 28439.

47 El supuesto ha dado lugar a perplejidades en algunos jueces civiles que no han

faltado de declarar improcedentes (ex inc. 7° del art. 427 CPC) demandas interdictales en las que se acumuló como accesoria el resarcimiento de los daños provocados por el despojo (o la molestia), en cuanto su cuantía excedía de aquel previsto por la ley para ser sustanciado como sumarísimo. El problema, en rigor, no debería siquiera plantearse, pues para este específico caso, la propia ley elimina el criterio de la cuantía para los efectos de determinar el procedimiento aplicable.

48 Introducida por la Ley Nº 29057, publicada en El Peruano el 29 junio 2007.

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En tal línea, si todo fenómeno acumulativo tiende, alternativa o conjuntamente, a la economía procesal o a evitar aquellos pronunciamientos contradictorios que, eventualmente, podrían presentarse de sustanciarse y resolverse las diversas pretensiones por separado, en la acumulación «por accesoriedad» se tiende a ambas finalidades, pero, sobre todo, a la segunda, en cuanto estando la «accesoria» íntimamente ligada a la principal, es más que conveniente su sustanciación y resolución conjunta.

Pero hay que tener en cuenta que la llamada «acumulación accesoria», no es sino un caso particular de aquella modalidad de acumulación condicional que, desde Chiovenda, se suele denominar «sucesiva» (o condicional en sentido estricto)49, cuya particularidad estriba, justamente, en atemperar los requisitos procesales del art. 85 CPC (en particular el atinente a la competencia por cuantía), justamente, para facilitar su acumulación.

Si no existe ningún obstáculo procesal para su acumulación, esto es, si las diversas pretensiones, vistas singularmente, resultan ser todas de competencia del mismo juez (por todos los criterios que puedan entrar en juego) y pueden sustanciarse por el mismo procedimiento, a los efectos de la procedencia de la demanda, pierde toda importancia el que alguna de ellas sea calificada de «accesoria» de otra, adquiriéndola únicamente a los efectos de la decisión: si las pretensiones están vinculadas entre ellas en el sentido de que la estimación de una abre la puerta del análisis y decisión de la otra50. Y justamente en estos casos surge la pregunta: ¿por qué se tortura a los justiciables, obstaculizando la posibilidad de su planteamiento conjunto bajo el pretexto de que tal acumulación no encajaría en la angosta (y repito, equívoca) concepción de la acumulación accesoria del art. 87 CPC, si accesoria o no que sea, ninguna de las previsiones del art. 85 CPC la obstaculiza?

9. Sigue. La equívoca «acumulación alternativa»

Si a estar al texto del art. 87 CPC, la acumulación (llamada) «accesoria» se presenta grisácea, el tratamiento reservado a la llamada «acumulación alternativa» nos sumerge en la total oscuridad.

A nivel teórico, si hay un sector del fenómeno acumulativo del todo incierto es el atinente a la legitimidad de esta modalidad de acumulación51. Sin embargo, no creo

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Decía CHIOVENDA. Principios de derecho procesal civil. T. II Vol. II. Cit., p. 658-659, que hay «Acumulación sucesiva (o acumulación condicional en sentido estricto), cuando una acción es propuesta con la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida (…). El juez no puede tomar en examen la segunda acción sino después de estimada la primera, aunque en la misma sentencia. Pero la segunda acción puede ser infundada y ser rechazada aunque la primera haya sido estimada». Hay que precisar que Chiovenda no consideraba que fuera sucesiva la acumulación de la acción principal y la accesoria por una mera razón «teórica»: para Chiovenda la segunda acción (la condicionada) «no existe en el momento de la demanda, y en rigor debería proponerse sólo después de ser cosa juzgada la sentencia que estima la primera acción; por economía de los juicios se admite la acumulación mediante la simultánea proposición anticipada de la segunda acción», lo que no ocurriría en la acumulación de acción principal y accesoria porque «la segunda acción existe simultáneamente a la primera; hay pues, entre las dos dependencia lógica no sucesión cronológica».

50 Por ejemplo, una demanda con pretensiones «en cascada»: se demanda la nulidad

(o la anulación, o la resolución, o la rescisión, etc.) del contrato A; la nulidad (o la anulación, o la resolución o la rescisión, etc.) del contrato B y la nulidad (o la anulación, o la resolución, o la rescisión, etc), contratos celebrados entre las mismas partes y entre ellos vinculados (o como gustan llamar, italianamente, nuestros civilistas «coligados»).

51 Sobre la problemática de la acumulación alternativa, cfr. TARZIA, Giuseppe.

«Appunti sulle domande alternative». Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253-303 y, en la misma línea, SALVANESCHI, Laura. L’interesse ad impugnare. Milano: Giuffrè, p. 103-118.

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que la incertidumbre que provoca el art. 87 CPC, sea producto de una incertidumbre teórica, sino de un (imperdonable) equívoco.

Para evidenciar el equívoco del CPC hay que tener en cuenta que conforme a su inc. 2 del art. 85, en línea de principio, no es posible acumular válidamente pretensiones que sean «contrarías entre sí». Sin embargo, sí lo sería si es que se proponen «en forma subordinada o alternativa». Si sólo existiera esta disposición bien se podría interpretar que el planteamiento alternativo de pretensiones incompatibles constituye una «alternativa» a la acumulación subordinada, en el sentido de que el actor las plantearía de manera disyuntiva («o esto o esto otro»), sin indicación de preferencia alguna52. Si así fuera estaríamos en la más clásica concepción de alternatividad53 (y de toda su problemática conexa):

«En la acumulación alternativa el demandante ejercita dos pretensiones, pero de tal forma que la estimación de cualquiera de ellas es suficiente para satisfacerle. En este supuesto las pretensiones son por principio incompatibles; no pueden ser estimadas las dos, a riesgo de incurrir en incongruencia»

54.

Sin embargo, pese a que del inc. 2 del art. 85 CPC se infiere que con el planteamiento alternativo de más de una pretensión el actor perseguiría superar la situación de incompatibilidad, al legislador no se le ocurrió mejor idea que establecer que la acumulación es alternativa cuando «el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir», lo que significaría que el juez, pese a la incompatibilidad, para darle al demandado la oportunidad de escoger, ¡tendría que pronunciarse sobre ambas «pretensiones»! Un auténtico absurdo55, entre otras razones, porque no son las «pretensiones» las que se cumplen: ¡se cumplen las prestaciones!

Igualmente, RASCIO, Nicola. Oggetto dell’appello civile. Napoli: Jovene, 1996, p. 176-180, así como RONCO, Alberto. «Studio sul litisconsorzio alternativo». Cit., p. 909-911.

52 Otra interpretación posible sería el que la «alternativa» del inc. 2 del art. 85 CPC sea

sólo sinónimo de «subordinada». Abundaría a este interpretación el que, en el texto original del CPC (el promulgado en marzo de 1992, antes de su modificación por el D. Ley 25940), se considerara como supuesto de improcedencia de la demanda el que contuviera «pretensiones incompatibles no propuestas en forma subordinada», sin mención alguna de la «alternativa». Hay que tener presente que en nuestro derecho histórico nunca se discurrió de «acumulación subordinada», sino solo de acumulación «alternativa», tanto es así que el CPC de 1912, establecía en su art. 247 que: «En una misma demanda pueden ejercitarse dos o más acciones, con tal que no sean incompatibles», agregando que «[no] obstante ser incompatibles las acciones, pueden ejercitarse en una misma demanda si se deducen alternativamente».

53 Como, en efecto, la concebía CHIOVENDA. Principios de derecho procesal civil. T. II

Vol. II. Cit., p. 660: la acumulación será alternativa «cuando varias acciones son propuestas para que una u la otra sean estimadas. En la forma más absoluta de esta acumulación todas las demandas son propuestas condicionalmente, porque cada una es propuesta sólo en cuanto no sea estimada la otra; por tanto, examinada y estimada la una, se prohíbe al juez examinar y estimar las demás».

54 Así MONTERO AROCA, Juan. «Acumulación de procesos y proceso con pluralidad

de partes». Cit., p. 223. Más adelante en el tiempo, ya con la nueva LEC 2000, nos dirá MONTERO que la acumulación alternativa se presenta cuando «se solicita la estimación por el juzgador de una de las dos o más pretensiones interpuestas, sin establecer preferencia entre ellas». Pero a renglón seguido agrega: «El anterior es el concepto tradicional de la acumulación alternativa, pero sin embargo convendría advertir que parece contrario a la determinación del objeto del proceso por el actor el que deje al juez la elección de la pretensión a estimar» (así MONTERO AROCA, Juan. «Objeto del proceso». En MONTERO AROCA y otros, El nuevo proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 200 (cursivas mías).

55 Como absurdo es el ejemplo dado por el autor del CPC: frente al incumplimiento de

pago del precio de un contrato de compraventa el actor plantea, alternativamente, la resolución del contrato o el pago: «Propuesta así, cuando se sentencie se podrán amparar ambas pretensiones a pesar de ser contradictorias, quedando a criterio del demandado, en ejecución

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Y es que lo que el legislador terminó plasmando en el art. 87 CPC, es una visión de la «alternatividad» entre pretensiones que traslada al plano procesal lo que es propio de las obligaciones alternativas (y de otros supuestos previsto en el derecho sustancial en donde el deudor puede escoger), sin caer en la cuenta que una cosa es formular un petitorio de condenas alternativas, porque la obligación cuyo cumplimiento se demanda, nació con prestaciones alternativas y otra muy distinta es que sean las «pretensiones» las alternativas y se busque la emisión de un pronunciamiento alternativo («o esto o esto otro»).

En el primer caso, «podría»56 ser sensato su planteamiento (cuando la elección de la prestación a cumplir, como es la regla, le corresponda al deudor), pero allí no se tiene una acumulación de «pretensiones», sino una única pretensión «dirigida a provocar la condena de la contraparte a prestaciones alternativas»57-58.

En cambio, en el segundo, es decir, cuando la alternatividad esté dada entre auténticas pretensiones (obviamente con distinto petitum59) y se buscara un

de sentencia, escoger la pretensión que va a cumplir. Por cierto, si el demandado renuncia a elegir la pretensión a ser cumplida, la elección la podrá hacer el demandante» (así MONROY GÁLVEZ, Juan. «Partes, acumulación, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil». Ius et veritas. N° 6, 1993, p. 45 (el trabajo ha sido republicado en La formación del proceso civil peruano. Lima: Comunidad, 2003). El mismo ejemplo es dado por CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, I, Lima: Grijley, 2000, p. 255). Ello es un imposible, no sólo y no tanto porque el artículo 1428 CC establece que «a partir de la fecha de la demanda de resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación» (por lo que menos aún podría hacerlo post sentencia), sino por la naturaleza de la pretensión (y sentencia) de resolución de contrato: en efecto, la sentencia de resolución o es meramente declarativa (cuando se ha ya resuelto el contrato extrajudicialmente en los supuestos de los arts. 1429-1439 CC) o es constitutiva, por lo que a resolución declarada en la sentencia, ya no hay vínculo contractual (ni vínculo obligatorio) y mal se podría escoger «cumplir» una prestación sin que exista ya la relación obligatoria creada por el contrato (que se «disolvió» en virtud de la sentencia). Ello es a todas luces improcedente, por conducir a una sentencia de contenido imposible.

56 Digo «podría», porque es discutible que antes de que se haya procedido a la

elección de la prestación (que concentra la obligación), pueda considerarse exigible la obligación.

57 Así, TARZIA. Ob. Cit., p. 255.

58 Que es la figura plasmada en el art. Art. 288 del CPC brasilero de 1973 («O pedido

será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo. Parágrafo único. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz Ihe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo») y, con algo de mayor amplitud, por el art. 468 del CPC portugués de 1961: «(PEDIDOS ALTERNATIVOS) 1— É permitido fazer pedidos alternativos, com relação a direitos que por sua natureza ou origem sejam alternativos, ou que possam resolver-se em alternativa. 2— Quando a escolha da prestação pertença ao devedor, a circunstância de não ser alternativo o pedido não obsta a que se profira uma condenação em alternativa». El nuevo CPC portugués (Ley Nº 41/2013) tiene la misma exacta previsión en el art. 553. No está de más decir que en el ordenamiento alemán, como lo recuerda LIEBLE. Ob. Cit., p. 195, «tenemos una acumulación de demandas alternativa (alternative Klagenhäufung), cuando varias pretensiones son demandadas de manera que el demandante hace valer una u otra pretensión. Ello jurídicamente sólo es posible en los casos de obligaciones alternativas. Una acumulación alternativa presupone, que se trata [sic] de obligaciones alternativas (§§ 262, 264 BGB) o que el deudor está [sic] facultado a sustituir (p. ej. según los §§ 251 parr. 2, 528 párr. oración 2, 775 párr. 2 BGB). En todos los demás casos la acumulación alternativa de demandas viola la exigencia de la determinación de la petición demandada (§ 253 párr. 2 Nº 2)».

59 Si, en cambio, la alternatividad estuviera en la causa petendi, el discurso podría ser

del todo distinto, pues en esos casos el petitum es el mismo (se me debe «A», por «X» o por

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pronunciamiento sobre todas ellas estaríamos ante una demanda que no sólo no cumple con lo dispuesto en el inc. 5 del art. 424 CPC60, sino que conduce a una sentencia de contenido imposible: «Un pronunciamiento que contuviera estatuiciones alternativas —señalaba con toda razón Tarzia— no sería, en efecto, idóneo para producir el efecto típico de la declaración de certeza [accertamento], que es justamente, eliminación de las alternativas posibles en orden a una determinada situación a través del juicio; ni podría tener la eficacia ejecutiva y adquirir autoridad de cosa juzgada. Sentencias de tal tipo no se emiten y, si se emitieran, deberían adscribirse a la especie patológica de las sentencias inexistentes, por la perplejidad de su contenido. Correlativamente, la demanda dirigida a una tal resolución es inadmisible, y debe ser rechazada por imposibilidad de objeto»61.

Pero la equívoca previsión del art. 87 CPC contiene también su «trampa», cuando el actor haya demandado «X o en alternativa Z62»: que el juez le declare, improcedente (toda) la demanda (in limine o, más probablemente, en la sentencia) porque debiendo pronunciarse sobre ambas «pretensiones» (que es el absurdo al que nos conduce el art. 87 CPC63), una de ellas ¡le resulte infundada!

De allí que para no caer en este tipo de trampas, sería recomendable que los propios demandantes (o reconvinientes) manden al desván de las cosas inútiles esta absurda «forma» de acumulación: cuando el propio ordenamiento sustancial les de la opción de escoger ejercitar varios derechos concurrentes entre ellos, «opten» por una clara (y lógicamente sensata) acumulación subordinada.

«Y»), por lo que el pronunciamiento inevitablemente sería único. Pero incluso en estos casos, lo sensato es plantear una demanda con acumulación subordinada.

60 No sería ni determinada ni concreta una demanda en la que se pidiera «o A o B, me

da lo mismo: que escoja el demandado».

61 TARZIA, Ob. Cit., p. 263. En idéntico sentido, SALVANESCHI. Ob. Cit., p. 105-106.

62 O peor, que siguiendo al inc. 2 del art. 85 haya planteado su segunda pretensión

«subordinada o alternativamente»… 63

Según APOLÍN MEZA, Dante. «Apuntes iniciales en torno a la acumulación de pretensiones». Derecho & Sociedad. Nº 35, 2005, p. 34, quien por cierto acepta la figura de la acumulación alternativa, «resulta coherente que el Juez pueda pronunciarse por ambos pedidos a la vez (y en forma homogénea), debido a que la causa petendi de ambas pretensiones es idéntica. Esto permite declarar fundadas ambas pretensiones o infundadas ambas pretensiones. No es posible que el Juez pueda declarar fundada una pretensión e infundada la otra, pues ello querría decir que las pretensiones no tienen causa petendi idéntica y que por lo tanto no nos encontramos ante un supuesto de acumulación de pretensiones alternativas». En contra, de esto último, aun admitiendo este tipo de acumulación, REGGIARDO. Ob. Cit., p. 209, para quien «dependiendo del caso concreto sí es posible que una pretensión alternativa sea declarada fundada y otra desestimada», poniendo como ejemplo el que un demandante pretenda la resolución de un contrato por incumplimiento o, en alternativa, su anulación por error, pudiendo darse el caso que el juez considere que hay incumplimiento y no error por lo que solo declara fundada la resolución de contrato, en cuyo caso «el demandado no tiene otra alternativa que cumplir con el fallo por la pretensión que fue demandada» Justamente el ejemplo de Reggiardo pone sobre el tapete el absurdo de esta (concepción de) acumulación alternativa a la que nos lleva el art. 87 CPC: ¿es que un juez podría, a la vez, declarar fundada una demanda de resolución de contrato por incumplimiento (que presupone su validez) y fundada la de anulación por error (que presupone su invalidez)? ¿Es que si se emitiera un (absurdo) pronunciamiento (doble) así, sería sensato que el demandado pudiera acaso «escoger» si ya no está vinculado con el demandante porque se resolvió el contrato «o» porque se anuló? Como no es jurídicamente posible que un contrato sea inválido y válido a la vez, resulta inevitable que planteada una demanda como la indicada como ejemplo por Reggiado, sólo una pretensión pueda ser fundada (o infundadas ambas): o hay error (y el contrato viene invalidado) o no hay error (por lo que el contrato es válido), por lo que habrá que pasar a ver si hubo o no incumplimiento (por lo que la resolución contractual, puede ser fundada o no).

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10. La acumulación subjetiva de pretensiones inicial: el abstruso art. 86 CPC

Y finalmente llegamos a la acumulación subjetiva de pretensiones inicial, «pretenciosamente» regulada por el art. 86 CPC y que es la que más dolores de cabeza provoca a los justiciables.

Esta figura presenta en el CPC un problema inicial: el legislador aludió a ella tres veces. Así: primero, en el art. 83, al señalar (con toda inocencia) que hay una «acumulación subjetiva» cuando en un proceso hay «más de dos personas»; luego, en el primer párrafo del art. 89, al indicar que se presenta una acumulación subjetiva de pretensiones originaria cuando «la demanda es interpuesta por varias personas o es dirigida contra varias personas»; y, finalmente, en el segundo párrafo del art. 86 al señalar que hay una acumulación subjetiva de pretensiones «cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados».

Ahora, debería ser obvio que la única disposición que «describe» el fenómeno de la acumulación subjetiva de pretensiones es la del segundo párrafo del art. 86 CPC, pues el hecho de que en el lado activo o pasivo haya más de «dos personas» (como lo señala, repito, con toda inocencia el art. 83 CPC) no significa que estemos siempre ante un fenómeno acumulativo, pues la presencia de más de un sujeto en la calidad de parte puede bien obedecer a que estemos ante un caso de «litisconsorcio necesario» (que no presupone una pluralidad de pretensiones, sino de legitimación activa o pasiva conjunta y necesaria de más de uno)64.

En efecto, si —como decía Guasp— «no puede hablarse de una acumulación que no sea objetiva»65, en cuanto se acumulan «objetos» (o sea pretensiones) no «personas», cuando estamos en presencia de más de un demandante o más de un demandado (o de ambos) podemos estar o ante un litisconsorcio facultativo o ante un litisconsorcio necesario. En el primer caso estaremos efectivamente ante una acumulación subjetiva de pretensiones, en el segundo definitivamente no66.

Sin embargo, el hecho de que el art. 83 CPC considere el mero hecho de que haya «más de dos personas» y, sobre todo, el que el art. 89 CPC considere que baste el que la demanda sea «interpuesta por varias personas» o se dirija «contra varias personas» para estar en presencia de una «acumulación subjetiva» tiene enorme trascendencia práctica, pues frente a una demanda interpuesta por varios o contra varios el juez puede considerar que, a los efectos de su «admisión» debe calificar su «acumulabilidad», vale decir, si se presentan los supuesto habilitantes del art. 86 CPC67.

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En efecto, decía CALAMANDREI. Istituzioni di diritto processuale civile. Cit., p. 144, que «no se debe creer sin embargo que, si toda acumulación subjetiva da lugar a un litisconsorcio, todo litisconsorcio presuponga necesariamente una acumulación subjetiva de acciones o de causas: de una acumulación subjetiva de acciones deriva aquella figura de litisconsorcio que la ley llama facultativo, el cual se verifica cuando varias causas entabladas entre personas distintas, en vez de ser decididas, como podrían, en tantos procesos separados, son reunidas en un proceso sólo en vista de su conexión objetiva; pero en la otra figura de litisconsorcio que la ley denomina necesario la pluralidad de partes no deriva de la reunión de varias acciones en un único proceso, sino del hecho que la única acción planteada la legitimación para actuar o contradecir le corresponde a varias personas».

65 Cit., por MONTERO AROCA. «Acumulación de procesos y proceso único con

pluralidad de partes». Cit., p. 220.

66 Lo reitero: decir «acumulación subjetiva de pretensiones» y decir «litisconsorcio

facultativo» es exactamente lo mismo y esto hay que tenerlo muy en cuenta para interpretar nuestra normativa procesal.

67 Tal como ocurrió en la Cas. Nº 907-2006-Huánuco, del 20 de octubre del 2006. El

caso era el siguiente: se había interpuesto una demanda de nulidad de un acto y como

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Hecha esta puntualización, vamos al texto del art. 86 CPC. Como ya repetidamente dicho, éste establece como requisitos para una acumulación subjetiva de pretensiones el que todas provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto y exista conexidad entre ellas. Además, señala, se deben cumplir los requisitos del art. 85 CPC. Ergo, esta última remisión nos hace entender que la acumulación a la que se refiere es aquella «inicial».

Como ya indicado al inicio del presente trabajo, la disposición se presenta bastante extraña, pues estaría habilitando una «acumulación subjetiva de pretensiones» sólo cuando todas las pretensiones no sólo provengan «del mismo título» y se refieran «al mismo objeto» sino que además debería existir «conexidad entre ellas».

Ahora, si «título» es causa de pedir (causa petendi), si «objeto» es petitorio (petitum) y si «conexidad» es presencia de «elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas» (art. 84 CPC, como ya vimos), resultaría que, «traducido», el primer párrafo art. 86 sonaría así:

«Esta acumulación [la subjetiva de pretensiones] es procedente siempre que las pretensiones provengan de la misma causa de pedir, tengan el mismo petitorio, existan elementos comunes entre las distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas y, además, se cumplan los requisitos del artículo 85°».

Pero como no es lógicamente posible exigir identidad objetiva (igual petitum e igual causa petendi) y a la vez simple conexión68, no debió haberle sido difícil al intérprete llegar a la conclusión de que simplemente el art. 86 CPC estaba mal

subordinada su anulación. Además se había planteado como accesoria de ambas la cancelación de asiento registral. En primera instancia la sentencia declaró improcedente por indebida acumulación de pretensiones. Apelada ésta la Sala Superior confirmó. Interpuesto recurso de casación, éste es declarado infundado. En el voto singular de uno de los magistrados firmantes se leen las siguientes colosales afirmaciones: «En el presente caso, tenemos que las pretensiones acumuladas en la demanda cumplen con provenir de un mismo título (Escritura Publica número mil ciento sesenta y cuatro de fecha seis de mayo del dos mil cuatro, otorgada ante Notario Público Luís Jiménez Gómez), pero no satisface los otros dos requisitos esto es el objeto o lo que se persigue con ella (toda vez que con la nulidad se declara inexistente dicho acto debido a la ausencia de alguno de los requisitos esenciales, cuando sea contrario a normas imperativas o sea ilícito, en tanto con la anulabilidad el acto existe y produce todos sus efectos sin embargo adolece de ciertos defectos, como la incapacidad relativa del agente, vicio resultante de error, dolo, violencia, intimación o simulación) y la conexidad, entendida tanto en sentido propio o identidad de los elementos como impropio o afinidad de los mismos (puesto que las pretensiones deben sustentarse en las causales previstas tanto para la nulidad como anulabilidad, las cuales son totalmente distintas y expresas para uno y otro case, tal como lo señalan los articulo 219 y 221 del Código Civil) (evidenciados en el texto)». Cabe precisar que en el caso todas las pretensiones se dirigían contra los mismos sujetos (que eran los intervinentes en el contrato cuya nulidad se pretendía), por lo que no estábamos ante una acumulación subjetiva de pretensiones, sino ante una meramente objetiva. Sin embargo, para declarar improcedente la demanda se recurrió al art. 86 CPC, probablemente porque habiendo «más de un demandado» se pensó que se estaba ante una «acumulación subjetiva», ¡con la consecuente aplicación del art. 86 CPC!

68 Como bien decía CALAMANDREI. Istituzioni di diritto processuale civile secondo il

nuovo codice. Cit., p. 144: «entre dos o más acciones (o causas) puede haber una más o menos estrecha relación, en el sentido de que ellas tengan en común uno o varios de los elementos por los cuales se identifican. Cuando la comunidad es total, vale decir se extiende a todos los tres elementos, la relación entre acciones o causas es de identidad, y su existencia como acciones distintas, es puramente aparente; cuando la comunidad es parcial, vale decir se extiende a uno o dos de los elementos, la relación entre acciones asume entonces la denominación genérica de conexión».

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redactado69, por lo que una interpretación sensata era aquella de considerar que el mínimo requisito era el que las diversas pretensiones fueran conexas o en sus respectivos petitorios o en sus respectivas causas de pedir.

Pero no ha sido así — como lo demuestra el pequeño caso del cual partimos— por lo que nuestros operadores judiciales, sin la más mínima reflexión crítica, siguen exigiendo que entre las diversas pretensiones haya identidad total de elementos objetivos.

Por ello, a fin de contribuir a que reemerja un tantito de sentido común, no me cabe sino reiterar70 que el actual art. 86 CPC no estuvo proyectado con la redacción que hoy tiene (rectius, que tuvo desde la promulgación del Código).

En efecto, cuando en Febrero de 1992 se publicó el (así llamado) Proyecto del Código de Procedimientos Civiles, el actual art. 86 CPC tenía una muy distinta redacción.

Es así que la regulación de la acumulación subjetiva de pretensiones estaba distribuida en los arts. 85 y 87, que rezaban así:

«Artículo 85.- Acumulación subjetiva de pretensiones. Requisitos.- Se presenta cuando en una demanda se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados.

Esta acumulación es procedente siempre que provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto o exista conexidad entre ellas».

Artículo 87.- Requisitos de la acumulación subjetiva.- Son los mismos de la acumulación objetiva, pero además debe haber conexidad entre las pretensiones».

Los requisitos a los que hacía referencia este último artículo estaban contenidos en el art. 86 del Proyecto y corresponden exactamente al art. 85 del CPC de 1993 (salvo el último párrafo del texto vigente que en el Proyecto no estaba), o sea el que todas las pretensiones fueran de competencia del mismo juez, que no fueran contrarias entre sí, salvo que fueran propuestas en forma subordinada o alternativa, y que fueran tramitables en una misma vía procedimental.

Ahora, de la lectura del art. 85 del Proyecto se aprecia claramente que para acumular «pretensiones de varios o contra varios» se requería que todas provinieran del mismo título, se refirieran al mismo objeto «o» que existiera conexidad entre ellas. Y cómo el artículo 84 del Proyecto definía a la «conexidad» de modo similar a nuestro

69

MATHEUS LÓPEZ, Carlos. Teoría General del Proceso. El litisconsorcio necesario, Lima: Ara, 1999, p. 77-78 señala que «nuestra norma procesal opta por una postura distinta de la doctrina, al exigir en su artículo 86, la conexión objetiva total, esto es, que las pretensiones provengan de un mismo título y se refieran al mismo objeto, siendo necesario que se den ambos requisitos para su procedencia», agregando que tal norma entra «en contradicción con el artículo 84 del mismo código, que exige se presenten elementos comunes entre las distintas pretensiones para que haya conexidad, derivándose de ello que tal comunidad podría venir dada por la identidad del solo título o del solo objeto». Sin embargo, más adelante señala que «es interesante ver que, si bien el artículo 86 exige que las pretensiones provengan de un mismo título y se refieran a un mismo objeto, es decir, que éstas sean conexas (conexión objetiva), nos vuelve, sin embargo, a exigir como requisito adicional la conexidad entre ellas, la cual viene regulada por el artículo 84 del código. Esto último, que a primera vista resulta ocioso y reiterativo, sirve de complemento al primer concepto y adicionalmente a la mayor coherencia y sistematicidad de la norma» (Ob. Cit, p. 78, nota 192). Ciertamente no es propiamente «coherente» considerar que un imposible lógico pueda dar «mayor coherencia y sistematicidad» a una norma.

70 «Reiterar» porque ya lo señalé en mi (ya viejo, pero, por lo visto, aún actual)

«Litisconsorcio facultativo y ejecución». Cit., p. 495 y ss.

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actual art. 84 CPC, vale decir como mera comunidad de alguno de los elementos de cada una de las pretensiones (o por lo menos elementos «homogéneos»71), al establecer que bastaba la conexión para acumular, se entendía claramente que la conexión, tratándose de acumulación subjetiva (rectius, de diversidad de sujetos parte), se podía dar en cualquiera de los elementos objetivos de la pretensión: en el título (o sea en la causa petendi), en el objeto (o sea en el petitum) o en ambos, con lo cual el círculo se cerraba.

Ello estaba reiterado en el art. 87 del Proyecto que señalaba como requisito adicional a los de la acumulación exclusivamente objetiva, el de la «conexidad».

No sabemos (y nunca lo sabremos) qué pasó entre la publicación del Proyecto en El Peruano y la promulgación del Código, pero podemos intuirlo. El art. 85 y el art. 87 se referían a lo mismo. De hecho las dos sumillas hacían referencia a los «requisitos» para la «acumulación subjetiva de pretensiones» (el primero) y para la «acumulación subjetiva» (el segundo) y, muy probablemente, en sede de redacción final se decidió fusionarlos dando como resultado el actual art. 86.

Pero en esa «fusión» se sacrificó una conjunción disyuntiva muy importante que existía en el original art. 85 del Proyecto: la «o» que separaba los dos primeros enunciados del tercero («provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto o exista conexidad entre ellas»), que fue sustituida por una «coma» y se agregó aquello de «y, además, que se cumplan los requisitos del artículo 85°», que corresponde a la idea que encerraba el art. 87 del Proyecto.

De allí que, si se tienen presentes los antecedentes «textuales», debería haber sido fácil entender que la redacción del art. 86 CPC era (y es) el (mal) producto de tratar evitar el poner una frase como esta: provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto o exista conexidad entre ellas y, además, que se cumplan los requisitos del artículo 85°», o sea evitar el poner dos conjunciones: la primera, la «o» disyuntiva entre el segundo enunciado y el tercero, y la «y» conjuntiva antes del último72, cometiéndose así un imperdonable lapsus (que nadie se ha atrevido a

71

Así decía el art. 84 del Proyecto: «Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos homogéneos». Esta redacción se mantuvo en el CPC promulgado el 28 de febrero de 1992 («hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre las distintas pretensiones o, por lo menos, elementos homogéneos en ellas»). Con la Fe de Erratas publicada en El Peruano el 31 de marzo de 1992, se cambia aquello «homogéneos» por «afines».

72 Cabe señalar que todos los códigos del área latinoamericana que sirvieron de

modelo para el nuestro tienen unas muy significativas «o»: Así el Código procesal civil y Comercial de la Nación argentino en su art. 88 (litisconsorcio facultativo) establece: «Podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez».

El Código Colombiano de 1970, en el segundo párrafo de su art. 82 señala que: «...podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquellas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea distinto el interés de unos y otros».

El Código del Proceso Civil brasileño en el art. 46 (litisconsorcio, en general): «Dos o más personas pueden participar conjuntamente en el mismo proceso, activa o pasivamente, cuando: haya entre ellas comunidad de derechos o de obligaciones relativas a la controversia; los derechos o las obligaciones deriven del mismo fundamento de hecho o de derecho; entre las causas exista conexión por el objeto o por el título de la demanda; subsista afinidad de cuestiones relativamente a un punto de hecho o de derecho».

El Código General del Proceso uruguayo en su art. 120.2:«... podrán acumularse en una demanda, pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que

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reconocer73) y que, como tal, debería haber sido, en el inmediato, corregido (para el bien de todos).

Por ello, reitero mi conclusión: bien interpretado el art. 86 CPC nos conduce a considerar que para acumular pretensiones en una demanda por varios demandantes o contra varios demandados basta (y sobra) la comunidad entre algunos de los elementos objetivos (o sea la comunidad de petitum o de causa petendi), o bien la mera «afinidad» (o «conexión impropia»), o sea el que las diversas pretensiones (que tendrían distinto petitum y causa petendi) postulan el mismo problema jurídico.

No está de más decir, por último, que una acumulación subjetiva de pretensiones inicial puede muy bien ser planteada de manera condicional (ciertamente, en las maneras sensatas, esto es, «subordinada» y «sucesiva»), pese a que el inefable art. 87 CPC parece circunscribir la viabilidad de su planteamiento sólo a la acumulación meramente objetiva74.

11. Reflexiones conclusivas. Perspectivas

Es una auténtica paradoja que un fenómeno como el acumulativo que está fundamentalmente previsto para lograr la economía procesal (en su buen sentido), termine provocando tanto derroche de energía judicial y, sobre todo, tantas frustraciones a los justiciables.

De hecho, la ambigua regulación de la acumulación del CPC en lugar de ser interpretada por nuestra judicatura en el sentido más favorable al logro de la efectividad de la tutela jurisdiccional, lo ha hecho (y sigue haciéndolo) de la manera más insensata y arbitraria posible y sólo a los efectos del logro de «su» particular economía: para declarar la improcedencia in limine de la demanda, en base a ese verdadero atentado al derecho a la tutela jurisdiccional que es el art. 427 CPC75.

De allí que frente a los problemas que suscita la regulación de la acumulación en el CPC de 1993, habrá que tomar nota de que no podemos seguir esperando interpretaciones judiciales «correctivas» y que la única solución posible es una modificación legislativa que elimine de raíz los problemas.

En esa línea se mueve el Proyecto de Ley Nº 1326/2011-PE76, que justamente, partiendo de la premisa de que «[los] requisitos de la acumulación de pretensiones han generado tanta controversia que se ha olvidado el principal objetivo que tiene el instituto de la acumulación», se propone «flexibilizarlos» con la enmienda de los arts. 85, 86, 87, 88 y 89 CPC.

provengan de la misma causa o versen sobre el mismo objeto o se hallen entre sí en relación de dependencia o deriven de los mismos hechos».

73 De hecho en el trabajo ad hoc dedicado al tema, el padre del CPC, MONROY

GÁLVEZ. «Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal». Cit., p. 41 y ss, no menciona ni una sola vez el art. 86 del CPC.

74 El caso del que partimos era uno en el que las pretensiones planteadas se

encuadraba como una acumulación condicional-sucesiva (en «cascada»): demando que se declare la ineficacia del acto A; la nulidad del acto B y C, en donde, la declaración de ineficacia del acto A era la base para pedir la declaración nulidad del acto B; la nulidad del acto B era la base para pedir la nulidad del acto C. Sin embargo, la demandante, para no hacerse problemas sobre la «forma», las rotuló, cada una, como «principales» (pero evidentemente, de poco de valió para evitar la declaración de improcedencia de toda su demanda).

75 Sobre el tema cfr. mi «El ―rechazo‖ in limine de la demanda: viejas y nuevas

reflexiones sobre los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil». Cit. pp. 113-118, y «Rechazo in limine de la demanda y cultura del proceso», en la misma revista, pp. 120-123.

76 El proyecto fue presentado por el Poder Ejecutivo y a la fecha en que escribo estas

líneas, se encuentra durmiendo el sueño de los justos en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República (cfr. en www.congreso.gob.pe).

http://www.congreso.gob.pe/

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Para nuestros fines, lo más importante del Proyecto está en la modificación de los arts. 85, 86 y 87 CPC, artículos todos referidos a la acumulación inicial y que son justamente los que actualmente provocan el irritante rechazo in limine de tantas demandas.

En tal sentido, respecto del art. 85 CPC, se pretende atemperar tanto el requisito (procesal) de la competencia como aquél del procedimiento (eliminando el inc.3), insertándose el siguiente párrafo:

«También son supuestos (¿?) de acumulación los siguientes:

1. Cuando las pretensiones sean tramitables en distinta vía procedimental, en cuyo caso, las pretensiones acumuladas se tramitarán en la vía procedimental más larga prevista para alguna de las pretensiones acumuladas.

2. Cuando las pretensiones sea de competencia de jueces distintos, en cuyo caso la competencia para conocer las pretensiones acumladas corresponde al órgano jurisdiccional de mayor grado».

Por lo que atañe al art. 86 CPC, se trata de un simple, pero muy trascendente, ajuste de redacción del primer párrafo, en lo atinente a las conjunciones y signos de puntuación77:

«Esta acumulación es procedente siempre que las pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto o exista conexidad entre ellas; además, será necesario que se cumplan los requisitos del art. 85, en cuanto sean aplicables».

Finalmente, se pretende «enriquecer» el art. 87 CPC, adicionando a las «originales» acumulaciones «subordinada», «alternativa» y «accesoria, la «autónoma» y la «condicional», de la siguiente manera:

«La acumulación objetiva originaria puede ser: autónoma, subordinada, alternativa o condicional.

Es autónoma cuando el resultado de la pretensión no depende de ninguna otra. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir. Es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. Es condicional, cuando el amparo de una de las pretensiones depende de que se ampare la principal, sin que este hecho sea razón suficiente para amparar la planteada como condicional».

A la par su propone adicionar al mismo artículo el siguiente párrafo:

«Las formas de acumulación de pretensiones previstas en este artículo no restringen la posibilidad que las partes puedan acumular pretensiones de otras maneras, siempre que se explique con claridad el modo en que estas han sido acumuladas».

Importante es el último párrafo que se pretende adicionar al art. 87:

«Si la forma de acumulación de pretensiones no se encuentra establecida en el escrito en que se proponen, o si ésta a criterio del juez no es clara o correcta, el Juez declarará inadmisible el escrito concediendo un plazo no mayor a cinco días para que se establezca, precise o corrija el modo de la acumulación propuesto».

77

Es decir, de lo que debió hacerse hace veinte años en la Fe de Erratas (si se hubieran dado cuenta…).

29

Las propuestas me suscitan algunas reservas (en particular, respecto del art. 87 CPC, que en mi concepto debe simplemente desaparecer), pero no cabe duda que, de aprobarse, se aliviarían muchos de los dolores de cabeza de los justiciables.

Si a ello le agregamos que también se propone modificar los arts. 426 y 427 CPC a fin de que la «indebida acumulación de pretensiones» pase a ser (como lo era en el texto original del CPC) un supuesto de inadmisibilidad de la demanda —reservas aparte—, hay que hacer votos para que este proyecto sea aprobado lo más pronto posible.

SOBRE EL «INAGOTABLE» PODER DEL JUEZ DE PRONUNCIARSE SOBRE LA (LLAMADA) «VALIDEZ DE LA RELACIÓN JURÍDICO

PROCESAL»(*) Eugenia Ariano Deho

CAS. N° 1645-2004 LIMA Lima, veinticuatro de agosto del dos mil cinco. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa. el día de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia: 1. RESOLUCIÓN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas mil quinientos treinta, de fecha cuatro de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Quinta Sala Civil de Lima. que revoca la sentencia de fojas mil trescientos sesenta y siete de fecha treinta y uno de julio del dos mil dos y reformándola declara Improcedente la demanda. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE-EL RECURSO: Mediante resolución de fecha quince de febrero del dos mil cinco, la Sala declaró procedente el recurso de casación propuesto por don Cristóbal Aljovín de Losada, por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil. 3. CONSIDERANDOS: PRIMERO: El recurso que motiva la presente resolución se sustenta en el hecho que el Colegiado Superior se ha pronunciado en grado sobre extremos de la sentencia de primera instancia con autoridad de cosa juzgada; toda vez que se ha declarado improcedente la demanda, cuando sólo se apeló la decisión respecto a la tacha interpuesta por el demandante contra el medio probatorio signado como anexo uno ofrecido por el demandado don Guillermo Coll.

SEGUNDO: En este sentido es conveniente precisar que cuando la sentencia se pronuncia sobre la validez de la relación procesal, lo hace porque así lo permite la norma procesal en su artículo 121 de1 Código Procesal Civil.

TERCERO: Siendo ello así, el Juez está facultado por el referido artículo del Código Procesal Civil a cautelar el desarrollo del proceso, por lo que no se puede argumentar que se ha contravenido las normas que garantizan el derecho al debido proceso por el hecho de haber sido declarada improcedente la demanda, criterio que quedó establecido en la casación cuatrocientos veintitrés guión noventa y cinco. CUARTO: Que; se debe precisar que el Colegiado superior ha llegado a colegir que el

(*) Publicado en Diálogo con la jurisprudencia, N° 90, marzo 2006, pp. 163-172.

demandante es el propietario del inmueble, no siendo procedente que solicite la prescripción adquisitiva de dominio del inmueble sub litis, encontrándose expedito el derecho del accionante para que haga valer su derecho conforme a la ley según corresponda. QUINTO: La garantía del derecho a un debido proceso consiste en la administración de justicia conforme al ordenamiento legal vigente, garantías que no han sido contravenidas, por lo que el recurso debe desestimarse. 4. DECISIÓN:

a) Por tales consideraciones y aplicación al artículo 397 del Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO el recurso de casación; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de fojas mil quinientos treinta. de fecha cuatro de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Quinta Sala Civil de Lima, interpuesto por don Cristóbal Aljovín de Losada; en los seguidos por don Guillermo Coll y otros sobre prescripción.

b) CONDENARON al recurrente al, pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como de las costas y costos originados en la tramitación del recurso.

c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA PACHAS AVALOS EGUSQUISA ROCA QUINTANILLA CHACON MANSILLA NOVELLA

SUMARIO: 1. Preámbulo.— 2. Una desventurada demanda de usucapión.— 3. Sigue. Efecto devolutivo y carencia de poder del ad quem sobre lo no apelado. Los «olvidos» de la Corte Suprema.— 4. El problema de fondo: la supuesta «provisionalidad» de las decisiones sobre la admisibilidad de la demanda (y de «saneamiento»).— 5. Sigue. La vía de solución: el art. 406 CPC y la «cosa juzgada interna».— 6. Reflexiones conclusivas.

1. Preámbulo

Como parte de mi pequeña batalla en contra de las perniciosas consecuencias de las previsiones de los arts. 426-427 CPC1, hace unas semanas escribí un pequeño

1 Una «batallita» que ya lleva sus «páginas»: cfr., al respecto, mis Sobre el poder del juez

de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 41, febrero 2002, p. 91y ss.; ¿Jueces «directores» o jueces «Penélopes»? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), en Diálogo con la Jurisprudencia, N°43, abril 2002, p. 59 y ss.; Navegando en el mare magnum de la acumulación en el CPC (¿de regreso a la sensatez?), en Diálogo con la Jurisprudencia, N°48, setiembre 2002, p. 85 y ss.; Litisconsorcio facultativo y ejecución, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 51, diciembre 2002, p. 57 y ss.; Diez años de «eugenesia» procesal? (Los arts. 426 y 427 CPC), en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial. Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 119 y ss.; Las «imprecisiones» de la demanda y el

comentario crítico a un auto que, in limine, declaraba improcedente, por «imposible», una demanda en la que el actor pretendía ser declarado propietario por usucapión de un vehículo que había previamente «comprado»2. Cuando lo escribí tenía la conciencia de que estaba tocando un tema (sustancial y procesalmente) espinoso y controversial, pero lo que no imaginé fue ni su dimensión ni su recurrencia. De allí mi sorpresa cuando en el inmediato de su publicación otra de las (por lo visto, muchas) «víctimas» de la posición por mí criticada me hiciera conocer su caso y el triste desenlace que tuvo en la Corte Suprema (en la sentencia arriba transcrita), la cual, como se verá, sin advertir la gravedad de las cuestiones que el recurso de casación le ponía entre manos, se lo declaró infundado, con la consecuencia de que la declaración de improcedencia de la demanda de usucapión quedó firme.

Por ello, si no fuera por más que para proseguir con mi pequeña batalla en contra de los efectos perversos que, a la postre, puede producir el «poder eugenésico» de los arts. 426-427 CPC (máxime cuando se combina con lo dispuesto en el último párrafo del art. 121 CPC), bueno será analizar cómo llegó a aplicarse al caso.

2. Una desventurada demanda de usucapión

Y para ello, me parece oportuno seguir paso a paso el caso concreto, aportando algunos elementos del iter del proceso que quedan (para variar) ocultos en la Sentencia de Casación arriba transcrita, pues tengo la convicción de que solo conociéndolos se puede tomar realmente conciencia de los niveles de perversión a los que se puede llegar.

In primis, la demanda. Como se habrá intuido con mi preámbulo, con ella (que se presentó el 7 de abril de 1999) se pretendía la declaración de usucapión de un inmueble. Para ser precisos: de un departamento y una cochera, edificados sobre un terreno cuya fábrica no se encontraba inscrita, por lo que también se demandó la usucapión de las áreas comunes. Tales bienes, según lo expresó el actor, estaban en su posesión continua, pacífica y pública como propietario por más de diez años, precisando que su madre los había poseído (por haberlos comprado) desde 1986, quien a su vez había transmitido la posesión por causa de una compraventa celebrada en 1986 y documentada en 1999. La demanda se fundó en el art. 950 CC, es decir, en la prescripción «larga».

El juez a quo, en cabal respeto del plazo del art. 124 CPC (o sea dentro de los cinco días de presentada la demanda) declaró, in limine, improcedente la demanda por considerar que ella se encuadraba dentro de los supuestos de improcedencia de los incs. 5 (falta de conexión lógica entre hechos y petitorio) y 7 (petitorio jurídicamente imposible) del art. 427 CPC.

En concreto el juez indicó que

«... el recurrente pretende mediante la presente acción adicionar el período de posesión de su señora madre y la de él a efectos de cumplir con el plazo legal de posesión del mismo para que se le declare propietario por prescripción adquisitiva (...) por lo que no cumple con lo establecido en el [art. 950 CC]».

Si mal no se entiende, el juez bajo la (jurídicamente errada) premisa de que la «suma» de las posesiones no era posible, llegó a conclusión de que el actor no había

«bondadoso» artículo 426 del Código Procesal Civil, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 84, setiembre 2005, p. 174 y ss.

2 Cfr. mi Sobre la «imposibilidad» de pretender la declaración de usucapión del bien adquirido previamente por compraventa, en Diálogo con la jurisprudencia, N° 87, diciembre 2005, p. 139 y ss.

poseído el tiempo necesario para usucapir. De allí su muy «lógica» y «jurídica» solución: la demanda era improcedente por falta de «conexión lógica entre hechos y petitorio» y por tener un petitorio «imposible».

Solo que considerar que el actor no poseyó el tiempo necesario para usucapir no hace que lo pretendido en una demanda sea «ilógico» o «imposible». En efecto, si alguien pretendiera ser declarado propietario por usucapión y el juez considerara que, en el concreto, faltara uno o más de sus elementos, no es que se tenga una demanda «improcedente», sino que, más simplemente, lo que se tendría es una demanda infundada, en cuanto, al no concurrir todos los elementos constitutivos del instituto, no habría derecho de propiedad que declarar. Luego, en esta hipótesis, no habría escapatoria: no existiendo el derecho, la demanda debería desestimarse. Pero debería desestimarse en la sentencia, no a través de un auto emitido in limine.

Y he aquí uno de los más comunes efectos perversos de la declaración de improcedencia basada en el art. 427 CPC: sirve de expediente para evitar el dar curso a un proceso que los jueces consideran a pura pérdida (de su tiempo...)3, enmascarando un pronunciamiento de fondo desestimatorio de la demanda con uno de improcedencia.

En el caso, el actor había afirmado haber poseído los bienes por el plazo de ley (adicionando la posesión de quien se la había transmitido) y el juez, olvidando que el art. 898 CC sí permite la accessio temporis, en atención a que (increíble, pero cierto...) no se podía sumar la posesión propia con la del anterior poseedor, consideró que el actor pretendía el «imposible» de ser declarado propietario por usucapión pese a no haber poseído el tiempo requerido por la ley.

Sin embargo, 48 horas después de haber declarado la improcedencia in limine, el juez, probablemente advertido de su «pequeño» olvido normativo, «integra» a su auto de improcedencia con un fundamento más:

«...existiendo una serie sucesiva de contratos de compraventa traslativos de dominio respecto del inmueble sub - litis cuyo tracto sucesivo le otorga al accionante su condición de propietario en virtud de los contratos celebrados por sus anteriores propietarios (...) la prescripción adquisitiva fundada en la posesión del recurrente y de su inmediato transferente no es la que corresponde sino la formalización de su título de propiedad en base a dichos actos contractuales mediante el ejercicio de la acción pertinente».

Ergo, el juez con su resolución de «integración», por implícito, se adhirió a la «tesis» (por mí criticada4) de que «no se puede usucapir lo que ya es propio». Pero, para llegar a ello no es que se haya basado en las meras afirmaciones del actor, sino que in limine litis (e inaudita altera parte...), a los efectos (solo) de la declaración de improcedencia de la demanda (rectius, para «reforzar» la ya declarada) valoró los medios probatorios documentales aportados por el actor (que al momento estaban meramente ofrecidos... ) y concluyó que ya era propietario, por lo que «la prescripción adquisitiva

3 Recuérdese las estimulantes palabras de PEYRANO, Rechazo “in limine” de la demanda,

en Derecho Procesal Civil de acuerdo al C.P.C. peruano, Ediciones Jurídicas, Lima, s/f, p. 233 y 246, para quien «[l]os tiempos que corren no admiten que los jueces deban permanecer impasibles ante la proposición de demandas cuya sustanciación sólo se traduciría en un inútil dispendio de actividad jurisdiccional (...).El juez hoy puede decretar el rechazo in limine de una demanda en ejercicio de atribuciones judiciales implícitas enraizadas en los principios de autoridad, eficacia, economía y celeridad procesal».

4 En mi Sobre la «imposibilidad» de pretender la declaración de usucapión del bien adquirido previamente por compraventa, cit.

fundada en la posesión del recurrente y de su inmediato transferente» no era la que correspondía, sino que debía demandar la «formalización de su título de propiedad».

Naturalmente el actor apeló. Y tras más de un año de la presentación de la demanda (el 5 de junio del 2000) la entonces rebautizada «Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento», declaró nulo el auto apelado y dispuso «que el juez de la causa proceda a calificar la demanda con arreglo a ley».

En tal auto, la Sala Superior, expresamente indicó que:

«el hecho de que el demandado haya expresado en el escrito de demanda que adquirió el inmueble materia de litis por compraventa de su señora madre, en modo alguno importa falta de conexión lógica toda vez que (...) del texto del citado libelo no se desprende que la madre del demandante tenga el derecho transferido inscrito».

Además, bajo la premisa de que el art. 898 CC permite la accessio temporis, agregó que:

«es de advertir que la resolución apelada se encuentra afectada de nulidad al contener supuesto contrario a lo expresamente previsto por la norma anotada, máxime que tal hecho es materia de pronunciamiento de fondo del proceso y no de un pronunciamiento liminar, al no importar lo expuesto imposibilidad jurídica».

Ergo, por un lado, la Sala Superior (por lo que se entiende) excluyó que la circunstancia de que el actor afirmara haber «comprado» el bien de quien precedentemente lo había comprado del «propietario registral», fuera un supuesto de falta de «conexión lógica» y, por el otro, a estar a lo dispuesto en el art. 898 CC, que hubiera alguna «imposibilidad jurídica» en juego. En suma, la cuestión de la procedencia o no de la demanda parecía haber quedado definitivamente zanjada.

Como consecuencia, el juez a quo admitió (finalmente) la demanda y, en su momento (el 31 de julio del 2002), la declaró fundada. En concreto el juez declaró al actor propietario por prescripción del departamento y estacionamiento indicados en la demanda «y de todo cuanto de hecho y de derecho corresponde a los citados inmuebles, incluyendo los porcentajes de propiedad sobre las áreas comunes del edificio (azoteas, escaleras, pasadizos y otros) donde se ubica el departamento y estacionamiento materia del proceso».

Y aquí viene lo auténticamente perverso: apelada (en parte, como se precisará) la sentencia por uno de los demandados (el propietario registral del terreno), la (nuevamente llamada) Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima (con fecha 4 de marzo de 2004, o sea a los cinco años de presentada la demanda y a casi cuatro de haber anulado la resolución del a quo que la declaraba improcedente...), revocó la apelada y declaró ¡improcedente (toda) la demanda!. Y ello porque:

a) Conforme al art. 949 CC, «de aplicación al caso de autos» (?), «la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, siendo obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien, conforme lo establece el [art. 1549 CC]»;

b) En el caso «se ha dado un tracto sucesivo, mediante sendos documentos privados, desde los propietarios primigenios y con derecho inscrito hasta el hoy demandante»;

c) De «lo alegado (?) y probado, se colige que el demandante es propietario del inmueble, en consecuencia no es procedente que se solicite la prescripción adquisitiva de dominio del inmueble materia de litis, dada la existencia del contrato de compraventa celebrado con anterioridad, no resultando la intentada la acción idónea, desde que ésta constituye un modo de adquirir la propiedad, derecho que conforme al propio actor aduce ya ostenta, siendo que, por la prescripción adquisitiva se consolida el derecho del poseedor que se creía propietario, pero sin tener la calidad de dueño, lo cual no sucede en el presente caso.

Como «remate» la Sala Superior expresó que «la sentencia emitida por el A quo incurre en evidente error “in iudicando” al no haber calificado correctamente la demanda desnaturalizando el instituto jurídico de la prescripción adquisitiva de dominio».

Si uno no lo lee, no lo cree: ¡el a quo habría incurrido en error in iudicando! Evidentemente, la Sala Superior olvidó que el a quo, en su primigenia resolución de improcedencia, había señalado exactamente lo mismo que ella (que el actor era ya propietario por compraventa por lo que no podía pretender ser declarado propietario por usucapión) y que fue la propia Sala Superior (o sea el mismo órgano jurisdiccional, con otro nombre y, ciertamente, otra composición) la que, cuatro años antes, le había anulado la resolución por los motivos vistos, por lo que, si la lógica funcionara, la Sala no habría podido reponer sobre el tapete —por previa consumación del correspondiente poder— esa específica cuestión de procedencia de la demanda de usucapión.

3. Sigue. Efecto devolutivo y carencia de poder del ad quem sobre lo no apelado. Los «olvidos» de la Corte Suprema

Pero, la Sala Superior no solo olvidó la circunstancia de que ella misma había previamente (repito, cuatro años antes) desechado esa específica cuestión de improcedencia de la demanda, sino que no advirtió que carecía de poder (o sea de competencia) para pronunciarse sobre lo que se pronunció.

En efecto, el apelante —que, como ya dije, era el propietario «regitral» del terreno en donde se habían edificado el departamento y el estacionamiento objeto de la demanda de usucapión— solo había apelado de dos «extremos»:

a) el que declaraba fundada una tacha propuesta por el actor en contra de un documento aportado por el demandado; y

b) el fallo principal solo en cuanto a los «aires» del departamento y estacionamiento, por cuanto el apelante consideraba que el actor no había adquirido por prescripción tales «aires ni porcentaje alguno sobre los mismos».

De allí que pretendiera (solo) que se revocara la apelada declarando infundada la tacha a su documento y, justamente en mérito de tal documento, que se la revocara declarándose fundada solo en parte la demanda, excluyéndose la usucapión de los «aires». En suma, siendo que el departamento y el estacionamiento se encontraban en un edificio, el apelante estaba impugnando aquella parte del fallo que se refería a usucapión de las áreas comunes y específicamente respecto de los porcentajes de propiedad sobre los «aires». Por tanto, sobre ello y nada más que sobre ello debió pronunciarse la Sala.

Sin embargo, la Sala Superior, pese a tenía muy claro que la apelación era parcial (tanto que en su considerando segundo indica que «el impugnante argumenta que se ha incurrido en error al considerar que los aires del inmueble materia de litis le corresponda al demandante...), no extrae las debidas consecuencias de ello (o sea, su ausencia de poder para pronunciarse sobre los extremos de fallo no impugnados) y emite la sentencia que conocemos.

Ergo, palmariamente, la Sala Superior al declarar improcedente la demanda no solo ejercitó un poder que ya previamente había agotado, sino que ejercitó un poder que no tenía: el pronunciarse sobre toda la demanda.

En efecto, como todos sabemos (o deberíamos saber), si bien nuestra apelación es una impugnación devolutiva, en el sentido de que en virtud de ella los poderes de conocer y de resolver lo que fue objeto de decisión por parte del juez a quo pasan de éste al juez ad quem, cuando existen varios extremos de fallo esa «devolución» (o se, el «traslado» de la competencia) está limitada a los extremos (de fallo) efectivamente impugnados por el apelante (el tantum devolutum, quantum appellatum, deducible del art. 370 CPC). Ello significa que, si no todos los extremos de fallo son impugnados, el juez de apelación carece de competencia para conocerlos y resolverlos, los que, justamente por no haber sido impugnados, quedarán firmes y como tal serán cosa juzgada en el sentido del último párrafo del art. 123 CPC (o sea, serán «inmutables»).

Y en el caso, dado que se demandaba la declaración de usucapión de un departamento y una cochera, más las correspondientes áreas comunes del edificio en donde aquellos estaban construidos, había tres clarísimos extremos de fallo (principal). Y dado que la primera sentencia declaró los tres extremos fundados y solo uno (el relativo a las áreas comunes) fue apelado, es más que obvio que la competencia de la Sala Superior estaba limitada a este extremo, mientras que los otros habían quedado consentidos y, como tales, firmes. Al pronunciarse sobre el «todo» (arrastrando los extremos no impugnados), la Sala Superior incurrió en un clarísimo exceso de poder, en cuanto contravenía esa base fundamental del proceso que es el nemo iudex sine actore, que en materia de apelación se expresa en el ya recordado brocardo tantum devolutum quantum appellatum.

Como es obvio, el actor interpuso recurso de casación fundándose en el inc. 3 del art. 386 CPC, por cuanto, sostenía, se había violado la cosa juzgada y el derecho a una adecuada motivación. Además, fundó su recurso, en vía subordinada, en el inc. 2 del art. 386 CPC, en cuanto, sostenía, se había inaplicado el art. 950 CC, y, también como motivo subordinado (del subordinado), la aplicación indebida de los arts. 949 y 1549 CC, o sea en el inc. 1° del art. 396 CPC.

Así las cosas, la Corte Suprema, omitiendo el orden lógico con que el actor había planteado las causales del recurso, en su «auto calificatorio», le filtra (desechándolas) las causales de fondo y lo deja pasar por los errores in procedendo, tanto por lo que atañe a la violación de la cosa juzgada como en lo relativo a la motivación defectuosa «por incongruente (...) puesto que la resolución de vista se pronuncia sobre extremos que no fueron materia de impugnación, siendo una decisión ultra petita».

Sin embargo, pese a que la estimación del recurso se presentaba más que cantada, la Corte Suprema no encontró ninguna «anomalía» en la sentencia de vista, tanto que, con toda naturalidad, le declaró infundado el recurso. Y ello porque:

a) «cuando la sentencia se pronuncia sobre la validez de la relación procesal, lo hace porque así lo permite la norma procesal en su artículo 121 de1 Código Procesal Civil»;

b) «el Juez está facultado por el referido artículo del Código Procesal Civil a cautelar el desarrollo del proceso, por lo que no se puede argumentar que se ha contravenido las normas que garantizan el derecho al debido proceso por el hecho de haber sido declarada improcedente la demanda».

Ergo, la sentencia de vista no violaba la cosa juzgada ni era, en consecuencia, incongruente por ultra petición por cuanto con ella no se hizo sino ejercitar la «facultad» del art. 121 CPC. Evidentemente la Sala Suprema cerró los ojos a la más que grosera violación del principio contenido en el art. 370 CPC y más pesó la (inconsciente) consideración de que el «poder eugenésico» que le confieren los arts. 426-427 CPC al juez se mantiene mientras el proceso no haya concluido del todo. De allí que tan serenamente se haya invocado el art. 121 CPC, una norma, según se expresa, permitiría «cautelar el desarrollo del proceso» (estas cosas si no se leen no se creen...).

4. El problema de fondo: la supuesta «provisionalidad» de las decisiones sobre la admisibilidad de la demanda (y de «saneamiento»)

Como consecuencia, el problema de fondo que suscita el presente caso no está (tanto) en la más que palmaria violación de la cosa juzgada, sino en que esa (repito, palmaria) violación se justifique invocando la existencia de un poder del juez (el de declarar la improcedencia de la demanda) que se mantendría hasta que no se dicte la resolución «final-final» del proceso.

De allí la necesidad (y se diría el deber) de seguir profundizando sobre este espinoso tema a fin de hallar una solución que resulte algo razonable, pues se convendrá que no debe considerarse para nada normal que primero se diga que la demanda «sí» procede, y luego, por el mismo motivo desechado previamente, se diga que «no».

Y para ello quizá convenga recordar (con el riesgo de aburrir al lector, por lo reiterativo de mi temática) que los redactores del CPC de 1993, siguiendo ciertos modelos procesales no precisamente liberales5, decidieron que en el nuevo ordenamiento procesal debía dársele al juez el poder-deber de controlar in limine litis (o sea, antes de que entre en escena el demandado) los «requisitos» de admisibilidad y procedencia de la demanda (o sea un control sobre la existencia de los llamados «presupuestos procesales»), y ello con la (loable) finalidad última de evitar que «tras un penoso y largo» proceso recién en la sentencia se terminara emitiendo una resolución de improcedencia de la demanda6, o sea, evitar la emisión de sentencias de mera absolución de la instancia7 (tal como ocurrió en nuestro caso). A la par, siempre con la misma finalidad, se le impuso al juez el deber de, antes de entrar a la «fase» de conciliación y/o de admisión y actuación probatoria, pronunciarse sobre la (llamada) «validez de la relación procesal» (entiéndase, de validez del «proceso») en una resolución a la que se le dio el nombre (luso-brasilero) de «auto de saneamiento» (art. 465 CPC).

5 Cfr. mi Sobre el poder del juez de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente

condenadas al fracaso, cit., y mi Diez años de «eugenesia» procesal?, cit.

6 Cfr. MONROY GÁLVEZ, Postulación del proceso en el Código Procesal Civil, en Themis, N° 23, 1992, p. 34 (ahora en La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 226).

7 Lo que, durante la vigencia del CPC de 1912, por perversa praxis, podía ocurrir tanto con la sentencia de primera instancia como con la sentencia de segunda, o, peor aún, recién en tercera, o sea con la sentencia de la Corte Suprema. O sea, igual que hoy.

Ergo, lo que el CPC de 1993 quiso es que el juez se pronunciara expresamente, primero, sobre la aptitud de la demanda para abrir el proceso y, luego, sobre la validez (hasta ese momento) del proceso, y todo ello a fin de que no saltaran recién en la sentencia, o sea al final del proceso. A estar a la intención, la consecuencia lógica de tales previsiones debería haber sido que una y otra resolución, de ser positivas (la demanda es admisible, la «relación procesal» es válida), fueran vinculantes para el juez, en sentido de que al momento del (llamado) saneamiento el juez ya no tuviera que analizar lo que ya había analizado al controlar la demanda, y al momento de la sentencia ya no tuviera que analizar lo que ya había analizado al momento de pronunciarse sobre la validez del proceso. En otras palabras: las cuestiones sobre la validez o no de la demanda y del proceso todo, al momento de la sentencia, debían ya estar superadas y cerradas, vale decir, «precluidas».

Sin embargo, al legislador, por un lado, se le escapó el «detalle» de que lo que el juez debía controlar in limine litis, podía (en su gran mayoría) ser opuesto por el demandado a través de las (llamadas) excepciones del art. 446 CPC, con la no rara posibilidad de que el juez se encontrara en el impasse de deber pronunciarse dos veces sobre lo mismo (p. ej., sobre la caducidad8 o sobre la legitimación del actor, etc.); y, por el otro, fue en extremo incoherente al establecer los efectos del «auto de saneamiento» puesto que si en el art. 466 CPC escribió que «consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada», en el párrafo final del art. 121 CPC le permitió al juez que en la sentencia, «excepcionalmente», pudiera pronunciarse sobre «la validez de la relación procesal». Además, en el art. 396 CPC, al regular los efectos de la estimación del recurso de casación por errores in procedendo, estableció que se podía declarar no solo la «insubsistencia» de la sentencia apelada y la nulidad de todo lo actuado, sino inclusive «la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda» (inc. 2.5).

A estar a estas disposiciones, desde que el CPC de 1993 entró en vigencia, se interpretó que, pese al auto de saneamiento (el que declara la «existencia de una relación jurídico procesal válida»), el juez (el a quo, el ad quem o, incluso, el supremo) podría, en la sentencia, volverse a «pronunciar» sobre la «validez de la relación procesal» o sea, en buena cuenta, podría siempre declarar improcedente la demanda.

Pero, seguir esta interpretación (que es ya communis opinio entre los operadores judiciales9), en sustancia, implica considerar que los llamados «auto admisorio» y «auto

8 Cfr. el caso resuelto con la Cas. N° 724-99/Lambayeque, comentada por mí en ¿Jueces

«directores» o jueces «Penélopes»?, cit., en donde a quo y ad quem se pronunciaron dos veces (la primera in limine, la segunda al resolver la respectiva excepción), en sentido contrastante, sobre la existencia de caducidad.

9 En la sentencia emitida en nuestro caso se menciona la Cas. N° 423-95, de fecha 12 de agosto de 1996 (publicada en El Peruano el 13 de diciembre de 1996), en la que ya se decía que «el Juez está facultado mediante la sentencia a revisar la construcción procesal del proceso conforme lo establece el último párrafo del [art. 121 CPC], en consecuencia no puede argumentarse que se han contravenido las normas que garantizan el derecho al debido proceso por el hecho de haberse declarado improcedente la demanda». En la Cas. N° 1534-03, del 15 de octubre del 2003, en Diálogo con la jurisprudencia, 75, diciembre 2004, p. 144 y ss., se llega (incluso) a decir que «la facultad de rechazar la demanda en nuestro ordenamiento procesal civil, no se limita al inicio del proceso, sino que incluso puede realizarse al momento de emitirse la decisión final, inhibiéndose el juzgador de emitir un pronunciamiento respecto del fondo de la controversia. Esta facultad es coherente con las nuevas tendencias de la Teoría General del Proceso que conciben al juez como director del mismo y no como mero espectador,

de saneamiento», por más que impliquen un juicio sobre la ausencia de todo impedimento para sustanciar el proceso y pronunciarse, en su momento, sobre el fondo, no serían para nada vinculantes para el juez que está conociendo del proceso, en cuanto lo allí decidido (la demanda «es» admisible; el proceso «es» valido) no excluiría su «re-enjuiciamiento» en la sentencia, siendo, en consecuencia, meramente «provisorios»10.

De ser esto así, resultaría burlada la propia ratio de los poderes contenidos en los arts. 426-427 y 465 CPC, por cuanto se estaría legitimando que, con toda tranquilidad, se pudiera seguir un proceso sobre unas bases tan poco firmes que, al final del mismo, en la sentencia, termine derrumbándose todo lo andado con una declaración de improcedencia, dejando, como consecuencia, la situación planteada en la demanda sin pronunciamiento de fondo, que es, nunca se olvide, lo que se trataba de evitar con esas disposiciones.

Sin embargo, considerar que el «admisorio» y el «auto de saneamiento» sean «provisorios» (o sea no vinculantes) resulta tan aberrante, como lo sería si se considerara que la decisión (firme) desestimatoria de alguna excepción (procesal y no tanto) del art. 446 CPC fuera también «provisoria» en el sentido de que, ex post, en la sentencia, el juez pudiera volver a pronunciarse (en sentido contrario) sobre la cuestión planteada con la excepción. Cosa que, felizmente, nadie ha pensado11.

5. Sigue. La vía de solución: el art. 406 CPC y la «cosa juzgada interna»

Ahora bien, para llegar a la conclusión de la legitimidad, en todos los casos, de las sentencias meramente absolutorias de instancia, los operadores judiciales olvidaron (y olvidan) que si bien efectivamente el último párrafo del art. 121 CPC permite la emisión de una sentencia que se pronuncia «sobre la validez de la relación procesal»

mostrándose como una manifestación contralora de la actividad judicial, razón por la cual puede juzgador examinar —en cualquier estado del proceso— que la demanda puesta en su consideración sea adecuada para obtener un pronunciamiento final». Definitivamente, aquello de «juez-director» sirve para justificarlo todo (hasta lo injustificable ... ).

10 Que el «juicio» sobre la admisibilidad de la demanda (que implica descartar la existencia de impedimentos para sustanciar el proceso y pronunciarse, luego, sobre el fondo) sea «provisorio» lo ha sostenido también el Tribunal Constitucional. Así el TC, en el auto de admisión de las demandas de inconstitucionalidad planteadas por el Colegio de Abogados de Arequipa y por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima (Exp. N° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC) en contra del art. 22, inc. c) de la Ley N° 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, del 28 de octubre de 2005 (cfr. en www.tc.gob.pe), frente a la cuestión de la existencia de «cosa juzgada constitucional», auto-planteada in limine (dada la existencia de dos sentencias previas desestimatorias de la inconstitucionalidad de la norma impugnada), señala que siendo la «operación» de verificar si hay o no cosa juzgada una operación «compleja», «ciertamente, un pronunciamiento exhaustivo de la misma no siempre puede agotarse, liminarmente, al inicio de la etapa postulatoria del proceso de inconstitucionalidad», por lo que, «el análisis efectuado en el auto admisorio es provisorio y está condicionado a un pronunciamiento definitivo en la sentencia que, eventualmente, puede ser distinto al inicial del auto admisorio» (considerando 10, pero v. también el considerando 11). Lo sostenido por el TC es insostenible, pues es como si planteada (por la parte) excepción de cosa juzgada, su desestimación fuera «provisoria», pudiéndose luego, en la sentencia, considerar que efectivamente sí hay cosa juzgada. Ergo, sea que la cuestión de la existencia de cosa juzgada se plantee de oficio o por excepción de parte, de dos una: o se considera que la hay o se considera que no la hay. Y si se considera que no la hay, lo decidido no puede ser «provisorio», sino que debe ser «definitivo», por lo que no cabe sino emitir sentencia de fondo.

11 Cfr. mi ¿Jueces «directores» o jueces «Penélopes»?, cit., en donde formulé la hipótesis, para negarla.

(en lugar de una de fondo), lo permite solo «excepcionalmente», lo que (si no yerro en darle un sentido al demasiado claro significado del adverbio) implica que ello podría hacerse solo «por excepción», o sea «no siempre». Ergo, la tarea del intérprete consistía (y consiste) en ubicar la «excepción» que hiciera (y haga) legítima una sentencia meramente absolutoria y no ciertamente transformar lo que legalmente es una excepción en regla.

Y antes de (tratar) de ubicar los supuestos en los que «excepcionalmente» el juez, pese al auto admisorio y, sobre todo, al de saneamiento, podría dictar una sentencia absolutoria, hay que primeramente tomar en cuenta una norma que por lo general se olvida: la del art. 406 CPC, que es aquella que establece que «el juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas».

La norma, ubicada dentro del título relativo a la aclaración y correcciones de resoluciones, está visiblemente enderezada a establecer los límites del poder de decisión de los jueces12. En tal sentido, un vez emitida y notificada la resolución (cualquier resolución, vale decir, un decreto, un auto o una sentencia), el juez solo podría aclararla, pero sin «alterar el contenido sustancial de la decisión» (primer párrafo in fine del art. 406 CPC), corregirla en «cualquier error material evidente» (primer párrafo del art. 407 CPC) o completarla (a pedido de parte) «respecto de puntos controvertidos pero no resueltos» (segundo párrafo del art. 407 CPC).

Ergo, fuera de la posibilidad de aclaración, corrección e integración de la resolución emitida (y notificada), el juez no puede «alterar» el contenido de ninguna resolución suya. Lo que significa que:

a) la resolución es vinculante para él, siendo inalterable ex officio;

b) la posibilidad de «alteración» (sustitución o eliminación) de la resolución solo podría lograrse a través de los recurso pertinentes (segundo párrafo del art. 356 CPC), o sea con la reposición en el caso de decretos (art. 362 CPC), con la apelación en el caso de autos y sentencias (art. 365 CPC), con el recurso de casación en el caso de los autos y sentencias indicados en el art. 385 CPC y de la queja en el caso del los autos indicados en el art. 401 CPC, es decir, solo por parte del juez competente para conocer del recurso (que solo en el caso de la reposición es el mismo juez autor de la resolución);

c) de no plantearse el recurso respectivo, la resolución (repito, cualquier resolución), errada o correcta que sea, deviene firme y como tal inalterable.

Si esto es así, si los jueces (a diferencia de las autoridades administrativas que, como parte de su autotutela13, sí gozan del poder de «enmendar» sus actos en cuanto

12 La disposición del art. 406 CPC es tan sensata porque es de antigua data. En efecto,

ya se le encuentra en el art. 1624 del Código de 1852, que, en soledad, disponía: «El juez no puede alterar la sentencia después de publicada, ni los autos consentidos ó confirmados» y, más adelante (art. 1628) regulaba la declaratoria (equivalente a la aclaración, art. 1629), la ampliación (equivalente a la integración, art. 1630) y la modificación, para errores en el fallo relativos al exceso en la «cantidad o cosa pedida», al exceso en el modo o tiempo para cumplir lo resuelto o a la indebida condena al pago de frutos o costas (art. 1631). El CPC de 1912 repitió la fórmula, ampliándola en relación a los decretos, en el primer párrafo de su art. 1078 («El juez no puede alterar los decretos consentidos. Tampoco puede alterar los autos y sentencias después de notificados á cualquiera de las partes») y en el segundo estableció que el juez podía sí (a pedido de parte) corregir, aclarar o suplir alguna omisión en sus resoluciones.

13 Sobre el poder de la administración de anular sus propios actos como manifestación de la autotutela administrativa, cfr. VALAGUZZA, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella

«agravien el interés público»14) no pueden «alterar» ninguna de sus resoluciones, debería ser obvio, que el contenido de lo establecido en ellas sea vinculante tanto para las partes como para el juez, en el sentido de que, las primeras no podrían replantear la cuestión ya previamente decidida, a fin de obtener una nueva decisión15 y el segundo no podría, de su propia iniciativa, en una resolución ulterior, ir en contra de lo ya decidido.

Ahora, que esa inalterabilidad (del contenido) de las resoluciones la llamemos cosa juzgada interna (o sea endoprocesal), o más simplemente (como prefería Chiovenda16) preclusión17, poco importa, pues lo trascendente es que el art. 406 CPC fija el límite de los poderes de decisorios del juez al interior de un proceso.

recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, en Diritto processuale amministrativo, 2004, p. 1245 y ss., y la bibliografía allí citada.

14 Art. 202 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

15 El que las partes no puedan replantear ninguna cuestión ya previamente decidida (o precluida) está muy claro en el CPC. Así. a) el inc. 1° del art. 51 CPC establece que el juez puede «rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto por cualquier litigante y por la misma razón, o cuando a pesar de fundarse en razón distinta, éste pudo ser alegado al proponerse el anterior»; b) el inc. 3 del art. 175 CPC establece que «El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente (...) cuando: se trate de cuestión anteriormente resuelta»; c) el art. 454 CPC que establece que «Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones»; d) el (ya recordado) art. 466 CPC que establece que «Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada».

16 Cfr. CHIOVENDA, Cosa giudicata e competenza, (1905) en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de Proto Pisani, II, Giuffré, Milano, 1993, p. 411 y ss., quien señalaba que «la preclusión limita sus efectos al proceso en que se forma : mientras la cosa juzgada tiene fuerza vinculante para cualquier futuro proceso».

17 De cosa juzgada «interna», por contraposición a la «externa», discurre la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia italiana. En tal sentido, como lo señala PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Jovene, Napoli, 1999, p. 85 y s., «[e]n la jurisprudencia es frecuente la distinción entre cosa juzgada interna, cosa juzgada formada al interior del proceso que prosigue para la definición sobre el fondo de la controversia, y cosa juzgada externa, es decir, cosa juzgada destinada a desplegar su eficacia fuera del proceso en la que se formó. La noción de cosa juzgada interna es más amplia que aquella de cosa juzgada externa. La cosa juzgada interna concierne a todas las cuestiones abstractamente idóneas para definir el juicio, procesales o de fondo, apreciables de oficio o solo a instancia de parte, que pueden surgir en el curso y que pueden dar lugar a sentencias no definitivas o bien pueden constituir objeto de examen preliminar por parte de la sentencia que define el juicio (o, en particular para las cuestiones procesales, por parte de sentencia no definitiva de fondo). Sobre las cuestiones procesales (...) puede bien formarse durante el curso del juicio cosa juzgada interna: eso se verifica cada vez que la cuestión constituya objeto de sentencia no definitiva o bien objeto de examen preliminar por parte de la sentencia definitiva o no definitiva de fondo, examen preliminar que resuelva la cuestión (...) en el sentido de no definir el juicio; en todas estas hipótesis (...) en donde la parte perdedora en la cuestión no impugne la sentencia no definitiva que se ha pronunciado exclusivamente sobre la cuestión, o bien no impugne (en vía principal o incidental) la parte de la sentencia (definitiva o no definitiva de fondo) que haya resuelto en sentido desfavorable a ella la cuestión, sobre la cuestión misma se determina una preclusión (la llamada cosa juzgada interna) es decir, la imposibilidad que sobre ella se reabra la discusión en el ulterior curso del proceso».

Luego, a la luz de lo dispuesto en el art. 406 CPC, no creo que se pueda válidamente sostener, como tan tranquilamente se sostiene, que el juez pueda en la sentencia siempre pronunciarse «sobre la validez de la relación procesal», o sea, pueda, a esas alturas del proceso, declarar improcedente la demanda, porque un pronunciamiento así, inevitablemente, implica «alterar» tanto el «auto admisorio» como el «auto de saneamiento», en cuanto el uno y, sobre todo, el otro, implican un juicio sobre la inexistencia de impedimentos para sustanciar el proceso y para emitir, en su momento, una sentencia de fondo.

De allí que sería bueno tomar adecuada nota de que cuando el juez emite la resolución «de saneamiento» ex inc. 1° del art. 465 CPC, agota su poder de pronunciarse (nuevamente) sobre lo mismo, por lo que, una vez llegado «el momento» de la sentencia, no le queda, como regla, sino emitir un pronunciamiento de fondo, estimatorio o desestimatorio de la demanda. Sostener lo contrario es palmariamente contrario a lo dispuesto en el art. 406 CPC.

Pero si esta es la «regla», ¿cuál será la «excepción»? Vale decir, ¿cuales serán los supuestos de excepción que hacen legítima una sentencia de absolución de instancia?

Si se tiene presente que el juez (de compartirse los alcances dados al art. 406 CPC), está impedido de pronunciarse, en sentido incompatible, dos (o más) veces sobre lo mismo, la respuesta debería sobrevenir sola: cuando no se haya previamente pronunciado, que es como decir que el supuesto para emitir la sentencia meramente absolutoria debe ser «nuevo», entendiéndose por «nuevo» no necesariamente un hecho sobreviniente a la emisión del auto de saneamiento ex inc. 1° del art. 465 CPC, sino también que lo sobreviniente sea su conocimiento. ¿Y cuándo podría verificarse ello? Si bien las hipótesis son más teóricas que reales, podría pensarse, p.e., en el conocimiento sobreviniente (del juez) de la existencia de una proceso idéntico ante otro (que haya prevenido) o del conocimiento posterior de la existencia de un proceso idéntico terminado con una sentencia firme, y situaciones similares, siempre que sean apreciables de oficio por el juez18. Si esto es así, en rigor, no estamos ante una «excepción» a la regla de que el juez no puede pronunciarse dos veces sobre lo mismo, por el simple motivo de que el juez se estaría pronunciando en base a una situación nueva frente a la que tuvo presente al momento de la emisión de la resolución ex art. 465 CPC.

Pero dentro del propio CPC sí existe un supuesto de auténtica excepción a nuestra regla, en el sentido de que el juez podría pronunciarse más de una vez (en sentido disconforme) sobre lo mismo: la cuestión relativa a la competencia por materia y cuantía, que según el art. 35 CPC (en su versión original y en la «nueva» de la Ley N° 28544, que ha agregado el «turno», que no es criterio legal de distribución de competencia...) puede ser apreciada de oficio por el juez «en cualquier estado y grado del proceso». Ergo, solo para el supuesto de la competencia por materia y cuantía el juez (el a quo, el ad quem o el supremo) siempre conservará su poder de pronunciarse sobre la (in)competencia. Lo cual, sea dicho entre paréntesis, me parece realmente excesivo.

En suma, lo que definitivamente debe excluirse es que el juez, como regla, una vez que se haya dictado la resolución del art. 465 CPC (con el contenido del inc. 1°)

18 Podría pensarse también en algunos de los supuesto del art. 321 CPC (en particular

los de los incs. 1, 2 y 7), aunque según el art. 474 CPC, en tales casos parecería que el juez debiera emitir un auto y no una sentencia.

pueda, sin que se haya producido una variación de las circunstancias, ex post (tal cual las partes ex art. 466 CPC) volver plantearse las mismas cuestiones que la ley le impone analizar al emitirla, por el simple motivo que con su emisión agotó su poder para ello.


Cuando aún resuenan los ecos de la resolución del Consejo Nacional de la Magistratura, con la que, por haberse violado groseramente la cosa juzgada, se destituyó a cinco jueces supremos —en cuya fundamentación se lee que «en un Estado de Derecho, democrático, no existe órgano, funcionario o autoridad que pueda hacer lo que quiere, donde quiere y como quiere, sino que su accionar debe encuadrarse dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley»19— yo creo que sería tiempo de superar la communis opinio de que el juez (en cualquier estado y grado del proceso) tendría el inagotable poder (o, como dice nuestra sentencia, «facultad») de pronunciarse sobre «la validez de la relación procesal», en cómoda interpretación del art. 121 CPC. Y ello, además, porque esa interpretación (la más de las veces) se terminan justificando simples denegatorias de justicia (o, dicho más simplemente, negativas a juzgar...).

En el caso, justificó que tras un «penoso y largo proceso» de seis años, la situación quedara sin juzgamiento, con el agravante de que la vida, por lo general, no se congela con la presentación de una demanda, por lo que, al no tener nuestro actor su «derecho» de propiedad inscrito (derecho que como afirmó incidenter tantum la sentencia de vista se derivaría de las sucesivas compraventas) lo deja expuesto a que otro inscriba el «suyo», con las consecuencias (jurídicas) indicadas en el art. 1135 CC.

Y todo ello por la conjunción de un falso problema sustancial (no se puede usucapir lo que ya es propio) y este (supuesto) poder, que hace algún tiempo me pareció pertinente llamarlo «eugenésico»20, pero que simplemente constituye —lo diré una vez más con palabras de Satta— «una manifestación de miedo: miedo al juicio, a la gran opción entre dos intereses en contraste»21 y, como tal, una simple abdicación al mas esencial de todos los deberes funcionales (y constitucionales) de los jueces: juzgar.

19 Cfr. la Resolución N° 045-2005-PCNM, del 3 de octubre de 2005, en Diálogo con la

jurisprudencia, N° 86, noviembre 2005, p. 17 y ss.

20 Así en mi Diez años de «eugenesia» procesal?, cit.

21 SATTA, Presentación a la Quinta Edición, en Manual de Derecho Procesal Civil, I, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. XL. Digo «nuevamente», porque con esas frases cerré mi Motivación de las resoluciones, «error de logicidad» y recurso de casación, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 60, setiembre 2003, p. 130.

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DE LA EXCEPCIÓN DE TRANSACCIÓN A LA EXCEPCIÓN DE «CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR TRANSACCIÓN»(*)

Eugenia Ariano Deho

1. Premisa

La ya famosa convocatoria a la Sala Plena de la Corte Suprema a los efectos de que ex art. 400 CPC, sea ella quien resuelva un concretísimo recurso de casación (el N° 1465-2007)1, ha provocado un gran revuelo, tanto que hay quien ha considerado que el día de esa reunión ha sido «histórico»2.

De lo que se deduce de la convocatoria3 el tema «de fondo» está referido a la interpretación del inc. 10 del art. 446 CPC , tema sobre el cual, al parecer, las dos Salas Civiles (las llamadas “Permanente” y la “Transitoria”), al conocer de recursos gemelos al que ha motivado la convocatoria a Sala Plena, han asumido interpretaciones contrastantes.

De los trascendidos de su realización4, se infiere que el «contraste» se sustancia en el alcance de la excepción del inc. 10 del art. 446 CPC, vale decir, si ella puede fundarse solo en la «conclusión del proceso por transacción» (como a claras letras viene indicado en la ley) o en la mera existencia de «una» transacción, o sea sin que haya mediado un proceso previo concluido, justamente, por la aprobación de la transacción.

Si este fuera realmente el tema del «contraste» inter Salas (sospecho que el asunto es más complicado5), no veo cómo pueda haberse producido, pues del propio inc. 10 del art. 446 CPC así como del inc. 4° del art. 453 CPC se infiere, sin ofrecer posibilidad de duda, que el supuesto de hecho de la «excepción» (que no se olvide conduce a la «nulidad de todo lo actuado y a la conclusión del proceso», conforme lo dispone el inc. 5° del art. 451 CPC) es la existencia de un previo proceso idéntico a aquél en el que se ha planteado la excepción, un proceso, en su momento, terminado por transacción, es decir, a la figura de conclusión «especial» del proceso expresamente regulada por el art. 337 CPC.

(*) Publicado en Actualidad Jurídica, Nº 170, Enero 2008, pp. 13-15.

1 Convocatoria realizada por el Presidente de la Corte Suprema mediante Res. N° 1-2007-I Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 4 de diciembre de 2007, publicada en El Peruano, al día siguiente.

2 Así ABANTO TORRES, Crónica del primer pleno casatorio en materia civil en el Perú, en http://www.justiciayderecho.org/articulos/cronica.pdf.

3 Así en la Resolución presidencial indicada en la nota 1 se señala que «respecto a la pretensión principal ventilada en el proceso se han deducido diversas excepciones, entre las cuales figura la de conclusión del proceso por transacción, contenida en el inciso 10 del artículo 446 del Código Procesal Civil sobre la que se han emitido sentencias contradictorias sobre el fondo vía recurso de casación»

4 Cfr. ABANTO TORRES, Crónica del primer pleno casatorio en materia civil en el Perú, cit.

5 De los datos que nos proporciona la «Crónica» indicada en la nota precedente resultan que las cuestiones son algo más complicadas. Así, de ella emerge que no solo está en juego el alcance de la excepción del inc. 10 del art. 446 CPC (que es aquella por la que se convocó a la Sala Plena), sino la calificación a darse a un transacción celebrada por los representantes de menores de edad con autorización judicial, así como el muy distinto tema de la legitimación de los actores para pretender una indemnización por daño ambiental.

http://www.justiciayderecho.org/articulos/cronica.pdf

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Por tanto, resulta por demás obvio que el inc. 10 del art. 446 CPC no alberga, a secas, la «excepción de transacción», es decir, la alegación por parte del demandado de la existencia de un acuerdo transactivo (prescindiendo de que haya habido un previo proceso sobre la controversia transada), sino una figura mucho más delimitada: que hubo un proceso previo idéntico sobre cuyo objeto las partes celebraron un acuerdo transactivo, acuerdo que, previa aprobación judicial, provocó el fin de tal proceso ex art. 337 CPC.

Sin embargo, confirmando que hasta las previsiones legales más claras provocan dudas en sus intérpretes, tratemos de hallar el origen para el surgimiento de tales «contrastes», que quizá los encontremos en un pasado no muy lejano.

2. Érase una vez la «excepción de transacción»: del Código de Enjuiciamientos de 1852 al CPC de 1912

Para ello quizá convenga echar una mirada a ese pasado, comenzando por el momento formal de reconocimiento de la «excepción de transacción» en nuestro ordenamiento: el Código de Enjuiciamientos en materia civil de 1852.

Pues bien, nuestro primer Código republicano, la transacción venía colocada como una de «las más comunes» excepciones perentorias (junto con el pago, el pacto de no pedir, la compensación, la novación, el dolo, la prescripción, fuerza o miedo, ignorancia o error, dinero no entregado; la lesión enorme o enormísima, la nulidad o falsedad y la cosa juzgada: art. 620)6, que como toda «perentoria», debía ser deducida, como regla, al contestar la demanda. Sin embargo, respecto de ella (y la de cosa juzgada) se hizo una (tradicional) «excepción»: podía ser planteada como dilatoria, formándose, si así se hacía, «artículo de previo y especial pronunciamiento» (inc. 2° del art. 6387). Además hay que tener en cuenta que la transacción, según el CC de 1852, producía entre las partes «excepción de cosa juzgada»(?) que podía interponerse en «cualquier estado de la causa» (art. 1728 CC 1852, que en buena cuenta habilitaba la alegación de la transacción en cualquier momento).

El art. 636 establecía sus requisitos (junto con los de la de cosa juzgada): las personas que habían transado (o que habían seguido «el juicio ejecutoriado») debían ser las mismas y la «acción y cosa» debían ser «idénticas, sin ninguna diferencia».

Por tanto, resulta claro que durante la vigencia del Código de 1852, la existencia de una previa transacción se podía hacer valer tanto como «artículo de previo y especial pronunciamiento» (o sea como excepción «dilatoria»), o al contestar la demanda o en cualquier «estado del juicio», sin preclusión alguna.

A no muy distinto resultado se llegó incluso con la simplificación en materia de excepciones operada con el CPC de 1912. En efecto, el CPC de 1912, al hacer su «poda» de excepciones incluyó en la lista de sus (únicas) siete «excepciones dilatorias»

6 El Código de 1852 distinguía, siguiendo la tradición del derecho común, entre excepciones

declinatorias, dilatorias y perentorias. Un aspecto interesante es que tanto las dilatorias como las perentorias eran a número abierto, de allí que el Código se limitara a mencionar algunas de las «más comunes» (v. art. 619 y art. 620), lo que significaba que podía haber «otras».

7 Es decir transacción y cosa juzgada, aunadas bajo el concepto de «pleito acabado» (equivalente castellano de litis finitae) si bien eran «perentorias», podían ser planteadas como «dilatorias», obteniéndose así el efecto práctico de que el demandado no tenía que contestar la demanda antes de que ellas sean resueltas. El aspecto práctico de la calificación de una excepción como dilatoria o como perentoria estaba todo en el momento para su planteamiento: las dilatorias antes de la contestación de la demanda, dando lugar a una cuestión impediente para entrar al fondo (litis ingressum impediente); las perentorias en la propia contestación, e incluso más allá (por lo general, sin preclusiones), a tratarse junto con el fondo (en rigor, era parte del fondo).

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(art. 312)8 a la transacción, estableciendo para su configuración los mismos exactos requisitos exigidos por su predecesor, o sea la identidad de «personas, acción y cosa» (art. 317 CPC 1912). Naturalmente, si las excepciones no venían planteadas dentro del plazo establecido en el art. 318, podían serlo al contestar la demanda (o más allá), por lo que en definitiva, por lo que atañe a la transacción ésta podía ser alegada por el demandado, en cualquier estado de la causa9.

Por tanto, podemos tener la certeza que durante la vigencia de nuestros dos primeros códigos procesales los «contrastes» que han motivado el llamado a la Sala Plena de la Corte Suprema ni siquiera hubieran podido pensarse.

3. La desaparición de la «excepción de transacción» de la lista del art. 446 del Código Procesal Civil y el nacimiento de la «excepción de conclusión del proceso por transacción»

Los problemas comenzaron (para variar) con el «científico» CPC vigente. Para ser precisos, comenzaron con el texto promulgado el último día de febrero de 1992 (publicado en El Peruano, el 4 de marzo).

En efecto, en el texto original del art. 446 (y del art. 453) del Código Procesal Civil no aparece referencia alguna a la transacción. Una omisión involuntaria se dirá. Pues no: no fue una omisión, sino una voluntaria supresión, anunciada por el principal autor del CPC, algunos años antes: «la excepción de transacción nos parece que debe ser suprimida. Su presencia altera la naturaleza esencialmente procesal de la excepción»10 . Ergo, como la transacción para el autor del CPC constituía «un hecho modificativo de la relación jurídica sustantiva»11, que como tal no encajaba en su definición «esencialmente» procesal de «excepción»12, en sede de redacción del CPC, la solución fue simplemente no incluirla en su lista (por cierto cerrada), no importando

8 Como se expresa en la Exposición de Motivos del Comité de Reforma Procesal, el art. 312

«sólo reconoce expresamente la existencia de siete excepciones dilatorias», aquellas que «ha sido imposible prescindir, atendiendo á la necesidad de evitar que se actúe un proceso nulo», agregando que «Este capítulo omite las otras excepciones dilatorias que consigna el Código de Enjuiciamientos (...). Trata de impedir así que se postergue con excepciones dilatorias la discusión del punto principal planteado en la demanda, acabando para siempre con el pernicioso sistema que hoy existe» (cfr. en CALLE, Código de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912, p. 160 y ss.). Ergo, el CPC de 1912 optó por la taxatividad de las «excepciones dilatorias» para hacer frente a los «ardides» de los demandados que aprovechando la apertura del Código de 1852 hacía valer las más disparatadas cuestiones como excepciones dilatorias. Esa también ha sido la línea del CPC de 1993, que además (y a diferencia del CPC de 1912), sometió sus taxativas excepciones a rígidas preclusiones.

9 Téngase presente, sin embargo, las modificaciones que se introdujeron al régimen de las excepciones tanto con el D. L. 21773 (de 1977) que privó a las «excepciones dilatorias» de su efecto «dilatorio», como con el D. Leg. 127 (de 1981) que expresamente estableció que no era posible plantear excepciones ante la Corte Suprema.

10 Así MONROY GÁLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepción, en Temas de proceso civil, Studium, Lima, 1987, p. 178 y s.

11 MONROY GÁLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepción, cit., p. 158.

12 MONROY GÁLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepción, p. 103 y s., da su (dogmática) definición de excepción como aquél «instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto en una condición de la acción».

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que con ello se privara al demandado de un mecanismo rápido para liberarse de un proceso que antes de su inicio había sido vaciado de contenido13.

Sin embargo, algunos meses después, mediante el siempre olvidado Decreto Ley 25940 (publicado el 11 de diciembre de 1992)14, tanto el art. 446 como el art. 453 serán modificados, dándoles el texto que entrará en vigencia el 28 de julio de 1993.

Con tales modificaciones harán ingreso a la selecta lista de excepciones del art. 446 (junto, por cierto, con la sustancialísima caducidad), la «conclusión del proceso por conciliación y transacción», dos «excepciones» tan inútiles como, ahora se sabe, contraproducentes. Inútiles porque desde el momento que tanto la conciliación como la transacción en tanto conclusivas de un proceso venían desde el texto original equiparadas (a claras letras) a una sentencia firme (arts. 328 y 337, que sufrieron levísimas modificaciones textuales con el D. L. 25940), era sumamente fácil subsumir tales supuestos dentro de la excepción de cosa juzgada del inc. 8 del art. 446; y, contraproducentes, porque rindió absolutamente claro que, al menos por lo que atañe a transacción, la extrajudicial estaba del todo fuera de escena: a despejar cualquier duda estaba el nuevo texto del art. 453 que expresamente precisaba que la excepciones de «conclusión del proceso por conciliación o transacción» serían fundadas si es que «se inicia un proceso idéntico a otro en que las partes conciliaron o transigieron».

Ergo, resulta evidente que el D. Ley 25940 no reintrodujo la posibilidad de que la transacción pudiera ser planteada como «excepción», sino que simplemente aclaró que sólo podía así plantearse el que un proceso previo idéntico hubiera concluido o por conciliación (que en la época era solo judicial) o por transacción, o sea aquella del art. 337 CPC15 y ello porque ambos actos para ser conclusivos del proceso debían (y deben)

13 Tómese debida nota que MONROY GALVEZ, La postulación del proceso en el Código Procesal

Civil, en Themis, N° 23, setiembre 1992, p. 38 señala que «Con una terminología distinta, sobre todo más cercana a lo que realmente son, el Código acoge en su artículo 446, todas las excepciones reguladas en el Código vigente, salvo la de naturaleza de juicio y la de transacción, la primera por inútil y la segunda por constituir una defensa de fondo». En la nota 9, se reproduce el texto original del art. 446 CPC. En esa misma publicación, al final, existe una especie de nota aclaratoria que señala «Las modificaciones que se encuentren en los artículos que se citen, respecto del texto original del Código Procesal Civil, se originan en lo dispuesto por un Decreto-Ley, a la fecha pendiente de promulgarse, que modifica algunos artículos del Código». Tal Decreto Ley fue el N° 25940 que se menciona a continuación en el texto. De esta nota inferimos que: a) el autor del CPC estaba muy al tanto del contenido de ese Decreto Ley próximo a promulgarse (tanto que sus notas están adaptadas a él); y b) con ese Decreto Ley «próximo a promulgarse» (según el texto conocido por Monroy Galvez) no se pretendía cambiar ni una letra ni una coma al art. 446, ni por cierto, reintroducir a la transacción como «excepción» por cuanto el autor estaba más que convencido de que se trataba de una «defensa de fondo».

14 Que es justamente el «anunciado» por Monroy Galvez, tal como indicado en la nota precedente.

15 Sin embargo, incoherentemente con la posición asumida respecto de la transacción (al menos hasta setiembre de 1992), MONROY GALVEZ, en Las excepciones en el Código Procesal Civil, que publicara en marzo de 1994 en Themis, N° 27-28 (cito la versión republicada en La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 360), en lugar de marcar distancias y precisar que en todo caso la neo excepción introducida por el D. Ley 25940 (que por cierto ni menciona) se circunscribe a la conclusión del proceso ex art. 337 CPC, tras hallar (finalmente...) su fundamento «procesal» en la falta de «Interés para obrar», señala que «el demandado también puede deducir excepciones alegando que (...) antes del proceso o durante el transcurso de uno anterior, llegó con el demandante a un acuerdo sobre sus diferencias patrimoniales, dándose ambos concesiones recíprocas, es decir, transigiendo», Agregando que de producirse «no queda ninguna duda que no puede iniciarse otro proceso para discutirse las pretensiones que fueron (...) transigidas» (cursivas mías). No es muy difícil de concebir que solo puede haber «otro proceso idéntico» cuando hubo un primero. Si las partes transan para evitar ese «primero» y luego una de ellas se arrepiente y demanda a la otra como si tal transacción no existiera, es evidente que no hay «otro proceso», sino simplemente uno.

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contar con la respectiva aprobación judicial, aprobación de la cual se desprendía (y se desprende) su equiparación a sentencia firme.


Si tenemos en cuenta que por casi 150 años de vida republicana expresamente nuestros códigos procesales le aseguraban al demandado que hubiera transado una litis el poder hacer valer la circunstancia como «excepción», o sea como cuestión previa a resolverse antes de ingresar al fondo, se entiende que su supresión por el CPC de 1993 no haya sido aún asimilada del todo. De allí, pienso, los «supremos» contrastes interpretativos del inc. 10 del art. 446 CPC.

Pero hay que tomar debida nota que la no inclusión de la transacción en la lista (cerrada) del art. 446 CPC no ha sido producto de una distracción del legislador, sino de una conciente decisión. Se podrá discutir si tal opción legislativa fue oportuna o no, pero lo que no podemos dudar es que (por hablar a la antigua) la vieja «excepción perentoria» de transacción desde el 28 de julio de 1993 ya no puede ser planteada como «dilatoria», es decir, como incidente de previo pronunciamiento (que es lo que las excepciones del art. 446 CPC promueven).

Por tanto, a la transacción no le queda sino el ser deducida como se deducen todas las auténticas «excepciones» (o sea, los hechos impeditivos, modificativos o extintivos que el demandado contrapone a la estimación de la pretensión actora): en la contestación de la demanda, a fin de que el juez al momento de sentenciar establezca, de resultar probada y en base al derecho sustancial, sus consecuencias.

REFLEXIONES (VIEJAS Y NUEVAS) SOBRE LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS Y EL DERECHO DE ACCESO LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

REGULADOS POR LA LEY

Eugenia Ariano Deho(*)

“Las impugnaciones no son un generoso regalo del legislador a las partes, sino una garantía de civilización, un instrumento que permite al vencido ejercitar concreta y efectivamente su propio derecho de cuestionar las resoluciones del juez, que pueden bien ser erradas e injustas”.

Franco Cipriani, Bari (1939-2010) In memoriam

I. LA PLURALIDAD DE LAS INSTANCIAS COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL Y SU

(PARCIAL) PLASMACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO

1. El “modelo” de la pluralidad de instancias

Como es sabido la Constitución vigente, reproduciendo a la anterior de 1979, ha consagrado como garantía judicial la de la “pluralidad de la instancia” (inc. 6 del art. 139). Con ello nuestra Carta ha confirmado que tal garantía tiene una cobertura constitucional autónoma no siendo necesario, como consecuencia, adscribirla a otro derecho constitucional procesal “mayor” (v. gr., derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho al debido proceso, etc.1), tal como tiene que hacerse en otros ordenamientos2.

Ahora bien, nadie sabe con certeza cuál sea el alcance positivo de la garantía de la “pluralidad de la instancia”, pero de lo que no se puede tener duda es de su alcance negativo: ningún proceso (ni penal ni “no penal”) que deba desarrollarse ante los órganos

(*)Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la

Universidad de Lima y en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Publicado en El Debido Proceso, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

1 Sin embargo, muchos (incluso el Tribunal Constitucional) se esfuerzan en adscribirla a la (genérica) garantía del “debido proceso” sin que ello (al menos entre nosotros) sea para nada necesario. Naturalmente, ello no significa, que durante la segunda instancia no se deba respetar el derecho de defensa o respetar el debido proceso. Obviamente la “segunda instancia”, siendo una ulterior fase del mismo proceso ante un juez distinto, debe estar organizada de tal forma que asegure a ambas partes, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio de su derecho de defensa y debe, igualmente, respetar el debido proceso (o sea desenvolverse entre las partes en cabal contradictorio ante un juez tercero, independiente e imparcial).

2 Paradigmático es el caso italiano, en donde los defensores de la apelación (frente a sus numerosos detractores, incluso su Corte Constitucional que no se ha cansado de reiterar que el “segundo grado de jurisdicción” no está constitucionalmente asegurado) tienen dificultades para encontrar su fundamento constitucional, por lo que tienen que adscribirlo al derecho de acción y/o de defensa del art. 24 de su Const. Cfr. referencias (también respecto del sistema español) en mi En defensa del derecho de impugnar (vicisitudes de una garantía «incomprendida»), en Problemas del proceso civil, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 229 y ss.

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jurisdiccionales estatales, puede estar diseñado por el legislador a instancia única, es decir, que se desenvuelva de inicio a fin ante un único juez.

Naturalmente, y eso debe destacarse desde ya, el que el legislador no pueda diseñar procesos a instancia única no significa en absoluto que todo proceso tenga que pasar por más de una instancia (o sea, por el conocimiento, como se dirá luego, de más de un juez distinto) pues ello queda en la libre disposición de los justiciables. En tal sentido, nada impide que las partes, del todo legítimamente, puedan pactar (pendente lite) que el proceso se lleve a instancia única3, o que la parte que cuente con el interés para promover la ulterior instancia, simplemente no lo haga, o, finalmente, cuando haciéndolo, luego se desista.

Y es que el que el ordenamiento procesal deba diseñar un proceso con instancia “plural” es un derecho subjetivo del justiciable, no una objetiva exigencia del sistema procesal. Si así fuera, emitida la resolución final de un proceso (cualquier proceso), éste debería necesaria y oficiosamente pasar al conocimiento de otro juez, siendo indiferente el “querer” de las partes4.

2. Pluralidad de instancias y el “modelo” de la doble instancia

Pero, la Constitución asegurándoles a los justiciables peruanos la “pluralidad de la instancia” no ha fijado qué tan “plural” deba ser, dejándolo así como un tema de legalidad ordinaria5.

3 De allí la licitud constitucional de los pactos de renuncia a los recursos (rectius, a la apelación),

prevista en el art. 361 CPC (que por cierto, como todo acto de renuncia, la condiciona a la disponibilidad del derecho en juego en el proceso y al que no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa). En esa misma línea se movía el (teórico) recurso de casación per saltum, previsto en el derogado (por la Ley 29364) art. 389 CPC, que justamente permitía que las partes renunciaran a la apelación, para “saltar” de frente en casación. De allí también, el que sea perfectamente lícito el que el arbitraje se lleve a instancia única y que, incluso, cuando se anule un laudo por haberse emitido fuera de plazo, las partes “decidan por acuerdo, que la Corte Superior que conoció del recurso de anulación resuelva en única instancia sobre el fondo de la controversia” (art. 65.1 lit. f) de la Ley de Arbitraje, D. Leg. 1070). Lo que sí es inadmisible es que se imponga que un proceso ante los jueces estatales se lleve a instancia única, que es, en buena cuenta, lo que dispuso el Tribunal Constitucional en la (sorprendente) STC Nº 5923-2009-PA/TC, sentencia en la que “interpretando” el inc. 6 del art. 78 de la Ley 26572 (la anterior Ley General de Arbitraje) dispuso que la propia Sala Superior que había anulado un laudo debía falla en forma inmediata “sobre la base de lo actuado en el proceso arbitral, pues lo actuado en dicho proceso conserva plena validez ya que no ha sido declarado nulo y porque en el proceso arbitral las partes han ejercido en forma plena su derecho de defensa”. Hay que tener presente que ese laudo había sido anulado por haberse pronunciado sobre materia no sometida a arbitraje, por lo que no había que pensar mucho para considerar que todo el arbitraje era nulo (por carencia de poder de los árbitros).

4 De allí que la “consulta” aún conservada en nuestro sistema (v. art. , constituye no solo una inoportuna anomalía, sino que su propia existencia es de dudosa constitucionalidad.

5 El Tribunal Constitucional en la Resolución emitida en el Exp. Nº 3261-2005-PA/TC, del 8 de julio de 2005, en su fundamento 3 ha sostenido que “…este Tribunal tiene dicho que el derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en el inciso 6) del artículo 139º de la Constitución, tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal. // Así mismo, tenemos dicho que el problema relativo a cuáles y cuántas deben ser esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición constitucional que reconoce tal derecho, por lo que, en base a las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulación de los derechos fundamentales, artículo

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De allí que como en la mayoría de nuestros actuales ordenamientos procesales se contemplen procesos que se sustancian (rectius, se pueden sustanciar) en dos instancias, existe la tendencia a considerar que “pluralidad de instancias” y “doble instancia” son, en sustancia, lo mismo.

Sobre ello, hay que precisar que ni histórica ni teóricamente los modelos de la pluralidad de instancias y el de “doble instancia” coinciden.

En efecto, el modelo de la “pluralidad de instancias” (o de pluralidad de “grados” que es lo mismo6) implica la posibilidad de que un proceso sea sucesivamente conocido por diversos jueces, tantos como la organización judicial (por lo general jerarquizada) lo permita, hasta ascender hasta el órgano de vértice, cuya decisión prevalece sobre las anteriores, sustituyéndola7.

Tal modelo está indisolublemente ligado a la evolución de la organización imperial romana y a la de la ordinarización de la appellatio, que de ser un extraodinarium auxilium, concedida caso por caso por el emperador devino con el pasar del tiempo “un normal medio de impugnación, a plantearse por cualquier legitimado, en contra de una sentencia

2º, inciso 24, ordinal "a", de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulación linguística debe entenderse en el sentido de que su determinación es una tarea que compete al legislador. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de instancias es un derecho de configuración legal. // Sin embargo, al mismo tiempo, hemos advertido que la condición de derecho de configuración legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prevé (o no) tales instancias. Dado que el inciso 6) del artículo 139º no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural, el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia.//Sin duda, el número de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla, puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en cada proceso. Así, por ejemplo, en función de que se trate de un proceso civil, penal, administrativo o constitucional”. Sobre estas consideraciones regresaremos luego.

6 No llego a entender la razón por la cual entre nosotros se ha difundido la extraña idea de que no es lo mismo “grado” que “instancia”, cuando en rigor ambos términos aluden a lo mismo y son tranquilamente intercambiables. Ciertamente errónea es la identificación de la palabra “(otro) grado” con el modelo (austriaco) de la “apelación/revisión” (la beschränkte Berufung o apelación limitada) y “(otra) instancia” con el modelo (tradicional) de la “apelación/nuevo juicio” (volle Berufung o apelación plena). En Francia, en donde la apelación no es mera revisión de la sentencia de primer “grado” (como sí lo es en Austria), sino que promueve un reenjuiciamiento integral de la controversia que se puede basar, incluso, en nuevos hechos y en nuevas pruebas, se discurre tranquilamente de “segundo grado”. Sobre los diversos modelos de apelación (sus pros y sus contras) cfr. el bello trabajo de PRIETO CASTRO, Limitaciones de la apelación (1953), en Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 351 y ss.

7 De allí que en la tipología de las impugnaciones la doctrina italiana distinga entre impugnaciones devolutivo-sustitutivas, que son las que “trasladan” de un juez a otro el poder (es decir, la competencia) para conocer y decidir (sustitutivamente) la controversia ya conocida y (en principio) decidida por un precedente juez, y las impugnaciones no devolutivas-rescindentes, que no confieren al juez el poder de conocer y decidir la controversia, sino solo de controlar la validez de la resolución impugnada. Sobre esta tipología, v., por todos, CERINO CANOVA, Impugnazioni civili, en Enciclopedia giuridica, XVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990 (ahora en Studi di diritto processuale civile, Cedam, Padova, 1992, p. 237 y ss.). Solo una impugnación del primer “tipo” promueve una ulterior instancia. En la tipología de Calamandrei la primera categoría viene denominada “medio de gravamen”, mientras que la segunda “acción de impugnación” (cfr. en su La Cassazione civile, II, Fratelli Bocca, Torino, 1920, Cap. VII).

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válida de otra forma inatacable”8, a fin de obtener un nuevo enjuiciamiento sobre una situación ya juzgada por parte del órgano jerárquicamente superior al anterior.

Por tanto, el modelo histórico de la “pluralidad de instancias” presupone una organización judicial compuesta por jueces organizados por niveles jerárquicos (de allí aquello de “grado”9) a los cuales se accede a través de un medio (la apelación) que permite el total reejuiciamiento de la controversia ya previamente juzgada.

Por contraposición, el modelo de la “doble instancia”, se contenta con la existencia solo de un ulterior “grado” de juicio ante un distinto juez, cuya decisión prevalece sobre la primera y es la que adquiere la “autoridad” de la cosa juzgada.

El modelo de la “doble instancia” encuentra su origen en la decisión “política” de los revolucionarios franceses, que en mayo de de 1790, frente al dilema entre mantener la pluralidad de apelaciones o la abolición total de la apelación10, adoptaron una fórmula intermedia: la de solo dos grados de jurisdicción (así, el decreto del 1 de mayo 1790, “il y aurait deux degrés de juridiction en matière civile”) en fuerza del cual tras el primer juicio, se admitió un único reexamen total (in facto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable. Es así que frente las largas y seculares disputas sobre cuál debía ser el idóneo número de instancias que aseguraran la justicia de la decisión11, los franceses

8 En ese sentido, ORESTANO, Appello (diritto romano), en Enciclopedia del diritto, II, Giuffrè, Milano,

1958, p. 710 , en cuya voz se pueden encontrar ulteriores referencias a la apelación romana y sus nexos con la afirmación del poder imperial; cfr., igualmente, PADOA SCHIOPPA, Ricerche sull’appello nel diritto intermedio, I, Giuffrè, Milano, 1967 y más recientemente RANDAZZO, Doppio grado di giurisdizione e potere político nel primo secolo dell’Impero, en «Atti del Convegno Processo civile e processo penale nell’esperienza giuridica del mondo antico». Siena, Certosa di Pontignano, 13-15 diciembre 2001, consultable en http://www.ledonline.it/rivistadirittoromano/attipontignano.html.

9 De hecho, el recuerdo de la jerarquización de la organización política propia del modelo de pluralidad de instancias es lo que ha determinado que la apelación tenga tantos (viejos y nuevos) detractores, que ven en él (entre otros tantos “inconvenientes”) un rezago del absolutismo monárquico y de la jerarquización del poder. V., por todos, CAPPELLETTI, Dictamen iconoclástico sobre la reforma del proceso civil italiano (1969), en Proceso, Ideologías y Sociedad, Ejea, Buenos Aires, 1974, 278 y ss., y, entre nosotros, PRIORI

POSADA, Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción, en Advocatus. Nueva Época, N° 9, 2003, p. 405 y ss. 10 Sobre los términos de la disputa en el seno de la Asamblea Nacional francesa cfr. MATTIROLO,

Trattato di diritto giudiziario italiano, 5ª ed., IV, Fratelli Bocca, Torino, 1904, p. 407 y ss. (§§ 451-454). 11 Sobre las razones del “sistema” de la pluralidad de las instancias señalaba CALAMANDREI, La

Cassazione civile, II, cit., § 85, p. 187, que “por cuanto razones de tranquilidad social no permiten hacer depender la validez de lo juzgado de la justicia de su contenido, el proceso debe ser construido de manera que la cosa juzgada no pueda formarse sino a través de garantías que reduzcan al mínimo la probabilidad de una sentencia injusta, y esas garantías deben consistir (además de la exacta observancia de las prescripciones procesales in procedendo) en la posibilidad de reiteración del juicio lógico del que la sentencia nace, a través de una serie de instancias, o grados sucesivos, que constituyan otras tantas fases de un único proceso, cada una de las cuales se cierre con un juicio sobre la relación controvertida, pero solo la última sea idónea para producir un juicio irrevocable (cosa juzgada en sentido formal). De esta manera el proceso no corre ya más desde el inicio hasta el final ante un solo órgano juzgador, sino que, aunque manteniéndose único, se fracciona, se desmiembra, por así decirlo, en una pluralidad de episodios que se desarrollan ante jueces distintos, como un drama que resulta de una sucesión de «actos» escénicos: en donde la finalidad que el proceso se propone lograr es obtenida solamente al término de la última fase procesal, de la cual las precedentes no son que una preparación, un experimento, un «bosquejo»”.

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cortaron por lo sano: dos son suficientes, conformes o no. El “doble grado” será luego confirmado en la Ley del 26 de agosto de 1790, al rediseñar toda la organización judicial francesa e irradiará su influencia sobre el continente europeo poniendo en jaque todo el modelo de pluralidad de instancias.

Como consecuencia, en el nuevo mundo esbozado por los revolucionarios franceses todo proceso debía poder transitar, como máximo, por dos “grados” (o instancias), tras lo cual se tenía la cosa juzgada12.

Naturalmente el modelo de la doble instancia no solo no se contenta con una primera decisión sobre la controversia (y sí con la posibilidad de una segunda), sino tampoco tolera la existencia de una tercera, pues es la segunda, por definición, la que pone término en definitiva a la controversia13.

3. Pluralidad de instancias y el “modelo” de la doble conforme

Ahora bien, tampoco debe confundirse el modelo de la pluralidad de las instancias con el de la doble conforme14 (o triple conforme15), que constituyó históricamente la “fórmula” ideada para limitar el número de apelaciones.

12 Pero de allí a poco sobreviene otra trascendente decisión: crear el Tribunal de Cassation. Es así que

por decreto del 27 de noviembre-1° de diciembre de 1790 la Asamblea Nacional francesa, tras meses de discusiones, frente al fantasma de los poderosos, rebeldes y tiránicos Parlamentos del ancien régime —proclives a dejar de lado la normativa real creando la suya (arrêts de règlament)— con la finalidad de asegurar la separación de poderes y la igualdad de franceses ante la ley (única) del Parlamento, instituyeron al órgano encargado de sancionar con la casación (o sea con su cancelación) a toda sentencia «qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi» y —de ser el caso— todo proceso «dans lesquelles les formes auront été violées». Nótese, sin embargo, que la creación del Tribunal de Casación es posterior a la “decisión” asamblearia de que los procesos tuvieran solo dos instancias y que con su institución no se pretendía (para nada) crear una “tercera”. Por eso es que los revolucionarios franceses le prohibieron expresamente al neo-Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto, que es el origen de ese lugar común de considerar que un tribunal de (mera) casación no es juez de “instancia”.

13 En ese sentido, RICCI, Doppio grado di giurisdizione (principio del). I) Diritto processuale civile, en Enciclopedia giuridica, XII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 2, para quien justamente la línea de demarcación entre el modelo (para él mera “criatura del pensamiento jurídico”, “paradigma perteneciente al sector de los conceptos de los cuales la ciencia se sirve como instrumento de análisis”) del “doble grado” y los otros modelos a él afines como el de la pluralidad de grados y el de la doble conforme (de la que se discurrirá infra el texto) está justamente en que “la segunda decisión sobre el derecho controvertido se coloca como conclusiva de las fases procesales, en la que la causa puede ser decidida previo examen de los correspondientes problemas de hecho y de derecho”.

14 El principio de la “doble conforme” es de origen canónico (y se mantiene hasta hoy en el ordenamiento de la Iglesia: v. inc. 1 del canon 1641 del Código de Derecho Canónico) e irradió su influencia sobre la “jurisdicción secular” como “método” para limitar el número de apelaciones posibles. Sobre el particular, señalaba CALAMANDREI, Appello civile, en Enciclopedia italiana, VII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1929, p. 730 que “En el derecho estatutario y en el derecho común la apelación conserva en sus grandes líneas la impronta romana: en el entrelazarse de jurisdicciones y en la consecuente incertidumbre de competencias que distingue el período intermedio, se nota en las legislaciones una común tendencia a limitar el número de las apelaciones, prescribiendo que la conformidad de dos o de tres sentencias emitidas en la causa por dos o tres jueces de distinto grado (principio de la doble conforme o, en otras legislaciones, de la triple conforme) excluya cualquier ulterior apelación; y además a instituir y a disciplinar específicas magistraturas permanentes en apelación, casi siempre en varios grados, culminantes en un supremo tribunal de última instancia (de tercera instancia, en su forma más simple), instituido ante el soberano”. Cfr. también

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En el modelo de la doble (o triple) conforme existe efectivamente la posibilidad del planteamiento de una pluralidad de apelaciones promotoras de ulteriores instancias, pero la posibilidad de su planteamiento se detiene tan pronto se obtiene una doble (o triple) decisión “conforme”, es decir, con el mismo tenor.

Tal fue el modelo que esbozamos en los albores de nuestra República y que plasmamos (por breve tiempo) en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852. Hay que tener presente que tal Código se elaboró y entró en vigor, estando vigente la Constitución de 1839, una Constitución que, siguiendo la línea ya trazada por sus predecesoras de 1823, 1826, 1828 y 1834 (que a su vez se inspiraban en la de Cádiz de 181216), había zanjado la regla de que las Cortes Superiores serían competentes para conocer “en segunda y tercera instancia, de todas las causas civiles que conocen los juzgados de primera instancia”, precisando que ello sería así “en los casos y modos que designe la ley” (inc. 1° del art. 121).

Ergo, en el diseño constitucional de aquél entonces todo proceso “común” (civil y penal) debía poder pasar por hasta tres instancias, debiendo ser las últimas dos de competencia de las Cortes Superiores.

Pues bien, en el ámbito civil, el Código de 1852 plasmó esta directiva constitucional estableciendo por un lado, la apelación como medio para promover la “segunda instancia”17

FIORELLI, Appello (diritto intermedio), en Enciclopedia del diritto, II, cit., p. 718 para quien con la finalidad de frenar el número de apelaciones, en los últimos tiempos del Medioevo, se zanjó el principio de la doble conforme “según el cual no se admitían ya tantas apelaciones como eran los grados de la magistratura a los que teóricamente se podía recurrir, sino que se consideraba ya no apelable cualquier sentencia que hubiera confirmado otra: el número máximo de apelaciones estaba pues limitado a dos”.

15 En el derecho histórico español regía, por el contrario, el principio de la “triple conforme”. En efecto, señala AIKIN ARALUCE, El recurso de apelación en el derecho castellano, Reus, Madrid, 1982, p. 46 que “[s]e estableció que tres sentencias conformes —lo que suponía que la causa había pasado por dos instancias de apelación— tenían fuerza de cosa juzgada: «porque tenemos que el pleito es judgado e examinado por tres juicios acordados en uno, que es tanto y fecho derecho», como explicará el Espéculo. Las Partidas también establecían que la sentencia confirmada por dos apelaciones sucesivas era insuplicable, norma que se ratifica en una Ordenanzas de 1502 de los Reyes Católicos y pasa a la Recopilación de Castilla”. En el modelo de la triple conforme las instancias podían llegar a ser cinco (hasta lograr, justamente, una sentencia triplemente conforme).

16 En efecto, Constitución de Cádiz de 1812, bajo la premisa de que “en todo negocio, cualquiera que sea su cuantía, habrá á lo más tres instancias y tres sentencias definitivas pronunciadas en ellas” (art. 285), estableció que la segunda y tercera instancia de las causas civiles le “pertenecería” a las “audiencias” (art. 263). Bajo este molde, nuestra Constitución de 1823 dispuso, por un lado, que “[n]o se conocen más que tres instancias en los juicios” (art. 113) y, por el otro, que el conocimiento de todas las causas civiles en segunda y tercera instancia le correspondía a las Cortes Superiores (inc. 1° del art. 102); por su parte la (efímera) Constitución de 1826, reiterando aquello de que “no se conocen más que tres instancias en los juicios” (art. 115), dispuso igualmente que el conocimiento en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero común le correspondía a las “Cortes de distrito judicial” (inc. 1° del art. 107). La Constitución de 1828, con una ligera variante frente a sus predecesoras, establecerá que “No habrá más que tres instancias en los juicios, limitándose la tercera a los casos que designe la ley” (art. 124), con reiteración de la atribución a las Cortes Superiores del conocimiento de las causas civiles en segunda y tercera instancia. Finalmente, la Constitución de 1834, pese a ya no indicar el número máximo de instancias, reiterará que el conocimiento de todas las causas civiles en segunda y tercera instancia le correspondía a las Cortes Superiores.

17 Hecho evidente por el propio epígrafe del Título Primero de la Sección Primera del Libro Tercero del Código de 1852: “De la apelación ó segunda instancia”.

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y, por el otro, la súplica para promover la “tercera instancia”18. La primera como “remedio” general contra las sentencias “injustas” (arts. 164819) y la segunda como “remedio” limitado a los casos en los que se hubiera perdido la causa “en segunda instancia, ante una Corte de Justicia” (art. 171620), siempre que “las sentencias o autos pronunciados en vista” no fueran confirmatorios de los de primera instancia (art. 171721). Ergo, la súplica (o sea el medio para promover la tercera instancia) estaba claramente preordenada a lograr la “doble conforme”22.

Nuestro modelo de “doble conforme” fue tirado al canasto por Decreto Dictatorial de Ramón Castilla del 31 de marzo de 1855, en atención a que se consideró (erróneamente) que su función podía bien ser asumida por el “recurso extraordinario de nulidad” de competencia de la Corte Suprema23.

18 Evidenciado —también— en el epígrafe del Título Segundo de la Sección Primera del Libro

Tercero: “De las súplicas o terceras instancias”. 19 En rigor el art. 1648 del Código de 1852 establecía cuales “remedios contra las sentencias injustas”:

“la apelación, la súplica, la restitución por entero y la nulidad”. Sin embargo, ni la súplica (ver nota siguiente), ni la restitución por entero (art. 1654 y ss.), ni “la nulidad” (rectius, el “recurso de nulidad” de los arts. 1733 y ss.), eran “remedios generales”, porque no procedían en todos los casos. Por tanto, el único remedio “general” (en cuanto no condicionado) era la apelación. Cabe señalar que el art. 1647 del Código de 1852 indicaba que era “injusta la sentencia pronunciada contra el derecho probado de la parte, ó contra ley expresa”.

20 Decía el art. 1716 del Código de 1852 que: “El que ha perdido su causa en segunda instancia, ante una Corte de Justicia ó tribunal especial, puede suplicar del todo ó parte de la sentencia, en los casos que no estén exceptuados por este código”.

21 En efecto, disponía el art. 1717 del Código de 1852 que: “No se admitirá súplica ó tercera instancia en las sentencias ó autos pronunciados en vista, confirmatorios de los de primera instancia”.

22 Cabe aclarar que la súplica era una auténtica segunda apelación, pero no se le llamó así por cuanto la competencia para conocer de la tercera instancia que promovía, le correspondía a un órgano judicial del mismo nivel de aquél que había llevado a cabo la segunda instancia (una sala de la Corte Superior, que debía tener distinta composición y que resolvía con un número mayor de magistrados, art. 1730 (“En revista los vocales serán diversos de los que resolvieron la apelación; y habrá uno más sobre el número de los que conocieron en vista”). Por tanto, siendo un remedio “horizontal” (y no “vertical” como lo era tradicionalmente la apelación), se optó por denominarla “súplica”, evocando así el nombre que en el derecho castellano adoptó el remedio a plantear en contra de las sentencias de los Tribunales Supremos (Audiencias y Chancillerías reales): la “suplicación” (sobre el “sistema” de recursos en el derecho histórico español previo a la codificación, cfr. MONTERO AROCA, La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855. La consolidación del proceso común, en Ensayos de Derecho Procesal, J. M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 227 y ss).

23 Disponía el art. 1733 del Código de 1852 que: “Se da à las partes el remedio del recurso extraordinario de nulidad, contra la sentencias ó autos de las cortes de justicia y de los demás tribunales superiores que causan ejecutoria, en los casos siguientes: 1° Por falta de jurisdicción en los jueces, ó de personería legítima en las partes; 2.° Por ocurrir alguno de los casos del artículo 1649; 3.° Por desnaturalizarse la causa, haciéndose ordinaria la que es ejecutiva ó sumaria; criminal la que es civil, y viceversa; 4.° Por la infracción de los artículos constitucionales relativos á la administración de justicia; 5.° Por haberse pronunciado la sentencia contra ley expresa”.

Hay que evidenciar que el recurso de nulidad del Código de 1852 era realmente “extraordinario”, en cuanto se dirigía en contra de sentencias o autos “que causa[ban] ejecutoria” (o sea, frente resoluciones ya dotadas de autoridad de cosa juzgada), sentencias que ya se podían llevar a ejecución conforme a lo dispuesto en el art. 1741 (“La interposición del recurso de nulidad no impedirá que se lleve á efecto la sentencia ejecutoriada, dándose por la parte que pidiere la ejecución la correspondiente fianza de estar á las resultas, si se declara la nulidad”).

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La supresión de la súplica es (históricamente) trascendente, pues con ello, en buena cuenta, “trasformamos” a la Corte Suprema en juez de tercera instancia24, algo que —podemos tener la certeza— nunca estuvo en la mente de nuestros padres constituyentes, quienes (siguiendo más que probablemente a la Constitución de Cádiz de 181225) no querían que en las causas ordinarias el órgano supremo fuera un juez de “instancia”, sino un mero controlador de la regularidad formal del proceso, vía la promoción del “recurso de nulidad”26.

Igualmente, nótese, que el recurso tenía motivos limitados (que debían ser, como es obvio, indicados

por el recurrente, art. 1738) y entre ellos estaba (ni más ni menos...) “la infracción de los artículos constitucionales relativos a la administración de justicia” y el “haberse pronunciado la sentencia contra ley expresa”. Sólo en este último caso, la Corte Suprema, de declarar la nulidad, estaba autorizada a pronunciarse “al mismo tiempo sobre lo principal” (art. 1751). En los demás, “lo mismo que cualquier tribunal”, debía reponer “la causa al estado en que se cometió alguno de los vicios que anulan el juicio”.

Queda claro es que el recurso de nulidad —en el diseño original del Código de 1852— no podía ser medio para hacer valer la “injusticia de la sentencia” in facti, sino solo in iure, o sea, por haberse dado “contra ley expresa”, que según el art. 1750 debía ser la “peruana” y no “deducciones, doctrinas ó leyes extrañas”.

24 Lo decía expresamente el Decreto del 31 de marzo de 1855 en su segundo considerando: “Que, con la facultad que la Corte Suprema tiene para fallar sobre lo principal en una causa por el art. 1751 del Código de Enjuiciamientos, se presta á las partes todas las garantías que podrían apetecer de una tercera instancia; y que en consecuencia la supresión de la súplica evita una cuarta instancia y abrevia notablemente la tramitación de los juicios”. El art. 6 del Decreto indicaba que “En todo caso, el tribunal que conoce del recurso de nulidad, podrá usar de cuantas facultades tenía el de súplica para reformar ó revocar las resoluciones de vista”. Ergo, resulta claro que la Corte Suprema, por este decreto, fue efectivamente “trasformada” en juez de tercera instancia con el poder de emitir una sentencia sustitutiva de la de “vista”. Solo teniendo presente este dato se puede entender que los autores del CPC de 1912 dijeran en su Exposición de Motivos que “[p]unto trascendental y de carácter previo que el legislador ha tenido que solucionar, ha sido el de ver si debía convertirse á la Corte Suprema en un verdadero Tribunal de Casación ó subsistir como tribunal revisor, como una tercera instancia./ Como aparece de este título ha optado por lo segundo (...). [L]os tribunales de rigurosa casación se limitan a examinar si en la resolución recurrida hay infracción de ley, no tienen la facultad de apreciar las pruebas producidas para acreditar los hechos alegados, y esta sola consideración es bastante para justificar que esta ley no introduzca ninguna variación en el régimen del Código de Enjuiciamientos” (cfr. en CALLE, Código de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912, p. 584, cursiva mía).

25 Basta confrontar el art. 261 de la Constitución de Cádiz con los respectivos de nuestras Constituciones de 1823 (art. 100), de 1826 (art. 105), de 1828 (art. 111), de 1834 (art. 114) y de 1839 (art. 103) para advertir su influencia en las atribuciones asignadas constitucionalmente a nuestra Corte Suprema.

26 Sobre que los constituyentes de Cádiz no pretendieran atribuirle a su (neo) Tribunal Supremo de Justicia funciones al estilo del Tribunal de Casación francés, cfr. FAIRÉN GUILLÉN, La recepción en España del recurso de casación francés (1812-1813), en Temas del Ordenamiento Procesal, I, Tecnos, Madrid, 1969, p. 195 y ss. Para BRIGUGLIO, Storia e riforma della Cassazione civile spagnola, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1991, p. 144 y s., el que el recurso de nulidad previsto por el inc. 9 del art. 261 de la Constitución de Cádiz solo procediera por violaciones de normas procesales constituye una “interesante reafirmación de una idea que tiene raíces antiguas y variadamente ramificadas, pero que en época reciente ha encontrado linfa y vigor nuevos. Justamente en versión moderna, ella puede exponerse sintéticamente así: el proceso, sus reglas, y su estructura centrada sobre los elementos fundamentales de la imparcialidad del órgano juzgador, del principio nemo iudex sine actore y del contradictorio, constituyen el marco, el límite y la garantía de justicia de la función interpretativa del juez. Tal función es ineliminable y asume incontrastablemente un carácter variadamente evolutivo del derecho en cuestión. Ella encuentra, sin embargo, legitimación justamente en la «forma procesal» a través de la cual es ejercitada en relación a un caso concreto”.

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Con la supresión de la súplica, el principio de la “doble conforme” terminó desapareciendo de nuestro ordenamiento, pues la “doble conformidad” no era un impedimento para la promoción del recurso de nulidad (ya, indirectamente, promotor de una tercera instancia) como sí lo era para la súplica27.

Es así que, hasta el advenimiento del Código Procesal Civil de 1993, en el campo del proceso civil, nos continuamos moviendo dentro de un modelo de pluralidad de instancias, en cuanto el Código de Procedimientos Civiles confirmando a la apelación como promotora de la segunda instancia (art. 1102 y ss., justamente bajo el epígrafe “Segunda

27 Como dicho en el texto lo de la “doble conforme” constituye un mecanismo para frenar las

apelaciones. Hay que agregar que la “doble conforme” nada (pero nada) tiene que ver con el sistema de la casación, pues cuando un ordenamiento prevé que su Tribunal Supremo sea un órgano de casación con función de “nomofilaquia” (como se pretende que sea nuestra Corte Suprema) dos conformes “aplicaciones inadecuadas” del derecho no deberían de privar de razón de ser a un recurso concebido como “garantía objetiva” (del ordenamiento) y no como una “garantía subjetiva” (del litigante). Por ello, establecer como resolución “casable” solo aquella sentencia (o auto) que sea “disconforme” con la resolución apelada es contradictorio con los “fines nomofilácticos” del recurso. Sin embargo, en el año 2009 estuvimos a un paso de establecer como criterio “filtro” del recurso de casación el que la resolución impugnada no fuera “conforme” con la resolución apelada, tal como aparecía en el Proyecto elaborado por Juan Monroy Gálvez y que sirvió de base para la reforma operada por la Ley 29364. Cfr. la propuesta en (al menos en una de sus “versiones”) en MONROY GALVEZ-MONROY PALACIOS, El Recurso de casación y su imprescindible reforma, en Athina. Revista de Derecho de los Alumnos de la Universidad de Lima, 2007, Nº 2, p. 41, la que fue así justificada: “Si el proceso es como tal una angustia para los que litigan, que este se prolongue resulta poco menos que un castigo del infierno. En tal sentido, la doctrina reconoce que está satisfecha la tutela procesal de los litigantes cuando éstos reciben dos decisiones judiciales en un mismo sentido. Por lo tanto, se propone que cuando ello ocurra, el proceso quedará concluido no siendo procedente el recurso”. No sé a cual “doctrina” se refiera (quizá a la canónica). Reitero que lo de la “doble conforme” nada tiene que ver con el “sistema” de la casación, sino (en tiempos modernos) con la posibilidad (o no) de una tercera instancia. El D. Leg. 1067, al modificar la Ley 27584 (Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo) introdujo respecto de los (llamados) “procesos urgentes” como supuesto de improcedencia del recurso de casación el que “las resoluciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de amparar la pretensión” (v. art. 35 TUO LPCA). La intención era obvia: evitar que el procedimiento recursivo suspendiera la ejecución de la sentencia en este tipo de procesos definidos “urgentes”. Pero lo mismo se hubiera logrado disponiendo más simplemente que el recurso no tuviera efecto suspensivo. Reitero: la doble conformidad nada tiene que ver con el sistema de la casación. Tal como lo señala PANZAROLA, La Cassazione civile giudice del merito, I, Giappichelli, Torino, 2005, p. 308, para diferenciar el sistema de la casación del de la tercera instancia, “La importancia determinante del principio llamado de la «doble conforme» es indubitable. ¿La «tercera instancia? «He aquí», respondía Matteo Pescatore, «la fórmula: ‘Tizio sostiene una litis y la pierde ante el Tribunal: se apela a la corte y la pierde nuevamente: así basta: Tizio no tiene la razón: si ante el tribunal la pierde, y en la corte la gana, o viceversa, entonces interviene un tribunal superior, y decide definitivamente en tercera y última instancia’». // Debe pues buscarse la correcta perspectiva histórica. Esa «ley» que la tercera instancia tutela, por otro lado, no es la «ley» de la Casación. La mayúscula es solo de esta última (como dirá Salvatore Satta de la loi), y no de aquella. La «ley» de la (originaria) Corte de Casación «está sola per se, como el arte por el arte» (…). Conscientes de ello, agregaremos que la ley de la tercera instancia era la ley… ¡con minúscula!”. Recientemente Portugal, por Decreto-Ley Nº 303/2007, ha modificado su sistema de recursos y ha establecido para la “revista” (recurso que promueve una tercera instancia limitada ante su Supremo Tribunal de Justicia, al estilo de la revisión alemana o austriaca) la regla de su inadmisibilidad cuando medie “doble conforme” (v. art. 712.3 CPC Portugal). Hay que notar, sin embargo, que sí procede la revista excepcional contra la decisión conforme a la primera cuando la intervención del Supremo Tribunal de Justicia se presente —digámoslo sintéticamente así— “importante” en términos jurídicos (v. art. 721-A CPC Portugal). Sobre la reforma recursiva portuguesa, cfr. CORREIA DE MENDONÇA-ANTUNES, Dos recursos (Regime do Decreto-Ley Nº 303/2007), Quid Juris, Lisboa, 2009, passim, especialmente para la “doble conforme”, p. 266.

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Instancia”), consagró un (llamado) recurso de nulidad (art. 1122 y ss.) promotor de una tercera instancia (aunque con ciertas limitaciones28) de competencia de la Corte Suprema de Justicia.

4. El “mínimo” constitucionalmente asegurado de la “pluralidad de instancias”

Dando por bueno que “el inciso 6) del artículo 139º no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural, el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia”29, queda por ver si realmente el medio que, histórica y tradicionalmente (y se diría “universalmente”), ha sido el encargado de promoverla (la apelación) realmente promueve una ulterior instancia.

In primis, para ello, habría que partir de lo que se entiende por “instancia”, pues caso contrario mal podríamos entrar al análisis de la subsiguiente (o subsiguientes).

Pues bien ¿qué debe entenderse por “instancia”? En mi concepto “instancia” implica el íntegro desarrollo del proceso (se entiende declarativo), es decir, desde el inicio (con la demanda) hasta la sentencia, pasando por todas las etapas que éste requiera para obtener un pronunciamiento sobre la demanda (y en su caso, la reconvención).

De allí que sólo podremos hablar de agotamiento o finalización de la instancia cuando el proceso haya terminado por sentencia, habiendo pasado por todas las fases necesarias hasta llegar a la fase de decisión30. Ergo, cuando un proceso que estaba en su primera instancia, concluye por auto (porque, p. ej., se declara fundada una excepción procesal, o se declara el abandono, etc.) esa resolución conclusiva del proceso no pone fin a la instancia, sino que (aunque suene raro) más bien la “frustra”.

En atención a ello, estoy (ya) absolutamente convencida de que la directiva constitucional de la “instancia plural” no implica en absoluto el que toda resolución a emitirse durante el desarrollo del proceso sea “impugnable” ante un juez distinto del que la emitió31, sino solo el que una vez cerrada la primera instancia del proceso con la emisión de

28 Limitaciones en su procedencia (v. art. 1125 respecto de la cuantía), respecto de las resoluciones recurribles (v. art. 1127); y respecto de la posibilidad de presentar nuevos “instrumentos” durante su sustanciación ( v. art. 1132).

29 Así en el ya recordado Fundamento 3 de la RTC emitida en el Exp. Nº 3261-2005-PA/TC. 30 Téngase en cuenta que para nuestro ordenamiento procesal civil la sentencia, ex art. 121 CPC,

como resolución judicial, está funcionalmente prevista para poner fin “al proceso o a la instancia”. Y ello es así porque nosotros no conocemos ya ni las sentencias interlocutorias (que han sido sustituidas por los autos) ni mucho menos las sentencias parciales. Lo propio ocurre en materia penal.

31 Cfr. mi En defensa del derecho de impugnar (vicisitudes de una garantía «incomprendida»), en Problemas del proceso civil, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 229 y ss., en el sentido de que la previsión del inc. 6° del art. 139 Const. no cubre a la impugnación de los autos (ni los “finales”, ni los “intermedios”), lo que no significa que no exista un fundamento constitucional respecto de la previsión legal de tal impugnación, la que no puede ser (en este caso sí) sino el derecho a un debido proceso: en el caso de los autos “finales” a que la instancia se articule por todas sus fases; la de los “interlocutorios” a que tal instancia se lleve con todas las garantías. Sobre el punto, cfr. mi En la búsqueda de nuestro “modelo” de apelación civil, en Revista de la Maestría de Derecho Procesal de la PUCP, Año 2, Nº 2, dic. 2008, en http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apelacion_buscada_-_Eugenia_Ariano.pdf.

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la sentencia (de fondo o no), se prevea (al menos) un medio para que ésta pueda renovarse ante un juez distinto.

De allí la pregunta: si la apelación es indiscutidamente el medio para “renovar” la instancia ante un juez distinto del primero ¿su regulación positiva realmente le hace absolver esta función?

En lo que atañe a la apelación civil de las sentencias32, tengo mis severas dudas, porque su actual regulación en el CPC de 1993, condicionada como está a que el apelante fundamente su recurso (con expresa indicación, ex art. 366 CPC, del error de hecho o de derecho incurrido en la apelada)33, así como el que como regla no se pueda alegar hechos no alegados en la primera instancia y aportar nuevas pruebas (salvo la del todo excepcional posibilidad del art. 374 CPC, por lo demás circunscrita a “hechos nuevos”) difícilmente “calza” con el de ser el medio enderezado a renovar ex novo la instancia ante el (segundo) distinto juez34, que es lo que (a mi entender) nos asegura la Constitución35.

32 Téngase en cuenta que la apelación del CPC de 1993 se aplica en el ámbito laboral, en el

contencioso-administrativo, en los procesos de menores (los regulados en el Código de los Niños y Adolescentes) y en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento regulados en el Código Procesal Constitucional, es decir, a todos los procesos “no penales”.

33 Tal como lo señaló hace muchos años PIERO CALAMANDREI, en el contexto del Código italiano de 1865, “el derecho de apelación no está dado, pues, en cuanto la sentencia apelada sea defectuosa, sino en cuanto la sentencia apelada es de primer grado; él no constituye el derecho a obtener una sentencia más favorable de la apelada, sino el derecho a obtener del juez superior una nueva sentencia (que puede tener el mismo contenido de la primera). Objeto del juicio de apelación no es la sentencia del primer juez, sino directamente la relación controvertida” (así en Appello civile, en Enciclopedia italiana, Vol. II, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1929, p. 731). Mis dudas sobre constitucionalidad de la apelación tal como regulada en el CPC de 1993 las expresé ya en mi Algunas notas sobre las impugnaciones y el debido proceso, en Advocatus. Nueva Epoca, N° 9, 2003, p. 395 y ss., especialmente p. 398 y s., a cuyo texto me remito. Cabe aclarar que el acto de apelación debería servir solo para circunscribir el extremos (cuando hay varios) de lo que será examinado y decidido por el segundo juez (en cabal aplicación del adagio tantum devolutum, quantum appellatum). Que luego, para tratar de convencer al ad quem que se tiene la razón, el apelante critique la sentencia (desfavorable) es otro cantar, pues una cosa es imponer una apelación “crítica” (bajo sanción de improcedencia) y otra muy distinta que quien apela, argumente pro se (que era la función de la —meramente facultativa— “expresión de agravios” del CPC de 1912). Es que resulta claro que los autores del CPC de 1993, en todo pensaron menos que el justiciable peruano tenía el derecho constitucional a que su proceso pasara por más de una instancia.

34 Tal como lo señala MONTERO AROCA, El recurso de apelación, en Proceso (civil y penal) garantía. El proceso como garantía de libertad y de responsabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 299 y s.: “En sentido jurídico estricto cuando se habla de doble grado o de doble instancia se hace referencia a un sistema de organizar el proceso en virtud del cual se establecen dos sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de dos órganos jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero. El doble grado o instancia permite dos pronunciamientos sobre el objeto del proceso y sobre el objeto del debate”. Agregando que “Correctamente entendido el doble grado o instancia, hay que decir que el recurso de apelación, tal como ha sido tradicionalmente regulado en el proceso civil español no daba ni da lugar a una verdadera segunda instancia. En nuestra tradición jurídica no ha existido nunca una doble instancia en sentido estricto y tampoco existe en la actualidad, y ello a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia se refieran con reiteración a segunda instancia. Lo que hemos tenido y tenemos es una apelación limitada, no una apelación plena”. Ergo, para Montero, solo una apelación plena (es decir, aquella que “supone que el tribunal superior, al realizar el examen del tema de fondo y al decidir sobre el mismo, cuenta con todos los materiales de hecho y probatorios con que contó el tribunal de la primera instancia, más aquellos otros materiales que las partes han aportado en el procedimiento de la segunda”) es la que plasma una

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En el ámbito penal, el nuevo Código Procesal Penal del 2004, pese a tener una regulación más detallada (y se diría garantista) de la apelación de sentencias (v. art. 421 a 426) padece del mismo “problema” de la apelación civil: no constituye una apelación plena y como tal no está en aptitud de ser promotora de una verdadera segunda instancia36.

Si ello es así, resulta que nuestros ordenamientos procesales no están muy acordes con nuestra previsión constitucional. Quizá ello se deba a la incertidumbre en el que está sumergido el “concepto” mismo de “pluralidad de las instancias”, pero lo cierto es que para satisfacer plenamente la exigencia constitucional, no basta que se prevea un medio que permita que otro juez simplemente “revise” lo decidido de primera, sino de uno que pueda permitir remediar no solo los errores que pudiera haber cometido el juez a quo al resolver, sino también aquellos errores u omisiones en las que pudieran haber incurrido las propias partes (lo que debería implicar la apertura a lo “nuevo” en apelación, sin preclusión de ningún tipo).

De lo que sí debemos tener conciencia es que a estar a lo previsto por el inc. 6 del art. 139 de la Constitución vigente, el legislador ordinario no es libre de regular como estime oportuno el medio que permite acceder a la segunda instancia (p. ej. limitando las resoluciones apelables o los motivos en los que el recurso puede fundarse), sino que, salvo naturalmente la existencia de un plazo para su promoción (que encuentra su ratio, en la protección de la contraparte a que sobre lo decidido se forme cosa juzgada, también de

verdadera segunda instancia. Hay que decir que en la secular historia de la apelación, desde sus orígenes (imperiales) romanos siempre fue “plena”, y así se mantuvo en el Medioevo italiano y francés, y fue (hay que decirlo) lo que se plasmó (en cabal “independencia” de sus antecedentes hispánicos) tanto el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 como el Código de Procedimientos Civiles de 1912, cuerpos normativos que permitían que en segunda instancia non deducta deducendi et non probata probandi. Sobre el tema la apelación en nuestras dos codificaciones procesales cfr. mi En la búsqueda de nuestro “modelo” de apelación civil, cit.

35 Por cierto, el que en el procedimiento de apelación se puedan aportar nuevos hechos, es lo que da por sobreentendido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que en recientes pronunciamientos (a partir de la sentencia de Interpretación Prejudicial emitida en el Proceso 106-IP-2009, del 21 de abril de 2009, consultable en http://www.comunidadandina.org/canprocedimientosinternet/interpretacion_prejudicial.htm), ha considerado que quien tiene que promover obligatoriamente la interpretación prejudicial de la normativa comunitaria es el órgano de última instancia (o sea el juez de apelación) y no la Corte Suprema en sede de casación por cuanto “Es pertinente advertir que, por regla general, el recurso de casación no puede ser considerado como una nueva instancia, por lo que no se pueden introducir hechos nuevos en el debate ni tampoco discutir los problemas fácticos de la sentencia”. Ergo, resulta evidente que para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es consustancial a ser órgano jurisdiccional de “instancia” la posibilidad de introducción de “hechos nuevos”. Me siento complacida (aunque sospecho que el Tribunal de Justicia de la CAN no conozca muy bien nuestro recurso de casación civil, que es de “casación” solo porque así lo llamaron, siendo en realidad promotor de una tercera instancia “algo” encubierta).

36 Si la regulación de la apelación del CPP 2004 presenta un “déficit” a los efectos de ser considerado promotor de una verdadera segunda instancia, está, en cambio, plenamente conforme con la exigencia del art. 8.2.h del Pacto de San José, que consagra como derecho de toda persona el de “recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Sobre los alcances de la norma convencional, cfr. la Sentencia del la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de julio de 2004, Caso Herrera Ulloa c. Costa Rica (consultable en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf), en especial los fundamentos 158-168 (en sustancia se consideró que la previsión en el derecho interno de un remedio meramente casatorio no satisface la previsión convencional).

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relevancia constitucional), tiene que librarlo de toda barrera que obstaculice su promoción y el cabal desenvolvimiento del reenjuiciamiento.

5. Los procesos con (auténtica) pluralidad de instancias constitucionalmente asegurada

La Constitución vigente, en el inciso 2 de su art. 202, ha sido muy clara en establecer las competencias del Tribunal Constitucional (TC) en materia de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento: “conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento”.

Ello, in primis, significa que la competencia del TC en este tipo de procesos está bastante circunscrita, en cuanto: a) no puede ser jamás juez de primera instancia, por lo que ello debe corresponderle a “otros” órganos jurisdiccionales; y b) solo puede ser juez de “última y definitiva instancia” cuando esos “otros” hayan denegado la tutela pretendida.

Como en el propio diseño constitucional los “otros” órganos jurisdiccionales no pueden sino ser los que componen el Poder Judicial (art. 138 e inc. 1 del art. 139 Const.) y cómo la propia Constitución impone que no se puedan establecer procesos a instancia única (inc. 6 del art. 139 Const.), el legislador (que no puede sino ser el Congreso de la República37) tenía (y tiene), en materia, dos directivas constitucionales por demás claras e ineludibles: a) el Tribunal Constitucional no puede ser juez de única instancia en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento (tiene que ser juez de “última y definitiva instancia”); y, como consecuencia, b) estos proceso deben estar diseñados para que se puedan llevar, como mínimo en dos instancias, ante los órganos del Poder Judicial.

Al momento, el (llamado) Código Procesal Constitucional (CPConst.)38, plasma estas directivas constitucionales, estableciendo que la primera instancia de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento se lleven ante los que la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) denomina “Jueces Especializados” (los Penales en el caso del hábeas corpus, y los Civiles en los demás, art. 28 y 51, respectivamente39), mientras que la segunda instancia, a activarse con la apelación (art. 35 y 57), le corresponde a las Salas de la Corte Superior40.

37 Digo que no puede ser sino el Congreso de la República, por cuanto el art. 200 Const. establece

que por ley orgánica se “regula” el ejercicio de las garantías constitucionales allí establecidas. Decir “ley orgánica” es decir, indelegabilidad de la potestad legislativa tanto al Ejecutivo como a la Comisión Permanente, tal como lo establece en el inc. 4 del art. 101 y 104 Const.

38 Ley Nº 28237, que en rigor (nos guste o no), si fuéramos respetuosos de la Constitución, debió llamarse “Ley Orgánica de Garantías Constitucionales”.

39 Los Juzgados de la Especialidad Constitucional “instaurados” (sic) por Resolución Administrativa Nº 319-2008-CE/PJ, del 17 de diciembre de 2008 (publicada en El Peruano el 28.01.09) en la Corte Superior de Justicia de Lima son (a mí no me cabe duda) inconstitucionales, si nos tomamos en serio el art. 143 de la Const. que establece que son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial “las cortes y juzgados que determine su Ley Orgánica”.

40 Tal es el régimen de competencias “funcionales” que resulta de la de Ley 29364 que deroga los últimos dos párrafos del art. 5 del Código Procesal Constitucional, es decir, los que le daban competencia a las Salas Civiles Superiores para conocer de la primera instancia de los amparos contra resoluciones judiciales.

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Por lo que atañe a la competencia del TC para conocer “en última y definitiva instancia”, el CPConst., ha previsto el “medio” para hacerla efectiva bajo el (por demás exótico) nombre de “recurso de agravio constitucional”, lacónicamente regulado en sus art. 18 y 20.

El “recurso de agravio constitucional” es el que plasma la directiva que le imponía la Constitución, en cuanto viene concebido como el medio para impugnar las resoluciones “de segundo grado” que declaran infundadas o improcedentes las demandas de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, habilitándose así que el TC ejerza sus atribuciones de ser juez “último y definitivo” en este tipo de causas.

Por su esencia el (llamado) recurso de agravio constitucional no es más que una impugnación devolutivo-sustitutiva41 (o sea, una apelación con otro nombre), que justamente permite que el TC adquiera el poder de conocer “en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento” y, su única “peculiaridad” está que está previsto solo para el demandante (porque así lo quiso la Constitución).

Ahora, la circunstancia de que el recurso de agravio constitucional solo esté previsto a favor del demandante que se haya visto denegar la tutela requerida, se deriva de la obvia consideración de que hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, son mecanismos procesales de protección de los derechos constitucionales a favor de quien los considere amenazados o lesionados, por lo que es del todo razonable que se prevea (desde las alturas de la Constitución) el que solo los demandantes tengan una instancia más a su disposición, instancia justamente provocada por el (llamado) recurso de agravio constitucional, a llevarse a cabo ante el Tribunal Constitucional, sin que puedan existir limitaciones de motivos de recurso ni las consecuentes limitaciones de la cognición del Tribunal42.

Por tanto, en el ámbito de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento los justiciables peruanos que vean denegada la tutela pretendida en ellos en las instancias llevadas ante los órganos del Poder Judicial, tienen constitucionalmente garantizada una instancia más: ni más ni menos que ante el Tribunal Constitucional.

Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional, fundándose en aquella (autoatribuida) “autonomía procesal” que (supuestamente) le permitiría “tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido intencionalmente regulados por el legislador”43, en una cuestionable sentencia emitida el 27

41 Sobre esta tipología v. nota 7. 42 Que un recurso pueda establecerse a favor de solo una de las partes no tiene nada de extraño. De

hecho el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.5 establece que “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley”, o sea que los Estados-parte (siempre que ello sea compatible con su derecho interno) podrían perfectamente establecer una apelación (o como se le quiera llamar) solo a favor del condenado y no, frente a la sentencia absolutoria, a favor, por ejemplo, del Ministerio Público (o de los agraviados). Téngase en cuenta que en el año 2006 el legislador italiano intentó esto último, pero fue declarado inconstitucional por su Corte Constitucional (v. la sentencia Nº 26/2007, del 6 de febrero de 2007, consultable en www.costecostituzionale.it).

43 Fundamento 22 de la Sentencia emitida en el Exp. 2877-2005-PHC/TC.

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de enero del 2006 (Exp. N° 2877-2005-PHC/TC44) estableció bajo la “fórmula” del (pseudo) “precedente vinculante” una serie de criterios restrictivos respecto de la procedencia del recurso de agravio constitucional (no previstos ni por asomo en el CPConst.), criterios estos todos enderezados a filtrar en masa los recursos y a limitar el derecho a la tercera instancia que la Constitución les asegura a todos los justiciables que vean denegada la tutela de sus (alegados) derechos constitucionales por los órganos del Poder Judicial, lo que, a todas luces, resulta no solo inaceptable, sino desconcertante si se considera que la Constitución ha querido que el TC sea el (último) “tutelador” de nuestros derechos constitucionales y, entre ellos, obviamente, también de los derechos de corte procesal45.

II. EL ACCESO A LOS RECURSOS PREVISTOS POR LA LEY

6. Los medios de impugnación no promotores de ulterior instancia y el debido proceso

Las apreciaciones realizadas en el apartado anterior valen para el medio para promover la “segunda instancia” (y para al amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento, para la “tercera”, dentro del ámbito subjetivo asegurado constitucionalmente), más no para cualquier otro medio de impugnación que pudiera estar establecido en un ordenamiento procesal.

En efecto, si un ordenamiento prevé otros medios de impugnación no destinados a promover ulteriores instancias a la primera, el legislador es, en principio, libre de regularlos como crea oportuno o, también cuando ya se tienen, suprimirlos, en cuanto su presencia en el ordenamiento se debe a meras decisiones discrecionales de política judicial y no a un mandato constitucional.

Sin embargo, es bueno aclararlo, cuando el legislador introduce en el ordenamiento procesal un medio de impugnación “no promotor de ulterior instancia” debe respetar el resto de garantías procesales consagradas en la Constitución (o en los tratados internacionales de Derechos Humanos), en particular debe hacer cuentas con los principios de igualdad y del pleno derecho de defensa del que deben gozar los justiciables durante todo el proceso, incluidas las diversas fases (o sub-fases) de impugnación.

Lo apenas dicho conduce a considerar que todo el aparato de medios de impugnación previstos en el ordenamiento procesal que no son promotores de una ulterior instancia a la primera, no tienen una cobertura constitucional directa sino indirecta, en el

44 Sentencia publicada en El Peruano (recién) el 20 de julio del 2006. 45 En la RTC emitida con fecha 2 de octubre de 2007, en el Exp. Nº 168-2007-Q/TC (de la que se

dirá luego en el texto) se han sintetizado así los criterios para la procedencia del referido recurso: “además de los requisitos previstos en el artículo 18º del Código Procesal Constitucional (CPConst.): que esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el Tribunal Constitucional” (fund. 1). Mayores detalles, sobre la indicada sentencia del TC (aparte de su lectura) en mi La “superlativa” protección de los derechos fundamentales del Tribunal Constitucional y su nueva (e inconstitucional) “Chambre de requêtes” (notas sobre la STC Exp. N° 2877-2005-PCH/TC y el art. 11 del (llamado) Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional), en Palestra del Tribunal Constitucional, N° 7, julio 2006, p. 579 y ss.

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sentido de que mientras estén previstos en la ley integran el derecho (constitucional) del justiciable a una tutela jurisdiccional efectiva.

Y tal ha sido la posición asumida por el art. 4° del Código Procesal Constitucional cuando indica cual elemento de la tutela “procesal” efectiva el derecho a “acceder a los medios impugnatorios regulados”.

Con ello nuestro Código se ha alineado con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional español en el sentido de que así como “el ciudadano tiene un derecho constitucional al acceso a los Tribunales para defender sus derechos o intereses legítimos, también lo tiene para acceder al recurso previsto legalmente contra la inicial resolución dictada por el órgano judicial”46. Como consecuencia, “cuando el ordenamiento establece un recurso, el acceso al mismo se encuentra comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva”47, en el sentido de que “una vez diseñado el sistema de recursos por las leyes de enjuiciamiento de cada orden jurisdiccional, el derecho a su utilización pasa a formar parte del contenido de la tutela judicial efectiva”48.

Ergo, para los medios de impugnación no promotores de una ulterior instancia a la primera el legislador procesal ordinario goza de amplia discrecionalidad para establecerlos, para fijar su ámbito operativo, para determinar el momento para su promoción, para limitar los motivos en los que el justiciable puede fundarse y, como consecuencia, para establecer el ámbito objetivo de la cognición y de la decisión del juez de la impugnación.

En suma, el legislador goza de amplia discrecionalidad para establecer los requisitos para la procedencia del medio de impugnación. Pero, y esto es lo importante, una vez configurado legalmente en todos los aspectos indicados, el acceso al procedimiento que activa el medio de impugnación pasa a integrar el plexo de derechos de los que goza el justiciable al interior de un proceso.

En las líneas que siguen, me ocuparé solo del recurso de casación, que siendo aquél que permite al justiciable acceder al órgano de vértice de nuestra organización judicial, no viene, sin embargo, concebido (por la ley) como una garantía subjetiva del recurrente, por lo que se tiene dificultad en reconocer que las partes tienen derecho a él.

7. La posición “institucional” de la Corte Suprema y el acceso al recurso de casación

46 Así, sintetizando, CHAMORRO BERNAL, La tutela judicial efectiva, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1994, p. 83.

47 Así, siempre, CHAMORRO BERNAL, op. cit., p. 84. 48 Así, PICÓ I JUNOY, Las garantías constitucionales del proceso, J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 80, en

donde se citan el sinnúmero de resoluciones del Tribunal Constitucional español en que ha sentado su “doctrina”. Sin embargo, tal como lo señalan MONTERO AROCA-FLORS MATÍES, Amparo constitucional y proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 78, en el Tribunal Constitucional español existen sobre el punto dos líneas doctrinales, una expansiva y otra estricta: “para la primera las normas deben interpretarse ‘en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental’ (STC 69/1984), mientras que la segunda estima que sólo existe vulneración del derecho cuando la inadmisión del recurso se ha realizado de forma arbitraria” (STC 104/1984). En alguna ocasión hay alusiones indirectas a estas dos líneas jurisprudenciales, siendo manifiesto cuando se advierte que si en el inicio se decía que el principio pro actione comprende el acceso a los recursos, en la actualidad ello ya no se sostiene”.

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La Constitución vigente no toma expresa posición sobre la situación institucional de la Corte Suprema de Justicia.

Es así que si bien la coloca como órgano jurisdiccional de vértice (segundo párrafo del artículo 143), al momento de establecer sus competencias jurisdiccionales nos indica en el artículo 141 que:

“Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley”.

Por tanto, la propia Constitución deja al legislador ordinario establecer cuando la Corte Suprema actúa como tercer juez (limitándolo a que lo sea solo como “juez de casación”); como segundo juez de instancia (cuando las causas inician ante las Cortes Superiores) e inclusive como primer (y último) juez de instancia.

La concreta organización de la Corte Suprema de la República viene diseñada por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 (que es pre-constitucional), que la organiza por especialidades en tres Salas (Civil, Penal y Constitucional y Social), compuesta cada una de ellas de cinco magistrados. Es la propia LOPJ que le asigna las competencias a cada Sala49.

Por tanto, de la normativa vigente resulta que la Corte Suprema no viene concebida como el órgano jurisdiccional de vértice que interviene solo como “tercer (y último) juez”, sino que puede intervenir tanto como juez de primera instancia así como juez de segunda instancia50.

Lo apenas dicho conduce inevitablemente a considerar que en nuestro sistema jurídico no existe un imperativo constitucional que le imponga al legislador ordinario el regular a favor del justiciable un “medio de acceso” a la Corte Suprema en su faz de “tercer juez” de una determinada causa.

Tal “medio” —como sabemos— en el ámbito civil, laboral y contencioso-administrativo es, a la fecha, el recurso de casación. Con el nuevo Código Procesal Penal del 2004 también en el ámbito penal se ha establecido un recurso de casación.

Empero, es preciso recalcarlo, los diversos recursos de casación previstos en nuestro ordenamiento no han sido diseñados por el legislador procesal como un medio para promover una ulterior instancia a la segunda promovida por la apelación, sino como un medio enderezado a lograr la “adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto” (la llamada “nomofilaquia”) y la “uniformidad de la jurisprudencia nacional” (así, en el ámbito civil el art. 384 CPC, en la nueva redacción debida a la Ley 29364 ).

49 A ellas por necesidades del servicio se han sucesivamente agregado en calidad de “transitorias”: una

Sala Civil, una Sala Constitucional y Social y dos Salas Penales, a las que por resoluciones administrativas del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se le han atribuido las respectivas competencias. Resulta inquietante que la mayoría de integrantes de las Salas Supremas sean Jueces Superiores.

50 Tras la reforma operada por la Ley 29364, en el ámbito “no penal”, las Salas Supremas prácticamente ya no son jueces de segunda instancia. En cambio, en el ámbito penal, mientras siga vigente del CPP de 1940, sus Salas Penales seguirán siendo jueces de segunda instancia, en los juicios ordinarios, en virtud del papel que le corresponde desempeñar al recurso de nulidad (que tiene que funcionar “sí o sí” como una apelación, por exigencia constitucional).

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De allí que para el logro de estos “fines” (que se afirman “públicos”) de garantía objetiva de legalidad de las decisiones judiciales haya establecido una serie de limitaciones al ámbito operativo del medio de impugnación.

En primer lugar, que sólo sea de competencia de la Corte Suprema de la República. Ello es instrumental a los fines de la “uniformidad de la jurisprudencia” (rectius, unificación de la interpretación judicial del derecho), asegurada en línea de tendencia por la unicidad de la Corte Suprema, cual órgano situado en el vértice de nuestra piramidal organización judicial.

Le sigue, el que solo proceda contra algunas de todas las posibles resoluciones judiciales “potencialmente” recurribles. Así:

a) En el ámbito civil el inc. 1 del art. 387 CPC lo circunscribe solo las sentencias y los autos “que ponen fin al proceso” emitidos “en segundo grado” por las Salas Civiles de las Cortes Superiores de la República;

b) En el ámbito laboral, el art 55 de la Ley Procesal de Trabajo (LPT, Ley 26636, aún vigente en buena parte del territorio nacional) lo circunscribe a las sentencias de fondo expedidas en revisión por las Salas Superiores, inclusive con límite de cuantía (“sólo procederá si dicha cuantía supera las 100 (cien) Unidades de Referencia Procesal determinada conforme lo establece el Artículo 6 de esta Ley, si el recurso es interpuesto por el demandante y, como lo establece la sentencia recurrida, si lo interpone el demandado”), mientras que la nueva Ley Procesal de Trabajo (NLPT, Ley 29497, ya vigente en parte del territorio nacional) se ha uniformado, en parte, al CPC haciendo recurribles las sentencias y autos expedidos por las Cortes Superiores “como órganos de segundo grado” (art. 35.1), manteniendo el límite de la cuantía en 100 URP “(“En el caso de sentencias el monto total reconocido en ella debe superar las cinen (100) Unidades de Referencia Procesal (URP)”);

c) En el ámbito contencioso-administrativo, el art. 35.3 del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo51 lo circunscribe a las sentencias y autos expedidos “en revisión” por las Cortes Superiores y con un intrincado límite de cuantía fijado en 140 URP52.

51 Texto aprobado por D. S. Nº 013-2008-JUS, publicado en El Peruano el 29 de agosto de 2008,

D. S. que se tomó la “libertad” de “renumerar” el articulado de la Ley 27584, tal como vino modificado por el D. Leg. 1067 (dudo que ello sea legítimo).

52 Es intrincado porque resulta incomprensible. En efecto el segundo párrafo del art. 35 del TUO de la LPCA (conforme resulta de la modificación aportada por el D. Leg. 1067) establece que: “El recurso de casación procede en los casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. Tratándose de pretensiones cuantificables, cuando la cuantía del acto impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P.) o cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional; y por excepción, respecto de los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando la cuantía sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P.)”.

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d) En el ámbito penal el nuevo Código Procesal Penal en su art. 427.1 lo circunscribe a las sentencias definitivas, autos de sobreseimiento y a los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores, con limitación en función del quantum de la pena establecida por ley (art. 427.1).

Ergo, cualquier otra sentencia emitida en segunda instancia (o auto conclusivo) emitida por distinto órgano jurisdiccional no es susceptible de recurrirse en casación53 y, como consecuencia, que sea sometida al control “nomofiláctico” de la Corte Suprema de la República. Cabe, sin embargo, precisar que el nuevo Código Procesal Penal permite que la Sala Penal admita “discrecionalmente” un recurso que no encaje en las previsiones legales cuando “lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial” (art. 427.4)54.

Luego, el legislador ha limitado los motivos en los que el justiciable puede fundar su recurso:

a) En el ámbito civil el recurrente solo se puede fundar en la “infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial” (art. 386 CPC);

b) En el ámbito laboral, conforme al art. 56 LPT el recurrente solo se puede fundar en la aplicación indebida de una norma de derecho material, en su inaplicación o en la contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, mientras que la NLPT se ha uniformizado en el CPC al establecer como causal la “infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República “ (art. 34);

c) En el ámbito contencioso-administrativo, rigen (en general) los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia regulados en el Código Procesal Civil” (art. 36 TUO LPCA);

d) En el ámbito penal, el NCPP establece que el recurrente solo se puede fundar en la inobservancia o indebida o errónea aplicación de las

53 Se piense en las sentencias de segunda instancia emitidas respectivamente por los jueces de Paz

Letrados o los Jueces Especializados. 54 Algo parecido, trato de entender, quiso el legislador al introducir, con la Ley N° 29364, el art.

392-A, cuyo abstruso texto establece “Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384”.

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garantías constitucionales de carácter procesal o material; en la inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad; en la indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de otras normas; en la falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, siempre que el vicio resulte del tenor de la resolución, o, finalmente, en el apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional.

Con ello, el legislador ha circunscrito los motivos de los diversos recursos de casación a los solos errores in iudicando “de derecho”, excluyendo, como consecuencia, los errores, también in iudicando, “de hecho” (en especial, los errores en la valoración de la prueba) que se hubieran, al decir, del recurrente, cometido en la resolución a impugnar. En cambio, para los errores in procedendo tanto en el ámbito civil (y, como consecuencia, en el contencioso-administrativo) como en el penal se tiene una amplia cobertura. En cambio, en la LPT (la vieja) los vicios in procedendo, no pueden fundar un recurso de casación en materia laboral, lo que ha desaparecido en la NLPT.

Todo ello sería instrumental al fin buscado con los diversos recursos de Casación: provocar la “nomofilaquia” y la unificación de la interpretación judicial del derecho por parte de la Corte Suprema de la República.

8. Sigue. Una invitación a la arbitrariedad: filtros y controles

De la existencia de todos los reseñados requisitos del recurso, le sigue que el ordenamiento procesal haya establecido una serie de filtros previos al pronunciamiento de fondo sobre el recurso, a fin de determinar si el concreto recurso se acomoda o no a las previsiones limitantes de cada ley procesal.

Así, en el ámbito civil, en principio, el control de la admisibilidad y procedencia del recurso por parte de la Sala Suprema (art. 391 CPC, nuevo texto). Ello vale también en el ámbito contencioso administrativo por la remisión al CPC que realiza el art. 36 LPCA y en lo laboral conforme al art. 37 de la NLPT.

En el ámbito penal, el nuevo CPP ha establecido que quien realiza el control de admisibilidad es la propia Sala Superior Penal que ha emitido la resolución cuestionada y ante quien debe interponerse el recurso (art. 430).

Superados positivamente todos los controles previos, en el ámbito civil, contencioso administrativo y laboral (en la NLPT) recién la Sala Suprema tiene el deber de pronunciarse sobre el fondo del recurso, estimándolo (art. 396 CPC; art. 39 NLPT) o desestimándolo (art. 397 CPC).

Un dato importante es que en el ámbito “no penal” los “filtrajes” que realiza el órgano supremo se hacen sin que medie un previo contradictorio entre aquél y las partes (el recurrente y el recurrido), y sin que los resultados de tales controles sean susceptibles de

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impugnación alguna por la parte que se perjudica con ellos55. Ello es de por sí cuestionable, y fuente potencial de abusos por parte del órgano supremo.

No ocurre lo mismo en el ámbito penal, en el que se ha previsto el contradictorio previo a la determinación si el recurso “está bien concedido” (v. art. 430.5 NCPP). Sin embargo, tampoco se prevé ningún mecanismo de control sobre el auto de inadmisión del recurso (v. art. 428 y 430.6 NCPP).

Ahora bien, todo este aparato de limitaciones y consiguientes controles previos sobre los recursos de casación evidencia que desde la óptica del legislador ordinario el acceso a la Corte Suprema es visto como algo que el justiciable tiene que “ganarse” superando (casi, se diría, como un juego de video) los diversos niveles hasta llegar el “premio” mayor cual es el obtener la decisión sobre el fondo del recurso.

Pero lo que sí debe quedar claro que el recurrente, cuando su concreta situación procesal se acomoda a las previsiones establecidas en la norma procesal, vale decir, cuando su recurso reúne tanto los requisitos de admisibilidad como los de procedencia establecidos en la norma procesal, adquiere el derecho a que su recurso reciba un pronunciamiento de fondo.

En tal sentido, si un concreto recurso de casación reúne todos los requisitos, el recurrente adquiere el derecho a que éste siga por todo el iter establecido en la ley procesal respectiva hasta llegar a la sentencia sobre el fondo del recurso, un iter que comprende, en el ámbito “no penal” la posibilidad de “presentar informes escritos” y el de informar oralmente “durante la vista de la causa” (art. 394 CPC, art. 37 NLPT) y en el ámbito penal la presentación de “alegatos ampliatorios” y la discusión en la audiencia pública de casación (art. 431 NCPP).

Tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional español, justamente frente a las resoluciones de inadmisión del recurso de casación por parte del Tribunal Supremo hispano, “se infringe el derecho fundamental si la inadmisión del recurso se fundamenta en una causa inexistente, se efectúa sin razonamiento alguno o a través de una lectura irracional, arbitraria o rigurosa de la ley, impidiéndose así un pronunciamiento sobre el fondo de la impugnación”56.

55 Bien decía SERRA DOMÍNGUEZ, Del recurso de casación, en MONTERO AROCA (Coord..), La

Reforma de los procesos civiles (Comentario a la Ley 10/1992, de medidas Urgentes de Reforma Procesal), Civitas, Madrid, 1993, p. 270, en crítica a la reforma del art. 1.710 de la LEC 1881, que “no es absolutamente admisible disminuir las garantías de los justiciables, sobre todo cuando se trata de los recursos de mayor enjundia, simplemente eliminándolos en trámite de admisión sin previa audiencia de las partes. Ello supone una manifiesta denegación de justicia que al ser imputable a los más altos Tribunales de la nación forzosamente debe redundar en su desprestigio”. Hay que señalar que la nueva LEC 2000, sin eliminar la fase de admisión del recurso de casación, ha guardado las (buenas) formas estableciendo que si la Sala entendiese que puede concurrir alguna causa de inadmisión, antes de resolver al respecto debe ponerlo de manifiesto a las partes para que, en el plazo de diez días, formulen las alegaciones que estimen procedentes. Tras lo cual resuelve admitir total o parcialmente el recurso o inadmitirlo. Solo el auto que admite el recurso es irrecurrible (por ello es que MONTÓN REDONDO, Los recursos, en MONTERO AROCA (et alt.), El nuevo Proceso Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 526, expresa que “si la inadmisión fuera total o parcial cabe pensar en la reposición conforme a los arts. 451 a 454 LEC”).

56 Así PICÓ I JUNOY, Las garantías constitucionales del proceso, cit. p. 83.

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En tal línea, cuando el recurso viene del todo arbitrariamente denegado por la Sala Suprema (ya sea por motivos de inadmisibildad57 o improcedencia), se configura una violación del derecho a la tutela jurisdiccional (o como prefiere denominarlo el Código Procesal Constitucional “procesal”) efectiva en su faz de “derecho al acceso a los medios impugnatorios regulados”.

Pero no solo: cuando un recurso de casación viene denegado arbitrariamente por la Sala Suprema, vale decir, sin que medie un válido y razonable motivo legal de inadmisibilidad o improcedencia, se vulnera además el derecho del justiciable a no ser sometido a procedimiento distinto del previsto por la ley (inc. 3° del art. 139 de la Constitución y art. 4° del Código Procesal Constitucional), lo que ocurre, en particular, cuando la Sala Suprema excediéndose del ámbito del control de procedencia del recurso, termina utilizando ese control para pronunciarse subrepticiamente sobre el fondo del recurso, privándole así al justiciable del resto de su iter procedimental, y en particular imposibilitándole presentar informes escritos y el correspondiente informe oral público (en contradictorio con la contraparte), antes de que el órgano judicial deba emitir resolución sobre el fondo.

Si se tiene presente que en el ámbito “no penal” los autos denegatorios del recurso de casación emitidos por las Salas Supremas se cuentan anualmente por miles (tantos que los cuadernillos que publica El Peruano están plagados de resoluciones de improcedencia) y que en muchos de esos “miles” tales Salas o aprovechan el “control” de la procedencia para deshacerse rápidamente de los recursos en base a fútiles argumentos formales e, incluso, para (indebidamente) cortar camino y pronunciarse sobre el fondo mismo del recurso, la pregunta que sobreviene es el qué hacer frente a una denegatoria arbitraria del recurso de casación.

No existiendo posibilidad alguna impugnar la decisión denegatoria del recurso ante el propio órgano jurisdiccional supremo58, ¿procederá acaso el amparo? En mi concepto la respuesta no puede sino ser positiva, máxime que la declaración de improcedencia del recurso determina, en todos los casos, la conclusión del proceso (haciendo así devenir en firme la resolución en su momento impugnada59), por lo que se dan todos los presupuestos

57 Conforme al nuevo texto del art. 387 CPC (lo mismo establece el art. 35 NLPT) es posible

subsanar algunos de los requisitos de la admisibilidad del recurso, en particular el atinente al pago de la tasa judicial y a la presentación de las copias de los actuados allí establecidos.

58 Para (provocar) nuestra envidia, aconsejo leer la Sentencia Nº 207/2009 de la Corte Constitucional italiana (consultable en www.cortecostituzionale.it) por la que se declara fundada la cuestión de constitucionalidad respecto del art. 391-bis, primer párrafo del CPC italiano, tal como modificado por el art. 16 del D. Leg. Nº 40, en la parte que no prevé el planteamiento del remedio de la revocación por error de hecho conforme al art. 395, primer párrafo, num. 4), CPC, respecto de los autos de inadmisibilidad pronunciadas por la Corte de Casación conforme al art. 375, primer párrafo, num.1 del su CPC. Sobre esta sentencia cfr. PANZAROLA, Le impugnazioni delle decisioni della Corte di cassazione, en Il giusto proceso civile, 2009, p. 1027 y ss., e IMPAGNATIELLO, Inammissibilidad del ricorso in cassazione e revocazione per errore di fatto, en la misma revista, p. 1139 y ss.

59 Antes de la reforma operada por la Ley N° 29364, era posible impugnar en casación las sentencias de vista que no contenían pronunciamiento final del proceso (de fondo o no) sino que se limitaban a anular (por lo general por meros fútiles formalismos) parte de lo actuado reponiendo el proceso ante el juez a quo. La reforma lo ha excluido (y lo propio se ha establecido en la NLPT conforme a su art. 35.1).

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para que se pueda plantear un amparo ex inc. 2° del art. 200 de la Constitución y art. 4 del CPConst., con la finalidad de que se disponga que la Corte Suprema le de al recurso indebidamente denegado la sustanciación que el recurrente tenía derecho que se le diera60.

Con todo, resulta muy claro que desde la óptica del legislador ordinario el acceso a la Corte Suprema en su calidad de “tercer juez” se presenta como un “plus” que procede solo en algunos casos y siempre que en el concreto se reúnan los requisitos de ley. Ello suele justificarse diciendo (calamandreianamente61) que la Corte Suprema no interviene para

60 Cfr., la poco feliz resolución del TC, emitida en un amparo (Exp. Nº 2522-2009-PA/TC)

planteado en contra de un auto de improcedencia del recurso de casación (en Cas. Nº 2414-2007), respecto del cual el demandante se quejaba de que la Sala Suprema, al declarar la improcedencia del recurso “no podía ni debía efectuar análisis alguno sobre el fondo de la controversia (indicar si la norma es o no aplicable al caso), ya que ello solo podía efectuarse luego de realizada la vista de la causa”. En la resolución indicada, el TC declara improcedente el amparo en atención a que lo lamentado por el demandante “no constituye irregularidad alguna ni infringe las normas procesales que regulan la tramitación del recurso de casación, pues la Sala Suprema al momento de evaluar la pertinencia de las causales de casación invocadas necesariamente tendrá que apoyarse de los hechos (sic) del caso que es sometido a su consideración”. Cabe mencionar que el auto de improcedencia de la Sala Suprema es uno de aquellos en que se “aprovecha” el “momento” de la calificación del recurso para emitir una decisión de fondo sobre él (enmascarada bajo la declaración de improcedencia), cosa que el TC, en el caso, ciertamente no advirtió. Hay que mencionar, igualmente, que la resolución del TC (que está firmada por sus siete miembros) es un auto y no una sentencia, lo que significa que al concreto recurso de agravio constitucional no se le dio la sustanciación “completa” prevista en el CPConst. (es decir, se dictó sin previa “vista de causa” pública), cosa que suele hacer el TC en no pocos casos (sin que, por cierto, se dé explicación alguna; se sabe, el TC se ha autoproclamado procesalmente “autónomo”, es decir, que todo lo puede…). La resolución del TC presenta un detalle muy ilustrativo: fue emitida en “Lima (Chiclayo)” el 6 de noviembre de 2009, lo que significa que al don (se diría, divino) de la infalibilidad (recuérdese que el TC considera que el amparo procede contra otro amparo, siempre que la decisión final no provenga del propio TC, pues él no puede —ontológicamente— vulnerar derechos constitucionales…) se le agrega el don (también, divino) de la ubicuidad, pues puede dictar una misma resolución en dos lugares distintos de la República. Téngase además en cuenta que en la Sentencia emitida en el Exp. Nº 2039-2007-PA/TC, se declaró fundado un amparo planteado contra una multiplicidad de sentencias de casación, en las que (conforme a nuestro ordenamiento) se declaraban fundados sendos recursos de casación en materia laboral y pronunciándose sobre el fondo declaraban infundadas las respectivas demandas. En ese caso, el TC consideró que se había violado el derecho a un debido proceso porque “en el recurso de casación no se pueden valorar nuevamente las pruebas aportadas, admitidas y actuadas en primer y/o en segundo grado, pues su configuración normativa establece que tal recurso tiene por finalidad la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto” (Fund. 5). Lo cierto es que, en las sentencias cuestionadas, la Sala Suprema no había “revalorado” ninguna prueba y había simplemente considerado que los hechos, tal como fijados en las sentencias de fondo, sí configuraban supuestos de violación de la buena fe laboral, por lo que sí había existido una causa justa de despido. Traigo a colación las dos resoluciones porque en una, el TC consideró que estaba bien que “la Sala Suprema al momento de evaluar la pertinencia de las causales de casación invocadas necesariamente [se apoyara en] los hechos del caso que [había sido] sometido a su consideración”, mientras que en la otra consideró que se había violado el debido proceso porque las Sentencias de Casación “plantearon y resolvieron una nueva consideración de lo que fue objeto de debate en los procesos laborales, así como los medios probatorios actuados y valorados por las Salas laborares de segundo grado” (así, fund. 6 STC Nº 2039-2007-PA/TC). Es decir, el TC (en su omnipotencia, omnisciencia y, también, omnipresencia…) ve las cosas al revés de cómo yo (común mortal) las veo.

61 Cfr. CALAMANDREI, La Cassazione civile, II, Torino, 1920, passim, así como, en síntesis, en CALAMANDREI-FURNO, Cassazione civile, voz en Novissimo digesto italiano, II, UTET, Torino, 1958, p. 1053 y ss. En sentido, diametralmente contrario a las tesis calamandreianas cfr. HALPERIN, Le Tribunal de cassation sous la Révolution (1790-1799), en Le Tribunal et la Cour de cassation (1790-1990). Volume Jubilaire, Litec, París, 1990, especialmente, p. 31, para quien el Tribunal de Casación francés fue instituido no para hacer

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tutelar al justiciable frente a una decisión que se postula “injusta” (en el sentido de “incorrecta”...), sino que el ordenamiento mismo “se sirve” de ese interés para lograr fines (de “interés público”) que trascienden la esfera privada de aquél, que serían la “nomofilaquia” y la unificación en la interpretación del derecho. En suma, la Corte Suprema intervendría en tutela del ius constitutionis y no del ius litigatoris.

Sin embargo, incluso con esta visión “objetiva” que se tiene del “sistema de la casación”, se puede bien concluir que, a la fecha62, el acceso a la Corte Suprema desde el punto de vista del justiciable constituye para él un derecho que integra, ex art. 4 del CPConst., aquél a la “tutela procesal efectiva” y cuya vulneración, a falta de una impugnación específica (que realmente nos hace falta) es tutelable a través del amparo.

III. EL PRECARIO ACCESO A LOS RECURSOS “CREADOS” POR EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

9. Las (constitucionalmente) indebidas extensiones del recurso de agravio constitucional: el “recurso de agravio constitucional a favor del precedente”. Idas y venidas

Si con la antes citada sentencia emitida en el Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, el Tribunal Constitucional anunció sus restrictivos (e inconstitucionales) criterios para la procedencia de recurso de agravio constitucional, con aquella emitida en el Exp. N.° 4853-2004-PA/TC, inició su “expansión” hacia áreas del todo vedadas por la Constitución.

La sentencia emitida en el Exp. N.° 4853-2004-PA/TC, emitida el 19 de abril del 2007, es, como sabemos, aquella que fija como “precedentes vinculantes” los criterios para la “procedencia” del amparo contra una sentencia de amparo y a su vez —siempre en nombre de su pretendida “autonomía procesal”— “crea” un nuevo supuesto de recurso de agravio: aquél “a favor del precedente”, del cual estableció sus “reglas”63.

objetiva “nomofilaquia”, sino para darle a los ciudadanos franceses un mecanismo que les asegurara el “respeto de las leyes y de la regularidad del procedimiento”

62 Digo a la fecha, pues siempre existe el riesgo de que nuestro legislador caiga de la tentación (incluso a nivel constitucional) de establecer filtros discrecionales de acceso a la Corte Suprema como mecanismo para disminuir su carga de trabajo. Sobre el punto cfr. mi ¿Hacia la consagración constitucional del imperialismo de las “supremas cortes”? (Notas a primera lectura del proyecto de ley de reforma constitucional N° 888/2006-CR), en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 100, enero 2007, p. 21 y ss.

63 Las reglas “eran”: “A) Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera

excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional.

B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el

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Esta sentencia, en buena cuenta extendió el recurso de agravio constitucional a las sentencias estimatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento emitidas por los órganos del Poder Judicial siempre que hubieran sido dictada sin tomar en cuenta un (así llamado) “precedente constitucional vinculante” emitido por el propio TC (es decir, desacatando su “autoridad”), un recurso abierto no solo a la parte vencida (el demandado), sino también (increíble) a los terceros y todo ello en aras “restablecer” el “orden jurídico constitucional” (que es el que se plasmaría con los “precedentes vinculantes”).

Con ello, es más que obvio, se terminó extendiendo el ámbito del recurso más allá de lo previsto en la propia Constitución, en base a una por demás forzada “interpretación” de la palabra “desestimatorio” del art. 200.2, entendiéndose por tal no solo “en su dimensión subjetiva, esto es, referido sólo y puntualmente a la pretensión de quien interpone la demanda de amparo, puesto que también resulta denegatoria de tutela constitucional una decisión que respondiendo de manera estimatoria la pretensión contenida en la demanda de amparo, sin embargo desconoce abiertamente el propio orden jurídico constitucional aplicable al caso concreto, orden a los que corresponden en su máxima jerarquía los precedentes vinculantes de este Colegiado de la Constitución”64. Es decir, si antes, pacíficamente, todos entendimos65 por “denegatorio” el no darle la razón al demandante, a partir de esa sentencia “denegatorio” debía entenderse en sentido “lato”, como el “desprecio” de los jueces ordinarios a un “precedente vinculante”, plasmando una vulneración al orden constitucional establecido por el TC. Por decir lo menos (si las palabras tienen un significado): extraño.

Sin embargo, así como no hay mal que dure cien años, el propio TC, a través de la Sentencia expedida en el Exp. Nº 3908-2007-PA/TC, del 11 de febrero de 2009, aprovechando el que recurrente había invocado el que la Sala Suprema le había declarado improcedente su demanda de “amparo contra amparo”, “vulnerando” así el “precedente” establecido en la sentencia del Exp. Nº 4853-2004-PA/TC, partiendo de la premisa que el “precedente vinculante” de tal sentencia (por lo que atañe al recurso de agravio a favor del precedente) no había sido adoptado siguiendo los criterios establecidos por el propio TC en la Sentencia del Exp. Nº 0024-2003-AI/TC (!)66, terminó dejándolo —increíble— sin efecto.

Tal revirement del TC, que algunos saludaron y otros reprocharon, restableció un tanto ese “orden constitucional” (el de verdad) evidentemente vulnerado por el propio TC (en aras, repito, de proteger su “autoridad”), al menos si nos tomamos en serio las directivas de la Constitución que es clarísima al establecer que el TC solo es juez de “última y

orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados”. 64 Así f. 34 de la Sentencia emitida en el Exp. N.° 4853-2004-PA/TC. 65 Incluso el propio TC en su STC Nº 2877-2005-PHC/TC, que extraía de ello su naturaleza

“excepcional. Cfr., nuevamente, mi La “superlativa” protección de los derechos fundamentales del Tribunal Constitucional y su nueva (e inconstitucional) «Chambre de requêtes» (notas sobre la STC N° 2877-2005-PCH/TC y el art. 11 del (llamado) Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional), cit.

66 Sobre la STC Nº 24-2003-AI/TC cfr. mi “Precedentes vinculantes” y “pirámide normativa”: los frenesíes de poder del Tribunal Constitucional, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 96, setiembre 2006, p. 81 y s.

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definitiva” instancia frente a las denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento67.

Sin embargo, estas idas y venidas ponen a la luz la lábil situación en la que viene a situar al justiciable el “Supremo” (estaba por decir “Soberano”, con mayúscula…) intérprete de la Constitución, provocada por su autoproclamada “autonomía procesal” (que solo existe en el imaginario del TC68): estar expuesto a que un día de “den” un recurso y otro se lo quiten, y todo ello a través de simples sentencias (que deberían puramente limitarse a resolver casos concretos).

10. Sigue. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del TC (RTC Nº 0168-2007-Q/TC) y de los jueces ordinarios (RTC 0201-2007-Q/TC)

Por RTC emitida en el Exp. Nº 168-2007-Q/TC (es decir, en una queja por denegatoria de recurso) con fecha 2 de octubre de 2007, el TC sintió la necesidad de “crear” otro supuesto de procedencia del recurso de agravio constitucional: aquél a favor del cumplimiento de sus sentencias, dictando (more solito) las “correspondientes” reglas “procesales”69.

67 Recientemente, sin embargo, en la STC Nº 2663-HC/TC, del 12 de octubre de 2010, partiendo de la premisa de que su “rol” “no sólo se limita a la tutela y optimización de los derechos fundamentales, sino también controla el correcto funcionamiento de los órganos del Estado, de manera que se preserven las competencias establecidas por la Norma Fundamental y en definitiva, prevalezca el principio de supremacía constitucional”, ha “re-instituido” el recurso de agravio constitucional contra las sentencias estimatorias (rebautizándolo como “Recurso de Agravio Excepcional por Vulneración del Orden Constitucional”) “que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneración real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Constitución; todo ello, en abierta contravención de los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitución”. En esta sentencia ya no se invoca la “autonomía procesal” del TC, pero se “inventa” otra fuente de legitimación de su “poder normativo”: el de ser el órgano que “controla el correcto funcionamiento de los órganos del Estado”. Lo que el TC olvida es que aquello tiene un cauce: el (llamado por el CPConst.) proceso competencial.

68 Las normas procesales son muy particulares porque a la par de regular el ejercicio del poder jurisdiccional tienen por misión concretizar el “debido proceso”, que es un derecho (subjetivo) del justiciable. En vista de estas particularidades (al menos así lo entiendo yo), el legislador constituyente consideró que constituía una garantía el que estuvieran contenidas en Ley (con mayúscula, inc. 3 del art. 139 Const.). Para el caso de lo que hoy llamamos “procesos constitucionales” el constituyente tuvo la buena idea de reforzar aún más la garantía de la ley, estableciendo una clara reserva de Ley Orgánica (art. 200 Const.).

Es evidente que el TC no ha tomado para nada en cuenta esta reserva constitucional y ha proclamado su “autonomía procesal” (léase, su “poder normativo” en materia procesal), una “autonomía” que quizá (solo quizá) podrían predicar otros órganos constitucionales de otros Estados con otro ordenamiento constitucional. Pero definitivamente no en el Perú, ya que el art. 200 (y el inc. 2 del art. 202) Const., no me parece que sea una mera opinión

69 Las “nuevas” reglas “eran” (digo “eran” porque han sido ya sustituidas por las “fijadas” en la STC Nº 00004-2009-PA/TC, como se dirá en el texto) y, en parte, son:

“Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trámite de un proceso constitucional.

Segundo. El Tribunal resolvería así en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que resultó violado con la decisión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado para

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Las nuevas reglas “procesales” no fueron proclamadas como “precedente vinculante”, sino más tímidamente como “jurisprudencia vinculante, conforme al artículo VI del Título Preliminar del CPConst.”, pero a la postre es lo mismo.

Luego, a través de la Resolución emitida el 14 de octubre de 2008 en el Exp. 201-2007-Q/TC (del), el TC, a fin de evitar la “insólita situación” de no poder conocer “la no concreción de la restitución de los derechos invocados en la demanda” ha considerado que también procede el recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias, no solo para aquellas que provienen de del TC, sino también de los órganos jurisdiccionales ordinarios. Naturalmente, el TC se cuidó bien de precisar que su procedencia es excepcional, “correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando éste no cumple dicha función, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Asimismo, los órganos jurisdiccionales correspondientes se limitarán a admitir el recurso de agravio constitucional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19° del CPConst.”70.

Lo queda claro es que el Tribunal se quiso abrir “la vía” (lo sabemos: no pueden haber zonas exentas del control… del TC), siempre en aras de proteger el orden constitucional, ciertamente el por él establecido) para “avocarse” (en su cabal sentido jurídico, es decir, ese que está prohibido por la Constitución y sancionado por Código Penal…) a conocer de algo que ni la Constitución, ni el CPConst., ni su Ley Orgánica, le atribuye. La fuente: para variar su autoproclamada “autonomía procesal”, inherente a ser el “Supremo intérprete de la Constitución”.

Como estas “ampliaciones” del recurso no constituyen “precedente vinculante”, en buena cuenta, el TC, se reservó el ir “caso por caso” (en rigor, con “precedentes” o sin, el TC siempre va “caso por caso” …), lo que hace que, como se puede imaginar, el acceso a los (inventados) recursos está lo más lejos posible de configurar un derecho de los justiciables en cuanto la propia procedencia de aquellos está sujeta a la total discrecionalidad (estaba por decir, arbitrariedad…) del TC.

11. Sigue. La “rectificación de nombre”: la “apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional” (STC Nº 00004-2009-PA/TC)

Por último, con fecha 26 de octubre de 2010, el TC dando muestra de su reiterada falta de conciencia de los límites de sus atribuciones establecidos en la Constitución (y que

que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos.

Tercero. El órgano judicial correspondiente se limitará a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponderá a este Colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19º del CPConst.”. 70 Así en el fund. 10 de RTC Nº 201-2007-Q-TC.

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los “procesos constitucionales” deben estar regulados por Ley Orgánica…), al resolver un amparo dirigido contra unas resoluciones judiciales que daban por cumplida una sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00004-2009-PA/TC), sintió la necesidad de “precisar” los “criterios” desarrollados en la RTC Nº 168-2007-Q/TC, y, ni más ni menos, decidió que el (por él bautizado) “recurso de agravio constitucional” a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional “será denominado recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional” y a la par de “sancionar” todo el paquete de nuevas “reglas”71, dispuso que “todas las Salas Superiores del Poder Judicial remitan los expedientes que estén conociendo por apelación y que tengan por finalidad verificar el estricto cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”72.

Naturalmente, el acceso (y éxito) de esta “neo” apelación, que le permitiría al justiciable “saltar” del juez a quo al Tribunal Constitucional, estará también él sujeto a la discrecionalidad del TC (y a que, una mañana cualquiera, cambie de idea…), por lo que tampoco respecto de “ella” se puede discurrir como un “derecho” del justiciable.

IV. REAFIRMANDO MI FE

Hace un tiempo, frente los múltiples detractores de las impugnaciones, afirmé que todas ellas “son una suerte de «garantía de las garantías», o sea y en buena cuenta una

71 Según el punto 3.b) del fallo de la STC Nº 00004-2009-PA/TC, las reglas son:

“El recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional se interpone contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta por el obligado. Contra la resolución que deniega el recurso de apelación por salto cabe el recurso de queja previsto en el artículo 401° del Código Procesal Civil.

La resolución del recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional o del recurso de queja por denegatoria del recurso referido se realizará sin trámite alguno”.

A la par en el punto 3.c) del fallo, establece que:

“El recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional no procede cuando: a) el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecución se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo; y c) cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecución del mandato de la sentencia constitucional se controle a través del amparo contra amparo.

En estos casos, el proceso de ejecución de la sentencia constitucional sigue su trámite en las dos instancias del Poder Judicial y contra la resolución denegatoria de segundo grado procede el recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC 00168-2007-Q/TC, salvo en el supuesto b), supra”.

72 Con lo cual, sus “nuevas” reglas, a diferencia de lo que ocurriría si es que se tratara de una (normal) nueva ley (que en materia de procesos constitucionales, no me cansaré de repetirlo, debería ser una ley orgánica), se terminan aplicando retroactivamente…

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garantía del debido proceso mismo, porque son el más efectivo vehículo para, por un lado, evitar el ejercicio arbitrario del poder por parte del juez a quo y, por el otro, para permitir corregir (lo antes posible) los errores del mismo”73. Hoy me reafirmo en lo dicho.

Pero así como me reafirmo en mi fe en la función garantista de las impugnaciones, a la luz de las experiencias que nos hace vivir el Tribunal Constitucional, tengo la consciencia de que ellas (como ha sido su secular experiencia histórica) también pueden ser burdo vehículo de control autoritario del Soberano de turno, lo que, sin duda, resulta inadmisible en un Estado Constitucional de Derecho, en donde todo instituto jurídico no puede sino justificarse (como nos lo promete la Constitución desde su primer artículo) en la “defensa de la persona humana”, “persona humana” que en el ámbito procesal tiene su particular “versión”: el “justiciable”.

73 Así en mi, Algunas notas sobre las impugnaciones y el debido proceso, en Advocatus. Nueva Epoca, N°

9, 2003, p. 402.

EL ORIGEN DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS

Juan MONTERO AROCA

SUMARIO: Sección 1ª: I. Los orígenes conceptuales de la casación en la Revolución Francesa: A) El condicionante histórico; B) El factor ideológico.- II. La configuración originaria de la casación por los revolucionarios: A) Su encuadre constitucional; B) La primera regulación.- III. Síntesis de la evolución inmediatamente posterior: A) De Tribunal a Cour; B) La conversión en recurso; C) La jurisprudencia y su unificación.- Sección 2ª. I. La recepción en España de la casación: A) El Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional; B) La casación como recurso.- II. Los últimos pasos de la evolución: A) En la LEC de 1881; B) Los recursos extraordinarios en la inicial regulación de la LEC de 2000: C) El régimen actual de esos recursos.

Sección 1ª

I. LOS ORÍGENES CONCEPTUALES DE LA CASACIÓN EN LA REVOLUCIÓN FRANCESA

Decía Piero Calamandrei, al concluir su estudio sobre los orígenes y el desarrollo de la casación, que ésta, en sus elementos esenciales, es de origen claramente francés, careciendo de fundamento todas las tentativas de descubrirlo fuera de Francia; todavía más, la casación moderna proviene de la fase revolucionaria de finales del siglo XVIII y de principios del siglo XIX1. Asumiendo esta conclusión de una obra que aún no ha sido superada, a pesar de los algo más de noventa años transcurridos desde su publicación, iniciamos nuestra investigación respecto de ese lugar y momento.

El 22 de diciembre de 1789 se presentó en la Asamblea Nacional un Nouveau projet sur l’ordre judiciaire en cuyo Título X se pretendía la creación de una Cour supréme de revision. A lo largo de la discusión del Proyecto se puso de manifiesto que los revolucionarios aspiraban a algo más, que la importancia de la función que querían atribuir a ese órgano hacía necesaria su autonomía del Poder Judicial. De ahí que la Asamblea ordenara al Comité de constitution redactar un proyecto de ley en el que la casación quedara separada de la organización judicial. Después de varias incidencias, el proyecto definitivo se presentó el 25 de octubre de 1790 y, después de ser debatido en los días centrales del mes de noviembre, se convirtió en el Decreto de 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790, portant institution d’un tribunal de cassation et reglant sa composition, son organisation et ses atributions2. El Tribunal de Casación quedó así definitivamente configurado, pero ahora lo que nos importa es cómo se llegó a él.

1 CALAMANDREI, P., La cassazione civile, vol. I, 1920, núm. 279, p. 771; existe traducción castellana de Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945.

2 Puede verse su texto en DALLOZ, Répertoire de législation, de doctrine et de jurisprudence en matiére de droit civile..., 9.ª edición, tomo 7, Paris, 1847, pp. 22-3; FAYE, E., La Cour de Cassation, Paris 1903, pp. 603 y ss.; TARBE, Cour de Cassation. Lois et règlemets à l’usage de la Cour de Cassation, Paris, 1840, núm. 517; DUVERGIER, J. B., Collection compléte des lois, décrets, ordonnances, règlements et avis du Conseil-d’État...,

El origen de los recursos extraordinarios Juan Montero Aroca

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Para ello es preciso partir de dos bases distintas, una histórica y otra ideológica. Históricamente los revolucionarios se vieron condicionados por la situación anterior, representada por los Parlements y el Conseil des parties; ideológicamente debe estarse a las construcciones doctrinales de Jean-Jacques Rousseau y de Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y barón de Montesquieu.

A) El condicionante histórico

La Revolución Francesa pretendió romper con el pasado y desconocerlo, pero, como ha ocurrido tantas veces, ese pasado condicionó toda la evolución posterior, aunque fuera para evitar que se reprodujera en el futuro.

a) Los parlements y el poder real

La Francia de la monarquía absoluta fue también la Francia de los últimos rescoldos del feudalismo. Los parlements fueron, al mismo tiempo, órganos judiciales “soberanos”3 con algunas funciones administrativas, y órganos que se atribuyeron potestad legislativa mediante los arrêts de règlement4. Como decía Meyer5 los “parlamentos” asumieron, además de las atribuciones judiciales sobre las causas que les sometían los particulares, la posibilidad de dictar reglamentos de carácter general y para los casos futuros. Estos reglamentos podían ser casados por el Rey, pero mientras ello no sucediera tenían fuerza obligatoria6.

Además los “parlamentos” se atribuyeron la facultad de registrar las leyes del Rey. Las leyes emanadas del soberano habían de ser registradas por los “parlamentos” y publicadas, y en esto no había mera formalidad. Los “parlamentos” se constituyeron en guardianes del Derecho privativo de las regiones o provincias y cuando estimaban que la ley real vulneraba sus privilegios se negaban a registrarla, con lo que la ley no tenía fuerza de obligar en ese territorio. Con ello cuando en un proceso se planteaban un asunto concreto relativo a la materia regulada en la ley real, el “parlamento” no la aplicaba, resolviendo el litigio conforme a su Derecho privativo anterior.

Aún prescindiendo ahora de otros aspectos, lo dicho basta para comprender que el enfrentamiento entre el Monarca y los “parlamentos” era inevitable. De esa oposición surgió la posibilidad de que el rey casara las sentencias y en ello se encuentra el primer atisbo de la casación.

b) El Conseil des parties

Tomo II, Paris, 1824, pp. 65-8. Fue traducida al castellano en parte por ROMERO GIRÓN y GARCÍA MORENO, Colección de las Instituciones políticas y jurídicas de los pueblos modernos, tomo IV, Francia, Madrid, 1888, pp. 677-8.

3 Se hablaba de cours souveraines porque contra sus decisiones no cabía apelación alguna; FERRIÈRE definía la cour souveraine como la cour supérieure qui sous l’autorité du Roi connaît des différens des particuliers souverainement et sans appel, en Dictionnaire de droit et de pratique, 12.ª edición, vol. I, Paris, 1740.

4 El mismo FERRIÈRE, Op. cit., vol. I, los definía como décisions que le Cours souveraines dont, peur être observées comme loi dans l’étendüe de leur ressort.

5 MEYER, J. D., Esprit, origine et progrés des institutions judiciaires des principaux pays de l’Europe, 2.ª edición, tomo II, Paris, 1829, p. 482.

6 El propio MEYER, Op. et loc. cit., recoge el arrêt de règlement de 1 de junio de 1767 en el que el “parlamento” de París declaraba que le parlement a rendu sur toutes les parties de la jurisprudence, sans que les rois l’aient désapprouvé, un grand nombre de ces décisions solennelles qui son toujours faites expressément y ait statué lui-même per una loi. Este arrêt fue casado por el rey, pero pone de manifiesto la concepción que los “parlamentos” tenían de sus atribuciones.


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A finales del siglo XVI el Conseil du Roi se dividió en dos secciones, el Conseil d’Etat para los asuntos políticos y el Conseil des parties para los judiciales7. Los consejos reales sufrieron muchas modificaciones a lo largo de los siglos XVII y XVIII, pero el Conseil des parties siguió siendo la sección destinada a los asuntos relativos a la administración de justicia8, quedando regulado su procedimiento definitivamente en el Reglamento de 28 de junio de 17389.

El Conseil conocía de asuntos de muy distinta naturaleza, pero a nosotros nos interesan ahora las demandes en cassation. En la Parte I, Título IV se regulaban las demandes en cassation d’arrêts au de jugements rendus en dernier ressort, es decir, las demandas en casación contra resoluciones inapelables.

Estas demandas se presentaban por medio de requête en forme de vu d’arrêt conteniendo los motivos de casación (art. 1), en el plazo de seis meses (art. 13) y firmadas por el abogado del demandante y por dos abogados de los más antiguos (art. 2); al mismo tiempo debía depositarse una suma de dinero (art. 5) que se perdía si la demanda no era admitida por defectos de forma o por estar mal fundada (art. 25). El procedimiento se dividía en dos fases: Una no contradictoria, en la que se examinaba la admisibilidad de la demanda, y la segunda, con audiencia de la otra parte, en la que se entraba en el fondo10.

Originariamente correspondía al Rey la facultad de casar las sentencias contrarias a sus leyes. La casación tenía por objeto, no la tutela de los derechos subjetivos en general, sino sólo la defensa del derecho real; era un instrumento para la imposición del absolutismo, de la soberanía depositada en exclusiva en el Rey. Éste no actuaba jurisdiccionalmente, no pretendía tutelar los derechos subjetivos de los súbditos, desconocidos en las sentencias inapelables de los “parlamentos”, sino que actuaba políticamente11 para impedir que los “parlamentos” desconocieran el Derecho real12.

Si a las partes se les dio la posibilidad de interponer la casación, no fue considerando que tuvieran un derecho de impugnación, sino que más bien se trataba de algo próximo a una denuncia. El Rey podía casar de oficio (de propre mouvement) la sentencia contraria a sus leyes, pero ante la imposibilidad práctica de que conociera todas las sentencias de todos los “parlamentos”, utilizaba en su interés el interés de los particulares partes en los procesos; es decir, se concedió a los particulares la posibilidad de informar de las violaciones de ley cometidas por los “parlamentos”. Esto no significaba que las partes tuvieran a su disposición una última instancia ante el Rey para la defensa de

7 Reglamento de 11 de agosto de 1578, que no hemos podido consultar, pero vide. CALAMANDREI, Op. cit., I, p. 356, que cita a GIRARD, Offices de France, Tomo I, Paris, 1645.

8 Aunque se ha insistido en referir este Conseil a la aplicación el derecho privado, no debe olvidarse que una cosa es que los asuntos llegaran al mismo por la “demanda” de alguna de las partes y otra muy distinta que en el derecho aplicado en la sentencia fuera privado. Nada impedía que se tratara de derecho penal, pues el Conseil se caracterizaba realmente por atender a las reclamaciones de los particulares; véase NIEVA FENOLL, El hecho y el derecho en la casación penal, Barcelona, 2000, pp. 27 y ss.

9 Puede verse en DALLOZ, Op. cit., tomo VII, pp. 5 y ss.

10 Para el procedimiento, véase CALAMANDREI, Op. cit., vol. I, pp. 360-4.

11 Antes de la Revolución era imposible precisar si se trataba de defender al poder legislativo o al poder ejecutivo, dado que el rey asumía los dos poderes, e incluso doctrinalmente no había distinción entre ellos. CALAMANDREI, Op. cit., tomo I, p. 306, nota 1, estimaba que se defendía la soberanía, el poder de mando que correspondía en general al Estado.

12 En un principio con la casación podía pretender defenderse sólo frente a la violación de la ley real, no del derecho romano o del llamado droit coutumier. Posteriormente se admitió la casación por infracción de estas normas (DALLOZ, Op. cit., núms. 1385 y 1395), pero justificándose con el argumento de que era la voluntad real la que daba a estos derechos su valor normativo.


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sus derechos subjetivos, sino que el Rey utilizaba a las partes para reprimir los ataques que los “parlamentos” hicieran a su soberanía desconociendo sus leyes.

Cuando la potestad de casar las resoluciones de los “parlamentos” se confió al Conseil des parties se produjo una cierta jurisdiccionalización externa de la casación, pero ello no supuso alterar lo que era su esencia. La demanda de casación daba lugar a un procedimiento que aparentemente podía asemejarse a un proceso o a un recurso, pero que no lo era, pues el Conseil des parties no era un órgano jurisdiccional, sino que siguió siendo una parte del Consejo real que actuaba políticamente. Se mantuvo siempre firmemente que ese Conseil se limitaba a casar las resoluciones de los “parlamentos”, sin entrar en el fondo del asunto; es decir, para determinar si debía casar o no una sentencia no examinaba la justicia o injusticia de la misma, sino que se limitaba a controlar si violaba o no una norma real y, una vez casada la sentencia, no procedía a dictar nueva resolución sobre el fondo, sino que dejaba a los órganos judiciales para que volvieran a juzgar sobre dicho fondo.

Históricamente, pues, los revolucionarios se encontraron con unos “parlamentos” que pretendían desconocer la potestad legislativa real, lo que significaba un peligro para la unidad del Estado, que tenían prácticas procesales distintas unos de otros13, en contra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, y que representaban por antonomasia el sistema de enajenación y herencia de los oficios. Esos “parlamentos” eran la representación de la baja nobleza y de la incipiente burguesía que estaban ocupando un verdadero poder en el Estado. Por otro lado, el Conseil des parties era un órgano real que significaba la injerencia del Rey en la función judicial con fines políticos y que representaba al absolutismo, en cuanto que expresión de una concepción política de concentración de poder, siendo ese Consejo el órgano de defensa de la voluntad real, de la ley que era quod principi placuit.

B) El factor ideológico

Los revolucionarios franceses estaban fuertemente influidos sobre todo por dos autores del Siglo: Montesquieu y Rousseau. La obra fundamental del primero De l’esprit des lois apareció en 174714 y De contract social; ou principes de droit politique del segundo vio la luz en 176215.

a) La división de poderes

La teoría de la división de poderes formulada por Montesquieu es básica para comprender la obra legislativa de la Revolución Francesa, que llegó a decir en la Déclaration des droits de 26 de agosto de 1789 (art. 16) que toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni establecida la separación de poderes no tiene constitución. Con relación a la potestad de juzgar decía Montesquieu, en el libro XI, el relativo a las leyes que forman la libertad política en su relación con la constitución, que no existe tampoco libertad si la potestad de juzgar no está separada de la potestad legislativa y de la ejecutiva; si está unida a la potestad legislativa, el poder sobre la vida y

13 Las prácticas procesales distintas era algo que caracterizaba a la fase de la llamada práctica forense en la evolución del Derecho Procesal; puede verse, MONTERO, Evolución y futuro del derecho procesal, Bogotá, 1984, y Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, primero en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1984, I, pp. 1947 y luego en “Trabajos de Derecho Procesal”, Barcelona, 1988, pp. 13 y ss.

14 Manejamos las Oeuvres complètes, prefacio de G. VEDEL y presentación y notas de D. OSTER, Paris, Édition de Sevil, 1964.

15 Utilizamos las Oeuvres complètes, tomo III, Dijon, Éditions Gallimard, 1964,


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la libertad de los ciudadanos será arbitrario porque el juez será legislador; si está unida a la potestad ejecutiva, el juez podrá tener la fuerza de un opresor16.

La división de poderes, base de la concepción política del Estado y de todas las constituciones de la Revolución, no presuponía la igualdad de los mismos, sino que, antes al contrario, el judicial quedaba gravemente disminuido. La potestad de juzgar en la concepción de Montesquieu no debía confiarse a un senado permanente, sino a personas extraídas del pueblo que actuarían durante ciertas épocas del año. Al mismo tiempo si los tribunales no debían ser fijos, los juicios sí tenían que serlo y hasta tal punto que tenían que limitarse a ser un texte précis de la loi17. De aquí proviene la afirmación tantas veces citada de que los jueces no son sino la bouche que prononce les paroles de la loi, y también la algo menos citada: “De las tres potestades de que hemos hablado, la de juzgar es en cierta manera nula”18.

A partir de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen las constituciones revolucionarias de los primeros tiempos establecieron la separación de poderes19. En concreto en la Constitución de 3 de septiembre de 1791, en el Capítulo V del Título III el artículo 1 declaraba que el poder judicial no puede, en ningún caso, ser ejercido por el cuerpo legislativo y por el rey, y el artículo 3, desde el punto de vista contrario, completaba diciendo que los tribunales no pueden ni inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni mezclarse con las funciones administrativa, o citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones20.

b) La igualdad ante la ley

Otro principio político de capital importancia en la época fue el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Tal trascendencia tuvo que fue consagrado en el artículo 1 de la Declaration des Droits: Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune. Consecuencia ineludible de ello es que la ley tiene que ser la misma para todos, tanto en lo que protege como en lo que castiga, que es lo que decía, entre otras cosas, el artículo 6 de la misma Declaration. De

16 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, libro XI, capítulo VI.

17 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, XI, VI, donde seguía diciendo s’ils (los juicios) étaient una opinion particulière du juge, on vivrait dans la sociéte sans savoir précisément les engagements que l’on y contracte. En este sentido también libro VI, 3.

18 Está aquí el origen de la prohibición de llegar a una interpretación jurisprudencial, que fue algo determinante en los revolucionarios, no sólo de su concepción teórica, sino de la legislación positiva. Recoge CALAMANDREI (Op. cit., I, p. 440) afirmaciones de parlamentarios de esta índole: Le pouvoir judiciaire sera donc mal organisé, si le juge jouit du dangereux privilège d’interpréter la loi ou d’ajouter à ses dispositions (Moniteur, 1789, 172) y ROBESPIERRE insistirá en que la facultad de interpretar la ley se integra, en último caso, en el poder legislativo. A nivel legislativo el Decreto de 16-24 de agosto de 1790, Título II, artículos 10 y 11, y el Decreto de 14-16 de frimario del año II, Sección II, artículo 11.

19 Aparte de DUVERGIER, Collection compléte, cit., las constituciones francesas pueden verse más fácilmente en DUVERGER, M., Constitutions et documents politiques, Themis, Paris, 1957. Y más aún en VERA SANTOS, Las constituciones de Francia, Valencia, 2005. Pueden verse también los artículos 202 y 203 de la Constitución de 5 de fructidor del año III (22 de agosto de 1795).

20 Con estos antecedentes constitucionales se comprende que el Decreto de 16-24 de agosto de 1790 dijera. «Artículo 10: Los tribunales no pueden tomar parte alguna ni directa ni indirectamente en el ejercicio del poder legislativo, ni obstaculizar o suspender la ejecución de los decretos de los Cuerpos Legisladores, sancionados por el Rey, bajo pena de traición». «Art. 13: Las funciones judiciales son distintas y quedarán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de traición, obstaculizar, de cualquier manera que fuere, las actividades de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones». Sobre lo que esto supuso políticamente, MONTERO, Derecho Jurisdiccional, I (con G. Colomer, Montón y Barona), 19.ª edición, Valencia, 2011, p. 39.


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aquí que la Revolución fuera suprimiendo la nobleza, las distinciones hereditarias, todos los rescoldos del régimen feudal, las órdenes de caballería, las enajenaciones y herencias de cargos públicos, etc.

A partir de aquí las constituciones insistieron en que “todos los hombres son iguales por la naturaleza y ante la ley” (art. 3 de la Constitución de 24 de junio de 1793) o en que l’égalité consiste en que la ley es la misma para todos y “no admite distinción alguna por el nacimiento” (art. 3 de la Constitución de 1795). Recuérdese, por último, que el grito de la Revolución fue liberté, égalité, fraternité.

El principio de igualdad informa la mayor parte de la obra de Rouseau y no ya sólo Du contract social. Antes de esta obra, en el Discours sur l’origine et les fondamens de l’inégalité parmi les hommes, concluía afirmando que la desigualdad moral, autorizada sólo por el derecho positivo, es contraria al derecho natural, siempre que no concurra en la misma proporción con la desigualdad física21; y con carácter más general había afirmado que la première source du mal est l’inégalité22.

En El contrato social insistirá muy claramente: Todo sistema de legislación debe tender a estos dos objetivos principales: libertad e igualdad; la libertad no puede subsistir sin la igualdad. Ciertamente los abusos son inevitables y existe una tendencia natural a destruir la igualdad, pero precisamente por eso la legislación debe tender siempre a mantenerla23.

c) La hipervaloración de la ley

El tercer aspecto ideológico que hemos de destacar se refiere a la exaltación de la ley. En la obra de Rousseau se establece muy claramente que la ley no podía seguir siendo la declaración de la voluntad del soberano, sino que debía pasar a ser expresión de la voluntad general24. La influencia de este autor en los revolucionarios es aquí literal. El artículo 6 de la Déclaration des Droits de 1789 establecía que “la ley es expresión de la voluntad general”, y el artículo 4 de la declaración que precede a la Constitución de 1793 decía que “la ley es la expresión libre y solemne de la voluntad general”.

También de aquí se deducía que la ley debía ser igual para todos, pero todavía se llegó a una conclusión no tan clara: La hipervaloración de la ley o, si se prefiere, la deificación de la ley, condujo a los revolucionarios a creer ingenuamente que la ley, de la que los códigos eran la mejor expresión, solucionaban por sí mismos todos los problemas, que podían hacerlo todo y que en ellos se preveían todos los supuestos imaginables. Está aquí el germen de la escuela exegética y del positivismo jurídico.

II. LA CONFIGURACIÓN ORIGINARIA DE LA CASACIÓN POR LOS REVOLUCIONARIOS

El tema de la casación puede considerarse como uno de los preferidos de los revolucionarios, que se ocuparon incansablemente de él25, pero ahora centraremos nuestra

21 ROUSSEAU, Discours sur l’origine, parte segunda, al final de las obras completas que manejamos, tomo III, pp. 193-4.

22 En las mismas obras completas, tomo III, p. XLIII. El presentador de la obra, STAROBINSKI (p. LIX) puede afirmar que para Rousseau la palabras desigualdad y mal son términos sinónimos.

23 ROUSSEAU, Du contract social, libro II, capítulo XI.

24 Realmente toda la obra Du contract social aborda este fundamental tema; para la distinción entre volonté general y volonté de tous puede verse el libro II, capítulo III.

25 Basta para convencerse de ello ver el número de disposiciones que le dedicaron, y así DALLOZ, Répertoire, cit., pp. 22 y ss.


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atención en la configuración originaria del instituto, primero, porque entonces se pone mejor de manifiesto su naturaleza y, segundo, porque lo estimamos más útil para comprender toda la evolución posterior.

A) Su encuadre constitucional

El Tribunal de cassation responderá fundamentalmente a la necesidad de mantener la separación de poderes, postulado teórico que estaba en la base misma de la Revolución. Ahora bien, no se trataba de controlar a los tres poderes. La hipervaloración de la ley y del órgano que la dictaba, impidió que el Tribunal de cassation controlara al legislativo, esto es, que atendiera a la constitucionalidad de las leyes. La idea de que se trataba en el fondo de limitar al poder absoluto real para que hubiera libertad, tampoco permitió llegar a la conclusión de que el Tribunal pudiera controlar al poder ejecutivo.

a) Junto al poder legislativo

Por extraño que ahora pueda parecer el origen del Tribunal de cassation está en el que el mismo debía controlar al poder judicial, sobre todo para impedir que éste se inmiscuyera en la función del poder legislativo. La garantía de que la ley se cumplía también por los tribunales está en el origen de la existencia de este Tribunal.

El Conseil des parties del Antiguo Régimen representaba la injerencia del Rey en la función judicial, pero al mismo tiempo servía para controlar los excesos de los tribunales. De ahí que en un primer momento los revolucionarios pretendieran mantener ese control y, al mismo tiempo, suprimir al órgano que lo ejercía. Así se explica como en el Decreto de 20 de octubre de 1789 la Asamblea Nacional ordenó que el Conseil siguiera funcionando, limitando sus poderes, hasta la realización de la reforma judicial26. El Conseil des parties desapareció cuando se creó el Tribunal de cassation27.

Pronto se puso de manifiesto que el órgano que debía sustituir el Conseil no podía formar parte del poder judicial, y por ello la casación se separó del proyecto de organización judicial de 22 de diciembre de 1789 y no se incluyó en el Decreto de 16-24 de agosto de 1790, sobre organización judicial. La función del Tribunal no sería jurisdiccional, no se trataba con él de descubrir y declarar lo que era el derecho entre las partes, tutelando los derechos subjetivos, ni de asegurar la aplicación del derecho objetivo en los casos en que el mismo no fuera voluntariamente observado por los ciudadanos, ni tampoco sería su función la de satisfacer intereses jurídicos28. De la discusión parlamentaria del Decreto de 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790 y del contenido de éste se desprende inequívocamente que su misión era defender un aspecto de la separación de poderes y, en concreto, defender la ley, en cuanto voluntad del poder legislativo (representante de la voluntad general), frente al desconocimiento que de ella pudieran hacer los tribunales, de modo que se asegura su observancia por éstos. Se trata de una función no jurisdiccional, sino nomofiláctica29.

26 El Decreto de 20 de octubre de 1789 en DUVERGIER, Collection complète, cit., tomo I, Paris, 1824, p. 61; en DALLOZ, Répertoire, cit., p. 22.

27 El Decreto de 14 de abril de 1791 ordenó que todos los asuntos pendientes ante el Conseil des parties pasaran al Tribunal de cassation.

28 Sobre la función jurisdiccional y las varias teorías, puede verse una síntesis en MONTERO, en Derecho Jurisdiccional, I, cit., pp. 112 y ss.

29 CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, p. 449, que cita esta frase de ROBESPIERRE: La casación está unigrement établie pour défendre la loi et la constitution; nous devons la considérer non comme una partie de l’ordre judiciaire, mais como placée entre le législateur et la loi rendue pour réparer les atteints qu’on pourroit lui porter. Y más gráficamente aún dijo: Prieur un sentinelle établie pour le maintien des lois (también en CALAMANDREI, p. 451).


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Si la casación no implicaba ejercicio de función jurisdiccional era evidente que el Tribunal no debía integrarse en el poder judicial. Si se trataba de asegurar que los tribunales observaran la ley30, esa misión no podía atribuirse al mismo poder que debía ser vigilado. Decía Robespierre: “¿Ese poder de vigilancia será parte del poder judicial? No, porque es al poder judicial al que se vigila”31

Atendida su función tampoco podía confiarse al poder ejecutivo, es decir, al Rey, con o sin Consejo alguno. Los legisladores revolucionarios, convencidos de la superioridad de la ley, no podían consentir que el control del cumplimiento de ésta se confiara al ejecutivo; si se hubiera hecho así el ejecutivo deviens droit maître de la loi. La casación se concibió, pues, como función del poder legislativo, por cuanto “ese derecho de vigilancia es una dependencia del poder legislativo, al cual corresponde hacer la ley y vigilar su observancia”. Así las cosas, hubo de cuestionarse qué órgano debía conocer de la casación.

Maximilien Robespierre, con absoluta coherencia lógica, estimaba que debía encomendarse a la misma Asamblea Nacional32, y si su opinión no triunfó no fue debido a razones teóricas, sino a que los legisladores temieron que la comisión de la Asamblea encargada de instruir la casación se convirtiera de hecho en una especie de senado.

Se llegó así a la creación de un órgano específico, el Tribunal de cassation, bien entendido que quedaba établi auprés du corps legislatif (art. 1 del Decreto de 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790)33. Esta norma se repitió en el artículo 19 (del Capítulo V del Título III) de la Constitución de 1791.

b) El órgano y su función

Establecido el Tribunal junto a o dentro del poder legislativo, su composición no podía ser la típica de un órgano jurisdiccional, debiendo atender a criterios distintos. Originariamente sus cuarenta y dos miembros fueron elegidos, cada cuatro años, por los departamentos de Francia34, siendo elegibles los mayores de 30 años que tuvieran experiencia judicial (diez años como juez o como “hombre de leyes”); al mismo tiempo se elegía un suplente.

Al Tribunal se le asignó una función principal y otras accesorias. Básicamente su función atendía a pronunciarse sobre “todas las demandas en casación contra los juicios realizados en última instancia”, pero también se le atribuyó el juzgar las demandas sobre reenvío de un tribunal a otro por causas de sospecha legítima, los conflictos de jurisdicción y los reglamentos de jueces y las demandas de responsabilidad contra todo un tribunal.

30 EL Tribunal de cassation fue así definido como la garde du corps de lois, por MAURY, y así CALAMANDREI, La cassazione, I, cit., p. 381.

31 CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, p. 449. De ahí que no se utilizara la palabra Cour, y si la de Tribunal. Con todo el nombre fue poco afortunado. Se propuso el nombre de Conseil national pour la conservation des lois (que era muy significativo) y de que no se hablara de juges sino de inspecteurs de justicie (que vuelve va ser extraordinariamente expresivo).

32 CALAMANDREI, La cassazione, cit., p. 447. Decía ROBESPIERRE: Mon avis est donc que le tribunal de cassation soit établi dans le sein du corps législatif, et qu’un comitat soit chargé de l’instruction et de faire le repport à l’Assemblée qui décidera.

33 HALPERIN, J. L., Le Tribunal de Cassation et ses pouvoirs, Paris, 1987, p. 64.

34 En la primera elección debían elegir 42 departamentos, cada uno de ellos un miembro del Tribunal, y en la siguiente los 41 departamentos restantes, y así sucesivamente (art. 3 del Decreto de 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790, relativo a la forma de elección del Tribunal de cassation.


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Las funciones secundarias no se basaban en la división de poderes. Simplemente se aprovechó la constitución del Tribunal para asignarle alguna de las funciones que corresponden a un órgano jurisdiccional supremo y, al mismo tiempo, ello se explica por el precedente del Conseil des parties35.

Pero cuantitativa y cualitativamente la primera de las indicadas fue la función básica, y con relación a ella hay que comprender la afirmación rotunda de que “bajo ningún pretexto y en ningún caso, el Tribunal podrá conocer del fondo de los asuntos”. Se ponía así claramente de manifiesto que no se estaba ante un órgano jurisdiccional que juzgara sobre los derechos de las partes (del llamado ius litigatoris), sino ante un órgano político que defendía la vigencia de la ley (del ius constitutionis). Desde el principio quedó claro en Francia que los tribunales ordinarios juzgaban a las partes y por medio de la casación se juzgaba a las resoluciones judiciales36.

B) La primera regulación

Del anterior encuadre constitucional y de la función esencial se derivan todos los demás elementos que compusieron la primera regulación de la casación. Destacamos ahora los que estimamos más característicos.

a) Motivos de casación

Desde el principio la casación podía interponerse y realizarse por dos motivos: 1) Error in procedendo (Il annulera toutes procédures dans lesquelles les formes autont été violées) y 2) Error in iudicando (y tout jugement qui contiendra une contravention exprese au texte de la loi). Estos motivos no se referían sólo a los procesos civiles, comprendiendo también los penales37.

1.º) Error in iudicando: Este error estaba extraordinariamente limitado y ello era coherente con el espíritu que informaba al Tribunal. Este nació como consecuencia de la desconfianza de los legisladores frente a los jueces, como un instrumento para impedir que el poder judicial invadiera el campo del poder legislativo. No importaba, pues, que el tribunal de instancia hubiera aplicado bien o mal el derecho objetivo, ni siquiera en el grado de falsa interpretación, pues esto quedaba definitivamente juzgado por los órganos jurisdiccionales y el Tribunal de cassation no lo era, ni podía convertirse en una tercera instancia. La sentencia podía ser casada sólo cuando el juez hubiera considerado inexistente una ley o cuando considerara vigente una ley que no existía ya, es decir, cuando negara la obligatoriedad general de una ley38.

2.º) Error in procedendo: La admisión de la casación por errores in procedendo significó una desvirtuación de su carácter político. Se ha pretendido justificar aduciendo que si las normas procesales son también leyes que el juez debe observar, su incumplimiento debía dar paso también a la casación39, pero en realidad su admisión no estaba de acuerdo con la finalidad originaria de la casación de impedir que los jueces se convirtieran en legisladores en el caso concreto. Tanto era así que no cualquier quebrantamiento de forma implicaba la casación, sino sólo aquellos relativos a las formas

35 CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, pp. 491-3.

36 MEYER, Esprit, origine et progrés, cit., tomo IV, p. 420.

37 Cosa distinta es la relativa a la trascendencia práctica que la casación penal tuviera en sus inicios; véase HALPERIN, Le Tribunal de Cassation et ses pouvoirs, Paris, 1987, pp. 102 y ss.

38 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, pp. 462-3.

39 MEYER, Esprit, origine et progres, cit., tomo IV, pp. 415 y ss.


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prescritas bajo pena de nulidad, cuando si se hubiera sido consecuente la casación era la solución lógica para todas las violaciones de norma procesal.

b) Efectos de la casación

La existencia de dos grandes motivos llevaba a que los efectos de la estimación de la casación fueran adecuados a cada uno de ellos.

1.º) Vicios in indicando: Cuando se trataba de errores in iudicando, la concepción de que el Tribunal se establecía para defender la separación de poderes y de que no era un órgano jurisdiccional, condujo necesariamente a que su competencia era sólo negativa: après avoir cassé... le jugement, il renverra le fond des affaires aux tribunaux qui devront en connaitre, ainsi qu’il sera fixé ci-aprés, decía el artículo 3 del Decreto de 1790. Es decir, el Tribunal de cassation se limitaba a casar, a anular la sentencia que contuviera contravention exprese au texte de la loi, sin sustituirla por otra que resolviera el fondo del asunto y, aún más, sin exponer su parecer sobre el fondo del asunto40.

El asunto era, pues, devuelto a los tribunales ordinarios. A pesar de que la sentencia anterior hubiese sido casada, el nuevo tribunal no estaba vinculado, por lo que podía dictar sentencia en la que de nuevo se conculcara expresamente la ley, sentencia que podía ser casada otra vez. Para evitar que esta situación se eternizara, y atendida la naturaleza de la casación, el artículo 21 del Decreto de 1790 estableció lo que se ha denominado référé obligatoire au legislateur. Cuando el juicio haya sido casado dos veces y el tercer tribunal hubiera juzgado en última instancia de la misma manera que los dos primeros, la cuestión no podía ser llevada al Tribunal de cassation, siendo sometida al cuerpo legislativo, para que éste dictara un decreto aclaratorio de la ley, y cuando el decreto hubiera sido sancionado por el Rey, el Tribunal de cassation tenía que conformarse a aquél en su juicio. Esto es, con base en el decreto que interpretaba auténticamente la ley, el Tribunal debía decidir si casaba o no la tercera sentencia; si la casaba el cuarto Tribunal de instancia, al que era enviada de nuevo la causa, debía someterse a la interpretación auténtica.

2.º) Vicios in procedendo: En los errores in procedendo, es decir, cuando les formes auront été violées, se procedía a casar el procedimiento, reenviando el asunto. El procedimiento, decía el artículo 20 del Decreto de 1790, sera recommencée à partir du premier acte aù les formes n’auront pas éte observées; l’affaire sera plaidée de nouveau sans son entier et il pourra encore y avoir lieu à la demande en cassation contre le segond jugement. Se pone así de manifiesto que el tribunal de instancia sí quedaba aquí vinculado, por cuanto se declaraba la nulidad del procedimiento defectuoso, que debía ser reproducido salvando el error cometido41. Por eso se dijo que el Tribunal de cassation sí actuaba en este supuesto jurisdiccionalmente42.

40 Esta función sólo negativa del Tribunal de cassation se mantuvo cuando se convirtió en un verdadero órgano jurisdiccional, y de ahí que los tribunales de casación de los países europeos, salvo España, tengan sólo jurisdicción negativa, para casar y reenviar, y no jurisdicción positiva, para decidir el asunto después de haber casado la sentencia recurrida. La jurisdicción positiva, por el contrario, siempre ha sido un elemento caracterizador de la casación española.

41 Naturalmente no puede hablarse aquí ni de función negativa ni de jurisdicción negativa, pues la estimación de la casación siempre tiene que suponer volver la tramitación al momento en que se produjo la vulneración de la norma procesal. Debe tenerse en cuenta, con todo, que en algunas ocasiones la norma procesal sirve para determinar el contenido de la sentencia sobre el fondo (por ejemplo, cuando se decide que existe cosa juzgada), y entonces la estimación del recurso no puede suponer un error in procedendo en el sentido común. Por ello se distingue entre error procesal cometido en el procedimiento y error procesal cometido en la sentencia, con efectos distintos, por lo menos en el sistema español.

42 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, pp. 486 y ss.


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c) No era un recurso

Aunque la afirmación no sea válida en la actualidad, lo cierto es que originariamente la casación no se concibió como un recurso. No es necesario hacer un gran despliegue doctrinal para fundamentar esta afirmación, pues bastará tener en cuenta que si el Tribunal de cassation no era un órgano jurisdiccional su consecuencia es que no podía conocer de procesos y, por tanto, no podía llegar a él la fase del proceso que es un recurso43.

Lo anterior fue indudable con relación a la casación por vicios in iudicando, aunque fuera más dudoso respecto de los vicios in procedendo. En este segundo aspecto los revolucionarios franceses desvirtuaron la institución que estaban creando y asumieron la querella nullitatis del derecho común44.

d) No unificaba la jurisprudencia

De lo expuesto se deduce claramente que el Tribunal no se constituyó para, ni entre sus funciones constaba, la unificación de la jurisprudencia. Ello se desprende, en primer lugar, de la concepción que los revolucionarios tenían de la misma jurisprudencia, recogida principalmente de Montesquieu, lo que condujo a que el Tribunal de cassation no tuviera, en un principio, jurisprudencia propia, por cuanto se limitaba a casar las sentencias de los tribunales ordinarios, sin exponer su parecer sobre el fondo del asunto. De ahí que el tribunal ordinario no quedara vinculado por el de casación, siendo al final necesario acudir al legislador.

Por otra parte, no ya solo teóricamente sino también prácticamente, atendida la situación del derecho positivo francés, la unificación de la jurisprudencia era en aquel momento imposible. Deriva ello de la no existencia de un derecho único para todo el Estado, de la subsistencia de los que podríamos llamar derechos forales (o derecho privado especial de cada región). La unificación de la jurisprudencia adquiere sentido cuando se ha unificado el Derecho objetivo. Como decía Calamandrei: “La unidad del derecho objetivo es la primera condición para uniformidad de la jurisprudencia”45.

Se explica así que el artículo 3 del Decreto de 1790 dispusiera que jusqu’á la formation d’un code unique de les lois civiles, la violation des formes de procédure prescrites sous peine de nullité, et la contravention aux lois particulières aux différentes parties de l’empire donneront ouverture à la cassation.

La concepción de los revolucionarios sobre la jurisprudencia se desprende de estas palabras de Robespierre: “La palabra jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que tenía en el antiguo régimen, no significa nada en el nuevo; debe ser tachada de nuestra

43 La obra de CALAMANDREI y en concreto el Tomo II, Capítulo VIII, provocó un gran debate sobre la materia. Para este Autor la casación no era un verdadero recurso sino una acción de impugnación [véase de él además la voz Cassazione civile, en el Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1937 (de la que existe traducción castellana de Sentís Melendo y Ayerra Redín, en EJEA, Buenos Aires, 1959)]. A esta concepción se opuso desde el principio SEGNI, La cassazione civile ed un libro recente, ahora en Scritti giuridici, tomo I, Torino, 1965, pp. 556 y ss. (aunque el trabajo es de 1921) y no ha sido asumida por la moderna doctrina italiana; véase, por ejemplo, PROVINCIALI, Delle impugnazione in generale, Napoli, 1962, y CERINO-CANOVA, Le impugnazioni civili, Padova, 1973. En España, por todos FAIRÉN, Doctrina general de los medios de impugnación y parte general del derecho procesal, en Estudios de Derecho Procesal”, Madrid, 1955. Naturalmente lo que pretendemos decir ahora no es que la casación no sea en la actualidad un recurso, que lo es; lo que estamos diciendo es que en sus orígenes franceses la casación no era un recurso.

44 Sobre ella véase CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, pp. 135 y ss.

45 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, p. 506.


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lengua. En un Estado que tiene una constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es sino la ley”46.

III. SÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN INMEDIATAMENTE POSTERIOR

Cuando se gestaba el Decreto de 1790 algunos miembros de la Asamblea se opusieron a que se llamara jueces a los miembros del Tribunal de cassation. En concreto advirtió Chabreux que ceux que vous auriez nommés juges voudroint juger47 y la advertencia fue profética.

A) De Tribunal a Cour

Con relación al órgano hay que destacar que, poco a poco, va adquiriendo apariencia exterior y tono jurisdiccionales. Ello ocurre, en primer lugar, con el método de nombramiento de los miembros del Tribunal. En el Decreto de 1790 vimos que eran elegidos por el pueblo por cuatro años. En la Constitución de 23 de frimario del año VIII (esto es, de 13 de diciembre de 1799) se elegían ya por el Senado entre la lista nacional de ciudadanos aptos para administrar asuntos públicos (arts. 7, 8, 9, 19 y 67). Según el Senado consulto de 16 de termidor del año X sigue nombrando el Senado pero se confiere al Primer Cónsul, es decir, a Napoleón, la presentación de las correspondientes ternas (art. 85). En la Carta Constitucional de 4 de junio de 1814 se consagra el principio de que la justicia emana del Rey y se administra en su nombre por jueces que él nombra (art. 57), los cuales son inamovibles (art. 58) y la Ordenanza de 17 de febrero de 1815 desarrolla esta manera de nombrar para la Cour de Cassation en concreto, partiendo de dos principios: 1) El Rey nombra a los miembros de la Cour, que se convierten en inamovibles, y 2) Pueden ser nombrados los mayores de 30 años que cumplan con las condiciones de aptitud exigidas para ser magistrado en los demás tribunales48.

La jurisdiccionalización se refleja incluso en los nombres. Si en el Decreto de 1790 se hablaba de tribunal49, relativamente pronto, en el Senado consulto de 28 de floreal del año XII (esto es, el 18 de mayo de 1804) se le denominó con carácter definitivo cour (art. 136). A sus miembros, si en alguna ocasión el Decreto de 1790 les llamada juges (art. 7 de la parte de la elección), lo cierto es que en la mayoría de las ocasiones parecía eludirse el nombre, usando la frase membres du tribunal; en el Decreto de 19 de marzo de 1810 el artículo 1 dispuso: les juges de la cour de cassation prenent le titre de conseilleur.

B) La conversión en recurso

Hemos dicho antes que la casación no se concibió como un recurso en el sentido jurisdiccional de la palabra, pero el caso fue que poco a poco se produjo la evolución que acabó concediéndole esta naturaleza

a) La ampliación de los motivos in iudicando

En los motivos de casación y específicamente en el error in iudicando se va a producir poco a poco una clara ampliación. Primero se suavizará la rigidez de la expresión

46 Archives parlementaires, 1.ª serie, tomo XX, p. 516, columna 1, citado por GENY, F., Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2.ª edición, tomo I, Paris, 1919, p. 91.

47 Citado por CALAMANDREI, Op. cit., I, p. 450.

48 FAYE, La Cour de Cassation, cit., pp. 18-9; y DALLOZ, Répertoire, cit., núm. 42 y ss.

49 La razón de ello puede ser debatida. La más lógica es, quizá, que se prefirió tribunal a cour porque este último término, en la Francia de finales del siglo XVIII, era con el que se conocían preferentemente los órganos judiciales y, sobre todo, los de origen feudal, por cuanto en su origen eran cortes del señor o incluso del rey; así por ejemplo GARSONNET, Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale, 3.ª edición (la 1.ª es de 182), tomo I, Paris, 1912, núm. 88.


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contravention exprese au texte de la loi del artículo 3 del Decreto de 1790, con el fin de que bastara la infracción de la ley, no exigiéndose la infracción literal y bastando que lo infringido fuera su espíritu, lo que sucede a partir de la Constitución de 1791 y en todos los textos posteriores, en los que se habló de contravention exprese a la loi50. A partir de aquí, y sin cambio legal alguno, el propio Tribunal, después Cour, fue incluyendo en el motivo la interpretación errónea de la ley y la aplicación indebida, para concluir con que cualquier error de derecho abría la casación.

En lo que se refiere específicamente a la casación penal la evolución fue más rápida si cabe. Por el Decreto de 16 de septiembre de 1791 se introdujeron dos nuevos motivos en los artículos 23 y 24, aunque nos importa el primero de ellos: fausse application de la loi51, pues el segundo se refería a los errores in procedendo (violation u omission des formes essentielles dans l’instruction du procès)52.

b) La motivación de las resoluciones

Si al principio el Tribunal no motivaba sus resoluciones, limitándose a citar la ley infringida, muy pronto se inició la práctica de motivar las resoluciones, incluso las que no estimaban la casación e imponiéndose por fin legalmente; en materia civil ello se produjo en el Decreto de 4 de germinal del año II (de 24 de marzo de 1794), en el que su artículo 6 dispuso que en el porvenir todas las sentencias por las que el Tribunal de cassation desestimara las demandas de casación debían estar motivadas53. A partir de aquí se inicia la influencia o, si se prefiere, la autoridad moral del Tribunal de cassation sobre los tribunales ordinarios y su función unificadora de la jurisprudencia, a lo que contribuyó especialmente la necesidad de publicar las resoluciones del Tribunal, lo que se estableció por el Directorio el 28 de vendimiario del año V, es decir, ya en 1796.

c) La supresión del référé al legislativo

En el Decreto de 1790 después de la segunda casación y de que el tercer tribunal ordinario insistiera en la opinión de los anteriores, se acudió al référé au legislateur. También aquí se inicio pronto la evolución que condujo a la Ley de 1 de abril de 1837.

El primer paso de esa evolución se dio con la Constitución de 1795 (5 de fructidor del año III). No supuso un cambio sustancial sobre lo anterior, pues sigue existiendo el référé al legislativo, pero ello se produce, según el artículo 256, después de una casación si el segundo tribunal ordinario insiste en la opinión del anterior. Sigue, pues, la concepción de que la ley sólo puede ser interpretada por el propio legislador.

En la Ley de 27 de ventoso del año VIII (12 de marzo de 1800) se produjo el cambio. Desaparece el référé al legislativo54. Según su artículo 78 cuando, después de una

50 Constitución de 1791, Título III, Capítulo V, art. 2: contravention exprese a la loi. La expresión se sigue repitiendo, por ejemplo, en el artículo 99 de la Constitución de 1793; en el artículo 255 de la Constitución de 1795; en el artículo 7 de la Ley de 30 de abril de 1810, sobre organización judicial y administración de la justicia.

51 Debería tenerse en cuenta que el Decreto de 25 de septiembre-6 de octubre de 1791 aprobó el Code pénal, por lo que parece lógico pensar que la ampliación de los motivos en los mismos días estaba preordenada a salvaguardar la aplicación de este cuerpo legal.

52 HALPERIN, Le Tribunal, cit., pp. 101 y ss.

53 DALLOZ, Répertoire, cit., p. 28, nota, dice que esta norma no se encuentra en el Boletín de las Leyes, pero la citan, en lo que nosotros hemos comprobado, TARBE, Lois, cit., núm. 696; FAYE, La Cour, cit., p. 646, y sobre todo DUVERGIER, Collection complète, cit., tomo VII, Paris, 1825, pp. 137-8.

54 En esta Ley de 1800 el Tribunal dejó de estar integrado junto al poder legislativo; PICCA y COBERT, La Cour de cassation, Paris, 1986, p. 15.


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casación, la segunda sentencia sobre el fondo sea atacada por los mismos motivos que la primera, la cuestión se llevará ante las secciones reunidas del Tribunal de cassation, aunque la ley no solucionó lo que debería suceder si el tercer tribunal ordinario, insistiendo en la misma opinión ya casada, no se conformara con la del Tribunal de cassation, por lo que pareciera que se estaba ante un callejón sin salida.

Ante la incertidumbre anterior se acudió a un sistema parecido al référé, pero determinado por la concentración de poderes en manos de Napoleón. El nuevo sistema lo introdujo la Ley de 16 de septiembre de 1807, que estableció un référé distinto del anterior, por cuanto ahora la interpretación de las leyes se atribuyó al Gobierno o, mejor, al Emperador, si bien asistido del Consejo de Estado, por medio de reglamento de administración pública55. Todavía puede hacerse mención de otro sistema, el de la Ley de 30 de julio de 1830, que fue el más complejo de todos aunque con trascendencia menor56.

C) La jurisprudencia y su unificación

El final de la evolución, en lo que ahora nos interesa, se produjo con la Ley de 1 de abril de 1837. Posiblemente no como consecuencia de un cambio ideológico, sino atendiendo a la fuerza de los hechos57 se había hecho necesario un cambio radical en la concepción de la casación. El référé había fracasado, y no había otra opción que reconocer la existencia de la jurisprudencia y la necesidad de su unificación58.

Por ello la Ley de 1837 dispuso en lo fundamental que cuando la Cour de Cassation había estimado en secciones unidas la segunda casación de una sentencia ya casada antes por el mismo motivo, la autoridad judicial a la que se reenviaba el asunto, esto es, la nueva corte de apelación, se confermera à la decisión de la Cour de cassation sur le pont de droit jugé par cette Cour. La Ley significó que el tribunal ordinario, la corte de apelación, a la que se reenviaba el asunto después de la segunda casación quedaba obligada a conformarse con la decisión de la Cour de Cassation en secciones reunidas sobre el punto de derecho juzgado. El carácter negativo absoluto de la casación inicial ha desaparecido. Pero, sobre todo, importa precisar que estamos ya ante la función unificadora de la jurisprudencia.

A partir de este momento, sin llegar a convertirse en una tercera instancia, la casación se ha convertido en un recurso y, sobre todo, la Cour ha adquirido función jurisdiccional, colocándose en la cima de la organización judicial. Atenderá, porque no puede ser de otra manera, a la tutela de los derechos de los particulares, pero su misión fundamental será la de dar uniformidad a la jurisprudencia. En palabras de Calamandrei: “La Corte de Casación se preocupa del influjo dañoso que en otros procesos y en la

55 Dada su concepción política hoy inadmisible no es necesario detenerse en este sistema; sobre él CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, pp. 521-2.

56 Después de la segunda casación resuelta por las secciones unidas de la Cour de Cassation, el envío de la causa se hacía a una Cour Royale la cual, también en secciones unidas, decidía definitivamente, sin que contra su sentencia fuera posible otra casación. Si las opiniones de la Cour de Cassation y de la Cour Royale eran contrarias aparecía el référé referido al Rey, para que éste presentara a la Cámara de Diputados un proyecto de ley interpretativo. Dictada la nueva Ley, ésta no era aplicable a los asuntos ya definitivamente juzgados, surtiendo efecto sólo para el futuro. El sistema fue calificado de “deplorable”; véase DALLOZ, Répertoire, cit., p. 46.

57 GENY, Méthode, cit., tomo I, pp. 86-7.

58 CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, p. 527, pone de manifiesto que los discursos parlamentarios de los defensores de la Ley de 1837 negaron que la nueva ley se opusiera a los principios iniciales de la casación, pero lo cierto es que se estaba produciendo un cambio fundamental.


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conciencia jurídica en general puede ejercitar el ejemplo de una sentencia en la cual la cuestión de derecho no se haya resuelto correctamente”59.

Sección 2ª

I. LA RECEPCIÓN EN ESPAÑA DE LA CASACIÓN

Visto en las páginas anteriores el origen francés de la casación y la concepción política sobre la que se asienta su creación, debemos ahora examinar cómo aparece en España. Decía Calamandrei60 que la casación resulta de la unión de dos instituciones que recíprocamente se compenetran: 1) De una institución que forma parte del ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación, y 2) De otra que pertenece al derecho procesal, el recurso de casación.

A) El Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional

El Supremo Tribunal de Justicia que estableció el artículo 259 de la Constitución de Cádiz de 1812 fue ya desde sus inicios un verdadero órgano jurisdiccional. La Constitución partía claramente de la división de poderes; en los artículos 15, 16 y 17 atribuía la potestad legislativa a las Cortes con el Rey, la potestad ejecutiva al Rey y “la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la ley”. La división de poderes está expresamente enunciada en el Discurso Preliminar que precede a la Constitución61 y en él se justifica el principio de exclusividad de la jurisdicción62, separándose la potestad de aplicar las leyes a los casos particulares de cualquier otro acto de autoridad soberana, por lo que aquélla no podía ser nunca asumida ni por las Cortes ni por el Rey63.

Partiendo de la división de poderes, el Supremo Tribunal de Justicia se concibe como el “centro de la autoridad judicial”. No es un órgano político, sino la cabeza de los tribunales. “Delegada por la Constitución a los tribunales la potestad de aplicar las leyes, es indispensable establecer, para que haya sistema, un centro de autoridad en que vengan a reunirse todas las ramificaciones de la potestad judicial. Por lo mismo se establece en la corte un supremo tribunal de justicia, que constituirá ese centro común”64.

A pesar de que la situación de la denominada administración de justicia era en la época caótica y de que los constituyentes gaditanos estaban fuertemente influenciados teóricamente por la teoría de la división de poderes e incluso de que era claramente detectable el influjo de la concepción rousoniana sobre el juez como mero aplicador de la ley65, en ningún momento se planteó la conveniencia de establecer un órgano al que de atribuyera la defensa de la división de poderes. Si los revolucionarios franceses estimaron

59 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, p. 539.

60 CALAMANDREI, La cassazione civile, cit., tomo I, p. 4. Esta sistemática de estudio ha sido asumida por JIMÉNEZ CONDE, Precedentes del error de derecho, cit., en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1977, IV, p. 794.

61 En realidad la división de poderes había sido plasmada en el Decreto de 24 de septiembre de 1810; en SEVILLA ANDRÉS, Constituciones y otras leyes y proyectos políticos de España, I, Madrid, 1969, pp. 91-92.

62 Sobre este principio puede verse MONTERO, Introducción al derecho procesal, 2.ª edición, Madrid, 1979, pp. 334 y ss.

63 El Discurso Preliminar en SEVILLA ANDRÉS, Constituciones, cit., pp. 138 y ss., en lo que ahora consideramos.

64 Discurso Preliminar, en SEVILLA ANDRÉS, Op. cit., p. 141.

65 En la sesión de las Cortes de 20 de noviembre de 1911 (Diario de Sesiones, tomo III, núm. 414, p. 2302) el diputado Luján dijo: “El juez es una ley que habla”.


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necesario impedir que los tribunales se inmiscuyeran en las funciones del poder legislativo, y por ello crearon el Tribunal de cassation, en España no se sintió nunca esta necesidad y de ahí que el Supremo Tribunal no fuera un órgano político establecido junto al legislativo, sino un verdadero órgano judicial.

Prueba indudable de este carácter jurisdiccional se obtiene examinando la competencia del Tribunal tal como las fijó el artículo 261 de la Constitución y desarrolló el Reglamento de 13 de marzo de 181466. Era fundamentalmente un órgano al que se atribuía el conocimiento de los conflictos jurisdiccionales y las cuestiones de competencia y, al mismo tiempo, el enjuiciamiento criminal de los altos cargos políticos, administrativos y judiciales67, aparte de los recursos de nulidad, que veremos luego, y de una manifestación del référé facultatif.

El regreso de Fernando VIII y su Decreto de 4 de mayo de 1814 supusieron la derogación de la Constitución y con ella la desaparición del Supremo Tribunal de Justicia, aunque ya había empezado a funcionar en Madrid. Volvió a hacerlo en el Trienio Liberal, para cesar otra vez en 1823. Con carácter definitivo fue establecido por el Decreto de 24 de enero de 1834 que instauró el Tribunal Supremo de España e Indias. También en esta recreación se trató de un órgano judicial, que sustituyó al Consejo de Castilla, y al que se confiaron atribuciones de naturaleza claramente jurisdiccional. El Reglamento de 17 de octubre de 1835 es casi una reproducción literal del de 1814, antes citado, y entre ambas disposiciones debe aludirse al Reglamento provisional para la Administración de Justicia de 26 de septiembre de 1835, en el que se dedicaba el Capítulo V al Tribunal Supremo de España e Indias.

El Tribunal Supremo quedó entonces configurado y toda su evolución posterior no ha desvirtuado su carácter original68.

B) La casación como recurso

Junto a las atribuciones de que hemos hecho antes mención, el artículo 261, 9.º de la Constitución de 1812 atribuía al Supremo Tribunal “conocer de los recursos de nulidad que se interpongan contra las sentencias dadas en última instancia para el preciso efecto de reponer el proceso, devolviéndolo y hacer efectiva la responsabilidad de que se trata en el artículo 254”69. La comprensión de este recurso, del que se habla entonces por primera vez

66 En Colección de los decretos y órdenes que han expedido las Cortes Ordinarias, tomo V, Madrid, 1822, pp. 114-132. Otro síntoma indudable del carácter jurisdiccional del órgano es el relativo a las calidades que debían concurrir en los que hubieran de ser nombrados ministro o magistrados de ese Tribunal. El Decreto de 17 de abril de 1812 se refería en primer lugar a las generales del artículo 251 de la Constitución para ser nombrado magistrado o juez (nacido en España y mayor de 25 años) y luego añade las específicas del Tribunal Supremo (ser letrado, aparte de otros requisitos políticos). Por otro lado un segundo Decreto de 17 de abril de 1812 sobre supresión de los “tribunales conocidos con el nombre de Consejos” y creación del Supremo Tribunal de Justicia. Los dos decretos en Colección de los decretos, cit., tomo II, Madrid, 1920, pp. 192-195. Sobre los nombramientos de presidente y ministros, vid. COBIAN, V., El Tribunal Supremo según la Constitución de 1812, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1923, tomo 143, p. 5.

67 Véase FAIRÉN, V., La recepción en España del recurso de casación francés (1812-1813), en “Temas del Ordenamiento Procesal”, I, Madrid, 1969, p. 214; destacaba que en Francia el enjuiciamiento de los agentes del poder ejecutivo no se confió al Tribunal de cassation, sino a un órgano distinto y específico, la Cour nationale (Constitución de 3 de septiembre de 1791, art. 23 del Capítulo V del Título III).

68 Pueden verse LASO GAITE, Aportación a la historia del Tribunal Supremo, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1969, tomo 227, pp. 567 y ss.; GARCÍA GOYENA, F., Historia del Tribunal Supremo, 1929, citado por el anterior; LASO GAITE, Crónicas de la Codificación Española. 1. Organización Judicial, Madrid, 1970.

69 El art. 254 establecía que “toda falta de observancia de las leyes que arreglan el proceso en lo civil y en lo criminal, hace responsables personalmente a los jueces que las cometieren”.


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en nuestro Ordenamiento, exige atender al sistema de instancias establecido en la propia Constitución.

Los Constituyentes de Cádiz partieron del principio de que todas las causas civiles y criminales habían de terminar dentro del territorio de cada audiencia, y lo plasmaron en el artículo 262. Se trataba de una importante innovación sobre el sistema anterior y de ahí que en el Discurso Preliminar se justificara con abundante argumentación70. Partiendo de este principio se establecían tres instancias, agotándose en todo caso la tercera ante la Audiencia correspondiente, desapareciendo los recursos de segunda suplicación y de injusticia notoria, de los que conocía anteriormente el Consejo de Castilla71.

El recurso de nulidad no aparece, pues, como una instancia más. Las Cortes de Cádiz no quisieron atribuir al Supremo Tribunal el conocimiento de una cuarta instancia y por ello se rechazaron las enmiendas a la Constitución que lo pretendieron72. Ahora bien, ello no supone que la nulidad fuera semejante a la casación francesa, como demostró en su momento Fairén73 y ha sido asumido por la doctrina posterior74. En el Reglamento del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1814 no se procedió a su regulación, pero ello sí se hizo, aunque de manera incipiente, en el Reglamento de las Audiencias y Juzgados de Primera Instancia de 9 de octubre de 1912, en el que quedó claro que su finalidad era doble: reponer la causa y exigir responsabilidad (arts. 47 a 54 del Capítulo I)75.

Puede ya hablarse de una verdadera casación con el Real Decreto de 4 de noviembre de 1838, sobre recurso de segunda suplicación e injusticia notoria76, pues en el mismo: 1) Se puso fin a los recursos de segunda suplicación y de injusticia notoria, lo que se hizo en los artículos 1 y 2 sin más, y 2) Se reguló un recurso de nulidad que quedaba como único a

70 Se alude así a la necesidad de evitar que las partes hubieran de acudir a lugares muy distantes para litigar, con lo que se pone de manifiesto la desigualdad de las partes, a la celeridad en la formación de los procesos, a la facilidad de asegurar las pruebas; en SEVILLA, Constituciones, I, cit., pp. 141-143. Lo que ha espíritus superficiales les ha parecido una gran conquista de la Constitución de 1978 (art. 152.1, III), el que las sucesivas instancias procesales se agotarán ante los órganos judiciales de la Comunidad Autónoma, estaba ya recogido con carácter general en nuestro sistema procesal desde 1812, y no con base en razones de autonomía, sino en consideración a los concretos intereses de los ciudadanos.

71 Sobre estos recursos, en la situación legal inmediatamente posterior a la Novísima Recopilación de 1805, una síntesis en MONTERO, La herencia procesal española, México, UNAM, 1994, pp. 60-63. También en La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 (La consolidación del proceso común), primero en L’Educazione Giuridica. VI. Modelli storici della procedura continentale, Tomo II. Dall’ordo iudiciarius al codice di procedura, Napoli, 1994, pp. 392-394, y luego en Ensayos de Derecho Procesal, Barcelona, 1996, pp. 227-229.

72 FAIRÉN, Temas del Ordenamiento Procesal, I, cit., pp. 217 y ss.

73 FAIRÉN, Temas, I, cit., pp. 203-205, con cita de los autores anteriores. El recurso de nulidad no tenía relación con casación política francesa; basta recordar que la nulidad española no tenía por objeto la vigencia de la ley (del ius constitutionis), sino que estaba preordenado a la defensa de los intereses de las partes (el ius litigatoris) frente a las corruptelas y deformaciones del procedimiento en que pudieran incurrir los tribunales.

74 Por ejemplo JIMÉNEZ CONDE, Precedentes, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1977, IV, pp. 796 y ss. También así DE LA PLAZA, La casación civil, Madrid, 1944, p. 95.

75 Estos Reglamentos prácticamente no llegaron a entrar en vigor, atendida la situación bélica en que se encontraba España y su derogación en 1814. Cuando el primer presidente del Supremo Tribunal don Ramón de Posada y Soto (del que esboza su biografía LASO en Aportación, cit., en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo 227, p. 616), pronunció el discurso instauración del Tribunal, el día 20 de junio de 1812, no hizo ni siquiera mención de este recurso de nulidad; el discurso se titulaba “De la justicia y obligaciones de los que la ejercen” y fue reproducido por COVIÁN, en la Revista de Legislación y Jurisprudencia, tomo 143, 1923.

76 Una síntesis del Real Decreto puede verse en LASO, Crónica de la Codificación Española. 2. Procedimiento civil, Madrid, 1970, pp. 12 y ss.


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interponer ante el Supremo Tribunal. Se trató ahora realmente de introducir la casación, aunque ello se hiciera bajo un nombre simulado77, distinguiéndose entre errores in iudicando (sentencias “contrarias a ley clara y terminante”) y errores in procedendo (con enumeración taxativa de siete motivos), procediendo a su regulación en términos similares a como se recogerá en la LEC de 1855, aunque aquí ya con el nombre de casación78.

La palabra casación se emplea por primera vez en el Real Decreto de 22 de junio de 1852, sobre el procedimiento de las causas de contrabando y defraudación a la Hacienda Pública, en el que suprime la expresión “clara y terminante”, y después la Real Cédula de 30 de enero de 1855, sobre Administración de Justicia en Ultramar, reguló ya un recurso de casación en sentido propiamente dicho.

El texto decisivo sobre el recurso de casación fue la LEC de 1855, que lo reguló en sus artículos 1010 y siguientes, del modo que ha perdurado en nuestro sistema jurídico por más de un siglo79. Se trataba de que:

1.º) Podía fundarse en errores in iudicando (“que la sentencia sea contra ley o contra doctrina admitida por la jurisprudencia de los tribunales”) y en errores in procedendo (nueve motivos taxativos), con consecuencias distintas en caso de estimación del recurso, dado que: 1) Cuando se trataba de errores in procedendo se declaraba la nulidad devolviendo los autos al tribunal de procedencia para que, reponiéndolos al estado que tuvieren cuando se cometió la falta, los sustancie y determine con arreglo a derecho, y 2) Cuando el error era in iudicando el propio Tribunal Supremo entraba a decidir la cuestión objeto del pleito.

2.º) Lo anterior significa nada menos que el Tribunal Supremo español tuvo desde entonces jurisdicción positiva en la infracción de ley. Se trataba de que si el tribunal desestimaba el recurso se limitaba a declarar no haber lugar a él, convirtiéndose en firme la sentencia dictada por el tribunal de segunda instancia, mientras que si estimaba el recurso primero casaba la sentencia recurrida y luego entraba a decidir de manera firme el caso planteado, sin devolver la causa al tribunal de apelación.

No hace falta detenerse aquí en la Leyes de 18 de junio de 1870 y de 22 de abril de 1878 hasta llegar a la LEC de 1881 en la que se reguló de nuevo el recurso. Lo más destacado de esa regulación fue la aparición de motivo de infracción de ley relativo al error de hecho en la apreciación de la prueba, aunque fuera con la exigencia de los documentos o actos auténticos que tantas dudas suscitaron durante un siglo. Con ello se produjo otra novedad trascendente de la casación española: la entrada de los hechos en la misma.

II. LOS ÚLTIMOS PASOS DE LA EVOLUCIÓN

Hemos visto como las dos casaciones fueron evolucionando en España; esa evolución está aún muy lejos de haberse consolidado.

A) En la LEC de 1881

En la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, la de 1881, el recurso de casación se configuraba como un medio de impugnación de sentencias definitivas (y de resoluciones a ellas equiparadas), dictadas en apelación (y en algunos casos en única instancia), por

77 En ello está ahora conforme la doctrina: DE LA PLAZA, La casación civil, cit., pp. 97-98; JIMÉNEZ CONDE, Precedentes de error de hecho…, cit., p. 807, LASO, Evolución histórica de la casación civil en España, en Revista de Derecho Procesal Civil Iberoamericana, 1971, p. 134.

78 Esta fue la norma en que apareció la expresión “doctrina legal”, sobre la que se ha debatido durante más de un siglo, hasta su supresión en la Ley de 6 de agosto de 1984.

79 Y que ha determinado buena parte de las regulaciones en la América hispana, y así BREU BURELLI y MEJÍA ARNAL, La casación civil, Caracas, 2000.


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virtud del cual cabía solicitar del órgano competente (Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia) que realizara un examen de la aplicación del derecho realizada por el tribunal a quo, o de la observancia, por parte del mismo, de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, a fin de que casara o anulara la sentencia recurrida si se hubiera infringido en ella el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, o si se hubieran quebrantado las normas procesales o las formas esenciales del juicio produciendo indefensión.

Existían, pues, dos modalidades de recurso de casación: 1) La casación por infracción de ley, que tenía por objeto provocar un examen de la labor de interpretación y aplicación de las normas jurídicas materiales y de la observancia de la jurisprudencia realizadas por el tribunal a quo; y 2) La casación por quebrantamiento de forma, que tenía por objeto vigilar la regularidad y validez de la actuación procesal. La infracción de precepto constitucional era suficiente para fundamentar el recurso de casación en todo caso.

Aunque tras la reforma de la Ley 34/1984, de 6 de agosto80, desapareció la distinción formal y la diferente tramitación de lo que hasta entonces eran dos especies de recursos de casación, subsistían en la LEC/1881 los motivos específicos de cada una de dichas modalidades, y los efectos que se derivaban de la estimación de una u otra eran, asimismo, diversos. La diferencia cualitativa entre los dos tipos de errores que podían denunciarse determinaba un diferente tratamiento procesal. En caso de apreciarse un error iuris, el tribunal casaba la sentencia recurrida y procedía a resolver la cuestión de fondo del proceso, mientras que en el caso de apreciarse un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, el tribunal de casación declaraba la nulidad de lo actuado y remitía las actuaciones al tribunal a quo para que sustanciara nuevamente el proceso desde el momento en que se cometió la falta. El sistema se mantuvo en la reforma de la Ley 10/1992, de 30 de abril, en la que se suprimió el motivo del error de hecho en la apreciación de la prueba81.

B) Los recursos extraordinarios en texto inicial de la LEC de 2000

La LEC/2000 mantuvo esas dos modalidades de recurso extraordinario, configurándolas como medios de impugnación autónomos y bien diferenciados, hasta el punto de que, en atención a sus diferentes naturalezas y efectos, los reguló por separado, los declaró incompatibles y confirió a distintos órganos jurisdiccionales la competencia para conocer de cada uno de ellos. Su objeto es diverso:

1) Mediante la casación se pretende el examen y la corrección de la labor de interpretación y aplicación de las normas jurídicas materiales realizada por las Audiencias Provinciales, así como la observancia, por dichos tribunales, de la jurisprudencia relativa a la cuestión litigiosa, o la fijación de esa jurisprudencia cuando sea necesario.

2) Con el recurso extraordinario por infracción procesal se persigue el control de la regularidad y validez de la actuación procesal llevada a cabo en la instancia y en la apelación y el cumplimiento de las normas que rigen los actos y garantías del proceso.

a) La atribución de competencia

Según la inicial previsión de la LEC/2000:

80 Sobre la que debe verse SERRA DOMÍNGUEZ en Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil (coord. V. Cortés), Madrid, 1985, pp. 784 y ss.

81 También SERRA ahora en La reforma de los procesos civiles (Comentario a la Ley 10/92 de medidas urgentes de reforma procesal) (dir. Montero), Madrid, 1993, pp. 215 y ss.


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1) Correspondía a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante el recurso de casación, revisar el enjuiciamiento realizado por las Audiencias Provinciales sobre el fondo del asunto, en materia de Derecho privado común, a fin de resolver si en dicha actividad se había infringido alguna norma jurídica material común o constitucional o la doctrina jurisprudencial aplicables a la cuestión objeto del proceso (art. 478.1, I).

2) Si la norma material infringida fuera de Derecho civil, foral o especial, propio de una Comunidad Autónoma, la competencia para conocer de la casación se atribuía a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad, siempre que el correspondiente Estatuto hubiera previsto esa atribución (art. 478.1, II).

3) Se atribuía a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia el control de la regularidad y validez de la actuación procesal y de la observancia de las garantías que la Ley y la Constitución otorgan a los litigantes, mediante el recurso extraordinario por infracción procesal que cabía interponer contra las sentencias y autos que pongan fin a la segunda instancia, dictados por las Audiencias Provinciales de su territorio (art. 468 LEC)

b) La incompatibilidad entre ambos recursos

En el texto de la LEC se declaraba incompatible la utilización de ambos recursos extraordinarios por una misma parte, por lo que aquella que pretendiera recurrir debería optar, en cada caso, por interponer el recurso por infracción procesal o el de casación, y si interpusiere los dos se tendría por inadmitido este último (art. 466).

Esta previsión legal tendía a evitar dilaciones, a disuadir de la interposición caprichosa del recurso por infracción procesal y a procurar que cuando así se efectuara, la parte que lo intentara lo hiciera con suficiente fundamento. Si la parte tenía que elegir entre uno u otro recurso, debería meditar y sopesar las posibilidades de éxito de su impugnación, de manera que sólo renunciara a la casación (en la que habría de decidirse sobre la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones de fondo objeto del proceso), y se decidiría por el de infracción procesal, si consideraba con un alto grado de probabilidad que este último podía prosperar.

Cuando fueran varias las partes litigantes que recurrieran la sentencia, haciéndolo unas por infracción procesal y otras en casación, se establecía en la Ley un orden sucesivo para la decisión de ambos recursos, tomando, además, en consideración la atribución de competencia funcional que para el conocimiento de cada uno de ellos se fijaba en los artículos 468 y 478, y a tal fin distinguía los dos siguientes supuestos: 1) Concurrencia de recursos por infracción procesal y de casación común (arts. 472, 483 y 484); y 2) Concurrencia de recursos por infracción procesal y de casación en materia de Derecho civil, foral o especial (arts. 468 y 478).

Pero no es este el régimen vigente en la actualidad. El sistema previsto en la LEC ha quedado reducido a un mero futurible, al parecer, de muy dudoso cumplimiento, pues las leyes se han sucedido y no se ha aplicado el sistema previsto en la LEC de 2000.

C) El régimen actual de esos recursos

El establecimiento del régimen de recursos extraordinarios previsto en el texto articulado de la LEC/2000 dependía de que, al mismo tiempo que esa Ley, se aprobara también por las Cortes el proyecto de reforma de la LOPJ que atribuía a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia funcional para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal; lo que no sucedió, al no alcanzarse en el Congreso de los Diputados la mayoría absoluta necesaria para ello.


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En esas circunstancias, se optó porque en el Senado se aprobara una Disposición Final al texto del entonces proyecto de la LEC en tramitación, la 16.ª, en la que se establecía un régimen transitorio, con el propósito de salvar provisionalmente el sistema concebido por el legislador y con la intención de abordar en el futuro la reforma de la LOPJ. Sin embargo, esa reforma ni siquiera se ha intentado en las siguientes legislaturas, lo cual denota la voluntad política de que se perpetúe el régimen transitorio diseñado en aquella Disposición Final. La misma se ha redactado de nuevo en la Ley de Agilización Procesal 37/2011 pero manteniendo la provisionalidad (que tiene doce años de edad). Ello implica el mantenimiento de una regulación realmente confusa en la que, además, cabe apreciar tres procedimientos diferentes: uno, el de infracción procesal autónoma (en los dos casos en que procede); otro, el de casación; y, por fin, el de infracción procesal y casación conjuntas.

Los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal siguen escindidos y con ámbitos diferenciados, como ha reconocido reiteradamente el Tribunal Supremo.

Pero sin perder esa especial significación, el juego de la Disposición Final 16.ª ha dado lugar a una vinculación entre ambos, hasta el punto de que sólo procede el recurso por infracción procesal contra las sentencias que sean recurribles en casación, habiendo dejado de ser incompatibles; y los dos recursos, cuando se interpongan contra una misma sentencia, se deben sustanciar en un mismo procedimiento.

En síntesis podemos anticipar que, de conformidad con lo establecido en la citada Disposición Final 16.ª, y mientras no se produzca la modificación de la LOPJ que permita atribuir la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (lo que no es previsible que ocurra, atendida la orientación que conforma la voluntad política tanto de la anterior como de la actual mayoría en el gobierno), el régimen de dichos recursos será el siguiente:

1.º) La competencia para conocer de los dos recursos extraordinarios (casación y por infracción procesal) se atribuye en todo caso a un mismo tribunal: bien a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, cuando el objeto del proceso sea una materia de Derecho común, bien a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, cuando la cuestión de fondo sea una materia de Derecho civil, foral o especial, propio de la correspondiente Comunidad Autónoma (D. F. 16.ª, 1, 1ª).

2.º) Sólo son recurribles las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, y sólo cabe presentar separadamente recurso extraordinario por infracción procesal (esto es, sin necesidad de formular al propio tiempo recurso de casación) frente a las sentencias recurribles en casación a que se refieren los números 1.º (derechos fundamentales) y 2.º (cuantía superior a 600.000 euros) del artículo 477.2 LEC (D. F. 16.ª, 1, 2ª).

3.º) Cuando un litigante pretenda recurrir una resolución tanto por infracción procesal como en casación habrá de interponer ambos recursos en un mismo escrito. En tales supuestos, a la interposición de dichos recursos y a la remisión de los autos, les serán de aplicación los plazos establecidos en los artículos 479, 481 y 482, respectivamente.

4.º) Siempre que se interpongan contra una misma resolución recurso por infracción procesal y recurso de casación, se tramitarán ambos en un único procedimiento. Cuando se trate de recursos presentados por distintos litigantes, se procederá a su acumulación (D. F. 16.ª, 1, 4ª).

5.º) Cuando litigantes distintos formulen uno el recurso de casación fundado en Derecho civil, foral o especial, propio de una Comunidad autónoma, y el otro recurso por


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infracción procesal la competencia se debe entender atribuida al Tribunal Superior de Justicia.

6.º) Cuando se tramiten conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso de casación, la Sala examinará en primer lugar si la resolución recurrida es susceptible de ser recurrida en casación, y si no fuere así, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal.

7.º) Cuando el presupuesto de la recurribilidad en casación se funde exclusivamente en el número 3º del apartado segundo del artículo 477 (interés casacional), la Sala resolverá si procede la admisión o inadmisión del recurso de casación, y si acordare la inadmisión, se inadmitirá, sin más trámites, el recurso por infracción procesal. Sólo en el caso de que el recurso de casación resultare admisible, procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal (D. F. 16.ª.1, 5ª, II).

8. º) Admitidos ambos recursos, se resolverá siempre en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y sólo cuando éste se desestime, se examinará y resolverá el de casación, en cuyo caso, la desestimación del primero y la decisión sobre el segundo se contendrán en una misma sentencia (D. F. 16.ª.1, 6ª).

9.º) Ahora bien, cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2º del apartado primero del artículo 469 (infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia), o por vulneración del artículo 24 CE que sólo afectase a la sentencia recurrida, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia resolviendo acerca de lo que se hubiese alegado como fundamento del recurso de casación (D. F. 16.ª.1, 7ª). Es decir, en la misma resolución que estime cometida la infracción procesal y anule, por ello, la sentencia recurrida, resolverá seguidamente sobre el motivo de la casación.

10.º) Mientras no se produzca la reforma de la LOPJ por la que se atribuya competencia a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, no serán de aplicación los artículos 466, 468, 472, 476.4, 488, 489 y 490 a 493 LEC (D.F. 16.ª.2). Especialmente importa destacar la no vigencia de los artículos 490 a 493, de modo que no existe por ahora el llamado recurso en interés de la ley y por eso no lo examinaremos en lo que sigue.

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